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Bienes Peñaililo PDF
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LOS BIENES
LA PROPIEDAD
Y OTROS DERECHOS REALES
E DITORIAL
JURIDICA
DE C H I LE
ABREVIATURAS
8
PRIME R A PARTE
CONCEPTOS FUNDAMENTALES Y
CLASIFICACIONES
C A P Í T U L O I
CONCEPTOS FUNDAMENTALES
11
la estructura física condiciona con frecuencia los principios jurí-
dicos que las gobiernan, al punto que muchas evolucionas de la
regulación tienen su explicación en los progresos del conocimien-
to y de las aplicaciones de las cosas como materialidades.
1 V.. al respecto, Carbonníer, Jean: Throil Civil, t. III, Les hwns, PUF. París
12
las alternativas económicas; la visión económica de los bienes, de-
terminada por su aprovechamu nto o utilidad, impone decisiones
que afectan y simplemente invaden el ambiente del Derecho pri-
vado. Desde luego, se puede apuntar, por ejemplo, que la consi.de-
Hiaán del rol económico que a los distintos bienes corresponde, ha
influido decisivamente en el surgimiento de las llamadas "formas
especiales de propiedad", las cuales, con sus especiales estatutos
jurídicos, continúan perfilándose con incesante intensidad, has-
ta el extremo de casi atomizar la universal noción del dominio.
Entre otros rasgos de esa vinculación pueden mencionarse: a) las
alternativas económicas fundamentales que se adopten en un
momento determinado en un país, como de economía más libre
o más dirigida, son las que a su vez gradúan la apropiabilidad de
bienes, de modo que el derecho de propiedad se extenderá a un
mavor número de bienes o se contraerá según aquellas decisio-
nes; b) las medidas económicas de control público a la produc-
ción y comercialización de ciertos bienes (como los productos que
satisfacen directamente necesidades elementales de las personas),
van imponiendo la revisión de la dogmática del Derecho privado
que, desde luego, ha de hacer lugar a nuevas clasificaciones y sub-
clasificaciones de los bienes; c) en fin, recíproca influencia se ob-
serva entre la organización jurídica de la propiedad territorial y
el desarrollo del crédito, en el sector que es cubierto por la ga-
rantía territorial (hipotecaria). Es que al estar muchos sectores
de la economía regulados por textos legales, las relaciones son
inevitables (v. además infra N" 57, y lo dicho sobre vinculaciones
en infra N° 220, nota). 2
Esta constatación conduce también a una frecuente relación
con el Derecho administrativo, señaladamente -como se verá-
dad sea uno de los capítulos del Derecho civil en el cual el denominado "aná-
lisis económico del Derecho" haya formulado novedosas propuestas V. por
ej. Mattei, Ugo: "I-a Propnetá". con Chianale e Cate riña, en Tratato di Diritto
Civile, diretto da Rodolfo Sacco, Edil. Utet. Tormo, 2001, especialmente pp. 39
V sgts.; Scháfer, Hans-Bernd y Ott, Claus: Manual de análisis económico del Derr-
cho Civil, trad. de Mac arena von Catsunn-Lichterfelde, Edil. Trenos, Madrid.
1991; para el espec ífico tema del Derecho registral examinado desde esta pers-
pectiva económica, Méndez González, Fernando: "La función económica de
los sistemas regístrale s e n Rev. Cí nica de Derecho Inmobiliario, N° 671, Ma-
drid, 2002, pp. 87ñ y sgts.
13
en los capítulos de los denominados "dominio público" (inclu- yendo
los derechos reales administrativos), restricciones a la pro- piedad
privada y servidumbres.
14
CONCEPTOS FUNDAMENTALES
de Violette, Uriel, en RDJ., L 47, Primera Parte, pp. 33 y sgts.; el mismo estu-
dio, con trad. de José Prieto, en Anuario de Derecho Civil, Madrid, 1953, pp. 5
y sgts.; Borrel Maciá, Antonio: La persona humana. Derechos sobre su propia cuerpo
vivo ymuerto. Derechos sobre el cuerpo vivo ymuerto de otros hombres, Edit. Bosch,
Barcelona, 1954; Badenes Gasset, Ramón: "Los derechos del hombre sobre el
propio cuerpo". Edit. Reus. Madrid, 1958; Labbée, Xavier: "La condition juri-
dique du corps humain avant la naissance et aprés la mort". P. Univ. de Lille.
Lille, 1990; Arriagada, Eduardo: El cuerpo humano como objeto de derechos, Univ.
de Chile. Santiago, 1946; León Hurtado, Avelino: "El trasplante de órganos hu-
manos ante el Derecho Civil", en RDJ., t. 65, Primera Parte, pp. 102 y sgts.
15
CONCEPTOS FUNDAMENTALES
16
tación consiste en dar algo, se aprecia una vinculación estrecha en-
tre el objeto del derecho y la cosa (el objeto consiste, en cierto res-
pecto, en la cosa); pero si la prestación es de hacer o no hacer algo,
entonces ya no recae sobre una cosa, sino en una conducta, positi-
va o negativa, que ha de adoptar el deudor.7
7 Incluso hay posturas que entienden que toda prestación, aun la de dar,
importa sólo la adopción de una conducta del deudor (el tema pertenece a
la teoría general de la obligación).
El CC. portugués, notoriamente, ha destinado un precepto al concepto
de cosa, que evoca lo referido en este párrafo: "todo aquello que puede ser
objeto de relaciones jurídicas" (art. 202) (como se dirá más adelante; por otra
parte, este Código expresamente dispone que sólo las cosas corporales pue-
den ser objeto de propiedad).
H En la resolución de 12 de octubre de 1982 (recaída en el caso "Brame-
17
humano v la capacidad de aprehensión de éste; y debe precisar-
se también la referencia a la clase de apropiación de que se tra-
ta, va que puede exigirse que sea apropiable por los particulares
o estimarse suficiente que pueda ser apropiada por la colectivi-
dad (por la Nación; por el Estado). En el resultado influirá, una
vez más, la naturaleza del objeto (el alta mar. por ej., es natural-
mente inapropiable) y también la reglamentación positiva que
puede excluir arbitrariamente ciertas cosas del ámbito del do-
minio privado.
1,1 Así, Claro Solar, Luis: "Explicaciones de Derecho civil chileno y com-
parado", edic facsimilar, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 1979, t. III (6 o),
pp. 6 y sgts. Exigiendo la patrimonialidad, en cuanto a los derechos, aclara
que son bienes cuando tienen un valor pecuniario y que, por tanto, los dere-
chos de la persona no son bienes; pero como por una parte insiste en que se
trata de cosas que "forman parte de nuestro patrimonio" v, por otra, expresa
que se trata de cosas susceptibles "de llegar a ser objeto de un derecho de
propiedad", no deja claro si exige su actual pertenencia a alguien.
Con antecedentes históricos, se ha sostenido que cuando el art. 565 dis-
pone que "los bienes son cosas corporales e incorporales" consigna una par-
tición del lodo (bien), en términos que hay cosas que no son bienes debido,
precisamente, a que actualmente carecen de dueño (como las res nulliusy las
res dereltctae) (Gu7mán Briio, Alejandro, ob. eit., pp. 49 v sgts.).
También se ha propuesto que bien es una cosa que puede proporcionar
utilidad (material o moral, actual o futura) y susceptible de apropiación; y
que el Código considera cosa y bien como sinónimos, utilizando los térmi-
nos indistintamente (y así se aprecia, por ej., en los arts. 566, 576, 606, 689,
1113, 1810, 2510. etc.) (Ducci Claro, Carlos: "Las cosas incorporales en nues-
tro Derecho", en RDJ., t. 83. Primera Parte, pp. 31 y sgts.).
18
10. Los anteriores no son más que puntos de partida o elemen-
tos de juicio que pueden conducir a una noción aproximada de
las cosas y los bienes y permiten, con mayores antecedentes,
adoptar criterios y posiciones en situaciones de duda.
Y es la ocasión de sentirse eximido del deber de formular
acabadamente el contenido de estos dos conceptos. Entre quie-
nes se dedican al examen de la elaboración conceptual se tiene
convenido que, como al definir un término se recurre siempre
a otro y luego para definir éste se utiliza otro y así sucesivamen-
te, para no hacer infinita la remisión es necesario dar por su-
puestos algunos conceptos primarios, con una at epción aproxi-
mada tácitamente aceptada. Los conceptos aquí mencionados,
sobre todo el de cosa, pertenecen a esa categoría."
"Además de las obras ya citadas, puede \erse Biondi, Biondo: Los bienes.
trad. de Martínez-Radío, Edit. Bosch, Barcelona, 1961; Aliara, Mario: ¡)n beni,
Edit. A Giuffré, Milano, 1984; García García, José: "Teoría general de los bie-
nes v de las cosas', en Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario N° 676, Madrid,
2003. pp. 919 y sgts.; De la Riva, Joaquín: Concepto de cosa en sentido jurídico,
l'iuv. de Concepción, Concepción, 1976.
''Para antecedentes históricos sobre el Libro II, v. Guzmán Bnto, Alejan-
dro; de Ávila Martel, Alamiro; Dávila Izquierdo, Oscar, y Meló Lecaios, Luis
Primer Proyecto de Código Civil de Chile, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 1978;
para su evolución desde su entrada en vigencia, Tapia Rodríguez, Mam » io: Có-
digo Civil, 1855-2005. Evolución y perspectivas, Edit. Jurídica de Chile, Santiago,
2005, pp. 136 y sgts. (legislación especial -descodificada- aparte, es el Libro
menos alterado; la obra evaluadora del Prof. Somarriva, publicada al Centena-
rio, no lo incluyó; Somarriva l'ndurraga, Manuel: Evolución del Código Civil chi-
leno, Edit. Nascimento, Santiago, 1955, 2a edic., Edit. Temis, Bogotá, 1983).
La notoria influencia del Código francés en materia de obligaciones no se
observa en semejante grado en el Libro II; puede apreciarse en la distinción de
bienes en muebles e inmuebles y en el concepto del derecho de propiedad (v. al
respecto, Soza Ried, María de los Ángeles: "La influencia del Código Ciul fran-
cés en el Código Civil chileno en materia de bienes y propiedad", en Cuadernos
de Extensión Jurídica, Univ. de Los Andes, N" 9, Santiago, 2004, pp. 69 y sgts.).
19
C A P Í T U L O II
CLASIFICACIONES
21
13. Estos preceptos consagran lo que la doctrina suele denomi-
nar "cosificación de los derechos", decisión por la cual se consi-
dera cosas a los derechos; al ser considerados objeto de propiedad,
se termina - co mo también se ha dicho- en su "propietarización
La clasificación fue formulada ya en el Derecho romano y man-
tuvo presencia durante toda la época medieval; pero se debilitó os-
tensiblemente en las codificaciones europeas (el CC. francés la
omitió), aunque fue acogida en algunas hispanoamericanas. 1 tl 4
22
La doctrina extranjera actual la considera, pero sin gran pre-
ocupación (y, por cierto, ha sido impugnada). Tal vez la princi-
pal objeción se reñere a que las cosas corporales son el objeto
de los derechos (en una relación vertical) y entonces no es pro-
cedente pretender luego que éstos a su vez son cosas, junto a
los primeros (en una relación horizontal), con lo cual, además,
se posibilita la situación de derechos sobre derechos; en el mis-
mo sentido, constituyendo dos categorías tan diferentes, no se
trata de una clasificación, sino más bien de una arbitraria agru-
pación. 15 Se ha reconocido aquella dificultad lógica pero, con
base en la dilatada tradición, se destaca su utilidad en el tráfico
jurídico, en el que con frecuencia se observa a los derechos fun-
cionando como objetos de derechos (de lo que la cesión de cré-
ditos es un notorio ejemplo). 16
Así, aparte del chileno, parece difícil encontrar un ordenamiento
en el que haya logrado tan destacada importancia. 1'
15 V., por ej., Biondi, Biondo, ob. cit., pp. 45 y sgts.; Vallet de Goytisolo,
Juan: Panorama del Derecho Civil, Edit. Bosch, Barcelona, 1963, pp. 131 y sgts.;
De la Riva, Joaquín, ob. cit., pp. 65 y sgts. En la reticencia influye también,
sin duda, la dificultad que se observa en el ejercicio de verdaderos actos po-
sesorios en los derechos personales.
16En este sentido, Guzmán Brito, Alejandro, Las cosas incorporales..., cit.,
p. 79.
Con todo, últimamente ha estado siendo acogida en importantes textos
e instituciones internacionales. Por ej., con base en el art. Io del Protocolo
adicional al Convenio europeo de derechos humanos (que -se ha dicho- "pu-
dorosamente" se limita a consagrar para toda persona, física o moral, un "res-
peto al derecho de sus bienes"), la jurisprudencia del Tribunal europeo de
derechos humanos y, sobre todo, la Comisión europea de derechos huma-
nos, extendiendo el concepto de bienes, lo han aplicado a muebles, inmue-
bles, derechos reales, derechos personales y propiedad intelectual (la
extensión más inquietante, la referida a -otros- derechos reales y a derechos
personales, se ha producido en decisiones de la Comisión; por ej., en S. vs.
Reino Unido, de 13 de diciembre de 1984, para un derecho de servidumbre;
X vs. Holanda, de 20 de julio de 1971, y Müller vs. Austria, de 16 de diciem-
bre de 1974, ambas sobre derechos previsionales) (v. al respecto, Rey Martí-
nez, Fernando: "El Derecho de propiedad privada en el Derecho europeo",
en Rev. de Estudios Europeos, N° 8, Valladolid, 1994, p. 55).
17 En el Código chileno se asentó la decisión de considerar cosas a los
23
Conforme al texto, las cosas incorporales son los derechos. Es
claro entonces que donde no hay derecho no hay cosa incorpo-
ral. Pero aquí (como en el concepto de "bien") vuelve a surgir la
interrogante de la patrimonialidad; es que todos los derechos son
cosas incorporales, incluso los extrapatrimoniales (como los lla-
mados "derechos de la persona") o sólo los patrimoniales. En el
sistema del Código, una alternativa es concluir que sólo lo son
los patrimoniales; esta postura puede ser sostenida si en el con-
cepto de "bien" ya se exige la patrimonialidad, puesto que el tex-
to dispone que son los bienes los que contienen las cosas
corporales e incorporales; en el mismo sentido puede añadirse
que más adelante (en el art. 576) se dispone que se dividen en
reales y personales, y son los patrimoniales los que son así clasifi-
cados.18 Pero también se ha sostenido que son cosas incorpora-
les, haciendo prevalecer el concepto que el Código tiene de las
cosas incorporales; aunque no son bienes, son "derechos" y, por
tanto, son cosas incorporales 19 (todo lo cual tíene importancia
para la posterior aplicación del art. 576, conforme al cual sobre
las cosas incorporales hay una "especie" de propiedad).
Esta parece ser la conclusión de Claro Solar quien, como se dijo, conside-
ra bienes sólo a aquello que está en el patrimonio; por lo mismo, luego de refe-
rirse a la distinción entre cosas corporales e incorporales, avanza directamente a
los derechos reales y personales (Claro Solar, Luis, ob. cit., t. III (6o), pp. 6 y sgts.).
En esta dirección, para mayor claridad tendría que precisarse que los derechos
personales incluidos en el concepto de cosa incorporal serían sólo aquellos téc-
nicamente concebidos y definidos en el art. 578; es decir, los que tienen un suje-
to determinado como deudor en el extremo opuesto del vínculo.
Guzmán Brito, Alejandro, Las cosas incorporales..., cit., p. 56. El autor
hace presente que, conforme a los términos, no todas las cosas corporales e
incorporales son bienes. Trata también la situación de las producciones del
talento y del ingenio, de los derechos mineros, del derecho de aprovecha-
miento de aguas, de los derechos corporificados y los títulos valores.
24
Por su parte, cuando el texto constitucional asegura a todas las
personas el derecho de propiedad sobre toda clase de bie- nes,
corporales e incorporales, presenta problemas semejantes (qué es
bien y qué es bien incorporal); como la Constitución tiene sus
propios elementos de interpretación, lo antes dicho queda para ella
como una alternativa de comprensión. 20
25
14. Aplicación. La aplicación práctica de estos textos presenta
en Chile una evolución notable.
Durante mucho tiempo fue escasamente aplicado. Pero des-
de fines de la década de los 60 ha ido en constante incremento,
tanto en el número de casos a los que se trata de aplicar, como
en la naturaleza de los derechos a los que se intenta extender. 21 En
esa época se inició su empleo frecuente en la materia de vigencia
de la ley en el tiempo (retroactividad), respecto a la le- gislación de
arrendamiento rústico. Se dictó un cuerpo legal que extendió la
duración mínima de esos arriendos (a un plazo mí- nimo de diez
años, cualquiera hubiera sido el plazo inferior pac- tado) y en sus
disposiciones transitorias se ordenó aplicable incluso a los
contratos en actual vigencia. Entonces, arrendado- res afectados
sostuvieron que aquellas normas los privaban del "derecho" a
pedir la restitución de sus inmuebles, lo que equi- valía a privarlos
de una "cosa" de su dominio (con cita de los tres preceptos
antes transcritos: 565, 576 y 583) y que esa ley no reunía los
requisitos de una ley expropiatoria; en estas circuns- tancias, esa
norma legal era inaplicable por inconstitucional. Los
tribunales acogieron el planteamiento. 22
Desde entonces, su aplicación ha ido aumentando incesante-
mente, el que se ha visto favorecido porque a aquella consagración
Hay que admitir que los primeros casos, como los resumidos en el cuer-
po, no eran del todo propicios para la aplicación del razonamiento, porque
no se trataba exactamente de una privación del derecho (a la restitución del
predio) sino sólo de una (no excesiva) postergación (modificación) de su ejer-
cicio, modificación que, mientras no sea profunda -que pudiere encubrir una
verdadera privación- es aceptable que introduzca el legislador y que, de no
permitírselo, conduciría a una inmovilidad del ordenamiento o, al menos, a
una actualización excesivamente lenta. Tanto es así que, posteriormente, los
propios tribunales superiores han modelado en alguna medida el planteamien-
to, advirtiendo que si bien el legislador no puede privar de derechos ya ad-
quiridos (porque privaría de la propiedad de una "cosa", contraviniendo la
protección constitucional al dominio), sí puede (sin que haya violación cons-
titucional) introducir modificaciones a su ejercicio. En todo caso, la frontera en-
tre la privación de un derecho y la sola modificación de su ejercicio, en
ocasiones puede ser difusa.
26
legal en los tres preceptos anotados se han agregado dos textos con-
currentes de la Constitución: a) el art. 19 N° 24 que, junto con pro-
clamar la protección de la propiedad, consagra la propiedad sobre
los derechos (sobre "toda clase de bienes, corporales e incorpora-
les");23 b) el art. 20, que establece -como se sabe- el llamado re-
curso de protección, para proteger concretamente diversos
derechos constitucionales, entre ellos el de propiedad.
Una observación de los casos en que se ha aplicado permite
concluir que la anudación de estas dos decisiones: que los dere-
chos son cosas y que sobre estas cosas (incorporales) hay tam-
bién una especie de propie dad (sin mayor atención a la
prevención de que se trata de una "especie" de propiedad), ha
orientado su aplicación en el sentido de conferir protección a
la generalidad de los derechos de los particulares (y aun más
allá, como lo diremos), lo que se traduce, por cierto, en un in-
tenso fortalecimiento de ellos.
Esta protección se ha configurado, entre otros, en dos im-
portantes campos, cada uno con su propia vía:
a) En la protección de derechos ante agresiones legislativas,
que se cometen a través de la retroactividad. Si una ley dispone
que ella se aplicará incluso a situaciones ya producidas (por ej.,
una nueva ley de arrendamiento, que se dispone aplicable in-
cluso a los contratos en actual ejecución), y se detecta que vul-
nera un derecho de un particular (arrendador o arrendatario),
ya adquirido, se acude a aquel razonamiento, se propone que
esa ley priva de la propiedad de ese derecho y que, por tanto,
es una ley expropiatoria que, por no reunir los requisitos que
la Constitución exige para expropiar, es inconstitucional; y se
concluye pidiendo la declaración de inaplicabilidad de esa ley,
por inconstitucional.
b) En la protección de derechos ante agresiones de una au-
toridad o de particulares, que se cometen mediante actos admi-
nistrativos o materiales, de variada naturaleza, que se estiman
ilegales o arbitrarios. Entonces se plantea que tal acto o hecho,
ilegal o arbitrario, importa privación, perturbación o amenaza
de determinado derecho del supuesto afectado, el cual acude
al recurso de protección (art. 20 de la C. Pol.); y cuando obser-
27
va que ese derecho no está directamente protegido por ese re-
curso, propone que, en todo caso, es dueño de ese derecho y,
al agredírsele (en forma de privación, perturbación o amena-
za), se le está agrediendo (en la misma forma) su derecho de
propiedad, derecho que sí es uno de los que están protegidos
por ese recurso (incluso, cuando el derecho supuestamente afec-
tado está directamente protegido, suele sostenerse que el acto
o hecho ha vulnerado aquel derecho y, además, el de propie-
dad sobre él).
Puede apreciarse que por esta vía ha sido enorme el forta-
lecimiento de los derechos individuales, de toda naturaleza.
Concretamente, en materia de retroactividad, su protección,
inicialmente establecida sólo por ley (art. 9o del CC.), ha sido
por este camino elevada a rango constitucional. Como la nor-
ma que impide la retroactividad de las leyes es sólo una ley (el
art. 9o del CC.), y podría, por tanto, dictarse una ley que, pri-
vando de un derecho, expresamente se dispusiere retroactiva
(dejando inaplicable para esa materia el art. 9o citado), ahora,
con este planteamiento, mediante la protección constitucional,
se logra rechazar las leyes retroactivas cuando vulneren un de-
recho adquirido.
Por último, debe advertirse que en la aplicación práctica de
la materia queda pendiente la precisión de algunos temas (difí-
ciles de abordar en abstracto). Entre ellos:
a) La distinción entre privación y restricción de ejercicio,
aplicada a un derecho; cuándo una ley, acto o hecho, priva de
un derecho y cuándo sólo restringe su ejercicio. La respuesta es
importante porque las normas constitucionales autorizan al le-
gislador disponer la privación del dominio (o de sus atributos
esenciales) sólo mediante ley expropiatoria (con varias exigen-
cias), que no es necesaria para introducir restricciones a su ejer-
cicio (para más examen v. infra, N° 57 bis).24
b) La calificación de derecho; qué elemento(s) distingue(n)
a un derecho de meras expectativas, simples facultades, prerro-
gativas, situaciones, opciones, etc. La respuesta es importante
porque son los derechos los calificados de cosas incorporales y,
por tanto, sobre los que hay (una especie de) propiedad.
24 V., a este respecto, por ej., F. del M. N° 181, p. 232; RDJ., t. 75, sec. 3',
p. 238.
28
c) La determinación del ámbito protegido; si todos los (au-
ténticos) derechos (patrimoniales y extrapatrimoniales) quedan
incluidos en la calificación de "cosas incorporales", o sólo algu-
na categoría, con la consecuencia de que sobre ellos hay (una
especie de) propiedad y de que, por tanto, quedan amparados
(a través de ella).
En las dos últimas precisiones la jurisprudencia, por una par-
te, ha debido pronunciarse sobre variadas proposiciones y, por
otra, ha resultado, al menos para decidir recursos de protección,
generosa hasta el extremo.25"26
porales con propiedad sobre ellas y, más aún, la generosidad con que se ha
procedido a calificar de derechos a conceptos que (al menos claramente) no
lo son, son debidas a la intención de aprovechar la virtud protectora del recur-
so de protección en la mayor medida posible. Pero si ese es el objetivo, parece
más apropiado y respetuoso de los conceptos, derechamente extender el cam-
po de aplicación de dicha herramienta (a todos los derechos, aunque sólo a
ellos) o diseñar otra protección para los derechos, evitando así tener que lle-
var a tantos derechos amagados -muy lejanos de la intención cosificadora y de
la correcta dogmática- al controvertible camino de incluirlos en el razonamiento
de que sobre ellos hay propiedad
29
d) Aunque la Constitución ha concebido que hay, simplemen-
te, propiedad sobre los bienes incorporales, para algunos parti-
culares efectos v aun, en alguna medida para la interpretación de
la norma constitucional, cuál es el sentido de la expresión "espe-
cie de propiedad" empleada en el art. 583 del Código.' 7
tarse con frecuencia- a medida que un concepto se extiende sobre todo, di-
fusamente. va perdiendo fortaleza. Sobre el peligro que implica distorsión in-
debida del sistema, y la explicación, relacionada por cierto con una concepción
del derecho subjetivo fundada en el "poder" (poder hacer, libertad de hacer),
v. también Guzmán Brito, Alejandro, El Derecho privado constitucional..., cit., p. 75.
Para el Derecho chileno, además de las obras ya citadas, puede verse Claro
Solar, Luis, ob. cit., t. III (6 o ), Ni" 285; Becerra, Hugo: Bienes incorporales, Univ.
de Chile, Santiago, 1948: Pescio, Victorio: Manual de Derecho Civil, Edit, Jurí-
dica de Chile, 2J edic.. Santiago, 1958, t. III. pp. 165 y 295.
30
15. Con base en la formulada calificación del Código (bienes
incorporales), se tratará a continuación de los conceptos de de-
rechos real y personal. Las clasificaciones posteriores se estable-
cen con referencia fundamental a los bienes corporales.
31
problema del concepto de cosa, ya referido, y que estará siem- pre
presente en el estudio del Derecho de los bienes.
Pero esa concepción del derecho real como una relación
persona-cosa ha sido intensamente discutida; se objeta que es
impropio concebir una relación entre una persona y una cosa,
en circunstancias que en Derecho las relaciones jurídicas se es-
tablecen entre sujetos, y es el objeto de esa relación el que po-
drá recaer sobre una cosa.
Por la disconformidad con aquella noción han surgido nu- merosas
proposiciones para la concepción del derecho real (que
-co mo es comprensible- tratan en conjunto el derecho real y el
personal; han sido resumidas en nuestro texto de Obligaciones,
que luego será citado). Se hará referencia aquí sólo al plantea-
miento, bastante difundido, de la llamada "obligación pasivamente
universal". Se entiende que entre el derecho real y el derecho per-
sonal no existe una diferencia substancial. En último término, el
derecho real también importa una relación entre sujetos, pero
mientras en el derecho personal dicha relación se produce entre
acreedor y deudor, recayendo sobre la prestación, en el derecho
real esa relación tiene lugar entre el titular y el resto de las perso-
nas, recayendo, desde luego, sobre la cosa de que se trata; de este
modo, el titular tiene el derecho de que se respete por todos el
ejercicio de sus facultades sobre la cosa, y todos los demás, la obli-
gación de ese respeto, absteniéndose de perturbarlo.28
Clasificación. El contenido de los distintos derechos reales
conduce a agruparlos en derechos reales de goce y de garantía.
32
Los derechos reales de goce permiten la utilización directa de la
cosa (uso, percepción de frutos). El primero de ellos, el más
completo, es el de dominio; junto a él están otros con faculta- des
limitadas: usufructo, uso, servidumbre.
Los derechos reales de garantía permiten utilizar la cosa indirec-
tamente, por su valor de cambio; contienen la facultad de lo-
grar, con el auxilio de la justicia, su enajenación para obtener
con el producto una prestación incumplida (prenda, hipoteca).
En otro sentido, el carácter integral del derecho de domi- nio
conduce a considerarlo separadamente, formando catego- ría,
ante los demás que, en conjunto, suelen denominarse
"derechos reales en cosa ajena".
La reserva legal en la creación de derechos reales. Por sus caracte-
res (como se verá luego) los derechos personales son infinitos; tantos
cuanto los particulares acuerden, con las modalidades que les
impriman sus convenios. Es antigua la discrepancia acerca de la
actitud que debe adoptarse respecto de los derechos rea- les: si la
creación de derechos reales (tipos) debe quedar entre- gada a la
voluntad de los particulares (numerus apertus) o debe quedar limitada
por la ley, en términos de que sólo la ley puede establecer cuáles son
los derechos reales admitidos (numerus clau- sus). En favor del
número abierto se aduce, principalmente, la autonomía de la voluntad
y la mejor posibilidad de adecuarse a las necesidades de los
negocios. Para el número cerrado hay fun- damentos de orden
político-económico; el carácter de orden público que tienen las
normas sobre la organización de la pro- piedad, en esta materia
impide que se convengan variadas vin- culaciones que entrabarían la
circulación de los bienes, condu-
33
ciendo a un trastorno del régimen económico (llevándolo a ca-
racteres feudales); en este mismo sentido, y con componentes
técnico y práctico, se observa que ostentando el derecho real una
respetabilidad universal (erga omnes) para cumplir con ese res-
peto es indispensable que esté bien determinado, bien defini-
do y conocido: su contenido, alcance y restricciones; difusos o
desconocidos estos caracteres, no es procedente exigir aquel res-
peto; y una libertad de los particulares para su constitución con-
duce a una imposibilidad o, al menos, a una intensa dificultad
en aquella definición y su conocimiento.
Los Códigos frecuentemente omiten un formal pronuncia- miento
sobre el dilema, circunstancia que favorece la discusión. Actualmente,
en la doctrina y en las legislaciones (con interpre- tación doctrinaria
donde los textos lo permiten) parece preva- lecer la decisión del
número cerrado.29
Entre nosotros, con un anuncio no del todo definitorio ("Son
derechos reales"), el art. 577 menciona un conjunto que no ha
34
resultado taxativo. Desde hiego, casi a continuación de aquel
precepto el Código agrega uno más (art. 579). Deben conside-
rarse también los denominados "derechos reales administrati-
vos", que consagran algunos textos legales nacionales (como el
derecho de aprovechamiento de aguas, el del concesionario; sus
peculiaridades requieren un análisis especial, que trata la disci-
plina correspondiente). En cuanto al origen (sólo legal o tam-
bién por los particulares), el Código no formula declaración;
atendidos los textos y los fundamentos antes enunciados, pre-
domina la conclusión de que sólo la ley puede crearlos; lo com-
Ejea, Buenos Aires, 1969, Parte II, vol. IV, p. 5, que se inclinan por el número
cerrado; también allí se ha denunciado que la pregunta está mal formulada, por-
que un conuato sólo tiene efectos relativos y, por tanto, no puede imponer obli-
gaciones a más personas que los contratantes; sólo la ley puede determinar los
derechos cuyo respeto impone a toda la comunidad, la verdadera dificultad -se
agrega- consiste en averiguar si es posible descomponer un derecho real de ma-
nera distinta a la que permite hacerlo la ley, ¿puede un propietario ceder cierto
atributo reteniendo los restantes? no se ve inconveniente y ese atributo cedido
sería oponible a todos porque es un elemento del derecho de propiedad y, por
tanto, con su mismo carácter; y se advierten posibles problemas con la publici-
dad (Ripert, Georges y Boulanger, Jean: Tratado de Derecho civil, según el Tratado de
Planiol, trad. de Delia García, Edit La ley, Buenos Aires, 1987, L VI, p. 77). En
España está bastante discutido; parece prevalecer la conclusión de que está per-
mitido a los particulares la creación de derechos reales, pero se insiste en las im-
portantes restricciones en el ejercicio de esa facultad, que es donde —se ha dicho-
está la mayor dificultad (Diez-Picazo, Luis: "Autonomía privada y derechos rea-
les", en Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, N° 513, Madrid, 1976, pp. 273 y
sgts.; el autor advierte que lo que debe ser investigado son los límites a la auto-
nomía privada y eso tanto para los derechos atípicos como para los típicos, trans-
porta a todos los derechos reales la noción de permanencia de la utilidad de las
servidumbres, p. 301, y destaca la exigencia de que el derecho real que se cree
por los particulares debe cumplir una función económico-social no satisfecha por
los tipificados, p. 303); Albaladejo, Manuel: Derecho civil, Edit. Bosch, Barcelona,
1994, L III, vol. I, pp. 29 y sgts.; Castán Tobeñas, José, ob. ciL, L cit, pp. 73 y sgts.;
Román García, Antonio: La tipicidad en los derechos reales, Edit Montecorvo, Ma-
drid, 1994, con datos de Derecho comparado, una actitud cautelosa en la crea-
ción por los particulares para admitirla sólo cuando la función económico-social
no puede ser satisfecha por un derecho real tipificado, y mostrando la perma-
nente interrelación entre los derechos reales y personales; Diez-Picazo, Luis: Fun-
damentos de Derecho cwílpatrimonial, Edit. Civitas, Madrid, 1995, L III, p. 128; Medina
de Lemus, Manuel: Derecho civil de bienes. Derechos realeseinmobiliario wgistral, Edit.
Dykinson, Madrid, 2003, t. I, pp. 46 y sgts.). El CC. de Québec ha motivado exa-
men (en base a los arts. 947 y 1119; v., por ej., Bnerley, John: "Regards sur le
droit des biens dans le nouveau Code Civil du Québec", en Rev. Int de Droit
comparé, vol. 1, 1995, p. 37).
