Consideraciones sobre el arbitraje en el derecho internacional

Dr. Jorge R. Mariño Fages (h)

Prof. Tit. Derecho Internacional Público
Cátedra “A”
Facultad de Derecho - UNNE

Introducción
El más grande anhelo del derecho internacional es que las divergencias o
controversias que se produzcan entre los Estados (que son los sujetos primarios y
más relevantes de esta rama del derecho), puedan resolverse por medios
pacíficos.
Es así como la doctrina y la práctica internacional, han ido buscando y
elaborando distintos mecanismos de solución pacífica de las controversias.
En este sentido, los distintos remedios de solución pacífica se pueden
clasificar en: a) medios no jurisdiccionales, diplomáticos o políticos, cuya
característica esencial es la falta de vinculación jurídica y por ende no
obligatorios, como la negociación, los buenos oficios, la mediación, la
investigación, la conciliación, etc. y b) medios jurisdiccionales, cuyas decisiones
son vinculantes y obligatorias para las partes, como el arbitraje y el arreglo
judicial1.
Breve antecedentes históricos
Ya en la antigua Grecia, las ciudades helénicas sometían sus controversias
al Consejo Anfictiónico.
En la Edad Media, se acostumbraba a dirimir los conflictos a través del
Emperador o el Papa. Sin embargo no fue un método empleado, ni en la Roma
Imperial, ni en la época del absolutismo entre los siglos XVI y XVIII, donde imperó
el principio de la fuerza.
Esta institución renace en el año 1794, con motivo de la resolución del
litigio relativo a los límites del río Saint Croix, entre los Estados Unidos e
Inglaterra; como así también las reclamaciones de los nacionales de ambas
partes a causa de los perjuicios sufridos por la guerra de la independencia
norteamericana, por el que firmaron el Tratado de Paz, Amistad y Comercio,

1
Conf. Pastor Ridruejo, José A.; “Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales”,
Tecnos, Madrid, 1992, pág.608.
denominado comúnmente “Tratado Jay”, por el que se dispuso crear “Comisiones
Mixtas”, que funcionaron hasta 18312.
En el siglo XIX, se torna más usado y adquiere forma institucional, al
incorporar a los tratados de paz, amistad y comercio, la “cláusula compromisoria”.
Un caso paradigmático del arbitraje, es sin duda, el asunto del Alabama de
1872, entre los Estados Unidos e Inglaterra, respecto de la inobservancia por
parte de ésta última de los deberes de neutralidad, durante la guerra de secesión
norteamericana y que por la índole de los países en litigio, le siguieron una buena
serie de arreglos arbitrales3.
En la I Conferencia de la Paz de La Haya (1899), se instaura el Tribunal
Permanente de Arbitraje; que se mantiene con pocos cambios en la II Conferencia
de la Paz de La Haya (1907). Este Tribunal llegó a resolver una veintena de
casos4, pero desde 1930 ha dejado de ser usado.
Al crearse la Sociedad de las Naciones (1919)5, se lo incluyó como una
forma de resolver las contiendas; al igual que en el art.33 de la Carta de la
Organización de las Naciones Unidas (1945).
En el ámbito americano, el art.24 de la Carta de la Organización de
Estados Americanos (1948), lo contempla como mecanismo de solución de
controversias. Cabe decir lo mismo de la Convención Europea sobre arreglo
pacífico de las controversias (1957) y el Protocolo de 1965 de la Organización de
la Unidad Africana y así sucesivamente.
Concepto de arbitraje
Ahora bien, el arbitraje consiste en someter una divergencia internacional,
mediante acuerdo formal entre las partes, a la decisión de un tercero, a fin de que
previo a un procedimiento contencioso ente este, dicte un fallo definitivo y
vinculante.
La II Conferencia Internacional de la Paz de La Haya de 1907, lo define así:
“El arbitraje internacional tiene por objeto arreglar los litigios entre los Estados
mediante jueces por ellos elegidos y sobre la base del respeto al derecho. El
convenio de arbitraje implica el compromiso de someterse de buena fe a la
sentencia arbitral”6.
Clases