35
partimos30 (la opinión discrepante postula que son admisibles
ciertos derechos reales no contemplados en la ley. con el fun-
damento de que no hay norma que expresamente imponga re-
serva legal, y llegó con la proposición de admitir el derecho de
superficie, conocido en doctrina y legislaciones extranjeras). 31
Aunque puede haber quedado claro, conviene precisar que la
voluntad de los particulares es generalmente la que origina los de-
rechos reales en concreto. Así, para que se configure un usufructo
será necesario que un sujeto se lo conceda a otro en un convenio,
en un testamento; incluso en casos como el usufructo legal del pa-
dre o del marido, hace falta que para que tengan lugar, junto al
precepto legal que los establece se agreguen otros supuestos (que
haya mauimonio, por ej.), en los que es decisiva la voluntad de los
particulares. Pero el usufructo, como figura jurídica, está previamen-
te diseñado en la ley; de modo que cuando se plantea el problema
de si los particulares pueden crear derechos reales, lo que se dis-
cute es si ellos podrían elaborar, en sus pactos, un derecho real no
contemplado en abstracto por los textos legales.32
llo, Santiago, 1972, especialmente pp. 191 y sgts. Cuando propone admiür "cier-
tos" derechos reales, el autor -en la línea doctrinaria de países en los que se
proclama el número abierto- los limita a aquellos que cumplan una función
económico-social que no pueda alcanzarse por los que la ley tipifica o por una
combinación de figuras típicas de derechos reales y de obligación (p. 195).
32 Con todo, conviene otra aclaración, ahora en cuanto al rol de la norma.
Cuando, optando por el número cerrado, concluimos que sólo la ley crea de-
rechos reales (como también se dirá respecto del alcance de la reserva legal
respecto de las restricciones al dominio), no se trata de que la ley sólo lo intro-
duzca mediante un nombre; ha de describirlo, al menos en su estructura fun-
damental (tal vez en una situación extrema en la que el derecho real tuviere
en la doctrina o en la tradición histórica una estructura tan difundida y umver-
salmente aceptada, pudiere llegar a bastar que la ley lo incorpore sólo median-
te el nombre). En estos términos pueden llegar a producirse situaciones dudosas
cuando la ley deja sectores de la estructura fundamental sin regular, en las que
será debatible si se trata de vacíos integrables, de insuficiencia legislativa que
dejan al derecho acogido en estado impracticable o, en fin, se trata de caracte-
res, atnbutos, funciones, que simplemente fueron conscientemente excluidas
por el legislador al consagrarlo (una situación en la que son admisibles algu-
nas de estas conjeturas la ofrece entre nosotros la hipoteca, respecto de la de-
nominada "cláusula de garantía general hipotecaria").
36
18. B) Derechos personales. También lo define el Código (art.
578). En otros términos, es el vínculo obligatorio en el extremo
del acreedor; es la contrapartida de la obligación del deudor.
Un acreedor, un deudor y una prestación (dar, hacer o no ha-
cer) constituyen los elementos de la relación. El acreedor tiene
el derecho a exigir al deudor la prestación y el deudor la obli-
gación de efectuarla al acreedor (el tema tiene reservado un ca-
pítulo especial, el Derecho de obligaciones). 33
37
2) BIENES MUEBLES E INMUEBLES
38
til, en sectores céntricos de las ciudades alcanzan valores excep-
cionales; y, concretados en una edificación habitacional, siguen
ostentando una demanda bastante segura y en gran cantidad. En
este sentido es fácil constatar que, en contrapartida del aumento
de muebles valiosos, con el progreso económico general los in-
muebles están recibiendo una constante mejoría material que in-
crementa su valor; en el medio urbano, en obras de urbanización
y nuevas edificaciones habitacionales, comerciales e industriales,
y en el medio rural, en plantaciones (de bosques y frutales) y en
instalaciones industriales, agroindustriales, mineras, hidráulicas.
40
1°. Inmuebles por naturaleza. Corresponden al contenido de la
disposición referida (sobre los límites y las dificultades en su in-
dividualización, v. infra, Nos 63 y 264).37
2 o . Inmuebles por adherencia. Del art. 568 se desprende que son
ciertos bienes que, siendo muebles, se reputan inmuebles por es-
tar adheridos permanentemente a un inmueble. Y con esto se con-
cluye que es necesario que el bien esté adherido al inmueble,
según el tenor del art. 568, y que la adherencia sea permanente.
Conviene aclarar que mientras permanecen adheridos a su
fuente de origen, los productos de la tierra y los frutos de los ár-
Para efectos de los delitos de hurto o robo (art. 432 del CP), se ha re-
suelto que los documentos no son cosas corporales muebles y su valor sólo
radica en los derechos o valores jurídicos de que dan cuenta, y en cuanto a
créditos, son bienes incorporales (RDJ., t. 83, secc. 4a, p. 38, cons. 3 y 4). Pero
debe considerarse que el papel mismo es cosa corporal mueble (de ahí que
textos, como el art. 1879 del CC. paraguayo, se ocupen de declarar expresa-
mente que son muebles "todos los instrumentos públicos o privados donde
constare la adquisición de derechos personales o de crédito").
41
boles son inmuebles, pues forman con ella un solo todo; separa-
dos permanentemente, son muebles; y se reputan muebles, según
se ha dicho, antes de su separación, para los efectos de consti-
tuir derechos sobre ellos en favor de otra persona que el dueño.
Ha sido discuuda la calificación de inmuebles por adheren-
cia de ciertas construcciones, como puentes, líneas telegráfi-
cas, eléctricas, etc.™ También la de edificaciones construidas
en terreno ajeno; se las ha calificado ya de inmuebles por ad-
herencia, ya de muebles por anticipación. En las soluciones in-
fluyen, principalmente, las características materiales de la
adherencia, más o menos permanente; se ha pretendido que
también influye el dominio de la construcción, de modo que
si fue un tercero el que construyó (no el dueño del suelo), de-
bería concluirse que es mueble (con el art. 571); no parece
aceptable esa afirmación y el precepto citado no se refiere a
esta situación.1"
3o. Inmuebles por destinación. Con el art. 570, son ciertos bie-
nes muebles que la ley reputa inmuebles por estar permanente-
mente destinados al uso, cultivo o beneficio de un inmueble.
Para reputar inmuebles a estos bienes la consideración es
eminontemenie práctica y fácil de percibir; se trata de evitar el
menoscabo de ciertos bienes que para su mejor aprovechamien-
to requieren de otros elementos complementarios (los arts. 1118,
1121 \ 2420 obedecen al mismo objetivo). Como consecuencia,
celebrado un acto jurídico sobre un inmueble sin especificar la
suerte de tales objetos, ellos se entienden incluidos; pero la vo-
luntad de las partes puede excluirlos. 4"
*RDJ„ t. 11, p. 537; t. 12, p. 823; t. 79, p. 16; para instalaciones de calefac-
ción, agua y otras RDJ., t. 62, p 373; t. 63, p. 293. Se ha resuelto que las líneas,
postes y transformadores de electricidad son muebles; no son inmuebles por
adherencia (pueden retirarse sin que se destruyan) ni por destinación (no es-
tán destinados al uso o beneficio exclusi\o de un inmueble determinado) (RDJ.,
t. 79, p. 16; \ también RDJ., t. 94. p. 4). Respecto de estanques adheridos al
suelo se ha resuelto que, siendo inmuebles (por adherencia), su venta, aun for-
zada. requiere escritura pública (RDJ., t. 95. secc. 2", p. 93).
w Se ha resuelto que las edificaciones son muebles si pertenecen a perso-
na distinta del dueño del suelo: GT_ de 1893. t. II. N" 3537, p. 1693; de 1910,
t I. X 607, p. Ur>0: RDJ., t. 27, p. 71; t. 35, p. 414. En contra: GT. de 1878,
X 2148, p. 879; de 1918, X" 3, p. 17; de 1936, X o 91, p. 391 (con voto disi-
dente). RDJ., t. 36, p. Kf>.
" V. F. del M. X" 116, p. 121.
42
Con las disposiciones del Código, se entiende que el bien
debe estar destinado al uso, cultivo o beneficio del inmueble
(no del propietario del inmueble) y el destino debe ser per-
manente. 41 Se ha exigido también que debe estar en el inmue-
ble, debido a que es éste el que comunica su carácter; pero
habría que aceptar, en todo caso, que pueden estar transito-
riamente alejados de él. Se ha sostenido que es necesario que
este destino sea conferido al bien por el dueño del inmue-
ble; algunos de los ejemplos que menciona el art. 570 exigen
este requisito y en tales situaciones no puede discutirse, pero
la ley no lo establece en términos generales, por lo que es dis-
cutible la exigencia. 4' 2
Debe reconocerse, en fin, que para solucionar las múltiples si-
tuaciones que pueden producirse sobre la califa ación de bienes en
estas categorías (y sobre lo cual hay abundante jurisprudencia) de-
ben tenerse en cuenta las particularidades materiales y circunstan-
cias del caso. Se ha resuelto que en el proceso de esta calificación
hav cuestiones de hecho y de Derecho. Así, determinar si un bien
que no es inmueble por naturaleza, está o no destinado al uso, cul-
tivo o beneficio de un inmueble, es una cuestión de hecho, que
depende de la observación de circunstancias materiales; en tanto
que, establecido ese destino, determinar (calificar) si es o no in-
mueble por destinación, es una cuestión de Derecho. 43"44
"V. Egea, Ricardo: "Los bienes inmuebles por destino: la maquinaría in-
dustrial". En Rev. Ct inca de Derecho Inmobiliario, N" 494. pp. 23 y sgts. (con
análisis del acto de voluntad del propietario que destina), León Hurtado, Ave-
lino: "Influencia del Derecho público en la propiedad privada inmobiliaria",
en RDJ., t 58, Primera Parte, pp. 111 y sgLs.
43
26. Inmuebles (predios) rústicos y no rústicos; urbanos y ru-
rales. Desde hace va varias décadas, en el Derecho chileno ha
ido adquiriendo interés una subclasificación de los inmuebles,
como consecuencia de la dictación de estatutos diferenciados
para la actividad agropecuaria v el desarrollo urbano. Origina-
riamente, las diferencias surgen por las características físicas del
suelo (que a veces conforma, por ej., una montaña de aptitud
forestal y otras una llanura de aptitud agrícola) y por la deci-
sión de instalarse un asentamiento humano (con el que surge
la ciudad). La situación se torna más compleja a medida que se
toman en consideración más factores, que se configumn princi-
palmente por la interacción de condiciones o aptitudes natura-
les del suelo con la industria humana. En el medio rural surgen
las actividades agrícola, ganadera, forestal; más aún, aparece la
actividad minera v la necesidad de regular el viso del agua; in-
cluso se generan actividades ostensiblemente mixtas, como la agro-
industrial (con el procesamiento de alimentos en el sector de
origen) o la foresto-industrial (por ej., con las plantas de ce- lulosa).
En el urbano la complejidad es producida por el creci- miento de la
ciudad y las variadas actividades que la población reunida decide
emprender (el tema requiere también de análi- sis a propósito
del derecho de propiedad, por lo que más ade- lante se
efectuarán otras referencias).
Explicablemente, entonces, la legislación ha sido frondosa y
cambiante; y —como se insinuó— sectorizada (aunque permane-
cen normas comunes: las fundamentales sobre propiedad, im-
plantadas en la Constitución; en gran medida las del Código
Civil: incluso las de algunas leyes especiales, como el DL. 2.695
sobre saneamiento de títulos de dominio).
A diferencia de lo que acontece en otros ordenamientos,
entre nosotros, en el medio rural, la legislación no está reunida
en un cuerpo orgánico y ni siquiera es posible destacar algunos
textos calificables de fundamentales; simplemente existe una
multitud de normas especializadas (si alguno debe mencionar-
se en primer término ha de ser el DL. 3.516).45 En el ámbito
44
urbanístico los textos fundamentales son la Ley General de Ur-
banismo y Construcciones y la Ordenanza General de Edifica-
ción y Urbanización)
El contenido de esta legislación es de suficiente complejidad y
volumen como para dedicarle estudios especializados (por eso es
que aquí sólo se ha observado esa notable diferenciación, con
algunas explicaciones). Se hace necesaria, sí, una precisión con-
ceptual (considerando que estamos formulando clasificaciones de
los bienes).
Los numerosos textos relativos a estas materias han incurri-
do en una confusión terminológica que ha provocado algunos
conflictos; en algunas ocasiones se han dictado disposiciones
para los predios urbanos y luego para predios rústicos, con con-
tenido excluyente, en circunstancias que, por obedecer a distin-
tos criterios, esos términos pueden coexistir (un predio puede
ser urbano y rústico). Así, se ha definido el predio rústico como
"todo inmueble susceptible de uso agrícola, ganadero o fores-
tal, esté situado en sectores urbanos o rurales" (art. I o , letra a)
de la derogada ley 16.640, de Reforma Agraria). Los que no sean
susceptibles de aquellos usos, hay que considerarlos, en conse-
cuencia, predios no rústicos. En cambio, hay que entender por
predio urbano todo inmueble que se encuentre situado dentro
del límite urbano de las ciudades, y por predio rural el que se
encuentre ubicado fuera de ese límite (que es una línea imagi-
naria trazada en torno a cada ciudad, en conformidad a la le-
gislación pertinente; v. infra, N° 57 quáter).
Como puede apreciarse, mientras la clasificación de inmue-
bles en rústicos y no rústicos se basa en un criterio funcional, la
distinción entre urbanos y rurales se funda en un criterio geo-
gráfico. Ese distinto criterio clasificador trae como consecuencia
que en un inmueble determinado ambas clasificaciones pueden
coexistir, y hay inmuebles que son rústicos y urbanos (porque son
susceptibles de uso agrícola... y están ubicados dentro del radio
urbano de una ciudad).
Si se utilizara una sola de estas clasificaciones, al dictarse nor-
mas para el ámbito agrario como opuestas a las dictadas para el de
las ciudades, se evitarían dificultades (en materia de subdivi-
45
siones de inmuebles; por ej., ha habido textos legales que para
subdividir predios "urbanos" ordenan obtener autorización de
cierta autoridad, y para subdividir predios "rústicos", requiere
la autorización de otra, originándose así un conflicto cuando el
predio es simultáneamente urbano y rústico). 47
El Código hace también referencia a esta distinción (por ej.,
arts. 407, 1749, 1756), pero al no consignarse en él un concep- to
de predio rústico de orden funcional, parece aceptable con- cluir
que utilizó la base de ubicación geográfica, que ha sido la
habitualmente empleada (v. además infra N° 57 quáter).
DL. 3.516, nada menos que al definir el predio rústico: "es predio rústico, aquel
inmueble de aptitud agrícola, ganadera o forestal, ubicado fuera de los límites
urbanos o fuera de los límites de los planes reguladores intercomunales de San-
tiago y Valparaíso y del plan regulador metropolitano de Concepción"
46
se en las categorías tradicionales de bienes, especialmente en-
tre muebles e inmuebles. Pero además, con el concepto amplio
de inmuebles ya examinado, que comprende tanto los inmue-
bles por naturaleza como los por adherencia y destino, un me-
dio de producción (como un solo todo) puede ser calificado
como un inmueble, partiendo del asiento territorial a que he-
mos hecho referencia. Pueden también constituir una universa-
lidad, según se dirá más adelante.
b) Con frecuencia la calificación de un bien determinado
es dependiente de su situación respecto de otros; en ciertas con-
diciones un bien puede ser de consumo, en tanto que en otras
puede ser (parte de un) medio de producción (por ej., cuando
se encuentra formando parte de una unidad económica mayor).
La importancia de la clasificación es evidente; ella permite
constatar claramente cómo la función económica de los distin-
tos bienes influye decisivamente en su tratamiento jurídico.
Usándola, las doctrinas que propician una socialización o colec-
tivización en las estructuras económicas proponen la inapropia-
bilidad por los particulares de los medios de producción, los
cuales -postulan— deben permanecer en dominio de la sociedad,
representada por el Estado.
En todo caso, las legislaciones de los países que no se incor-
poran al planteamiento mencionado contienen normas que ex-
cepcionalmente establecen la inapropiabilidad de algunos
medios de producción de la economía del país respectivo, como
las industrias o actividades denominadas "estratégicas", particu-
larmente fundamentales para el desarrollo económico nacional.
Matizando los principios referidos, en algunas legislaciones se
introducen las organizaciones de cooperativas y de autogestión,
en las que la propiedad de ciertos medios de producción que-
da entregada no a la colectividad sino a quienes laboran en ellos.
Entre nosotros, la C. Pol. establece unas normas que a este
respecto resultan trascendentales: las del art. 19 N os 21 a 25 (v.
además infra, N0 ' 45 y 57).
Por último, en los bienes de consumo suele distinguirse en-
tre esenciales y no esenciales, considerando su carácter de impres-
cindibles o no para la normal subsistencia y desenvolvimiento de
las personas (alimentos básicos, como pan, azúcar, leche; vestua-
rio de uso ordinario, etc., pertenecen a los bienes de consumo
esenciales, que entre nosotros han sido denominados "artículos
47
de primera necesidad"). Por cierto, la línea divisoria es difusa
(quedando muchos en dudosa calificación).
Las normas legales sobre fijación de precios máximos, de al-
macenamiento y distribución, han ido configurando positiva- mente
la subdistinción.48
48
Son subjetivamente consumibles los bienes que, atendido el desti-
no que les asigna su actual titular, su primer uso importa enajenar-
los o destruirlos. Son subjetivamente no consumibles los bienes que,
atendido ese destino, su primer uso no importa enajenarlos.
Combinando ambas clases de consumibilidad, puede ha-
ber bienes que pertenecen a una de las consumibilidades y
no a la otra. Por ejemplo, los libros de una librería son con-
sumibles subjetivamente para el librero, pero son no consu-
mibles objetivamente; una botella de licor o un elaborado
producto alimenticio son objetivamente consumibles, pero,
destinados a exposiciones o muestras, son subjetivamente no
consumibles. En otros casos, el bien es consumible desde am-
bos puntos de vista, como los alimentos de un almacén, que
son consumibles subjetivamente para el almacenero, y tam-
bién objetivamente consumibles.
Por cierto, el carácter no consumible de un bien no se opo-
ne al paulatino deterioro ocasionado por el uso, deterioro que
en determinadas situaciones es considerado por la ley para cier-
tos efectos. 49 Algunos autores llegan a configurar una categoría
especial, la de los bienes deteriorables, intermedia entre los con-
sumibles y los no consumibles.50
Esta clasificación, en sus nociones objetiva y subjetiva, aun-
que principalmente en la primera, tiene importancia en la ce-
lebración y ejecución de ciertos actos que otorgan derechos
sólo de uso y goce de una cosa, que posteriormente debe
restituirse. Así, por ejemplo, el usufructo no puede recaer so-
bre una cosa consumible, que pretende utilizarse en su natu-
ral destino.
Dentro de los bienes consumibles hay una categoría espe-
cial, la de los bienes llamados "corruptibles", que deben con-
sumirse en breve tiempo, pues pronto pierden su aptitud para
el consumo; como algunas frutas, ciertos medicamentos, etc.
Considerando tales características, en ocasiones la ley los so-
mete a un tratamiento especial (así, por ej., arts. 488 del CC. y
483 del CPC ) .
49
5) BIENES FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES
50
Una apreciación general permite concluir que la fungibili-
dad es más frecuente que la consumibilidad, ya que muy corrien-
temente la fungibilidad concurre en las cosas consumibles y
además se presenta sola; así acontece en todos los artículos de
uso habitual, durables, generalmente producidos en serie.
Lo anterior puede servir como explicación de la confusión en
que incurre el art. 575 del Código, según el cual las cosas consu-
mibles pertenecen a las fungibles, significando que las cosas con-
sumibles son una especie de las fungibles, un grupo de ellas.
A propósito de esta misma disposición conviene aclarar la
situación de las especies monetarias; sin duda son fungibles, ya que
las de igual valor tienen idéntico poder liberatorio; y ade- más son
consumibles, pues empleadas en su normal destino pe- recen,
desaparecen, se destruyen civilmente con el primer uso. Cuando el
Código afirma "en cuanto perecen para el que las emplea como
tales, son cosas fungibles", debe enmendarse el último término y
concluir "consumibles". 51
En todo caso, son muchas las oportunidades en que se hace
referencia a las cosas fungibles (arts. 764, 1656, 2196, 2198, etc.).
51
6) BIENES PRINCIPALES Y ACCESORIOS
52
33. a) Partes integrantes: sin ostentar una definición uniforme-
mente aceptada, son los componentes de una cosa que, estan-
do incorporados a ella, pierden o carecen de individualidad
(como las partes de un reloj, la lana de un animal);
b) Pertenencias: son cosas muebles que tienen una propia in-
dividualidad, pero que están destinadas al uso, cultivo o benefi-
cio de otro mueble o inmueble (la vaina de una espada, los
implementos de labranza -llamados entre nosotros inmuebles
por destinación-, etc.);
c) Cosas accesorias en sentido estricto: algunos autores llaman
así a cosas que sin ser integrantes ni pertenencias de otra, por
voluntad de las partes se incluyen en otra que se reputa princi-
pal, sin tener con ésta una unidad de destino económico. 55
Sin formular estos conceptos, el Código da reglas sobre el
dominio de estas clases de cosas utilizando siempre el principio
de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, pero basán-
dose, como se ha dicho, en diversos criterios (se volverá sobre
el punto al tratar la accesión; v. infra, N° 90).
53
derablemente inferior a la piedra primitiva). De todos modos, es
difícil efectuar la calificación abstractamente; en cada caso obran
muchas circunstancias: ubicación, calidad, substancia, des-
tinación, etc., que influirán decisivamente en la calificación del
objeto (v. al respecto el art. 1337 N° 1).
b) Son intelectualmente divisibles las cosas que pueden fraccio-
narse en partes ideales, imaginarias, aunque no puedan serlo
materialmente.
Desde este punto de vista, todos los bienes son divisibles. Lo
interesante aquí es destacar que por su naturaleza, al no tener
consistencia física, los bienes incorporales, derechos, sólo son in-
telectualmente divisibles; y por disposición legal, hay ciertos de-
rechos que no pueden dividirse ni siquiera intelectualmente
(como el derecho de servidumbre, conforme a los arts. 826 y 827).
En cuanto a los derechos reales, dentro de nuestro Derecho positivo
algunos son indivisibles (como los derechos reales de ser- vidumbre,
arts. 826 v 827; de prenda, art. 2405; y de hipoteca, art. 2408). La
situación del derecho de dominio es especial. Frecuen- temente se
sostiene que el derecho de dominio es típicamente divisible; pero
conviene efectuar una aclaración: distinta es la di- visibilidad del
derecho de dominio de la del objeto sobre el que recae. Dividido el
bien que se tiene en dominio, éste se sigue ejer- ciendo
indivisiblemente sobre cada una de las partes. El dominio puede
considerarse un derecho divisible en cuanto es el típico derecho real
que admite desmembraciones, al ser posible despren- derse de una o
más facultades de las que concede, y constituirlas en otro; así, es el
derecho el que se divide, aunque el objeto so- bre el que recae no
sea tocado (en este sentido, la más usual de las divisiones que se
imprimen al dominio es aquella en que el propietario mantiene la
nuda propiedad y confiere a un tercero las facultades de uso y
goce, con lo que el derecho real de domi- nio origina otro
derecho real, el de usufructo).56 Por otra parte,
54
se tiene generalmente entendido que si sobre un mismo objeto
varias personas ejercen el derecho de dominio, configLirándose
una comunidad sobre el objeto, no hay división del dominio; en
tal caso, cada sujeto ejerce todo el derecho de dominio, sólo que
limitado en su ejercicio por el derecho de cada uno de los otros
(se volverá sobre este punto al tratar la copropiedad. En cuanto
a los derechos personales, el tema es tratado en el capítulo del
Derecho de obligaciones; en todo caso, está vinculado a la divisi-
bilidad de su contrapartida, la obligación, con sus reglas; entre
nosotros, los arts. 1524 y sgts.).
ción analítica del dominio, que lo entiende como una suma de facultades,
concepción que enfrenta alternativa (la sintética) (se explicarán pronto, al
presentar la descripción general de este fundamental derecho).
55
(de ordenamientos que tenían presentes los autores) 57 y a la in-
fluencia que en la gestación de estos conceptos tuvo la doctrina
mercantil. Ella desenvolvió la noción de universalidad de hecho con
motivo del análisis del establecimiento de comercio y, por otra parte,
en esos tiempos se sustentaba el principio de que todo lo inmueble
es civil.
a) Los bienes que la componen pueden ser de la misma na-
turaleza (como los animales de un ganado, los libros de una co-
lección) o de naturaleza diferente (como el conjunto de bienes
corporales e incorporales que componen el llamado "estableci-
miento de comercio" que, en ciertas circunstancias, puede esti-
marse una universalidad de hec ho , aunque el pu nto es
discutido). w
b) Los bienes que la componen mantienen su propia indivi-
dualidad, función y valor, por lo que no se consideran universa-
lidades de hecho las meras partes o fracciones de un bien
singLilar (así, un saco de trigo no es una universalidad de he-
cho, porque los granos aisladamente considerados son sólo par-
les de un bien singular que es el saco de cereal). Lo mismo
ocurre con ciertos objetos que adquieren valor sólo apareados
(como un par de zapatos); se trata de cosas singulares, pero in-
disolublemente unidas, que aisladas pierden utilidad.
c) El vínculo que une a las cosas singulares para formar la
universalidad de hecho es el de un común destino o finalidad,
que generalmente es de carácter económico. 59 La precisión del
fin da lugar a situaciones discutibles, especialmente tratándose
de las llamadas "destinaciones genéricas" (como el ajuar de una
habitación, las herramientas de un artesano).
d) La doctrina entiende que la universalidad de hecho sólo
comprende bienes, es decir, sólo elementos activos y no pasivos,
deudas, que serían aceptables únicamente en las universalida-
des jurídicas.
e) Dentro de las universalidades de hecho se han llegado a
distinguir dos categorías: las colecciones y las explotaciones.
" V. por ej., Biondi, Biondo, ob. cit., pp. 147 y sgts.
" V., por ej., King, Juan Eduardo: El derecho de llaves, Univ. de Concep-
ción, Concepción, 1961, pp. 13 y sgts.; Samur, Lucy: El establecimiento decomer-
cio, Univ. de Concepción, Concepción, 1974, pp. 16 y sgts.
Pero también podría ser de otra naturaleza: cultural, religioso, etc.
56
Las colecciones de objetos están constituidas por bienes singulares
de naturaleza homogénea (como el rebaño, la bi- blioteca).
Las explotaciones están constituidas por bienes singulares de
diferente naturaleza y muchas veces incluyen también bie- nes
incorporales; en tales condiciones, la finalidad común, como vínculo
unificador, adquiere una especial relevancia (el establecimiento de
comercio es citado como un típico ejem- plo de esta categoría de
universalidades).
Finalmente, para algunos autores la universalidad de he-
cho requiere que el destino común del conjunto de bienes
sea conferido por el propietario de dichos bienes (así, por ej.,
un conjunto de vestuario en un local de ropavejero no cons-
tituiría universalidad de hecho, porque su dueño no le ha
impuesto un destino determinado al conjunto y, por lo mis-
mo, está dispuesto a enajenar separadamente cada prenda es-
pecífica, en tanto que en manos de un coleccionista podría
constituirla). Luego, impreso el destino unificante, se man-
tiene la universalidad aunque algunas de las cosas sean obje-
to de negociación separada. Y cesa la universalidad por la
voluntad contraria, que la hace desaparecer, voluntad que ha
de manifestarse por hechos exteriores que la demuestran con
evidencia. Así, para su existencia, la universalidad depende
en gran medida de un problema de interpretación de la vo-
luntad del que la configura.
57
En el Derecho chileno la universalidad jurídica típica es la
herencia; la doctrina señala, discutiblemente, también otras, como
la sociedad conyugal, el patrimonio del fallido, el patri- monio
reservado de la mujer casada y aun el patrimonio gene- ral de toda
persona.
58
lares que la componen), de modo que la universalidad de De-
recho sería tan sólo una abstracción jurídica. 60
En nuestro Derecho positivo no existe una reglamentación de
las universalidades, lo que, por lo demás, es común en las legisla-
ciones. Esta circunstancia ha provocado también entre nosotros
discusiones, especialmente a propósito de una universalidad de
creciente aplicación, ya mencionada: el establecimiento de comer-
cio. La distinción entre bienes universales y singulares tampoco
está expresamente formulada.
Sin embargo, tanto la distinción de bienes singulares y uni-
versales como la de universalidad de hecho y de Derecho, se su-
ponen por el Código (pueden citarse los arts. 1317 y 2304 para
la distinción entre los bienes singulares y universales; el art. 951
se refiere a la herencia como universalidad de Derecho y el art.
788 implica un caso de universalidad de hecho). 61
59
dividualidad en la composición. Se tiene entendido que estos
bienes son producto sólo de la acción del hombre (como un au-
tomóvil, un edificio).
Tratándose de las cosas compuestas o complejas, la relación
jurídica recae sobre el todo sin necesidad de especificar cada una
de las partes. Asimismo, si temporalmente uno de los compo-
nentes está separado, sigue perteneciendo al bien todo (como
cuando se ha separado la rueda de un carro); en tal caso, la re-
lación jurídica sobre el todo sigue afectando a dicha parte, tem-
poralmente separada. En otro sentido, es posible que en ciertos
casos un componente recupere su individualidad, en cuyo evento
puede también ser objeto de una relación jurídica distinta (como
si se separa definitivamente una rueda del carro, que se enaje-
na como tal, luego de ser reemplazada).
Formulada la distinción entre cosas simples y complejas, en
estas últimas se ha llegado a subdistinguir entre cosas compues-
tas, aquellas formadas por una unión física de componentes, y
cosas colectivas, aquellas formadas por una unión puramente
económica o de destino (como un rebaño o una explotación in-
dustrial o comercial). Ya través de estas clasificaciones se ha lle-
gado también a la noción de universalidad de hecho (como puede
verse, la clasificación está vinculada con la accesoriedad, ya
examinada) .62
60
a) La futureidad puede considerarse desde un punto de vis-
ta objetivo o desde el punto de vista de alguna de las partes; en
este último sentido, la cosa es estimada futura cuando, existien-
do realmente, no pertenece al sujeto, pero se espera que en el
futuro la adquiera.
b) La futureidad admite graduaciones, tratándose especial-
mente de cosas compuestas (así, por ejemplo, a la época de la
relación jurídica un edificio puede encontrarse en una etapa ini-
cial de construcción, y entonces puede resultar dudoso su cali-
ficativo de bien actual o futuro).
c) Asimismo, existe una graduación en relación con las pro-
babilidades de existencia de las cosas futuras. En este sentido se
distinguen bienes futuros de existencia esperada y de existen-
cia aleatoria, según haya más o menos probabilidades de exis-
tencia (el fruto de un árbol es ejemplo de los primeros; el
producto de una pesca, de los segundos). Se trata de conceptos
eminentemente relativos (v. arts. 1461, 1813).63
61
mercio humano; más aún, si en el concepto de bien se incorpora
la apropiabilidad, estas cosas no son "bienes" (v. supra, N° 9).
b) Bienes incomerciables en razón de su destino, los que, sien-
do naturalmente comerciables, se han substraído del comercio
jurídico para dedicarlos a un fin público; como las plazas, calles
y otros bienes nacionales de uso público. Puede observarse que
pueden ser objeto de ciertas relaciones jurídicas, aunque de ca-
rácter público, como las concesiones que otorga la autoridad; sólo
desde el punto de vista del Derecho privado pueden ser consi-
derados también incomerciables (v. infra, N° 48).
Hay bienes respecto de los cuales existe una prohibición de
celebrar determinadas relaciones jurídicas, generalmente prohi-
bición de enajenar o de celebrar actos y contratos. Es impuesta
por la ley, el juez o la voluntad de los particulares. Esas prohibi-
ciones son establecidas a veces con caracteres absolutos, otras sólo
en ciertas circunstancias; a veces permanentes y otras tempora-
les; por razones públicas o de interés privado. Tales bienes son
comerciables y tienen solamente limitada su comerciabilidad (así
ocurre con ciertas obras declaradas patrimonio nacional, con cier-
tos productos químicos explosivos o tóxicos, con los bienes em-
bargados judicialmente o cuya propiedad se litiga, etc.).
Incluso hay ciertos derechos que no sólo no pueden enhe-
narse, sino que no pueden en general traspasarse, como ocurre
con los llamados derechos personalísimos; cuando su conteni-
do es patrimonial (como el derecho de uso y habitación), su ca-
lificación como bienes comerciables es discutible.
En cuanto a las llamadas "cosas destinadas al culto divino",
bienes que están destinados al cultivo de la actividad religiosa
(a ellas se refieren, por ej., los arts. 586, 587, 1105), son bienes
comerciables; la ley civil chilena no los excluye de las relacio-
nes jurídicas privadas; los preceptos citados que, por la época
en que fueron dictados, se refieren a la Iglesia Católica, demues-
tran la comerciabilidad de estos bienes, en cuanto pueden ser
objeto de relaciones jurídicas privadas.
62
nes apropiables e inapropiables, según sean o no susceptibles
de propiedad. Son inapropiables las cosas comunes a todos los
hombres (antes calificadas de absolutamente incomerciables).
Dentro de los apropiables pueden distinguirse: apropiados
e inapropiados; y apropiables por los particulares e inapropia-
bles por éstos.
63
de interés nacional (como la seguridad o la salubridad públicas), se
configura una propiedad compartida: mediante la formación de
sociedades, pertenecen al Estado y a particulares, distribuyén- dose el
dominio a través de las correspondientes "acciones".
Más aún, respecto de esos bienes de importancia trascenden-
tal, en ocasiones el Estado decide reservarse exclusivamente el
dominio. También suelen quedar en su dominio por imposibi-
lidad o extrema dificultad de los particulares de apropiárselos
debido a la magnitud o riesgo de la inversión que significan.
Desde otro punto de vista, no siempre queda claro qué bienes
pertenecen a la comunidad por reserva de manera que no sea po-
sible a los particulares apropiárselos, y cuáles otros pertenecen ac-
tualmente al Estado por diversas razones, pero que son susceptibles
de apropiación por los particulares, los cuales podrían eventualmen-
te adquirirlos del Estado o elaborarlos ellos mismos. En el hecho,
lo que generalmente se fija, y tampoco siempre de manera com-
pleta, son las actividades a las que los particulares no pueden tener
acceso. En una norma que resulta fundamental para los ordena-
mientos jurídico y económico del país -el art. 19 N° 25- la C. Pol.
establece, como regla general, la libre apropiabilidad; en su con-
junto, los N™ 21 a 25 del art. 19 consignan las bases y la orienta-
ción sobre la materia (v. además supra, N° 27 e infra, N° 57).
64
13) BIENES PRIVADOS Y PÚBLICOS (O NACIONALES)
47. Bienes privados son los que pertenecen a los particulares. Bie-
nes públicos o nacionales son "aquellos cuyo dominio pertenece
a la nación toda" (art. 589). El estudio de la regulación de esta
clase de bienes corresponde a las disciplinas del Derecho públi-
co. Se destacarán aquí sólo algunos conceptos, principalmente a
partir de las pocas disposiciones contenidas en el Código.
quedan en esta categoría los bienes que así lo dispone una ley de quorum
calificado, y siendo la regla general la libre apropiabilidad, tal declaración pro-
cede sólo respecto de "algunos" bienes. Los de la tercera categoría quedan
sometidos al Derecho privado, común (así, Vergara Blanco, Alejandro: "La
summa divisio de bienes y recursos naturales en la Constitución de 1980", en
Rev. Ius Publicum, N" 12, Univ Santo Tomás, Santiago, 2004, pp. 105 y sgts.).
cho de uso que se tiene en bienes nacionales de uso público", en RDJ., t. 12,
Primera Parte, pp. 145 y sgts.
Y se ha resuelto que los particulares pueden recurrir de protección (en
base al derecho de propiedad) para mantener su uso ante actos ilegales o ar-
bitrarios que importen privación, perturbación o amenaza (RDJ., t. 89, secc.
5a, p. 75).
Por otra parte, ha debido resolverse que los pasajes interiores de un edi-
ficio que es centro comercial, no constituyen bienes públicos; son parte de
un bien privado y. por unto, sometido a la reglamentación interna, privada,
de la respectiva edificación (RDJ., t. 96, secc. 5a, p. 80).
65
b) Aunque en el Código no se expresa que estos bienes son
incomerciables, por su desuno están fuera del comercio. Así, se
ha resuelto que sobre ellos no es posible posesión exclusiva o
dominio privado;66 por lo mismo, los particulares no pueden ga-
narlos por prescripción (art. 2498); y son inalienables (en su ca-
rácter de bienes públicos no pueden enajenarse ni gravarse).
c) Pero la autoridad puede otorgar a particulares "permisos" y
"concesiones" sobre ellos o, más usualmente, sobre partes de bie-
nes nacionales de uso público, para ser destinados a fines específi-
cos de los que se beneficie también, en último término, la
comunidad; en el Código, los arts. 598, 599 y 602 se refieren a es-
tas autorizaciones.67 La naturaleza y caracteres de los derechos que
adquieren los beneficiarios de estos permisos y concesiones, sobre
todo en lo no precisado en el acto de autorización, han sido discu-
tidos en la doctrina, especialmente administrativa (se han propuesto
desde antiguas concepciones de derechos reales civiles hasta la for-
mulación de toda una teoría general del derecho real administra-
tivo, manteniéndose, para ciertas situaciones, la calificación de
simples permisos de ocupación; asimismo, con frecuencia los tri-
bunales han tenido que emitir decisiones al respecto).68
También puede ser necesario o conveniente para el Estado
desprenderse del dominio de algunos de estos bienes; para ello
t. 35, secc. 2', p. 51; t. 43, p. 286; t. 44, p. 513. V. supra, N° 42.
66
es menester que se "desafecte" de su condición de bien nacio- nal
de uso público, eliminándosele tal calidad y destino (v. ade- más lo
dicho sobre vinculaciones, infra, N° 220, nota).
Para el análisis de los distintos estatutos legales de estos bie-
nes, en el Derecho privado nacional se acostumbra distinguir
diferentes "dominios": dominio público marítimo, terrestre, flu-
vial y lacustre, y aéreo. Se consignará un panorama normativo
de cada uno (su estudio más detenido pertenece al Derecho ad-
ministrativo; más aún, algunos son la base de toda una discipli-
na especial).
Io . Dominio público marítimo. En este ámbito, en el Código los
textos principales son los arts. 593 y 596 (en la nueva redacción,
dispuesta por la ley 18.565); también los arts. 585, 594, 604, 612,
613, 614.69 Pero fuera de él, son muchos los textos legales atin- gentes
a este dominio, incluyendo Tratados, Convenciones, De- claraciones,
subscritos por Chile con otros países (cuyo examen pertenece a la
disciplina del Derecho internacional). 70
2o . Dominio público terrestre. Comprende todos los bienes na-
cionales de LISO público de la superficie del territorio del Esta-
67
do (calles, plazas, caminos, etc.; las normas están en los arts. 589
y 592 del CC. y en numerosos textos especiales). 71
3o. Dominio publico fluvial y lacustre. Comprende todas las aguas
del territorio nacional. La materia ya ha conformado toda una
disciplina (el Derecho de aguas), con su texto fundamental (el
Código de Aguas) (este dominio se refiere a las aguas terrestres,
porque las marítimas conforman el aquí llamado dominio pú-
blico marítimo; así lo expresa el art. I o del C. de A.).
Con anterioridad a la vigencia de la ley 16.640 (de 1967, so-
bre Reforma agraria), había aguas que eran bienes nacionales
de uso público y otras que pertenecían a los particulares. Desde
esa ley (actualmente derogada), todas las aguas existentes en el
territorio nacional son bienes nacionales de uso público (art. 595
del CC., en el nuevo texto que le dio la citada ley; art. 5o del C.
de A.). Los particulares pueden servirse de algunas aguas para
determinadas necesidades, mediante el denominado "derecho
de aprovechamiento de aguas", el que es calificado de derecho
real (art. 6 o del C. de A.), con reglas especiales en el citado Có-
digo. La Dirección General de Aguas es el organismo adminis-
trativo encargado de la materia.72
68
4°. Dominio público aéreo. La doctrina generalmente estima que
el espacio, considerado entidad vacía en la que se mueven los
objetos corporales, no es un bien ni una cosa. El aire que se en-
cuentra en él, si se estima una cosa, en estado natural pertene-
cería a la categoría de "cosas comunes a todos los hombres".
De lo anterior resulta que cuando se expresa que el propieta-
rio de un predio es dueño del espacio existente sobre su inmue-
ble, lo que se quiere expresar es que tiene derecho a ocuparlo
(con construcciones, plantaciones, etc.), con las restricciones que
la ley imponga. De la misma manera, cuando se dispone que el
Estado tiene soberanía en el espacio ubicado sobre su territorio
(art. 1° del C. Aeronáutico), quiere manifestarse que él es el fa-
cultado para regular la utilización de dicho espacio. Sin embar-
go, especialmente con el desarrollo de la aeronavegación, se han
discutido ampliamente las facultades que corresponden a cada
Estado sobre el espacio y los límites hasta donde se han de ejer-
cer. Al efecto se han formulado planteamientos, se han suscrito
tratados internacionales y han surgido disciplinas jurídicas (el
Derecho aéreo y el Derecho espacial o cósmico); entre nosotros,
con un texto fundamental, el denominado Código Aeronáutico 73
(se volverá sobre el tema al tratar los límites materiales del dere-
cho de dominio; v. infra, N° 63) . 74
Lexis Nexis se le agrega un apéndice que incluye varios otros textos legales
relacionados (principalmente convenios internacionales).
74 Además de las obras ya citadas pueden verse: Vegting, W.G.: Dómame
Public et res extra commercium, Ed. Alphen Aan Den Rijn, París, 1967; Marien-
hoff, Miguel: Tratado del dominio público, Edit. T.E.A., Buenos Aires, 1960; Ga-
rrido Falla, Fernando: "Comentarios a los arts. 338 a 345 del Código Civil
español", en Comentarios al Código Civil ycompilaciones /orales, Edit. Edersa, Ma-
drid, 1980, t. V, vol. I, tenida por algunos autores españoles como una com-
pleta y actual exposición de la teoría del dominio público; Parejo, Luciano:
69
49. B) Bienes fiscales. El Estado puede ser sujeto de derechos
privados. Son los llamados bienes fiscales, los que constituyen
el patrimonio privado del Estado; le pertenecen en cuanto suje-
to de relaciones patrimoniales privadas.75 Con el art. 589 puede
decirse que estos bienes fiscales son los bienes nacionales cuyo
uso no pertenece a la nación toda. Aquí la expresión Estado ha
de entenderse en un amplio sentido, que incluye a ciertos pa-
trimonios separados, más o menos autónomos, como los bienes
municipales y, en general, de todos los establecimientos públi-
cos; en último término, estos bienes pertenecen al Estado tenien-
do presente que, según el Derecho positivo, pueden formalmen-
te pertenecer a personas jurídicas de Derecho público distintas
del Fisco.
Teóricamente, el régimen jurídico de estos bienes sería el de
las normas de Derecho privado. Sin embargo, siempre se han dic-
tado leyes especiales que reglamentan la adquisición, administra-
ción y disposición de estos bienes (actualmente, DL. 1.939; 76 y
conviene destacar las normas sobre restricción a la inscripción por avisos del
art. 58 del Reglamento del Registro Conservatorio (contenida en el art. 11,
70
deben tenerse siempre presentes las importantes disposiciones de
los arts. 19 N° 21 y 60 N° 10 de la C. Pol.).
Las decisiones que toma el propietario común para adminis-
trar su propiedad se adoptan, respecto de estos bienes, median-
te normas legales y reglamentarias. De esta manera, las
disposiciones del Derecho privado común adquieren sólo un va-
lor supletorio (v. por ej. el art. 2497).
La División de Bienes Nacionales del Ministerio de Bienes
Nacionales es la institución que principalmente administra los
bienes fiscales.
Entre ellos pueden mencionarse: bienes muebles e inmue-
bles afectos al funcionamiento de los servicios públicos; bienes
que componen las herencias en que sucede el Fisco como here-
dero intestado (art. 995); nuevas islas que se forman en las cir-
cunstancias que señala el Código (art. 597); la denominada
captura bélica (art. 640); las tierras que, ubicadas dentro del te-
rritorio nacional, carecen de otro dueño (art. 590).77
En relación con este último precepto, se estima que estable-
ce una verdadera presunción de dominio a favor del Fisco, de
que debe coordinarse con el art. 39 del DL. 2.695); concesiones (arts. 57 y
sgts.); adquisición de terrenos de riberas por obras ejecutadas con fondos del
Estado (art. 27, para lo cual debe verse también lo que se dirá aquí en el ca-
pítulo de la accesión, infra, N° 89); adquisición por sucesión por causa de
muerte (arts. 42 y sgts.); concesiones (arts. 57 y sgts.).
Debe mencionarse también la ley 19.776 (DO. de 21 de diciembre de
2001), sobre regularización de la posesión y ocupación de inmuebles fisca-
les, que dispuso un procedimiento destinado a conferir títulos de dominio a
ocupantes de inmuebles fiscales que lo sean en virtud de un Decreto Supre-
mo (del Ministerio de Bienes Nacionales) y que los hayan ocupado efectiva-
mente por más de cinco años a la fecha de entrada en vigencia de la ley.
77 También son del Estado los terrenos que dejan de estar permanente-
mente cubiertos por el agua del mar, de un río o lago, debido a obras ejecu-
tadas con fondos del Estado (art. 27 del DL 1.939).
Se ha resuelto que el terreno que emerge junto a un río como producto
de obras de relleno ejecutadas por terceros, no accede al propietario ribera-
no; conforme al art. 590 es del Estado, y ahí el ü'tulo y el modo de adquirir es
la ley (y procede inscribirlo a nombre del Fisco por el art. 58 del Regí, del
Registro Conservatorio). F. del M. N° 332, p. 428. V. además infia, N° 89, nota.
Para la restricción a la inscripción por avisos, con la que se ha peijudica-
do al dominio fiscal, v. infra, N° 134.
71
manera que quien le dispute un inmueble debe acreditar do-
minio, aunque tenga la posesión (con ello, el art. 590 constitu-
ye una excepción al art. 700, que presume dueño al poseedor);
la conclusión parece apropiada si se tiene en cuenta la dificul-
tad que significa para el Fisco probar el hecho negativo de que
el bien no tiene otro dueño. 78 A este respecto, se ha resuelto que
lo que en la citada disposición se establece es una presunción
de dominio y no de posesión, por lo que si el Fisco pretende
entablar acción posesoria sobre un inmueble, debe probar la
posesión a la que esa acción protege, como se exige a quien en-
tabla acción posesoria79 (la situación de las minas no será refe-
rida aquí; su estudio, con el Código correspondiente, es tratado
en disciplina distinta; en el CC., v. art. 591).
72
S E G U ND A PARTE
LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN
C A P Í T U L O I
75
Derecho nacional, como es la atingente a los modos de adquirir la
propiedad.80
76
Tal definición es consecuencia de una concepción analítica
del dominio, que lo concibe como un conjunto de facultades o
prerrogativas identificables y de cierta autonomía y, por tanto,
con un criterio cuantitativo se dedica a enumerar las facultades
que el dominio confiere al propietario sobre el objeto de su de-
recho. Se opone a ella la concepción sintética, qtie lo concibe
como un señorío monolítico o poder pleno sobre el objeto de
la propiedad, con prescindencia de facultades identificables que
puedan describirse separadamente y con autonomía; genera, por
cierto, una definición distinta que, en lugar de enumerar facul-
tades, con dirección cualitativa se reduce a describir los carac-
teres, vigor y restricciones a ese pleno poder (además, cuando
se traten los derechos reales limitados se percibirán consecuen-
cias de estas diferentes concepciones).
Por el término "arbitrariedad" que incluye, esa definición ha sido
calificada de clásica, denunciándose en ella un contenido absoluto,
individualista, desprovisto de preocupación social. Pero puede
observarse que el complemento ("no siendo contra ley o contra
derecho ajeno") permite sobradamente morigerar y aun impedir la
arbitrariedad y el abuso; la jurisprudencia y, desde lue- go, el
legislador (como se explicará pronto al tratar la función social), han
quedado facultados para conducir la institución me- diante estas
restricciones que posibilitan elaboraciones para que cumpla adecuada
función; en esos términos, estimamos que el concepto es abierto y
flexible (v. también infra, N° 59). 82
77
Cuatro componentes son destacables en esa definición: a) la
calificación de "derecho", con la derivada calificación de "real";
b) la consignación de los atributos: de uso (implícito en uno ex-
presado, el de goce), goce y disposición (se verán más adelante),
con la amplitud de la arbitrariedad; c) las inmediatas restriccio-
nes genéricas, ley y derecho ajeno; y d) un campo de aplicación,
cosas corporales que, a continuación (art. 583), es ampliado a las
cosas incorporales, pero matizadamente (al calificar el poder so-
bre ellas como una "especie" de propiedad; al respecto, v. supra,
12, 13 y 14; una proposición particular, en la que el art. 582 estaría
definiendo sólo la categoría de propiedad sobre cosa cor- poral, y
las de los preceptos siguientes serían otras especies de un género
no definido, pero cuya característica fundamental es la
"exclusividad", en N° 14, final, nota).
Pero si bien cuando de definición se trata se nos presenta de
inmediato el texto del art. 582 citado, el concepto vigente tiene otro
punto de partida, por explicación jerárquica, la Constitución (art. 19
N',s 23 y 24). Estas normas serán pronto examinadas.
78
53. Evolución. Entre los investigadores de las épocas primitivas es
materia de discusión la forma primaria de propiedad y el sentido
de la evolución. Con frecuencia se sostiene que fue la propiedad
colectiva la predominante en los inicios, y de allí se habría llegado
a las formas comunitarias o familiares, hasta configurarse la indivi-
dual; pero también se ha afirmado la existencia de dispersión, apa-
reciendo, en distintos lugares, alternadamente distintas formas.
83 V., por ej., Dekkers, René: El Derecho privado delos pueblos, trad. de Francisco
Osset, Edit. Rev. de D. Privado, Madrid, 1957, especialmente pp. 476 y sgts.; Az-
cárate, Gumersindo: Historia dela propiedad, Madrid, 1879; Prudhon, Jean-Baptis-
te-Victor: "Traite du domaine de propriété Chanans, 1758; Dijon, 1838; Laveleye,
Émile: "De la propriété et des ses formes primitíves". 4a éd. Félix Alean, édit. Pa-
rís, 1891; Grossi, Paolo: "Un altro modo di possedere". EdiL Giuífré. Milano, 1977.
79
a las concesiones, como el "feudo" y el "censo", en cuya virtud
se fue descomponiendo el dominio entre un titular del objeto y
el concesionario de él; el "señor" era el titular del dominio, tras
el "vasallo" o "tenanciero" que realmente tenía, ocupaba la cosa,
pero sin tener la propiedad; con el tiempo, por la extensión de
los derechos de disfrute del vasallo y por su perpetuidad, se le
fue considerando también como una especie de propietario; el
señor tenía entonces el "dominio directo", y el vasallo el "domi-
nio útil"; y queda así estructurado un sistema con dos propieta-
rios sobre una misma cosa, sin que haya división entre ellos, pero
concebidos como derechos de propiedad de distinta naturale-
za. Esa descomposición se llegó a ampliar, produciéndose una
escala jerarquizada de titulares. Ya al final del período se va acen-
tuando el derecho del vasallo (el dominio útil) a quien se llega
a tener como el propietario, con tan sólo una servidumbre o car-
ga en favor del primitivo señor, carga respecto de la cual van
apareciendo intentos por extinguirla. Se concluye, pues, en una
especie de expropiación al concedente, obrándose impercepti-
blemente un desplazamiento de la propiedad hacia el tenancie-
ro; la evolución estaba ya consumándose al tie mpo de la
Revolución francesa. Con la Revolución desaparecen definitiva-
mente las cargas feudales; el Código de 1804 consagra una pro-
piedad liberada, única, pero con una regulación que la dejaba
con fisonomía individualista. Como otros, el Código chileno re-
cibe esa concepción. 84
80
titular sobre el objeto, se inicia otra evolución incesante, resu-
mida en la expresión "función social".85
85 Una síntesis para el Derecho chileno, a partir del Código, puede verse
en Tapia Rodríguez, Mauricio, ob. cit., pp. 136 y sgts.; Ríos Labbé, Sebastián:
"Ciento cincuenta años de evolución del derecho de propiedad", en Sesqui-
centenario del Código Civil de Andrés Bello, Univ. de Chile, Edit. Lexis Nexis, San-
tiago, 2005, t. I, pp. 533 y sgts.
8fa V., a este respecto, Parejo, Luciano, ob. cit., pp. 2404 y sgts., desde el
81
ternativas referidas (que siempre coexistirán), se podrá apreciar
que quedan configurados "sectores" o "áreas" de propiedad co-
lectiva, de propiedad privada y, aun, de propiedad intermedia,
que se van restringiendo o extendiendo como resultado de aquel
aludido dinamismo, y lo hacen en correlación como en recipien-
tes comunicantes.
Cuando en casos concretos se adopta la decisión de que cier-
to bien quede en dominio colectivo y a la sazón está en propie-
dad particular, para lograr aquella finalidad habrá de extraerse
acudiendo al instrumento jurídico disponible para ese efecto:
la expropiación por causa de utilidad pública (pero también la
expropiación puede utilizarse para redistribuir la propiedad pri-
vada; en Chile, las leyes de reforma agraria que se han dictado
contemplaban la expropiación de predios con la finalidad pos-
terior de ser asignados a cultivadores en dominio individual, en
unidades de dimensiones familiares).
Estos bienes que quedan en dominio del Estado a veces son
excluidos de toda negociación con los particulares y otras son objeto
de algunas limitadas actuaciones con ellos, mediante fi- guras
jurídicas como los permisos y las concesiones (tratadas en Derecho
administrativo).
Por la trascendencia que tienen para la comunidad, aquella
relatada decisión fundamental y varios de sus caracteres son di-
señados, en sus rasgos fundamentales, por la Constitución del
respectivo país. En Chile, por cierto, la Constitución dispone de
normas al efecto (se verán pronto).
Tanto en la que se ha llamado decisión fundamental como
en la regulación específica de los distintos temas de los derechos
reales influyen, en diversa medida según la materia, numerosos
factores de variada naturaleza: actitudes filosóficas, ideales de
justicia, individual y social, necesidades económicas y sociales
contingentes, experiencias en el propio país y en otras latitudes,
la naturaleza de ciertos bienes, su función (principalmente eco-
nómica) , sus características históricas o artísticas, la trascenden-
cia que algunos tienen en la eco no mía nacional (que ha
conducido a llamar a algunos "bienes estratégicos"), la magni-
tud de las inversiones que requieren, el riesgo de la empresa de
crearlos o desarrollarlos (v., además, supra, N05 27 y 45 y lo di-
cho sobre vinculaciones en infra, N° 220, nota).
AJ tratarse aquí de formular una descripción de rasgos
fundamentales de diversa naturaleza, procede también con-
82
signar el postulado (ideológico más que técnico) conforme al cual
se concibe a la propiedad como supuesto de eficacia de al- gunos
otros derechos fundamentales (sólo los propietarios son libres; sin
propiedad no hay libertad); 87 hay que suponer que
83
al blandirlo no se está, c i er ta m e n te, jerarquizando derechos o
valores sino, como recién se destacó, se trata de advertir que
la contracción excesiva del campo de aplicación desvanece la
efectiva vigencia de otros derechos (y decimos "contracción ex-
cesiva" porque la negación absoluta de la propiedad no es ra-
zonablemente concebible).
En un proceso de síntesis se destacan algunos principios orien-
tadores, que también pueden ser enunciados como preocupacio-
bre la naturaleza de las cosas; guiada por esta norma de justicia o la "utilidad
pública", la iniciativa legislativa puede ser intensifícadora; tampoco en Roma
exisuó la extraña necesidad de los juristas modernos de universalizar el régi-
men de la propiedad, de expandir sobre todo el campo jurídico un concepto
foijado con individualismo; hay cosas de derecho divino, cosas comunes, cosas
públicas, que no son propiedades, no presentan la cualidad de la proprietas,; en
Roma sólo una fracción de las cosas son apropiables, y no todas sometidas al
mismo molde; las prerrogativas estaban sutilmente modeladas conforme a las
cualidades de las cosas; ciertamente todas disponían de la acción reivindicato-
ría, pero aparte de eso, se usará y dispondrá de modo diferente según las ca-
racterísticas v estado de la cosa. Hoy, en que la propiedad ha perdido mucho
de su absolutismo y universalidad, ese concepto parece más capaz de dar ra-
zón de las realidades actuales, y responde mejor a las dos exigencias, libertad e
igualdad, a condición de que éstas sean rectificadas. En cuanto a la libertad, es
cierto que la propiedad de las cosas (exteriores) es condición de libertad y de
desarrollo de la persona (como lo explicaba el idealismo alemán); y en Roma
se trata de que cada uno tenga lo suyo (lo propio), bien determinado (ese es
el bastión de la libertad); pero el error moderno es haber hecho abstracción
de la dimensión social del hombre; con ésta, es necesario que a las propieda-
des se les tracen límites, dejándolas estables, pero no inviolables; lo admirable
en Roma es que se evitó el exceso; nuestra auténtica libertad no es absoluta;
tampoco tiene que ser universa!; es bueno que haya cosas comunes, cosas pú-
blicas. En cuanto a la igualdad, ciertamente es buscada por la justicia, pero no
absoluta; hay ámbitos donde lo es (como igualdad aritmética, igualdad ante
Dios, en nuestra vida espiritual), pero no en la propiedad de los bienes (exte-
riores); no se trata de una igualdad absoluta, sino proporcional (geométrica) a
los méritos, necesidades o función que se ocupa en la sociedad u otros facto-
res; sin tener que nivelar, se trata de prevenir desproporciones excesivas (acep-
tando que haya ricos y pobres); se tienen en cuenta las diferencias que hay entre
los hombres en el organismo social: si no se respetan esas diferencias no pue-
de haber propiedad; sólo esta igualdad, proporcional se concilia con la liber-
tad; y así, las dos nociones, siempre rivales, dejan de ser incompatibles. Ese
modelo de pensamiento puede ser útil a la filosofía; ésta no tiene por misión
buscar técnicas para promover nuestros ideales de libertad e igualdad, pero sí
reformar nuestros conceptos sobre la libertad y la igualdad (Villey, Michel: "No-
tas sobre el concepto de propiedad", en Rev. de Derecho Público, N'" 35-36,
Univ. de Chile, Santiago, 1984, pp. 67 y sgts.).
84
nes más constantes, con particular énfasis en los tiempos recien-
tes:
a) Equidad en el reparto. Creados los bienes para servir al hom-
bre, a todos los hombres, con ellos también debe realizarse aquel
valor. Y esta realización se desenvuelve en una equidad en el re-
parto, de modo que todos tengamos acceso a ellos, al menos en
lo más indispensable para una aceptable calidad de vida.
b) Equidad en el aprovechamiento. Perteneciendo las cosas a
dueños privados, éstos deben explotarlas, obtener de ellas be-
neficio, no simplemente detentarlos por ostentación de poder
u otras consideraciones equivalentes, y esa explotación, apro-
vechando inicialmente al propietario, reporte también benefi-
cios a la comunidad. Se ha sintetizado en la bien conocida
expresión "función social de la propiedad" (sobre la que se vol-
verá pronto).
Estos principios frecuentemente están presentes tanto en la
elaboración de textos legales como en su interpretación y apli- cación,
de modo que son verdaderas constantes y rasgos distin- tivos del
actual Derecho de cosas.
Debe añadirse que la intensidad de estas restricciones y de-
beres provoca también polémica, en términos semejantes a la
aludida al tratar el tema de la decisión fundamental (también
deben tenerse presentes las excepciones al carácter exclusivo,
que se verán pronto, infra, N° 59).
Finalmente, la influencia de aquellos dos principios en la
dictación de normas legales permite concluir que, en la dog-
mática del derecho de propiedad, la consideración de la función
o utilidad (generalmente económica) que tiene el objeto, es un
criterio que incide decisivamente en su reglamentación (v. su-
pra, N° 3 bis). 88
Desde otro punto de vista, y sobre todo con las restricciones
derivadas de la función social, puede apreciarse que la propiedad
ya ha superado el concepto simple de "derecho". Para expresarla
con realismo, observando cómo se presenta efectivamente, adop-
ta la fisonomía de una "situación jurídica", constituida por una
85
posición jurídica que tiene un sujeto ante una cosa. Y está compuesta
por estos tres elementos: un poder dominador integral (en el sen- tido
de que cubre todo el objeto); ciertas restricciones, y ciertos deberes. 89
En la propiedad inmueble (el suelo), la ecuación po- der-restricciones
se va marcando intensamente con la considera- ción ecosistémica y
la planificación.
Siendo tantas y tan distintas las funciones y utilidades que
prestan las cosas, se han ido configurando diversos estatutos le-
gales para distintas categorías de bienes, que van debilitando la
noción unitaria del dominio, atomizándola. Y por este camino
han ido apareciendo las llamadas "formas de propiedad" (a las
que se hará referencia pronto).
86
recién mencionada del Código, sobre todo considerando su alu-
dida flexibilidad, que se acomoda (sin obstáculo) a los substan-
ciosos preceptos que impone la Constitución. 92
Las reglas constitucionales se refieren al campo de apli-
cación, a su función social, a su protección, a los atributos o
facultades esenciales y a ciertos objetos especiales. Por cier-
to, CLianto dispongan al respecto las leyes ha de acomodarse
a ella.
En cuanto a los atributos o facultades esenciales, se exami-
narán luego (infra, N° 60, y sobre la posibilidad de su privación,
se volverá pronto, en este mismo párrafo) (reglas particulares
para ciertos objetos: minéis, aguas, propiedad intelectual, son tra-
tadas en disciplinas especializadas).
El campo de aplicación. El texto es el art. 19 N° 23, que esta-
blece como principio muy general, "la libertad para adquirir el
dominio de toda clase de bienes"; esta fundamental norma se
traba vigorosamente con otra, la del art. 19 N° 21, que recono-
ce y protege "el derecho a desarrollar cualquier actividad eco-
nómica..." ; 9 3 en conju nto, sientan las bases del régimen
económico, que se consolida con la descripción de los caracte-
res fundamentales que se reconocen al dominio y la protección
87
que se le brinda, en el art. 19 Nos 21 a 25, y se respalda (junto a otros)
en el N° 26.94
La amplitud queda determinada en dos sentidos; la generali-
dad de las cosas son susceptibles de propiedad privada (art. 19
N° 23), y se incluyen las cosas corporales e incorporales (v. sobre
este punto lo dicho en supra, Nos 12, 13 y 14; en el N° 13 se trata
la identificación del derecho con la cosa y, en nota, se advierte la
actitud del constituyente, de prescindir de la identificación; para
la adquisición de inmuebles en zonas fronterizas, v. infra, N° 60,
final, y nota).
La protección. Se inicia con la proclama de su aseguramiento
(de la propiedad adquirida). 95 Se dispone reserva legal para el es-
tablecimiento de los modos de adquirir el dominio y para impo-
ner restricciones, obligaciones y privaciones (se verán pronto, en
este mismo párrafo). La privación (expropiación) es detenidamen-
te regulada (restringiéndose así el campo regulado por la ley).
Se vuelve a asegurar (junto a los demás derechos protegidos) que
no puede ser afectada en su "contenido esencial" (art. 19 N° 26).
Y es incluida entre los derechos protegidos por el recurso de pro-
88
tección (art. 20) (para la adicional protección brindada por las le-
yes ver infra, 4a Parte, Nos 258 y sgts.).96
La función social, la reserva legal, las restricciones y privaciones y
la afectación de la esencia. Tomando base en aquellos que hemos
llamado principios orientadores, se ha difundido ampliamente
la expresión función social de la propiedad, para advertir que el
dominio (en torno al cual giran los demás derechos reales) debe
ser ejercido con consideración de los intereses de la so- ciedad y
no sólo de los particulares del propietario. 97 Ya se ob- serva su
influencia en la decisión sobre la titularidad, para pre- servar un
objeto en poder del Estado o entregarlo al dominio de los
particulares; pero se desenvuelve en la regulación específi- ca de la
propiedad privada y en general de todos los derechos reales. Y esa
regulación entonces implica acometer una tarea que en la
generalidad de las legislaciones se ha erigido en el centro de una
discordia social, política y jurídica: el hallazgo de la satisfactoria
ecuación que armonice el interés individual (emplaza- do en el derecho
subjetivo) con el colectivo (afincado en la función so- cial).9* Se
manifiesta principalmente en la introducción de "li- mitaciones"
(o, mejor, "restricciones") y "obligaciones" (o, mejor, "cargas" o
"deberes") a la propiedad privada; y llega a su extremo con la
"privación" del dominio que, en la generali-
89
dad de las legislaciones, conforma la expropiación (que impli-
ca indemnización). 99
Entre nosotros, la Constitución ha dispuesto para esta mate-
ria una "reserva legal"; "sólo la ley puede establecer el modo de
adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las "li-
mitaciones y obligaciones que deriven de su función social" (art
19 N° 24, inc. 2o; la cursiva es nuestra).100 Y agrega que la función
social comprende cuatro objetivos (el tercero descompuesto a su
vez en dos) (concebidos, como es esperable en un texto de esta
naturaleza, genéricamente). 101 Por cierto, si es justificado exigir
ley para imponer restricciones, más lo es para disponer la priva-
tenido del patrimonio por la función social. Como hay indemnización, que
debe ser previa y completa, no hay una disminución patrimonial; así, no se
afecta al patrimonio del expropiado, sino a la libertad del titular para confi-
gurarlo (a la libertad en su noción liberal ha dicho un autor: Novoa Mon-
real, Eduardo: Instrumentos jurídicos para una política económica avanzada. ¿El
Derecho como factor decambio social?, Edit. Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 95).
100 Los términos "limitaciones" y "obligaciones" (referidos al derecho de
90
ción del dominio; y la Constitución así también lo establece (en
el inc. 3o del N° 24 del art. 19). La privación tiene también men-
cionados sus objetivos, dos (asimismo enunciados genéricamen-
te).102 Y confiere indemnización (que, antes que en las normas
de la ley de expropiaciones, tiene una -prolija- regulación cons-
titucional en el mismo inc. 3 o ). En otros términos, entre nosotros
la "reserva legal" está dispuesta para la privación del dominio y aun
para la sola restricción o deber. En la doctrina general la noción de
reserva legal ha sido concebida con una intensidad graduable y
en cada ordenamiento es habitual la discusión acerca del rigor
con el que los respectivos preceptos la han acogido;103 ante nues-
tros textos constitucionales, los autores nacionales de Derecho
público mantienen asimismo la discusión para nuestro régimen
(que frecuentemente es reducida al dilema reserva absoluta o re-
lativa, para surgir luego la proposición intermedia). En materia
de propiedad entre nosotros parece adoptar estrictez, consideran-
do lo dispuesto en los arts. 19 N° 24, 32 N° 8 y 60.104
Las restricciones y los deberes pueden estar dirigidos gené-
ricamente al contenido (respetando el esencial), a cierto atri-
buto (sin que se configure la privación de uno esencial) o a
algunos de los caracteres del dominio (en esta alternativa el más
alcanzado es el carácter absoluto, al punto que habiendo sido,
desde que apareció incorporado en las definiciones de dominio
el centro del combate, en virtud de la intervención, hemos de
tenerlo por superado). Por otra parte se vinculan a otros prin-
cipios (como la doctrina del abuso del derecho).