2
Diez de Velasco, Manuel, “Instituciones de Derecho Internacional Público”, Tecnos, Madrid, 1997, pág.742
3
Diez de Velasco, Manuel, ob.cit., pág.742.
4
Podestá Costa, L.A. y Ruda, José María, “Derecho Internacional Público”, T.2, Tea, Buenos Aires, 1985,
pág.402
5
Artículo 12 del Pacto de la Sociedad de las Naciones, en “Tratados y Documentos Internacionales ( comp.
Garcia Ghirelli)”, Zavalía, Buenos Aires, 2007, pág.12.
6
Citado por Pastor Ridruejo, José A., ob.cit., pág.630.
 El arbitraje puede ser a) Ocasional o Facultativo: cuando después del
nacimiento de una controversia, las partes deciden someter a dicho
procedimiento, para solucionarlo, celebrando un acuerdo especial; b) Institucional
u Obligatorio: cuando las partes se obligan a dar solución por medio del arbitraje a
eventuales conflictos o divergencias que se produzcan en el futuro y que no
logren resolverse por vía diplomática. A su vez, este tipo de arbitraje puede ser
limitado, cuando se excluyen divergencias de determinada naturaleza o ilimitado,
si no se formulan exclusiones.
Podestá Costa-Ruda7, consideran que los calificativos de “facultativo” y
“obligatorio”, deben ser desechados porque pueden inducir a creer que el arbitraje
al ser obligatorio significa someter a ese procedimiento, todas las divergencias sin
excepción.
Al arbitraje institucional suele llamarse también Tratado General de
Arbitraje.
Asimismo, el arbitraje institucional puede estar contenido en lo que se llama
“cláusula compromisoria”, es decir una estipulación contenida en un tratado que
no es específicamente de arbitraje. Esta cláusula puede ser “especial”, cuando
hay que dirimir por arbitraje cualquier asunto del tratado y es “general”, cuando
ante cualquier asunto contemplado o no en el tratado, que dé lugar a controversia
en el futuro, se deba acudir al arbitraje para solucionarlo.
Competencia
Tanto la competencia como la integración del tribunal arbitral emana de la
voluntad de las partes.
La Corte Permanente de Justicia Internacional, en la opinión consultiva
sobre el status de Carelia Oriental ha dicho, que ningún Estado se halla obligado
a someterse al arbitraje o a cualquier otro medio de solución pacífica sin su
consentimiento
Este consentimiento puede manifestarse en distintos momentos; a
posteriori, después de la aparición de la controversia y exclusivamente para la
solución de aquella, plasmándose en un “compromiso”; o a priori, proponiendo
esta forma de resolución de conflicto, ante la eventualidad potencial de que surja
una controversia, pudiendo adoptar la modalidad de una “cláusula compromisoria”
(que figura en un tratado relativo a otra materia) o directamente un tratado de
arbitraje.
En muchos tratados se dispone que sólo podrá dar lugar a arbitraje las
divergencias de índole jurídicas, excluyendo las de naturaleza política. A veces se
dejan de lado las cuestiones que afecten “los intereses vitales, la independencia y
el honor de las partes (fórmula franco-británica); “las cuestiones que afecten los
preceptos constitucionales de una de las partes” (fórmula argentina de 1899); “las