Positivamente, se concretan en normas sobre variadas mate-
rias. Entre nosotros están diseminadas por todo el Código Civil
sea la ley (no otra norma de i n f e n o r jerarquía) quien imponga deber (obli-
gación) o restricción (limitación), el cumplimiento de esta exigencia no ha
de reducirse sólo a imponerla (mediante un término que la nomine) sino
que ha de ser el propio legislador quien la describa (en qué consiste), la ca-
racterice en sus razgos fundamentales y consigne los supuestos sobre los que
surge. Por cierto, en la experiencia normativa suelen presentarse situaciones
a lo menos dudosas por estos conceptos. V., a este respecto, con detenido exa-
men y cita de otros precedentes, el fallo del Tribunal Constitucional de 9 de
abril de 2003. Y un ejemplo de su aplicación, en sentencia de la Corte de Te-
muco, de 30 de enero de 2001.
91
y en innumerables leyes especiales, tanto de sectores producti-
vos como habitacionales; tanto industrial como agropecuario,
minero, urbanístico, etc. (v. el inventario de la legislación sola-
mente ecológica y sanitaria y de protección cultural, contenido
en las notas 125 a 128, al final de este mismo párrafo, cuyo con-
tenido es masivamente restrictor del dominio). 105
Conviene también puntualizar los términos con que se con-
sagró la privación (en el inc. 3 o ). Notablemente, junto a la privar
ción total (expropiación, en su significado tradicional, en la que
es extraída toda la cosa), la regla concibe también la privación par-
cial (que implica expropiación parcial); y no se trata de una pri-
vación parcial de la cosa, sino del derecho. Si un particular tiene,
por ej., un predio, naturalmente puede ser expropiada una sec-
ción de él; esa sección es íntegramente sustraída del dominio pri-
vado, que es trasladado al expropiante. Pero el texto agrega que
asimismo nadie puede ser privado "de alguno de los atributos o
facultades esenciales del dominio" sin una ley expropiatoria. Esto
significa que el constituyente concibe la expropiación de una parte
del derecho, permaneciendo la cosa en el patrimonio del expropia-
do, pero con el derecho cercenado. En consecuencia, debe pro-
cederse como en toda expropiación, cumpliéndose las exigencias
que el texto dispone para ella; destacadamente, por cierto, la in-
demnización.106 Adoptada la actitud de proteger intensamente el
dominio, la decisión de los redactores exhibe agudeza y realismo,
92
porque pone el derecho a resguardo de atentados esenciales que
adopten formas de restricciones, manteniendo (formalmente) el
dominio en el titular (y que, de penetrar, evitarían los reclamos, las
diligencias y, sobre todo, la indemnización, a que da lugar
-sin duda- la expropiación integral).107
La expresión "atributos o facultades esenciales" debe ser apli-
cada con el contenido que la doctrina civil le atribuye (y que
pronto será referida; infra N° 60). En otros términos, estimamos
que aquella expresión empleada en el texto alude (está vincula-
da) a los atributos contenidos (básicamente) en la definición del
Código Civil y que son los reconocidos tradicional y secularmen-
te por la doctrina y las demás fuentes (decimos "básicamente"
porque a los emergentes de la definición del Código deben agre-
garse otros: la exclusividad, la administración y la reivindicabili-
dad o, menos formalmente, la persecución, que se mencionan
también en infra, N° 60).108 (v. también el art. 6o de la Ley Or-
gánica Constitucional sobre concesiones mineras).
93
Por otra parte, el precepto ostenta armonía con lo dispuesto
en el N° 26 que, insistiendo en el resguardo de la generalidad de
los derechos fundamentales, acude a la noción de contenido esen-
cial, disponiendo que se asegura asimismo que las leyes no afec-
tarán a los derechos en su "esencia". Tratándose del derecho de
dominio, aquí resulta protegido con el otro método; ya no (con
la concepción analítica) mediante el recurso a los atributos esen-
ciales, sino (en la sintética) acudiendo a la "esencia". Estimamos
que esta esencia o contenido esencial encuentra su significado
básico en la ya citada expresión "atributos esenciales",109 pero, in-
ciales' debe tenerse presente que en la doctrina civil esos términos son consi-
derados sinónimos: son empleados indistintamente, y se les diferencia de los
caracteres (derecho real, exclusivo, absoluto y perpetuo, que luego serán tam-
bién examinados, en infra N"59). Pues bien, para lograr una suficiente pro-
tección al dominio, por una parte, sin llegar a debilitar, por otra, el vigor de la
función social, además de los propiamente atributos (mencionados) deben in-
cluiré también en la fórmula tres de los cuatro caracteres: real, exclusivo y per-
petuo; del carácter real emerge la "reivindicabilidad", que en la doctrina
extranjera suele ser mencionada; y complementando la perpetuidad, ha de ser
incluida la transmisibilidad mortis causa (por sólo una transmisión, como se
dirá al tratar los caracteres),
El art. 6o inc. 2o del C. de M dispone: "La privación de las facultades de
iniciar o continuar la exploración, extracción y apropiación de las substan-
cias que son objeto de una concesión minera constituye privación de los atri-
butos o facultades esenciales del dominio de ella".
Algunos Códigos del siglo XX llegan a incluir algunos de estos caracte-
res en las definiciones, por ej., el CC. peruano incluye la reivindicabilidad (art
923); el CC. paraguayo la exclusividad y, más apropiadamente que la reivin-
dicabilidad, la facultad de "recuperar" (art. 1954); esta última es incluida tam-
bién en el CC. brasileño (art. 1228),
Por otra parte, los tres atributos básicos (uso, goce y disposición), han sido
considerados por siglos como los esenciales y consignados habitualmente en los
Códigos Civiles. La ausencia del recurso a los "atributos o facultades esenciales"
para dirimir, perceptible en buena parte de la doctrina contemporánea y en al-
gunos Códigos Civiles recientes, puede explicarse por aquella tendencia (ya reve-
lada aquí, en supra X" 52) a concebir el dominio no como una suma de facultades,
sino como un único poderío, que rehúye el desmembramiento en atributos au-
tónomos. Con todo, la Constitución europea vuelve por antiguos textos y descri-
be los tres atributos clásicos (art. 11-77); también el CC, brasileño (art 1228).
Y armoniza también con el art. 41, N" 8 que se refiere a las requisicio-
nes en estado de excepción constitucional. Por ellas confiere indemnización
(se está refiriendo a la requisición que puede llamarse integral, como acon-
tece, según dijimos, en la expropiación); y también confiere expresamente
94
cluyéndolos, la supera, con una fórmula más integradora, pres-
cindente de atributos individualizables que la conforman por
suma y que pueden dejar intersticios; este contenido esencial tra-
duce un exclusivo y directo aprovechamiento integral de las co-
sas en sus posibilidades actuales y potencialidades futuras, con
posibilidad de intercambio y poder de persecución.110
110 Cfr. el rasgo de exclusividad en Guzmán Brito, Alejandro, Las cosas in-
95
En suma, la Constitución autoriza a la ley (y sólo a la ley)
para imponer restricciones y deberes, por cierto sin indemnización
(como que se imponen con base en la función social), y para
privar del dominio, integral (expropiación en su sentido tradi-
cional) o parcialmente (por privación de un atributo o facultad
esencial), aquí mediante ley expropiatoria y, por tanto, con la
consecuente indemnización. Además, vuelve a asegurar que la
ley no podrá afectar el derecho (en nuestro caso el de propie-
dad) en su esencia.111
En la confrontación de aquellos textos con leyes determi-
nadas que intervienen el derecho de dominio, pueden pre-
sentarse situaciones en las que será difícil precisar cuándo se
estará en presencia de una restricción y cuándo de una priva-
ción de un atributo esencial; y si se ha afectado o no el derecho
de dominio en su esencia (que en términos de controversia
los particulares afectados podrán plantear -y de hecho han
planteado- al tribunal). En definitiva, éste viene a erigirse en
el conflicto fundamental que entre nosotros presenta este ca-
pítulo, pero ya no tanto por imprecisión constitucional, sino
más bien por los términos en que la ley respectiva acomete
la intervención. 112
96
Efectivamente suele ocurrir que la legislación procede a in-
tervenir la propiedad de ciertos bienes sin emplear la misma ter-
minología de los textos superiores, y a veces con expresiones que
más bien sugieren que se trataría sólo de restricciones intensas a
las facultades del titular; en su calidad de "restricciones", queda-
rían incluidas en la función social y no conferirían indemnización,
pero en los hechos a veces —al menos según el dueño— constitu-
yen verdaderas privaciones (parciales) del dominio, el cual (for-
malmente) es mantenido en manos del propietario.113"114
En doctrina y jurisprudencia extranjeras la materia ha sido
bastante agitada. La casuística, por los campos de donde surge,
es muy similar a la que se está presentando aquí, y las soluciones
oscilan entre las mismas alternativas nuestras. Pero con dos dife-
rencias técnicas respecto de nosotros, que se manifiestan en el ra-
zonamiento; primero: autores y textos (frecuentemente menos
explícitos que los nuestros), prescinden de la expresión "atribu-
tos esenciales" (que parece irse abandonando, producto del de-
caimiento de la concepción del dominio como suma de faculta-
des) y la controversia es planteada puramente como un atentado
al "contenido esencial" del derecho de propiedad; y, segundo: no
llegan a exigir expropiación (que es reservada sólo para la priva-
ción total de la cosa); así, frente a leyes agresoras imprecisas, o se
estiman restricciones fundadas en la función social y, por tanto,
no indemnizables, o se consideran privaciones de contenido esen-
cial, confiriéndose la respectiva indemnización. 115-116
11 ' Por cierto, en muchas ocasiones el dueño preferiría que de una vez le
expropiaren (integralmente), porque entonces tendría (sin duda) la indemni-
zación.
114 Aparte de las restricciones, recuérdese que el texto permite también
97
Entre nosotros los textos legales han recaído, hasta ahora -como
en otras latitudes- principalmente en los ámbitos urbanístico,
ecológico e histórico y artístico; y las controversias prácticas, so-
bre todo en los dos úldmos. Más específicamente, un ejemplo
de esta situación lo proporciona la legislación (pronto será con-
signada) que ha afectado intensamente el dominio de predios
forestales, llegando a impedir la explotación de ciertas especies
privación de atributos) (suelen emplearse términos distintos para referirse a con-
ceptos semejantes, como en la jurisprudencia suiza, en la que se distingue en-
tre "intervenciones débiles y fuertes"). V., por ejemplo, Weber, Albrecht, ob.
cit., pp. 481 y sgts.; Galán, Roberto: "De la teoría a la realidad de la responsabi-
lidad del Estado legislador", en Rev. de Administración Pública N° 155, Madrid,
2001, pp. 285 y sgts.; Murillo, Pablo, ob. cit., 283 y sgts.; Arribas, Pablo: "La in-
demnización por las limitaciones a la propiedad recogidas en los catálogos ur-
banísticos", en Rev. de Derecho Urbanístico N° 122, Madrid, 1991, pp. 33 y sgts.
(que consigna los conceptos de propiedades "vinculada" y "catalogada" y se ex-
tiende en las exigencias para que proceda la indemnización conforme a sus
textos, entre las que es destacable la "singularidad" del sacnficio y la "propor-
cionalidad" entre el interés colectivo y el sacrificio del particular); Rey Martí-
nez, Fernando, ob. CÍL, pp. 53 y sgts.; García de Enterría, Eduardo: "Las garantías
de la expropiación según el Derecho europeo", en Documentación Adminis-
trativa N° 221, Madrid, 1990, pp. 23 y sgts. (dedicado principalmente al análi-
sis del art. Io del Protocolo adicional al Convenio europeo de derechos
humanos, con particular dirección a la expropiación, consigna también un al-
cance al atentado al contenido esencial del dominio cuando se impone una
carga especial y exorbitante, y pareciera conducir las situaciones a la responsa-
bilidad por daños causados por la administración).
Así también el Protocolo adicional al Convenio europeo de derechos hu-
manos, que ha sido relacionado con el art. 50 del Convenio; con base en ellos es
mencionada como particularmente destacable la sentencia del Tribunal europeo
de derechos humanos, de 23 de septiembre de 1982 (recaída en el difundido
caso "Sporrong y Lónnroth contra Suecia", relativo a unas restricciones urbanís-
ticas en la ciudad de Estocolmo; al negarse a los dueños de unos predios en el
centro de la ciudad el permiso para construir debido a una inminente expropia-
ción, que tardaba más de 20 años en concretarse, se resolvió que la sujeción afec-
taba a la substancia misma de la propiedad y aunque el derecho no haya
desaparecido, se ha producido una expropiación de hecho la "substancia mis-
ma" parece equivaler a la más usada expresión "contenido esencial").
En el Derecho norteamericano la situación no parece ser muy distinta, sal-
vo, ciertamente, por el método. El texto es la 5a Enmienda ("La propiedad pri-
vada no deberá ser tomada para un uso público sin una adecuada compensa-
ción"), de donde ha emergido el "taking", situación de privación del dominio,
indemnizable; el Tribunal Supremo parece evitar una fórmula de aplicación
general y, en los casos, la vía del precedente no llega a definiciones de alguna
generalización Hay "leading cases" como "US. vs. Causby" (1946), que confie-
re indemnización; y "Penn Central transportation vs, City of New York" (1978),
98
LA PROPIEDAD. CONCEPTO. EVOLUCIÓN Y CARACTERES
99
LA PROPIEDAD. CONCEPTO. EVOLUCIÓN Y CARACTERES
100
LA PROPIEDAD. CONCEPTO. EVOLUCIÓN Y CARACTERES
117 Que convendría unificar en bases comunes, con las diferencias que
101
cial del derecho de dominio y, ante la ausencia de norma que
confiera indemnización (las restricciones no la confieren), se ha
conferido. 118 Se ha acudido a varios fundamentos. Uno frecuente
es la garantía de igual repartición de las cargas públicas (a ve-
ces con el agregado de igualdad ante la ley). Se añade que si
1151En Rev. Gáceta Jurídica N° 289, Santiago, 2004 (Soc. Inmobiliaria Mau-
102
bien al referirse el inc. 2 o a las restricciones no confiere indem-
nización, tampoco la niega. Se ha empleado también la regla de
que en los estados de excepción constitucional se confiere in-
demnización por las limitaciones a la propiedad (art. 41 N° 8
de la C. Pol.), deduciéndose que si en esos estados se confiere
indemnización, con mayor razón procede por las restricciones
impuestas en estado de normalidad (olvidando que allí se trata
sólo de una impropiedad de lenguaje, porque el constituyente
agrega que se trata de limitaciones que importen privación de
atributos esenciales, con lo que queda claro que se trata allí sim-
plemente de "privaciones" de atributo esencial, situación en la
que evidentemente procede indemnización, conforme al inc.
3 o ). Se ha agregado la equidad (es equitativo concederla). En
fin, se ha hecho expresa referencia a la responsabilidad del Es-
tado y, dentro de ella, a la llamada "responsabilidad por hecho
lícito" ( en Chile afrontada principalmente por la doctrina ad-
ministrativa) con la cita de preceptos como el art. 38, inc. 2o de
la Constitución y el art. 42 de la ley 18.575, Org. Constit. de Ba-
ses Generales de la Administración del Estado.119"120
119 V. DFL. 1, que fijó el texto refundido de esa ley, DO. de 17 de noviem-
bre de 2001.
120 El tema ha sido examinado en sede de Derecho administrativo, con la
103
Esta última referencia merece una observación. Estimamos que
el problema no es de responsabilidad civil; al menos, atendidos
nuestros textos (sobre todo el inc. 3 o), no es necesario acudir a esa
vía (y, por tanto, no es necesaria -ni procedente- la confrontación
con todas las exigencias o elementos propios de esa responsabili-
dad) . Si la norma constituye privación de atributo esencial (o afec-
ta el derecho en su esencia) y, prescindiéndose de la ley expropia-
toria y de la inconstitucionaÚdad, la situación va a ser remediada
con la indemnización, esta indemnización pertenece al ámbito de la
indemnización expropiatoria, que sustituye valor, y no en el sen-
tido que tiene en la materia de responsabilidad civil.121 En la res-
V también, a este respecto, RDJ., t. 27, p. 744; t. 71, p. 137, que se pro-
nuncia adversamente sobre la indemnización por las restricciones a la faja de
terreno contigua a un camino, luego de una expropiación; t. 81, p. 117; Ga-
ceta Jurídica N° 289 (2004), pp. 26 y sgts. (Corte Suprema, 18 de junio de
2004, con comentario del prof. Francisco Zúñiga), en que se declaran inapli-
cables por inconstitucionales (en inconstitucionaUdad sobrevenida) dos pre-
ceptos de la ley 17 288 sobre monumentos nacionales (arts. 11 y 12); W)J.,
t. 81, secc. 1\ pp. 117 y sgts., también publicado en secc. 5*, p. 181 (Comuni-
dad Galletué con Fisco).
V.. a este respecto. Galán, Roberto, ob. cit, pp. 292 y sgts. Pero el autor
admite que es difícil encontrar criterios que permitan distinguir cuándo el daño
es propiamente expropiatono y cuándo pertenece al ámbito de la responsabili-
dad del Estado legislador. Insiste en la presencia de leyes que, sin expropiar for-
malmente, imponen una verdadera mutilación al derecho de propiedad y que,
en definitiva, son también exproptatorias. Y se emplea la distinción entre expro-
piación formal y material (que aquí ya fue aludida en una nota anterior). Este es-
fuerzo doctrinario extranjero a favor de lo que llamamos expropiación parcial del
derecho de dominio, demuestra la visión penetrante del constituyente chileno, que
-como hemos dicho- la ha concebido y estampado claramente en el inc. 3o. Tam-
bién Garrido Falla, Fernando: "EJ derecho a indemnización por limitaciones o vin-
culaciones impuestas a la propiedad privada", en Rev. de Administración Pública
N° 81, Madnd, 1976, pp. 7 y sgts. Este estudio examina detenidamente la dificul-
tad y plantea directamente la distinción entre "la responsabilidad de la Adminis-
tración y su deber de indemnización en determinados supuestos" (p. 10). Agrega
que la indemnización "se aplica a aquellos supuestos en que la Administración,
actuando legítimamente, sacrifica el derecho de un particular (también legítimo,
por supuesto): la igualdad de todos los ciudadanos ante las cargas públicas es in-
compatible con la idea del 'sacrificio especial' sin indemnización"; distinta es la
responsabilidad del Estado "por los daños causados a los particulares como conse-
cuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicie» públicos..." (p. 12);
en la posibilidad de repetición en contra del funcionario actuante se aprecia tam-
bién claramente la diferencia; añade casos hipotéticos y reales.
10 4
ponsabilidad civil se trata de reparar un daño causado con dolo
o culpa o aun sin ellos (si se trata de responsabilidad objeti-
va), en la que el daño se produjo como consecuencia de la ac-
tLiación del Estado dentro de su actividad, daño que no es el
fin perseguido y es más bien no deseado; por lo mismo, el inte-
rés público no se beneficia con la exacta actividad que provo-
ca el daño. En cambio, en la indemnización expropiatoria la
autoridad agrede directamente al derecho de dominio, en ejer-
cicio de sus potestades y para obtener un fin de utilidad públi-
ca. Nos parece que simplemente debe indemnizarse, con la jus-
tificación (remota) de la igualdad ante la ley y del igual reparto
de las cargas públicas y, en términos inmediatos, con la misma
justificación que explica la indemnización expopiatoria (inte-
gral), de protección a la propiedad, porque lo que se produce
(conforme al inc. 3 o ) es una privación parcial del dominio, pri-
vación parcial del derecho, no de la cosa, en la cual aquella
privación viene luego a proyectarse; instalada en el derecho,
más precisamente la agresión se radica (en términos de la con-
cepción dominical tradicional) en los atributos esenciales, o
(en expresiones de la concepción unitaria del dominio) en la
potencia o magnitud fundamental (en el contenido esencial)
del poder del propietario.' 22
105
La preservación natural y cultural. En tiempos recientes, la fun-
ción social ha recibido una destacada tarea de preservación. Aun-
que proviene desde antiguo, esta preocupación se ha impuesto
últimamente con gran persistencia, por razones bien conocidas,
hasta llegar a entrar en conflicto con el progreso material. Prin-
cipalmente, se refiere a dos ámbitos:
Io. La preservación de la naturaleza, para mantener el ambien-
te con caracteres benéficos para la vida humana, amenazado por
la contaminación industrial y por elementos derivados del
congestionamiento urbano (v. C. Pol., art. 19 N ÜS 8 y 24, inc. 2 o).
Como se irá riendo, se refleja en variadas materias. En tér- minos
genéricos, en una multitud de restricciones y cargas al derecho de
propiedad; en términos más específicos; en el uso de bienes
muebles (vehículos motorizados, instalaciones indus- triales,
productos y residuos químicos, agua); y en el uso de inmuebles,
del suelo (en las relaciones de vecindad, en las ser- vidumbres, en
las explotaciones mineras). Entre nosotros, el Código ya contiene
algunas normas (por cierto desorganiza- damente);12* pero
posteriormente el aumento legislativo no ha cesado (muchos de
esos textos se irán mencionando en capí- tulos siguientes). El texto
nacional que aparece como uno de los centros de donde se emiten
restricciones es la Ley de Ba- ses del Medio Ambiente). 124 Las
reuniones de gobiernos, que culminan en tratados y convenciones
internacionales, y la ac- ción de Organizaciones no
gubernamentales, han influido no- tablemente en las legislaciones
internas (sólo por introducir un orden en la exposición y
consulta, podemos distinguir una
,2;i Pueden considerarse, por ej., el art. 1461 {su sentido es, ciertamente,
10 6
normativa restrictora con inmediato fundamento ambiental125-126
y otra con inmediato fundamento sanitario).127
2o. La del patrimonio cultural que la comunidad va acumulan-
do con el tiempo, que servirá para cimentar nuevos progresos y
107
para el disfrute y enriquecimiento del espíritu. La legislación ha
ido reflejando también la preocupación. Entre nosotros, falta
aún. El primer texto destacable es la Ley de Monumentos Na-
cionales (v. C. Pol., art. 19 N° 10 inc. penúltimo). 128
Respecto de los animales la normativa es muy abundante; algunos textos
son los siguientes.
En el Código hay normas a propósito de la ocupación (arts. 607 al 623,
que serán también referidas al tratar ese modo de adquirir).
Para la Pesca: Ley de pesca y acuicultura, 18.892 (DO. de 23 de diciem-
bre de 1989); texto refundido en DS. 430 (DO. de 21 de enero de 1992).
Para la Caza: Lev de caza, 19.473 (DO. de 27 septiembre de 1996); Regí
de la ley de caza. DS. 5 (DO. de 7 de diciembre de 1998); Regí, de sanidad y
protección animal, DS. 16 (DO. de 9 de marzo de 1963)
Más antecedentes en Palma, Mario y Cobo, Pedro: Medio ambiente, Edit.
Jurídica Conosur Ltda., Santiago, 1997; Fuentes, Flavio. Manual de Derecho am-
biental, Edit Libromar Ltda., Valparaíso, 1999; Fernández Bitterlich, Pedro:
Manual de Derecho ambiental chileno, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 2001.
126 No procede entrar aquí al examen del tema medioambiental, pero que-
remos consignar que compartimos esta proposición fundamental: que, sin des-
conocer que existen diversos problemas que debe enfrentar el Derecho, los
desafíos que plantea el medio ambiente son más políticos que jurídicos (Cfr.
Cañe, Peten "Indemnización por daños medioambientales", en Anuario de De-
recho Civil, t. 53, Madrid, 2000, pp. 825 y sgts., especialmente p. 847). V. tam-
bién Moro Almaraz, María: "Medio ambiente y función social de la propiedad".
En Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, N° 617. Madrid, 1993, pp. 943 y sgts,
127 El Código Sanitario da cuenta de innumerables restricciones de esta na-
108
57 ter. La planificación territorial, el uso del suelo, la división
predial y la edificación. Las diversas funciones que cumple el suelo
en la producción agraria, las instalaciones industriales y comerciales,
la vivienda y en general en la calidad de vida de la comunidad, han
conducido a los legisladores a regular su uso y división imponiendo así
intensas restricciones a la propiedad (ge- nerándose aquí, como en
otros capítulos, un conjunto normati-
109
vo posterior y paralelo al de los Códigos Civiles). En el ámbito
urbano, para proceder a regularlo se comienza por una activi-
dad previa, la planificación. 120
En el diseño general y en las decisiones específicas surgen con-
troversias, en las que confluyen factores técnicos urbanísticos, so-
ciológicos y aun políticos, con destacada presencia de la interrogante
sobre el grado de restricciones al que se puede llegar sin desnatu-
ralizar el dominio. Por otra parte, frente a determinada realidad de
una comarca, cuyo desarrollo se planifica, entre los expertos sur-
gen variados objetivos a los que se confieren distintas prioridades:
la funcionalidad urbana, la preservación del ambiente y la vincula-
ción de la persona con la naturaleza, la conservación del patrimo-
nio cultural; se van reflejando en la concreta planificación y se
impone alguno o se termina en soluciones de compromiso.
Debe tenerse presente también que en el desenvolvimiento de
las actividades que ahora serán reseñadas surge con notoria
frecuencia la regulación ambiental; en cada una de ellas puede
resultar necesaria una evaluación de impacto ambiental (entre
nosotros, conforme a la ley 19.300 y su Reglamento).
Io. La planificación territorial. Es el conjunto de decisiones, ins-
trumentos y normas con las que el Estado regula el uso del sue-
lo ubicado en el territorio nacional.
Entre nosotros, actualmente esta actividad se desarrolla fun-
damentalmente en el sector urbano. 130 El texto básico es la Ley
General de Urbanismo y Construcciones (LGUC.), complemen-
otros bienes, aparece como una de las principales sedes en las que se concretan la
función social del dominio y este objetivo de preservación del ambiente. La regula-
ción de su uso, pues, se toma trascendental: en las zonas urbanas, porque puede des-
encadenar factores contaminantes derivados de la congestión de personas, vehículos
e industrias; en las zonas rurales, por la instalación de agroindustrias y simplemente
110
tada por la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones
(OG UC.) 13 1
Siguiendo en buena medida una tendencia general en las
legislaciones actuales, conforme a los textos vigentes la planifi- cación:
a) fija políticas (define objetivos sociales y económicos
de 1992), respectivamente.
111
relativos al territorio); b) zonifica (fija zonas; es decir, divide una
gran superficie -en base a la división administrativa del territo-
rio- en zonas o sectores, y c) asigna uso a cada sector (residen-
cial, actividades productivas, equipamiento, áreas verdes, etc.),
en un grado que podemos llamar genérico. En cada predio, el
uso específico (dentro del genérico impuesto) es determinado
por el propietario (si el predio está ubicado en un sector pro-
ductivo, el propietario define la actividad productiva específica
a que lo destinará).
La planificación se desenvuelve con dos referentes, uno geo-
gráfico y uno substantivo. Geográficamente, en cinco ámbitos con es-
pecificidad decreciente: nacional, regional, intercomunal, comunal
y seccional. Substantivamente, mediante los llamados "instrumentos
de planificación territorial" (que son los medios o herramientas con
las que se ejecuta esta planificación); según nuestros textos son: la
Política Nacional de Desarrollo Urbano, el Plan Regional de Desa-
rrollo Urbano, el Plan Regulador Intercomunal o Metropolitano,
el Plan Regulador Comunal, el Plan Seccional y el Límite Urbano
(arts. 28 de la LGUC. y 2.1.2 de la OGUC.).
En el ámbito nacional, se fija una "Planificación Urbana Na-
cional", que, como se dijo, define objetivos sociales y económi-
cos relativos al territorio. Se materializa en documentos inter-
nos de la autoridad pertinente (el Ministerio de Vivienda y
Urbanismo) (art. 29 de la LGUC.).
En el ámbito regional, se confecciona un "Plan Regional de
Desarrollo Urbano", aplicable a los centros urbanos de las Re-
giones. 1,2 Se materializa básicamente en un Plano y una Memo-
ria explicativa. Lo elabora la Seremi de Vivienda y Urbanismo
respectiva y existe un procedimiento al efecto (arts. 30 y sgts.
de la LGUC. y 2.1.5 de la OGUC.).
En el ámbito intercomunal o metropolitano, se puede con-
feccionar un "Plan Regulador Intercomunal" (o "Metropolitano"),
aplicable a las áreas urbanas y rurales de diferentes comunas que
por sus relaciones se integran en una unidad urbana. Se materia-
liza en un Plano, una Memoria explicativa y una ordenanza. Lo
elabora la Seremi de Vivienda y Urbanismo y existe un procedi-
miento al efecto (arts. 34 de la LGUC. y 2.1.8 de la OGUC.).
11 2
En el ámbito comunal, se confecciona un "Plan Regulador
Comunal", aplicable a los centros poblados de la Comuna. Se
materializa básicamente en un Plano, una Memoria explicativa y
una Ordenanza. Lo elabora la municipalidad y existe un pro-
cedimiento al efecto (arts. 41 y sgts. de la LGUC. y 2.1.10 y sgts. de
la OGUC. Se dispone también qué Comunas \ centros po- blados
deben contar con Plan Regulador Comunal).
Dentro de la Comuna puede establecerse uno o varios "Pla-
nes seccionales", aplicables a una porción de la Comuna. Cada
plan seccional se materializa en un Plano, una Memoria expli-
cativa y una Ordenanza. Lo elabora la municipalidad y existe un
procedimiento al efecto (arts. 46 de la LGUC. y 2.1.14 y sgts. de
la OGUC.).
El "límite urbano" (antes llamado "radio urbano") es una línea
imaginaria, curva, plana y cerrada que, dibujada en un plano (si
hay plan comunal será en el Plano Comunal), define el límite de
los centros poblados, diferenciándolos del resto del área comunal
(por cierto, es establecido considerando la realidad urbanística exis-
tente al tiempo de confeccionarse y sus proyecciones) (arts. 52 y sgts.
de la LGUC. y 2.1.16 de la OG U C .) . m
Ciertamente, cada Plan se adecúa al del nivel superior; cada
uno detalla al superior, dentro de su ámbito (art. 2.1.3 de la OGUC)
.
2°. El uso del suelo. Actualmente la generalidad del territorio
nacional tiene uso regulado (para estos efectos se incluye un con-
cepto de uso en el art. 1.1.2 de la OGUC.); pero con normas
diferenciadas para el uso en áreas urbanas y rurales.
a) El uso del suelo urbano. Tal como ya se insinuó, la regula-
ción del uso del suelo urbano se establece en base a la zonifica-
ción (consignada en el Plan) más una lista legal taxativa de usos
establecidos.
Así, se zonifica (es decir, el territorio comprendido en el
Plan es dividido en zonas, cada una ron su nombre) y a cada
zona se asigna un uso (o varios usos) de entre los que la nor-
113
ma establece (el art. 1.1.2 de la OGUC. define lo que se en- tiende
por zona).
De las zonas, hay algunas que más que creadas por el hom-
bre (planificador), son "respetadas" por él, por diversas consi-
deraciones (como las "zonas de protección natural", "protección
costera", en el objetivo de preservación de la naturaleza a la que
recién se hizo referencia; v. supra, N° 57 ter)." 4
Los usos establecidos son: residencial; equipamiento (que a su
vez incluye usos científico, comercio, culto y cultura, depor- te,
educación, esparcimiento, salud, seguridad, servicios, social);
actividades productivas; infraestructura; espacio público; área
verde.
El uso residencial se entiende siempre admitido salvo que
el respectivo instrumento de planificación territorial lo prohiba
expresamente (art. 2.1.25 de la OGUC .).
A una zona se pueden asignar dos o más usos simultánea-
mente (por ej., industrial-residencial) (con lo que se amplían al
propietario las alternativas específicas).
Si dentro del límite urbano hay predios que por su especial
naturaleza y ubicación no son edificables "no podrán subdivi-
dirse y sólo se aceptará en ellos la instalación de actividades tran-
sitorias, manteniéndose las características rústicas del predio"
(art. 60 de la LGUC.).
Cuando se aprueba el Plan que distribuye el uso por zonas,
las construcciones existentes en cierta zona y que contravienen el
uso asignado a ella, se mantienen (se "congelan", no se destru-
ven, salvo si se trata de ciertas "industrias" molestas o dañinas);
no se pueden aumentar (ampliar) ni es posible ejecutar nuevas
construcciones contra el uso asignado (aunque sí está admitido
ejecutar obras conservativas y aun introducir mejoras a lo exis-
tente). En cuanto a las actividades que en esas construcciones se
desarrollaban, si contravienen la asignación de uso contenida en
el Plan, continúan, por el tiempo permitido según las habilita-
ciones vigentes (permisos, patentes, autorizaciones sanitarias,
etc.), pero por influencia de estos y otros mecanismos adminis-
trativos, se va tendiendo a adecuar el uso específico al genérico
racterísticas naturales del suelo, pero en las zonas de protección el factor na-
tural es el decisivo.
11 4
dispuesto (por ej., no se renueva la patente del local), Y en el
futuro, respecto de nuevas actividades, el predio sólo podrá ser
destinado a un uso especifico dentro del uso genérico asignado
a la respectiva zona (arts. 57 y sgts. de la LGUC.).
Por cierto, la expropiación contribuye a consumar el uso pla-
nificado.135
Puede observarse que el denominado "cambio de uso del
suelo" como pretensión particular e inmediata de un propieta-
rio, en el medio urbano no es posible. La única posibilidad que
un propietario tiene de lograr el cambio de uso de su predio es
esperar a que se produzca un cambio en el Plan (por el cual el
uso asignado a la zona en la que está su predio cambie al uso
anhelado).
b) El uso del suelo rural. En el ámbito rural (fuera del límite
urbano) se dispone una regla general: el predio rural tiene como
destino genérico el uso rústico, es decir, agrícola, ganadero o
forestal (dentro de ese uso genérico, el propietario decide el uso
específico y, por cierto, puede cambiar libremente de agrícola
a ganadero, a forestal o viceversa) (art. 55, inc. 1 de la LGUC. y
art. I o del DL. 3.516).
Ese uso genérico puede ser cambiado; como aquí no hay
Plan, el cambio no puede referirse sino al que solicite el pro-
pietario respecto de su predio (a diferencia de lo que acontece
- c o mo se dijo - en el ámbito urbano). Y ese cambio está regula-
do. El cambio de uso está vinculado a la construcción. Mientras
nada se construya, no se requiere autorización para cambiar el
uso (por ej., de estarse desarrollando una actividad agrícola, ga-
155 En la L.G.U.C., tít. II, cap. VII, arts. 83 y sgts.; ahí se contienen unas
11 5
nadera o forestal, puede cambiarse a la extracción de áridos).156
Si se pretende edificar es necesario obtener la autorización para
el cambio de uso (v esta autorización es previa a la que sigue
siendo necesaria: la autorización de la DOM. para la respectiva
edificación). Se requiere autorización de la Secretaría Regional
Ministerial (Seremi) de Agricultura, cumplidos ciertos requisi-
tos, entre ellos la presentación de un plano (arts. 55 y 56 de la
LGUC. y reglas de la OGUC.). Con los informes favorables de
ciertas otras instituciones, la Seremi emite una resolución auto-
rizando el cambio de uso y certifica esa autorización en el pla-
no. Con la resolución y el plano certificado, el propietario acude
a la DOM. y solicita la autorización para edificar. Hay sí ciertas
obras cuya ejecución no requiere del cambio de uso.137
El cambio de uso puede ser parcial (para cierta superficie
de un predio); y no se necesita dividirlo (no hay norma que im-
ponga la división y no se ve fundamento para exigirla). Pero pue-
de pedirse conjuntamente el cambio de uso con la división (en
lotes no inferiores a 0,5 hectárea). Como se verá, en esta situa-
ción se vinculan cambio de uso, división y edificación. Aquí con-
viene formular dos advertencias: a) al ser dividido el predio en
varios lotes, el cambio puede ser parcial, es decir, el propietario
puede mantener el uso agrícola, ganadero o forestal para uno
o más de los lotes; y b) la autorización para ambas (cambio de
uso y división) es concedida por una sola autoridad (la Seremi
de Agricultura). La Seremi expide una sola resolución, que in-
cluye las dos autorizaciones, para el cambio de uso y para la di-
visión, v certifica en el plano. Con la resolución y el plano
certificado el propietario puede ir de inmediato (sin esperar a
enajenar) al Conservador, quien subinscribe la resolución al
margen de la inscripción de dominio, y resolución y plano son
agregados al final del Registro de propiedad; y con copia de esos
116
mismos instrumentos acude a la DOM. y solicita la autorización
para edificar.
El cambio es del genérico inicial (agrícola, ganadero o fo-
restal) , a otro, de entre los genéricos que se establecen, también
en lista legal taxativa (art. 55 de la LGUC.): construcciones in-
dustriales; equipamiento (con las mismas especificaciones del
concepto ya designadas respecto del suelo urbano); turismo;
poblaciones.
Desde entonces (desde aquel primer cambio), la autoriza- ción
para cualquier nuevo cambio será de competencia de la
Municipalidad respectiva (es decir, se procede como si fuera
urbano) (arts. 55 y 56 de la LGUC. según interpretación formu- lada
por algunos comités institucionales del área).
Cuando un predio rural obtiene cambio de uso (por ej., a in-
dustrial), en todo lo relativo a las normas reguladoras de ese nuevo
uso queda sometido a la DOM. Pero eso no significa que cambie
su calificación básica; sigue siendo predio rural (porque está ubi-
cado fuera del límite urbano) y, por tanto, salvo norma expresa
en contrario, queda sometido al estatuto de los predios rurales.
Debe tenerse presente que los planes reguladores (comuna-
les, intercomunales y, evidentemente, regionales) pueden exten-
derse a sectores de suelo que estén ubicados fuera del límite
urbano, asignándoles usos determinados, fundamentalmente de
protección y riesgo y de uso rústico (por ej., "de interés silvoa-
gropecuario") (arts. 30 y sgts. de la LGUC. y 2.1.5 y sgts. de la
OGUC.). Estimamos que la circunstancia de que un predio ubi-
cado fuera del límite urbano quede incluido en un Plan Regu-
lador no lo convierte en predio urbano y, por tanto, no queda
sometido a las normas de éstos; sigue siendo rural. Es el límite
urbano el que decide calificación y estatuto aplicable; por tan-
to, en cuanto a su (primer) cambio de uso ese predio queda so-
metido a las reglas mencionadas para el suelo rural.
Por otra parte, dentro del límite urbano puede haber pre-
dios rústicos. Esto implica afirmar que un predio puede ser al
mismo tiempo urbano y rústico; es urbano, porque está ubica-
do dentro del límite urbano; y es rústico porque está destinado
a uso agrícola, ganadero o forestal; ya se ha dicho (v. supra
N° 26) que aquí se está en presencia de dos clasificaciones, cada
una con su propio factor: rústico y no rústico (en base a la fun-
ción o rol); urbano y rural (en base a su ubicación geográfica
respecto del límite urbano). Como el Plan Regulador asigna uso
117
a todo el suelo urbano (y dentro de los usos no está el rústico),
entonces, si un predio urbano en el hecho (en la realidad) está
destinado a un uso rústico (está destinado a una actividad agrí-
cola, ganadera o forestal), como está sometido a todas las nor-
mas del suelo urbano, mientras su dueño en nada innove, puede
continuar destinándolo al uso agrícola, ganadero o forestal (y
puede efectuar cambios dentro de las alternativas rústicas: de
agrícola puede cambiarlo a ganadero, etc.); pero si quiere edi-
ficar, ha de someterse al uso que corresponde a la zona en que
está ubicado, conforme al Plan.
3o. La división predial No corresponde tratar aquí todo el pro-
ceso de partición de la comunidad (que es estudiado en la de-
nominada partición de bienes hereditarios, en el capítulo de la
sucesión por causa de muerte, donde el Código dispone normas
que son de aplicación general a la partición de comunidades de
otro origen, sin peijuicio de normas especiales para algunas,
como las de la partición de gananciales de la sociedad conyu-
gal). De lo que aquí se trata es de las restricciones que se impo-
nen, precisamente, a la división del suelo, sea que se produzca
porque un predio se va a distribuir entre sus varios comuneros
o que un único titular va a dividir su predio para enajenarlo por
partes. Y, tratándose de una comunidad, sea que los comuneros
han llegado a serlo por sucesión por causa de muerte, por diso-
lución de una sociedad conyugal, por disolución de una socie-
dad civil o comercial, o porque lo adquirieron en común por
compra, donación, etc.
En su gran mayoría, las normas reguladoras de la división
del suelo son las mismas, sea que se trate de división de un pre-
dio que se tiene en comunidad o de división de un predio de
un solo propietario. 138
Los términos "división", "subdivisión" y "loteo" suelen usar-
se indistintamente (en el lenguaje corriente, y aun legal, el tér-
mino "loteo" ha conquistado en buena medida la preferencia
en las divisiones para fin habitacional).
La regulación de la división es concebible aun sin planifica-
ción pero, donde existe, la regulación divisoria es influenciada
1 18
por ella; entre nosotros, así acontece en el medio urbano; en el rural,
la regulación de la división está determinada principalmen- te por
la categoría físico-ambiental del suelo y por diversos otros factores. En
los dos ámbitos surge, como particular punto de con- troversia, el de
la superficie mínima permitida.
Como ya se ha sugerido, se imponen restricciones diferen- ciadas
según se trate de suelo urbano o rural.
a) La división del suelo urbano. En el suelo urbano las consi-
deraciones se refieren al racional desarrollo de las ciudades, que
incluyan apropiados espacios para la vivienda, el comercio, la
industria, el equipamiento, el esparcimiento y el contacto con
la naturaleza.
Desde mucho tiempo en el país se han ido dictando normas
reguladoras de la división predial. Actualmente se consignan en la
LGUC., con el complemento de la OGUC. (deben tenerse en cuenta
también la ley 16.741, sobre poblaciones en situación irre- gular y el
DL. 2.695, sobre saneamiento de títulos de la peque- ña
propiedad, respecto de los cuales se volverá más adelante).
En el medio urbano la división está vinculada al uso del pre-
dio y a una de sus características, su urbanización. Es fácil perca-
tarse de la justificación de estas vinculaciones. Al uso, porque el
destino del predio impone la necesidad de ciertas superficies que
permiten lograr satisfactoriamente la finalidad proyectada. A la
urbanización, porque al aumentar los predios (con menor tama- ño)
aumentan las posibilidades de mayor densidad poblacional, con la
secuela de dificultades que trae consigo, y entonces la ur- banización
contribuye a mejorar la calidad de vida que la conges- tión tiende a
deteriorar (el concepto de "urbanizar" se obtiene relacionando los
arts. 134 de la LGUC. y 1.1.2 de la OGUC.). 139
Con la constatación de que el uso y la urbanización influyen
en la regulación de la división, procede referirse a la superficie mí-
nima de los lotes producto de una división. Nuestros textos (como
acontece en la generalidad de las legislaciones en este punto) han
optado por evitar la imposición de una superficie mínima única
nacional y se entrega la limitación a la autoridad local, con la ins-
trucción de mantenerla vinculada a aquellos dos factores. Así, se
ha dispuesto que toda subdivisión debe ajustarse al Plan Regula-
119
dor respectivo (especialmente a su Ordenanza, arL 71 de la LGUC.).
En la Ordenanza de cada Plan Regulador se fija la superficie míni-
ma que ha de tener cada lote de una división; y esa superficie míni-
ma es fijada para cada zona de uso establecido en el Plan.
Con estos antecedentes, para dividir un predio urbano es
necesario obtener autorización de la DOM. respectiva (que se
materializa en una resolución y una constancia en el plano al
que se hará referencia pronto, suscritas por el Director de Obras
Municipales).
Para obtenerla, las exigencias están diferenciadas.
- División de predios urbanizados. Han de tenerse por predios
urbanizados aquellos cuya urbanización sea declarada suficiente
por la DOM. Entonces, el propietario que estima que su predio
está en esas condiciones solicita la declaración de suficiencia. Si
la DOM. así la considera, emite una resolución declarando sufi-
ciente la urbanización (es conveniente conducir esa resolución
al Conservador pidiéndole que de ella tome nota al margen de
la inscripción de dominio, y la agregue al final del registro). De-
clarada suficiente la urbanización, debe presentarse a la DOM.
una solicitud con un plano y otras especificaciones (arts. 65 de
la LGUC. y 3.1.2 de la OGUC.). La DOM. emite una resolución
autorizando la división y certifica en el plano esa circunstancia.
Resolución y plano son presentados al Conservador de Bienes
Raíces; el Conservador subinscribe la resolución al margen de
la inscripción de dominio y ambos instrumentos son agregados
al final del registro de propiedad (arts. 3.4.1 y siguientes
OGUC.). Ahora (el predio está dividido) el dueño tiene "varios
predios" (y puede enajenar cada uno).
— División de predios no urbanizados. Para subdividirlos es nece-
sario urbanizarlos. Aquí es destacable el art. 136 de la LGUC. que
impide, con una gran amplitud, la celebración de actos y contra-
tos que constituyen títulos traslaticios de dominio (y aun otros que
se les asemejan) sobre partes de predios, mientras no se cumplan
las exigencias de urbanización y las autorizaciones que dispone,
sea que la parcialidad enajenativa se refiera a lotes deslindados o
a cuotas del predio (porque, entre otros actos, impide expresa-
mente la "formación de comunidades").
Para obtener la autorización de división debe presentarse un
proyecto de urbanización (que incluye, por cierto, un plano).
Ahora vemos que, más concretamente, la división está vincula- da
precisamente al proyecto de urbanización. Y las característi-
120
cas de la urbanización van a depender de las características y can-
tidad de los lotes que se pretende formar, y del uso que le co-
rresponda al predio según la zona en que esté ubicado (arts. 134
y sgts. de la LGUC.). En suma, tratándose de predios no urba-
nizados el proyecto incluirá, integradamente, la urbanización y
el diseño del loteo (como es explicable, las actividades no se han
concebido separadamente: primero proyectar y ejecutar la ur-
banización y después proyectar y efectuar la división).
Aprobado el proyecto, se pueden iniciar las obras de urba-
nización. Ejecutadas las obras, la DOM. procede a su "recepción"
y emite dos resoluciones: en una recibe las obras (trámite que
cumple la función de controlar la coincidencia entre lo proyec-
tado y lo ejecutado); en la otra autoriza la división y certifica en
el plano esa circunstancia. Resolución y plano son presentados
al Conservador de Bienes Raíces; el Conservador subinscribe la
resolución al margen de la inscripción de dominio y ambos ins-
trumentos son agregados al final del registro de propiedad (art.
136 de la LGUC.). Ahora (el predio está dividido) el dueño tie-
ne "varios predios" (y puede enajenar cada uno).
Se contempla también la "garantía de la urbanización". Es posible
obtener autorización para enajenar lotes sin que el pre- dio esté
urbanizado si se garantiza la posterior ejecución de las obras (arts.
129 a 136 de la LGUC.). Es fácil percibir la utilidad de esta
alternativa, que ayuda al propietario en el financiamien- to de las
obras; por lo mismo, en la práctica es frecuentemente utilizada.
Reconociéndose realidades, se han destinado normas para
divisiones que -d e hecho- se han efectuado en terrenos no ur-
banizados, sin cumplir la exigencia previa de urbanizar (y sin
garantizar la ejecución de las obras) (art. 65 c, de la LGUC.). En
definitiva, la LGUC. constata la situación y dispone que las obras
deben ejecutarse. Como novedad, agrega que el "proceso ena-
je nativo" no se podrá efectuar mientras no se ejecuten las
obras. Deben tenerse presente además dos textos represores, que
inducen poderosamente a evitar que la situación se produzca:
el art. 138 de la LGUC., que tipifica un delito para quienes de
hecho dividan y enajenen sin urbanizar; y la ley 16.741 (llama-
da de "poblaciones en situación irregular", también conocida
popularmente como la ley de "loteos brujos"), que asimismo es-
tablece un delito (art. 70).
12 1
Se impide a los Conservadores inscribir toda transferencia
o adjudicación de terrenos sin un certificado de la DOM. que
acredite el cumplimiento de las normas sobre urbanización (arL
136 de la LGUC.).
b) La división del suelo rural En el suelo rural los factores con-
siderados se refieren a la productividad agropecuaria, y es
tema polémico y complejo el determinar la extensión mínima
aceptable bajo la cual no debiera ser posible subdividir. Se han
llegado a diseñar "unidades" métricas variables, que son aplica-
das a las distintas regiones de un país según las características
productivas de su suelo.14"
El concepto de "minifundio", extensión de suelo que, como
unidad aislada, resulta antieconómico explotar, surge en el de-
bate como elemento destacable (aunque el progreso tecnológi-
co, que amplía las posibilidades del cultivo intensivo, ha ido
alterando antiguas medidas mínimas de rentabilidad).
En Chile, desde muchas décadas, se han ido dictando nor- mas
legales que imponen restricción. Actualmente, el texto fun- damental
es el DL. 3.516. 141 Es posible dividir un predio en lotes de hasta
media hectárea física como superficie mínima, norma que puede
calificarse de bastante (y tal vez excesivamente) ge- nerosa (art. 1"
del DL. 3.516).
El texto legal declara que en lotes iguales o superiores a 0,5
hectárea se puede dividir "libremente", pero luego se imponen
exigencias formales que conducen a concluir que ese adverbio
debe ser maüzado (aquella proclamada libertad no es tan abso-
luta). Se puede dividir libremente en el sentido de que no es
necesario cumplir requisitos substantivos (pedir autorización,
12 2
con demostración de causa justificante); siendo los lotes resul-
tantes iguales o superiores a 0,5 hectárea no hay discrecionali-
dad en la autoridad; hay requisitos formales (objetivos), que la
autoridad sólo constata como cumplidos; y entonces debe emi-
tir la certificación respectiva.
Decidido a dividir su predio, el dueño debe solicitar al Ser-
vicio Agrícola y Ganadero (SAG) (o a la DOM. en ciertas espe-
ciales situaciones)14'2 una "certificación" de que los lotes formados
tienen una superficie igual o superior a aquel mínimo, acom-
pañando un plano que grafique los lotes, con ciertas caracterís-
ticas, y varios otros documentos. 143 El SAG (o la DOM. en su
caso) emite una resolución certificando aquella circunstancia y
hace otro tanto en el plano. Resolución y plano son presenta-
dos al Conservador de Bienes Raíces; el Conservador subinscri-
be la resolución al margen de la inscripción de dominio y ambos
instrumentos son agregados al final del Registro de Propiedad
(mientras no se presente al Conservador, en el Registro el pre-
dio sigue como uno solo). Ahora (el predio está dividido) el due-
ño tiene "varios predios" (y puede enajenar cada uno). 144
El texto dispone que cada lote está sujeto a la prohibición
de cambiar su destino (art. I o del DL. 3.516) (porque un "cam-
bio de uso" debe ser solicitado y autorizado, como ya se dijo)
(arts. 55 y 56 de la LGUC.). Al tiempo de transferirse cada lote,
deben presentarse al Notario copias de aquellos mismos instru-
mentos; y en la escritura debe expresarse la prohibición (que
en todo caso es legal), bajo consecuencia de nulidad absoluta
(art. I o del DL. 3.516).
Nótese que los predios que durante el imperio del texto ac-
tual nunca se han dividido, si bien igualmente no pueden cam-
biar de uso salvo que lo pidan y obtengan (como ya se dijo), no
123
tienen, sin embargo, la prohibición (legal) expresa y, por lo mis-
mo, ninguna en sus títulos (salvo que el dueño la hubiere pac-
tado con alguien). Desde la dictación del DL. 3.516, el predio
que se divide recibe la mencionada prohibición (legal) expresa
(y que además queda estampada en la escritura con que se ini-
cia la enajenación).
En ciertas circunstancias está permitida la división en lotes
de superficie inferior a 0,5 hectárea. 145
La división de predios (rurales y urbanos), origina nuevos
roles de avalúos (para los lotes resultantes), asignados por el Ser-
vicio de Impuestos Internos a petición del propietario. 146
Se impide a los Notarios autorizar escrituras públicas de ena-
jenación que no se ajusten a las exigencias establecidas, y a los
Conservadores inscribir tales escrituras (DL. 3.516).
4o. La edificación. Luego de la intensa regulación preceden-
te, todavía se añaden restricciones al dominio en la actividad
12 4
constructiva (las justificaciones son, en general, las mismas
que se han venido mencionando para las actividades prece-
dentes). 147
Toda edificación, urbana o rural, debe ser autorizada por la
DOM. respectiva (titulo III de la LGUC. y OGUC.); y requiere
125
siempre de urbanización, sea el predio urbano o rural (sólo que
varían las exigencias) (art. 116 de la LGUC. y OGUC.).
La DOM. fija las características de la urbanización requeri-
da según la edificación de que se trate. Tratándose de predios
rústicos, cuando hay cambio de uso de suelo, como ahí se pre-
senta un anteproyecto de construcción y la división es autori-
zada por la Seremi de Agricultura, esa resolución fija las
condiciones mínimas de urbanización que la DOM. más tarde
sólo detalla.
Dispuesto a edificar, el propietario pide a la DOM. que emi-
ta un "certificado de informaciones previas" (art. 116 de la
LGUC.). Con tal información, pide a la DOM. un "permiso de
construcción", adjuntando los antecedentes propios del antepro-
yecto de que se trate. La DOM. tiene un plazo de 30 días para
pronunciarse. Concedido el permiso puede iniciarse la edifica-
ción. Deberá ajustarse a los planos, especificaciones y demás an-
tecedentes aprobados por la D O M . en el permiso (toda
modificación debe ser autorizada). Ejecutadas las obras, la DOM.
procede a su "recepción", y si las estima ajustadas al proyecto
aprobado, emite el "certificado de recepción municipal" (arts.
142 de la LGUC. y 3.4.1. de la OGUC.) (si se trata de copropie-
dad inmobiliaria, se debe obtener además el certificado que aco-
ge el inmueble a ese régimen y señala las unidades enajenables
dentro del condominio, conforme al art. 10 de la ley 19.537, so-
bre copropiedad inmobiliaria).
Además, se disponen normas para: zonas de remodelación;
zonas de construcción obligatoria; demolición de obras ejecu-
tadas en contravención a la normativa vigente; terminación de
126
construcciones inconclusas; y reparación de construcciones mal
conservadas (arts. 72 y sgts. y 148 y sgts. de la LGUC.).
En la obtención de las diversas autorizaciones mencionadas y en
la aplicación de sanciones por supuestas infracciones, suelen
presentarse dificultades (especialmente de interpretación de tex- tos
y de calificación de obras ya ejecutadas o que se pretende aco- meter)
que en ocasiones han motivado recursos de protección.
Finalmente, téngase en cuenta que las normas reguladoras de
estas actividades (planificación, uso, división y edificación) están
influenciadas directamente por la realidad económica y
demográfica; como ésta va cambiando, aquéllas tienen una li-
mitada permanencia; cada cierto tiempo han de irse modifican- do
(v. además supra, N° 26).
En cuanto al subsuelo, se tratará pronto (v. infra, N° 63).
E D I T O RA J U RID IC A Dt C H I L E 128
porcionar sin necesidad de texto o autorización especial, salvo
las restricciones legales y las limitaciones derivadas de otros de-
rechos reales sobre la misma cosa; y se le agrega que es un de-
recho "independiente", en cuanto no presupone la existencia
de otro derecho real. Estos rasgos destacan al contrastar el do-
minio con otros derechos reales que carecen de aquella gene-
ralidad, otorgan sólo algunas facultades especiales (como la de
uso, o las de uso y goce), y son, además, dependientes, pues pre-
suponen la existencia de un dominio radicado en otro sujeto.
c) Exclusivo. Se radica en un solo titular, y no puede haber
dos o más propietarios, independientes uno del otro, sobre una
misma cosa con iguales poderes sobre ella. Las actividades de
demarcación v cerramiento son manifestaciones de la exclusivi-
dad del dominio (arts. 842 y 844; v. también arts. 876, 878, 942)
(para la trascendencia fundamental que la exclusividad tiene en
la noción misma de propiedad, v. supra, N° 14, final, nota). 149
Una importante forma de concreción de esta característica
es la llamada facultad de excluir; consiste en el poder o prerroga-
tiva que tiene el dueño de impedir a los demás el uso o goce o
disposición de la cosa de que es propietario. Como puede ver-
se, ésta es una forma ostensible de hacer valer el dominio en la
vida diaria; fundado en la sola situación de ser dueño, puede
impedir que cualquier otra persona penetre en el objeto, se ins-
tale en él, lo gobierne (o tan sólo lo toque, con su cuerpo o con
un objeto conducido por él; sólo que en la realidad las invasio-
nes mínimas, a veces producto del congestionamiento humano,
deben ser calificadas con prudencia). Por cierto, comprende in-
tromisiones jurídicas y materiales, pero es en éstas en donde con-
viene tenerla presente en cuanto terceros pueden vincularse a
dad de dos o más personas de manera independiente sobre una misma cosa,
la comunidad proindiviso no constituye excepción a esta característica; en ella
varias personas son sujetos del mismo y único derecho de propiedad; el con-
junto tiene, privativamente a los demás, el derecho de propiedad de la cosa en
su totalidad y, entre ellas, la parte que pertenece a cada uno proindiviso (v. Claro
Solar, Luis, ob. cit., t. VI, p. 344); centrando el planteamiento en la cuota, se
ha llegado a la misma conclusión en cuanto se trata de diversos dominios o
derechos sobre objetos (las cuotas) distintos (pues cada cuota es distinta de la
otra) (Guzmán Brito, Alejandro, Las cosasincorporales..., cit., p. 143).
V también, RDJ., t. 79, secc. 2% p. 18.
129
la cosa ajena, por descuido o aun porque pretenden que es ad-
misible por la circunstancia de que no la están dañando.
Deben destacarse importantes excepciones, que desde mucho
tiempo se han venido elaborando:
Io. El derecho de uso inocuo. Es el que se tiene en la cosa de
otro para obtener un provecho sin causar al dueño peijuicio al-
guno o causándolo en medida insignificante (para una activi-
dad específica, v. el art. 620). Hav Códigos que lo establecen
expresamente. 150 En todo caso, su ejercicio requiere de especí-
fico control y prudencia.
2o. El derecho de acceso forzoso (o coactwo). Es el que se le recono-
ce al dueño o administrador de una cosa para entrar, transitoria-
mente, a una propiedad ajena, a ejecutar algún acto relativo a la
utilización de aquel objeto (por ej., para recoger frutos caídos en
un predio vecino, para reparar un muro, etc.). En Chile hay tex-
tos aislados a este respecto (por ej., arts. 620 y 943 del CC.).151
3o. El principio del mal menor. En su virtud, cualquier persona
puede aprovecharse de una cosa ajena para salvar una cosa o
un bien jurídico de mayor valor que el daño que pueda causar,
ante un peligro inminente (v. un ejemplo en el art. 36, inc. fi-
nal de la ley de copropiedad inmobiliaria). 152
Estas proposiciones se vinculan estrechamente a la noción
de función social del dominio; en definitiva, constituyen algu-
nas aplicaciones concretas y, por cierto, contribuyen a conferir
la verdadera dimensión del derecho de propiedad. Por otra par-
posesorias especiales, es claro que es norma de propiedad (v. el art. 543 del
CC. italiano).
1,2 En emergencias en que esté comprometida la seguridad del condomi-
13 0
te, en su funcionamiento práctico requieren de criterio prudente
y firme control.
d) Perpetuo. Significa que el dominio sobre una cosa persiste
mientras subsiste la cosa. No se extingue por el solo transcurso del
tiempo o por el no ejercicio del derecho; por lo mismo, se tiene
concluido que su acción protectora, la reivindicatoría, no se extin-
gue por el solo transcurso del tiempo. Mediante tiempo pueden
perderse cuando un tercero posee la cosa y llega a ganarla por pres-
cripción (adquisitiva), teniendo lugar lo dispuesto en el art. 2517:
"Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la
prescripción adquisitiva del mismo derecho". Debe tenerse presen-
te, además, lo dispuesto en la Constitución (art. 19 N° 24 inc. 3o,
que permite la privación del dominio sólo mediante expropiación,
con la respectiva indemnización) (v. también los párrafos sobre ex-
tinción del dominio, infra, N° 65 bis, y prescripción de la acción
reivindicatoría, con una discusión, infra, N° 268). I530M
Los ordenamientos jurídicos suelen contemplar situaciones
de dominio sin perpetuidad o, al menos, sin perpetuidad cier-
ta; dicha esta última posibilidad en sentido inverso, con even-
tual terminación, que implica un dominio temporal. Se trata de
un dominio revocable. Conviene distinguir la revocación de otro
153 V., por ej., RDJ., t. 30, p. 206; t. 31, secc. 2 a, p. 33; t. 39, p. 1; t. 54, p. 68.
154 Sobre la vocación de perpetuidad de los derechos patrimoniales en gene-
131
género de causales de extinción del dominio (que se verán más
adelante, infra, Xo 65 bis). La revocación se produce por una cau-
sal intrínseca que, como germen interno, puede llegar a provo-
car su extinción; en tanto, se reservan para ser tratadas como cau-
sales de extinción del dominio las varias circunstancias que, como
agentes externos, lo extinguen. El dominio es revocable cuando
se asume su eventual extinción y, por lo mismo, carece de su vo-
cación de perpetuidad. Las otras causales lo destruyen no obstante
aquella vocación de perpetuidad; naturalmente perpetuo (teni-
do por perpetuo), sin embargo lo extinguen. Entre nosotros, la
situación más tipica de dominio revocable es la propiedad fidu-
ciaria (art. 733; se verá más adelante); en la expropiación es co-
nocida la llamada "retrocesión", 15"' que también implica una
eventual excepción a esta característica del dominio 156(este ca-
rácter evoca la sucesión por causa de muerte, que se presenta
132
como un medio para en cierto modo extender, si es posible, la
perpetuidad del dominio más allá de la vida del titular).157
e) Abstracción y elasticidad. En la doctrina moderna se han ido
planteando estas dos características del dominio, que explican
mejor diversas situaciones concretas. Es abstracto en el sentido
de que el poder del titular es independiente de (está sobre) las
factiltades que integran su contenido; de ahí que, aunque una
facultad, incluso esencial, se (aparentemente) extraiga, el domi-
nio permanece sin desnaturalizarse. Incluso se ha estimado que
la facultad queda potencialmente dentro del derecho, más bien
está inhibida y es sólo el ejercicio de la facultad lo que ha pasa-
do a otro o, sin pasar a otro, el titular queda inhibido (así ocu-
rre, respectivamente, en el usufructo y en la convención de no
enajenar). Relacionada con esa característica está la otra, la elas-
ticidad; a partir de su básica vocación de plenitud, el poder tie-
ne la virtud de contraerse y expandirse; al concurrir otros
133
derechos reales de inferior jerarquía, se contrae, para expandirse
(automáticamente) en cuanto cesa ese derecho que lo compri- mía;
este carácter explica la situación que se produce, por ej., en el
usufructo: cuando el usufructo se extingue, el dominio se expande de
inmediato, recupera su plenitud, sin necesidad de un nuevo acto
(restitutorio).
edificar" (en el suelo urbano) dentro del atributo de uso de la propiedad, que
parece prevalecer sobre la concepción (iuspublicista) de la edificación como fa-
cultad urbanística que no deriva directamente del derecho de propiedad sino de
la concesión de la licencia urbanística (v. Molí de Alba Lacuve, Chantal: "Dere-
cho de propiedad y derecho a edificar", en Rev. Crítica de Derecho inmobiliario,
N" 683, Madrid, 2004, pp. 1447 y sgts., con referencia a la función económica de
la propiedad y cita de jurisprudencia); Vattier, Carios: "Propiedad privada y régi-
men de suelo", en Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, V 613, pp. 2547 y sgts.).
134
primer uso (objetivamente, como un alimento, o para el titular, como
el dinero) el uso pasa a convertirse en consumo.
b) La facultad de goce (jus fruendi) significa que el dueño pue-
de beneficiarse con los frutos y productos de la cosa. No obstan-
te que el art. 643 los llama productos, la doctrina siempre ha
distinguido los productos de los frutos. Estos últimos son los que
la cosa da periódicamente, ayudada o no de la industria humana
y sin detrimento de la cosa fructuaria; el producto carece de pe-
riodicidad y disminuye la cosa (es claro, por lo mismo, el art. 537).
Con lo anterior no resulta justificado recurrir a la accesión
-com o lo hace el Código (arts. 643 y sgts.)- para conferir al pro-
pietario de una cosa los frutos y productos de ella; pertenecen
al dueño por la mencionada facultad de goce (v. infra, N°5 81 y
sgts.; v. además el usufructo, infra, Nos 228 y sgts.).
Incluida en esta facultad, en las últimas décadas se ha des-
envuelto la característica del entorno.160
Ante el intenso desenvolvimiento de la protección ambien- tal,
junto al estímulo de situaciones concretas se postula que las
características ambientales que rodean al objeto (señaladamen- te
al inmueble) integran también el derecho de dominio y que- dan, por
tanto, también protegidas, como los atributos.
Io. Estimamos que no alcanza a erigirse en un atributo del
derecho; si se llega a calificar de atributo, por regla general no ha
de considerarse esencial; se trata más bien de características del
objeto que, en consecuencia, quedan cubiertas por la pro- tección
que a él se le prodigan.
2o. Entonces, al igual que las partes integrantes de la cosa
sobre la que recae el derecho, ese entorno en principio queda
intangible ante intentos de alteraciones por la autoridad o por
terceros. Decimos "en principio" porque, al igual que el objeto
propiamente, puede ser alterado en ciertas circunstancias y con
determinadas exigencias; esas características de entorno no po-
drían quedar más protegidas que la cosa misma. Además, esa in-
tangibilidad debe evaluarse frente a otros factores y, sobre todo,
debe cotejarse con las necesidades de modificación física del
entorno motivadas por interés de la comunidad (que se inclu-
yen en la función social del dominio); de no ser así, la intangi-
" Como se verá, la noción se yuxtapone sobre los c onceptos de uso y goce
,fi
135
bilidad absoluta del entorno, debido a que es parte del domi-
nio privado, traería consigo la -insostenible- paralización (o con-
gelamiento) general del ambiente del país y, eventualmente, del
planeta, al menos en las zonas en que está distribuido en pro-
piedad privada. Debe considerarse asimismo el derecho de los
demás propietarios privados cuyos respectivos derechos de do-
minio deben ser también respetados. Entonces, las dificultades
se conectan con las "relaciones de vecindad" (v. infra, N° 64).