7
Podestá Costa, L.A. y Ruda, José María, ob.cit., pág.397 (nota al pie).
cuestiones que correspondan a la jurisdicción local o interna de los Estados”
(fórmula dinamarquesa)8; etc.
Es de notar que, habitualmente, el tribunal arbitral, es el que tiene que
resolver todo asunto ligado a su jurisdicción y competencia al entender una
disputa que le ha sido sometida. En orden a estas circunstancias, algunos
tratados han fijado que las disidencias sobre si una cuestión es o no arbitrable, las
debe resolver otro tribunal internacional, que generalmente es la Corte
Internacional de Justicia, como ocurrió en el caso Ambatielos, entre Grecia y Gran
Bretaña.
Las partes y el tribunal
Se consideran partes en un arbitraje solamente a los sujetos reconocidos
por el derecho internacional, que se hacen representar a través de agentes que
actúan en nombre de sus mandantes, que están acompañados por “consejeros” –
juristas y técnicos-, que intervienen en el desarrollo del proceso.
El tribunal es elegido normalmente por las partes, aunque a veces se
acepta que sea un tercero el que lo designe, en el supuesto de que las partes no
se puedan poner de acuerdo, como en el caso del Tratado de Paz y Amistad entre
Argentina y Chile de 1984, en el que se encomienda a Suiza esa función.
Por otra parte, el Tribunal es efímero por naturaleza, ya que se crea ad
hoc, para resolver una controversia y desaparece cuando ha dictado el “laudo”.
El tribunal arbitral puede estar conformado por una sola persona, o por
varios. En la actualidad la tendencia es nombrar un cuerpo colegiado de tres o
cinco miembros versados en la materia y con gran honorabilidad reconocida. En
los tribunales colegiados rige la costumbre de incluir un miembro de cada una de
las partes en el litigio.
Procedimiento
Si el arbitraje es ocasional, las partes deben suscribir el “compromiso
arbitral”, que contiene en la forma más detallada posible, todo lo relativo al
proceso arbitral, desde la constitución del tribunal, pasando por la definición clara
y concreta de la disputa que debe ser atendida y resuelta, hasta las normas
procedimentales que las partes deberán respetar en el juicio, tales los plazos, las
formalidades, las normas de fondo a aplicar por el tribunal, el término para el
dictado del fallo, los recursos de aclaratoria y revisión, las costas y demás
erogaciones; etc.
Si el arbitraje es institucional, es muy probable que todo el trámite del juicio
esté contemplado en las cláusulas del tratado de arbitraje; en caso contrario será
indispensable precisarlo en un “compromiso arbitral”. No obstante aún en este tipo
de arbitraje es necesario estipular en un compromiso la individualización concreta
de la cuestión a dilucidar9.

8
Podestá Costa, L.A. y Ruda, José María, ob.cit., pág.409/410.
9
Conf. Barboza, Julio, “Derecho Internacional Público”, Zavalía, Buenos Aires, 2004, pág.265.
 El procedimiento es contencioso y consta en general de dos fases: la
instrucción escrita y los debates orales. En la fase escrita se incorporan las
demandas y las contestaciones, las réplicas y las dúplicas, como las demás
piezas y documentos alegados por las partes. En la fase oral, se producen los
debates, donde se exponen de viva voz, las razones fundadas por las partes ante
el Tribunal y en las que éste último puede hacer preguntas y pedir
esclarecimientos sobre puntos oscuros o dudosos.
En principio, los árbitros deben fallar conforme a derecho, es decir que los
laudos deben estar fundados en normas jurídicas internacionales.
No obstante, si las partes consideran conveniente, pueden acordar que el
tribunal se pronuncie, aplicando normas más elásticas que las jurídicas, como es
la “equidad”, o sea lo que habitualmente se conoce como la justicia del caso
concreto, mitigando los rigores del derecho, salvando sus deficiencias o llenando
sus vacíos. Así se procedió en el caso de las Comisiones Mixtas Venezolanas de
1902 y 1903, que debían fallar “sobre la base de la equidad absoluta, sin tener en
cuenta las objeciones de naturaleza técnica o las reglas de la legislación local”10.
Si bien es cierto que a lo largo de la historia del arbitraje, se dieron casos
de laudos sin fundamentación; en la actualidad es un imperativo que los fallos
arbitrales sean motivados y por escrito.
Cuando el tribunal es colegiado, la decisión debe ser adoptada por
mayorías, pudiendo la minoría dejar asentada su disidencia, salvo que el
“compromiso arbitral”, se lo impidiera.
El fallo arbitral es vinculante únicamente para las partes y sólo para el caso
resuelto; hace cosa juzgada y genera la obligación internacional, que debe ser
acatado de buena fe, comprometiendo el honor de las partes, toda vez que el
árbitro no posee fuerza coactiva11. De todos modos, generalmente las partes
cumplen escrupulosamente los laudos arbitrales12.
El laudo no es apelable, pues no hay una instancia superior. Los recursos
están limitados a la aclaratoria, respecto de decisiones que se consideren oscuras
o dudosas o para salvar errores materiales o de cálculos y a la revisión del fallo,
dentro de un plazo dado, generalmente de 10 años, siempre que se produzcan
determinadas condiciones como el descubrimiento de documentos desconocidos
y que aparecen como hechos nuevos, que al ser conocidos puedan cambiar o
variar la naturaleza del fallo.
En principio, el fallo es obligatorio para las partes, pero en el supuesto que
ocurra que el tribunal se ha excedido en los límites de su competencia –si se
expide sobre cuestiones distintas a las solicitadas o ha omitido pronunciarse
sobre las planteadas-; o si ha faltado a las reglas de fondo o de forma señaladas