3o. Como resultado de la evaluación comparativa podrá con-
cluirse si ese entorno merece ser protegido o debe rendirse a la
alteración.
Para esos efectos, pueden considerarse los siguientes elemen-
tos de juicio: a) No todas las características del entorno han de
quedar protegidas. Nótese que se pretende que quedan inclui-
das en el atributo del goce o disfrute; luego, ha de tratarse de
características positivas, beneficiosas para el predio. Y esta cali-
ficación, efectuada por el tribunal, debe resultar de una apre-
ciación objetiva, en lugar de obedecer a la pretensión provenien-
te del propietario (que frecuentemente estará impulsado a la
intangibilidad por variadas motivaciones y no sólo por un obje-
tivo beneficio). En estas condiciones, quedarían fuera de la pro-
tección las características objetivamente peijudiciales y aun las
inocuas; b) Por otra parte, para concluir si la alteración de la
que se está quejando un propietario merece o no protección,
debe confrontarse también con la situación del resto de los ve-
cinos, porque pudiere ocurrir que cierta característica del en-
torno, que para el quejoso es beneficiosa, para ellos es peijudi-
cial. En tales situaciones, la relatividad de los derechos y los
principios y reglas sobre las relaciones de vecindad deben tam-
bién ser considerados; c) Por último, debe asimismo averiguar-
se si, al adquirirse el objeto, tenía ya incorporada, legítima y de-
finitivamente, la característica que ahora se altera.161
13 6
Entre nosotros hay algunos precedentes jurisprudenciales. 16216,5
c) Lafacultad de abuso o disposición (jus abutendi) deriva de su
carácter absoluto. Significa que el dueño puede disponer de la
cosa según su voluntad y arbitrariamente. Pero las limitaciones
de la ley y del derecho ajeno surgen aquí en toda su fuerza y
controversia, como ya se ha referido.
En esta facultad de disposición pueden distinguirse dos cate-
gorías:
- El dueño puede disponer materialmente de la cosa, modificán-
dola, destruyéndola. Pero deben tenerse presentes las limitaciones
contenidas en la legislación protectora de obras de arte y monu-
mentos históricos, y de la naturaleza (ya mencionadas en supra,
N° 57 bis); también leyes económicas impiden una destrucción ca-
prichosa de artículos de consumo esencial (por ej., alimentos).
- El dueño puede disponer jurídicamente de la cosa, celebran-
do negociaciones con terceros respecto de ella, dándola en
arriendo, comodato, gravándola con prendas, hipotecas u otras
cargas y, en fin, transfiriéndola (v., además, lo dicho sobre la dis-
posición mortis causa al tratar el carácter perpetuo del dominio
162 Por ej., RDJ., L 86, secc. 54, pp. 222 y sgts., especialmente consids. 7, 25,
13 7
en N" 59, v lo que se dirá sobre la extinción del dominio, espe-
cialmente sobre el abandono, en infra, N° 65 bis).
Las zonas fronterizas. Es frecuente en las legislaciones la impo-
sición de restricciones para la negociación inmobiliaria en las de-
nominadas zonas fronterizas y, específicamente, para conferir
derechos reales o personales (disponer, en un sentido amplio), a
extranjeros o, al menos, a nacionales de países limítrofes y a los
Estados limítrofes mismos. Entre nosotros hay varias importantes
(y se agregan algunas para zonas costeras). Por cierto, son dicta-
das por razones de seguridad nacional (v. el art. 57 del CC.).164
Algunos textos son los siguientes;
a) DFL. N" 7 (DO de 21 de noviembre de 1968). que fija normas para el
otorgamiento de concesiones, permisos o cualquiera autorización que pudiere
otorgarse en bienes nacionales ubicados en zonas fronterizas (dispone que
las instituciones públicas que señala no podrán, sin autorización previa de la
Dirección de Fronteras y Límites, celebrar contratos respecto de bienes na-
cionales de uso público o fiscales, ubicados en zonas fronterizas);
b) el DL. 993 (DO. de 24 de abril de 1975), sobre arrendamiento de pre-
dios rústicos (en su art. 3o dispone que en las zonas fronterizas no podrán
celebrarse arrendamientos ni otros contratos ahí regulados, con personas na-
turales o jurídicas extranjeras);
c) el DL 1.939 (DO. de 10 de noviembre de 1977), sobre adquisición, admi-
nistración \ disposición de bienes del Estado (en su art 6o dispone que las tierras
fiscales situadas hasta 10 kilómetros desde la frontera sólo podrán ser obtenidas en
propiedad, arrendamiento o a cualquier otro título, por personas naturales o jurí-
dicas chilenas; norma semejante se establece para terrenos simados hasta 5 kiló-
metros de la costa; y en el art. 7o dispone que por razones de interés nacional se
prohibe adquirir el dominio y otros derechos reales o ejercer la posesión o mena
tenencia de bienes raíces situados en zonas fronterizas a los nacionales de países
limítn >f es. salvo autorización por DS. La prohibición se extiende a sociedades o
personas jurídicas con sede principal en el país limítrofe o cuyo capital pertenezca
en un 40% o más a nacionales del mismo país o cuyo control efectivo se encuen-
tre en manos de nacionales de esos países; con ciertas salvedades se ha dictado un
Regí, para la aplicación de este art 7o, DS 232, DO. de 15 de abril de 1994).
Mediante DS. se ha confeccionado una lista de áreas (en base a la comu-
na) que son consideradas zonas fronterizas (conforme al DFL. 4, DO. de 10
de noviembre de 1967; diversos DS. han ido actualizando esa nómina).
Deben tenerse en cuenta también otros textos, como la ley 16.952 (DO.
de 21 de diciembre de 1966), que crea la Dirección de Fronteras y Límites
del Estado; el DFL. 4, recién citado, sobre coordinación de los servicios pú-
blicos con la Dirección de Fronteras y Límites, el DFL. 83 (DO. de 27 de marzo
de 1979), que fija el Estatuto orgánico de la Dirección de Fronteras y Lími-
tes, la ley 19.420 (DO. de 11 de septiembre de 2001), sobre incentivos para
las provincias de Arica y Parinacota, que modifica textos precedentes y for-
mula especial referencia a los Estados limítrofes en la restricción a la adquisi-
ción de inmuebles en zonas fronterizas.
13 8
61. Estipulación limitativa de la facultad de disposición. Es la con-
vención por la que el propietario de un objeto se obliga a no dis-
poner de él. Recordando las categorías de disposición, teóricamente
puede referirse a no disponer material o jurídicamente. La estipu-
lación de no disponer materialmente no presenta mayor dificul-
tad y, al menos entre nosotros, no es frecuente.165 La de no disponer
jurídicamente, no enajenar, es más aplicada y presenta conflicto.166
La doctrina ha mantenido discusión acerca de la validez de esta
estipulación. En síntesis, los planteamientos antagónicos son los
siguientes. Por una parte, se estima que la facultad de dispo- sición
en último término garantiza la libre circulación de la ri- queza y la
libertad de comercio, de modo que el establecimiento de trabas a la
disposición podría significar una alteración subs- tancial al sistema
económico, que podría adquirir caracteres ver- daderamente
feudales; así, hay un interés público comprometido en mantener en
los propietarios la libertad de disponer de los objetos de su
dominio. En contra, se opta por la libertad de los particulares de
contratar los convenios que estimen y, entre ellos,
la de limitar la mencionada facultad dispositiva. 167
En el Derecho chileno, en algunas materias específicas se
prohibe la estipulación de no enajenar (arts. 1126, 1964, 2031,
lbS Puede concebirse para preservar bienes de algún especial valor: artís-
tico, histórico, familiar, ecológico.
166 Aunque puede versar sobre toda clase de bienes, generalmente versa
139
2415) y en otras se permite (arts. 751, 793, 1432). Y no existe
una norma que en términos expresos y generales se pronuncie
al respecto, circunstancia que posibilita también aquí la discu-
sión para las materias restantes. En síntesis, el problema se ha
debatido en los siguientes términos:
a) Se ha sostenido la validez de estas estipulaciones, con los
siguientes fundamentos: I o . No hay una prohibición expresa ge-
neral de estos pactos, y es principio generalmente aceptado el que
en Derecho privado se puede efectuar todo lo que no está expre-
samente prohibido por la ley. 2o . Hay ocasiones en que la ley pro-
hibe expresamente esta cláusula, de donde se desprende que por
lo general es posible convenirla. 3o. Si el propietario puede des-
prenderse del uso, goce y disposición, caso en el que enajena la
cosa, más bien podría desprenderse de sólo esta última facultad;
4o. Por último, el Reglamento del Registro Conservatorio permi-
te precisamente inscribir, en el Registro correspondiente, "todo
impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencio-
nal, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el
libre ejercicio del derecho de enajenar" (art. 53 N° 3).
b) En contra, han sido rechazadas, estimándoselas nulas, por-
que: I o . Atentarían en contra de la libre circulación de la rique-
za. Esta libre circulación y, por consiguiente, la proscripción de
trabas propias de la época feudal, establecida en diferentes dis-
posiciones del Código y en el Mensaje, es uno de los principios
fundamentales del ordenamiento jurídico y puede tenerse como
una norma de orden público. 2o. Si en determinadas situacio-
nes las cláusulas de no enajenar están expresamente permitidas,
de allí se desprende que generalmente no se tienen por válidas.
3o. El art. 1810, dando a entender también que sólo la ley pue-
de prohibir enajenar, dispone que pueden venderse todas las co-
sas cuya enajenación no esté prohibida por ley. 4 o. En cuanto a
la disposición del art. 53 del Regí, (citado), como se trata de una
norma reglamentaria no puede dársele eficacia en lo que no se
acomode a la ley y, rechazándose estas cláusulas por la ley (el
Código), el Reglamento no podría establecerlas (pero se ha sos-
tenido que habiéndose dictado el Reglamento en virtud de una
disposición del Código, el art. 695 tendría fuerza de ley).168 En
esta posición, las convenciones de no enajenar adolecerían de
168 V., a este respecto, GT. de 1911, c. II, pp. 912 y sgts.
14 0
LA PROPIEDAD. CONCEPTO, EVOLUCIÓN Y CARACTERES
nulidad absoluta por falta o ilicitud del objeto (arts. 10, 1461, 1466
y 1682).
c) Finalmente, ha sido aceptada la validez en términos rela-
tivos; si se establecen por un tiempo no prolongado y existe una
justificación. Se aduce para este efecto la norma del art. 1126 a
contrario sensu (a la que se confiere una aplicación general).
Esta última parece ser la solución más aceptable. Con ella que-
daría desvirtuado el argumento del atentado al principio de la li-
bre circulación de los bienes que, por su naturaleza general (y
no de un mero particularismo dispositivo), pareciera ser la razón
más contundente para negar validez a estos pactos.169 En esta mis-
ma dirección, la jurisprudencia tiende a aceptar la validez de la
estipulación por tiempo determinado y prudente, y con justifica-
do motivo.170 En alguna ocasión también se ha rechazado.171
En cuanto al contenido de la estipulación, impone una obli-
gación de no hacer (no celebrar acto enajenativo). Supuesta su
validez, si el deudor la infringe, es decir, enajena el bien de que
se trata, sería aplicable el art. 1555172"173 (en lo concerniente a la
El art. 1379 del CC. italiano dispone: "La prohibición de enajenar esta-
blecida por contrato tiene efecto solamente entre las partes y no es válida si
no estuviese contenida dentro de convenientes límites de tiempo y si no res-
pondiese a un interés apreciable de una de las partes".
171 RDJ., t. 46, p. 486; t. 81, secc. 2 a, p. 58, en este caso por ser absoluta y
perpetua.
172 V. RDJ., t. 13, p. 429.
141
LA PROPIEDAD. CONCEPTO, EVOLUCIÓN Y CARACTERES
142
Tratándose de bienes muebles, los contornos materiales de
la cosa constituyen su límite. La dificultad la ofrecen los fluidos
(como el agua y otros líquidos, los gases), en cuanto se necesita
proceder a SLI individualización como cosa, con el auxilio de ele-
mentos externos, como un recipiente en que se contengan o una
medida técnica (como el "gasto" respecto del agua). Individua-
lizados así estos bienes, allí quedarán igualmente establecidos
los límites de su dominio.
Es en los inmuebles donde hacen falta mayores precisiones. En
el plano horizontal, los deslindes establecen la extensión de cada
propiedad; y si ellos no están claros, se recurre a la opera- ción de
"demarcación", la que se puede complementar con la de
"cerramiento" (arts. 842 y sgts., que se tratarán en el capítulo de
las servidumbres; las dificultades que suelen surgir en la indivi-
dualización de los predios serán consideradas al tratar la acción
reivindicatoría, infra, N° 264; v. también lo dicho en N° 25).
En el plano vertical se plantean dificultades que se traducen en
la extensión del dominio hacia el subsuelo y hacia el espacio ( o
"vuelo").
Es conocido el antiguo postulado: "por arriba hasta el cielo,
por abajo hasta el infierno". Con esta concepción no habría lí-
mites en este plano vertical hacia el espacio, y hacia el subsuelo
llegaría hasta el centro de la Tierra (las líneas y planos serían
convergentes hasta el centro, formando una pirámide invertida
o una figura geométrica semejante). I?r '
El otro extremo significa la inocupabilidad de estos elemen-
tos, limitando al propietario a ejercer su derecho solamente en
la stiperficie del inmueble (actitud que prácticamente impide o,
al menos, restringe excesivamente la utilización de los inmuebles).
Por la fuerza de la realidad (en cuanto el efectivo ejercicio del
dominio implica la necesidad de emplear espacio y subsuelo
143
cercanos a la superficie) y el avance de las restricciones al dere-
cho de dominio, se ha ido imponiendo, en la doctrina y en las
legislaciones, la posición intermedia y que se nos presenta como
más razonable, fundada en la noción de utilidad. El propietario
del inmueble extiende su derecho al espacio que cubre el inmue-
ble y al subsuelo, en la medida que el interés y provecho del ejer-
cicio de su dominio lo justifica;1'6 y quedando siempre a salvo las
limitaciones en el interés común. Este planteamiento (atribuido
a Ihering) es seguido en muchos Códigos del siglo XX. General-
mente, estos textos atribuyen al dueño del suelo la facultad de
utilizar el espacio y el subsuelo, aun con el derecho a excluir la
intromisión de terceros, en la medida que demuestre interés o
provecho (salvo el uso inocuo), manifestando, expresamente o a
contrario sensu, que más allá no puede impedir la utilización por
extraños (también generalmente dejan a salvo la regulación es-
pecial de las aguas y las minas); pero habitualmente no se pro-
nuncian sobre la titularidad de esas zonas (en definitiva quién es
el dueño), ni de las de utilización atribuida al dueño ni de las
ubicadas más allá.177 El referido postulado parece aceptable para
atribuir (en la zona donde se demuestre interés) no sólo la utili-
l7 " Se trata del interés que tenga en cuanto propietario del predio, no de un
interés que pretenda aducir como valor de cambio (por ej., no podría pretender
que tiene interés en una /ona a gran profundidad, porque él la puede usar como
contrapartida para que un tercero que aspira a usarla, le dé algo a cambio).
177 Así, por ej., los Códigos alemán (art. 905), suizo (art. 667), italiano
(art. 840), portugués (art. 1344), boliviano (art. 111, pero que debe relacio-
narse con el art. 209), peruano (art. 954), paraguayo (art. 1956). Este último
texto se ocupa de aclarar que "no podrá el dueño impedir los actos que se
realicen a tal altura o a tal profundidad, cuando él no tenga ningún interés
en excluirlos"; el nuevo CC. holandés contiene una regla semejante: luego
de reconocer al dueño el uso del subsuelo y del vuelo, dispone directamente
que "otras personas" pueden usar el subsuelo (y el vuelo) si lo hacen a tal
profundidad (o altura) que el propietario no tenga interés en oponerse (arts. 5-
21); también el nuevo CC. brasileño (ya en el siglo XXI)(art. 1229, que in-
troduce la noción de "interés legítimo" como fundamento para impedir el
uso a los terceros). El nuevo CC. de Quebec simplemente dispone que el due-
ño tiene el derecho de efectuar, en el suelo y el subsuelo, todas las construc-
ciones, obras y plantaciones que juzgue convenientes (art. 951, con la salvedad
de la legislación de minas y aguas).
El CC. español (art. 350) confiere expresamente al dueño del suelo el
dominio del subsuelo. Con esa norma, se ha postulado que en cuanto al sub-
suelo, pertenece en dominio al dueño del suelo, con el que forma una sola
cosa; por lo mismo, puede utilizarlo sin límite en su profundidad; pero -se-
144
LA PROPIEDAD. CONCEPTO, EVOLUCIÓN Y CARACTERES
gún es opinión común- no podría impedir su utilización por otros, más allá
de la zona en que demuestre interés; y en cuanto al espacio (vuelo), no sería
de dominio del dueño del suelo; no forma parte del predio y, más aún, no
sería objeto de propiedad (ni el aire ni el espacio), aunque sí tiene facultad
de usarlo exclusivamente en la zona en que demuestre interés (Albaladejo,
Manuel, ob. cit., t. III, vol. I, pp. 255 y sgts.).
145
LA PROPIEDAD. CONCEPTO, EVOLUCIÓN Y CARACTERES
I7N Sobre temas muy específicos, por ej-, la ley de municipalidades (con
modificación por ley 19.425, DO. de 27 de noviembre de 1995), que entrega
a la municipalidad la administración del subsuelo de bienes nacionales de uso
público, con posibilidades de entregarlo en concesiones y permisos; la legis-
lación de concesiones de obras públicas (texto refundido en el DS. N° 900,
de 1996, del Ministerio de Obras Públicas), en que se incluye el uso del sub-
suelo (especialmente art. 39); la Ordenanza General de Urbanismo y Cons-
micciones, para excavaciones al construir (arts. 5.8.11, 5.1.11); también hay
algunas circulares de los Ministerios relacionados y algunos dictámenes de la
Contraloría sobre la aplicación de la legislación urbanística (dictada para el
suelo) a las construcciones en el subsuelo.
179 En este sentido, Diez-Picazo, Luis, ob. cit., t. III, p. 200.
14 6
LA PROPIEDAD CONCEPTO. EVOLUCIÓN Y CARACTERES
N° 122, Madrid, 1990, pp. 153 y sgts.; Figueiras, Manuel: "La disociación jurí-
dica del dominio y el pluralismo, en Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario
N° 672, pp. 1239 y sgts. Para el Derecho chileno puede verse Vergara Blanco,
Alejandro: "Tres problemas actuales sobre bienes del dominio público: subsue-
lo de bienes públicos; caminos privados de uso público, y acceso a playas de
mar y a orillas de ríos y lagos", en Rev. de Derecho, Univ. Católica de Valparaí-
so, Valparaíso, 1996; Figueroa Valdés, J. Eduardo: "Régimen legal del subsuelo
urba.no", en RDJ., t. 97; Primera Parte, pp. 121 y sgts.; La Rocca Mattar, Paola:
Propiedad del subsuelo urbano delos bienes nacionales de uso público y fiscales, Edit.
Jurídica La Ley, Santiago, 2005.
147 t
LA PROPIEDAD CONCEPTO. EVOLUCIÓN Y CARACTERES
14 8
LA PROPIEDAD. CONCEPTO, EVOLUCIÓN Y CARACTERES
183 Ésta es la tendencia acogida por la mayoría de los Códigos del siglo
XX, los cuales, siguiendo un estilo habitual en la generalidad de ellos, la con-
sagran en normas flexibles y de alcance general (aparte de reglas para situa-
ciones específicas); por ej., los Códigos alemán (art. 906), suizo (art. 684),
italiano (art. 844), portugués (art. 1346); para los Códigos boliviano, perua-
no, paraguayo y brasileño nuevo, v. los preceptos recién citados; también el
holandés (arts. 5-37 y sgts. con notoria minuciosidad); y el interesante art.
2618 del CC. argentino, que se refiere a la normal tolerancia y a la ecuación
entre las exigencias de la producción y el respeto al uso regular de la propie-
dad.
18< Puede verse que, sin peijuicio de que la contaminación importe in-
149
LA PROPIEDAD. CONCEPTO, EVOLUCIÓN Y CARACTERES
rio respecto de sus vecinos", en RDJ., t. 3, Primera Parte, p. 117; Bonfante, Pe-
dro: Las relaciones de vecindad, trad. de Alfonso García V., Edit. Reus, Madrid,
1932 (una obra calificable de clásica, con bibliografía escogida y apéndice de
jurisprudencia española recolectada por el traductor, hoy ya antiguas, pero res-
pee ti \-amen te útil e interesante); González-Alegre, Manuel: "La teoría del abu-
so del derecho como principio informador en las relaciones de vecindad", en
Rev de Derecho Español y Americano N° 19, Madrid, 1968; Nicolás, Marie-Fran-
ce: "La protection du voisinage", en Rev. Trimestrielle de Droit Civil N° 4, Pa-
rís, 1976; Alonso Pérez, Mariano: "Las relaciones de vecindad", en Anuario de
Derecho Civil, Madrid, 1983, pp. 357 v sgts. (con datos de Derecho compara-
do europeo v la interesante evolución histórica, desde Roma, en la que se des-
taca la restricción en el medioevo a los actos de emulación -actos del dueño sobre
su objeto que, sin reportar utilidad, se ejecutan para dañar al vecino- como
protagonistas, con explicaciones filosóficas y sociológicas, y la recuperación de
la importancia del más amplio concepto de inmisión); Pescio, Victorio: "La ve-
cindad", EdiL Jurídica de Chile, Santiago, 1952; Dougnac Rodríguez, Fernan-
do: "Las limitaciones al derecho de propiedad como consecuencia de la
regulación de la contaminación atmosférica", en Gaceta Jurídica, N" 144, San-
tiago, 1992, pp. 12 y sgts.; Silva, Iván: "Nociones de Vecindad en el Código Ci-
vil Chileno, L'niv. de Chile, Santiago, 1997.
15 0
colturale), en Estados Unidos (homestead), se ha constituido la pro-
piedad familiar en pequeñas empresas agrarias, con algún éxi-
to. En las legislaciones latinoamericanas, las leyes de reforma
agraria han sido una vía por la cual se han llegado a constituir,
en muchos países, explotaciones agrícolas de dimensiones fami-
liares cuando, luego de las expropiaciones de predios mal ex-
plotados o de excesiva extensión, se asignan, entre otras formas,
en medianas extensiones a cultivadores directos.
Una gran dificultad que enfrenta la institución, y que en bue-
na parte entraba su difusión, es el de la titularidad. .Al no consti-
tuir la familia una persona jurídica, no es posible tenerla como
el sujeto titular de la propiedad familiar. En definitiva, sobre todo
para las relaciones con terceros, los bienes que componen ese pa-
trimonio deben quedar radicados con certeza en una persona na-
tural, generalmente el padre; de ahí que lo que se llega a lograr
es imponer determinadas limitaciones a. una propiedad, en manos
de un padre de familia, v mediante ellas se obtiene que quede,
en la práctica, afecta al beneficio del grupo familiar.
Como limitaciones y características más sobresalientes, se
contemplan las de inalienabilidad (mientras se mantengan cier-
tos supuestos, como hijos menores, por ej.), inembargabilidad e
indivisibilidad. Esta última es la característica imprescindible para
su subsistencia. Se dispone como indirisible tanto por actos en-
tre vivos como en la transmisión por causa de muerte. En caso
de fallecimiento del titular, si no es posible mantenerla en co-
munidad, se dispone su asignación a un solo heredero, confi-
gurando un "derecho de atribución preferencial", mediante un
orden de prelación que se establece, no siempre coincidente con
los órdenes sucesorios tradicionales. Con esta atribución a un
solo heredero se logra también evitar los inconvenientes de una
ilimitada división de inmuebles (que en la agricultura se tradu-
ce en la formación de minifundios) con variados peijuicios en
la producción. La indivisibilidad generalmente se establece res-
pecto del inmueble que es base de la propiedad familiar, utili-
zándose luego los conceptos de inmuebles por adherencia y por
destinación.
En Chile, igualmente ha sido la actividad agraria la que ha
posibilitado en alguna medida la implantación de la propiedad
familiar; de todas formas, su desarrollo ha sido escaso. La Cons-
titución de 1925 contenía la disposición de que el Estado ha de
15 1
propender "a la constitución de la propiedad familiar" (art. 10
N° 4), texto que por mucho tiempo permaneció como disposi-
ción puramente programática.
Respecto de inmuebles urbanos, algunos antiguos textos de
la legislación habitacional introdujeron determinados elemen-
tos de propiedad familiar, en el denominado "hogar obrero"; se
trataba de estatutos que desarrollaron planes de construcción
de viviendas con avuda de fondos públicos o semipúblicos, que
dispusieron la inalienabilidad, inembargabilidad e indivisibilidad
(con un régimen de adjudicación preferente) de tales inmue-
bles. aunque sólo en determinadas condiciones (ley 1.838, de
1906, sobre habitaciones obreras; leyes 5.950, de 1936, y 7.600,
de 1943, orgánica de la Caja de la Habitación Popular; pero pue-
de observarse que esas características persisten tan sólo para in-
muebles construidos a través de esos sistemas y su aplicación no
fue muy extendida).
En el medio agrario se han logrado otros avances, aunque
no de gran importancia. Primero, la legislación que creó una
Caja de Colonización Agrícola (actualmente fusionada con otras
instituciones del Estado; ley 4.496, de 1928, con numerosas mo-
dificaciones posteriores y más tarde sustituida por la ley 5.604,
de 1935) estableció la creación de "parcelas", que constituyeron
unidades económicas agrícolas de dimensiones familiares, prin-
cipalmente en predios fiscales; dichas parcelas, asignadas a par-
ticulares, tenían caracteres de indivisibilidad e inembargabilidad,
pero sólo mientras se cumplían obligaciones para con la insti-
tución; el sistema, en todo caso, no se desarrolló, cuantitativa-
mente, en términos apreciables. Más tarde, la primera ley de
Reforma agraria (N° 15.020 de 1963) implantó la llamada "pro-
piedad familiar agrícola", con caracteres similares a los de aque-
llas parcelas; y, por último, la segunda ley de Reforma Agraria
(N° 16.640 de 1967) estableció la "unidad agrícola familiar", que
llegó a tener alguna vigencia práctica. Luego de la expropiación
de un predio, para incorporarlo al proceso de reforma, el siste-
ma contemplaba la etapa de preparación, transitoria, de asen-
tamiento, por tres a cinco años; al final de esa etapa, el
organismo aplicador de la reforma debía destinar el predio, te-
niendo como primera alternativa la de asignarlo, en forma de
unidades agrícolas familiares, a campesinos, en dominio indivi-
dual. Fue revestida de los caracteres de inalienabilidad e inem-
152
bargabilidad, temporalmente, y de indivisibilidad perpetua, tanto
por actos entre vivos como por causa de muerte, contemplán-
dose también el derecho de atribución preferencial a un solo
heredero. Con posterioridad, esta legislación fue ampliamente
modificada y finalmente derogada.
La ley 19.335185 ha implantado lo que denomina "bienes fami-
liares" (introduciendo un párrafo, el N° 2, con ese nombre en el
Título VI del Libro I del CC., arts. 141 y sgts.) (su estudio corres-
ponde al Derecho de familia). Aquí sólo se destacarán algunos ele-
mentos de su estructura. Como norma básica, se dispone que "el
inmueble de propiedad de ambos cónyuges o de alguno de ellos,
que sirva de residencia principal de la familia, y los muebles que
guarnecen el hogar, podrán ser declarados bienes familiares y se
regirán, entonces, por las normas de este párrafo, cualquiera que
sea el régimen de bienes del matrimonio" (art. 141 inc. I o ) . Efec-
tuada la declaración (mediante un procedimiento rápido que la
ley establece), "no se podrán enajenar o gravar voluntariamente,
ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino concu-
rriendo la voluntad de ambos cónyuges. Lo mismo regirá para la
celebración de contratos que concedan derechos personales de uso
o de goce sobre algún bien familiar" (art. 142 inc. I o ) . Los cónyu-
ges, de común acuerdo, pueden desafectar un bien familiar y el
cónyuge propietario puede pedir al juez la desafectación fundado
en que no está actualmente destinado a los fines de la institución
(art. 145). Por otra parte, la declaración de bien familiar permite
alguna protección respecto de los acreedores, en cuanto los cón-
yuges pueden "exigir que antes de proceder contra los bienes fa-
miliares se persiga el crédito en otros bienes del deudor" (art. 148)
gozando así de lo que en materia de fianza se denomina beneficio
de orden o excusión. Como puede verse, los caracteres que suelen
atribuirse a la propiedad familiar, mencionados al comienzo (ina-
lienabilidad, inembargabilidad y, sobre todo, indivisibilidad), aquí
no son acogidos. En todo caso, en esta constatación no debe verse
una objeción porque, en otro sentido, esas aludidas características
pueden presentar serios inconvenientes económicos por la limita-
ción que implican a la fluida circulación de los bienes.
Finalmente, para nuestros efectos debe mencionarse la gran
reforma introducida al Código Civil en materia de filiación (con
153
repercusión sucesoria) por la ley 19.585.18,1 Como se sabe, el texto
está dirigido principalmente a la igualación (destacadamente en
materia hereditaria) de los derechos de los hijos de filiación matri-
monial con los de filiación no matrimonial y a facilitar la investiga-
ción de la paternidad. Pero también en el texto, continuándose en
una tendencia (que se venía desenvolviendo en textos preceden-
tes), se consignaron reformas sucesorias a favor del cónyuge sobre-
viviente. Entre ellas, se introdujo la importante institución de la
atribución preferencial de la vivienda familiar, que implica, por lo
que aquí importa, su indivisibilidad, característica que, como se ha
dicho, es tan importante en la propiedad familiar. Si al fallecer un
cónyuge ha dejado entre sus bienes la vivienda familiar, el cónyu-
ge sobreviviente tiene derecho a atribuírsela, con el mobiliario que
la guarnece, con cargo a su cuota hereditaria, con preferencia a
los demás herederos, y sí el valor de ellos excede del valor de su
cuota, en el exceso puede pedir derecho de habitación o uso vita-
licio y gratuito (art. 1337 N° 10). No se trata -como es fácil perca-
tarse- de la consagración de Lina propiedad familiar; simplemente
se introduce en la vivienda familiar un rasgo cercano a la indivisi-
bilidad (tan importante en la propiedad familiar): al fallecer el ti-
tular, si estaba casado, el cónyuge sobreviviente (que, conforme a
las normas de esta misma ley, le hereda) queda como su dueño ex-
clusivo o, al menos, como dueño en parte y usufructuario vitalicio
en el resto. Cuando el valor de la vivienda excede a la cuota que le
corresponde, es cierto que en el exceso no es dueño (la nuda pro-
piedad del exceso pertenece a los demás herederos) pero, como
queda como usufructuario vitalicio, en la realidad la vivienda se
mantiene sin dividirse (que -como se ha dicho- es la característica
que, junto a otras ya mencionadas y que aquí no se presentan, con-
forman los rasgos fundamentales de la propiedad familiar).187
15 4
65 bis. La extinción del dominio. El Código no contiene una re-
gulación sistemática de la materia y la doctrina nacional no le
ha dedicado mucha atención.
Puede terminar por varias causas. Suele distinguirse entre
modos absolutos y relativos. Con los primeros desaparece el de-
recho (si posteriormente la cosa llega a adquirirse por un nue-
vo titular, la adquisición es originaria. Con los segundos, sólo
cambia de titular (produciéndose un traspaso).
a) Entre los absolutos, los hay con y sin voluntad del dueño.
Pueden mencionarse: la destr ucción de la cosa (puede ser vo-
luntaria o involuntaria): la recuperación de la libertad de los
animales cautivos o domesticados (es sin voluntad), las especies
al parecer perdidas (es sin voluntad), la incomerciabilidad (es
sin voluntad), el abandono (por definición, es voluntario).
Tratándose de la destrucción material, frecuentemente que-
dan restos, residuos o despojos (que pueden ser valiosos, como
en el caso de la joya que se funde); aunque se ha estimado que
nacería un nuevo derecho de propiedad sobre ellos para el nue-
vo dueño, parece preferible concluir que es el mismo derecho
que ahora recae en el objeto reducido o transformado; así, fre-
cuentemente lo que acontece es una destrucción parcial (o una
transformación). En todo caso, ante el concepto de destrucción
física, para el ámbito de los derechos reales lo que habitualmente
más importa o tiene mayor interés es la pérdida de la función o
rol económico de la cosa, que se percibe e influye señaladamente
en la extinción de los derechos reales limitados (v. supra, Nm 3
bis y 57 bis sobre la protección natural y cultural).18*"89
155
En cuanto a la recuperación de libertad de ciertos anima- les,
entre nosotros hay reglas en el título de la ocupación (arts.
608,619,620,621).
Respecto a las especies al parecer perdidas, aunque también
pudiere considerarse una transferencia, estimamos que más bien es
una extinción para el perdedor, de modo que, de producirse la
subasta, el dominio es adquirido originariamente por el su- bastador
(las reglas están en los arts. 632, 633, 637, 642).
Sobre la incomerciabilidad, cuyas hipótesis más factibles se
relacionan con la transformación de una cosa en bien nacional
de uso público, entre nosotros generalmente tendrá lugar por
la vía de la expropiación (que será aludida pronto, en la siguien-
te categoría). 190 Hay situaciones que podrían quedar incluidas
aquí (en cuanto pérdida del dominio privado), como son las que
pueden producirse en la formación de un lago de dominio pú-
blico (v. supra, N° 48, nota) o río, o -algo más esperable- por
el cambio de cauce de un río, en predios particulares. El dueño
perdería el dominio del sector del predio que ahora es lecho o
cauce (al menos respecto del cauce de ríos, se ha resuelto que
es bien nacional de uso público).191
I< *' En todo caso, se trata de una extinción del dominio privado, que pasa
a convertirse en ese particular dominio que importa la pertenencia al Estado
o a la nación toda.
191 RDJ., t. 22, p. 904; t. 36, p. 348; así se desprende -se ha explicado- de
15 6
LA PROPIEDAD. CONCEPTO, EVOLUCIÓN Y CARACTERES
192Es bien difundida por los historiadores la clásica disputa entre procu-
leyanos y sabinianos acerca del momento en que el dominio se pierde: al aban-
donarse o cuando otro se apropia de la cosa abandonada. Es importante la
solución por si en el tiempo intermedio la cosa causa daños de los que res-
ponde el propietario. En su art. 2607 el CC. argentino soluciona directamen-
te la controversia: al momento del abandono (lo que, al menos allí, deja sin
duda al abandono en la categoría de causal absoluta de extinción del domi-
nio; no hay transferencia a otro).
193 En el abandono se observa una voluntad, seguida de una conducta que
la ejecuta. Estimamos que, antes que todo, es voluntad; en consecuencia, bas-
taría ella; si se ejecutan hechos propios de abandono (desposesión), de ellos
puede presumirse la voluntad abdicativa; así, en ocasiones puede surgir un pro-
blema de interpretación del acto o hecho (en sentido algo distinto, que pare-
ce privilegiar a la conducta, Diez-Picazo, Luis, ob. CÍL, L III, p. 889).
157
LA PROPIEDAD. CONCEPTO, EVOLUCIÓN Y CARACTERES
ble, puede sostenerse que la cuota queda sin dueño, y cualquiera (extraño)
podría adquirirla (por ocupación), pasando a ser el nuevo comunero. Pero,
acudiendo también aquí a la elasticidad del dominio, parece preferible con-
cluir en el acrecimiento, que sería proporcional a las cuotas de los demás (en
este senüdo, Castán Tobeñas, José, ob. cit., t. II, vol. 1, p. 385). Si es inmue-
ble, al menos entre nosotros al botín concurre un nuevo pretendiente; con
el art. 590, acompañado del 580, el Fisco puede pretender que ese inmueble
(que es la cuota) le pertenece. Estimando admisible la duda, una automática
expansión interna del dominio de los otros comuneros, con base en la elasti-
cidad que ya se ha mencionado, nos induce a concluir en su favor.
,9* Cfr Claro Solar, Luis, ob. cit., t. III, N° 368, p. 500.
158
LA PROPIEDAD CONCEPTO, EVOLUCIÓN Y CARACTERES
sostener que esas adquisiciones son derivativas, pero por otros fundamentos).
199 Hay algunas situaciones particulares.
Una es la sucesión por causa de muerte. Por una parte, aquí es el sujeto
el que se extingue; por otra, el dominio se transmite a herederos o legatarios
(de especie, como se dirá más adelante); y, por otra, en la sucesión intestada
y en las asignaciones forzosas, al menos formal y directamente, la transmisión
se produce por decisión de la ley (más que por la voluntad del causante).
Otra es la de la subasta en ejecución forzada. Constituye extinción de las
aquí llamadas relativas (el dominio se transfiere del deudor al subastador, aun-
que con la concepción de la subasta como acto de autoridad podría postular-
se una adquisición originaria) y realmente sin la voluntad del enajenante;
decimos "realmente" porque algunos textos, como nuestro art. 671, disponen
que el juez es el representante legal del tradente (deudor), con lo que po-
dría concluirse que entonces está la voluntad del enajenante; pero esa repre-
sentación legal no tiene por qué implicar que el deudor ha consentido; y se
puede llegar a sostener que si bien no consiente en ese momento, sí consin-
tió al contraer la deuda, en orden a cumplirla y a consentir en que se le re-
maten sus bienes si necesario fuere para pagar al acreedor (pero se mantiene
159
LA PROPIEDAD CONCEPTO, EVOLUCIÓN Y CARACTERES
aún la situación del deudor a quien subastan un bien para pagar una deuda
de ongen no convencional).
Téngase presente también que en situaciones como la nulidad, la reso-
lución, con el efecto retroactivo que se asigna a esas situaciones, se concluye
que el dominio "nunca" salió del patrimonio del primer titular; así, se pro-
duce una "restitución" de la cosa. Si —conforme a textos legales reguladores
de una de estas instituciones o de otra semejante— se impusiere otro método,
con el que quedare claro que debe efectuarse una "transferencia inversa" del
dominio, entonces se trataría de una extinción relativa.
16 0
CAPÍTU LO II
LA COPROPIEDAD
200 En esta terminología, por ej., De Ruggíero, Roberto, ob. cit., t. I, p. 578;
Pescio, Victorio, Manual..., cit., t. IV, p. 15. Don Luis Claro Solar identifica
los términos copropiedad y comunidad, ob. cit., t. VI, N° 371.
161
1A COPROPIEDAD
16 2
1A COPROPIEDAD
163
1A COPROPIEDAD
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LA COPROPIEDAD
165
LA COPROPIEDAD
166
LA COPROPIEDAD
208 Así. entre nosotros, Claro Solar, Luis, ob. cit., t. IX, N° 1830, p. 499.
209 Así, por ej., RDJ., t. 6, secc. 2a, p. 62; t. 27, pp. 1 y 596; t. 34, p. 295;
t. 38, p. 113. En su obra recién citada, el prof. Somarriva propone que los res-
pectivos conflictos podían haberse solucionado con otros principios y reglas,
sin necesidad de acudir a la mencionada explicación del mandato.
En las legislaciones del siglo XX la tendencia ha sido la de resolver los
problemas de administración mediante la voluntad mayoritaria de los comu-
neros (así, por ej., en los Códigos alemán, suizo, italiano; pero debe conside-
rarse que en otras latitudes se ha tratado a la comunidad con toda una
concepción distinta, ya explicada).
210 Aunque la materia no corresponde a este estudio, conviene advertir
1 67
LA COPROPIEDAD
V. Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VI, N" 382, con varias referencias.
2,3 Esa apreciación tiene validez más bien tratándose de comunidades pasi-
vas, en que faltan elementos, sobre todo personales, que estimulen el progreso
común. En ciertas circunstancias, la comunidad puede ofrecer ventajas si se trata
de unir esfuerzos para ciertas inversiones y hay obstáculos para constituir una
sociedad; puede ocurrir que la comunidad sea la alternativa más facdble, pre-
sentándose entonces como una entidad activa y no como masa inerte de bie-
nes Pero, en todo caso, para lograr eficiencia en su funcionamiento debe
elegirse una concepción propicia y una adecuada regulación. En el fondo, tal
como se insinuó al comienzo, es la concepción la que determina no sólo las
reglas sino la eficiencia y, por tanto, la transitoriedad o permanencia que le aus-
picia el legislador. Es explicable que el legislador no la favorezca, si la adopta-
da es una concepción como la romana; la germánica, en cambio, importa una
comunidad (no transitoria) estable que, regulada apropiadamente, en ciertas
circunstancias puede cumplir un positivo rol económico.
-14 Así, Somarriva, Manuel, Indivisión..., cit., t. I., p. 47, en términos más
bien implícitos
168
LA COPROPIEDAD
a15Así, Silva Segura, Enrique: Acciones, actos y contratos sobe cuota, Edit-
Samver, Concepción, 1970, pp. 71 y sgts. El autor agrega argumentos históri-
cos y lógicos.
16 9
LA COPROPIEDAD
170
LA COPROPIEDAD
171
la reunión de las cuotas de todos los comuneros en manos de
un solo sujeto, según el art. 2312 N° 1 y, en tal situación, cierta-
mente no hay efecto declarativo. Si un comunero enajena su cuo-
ta en un bien específico y después otra persona, comunero o
extraño, reúne en sí todas las cuotas, no se reputa dueño del
todo desde el origen de la comunidad, pues aquí no hubo divi-
sión y por consiguiente no se aplican los arts. 718 y 1344; no hay
norma con la cual disponer la ineficacia de la enajenación y, por
tanto, hay que concluir que subsiste tal enajenación cuotativa y
deberá ser respetada por este posterior adquirente del todo co-
mún. Queda así demostrado que cada comunero tiene, desde
un comienzo, una cuota en cada objeto. Por último, cuando se
está en presencia de la comunidad hereditaria, debe distinguir-
se entre el derecho real de herencia, que sí recae sobre la uni-
versalidad jurídica que es la herencia, y la comunidad de
dominio que se origina entre todos los herederos, sobre los bie-
nes del causante (comunidad que recae sobre una universalidad
de hecho, puesto que no tiene pasivo, ya que las deudas están
divididas, según el art. 1354); en esa comunidad sobre el activo
hereditario, la cuota de cada comunero, como se ha dicho, se
comunica a cada bien de que se compone la comunidad.219 En
el mismo sentido puede añadirse también el art. 1268; aparte
de la acción que tiene para perseguir su herencia (o cuota) po-
seída por otro (la acción petición de herencia), conforme a ese
texto el heredero (el único o cualquiera de los varios) tiene la
acción reivindicatoría sobre las cosas singulares; puede reivindi-
car cosas específicas que sean poseídas por un extraño; esta re-
gla revela que, al tiempo que es heredero (titular del derecho
real de herencia) es dueño (si es único) o codueño, comunero,
de los bienes (porque junto con el derecho de herencia se for-
219 Así,Silva Segura, Enrique, ob. cit. en diversos capítulos, allí se expone
la jurisprudencia que, siendo mayoritaria por la primera posición, ha acepta-
do en ocasiones estos últimos planteamientos. Por nuestra parte, también los
preferimos (\. también Corte Suprema, sent. de 26 de junio de 2002, tenida
a la vista en fotocopia, que mantiene la doctrina de la abstracción; y deben
verse también los fallos citados a propósito de temas específicos en que inci-
de la discusión, como en los de tradición de cuota, tradición del derecho de
herencia, reivindicación de cuota; por ej„ el de RDJ., t. 89, secc. 2', p. 166,
en el que -a propósito de la reivindicación de cuota, en donde será nueva-
mente citado-claramente se acoge la comunicación).
V. también Figueroa Yañez, Gonzalo, ob. cit., pp. 680 y sgtes.
172
mó una comunidad universal de dominio entre los varios here-
deros), y si puede reivindicar cosas es porque en esa comuni-
dad (universal de dominio sobre el conjunto de cosas) no sólo
tiene su cuota abstracta (se ha dicho "flotante"), sino también
derecho cuotativo en cada cosa.2ao
Las consecuencias de cada alternativa son de evidente im-
portancia. Si no se produce la comunicación, la cuota no parti-
cipa del carácter de los bienes que componen la comunidad.
Con ello, escapa a la clasificación de los bienes en muebles e
inmuebles. Esto, a su vez, trae varias consecuencias; por ejem-
plo: si se engyena la cuota, su tradición no requerirá de inscrip-
ción conservatoria, ya que ella está establecida para la
enajenación de inmuebles y la cuota no lo es, por más que haya
inmuebles en su contenido concreto, y bastará, por lo mismo,
cualquiera de las formas de tradición para los muebles del
art. 684, que constituiría la regla general; si el indivisario es in-
capaz, para enajenar su cuota no se requiere de las formalida-
des habilitantes prescritas para enajenar bienes raíces suyos.
Si la comunicación es admitida, las consecuencias anotadas se
transforman en las inversas (v. infra, N° 147).
Si la comunidad recae sobre una cosa singular, no hay duda
de que la cuota de cada uno se radica en el único objeto de la
comunidad y, por tanto, participa de su carácter (art. 580). En
consecuencia, los actos sobre la cuota estarán sometidos a las
reglas de los actos sobre el respectivo objeto. Si es un inmue-
ble, la tradición de la cuota requerirá inscripción, la enajena-
ción de la cuota perteneciente a un incapaz necesitará de las
correspondientes formalidades habilitantes, podrá rescindirse
220 El art. 1268 no deja claro si, cuando hay varios herederos, el actor pue-
de reivindicar su cuota, o toda la cosa (para todos los herederos). Más ade-
lante (al tratar la acción reivindicatoría) se verá precisamente el problema
de si un comunero puede reivindicar toda la cosa, para todos los comuneros;
allí se dirá que, estando entre nosotros discutido, prevalece la conclusión ne-
gativa; si se estimare que esa conclusión es también aplicable aquí en la ma-
teria hereditaria, interpretándose el art. 1268 en el sentido de que el heredero
puede reivindicar cosas específicas pero sólo en el monto de su cuota, el ar-
gumento a favor de la comunicación no se altera; sea sobre toda la cosa o
sólo sobre su cuota, lo importante es que puede accionar sobre cosas singu-
lares de la comunidad (universal), lo que revela comunicación, que es de lo
que aquí se trata.
173
por lesión enorme si se cumplen los demás supuestos, etc. (aquí hay
acuerdo).221
b) Según su origen (o fuente), la comunidad puede derivar de
un hecho (como ocurre con la comunidad hereditaria, que nace
con el hecho muerte del causante); de la voluntad del titular (dos
o más personas adquieren en común un bien determinado, o un
propietario enajena una cuota), o de la ley (como en la mediane-
ría, las servidumbres, la copropiedad inmobiliaria).
c) Según su duración, pueden ser temporales o perpetuas. Las
comunidades temporales, que por regla general son indetermi-
nadas en el tiempo, pueden tener duración determinada en vir-
tud del denominado "pacto de indivisión", el cual, por la
adversidad legal a la comunidad, está sujeto a limitaciones (art.
1317). De este modo, si no se ha celebrado un pacto, la regla es
que la partición se puede pedir en cualquier tiempo (art. 1317).
Las comunidades perpetuas las establece la ley, aunque en
el fondo derivan más bien de la naturaleza misma de las cosas
(como es el caso de la comunidad que üene lugar en la copro-
piedad inmobiliaria, la medianería, etc.).
d) Según su funcionamiento, pueden ser activas o pasivas. La fre-
cuencia con que se desarrollan en la actualidad comunidades que
funcionan como patrimonios dinámicos, en productiva actividad
económica, ha permitido establecer esta distinción entre comu-
nidades activas y pasivas. Las primeras constituyen una masa de
bienes que funcionan desarrollando una determinada actividad
económica (como es el caso de la copropiedad de las naves, que
en el Derecho marítimo es regulada integralmente, o de muchas
sucesiones hereditarias, en las que hay un establecimiento comer-
cial o industrial que continúa indiviso y en producción en manos
de los herederos). Las segundas no son más que un conjunto de
bienes que estáticamente esperan la remoción de algún obstácu-
lo para ser divididos entre los comuneros. De la lectura de las nor-
mas del cuasicontrato de comunidad se colige que el Código tiene
más bien la visión de estas comunidades pasivas.
221 Somarriva, Manuel, Indivisión..., cit., t. I, p. 56; Silva, Enrique, ob. cu.,
p. 143. Y así también se ha resuelto: RDJ., t. 7, p. 240; L 16, p. 365; L 17, p. 100;
t. 24, p. 538.
174
ción ideal, determinada o determinable, que cada comunero tie-
ne en el objeto de la comunidad. Estas cuotas pueden ser iguales
o desiguales; a falta de prueba en contrario, han de entenderse
iguales (arts. 1098, 2307). Se expresan generalmente en fraccio-
nes o porcentajes (un tercio, un cuarto, veinte por ciento, etc.).
El corminero puede disponer libremente de su cuota por ac-
tos entre vivos (por ej., arts. 1320, 1812, 2417) o por causa de
muerte (art. 1110); puede reivindicarla (art. 892); puede ser em-
bargada (art. 524 del CPC.). Ello sin perjuicio de los actos mate-
riales que los comuneros pueden ejecutar en la cosa común (arts.
2305 y 2081), pudiendo cualquiera pedir el cese del goce gratui-
to que de la cosa común hace otro comunero (art. 655 del CPC.).
175
72- La copropiedad inmobiliaria. Las exigencias del desarrollo ur-
bano, la escasez del suelo, la necesidad de limitar la excesiva ex-
tensión de las ciudades y muchos otros factores, han originado e
incrementado la construcción de edificaciones de altura, en al-
gunas urbes con caracteres inusitados. Ciertamente, tales construc-
ciones implican su propiedad entre distintos titulares, que utilizan
partes de ellas con exclusividad." 5 Pero, gestada así una forma es-
pecial de propiedad, ha seguido desarrollándose con el influjo de
nuevos factores, que la han conducido también a su aplicación a
conjuntos urbanos de una sola planta (de un solo piso).
Inserta en el ámbito de lo que puede denominarse "propiedad
urbana", la materia ha llegado a identificarse mediante una expre-
sión reservada especialmente para ella: la llamada "propiedad hori-
zontal" o (actualmente entre nosotros) "copropiedad inmobiliaria".
Se le puede definir como un régimen de propiedad en el cual se
es titular del dominio exclusivo sobre determinada uni- dad de un
edificio o sector de suelo, y codueño de modo per- manente y en
principio irrenunciable de elementos comunes,
indispensables a la existencia y disfrute de aquélla. 226
f 176
En Chile, los textos legales fundamentales son la ley 19.537
y su reglamento. 227
Una síntesis de esta reglamentación es la siguiente:
I o . El Director de Obras Municipales respectivo es quien,
cumplidos los requisitos legales, extiende el certificado que aco-
ge el condominio al régimen de copropiedad inmobiliaria; allí
se fijan las unidades de que se compone.
2o. Se debe dictar un reglamento de copropiedad, con el con-
tenido mínimo que dispone la ley; en lo no previsto por él, rige
el reglamento de la ley. El primero debe ser otorgado por la per-
sona (natural o jurídica) que sea dueña del condominio (con
ciertas limitaciones). Una vez otorgado debe reducirse a escri-
tura pública e inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravá-
menes del Conservador de Bienes Raíces; y sólo entonces puede
obtenerse el certificado que acoge el condominio a este régimen
de copropiedad, y desde entonces es obligatorio para los adqui-
rentes y ocupantes de cada unidad. En una sección especial del
Registro de Propiedad se archivan los planos del condominio,
que deben estar aprobados por el Director de Obras Municipa-
les y el aludido certificado de acogimiento al régimen.
3o. La copropiedad inmobiliaria está constituida por la unión de
bienes (unidades) de dominio exclusivo con bienes de do- minio
común.
4o. Son bienes (unidades) de dominio exclusivo sectores de un
edificio implantado en suelo común (que constituyen pisos o
plantas, departamentos, oficinas, locales comerciales, bodegas,
estacionamientos); o viviendas de una sola planta en suelo co-
mún; y aun viviendas con una superficie de suelo (más extensa
de la que cubre la construcción) unidas por suelo común.
177
Bajo el imperio de la original ley 6.071, el régimen era posi-
ble sólo en edificaciones de varios pisos con suelo común, y mo-
dificaciones posteriores lo h icieron aplicable también a
construcciones de un solo piso, con suelo común, y en una nove-
dad de notable importancia, la nueva ley permite el dominio ex-
clusivo de lotes de suelo en el que se asienta la construcción (también
de dominio exclusivo), unidos entre sí por suelo común.
Son bienes comunes los necesarios para la existencia, seguridad
v conservación del edificio o conjunto; los que permiten el uso y
goce de la propiedad exclusiva; y otros que, sin tener esos carac-
teres, sean declarados comunes (en el reglamento de copropie-
dad o por los copropietarios). La ley señala algunos (en edificios:
el terreno, muros exteriores y soportantes, etc.). De la enumera-
ción legal se desprende que son tantos que, en los edificios, el
propietario más bien tiene derecho a la exclusividad y privacidad
del uso y goce de lo que encierra su piso o departamento.
La regla general es que los bienes comunes no pueden de-
jar de ser comunes. Bastante rígida en la primera legislación, en
la actual se ha flexibilizado; en ciertas circunstancias y por acuer-
do de la asamblea, pueden enajenarse, darse en arrendamiento
o gravarse (art. 14).
5o. El dominio exclusivo es ejercitado con modalidades es-
peciales derivadas de la naturaleza y caracteres de esta forma de
copropiedad. Las controversias entre copropietarios y entre és-
tos y el administrador relativas a la administración del condo-
minio, son de competencia del Juzgado de Policía Local.
"" Es claro que esta última posibilidad compatibihza; segundad, menor cos-
to \ aspiración de vivienda con terreno exclusivo. Hasta esta ley, quienes se in-
corporaban a este régimen carecían de la posibilidad de tener terreno exclusivo
(patio privado). Primero sólo era posible vivir en departamentos en edificios
de suelo común, luego fue posible vivir en casas (de un piso), pero con suelo
común. .Ahora es posible la casa, con una superficie de suelo bajo y alrededor
de la vivienda, de dominio exclusivo, junto a otras, todas unidas por zonas de
suelo de propiedad común (calles, áreas verdes, etc.). Entonces se dirá que este
último beneficio se logra con el dominio tradicional, sin necesidad de espacios
comunes; pero con este régimen aquí aparecen otras dos ventajas: formando
un grupo se bajan los costos y se logra seguridad física (porque la entrada del
recinto común -que es propiedad privada y no bien nacional de uso público-
puede ser clausurada, con ingreso restringido). Desde otro punto de vista, que-
dan así configuradas verdaderas "ciudadelas", con ventajas para el grupo pero
con rasgos tensos para el conjunto de la ciudad; la atractiva y acogedora inte-
gración del antiguo barrio es sacrificada en aras de la seguridad.
178
6°. El derecho del comunero sobre los bienes comunes se
determina por el avalúo fiscal de cada unidad; y en la misma
proporción debe contribuir en los gastos comunes, salvo acuer-
do distinto; con la misma base se determina el voto en las asam-
bleas de copropietarios; y la cuota que a cada uno corresponde
en lo que resta de los bienes comunes (cuando el régimen ter-
mina por extinción parcial, según se dirá).
7o. La Linidad se puede transferir, transmitir, hipotecar, gravar
con otro derecho real o convenir cualquier derecho personal, li-
bremente, sin el consentimiento de los demás copropietarios.
8". El derecho sobre los bienes comunes es inseparable del
dominio, uso y goce de la respectiva unidad; cualquiei negocia-
ción sobre ésta alcanza a aquél.
9". Se disponen normas sobre la administración del conjun-
to y las relaciones de vec indad. Para la administración se esta-
blecen órganos: la asamblea de copropietarios, el comité de
administración y el administrador (para las causas concernien-
tes a la administración y conservación del edificio, el adminis-
trador tiene la facultad de representar en juicio activa y
pasivamente a los copropietarios, conforme al art. 23).
10°. Los copropietarios deben contribuir a los gastos comu- nes
(en proporción al valor de su unidad, como se dijo). Si una unidad
pertenece a dos o más titulares, son obligados solidaria- mente. El
administrador puede proceder ejecutivamente contra el deudor; se
consagra un especial título ejecutivo para el efec- to (la copia del
acta de la asamblea en que se hayan acordado las expensas
comunes). En la totalidad de lo adeudado es deu- dor quien sea el
titular de la unidad al tiempo del cobro (es de- cir, el actual titular
responde de los gastos comunes adeudados aun antes de
adquirir la unidad).-- 9
179
mas al respecto. Así, si la autoridad ordena la demolición del con-
dominio se dispone que la asamblea "acordará su proceder futu-
ro" (art. 37), v dentro de esta expresión cabe la disolución de la
comunidad. También se contempla la posibilidad de que, con cier-
tos requisitos, la asamblea pueda solicitar a la Dirección de Obras
Municipales que proceda a modificar o dejar sin efecto la decla-
ración que acoge el condominio a este régimen (art. 38); en tal
situación, la copropiedad inmobiliaria queda convertida en sim-
ple comunidad, que ha de regirse por las normas del Derecho
común (que aquí se han reseñado); la comunidad prodiviso se
convierte en comunidad proindi viso.
180
dalidades cercanas a la comunidad tradicional, que merecen al
menos una referencia: el tiempo compartido y los cementerios.
a) Tiempo compartido. La institución es conocida con diver-
sos nombres: multipropiedad, propiedad por turnos, derecho de
aprovechamiento por turnos, tiempo propio, tiempo comparti-
do ("time sharing" en el ámbito anglosajón); lo propicio de la
denominación se vincula a los términos en que se establece y a
la calificación que se le atribuya (como se irá viendo). Su ori-
gen es relativamente reciente;231 se ha desarrollado particular-
mente en inmuebles,232 en el sector turístico o de recreación.
En descripción inicial, consiste en el disfrute de un bien al-
ternadamente entre varios titulares, conviniéndose el período (en
extensión y fecha de cada año) en el que corresponderá a cada
uno.
Habitualmente incluye sectores de uso exclusivo junto a es-
pacios comunes (como los de la copropiedad inmobiliaria). Asi-
mismo, lo más frecuente es que incluye variado mobiliario.
Ha prosperado, por la mutua conveniencia para los involu-
crados. El inversionista logra mejorar la rentabilidad del obje-
to; los usuarios, evitando soportar el elevado costo de un
inmueble en dominio exclusivo, logran disfrutarlo por cierto
período en la época que eligen (al menos dentro de sus posibi-
lidades económicas y en su personal percepción de la relación
calidad-precio). Incluso, como se ofrece la posibilidad de inter-
cambios en el ejercicio del derecho (facilitado por las denomi-
nadas "sociedades de intercambio"), se añade el atractivo de
diversificar los lugares y épocas de esparcimiento.
Por otra parte, por falta de control su irrupción ha engen-
drado algLinos abusos (que, al parecer se han ido salvando) y,
por cierto, persisten vacíos e interrogantes; se presentan, aquí
como en otras materias, por el frecuente adelanto de la reali-
dad a la regulación jurídica. En otros términos, su estructura-
ción se encuentra en gestación, con diverso grado de avance en
los diferentes ordenamientos, considerando qtie en varios paí-
ses ya se cuenta con textos legales y comentarios de doctrina.
181
Para la apropiada comprensión del tema y, en particular, para
abordar el importante capítulo de la calificación de su naturaleza
jurídica, estimamos conveniente dar cuenta de estas dos constata-
ciones: a) Las normas que en algunos ordenamientos se han dicta-
do suelen contener ciertos rasgos substantivos que, por cierto, in-
fluyen en la final calificación jurídica, pero generalmente se han
dedicado a imponer controles, especialmente mediante exigencias
formales; b) Ante la falta de estatuto regulador, en la práctica el
negocio se ha desenvuelto con gran variedad de modalidades, tan-
to en las características del objeto material (inmueble) sobre el que
se contrata como en el diseño jurídico empleado. En cuanto a las
primeras, se ha aplicado a un inmueble (un edificio), a varios edi-
ficios intercambiables dentro de un conjunto, a edificios o conjun-
tos ubicados en distintos lugares del mundo, etc. En cuanto al se-
gundo, se han tomado como modelo o, al menos, como punto de
referencia: la propiedad, con modificaciones (por ej., con exclu-
sión de su carácter perpetuo); la propiedad con su modalidad de
comunidad (a su vez con diversos manees); otros derechos reales
limitados (especialmente el usufructo); la sociedad, el arrendamien-
to, etc.'-13 En suma, en la base, las opciones giran en torno a las no-
ciones de derecho real o personal (la alternativa del derecho real
se relaciona con el problema de si los particulares pueden o no
crear derechos reales no establecidos en la ley, que ya fue referido
al comienzo). Debe tener en cuenta también que las posibilidades
de éxito de cada una de estas proposiciones no sólo dependerán
del afinamiento conceptual sino de las normas que en el respecti-
vo ordenamiento rijan para la correspondiente institución y que
se impongan como inmodificables (por ej., entre nosotros, la al-
ternativa de la comunidad tropezará con la imprescriptibilidad de
la acción de partición y la limitación del pacto de indivisión, con-
forme al art. 1317; la del usufructo tiene el inconveniente de que
es intransmisible, etc.).
182
En las legislaciones que han regulado la materia se ha op-
tado por diversas soluciones (así, por ej., en Francia se adop-
ta la forma societaria; 234 en Grecia, se la ha asimilado a un
arrendamiento con especiales características; en España se
confiere la opción de regularlo como derecho real o perso-
nal).235
En Chile no se ha dictado un estatuto sobre la materia;
no obstante esa carencia, en la práctica el negocio se ha con-
cretado y hay varias instalaciones con esta forma de aprove-
chamiento (aunque su incremento se ha desatado al parecer
con ritmo irregular). Para el acuerdo entre el inversionista y
los usuarios se ha acudido principalmente a la constitución
de usufructos (incluso con varios usufructuarios para un mis-
mo período, generalmente parientes entre ellos, con derecho
de acrecer, para sortear la dificultad de la intransmisibilidad
que - com o se sabe— por norma está impuesta para este dere-
cho real).
Estimamos que en la decisión acerca de la naturaleza jurí-
dica y, sobre todo, para el diseño del convenio que debe sus-
cribirse entre el inversionista y los usuarios (mientras los textos
legales no impongan uno), debe considerarse la substancia pre-
valeciente que se persigue, entre la propiedad del objeto o el
servicio que se presta con base en él; el objetivo predominante
encuentra en los esquemas jurídicos el instrumento propicio:
el derecho real o el derecho personal. Por lo mismo, si - co mo
parece ser- los usuarios persiguen el objetivo de encontrar efi-
cientes y oportunos servicios más que adquirir una cuota de
las instalaciones materiales, con las cargas que siempre traen
consigo, el derecho personal, con la correlativa obligación (des-
183
critos apropiadamente en el contrato) se presenta como el ins-
truniento mas propicio/ 50
b) Cementerios. Como se sabe, en el país el tema evoca influ-
yentes episodios de la rida nacional, gestados sobre la inmedia-
ta circunstancia de que desde sus comienzos y por mucho tiempo
su organización y funcionamiento se mantuvieron vinculados a
la Iglesia Católica.
Por cierto, la referencia que aquí será formulada está dirigi- da
al capítulo de los derechos que se tienen en el preciso lugar de la
sepultación.
Luego de un precepto del CC. (el art. 587 del CC., según el
cual el uso y goce de cementerios en predios de particulares pa-
sarán con ellos a quienes adquieran los predios, salvo que se dis-
ponga otra cosa por testamento o acto entre vivos), los principales
textos son: el Código Sanitario (Libro MU, arts. 135 y sgts.); la
ley 18.096,237 que dispone el traspaso de cementerios de Servi-
cios de Salud a las Municipalidades; el DS. 3 5 7 , R e g l a m e n t o
General de Cementerios; el DFL. N° l 239 que determina las ma-
terias que requieren autorización sanitaria expresa.
J-'" Más antecedentes pueden verse en Leyva de Leyva, Juan: "La propie-
dad cuadridimensional: un estudio sobre la multipropiedad", en Rev. Crítica
de Derecho Inmobiliario N" 566, Madrid, 1985, pp. 29 y stgs.; Highton, Ele-
na, Alvarez, Luis \ Lambois, Susana: Nuevas formas de dominio, Edit. Ad-hoc,
Buenos Aires, 1987; Herrero, María José: La multipropiedad, Edit. La Ley, Ma-
drid, 1989; Benito Arenas, José: "Algunas consideraciones sobre la multipro-
piedad en el Derecho comparado", en Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario
N" 615. Madrid, 1993, pp. 463 y sgts.; Viveres Nozi, Rafael: "Algunas conside-
raciones sobre la multipropiedad", en Rev. de D. Privado, vol. 80, Madrid,
1996, pp. 635 y sgts.; Varios autores: El aprovechamiento por turno de bienes in-
muebles en Europa, Ed. Centro de Estudios Regístrales, Madrid, 1999; Díaz-Am-
brona Bardají, M' Dolores: "Apuntes sobre la multipropiedad", en Rev. Crítica
de Derecho Inmobiliario, N" 658, Madrid, 2000, pp. 1429 y sgts.; Wahl Silva,
Jorge. "Tiempo compartido, ¿de la copropiedad a la multipropiedad?, en Rev.
Chilena de Derecho, Número monográfico, Derecho de propiedad, Fac. de
Derecho, Pontificia Univ. Católica de Chile, vol. 23, N° 1, Santiago, 1996,
pp 127 y sgts ; Waissbluth, Verónica: La multipropiedad, Edit. Jurídica Cono-
sur Ltda., Santiago, 1997
184
Conforme a estos textos:
1. Cementerio es un "establecimiento destinado a la inhu-
mación o a la incineración de cadáveres o de restos humanos y
a la conservación de cenizas provenientes de incineraciones"
{Regí. General de Cementerios, art. 2 o).
2. Existen cementerios generales (o públicos) y particulares.
Los primeros son los que pertenecen a alguna institución del
Estado (como los del Servicio Nacional de Salud -SNS.-, los de
las Municipalidades); los particulares son los de cultos religio-
sos, los de colonias extranjeras, etc. (Regí. General de Cemen-
terios, art. 15).
3. La instalación y funcionamiento de cementerios, públicos
y privados requiere autorización sanitaria expresa (DFL. N° 1,
art. I o N° 26).
4. Sólo en cementerios legalmente autorizados podrá efec-
tuarse la inhumación de cadáveres o restos humanos (salvo au-
torización del Director General de Salud) (Código Sanitario,
art. 135).
5. Sólo el SNS. podrá autorizar la instalación y funcionamien-
to de cementerios (Código Sanitario, art. 136).