10
Citado por Pastor Ridruejo, José A., ob.cit., pág.635.
11
Conf. Halajczuk, Bohdan T. y Moya Dominguez, María Teresa, “Derecho Internacional Público”, Ediar,
Buenos Aires, 1999, pág.668.
12
Barboza, Julio, ob.cit., pág.267.
–si falló conforme a la equidad si no estaba autorizado a ello-, o si ha habido
corrupción de sus miembros, etc., la parte perjudicada puede alegar la nulidad y
negarse a cumplir el laudo viciado. Como sucedió en el Caso del Canal de
Beagle, en el que la Argentina argumentó que se había deformado la tesis
argentina; que se había decidido ultra petitum y que se había adoptado un
razonamiento contradictorio13.
Planteada la nulidad, la situación se vuelve sumamente delicada, en el que
puede incluso verse comprometida la paz y la seguridad internacionales; por lo
que las partes necesariamente deben tratar de realizar nuevas negociaciones
diplomáticas para arribar a un nuevo entendimiento, habida cuenta de que no
existe un tribunal superior ante quien acudir.
En algunos casos, la desobediencia a un fallo arbitral se resolvió por otros
medios de solución pacífica como por ej. el “arbitraje del Canal de Beagle” de
1977, entre nuestro país y Chile, que ante la nulidad denunciada por la Argentina,
y luego de casi llegar a un enfrentamiento armado en 1978, la disputa se superó
por la mediación Papal; o en el caso de la “Controversia sobre delimitación
marítima entre Guinea-Bissau y Senegal” de 1989, cuyo laudo fuera impugnado
por Guinea-Bissau, que se resolvió acudir a la Corte Internacional de Justicia, la
que dictó una sentencia en 1991, confirmatoria de la validez del laudo arbitral14.
La Argentina y el sistema arbitral
Nuestro país, ha resuelto a lo largo de su historia, distintas controversias
internacionales por el mecanismo arbitral, a saber: en 1841 las reclamaciones de
Francia por perjuicios a sus nacionales; en 1858, reclamaciones de Cerdeña,
Francia e Inglaterra, también por perjuicio a sus nacionales; en 1864, la
reclamación inglesa por perjuicios sufridos por seis de sus barcos por la clausura
del puerto de Buenos Aires en 1845; en 1878, la cuestión de límites con
Paraguay; en 1895, la cuestión de límites con Brasil; en 1898, la cuestión de
límites con Chile, por la interpretación de los tratados de límites de 1881 y 1893;
en 1966, la cuestión con Chile por la zona de la Palena; en 1977, la cuestión con
chile sobre el Canal de Beagle y en 1994, la cuestión con Chile sobre la Laguna
del Desierto.
De este recuento, se desprende que la Argentina ha sido partidaria del
arbitraje internacional, a la luz de lo visto, e incluso en 1919, lo propuso en la
Sociedad de las Naciones, como procedimiento obligatorio15.
El último tratado suscripto por la Argentina que hace mención al arbitraje
como medio de solución pacífica de las controversias, es el Tratado de Paz y

13
Diez de Velasco, Manuel, ob.cit., 749.
14
Pastor Ridruejo, José A., ob.cit., pág.637.
15
Barboza, Julio, ob.cit., pág.263.
Amistad con Chile de 198416, que puso fin a la discordia relativa al Canal de
Beagle.
En el art.2 se manifiesta la obligación de solucionar siempre y
exclusivamente por medios pacíficos todas las controversias, de cualquier
naturaleza, que por cualquier causa hayan surgido o puedan surgir entre la
Argentina y Chile.
Los arts.4 y 5 refieren que en caso de disputas entre las partes, en forma
sucesiva se utilicen las negociaciones directas; luego cualquier otro medio de
arreglo pacífico elegido de común acuerdo y si no, la conciliación internacional.
En el art.6, trata sobre el procedimiento arbitral, que lo remite al Anexo I del
mismo tratado.
Respecto del tribunal arbitral, éste se compondrá de cinco miembros,
designados a título personal. Cada una de las partes nombrará a un miembro, que
puede ser nacional suyo. Los otros tres serán elegidos de común acuerdo entre
nacionales de terceros Estados, de diferente nacionalidad, sin tener residencia
habitual en alguno de los Estados partes (Argentina o Chile), ni encontrarse al
servicio de estos dos Estados (Anexo I, Capítulo II, art.24).
Si los gobiernos no se ponen de acuerdo para nombrar a los árbitros en el
plazo de tres meses, desde que se abrió el mecanismo del arbitraje, el gobierno
de la Confederación Suiza, procederá a nombrar a los miembros que faltasen.
Las partes tienen que suscribir el “compromiso arbitral” y el tribunal arbitral,
tendrá facultades para interpretar el compromiso y pronunciarse sobre su propia
competencia (Anexo I, art.29).
De acuerdo al art.33 del Anexo I, el tribunal arbitral decidirá conforme al
derecho internacional, a menos que las partes hubieran dispuesto otra cosa en el
compromiso.
Resta agregar que el procedimiento arbitral de este Tratado fue utilizado
para dirimir la cuestión de la “Laguna del Desierto”, conformándose el primer
tribunal arbitral compuesto por miembros exclusivamente latinoamericanos (un
chileno, un argentino, un salvadoreño, un colombiano y un venezolano), que
tuvieron como sede la Oficina del Comité Jurídico Interamericano, en Rio de
Janeiro (Brasil) y cuyo fallo o laudo en 1994, fuera a favor de la tesis argentina.
Por otra parte, en el marco del Mercosur, se encuentra en vigor en la
actualidad, el Protocolo de Olivos de 200217, que incorpora la figura del Tribunal
Permanente de Revisión, con sede en la ciudad de Asunción (Paraguay).
En resumen, para acceder al mismo, los Estados partes en una
divergencia, deben acudir primeramente a negociaciones directas por un plazo de
16
Tratado de Paz y Amistad entre Argentina y Chile de 1984, en “Tratados y Documentos Internacionales,
(comp. García Ghirelli)”, ob.cit., págs.993/1008.
17
Portal Oficial del MERCOSUR, en http://www.mercosur.int/msweb/portal%20intermediario/es
/index.htm, de fecha 2/1/2012.
15 días (arts.4/5); si no hubo resultado positivo, y si las partes lo solicitan, la
cuestión se lleva al Grupo Mercado Común, cuya actuación no debe exceder de
30 días (arts.6/8); si aún no se ha resuelto el problema, se continúa con el
procedimiento arbitral; cuyo tribunal estará compuesto por tres árbitros,
correspondiendo a cada Estado parte designar un árbitro de la lista del art.11.1
(cada Estado propone una lista de 12 árbitros) y de común acuerdo eligen al
tercero (cada Estado propone 4 árbitros de los cuales uno de ellos no debe
pertenecer al Mercosur). El tribunal debe emitir el laudo en el plazo de 60 días,
prorrogable por 30 días más (art.16), que puede ser objetado y elevado al
Tribunal Permanente de Revisión, que se encuentra compuesto por cinco árbitros
(cada Estado designa un árbitro, por un período de dos años, renovable por dos
períodos consecutivos. El quinto árbitro, se designa por tres años no renovables,
salvo acuerdo en contrario y es elegido de una lista de 8 integrantes (cada Estado
propone dos integrantes que deben ser nacionales del Mercosur) (art.18).
Si la controversia involucra a dos Estados, el Tribunal se compone de tres
miembros y si son más de dos Estados, el Tribunal será de cinco miembros. El
fallo debe pronunciarse en el plazo de 30 días, que puede prorrogarse por 15 días
más; se adopta por mayoría, debe ser fundado, pero sin voto en disidencia y por
supuesto que es obligatorio y tiene el carácter de cosa juzgada (arts.25/26).
El sistema permite que las partes puedan acudir directamente al Tribunal
de Revisión después de haber pasado la etapa de negociaciones directas.
Hasta la fecha solamente en trece ocasiones se ha utilizado este medio
arbitral18.
A modo de conclusión
Se podría decir, siguiendo a Amadeo19 que “gracias al arbitraje, ha sido
posible evitar muchas guerras y, en general, las decisiones tomadas por los
árbitros han sido justas y equitativas”.

18
Portal Oficial del MERCOSUR, ob.cit.
19
Amadeo, Mario, “Manual de Política Internacional (Los principios y los hechos)”, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1978, pág.229.