6. Corresponderá a las Municipalidades instalar cementerios,
previa aprobación del SNS., en los lugares en que no los hubie-
re o fueren insuficientes (pudiendo adquirir o expropiar terre-
nos para el efecto) (Código Sanitario, art. 138).
7. Los terrenos dedicados a cementerios deberán ser única,
exclusiva e irrevocablemente destinados a este objeto (Regí. Ge-
neral de Cementerios, art. 16).
8. Se distinguen diversas clases de sepulturas (mausoleos de
familia, nichos perpetuos y temporales, sepulturas en tierra per-
petuas y temporales, etc.) (art. 29).
9. La situación jurídica de la sepultura y la naturaleza del de-
recho sobre o respecto de ella ha sido discutida en la doctrina y
en nuestros textos no queda definida. Han sido sostenidas las
más variadas alternativas. La circunstancia de existir cemente-
rios públicos y privados conduce a distinguir para esos efectos.
En los públicos se ha propuesto la calificación de derecho real,
derecho personal, derecho real administrativo, "permiso espe-
cial de uso". En los privados, el derecho que surge del contrato
que se celebra entre la sociedad que crea el cementerio y el ad-
quirente del derecho de sepultación asimismo ha sido objeto de
185
variadas calificaciones: de derecho real (dominio, de propiedad
prodiviso, de derecho real limitado) y de derecho personal (y en
esta última se ha añadido el complemento de "derecho per- sonal
innominado", inmueble). 240"241
240 Sobre las explicaciones para sostener las distintas calificaciones, nos
186
C A P Í T U L O I II
PÁRRAFO I
187
compraventa de muebles, que es consensual; el modo suele se-
guir tan inmediatamente al título, que casi se confunden: se pro-
duce acuerdo en la cosa y en el precio e inmediatamente se
entrega la cosa vendida. Pero se distinguen claramente en la
compraventa de inmuebles, en la cual primero se celebra el con-
trato por escritura pública y, posteriormente, cumpliendo el con-
trato, tal título se inscribe en el Registro; con ese acto de
inscripción —forma en que se efectúa la tradición de inmuebles-
se produce la transferencia del dominio. 242
Los títulos que habilitan para la posterior transferencia del do-
minio son llamados títulos traslaticios de dominio. Son innumera-
bles, legalmente no tienen un número cerrado y pueden revestir la
forma y características que acuerden los particulares. Generalmen-
te adoptan la forma de contratos: compraventa, permuta, donación,
aporte en propiedad a una sociedad. Tal es el sistema denominado
romano, del título y modo, o del efecto personal del contrato.
Además del nuestro, siguen el sistema, por ej., los Códigos
español, austríaco, suizo, ruso 243 y varios latinoamericanos (in-
cluido el nuevo CC. brasileño de 2002).
Frente a él se conoce el sistema consensual, o del efecto real
del contrato, en cuya virtud el solo título es suficiente para produ-
cir la transferencia del dominio, sin necesidad de recurrir al modo.
Í 188
Fue establecido señaladamente por el Código Civil francés y de allí
adoptado por otros; por ej., los de algunos países latinoamericanos
y posteriormente el italiano, el portugués, el de Quebec 244
2+4 En el CC. francés los textos que organizan el sistema son, básicamen-
te, los arts 711, 938, 1138 y 1583 (al menos así según lo que un crítico que
pronto será citado denomina "doctrina tradicional").
El CC. italiano lo dispone en los arts. 922 y 1376, siguiendo al Código de
1865 (pero protegiéndose el tráfico con base en la buena fe; debe conside-
rarse, particularmente, la publicidad registral).
189
Los orígenes surgen en el Derecho romano a partir de la dua-
lidad, y en su notable evolución, con señalada influencia de las tra-
diciones fictas, va gestándose la dispersión (v. infra, N° 115) (debe
advertirse que al no ser terminantes los antecedentes, los histo-
riadores discuten muchas apreciaciones). A los inicios de su apli-
cación en Roma (precedida, como se sabe, por la mancipatio y la
injure cessio), la tradición estuvo orientada, fundamentalmente, a
la posesión, al cambio posesorio (no a la transferencia de dere-
chos); permitía al adquirente entrar en la posesión de la cosa. Por
otra parte, y puede sostenerse que por la propia razón anterior,
unida a una concepción sensible o material del Derecho, antes
que todo se manifestó como Ltn acto de entrega material, física.
Con el tiempo, la transformación fue apareciendo en ambas di-
recciones; aplicándose como modo de transferir también el do-
minio, y desligándose de su carácter materializado. Por imposi-
ción de la realidad, que en muchas situaciones imposibilita una
entrega de la cosa de mano a mano (atendidos su peso y volu-
men y la capacidad física humana) ya en la época del Derecho
justinianeo se hallaban en pleno desarrollo las tradiciones fictas
o simbólicas, que fueron reemplazando en gran medida la entre-
ga real, incluso en objetos en que ésta era posible. Este desenvol-
vimiento constituye una desmaterialización de la tradición (tam-
bién llamado proceso de "espiritualización"), que resultó tras-
cendental; no cesó en el futuro, extendiéndose en su aplicación
e intensificándose el empleo, mediante fórmulas puramente
contractuales. Con nuevos impulsos, de procedencia filosófi-
E1 CC. portugués (de 1967) lo consagra en sus arts. 408, 874, 879, 1316.
El CC. de Québec lo impone en el art. 1453; v. también los arts. 1454 y
1455 (la entrega sirve para decidir en situación de ventas sucesivas a dos o
más personas; y si se trata de inmuebles, es la inscripción la que confiere la
oponibilidad a terceros).
El Proyecto de CC. español de 1851 (llamado de García Goyena, que en
algunas materias fue considerado por el redactor del CC. chileno) también
se afiliaba al sistema consensualista.
El CC. peruano impone un sistema que ha de calificarse de mixto: para
los muebles exige título y modo (art. 947; v. también los arts. 1529 y 1549);
para los inmuebles dispone la transferencia por el solo contrato (art. 949),
pero —como siempre- deben tenerse presentes las normas del Registro que
imponen -como se dirá al tratar el tema- una firme fe pública registral para
adquirentes de buena fe a título oneroso (art. 2014),
190
ca,245 el proceso culminó a fines del siglo XVIII en un verdadero efecto
real del contrato, por el que el solo convenio transfiere do- minio,
consagrado, como se ha dicho, en el Código francés (art. 1138 y de
ahí seguido por varios otros). 246
Una observación de ambos sistemas permite concluir que en
su funcionamiento concreto ninguno mantiene su pureza en toda
circunstancia. Así, en las legislaciones de efecto real del contrato
se debe recurrir a la tradición o a un acto semejante cuando el
contrato se refiere a obligaciones de género o alternativas, en que
con el solo título no queda individualizada la cosa que se trans-
fiere. Y entre nosotros —como se podrá apreciar más adelante— hay
situaciones en las que se llega a configurar una especie de efecto
real del contrato, sobre todo en la transferencia de bienes incor-
porales (el autor del Código, apartándose del precedente roma-
no, exigió tradición no sólo para el dominio, sino también para
los demás derechos reales, y aun personales, originándose en ellos
algunos inconvenientes; concretamente, aunque la ley lo impon-
ga, es difícil efectuar una auténtica tradición para transferir los
derechos de usufructo o uso sobre muebles, o de un derecho per-
sonal no documentado; se volverá sobre este punto).247
zal, Jean-Pascal et Vicente, Serge: "Le transferí de propriété par l'effet des obli-
gations dans le Code Civil", en Revue Trimestrielle de Droii Civil N° 3, París,
2000, pp. 477 y sgts.
191
Debe considerarse también la interesante alternativa adop-
tada por el Derecho alemán.248"249
248 Para la seguridad del tráfico, el CC. alemán introduce la abstracción, se-
fía, puede verse en Castán Tobeñas, José, ob. cit., t. II, vol. I, pp. 242 y sgts. y
192
En nuestro CC. configuran el sistema, fundamentalmente, los
arts. 588, 670 y 675; pueden mencionarse también los textos que
definen los principales títulos traslaticios de dominio, como
193
los arts. 1793 y 1897, conforme a los cuales el vendedor, el per-
mutante, se obligan a dar la cosa; también es claro para este efecto el
art. 1824 (la definición de la donación del art. 1386, que es otro
destacado título traslaticio de dominio, es justamente obje- tada por
la impropiedad de su redacción a este respecto).
Los modos de adquirir están establecidos en la ley y, por el
carácter institucional de la materia de propiedad, no pueden te-
nerse como tales sino los que el texto legal menciona (entre no-
sotros la C. Pol. así lo dispone expresamente, art. 19 N° 24). Los
enumera el art. 588. A ellos debe agregarse la propia ley (por
ej., se adquieren por ley el usufructo legal del marido sobre los
bienes de la mujer, y el del padre sobre los bienes del hijo; la
jurisprudencia ha resuelto que en la expropiación la ley consti-
tuye título y modo de adquirir el bien expropiado). 250
74. Clasificaciones
a) Originarios y derivativos. El modo es originario si permite ad-
quirir la propiedad independientemente del derecho de un antece-
sor; así ocurre en la ocupación, la accesión, la prescripción (aunque
se ha discutido, como se verá al tratarla). El modo es derivativo si
por él se adquiere el dominio que es traspasado de otro titular (que,
por tanto, es el antecesor); pertenecen a esta clase la tradición y la
sucesión por causa de muerte. La distinción tiene importancia para
determinar el alcance y características del derecho del adquirente.
Si se adquirió el dominio por un modo originario, bastará examinar
230 Por ej., RDJ.. L 35, p. 520; L 39, p. 360; L. 89, p. 70.
19 4
el acto o hecho que configura el modo, y la cosa sobre la que recae.
En cambio, si se ha adquirido por un modo derivativo, será preciso
además examinar los derechos que tenía el antecesor, pues "nadie
puede transferir más derechos que los que tiene". Así entonces, si el
tradente, por ejemplo, no era dueño de la cosa cuya tradición efec-
túa, no adquiere dominio el adquirente (art. 682); igualmente, si la
cosa estaba gravada, el adquirente (o el heredero, en la sucesión por
causa de muerte) la adquiere con tales limitaciones.
b) A título universal y a título singular. Se clasifican así según se
puedan adquirir con ellos universalidades jurídicas o bienes deter-
minados. La ocupación y la accesión permiten adquirir sólo bie-
nes específicos; son modos de adquirir a título singular. Por la
sucesión por causa de muerte se pueden adquirir bienes determi-
nados (legados de especie o cuerpo cierto) y universalidades (he-
rencias). La tradición y la prescripción son modos de adquirir
generalmente a título singular, pero excepcionalmente lo son tam-
bién a título universal (así acontece cuando un heredero transfie-
re su derecho de herencia, y cuando un heredero aparente llega a
adquirir por prescripción la herencia que ha venido poseyendo).
c) Por acto entre vivos y por causa de muerte. Según presupon-
ga o no la muerte del titular del derecho para que el modo ope-
re. La clasificación tiene lugar de bido precisamente a la
existencia de un modo de adquirir que se configura a la muer-
te del causante, la denominada sucesión por causa de muerte;
los demás son modos de adquirir por actos entre vivos.
d) La gratuidad y la onerosidad. Suele aplicarse a los modos de
adquirir la clasificación de actos en gratuitos y onerosos; se agrega
que la distinción se formula según signifiquen o no una contrapres-
tación pecuniaria para el adquirente; y se concluye que pertene-
cen a la primera clase la ocupación, la accesión, la prescripción y
la sucesión por causa de muerte, y que la tradición, por su especial
naturaleza, tiene un carácter que lo determina el título que le sir-
ve de antecedente; si ese antecedente es un acto gramito (como
una donación), será un modo a título gratuito, y si es un acto one-
roso (como una compraventa), lo será a título oneroso (v. infra,
Nos 94 y 95). Por nuestra parte, estimamos que los modos de ad-
quirir son ajenos a la mencionada distinción. Desde luego, ella se
refiere a actos jurídicos, y ocurre que algunos modos (como la ac-
cesión) ni siquiera están constituidos por actos. En definitiva, y tal
como se aprecia claramente en la tradición, es el título el que ten-
drá una u otra calificación.
195
75. Aplicación. Hasta aquí se ha hecho referencia a los modos
de adquirir en relación con la adquisición del dominio, pero
mediante ellos se adquieren también los otros derechos reales
v aun derechos personales (o créditos).
Según antes se ha dicho, las fuentes de los derechos persona-
les son los actos y contratos (la materia se estudia bajo la deno-
minación de fuentes de las obligaciones) y las fuentes de los
derechos reales son los modos de adquirir; pero también es posi-
ble la transferencia de un derecho personal ya existente, que ten-
drá lugar a través de un modo de adquirir. Así, un acreedor, que
lo es porque prestó una cantidad de dinero, puede vender su cré-
dito y en tal caso tendrá que efectuar la tradición de ese derecho
personal al que se lo ha comprado, el cual entonces lo adquiere.
19 6
ción, accesión y prescripción son títulos constitutivos de domi-
nio y, en la última, que cuando se adquiere por sucesión por
causa de muerte, el título es el testamento o la ley, según si la
sucesión sea testamentaria o intestada. En los modos ocupa-
ción, accesión y prescripción -se concluye- el título se confun-
de con el modo.
En contra,253 se ha sostenido que el título se exige sólo cuan-
do interviene la tradición, como lo dispone expresa y excepcio-
nalmente el art. 675. Cuando el art. 703 menciona los títulos
constitutivos, calificando así a los tres modos de adquirir seña-
lados, los está refiriendo no al dominio, sino a la posesión; allí
son títulos para poseer (cuando, por falta de requisitos u otras
circunstancias, no funcionan como modos de adquirir el domi-
nio). Si se rechazara la existencia de estas dos funciones dife-
rentes entendiéndose que siempre la ocupación, accesión y
prescripción son título y modo, se llegaría a la incongruencia
de que quien comienza a poseer sería ya dueño.
Al parecer, la polémica no se ha traducido en consecuencias
prácticas de importancia, y los tribunales no han tenido apro-
piadas oportunidades para dirimirla (como ya se dijo, al expli-
car la expropiación por causa de utilidad pública, la jurispru-
dencia ha puntualizado que en este caso es la ley el título y el
modo de adquirir, de lo cual pudiere desprenderse que ya ha
tomado partido por la existencia del título en todos los modos
de adquirir; pero han sido declaraciones indirectas, en que el
centro de la discusión no ha sido el tema aquí tratado) .234
197
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
PÁRRAFO II
LA OCUPACIÓN
198
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
ponen, por ej., los Códigos italiano (art. 827), portugués (art. 1345), para-
guayo (arts. 1900 y 1973), de Quebec (arts. 918 y 936).
199
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
PÁRRAFO III
La accesión
81. Concepto. El art. 643 del CC. declara que "la accesión es
un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a
serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella".
Acertadamente, la doctrina objeta la inclusión de la accesión
entre los modos de adquirir. Por una parte, como luego podrá
apreciarse, en las accesiones no se atiende a la voluntad del su-
puesto adquirente, voluntad que aparece como fundamental en los
demás modos de adquirir, lo cual es natural. Por otra, se en- tiende
que las accesiones constituyen generalmente una mani- festación
del derecho de dominio, en su facultad de goce, lo cual es claro
tratándose de la denominada accesión de frutos (v. su- pra, N°
60).2W En todo caso, en la sistemática del Código está tratada como
un modo de adquirir el dominio (arts. 643 a 669).
Del propio art. 643 se desprenden dos clases de accesión.
"el dominio de los frutos pendientes accede al dominio de la cosa que los
produce" (art. 780).
Y en el Código hay varios preceptos que parecen redactados sobre ese
-pertinaz- supuesto, distinguiendo las "accesiones" de los "frutos"; por ej.,
arts. 1338, 956, 974, 2229.
200
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
260Se ha resuelto (en un fallo ya antiguo) que para la ley los denominados
productos quedan incluidos en el concepto de frutos, por expresarlo así el art.
643, y que, en consecuencia, el caliche es fruto. La solución parece ciertamen-
te discutible (RDJ,, t. 14, p. 517). V. también RDJ., t. 40, p. 165; t. 46, p. 6.
201
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
202
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
203
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
204
LOS MODOS DE ADQUIRIR F.L DOMINIO
205
LOS MODOS DE ADQUIRIR F.L DOMINIO
264 En el texto hay una deficiencia de redacción; con mayor razón hay
20 6
LOS MODOS DE ADQUIRIR F.L DOMINIO
265 V. Lacruz Berdejo, José: Elementos de Derecho civil, Edit. Bosch, Barcelo-
na, 1979, t. III, vol. I, pp. 115 y sgts. Para la objeción hay que atenerse a la
noción que da el texto: de (una) materia, sin agregación de otras; por esto
es que el ejemplo más claro parece ser el de la copa. Y hay Códigos Civiles
que no la tratan como una variedad de la accesión, sino como un modo au-
tónomo de adquirir la propiedad (así, los Códigos alemán, suizo, italiano, pe-
ruano, paraguayo, brasileño).
Se ha estimado que para que haya especificación debe procederse con la
intención o ánimo de producir una obra nueva (por eso es que no habría
especificación si se quema leña para obtener calor, aunque se genere carbón;
en cambio, sí la hay si se le quema para producir carbón; a menos que el ca- lor-
que es energía- se considerare una "obra nueva").
266 El inc. final del art. 667 ha dado lugar a interpretaciones, que pueden
207
LOS MODOS DE ADQUIRIR F.L DOMINIO
PÁRRAFOÍV
LA TRADICIÓN
I. Descripción general
2 08
LOS MODOS DE ADQUIRIR F.L DOMINIO
94. 2) Caracteres
a) Es un modo de adquirir derivativo. El adquirente deriva su
dominio de otro sujeto, el tradente, a diferencia de otros mo-
dos de adquirir, como la ocupación y la accesión. No debe olvi-
darse esta característica de la tradición, para determinar los
derechos que el adquirente obtiene con ella. Siendo derivativo,
este modo no transfiere al adquirente más derechos que los que
tenía el tradente y, concretamente, si éste no era dueño de la
cosa tradida, no lo será el que recibe ("nadie puede transferir
más derechos que los que tiene"; arts. 682 y 683).
b) Es una convención. De la definición de este modo se des-
prende su carácter convencional: acuerdo de voluntades que
209
LOS MODOS DE ADQUIRIR F.L DOMINIO
advertirse que con los contratos reales se configura una situación distinta; en
ellos no se conforma una tradición consecuencia de un título (que ha sido
llamada tradición pago); como tales contratos se perfeccionan precisamente
por la entrega, cuando hay transferencia del dominio -como en el mutuo-
técnicamente la tradición no está precedida de un título (y, por lo mismo,
no constituye pago).
21 0
LOS MODOS DE ADQUIRIR F.L DOMINIO
272 Situación en la que hay que acudir necesariamente a una forma sim-
bólica.
211
LOS MODOS DE ADQUIRIR F.L DOMINIO
II. Requisitos
21 2
LOS MODOS DE ADQUIRIR F.L DOMINIO
213
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
274 Abeliuk, Rene: Las obligaciones, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 1993,
t. II, p. 498.
275 Así, Claro Solar, Luis, ob. cit., t. XII, N° 1.333, p. 56.
276 El art. 672 inc. 2o merece una observación. Si hubo un vestigio de tradi-
ción, sin la voluntad del tradente (es difícil, porque debe haber entrega efec-
tuada precisamente por él; tendremos que suponer una entrega en la que se
ejercitó fuerza física sobre el tradente), y se pretende tenerla por válida, ten-
drá que ser calificada de inexistente o, al menos, nula absolutamente; y una
posterior voluntad del tradente no podría implicar ratificación (la nulidad al>
soluta no es ratificable; menos la inexistencia); se tendría que efectuar la tradi-
ción propiamente; ni siquiera podría decirse que se necesita una "nueva"
tradición, porque antes nunca hubo una. Así, pues, estimamos que no es esa la
situación a la que se refiere el citado precepto; se ha de estar refiriendo a la
hipótesis en que hubo tradición pero concurriendo con su voluntad, como tra-
dente, alguien que no tenía la facultad de enajenar como dueño o represen-
tante del dueño; por tanto (y aun cuando literalmente la califica de "inválida"),
se trata de una tradición inoponible al dueño, en la cual, por cierto, tiene lu-
214
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
gar la ratificación (en este sentido, RDJ., t. 89, secc. 2\ p. 140). Entonces, cuando
dispone "sin voluntad del tradente" entendemos "sin voluntad del que tiene
facultad de enajenar", para así armonizar esta expresión con el desenlace, que
la valida si quien ratifica es el que tiene la facultad de enajenar.
Para una mayor precisión respecto a sobre qué versa la voluntad, v. Ba-
rrientes, Javier, De la tradición..., cit., pp. 88 y sgts.
215
LOS MODOS DE ADQUIRIR F.L DOMINIO
216
LOS MODOS DE ADQUIRIR F.L DOMINIO
217
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
218
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
219
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
220
LOS MODOS DE ADQUIRIR F.L DOMINIO
cedente a virtud del cual se realiza la entrega"; también Núñez Lagos, Rafael:
"Causa de la 'traditio' y causa de la 'obligado', en Rev. Crítica de D. Inmobi-
liario Nm 396-397. Madrid, 1961, pp. 573 y sgts.; y sin peijuicio de la -reñida-
controversia sobre el carácter causado o abstracto de la tradición en Roma).
V. también Marín Pérez, Pascual: "El concepto moderno de modo de adqui-
rir y sus repercusiones registradas en relación con la doctrina del título y el
modo", en Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario N° 246. Madrid, 1948, pp, 665
y sgts., con proposición de reforma del Código Civil español.
22 1
LOS MODOS DE ADQUIRIR F.L DOMINIO
286 Sin olvidar aquella opinión de que sin título no es posible enerar a
poseer, que se manifiesta, por ej., en la situación de error en el título en aque-
lla variedad de que uno entiende entregar a título de mera tenencia y el otro
recibir a título traslaticio de dominio (uno creyó entregar en arriendo y el
otro recibir en donación), del prof. Vial del Río, recién citado.
287 V., por ej-, RDJ., t. 11, p. 431; L 29, p. 273; L 45, p. 263.
V. también Guzmán Brito, Alejandro: "De las donaciones entre vivos". Con-
ceptos y tipos. Edic Lexis Nexis. Santiago, 2005, pp. 180 y sgts. No obstante que
los arts. 670 (con su entrecruce de intenciones de transferir y adquirir) y 684
(con sus expresiones de "significación" y "figuración") pudieren inducir al con-
venio traslativo abstracto (como en Derecho alemán) el autor conduye también
en que nuestra tradición es causada (con el vigor del art- 675; para los inmue-
bles, la conclusión parece más firme relacionándolo con el arL 686). Por cierto,
como lo previene el autor, para nosotros el examen histórico está pendiente.
222
LOS MODOS DE ADQUIRIR F.L DOMINIO
288 Como matiz (tal como ya se dijo en supra, N° 100) recuérdese que se
III. Efectos
225 L O I M N U |UlsI DI (_ A D I C H IU
LOS MODOS DE ADQUIRIR F.L DOMINIO
del tradente y, sobre todo, del adquirente, quien pudiera tener sus
razones para repudiar esa parcial adquisición. En cierta me- dida
se le están incrustando en su patrimonio derechos sin su voluntad;
él manifestó voluntad para adquirir el dominio, no derechos de
inferior categoría o menor envergadura.
227 eunokiu I U R 1 P I C A i h c h il i
LOS MODOS DE ADQUIRIR F.L DOMINIO
R I >I U M I A I JURIDICA D E C HI I T 23 0
LOS MODOS DE ADQUIRIR F.L DOMINIO
23 1
LOS MODOS DE ADQUIRIR F.L DOMINIO
'2y? v. Hedemarin, Justas, ob. cit., t. II, p. 169; Topasio, Aldo: "El efecto
real del contrato en el Derecho romano y sus proyecciones en el Derecho
obligacional latinoamericano", en Rev. de Ciencias Sociales N" 7, Valparaíso,
1975, pp. 255 y sgts.
23 2
LOS MODOS DE ADQUIRIR F.L DOMINIO
233
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
234
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
235
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
de minerales vendidos "in situ"; se añade que tratándose de minerales esa ex-
plotación necesita de labores e instalaciones complejas, que requieren la te-
nencia del suelo para ahí erigirlas y proceder a la extracción (F. del M. N° 265,
p. 435).
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Al tratar las servidumbres voluntarias (N° 255) se volverá sobre esta for-
ma de tradición (y su inconveniencia).
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nes muebles que unifique, al menos con algunos principios comunes, la va-
riedad existente (al menos entre nosotros), como está aconteciendo en
algunos ordenamientos (v. Gómez Gálligo, Francisco: "El registro de bienes
muebles", en Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario N° 657, Madrid, 2000,
pp. 973 y sgts., que comenta el Registro español de bienes muebles, en base
a leyes de abril y julio de 1998, la cual incluye un Registro de condiciones
generales de la contratación, en funciones desde 2000).
Y no debe olvidarse el Registro civil que, cierto que es de personas, pero
un registro al fin, por lo cual no ha de ser extraño que pueda exhibir algu-
nos principios comunes con los de bienes (v. al respecto Díaz Fraile, Juan:
"Breve esbozo de una teoría general sobre los principios regístrales civiles.
Particular estudio de la publicidad material del Registro civil", en Rev. Críti-
ca de Derecho Inmobiliario N° 672, Madrid, 2002, pp. 1367 y sgts.).
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316 V. Corral Dueñas, Francisco, ob. cit., pp. 575 y sgts., con cita de biblio-
grafía.
317 Por cierto, desde sus orígenes la publicidad ha estado presente en la justi-
ficación del registro, pero no siempre dirigida a conseguir seguridad del tráfico
inmobiliario. Se ha podido constatar que antiguamente se conducía más bien al
control de las comunidades familiares sobre las tierras de su propiedad para lo-
grar la aspiración de mantener la distribución de la riqueza ya establecida; luego
se destinó también a satisfacer una finalidad recaudatoria fiscal, para llegar final-
mente, luego de generalizados cambios sociales, al objetivo de un tráfico inmo-
biliario seguro (V., al respecto, Moro Serrano, Antonio, ob. cit., p. 571).
Logrado ese objetivo de seguridad con publicidad, deja de inmediato al
Registro como útil instrumento para aquellas otras finalidades (conservado-
ras y tributarias); pero, como derivaciones específicas, también para la plani-
ficación pública, la redistribución de la propiedad, la tutela de la propiedad
misma y del crédito. Por otra parte, su perfeccionamiento va gestando inevi-
tablemente el final anhelo de incorporar el derecho en el título.
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-'h GT. de 1948, 1" sem. N" 4. p. 27; RDJ., L 45, p. 393.
H
wRDJ., t. 14, p. 340.
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328 Inicialmente este certificado era redactado en tales términos que de-
claraba que, conforme al Registro, el dominio de cierto predio a nombre de
cierto titular estaba vigente. Ha cambiado. Actualmente manifiesta que la ins-
cripción se encuentra vigente por no existir anotación marginal que indique
transferencia. Es notoria la diferencia. La explicación se relaciona con la de-
nominada "cancelación virtual" de la inscripción, que se verá más adelante
(infra, N" 137 y, especialmente, 194).
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336 Así, Gaceta Jurídica N° 32, p. 2; RDJ ., t. 80, p. 94; Rev. del Notariado
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w Por eso es que estimamos que el art. 53, N° 3 del Regí, no ha sido modifi-
cado por el art. 297 del CPC. (como se ha pretendido). Se ha sostenido que como
el citado precepto dispone que los impedimentos o prohibiciones respecto de
inmuebles (que individualiza) deben inscribirse para que produzcan efectos res-
pecto de terceros, entonces ya no serian títulos que pueden sino que deben ins-
cribirse (y pertenecerían al art. 52). Estimamos que siguen siendo títulos que
pueden inscribirse, porque, como se ha explicado en el cuerpo, pertenecen al
grupo de los que deben inscribirse aquéllos cuyo "efecto fundamental" se pro-
duce sólo con la inscripción, y resulta que éstos, aun con la exigencia de la ins-
cripción, siguen produciendo su electo fundamental sin ella; para las partes a las
que la prohibición se refiere, el efecto se produce con prescindencia de la ins-
cripción (por ej. para las partes litigantes, señaladamente para el deudor, hay
embargo sobre el inmueble desde que se traba con las formas prescritas, aunque
aún no se inscriba); si la inscripción no se practica, la consecuencia es sólo la
inoponibilidad para los terceros (aunque en la práctica sea muy importante).
3:1f! Respecto de la firma del Conservador —exigencia que, además de evi-
dente, está expresamente pedida en varios preceptos de estos dos títulos del
Reglamento- se ha resuelto que sin ella no hay inscripción (F. del M. N° 394,
p. 445; Gaceta Jurídica X" 135, p. 33). Respecto a esta solución, v. infra. V 141
sobre las consecuencias por defectos de la inscripción.
Sin peijuicio de su imitilidad, bien puede concluirse que es nula, con
base en estos preceptos que organizan el Registro; y el (verdadero) titular del
predio podría sostener que tiene interés en la declaración de nulidad en cuan-
to le perturba su posesión (inscrita) (sobre una perturbación de esta natura-
leza se volverá al tratar de las acciones posesorias).
Se ha resuelto que, tratándose de una medida judicial urgente, el Con-
servador debe inscribir aunque el predio esté ubicado en el territorio de otro
Conservador, si el primero tiene los registros, que no han sido todavía envia-
dos al que corresponde (RDJ., t. 71, secc. 2", p. 171).
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140 Fabres, José Clemente, ob. cit., pp 280 y 281; Claro Solar, Luis, ob.
el art. 662 del CPC. que impone el deber de inscribir la hipoteca legal; la re-
gla que dispone que el Conservador, a requerimiento de cualquier persona o
de oficio, inscribirá el decreto que declara a una población en "situación irre-
gular" (art. 4o de la ley 16.741); la que impone inscribir y alzar (debe decir
cancelar) la prohibición de enajenar y gravar por un año, en el saneamiento
de títulos (art. 17 del DL. 2.695); la que ordena cancelar de oficio las inscrip-
ciones de los derechos extinguidos en virtud de la expropiación (art. 20 del
DL. 2.186). V. Gutiérrez, Nelson: "Principio de la rogación", en Rev. Fojas,
N° 12 (enero de 2004; http://www.conservadores.cl. 15 de agosto de 2006);
el autor menciona diez excepciones.
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citada exhibiendo copia auténtica del título o del decreto judi- cial
en su caso (arts. 690 del CC. y 57 del Regí.).
Aunque el Regí, no lo dispone expresamente, debe concluir- se
que se admiten a inscripción sólo instrumentos públicos. Así se
concluye: a) por la seguridad que confiere esta categoría de
instrumentos, que permite la mínima estabilidad necesaria para
que el sistema cumpla su función; b) por varios preceptos del Regí.,
que lo dan a entender (arts. 13, 57, 62, 65).
Los textos recién citados aluden a instrumentos "auténticos".
Se sabe que el Código emplea este término en dos acepciones:
como sinónimo de "público" (art. 1699) y como opuesto a falsi-
ficado (art. 17). El contexto de aquellas reglas y, en especial, el
tenor del art. 62, inducen a concluir que emplean el adjetivo
en el significado de "público". 343
El Regí, agrega que "se exhibirán también los demás docu-
mentos necesarios, sean públicos o privados" (art. 57). Esta dis-
posición, junto a otras, ha desarrollado el concepto de "minuta",
que conviene comentar. Con base en varios preceptos del Regí.,
en el lenguaje registral se entiende por "minuta" un instrumen-
to privado, suscrito por los interesados y relativo a inscripciones
en el Registro. Aluden a ellas varios textos (los arts. 694 del CC.
y 57, 82, 101 del Regí.). Conforme a estos preceptos, su función
es suplir designaciones defectuosas o insuficientes de los títulos,
con el requisito de estar firmadas por quienes tengan interés en su
contenido. Y es el momento de recordar la regla del art. 82 inc. I o
, por la cual la falta absoluta en los títulos de las designa- ciones
legales requiere escritura pública. Pues bien, en la prác- tica (al
parecer ya no actual) se han cometido algunos excesos al
procederse a efectuar "inscripciones por minutas", que han
originado peijuicios a terceros, derivándose enconados litigios
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344 V., por ej., RDJ., t. 50, secc. 2a, p. 17; F. del M. N° 466, p. 1559.
265 E DI TO RI A L JURIDICA DE C H I L E
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bre de 1938, "Recurso de queja de Ramón Luis Arrau", cit en obras anteriores.
Un fallo ha resuelto que si después de anotado un título en el Reperto-
rio y mientras se subsanaban defectos se inscribieron un embargo y dos me-
didas precautorias, cuando más tarde regresa aquel título con los defectos
subsanados, procede inscribirlo (F. del M. N° 393, p. 374; con voto de mino-
ría, el cual advierte que cuando el art. 17 dispone la retroactividad sólo pres-
cinde de "derechos" inscritos en el tiempo intermedio; en cambio, en la
especie se trataba de órdenes judiciales que el Conservador se limitó a aca-
tar) . No obstante, tratándose de un embargo, se ha resuelto que, anotada una
compraventa, si después se anota un embargo, esa circunstancia no impide
inscribir la compraventa (RDJ., t. 80, secc. 2", p. 9). Pero, en recurso de pro-
tección, se resolvió que si después de anotado el título y mientras se subsana-
ba una omisión se anota un embargo, cuando más tarde el primer titulo
regresa, es procedente rechazar su inscripción (F. del M. N° 392, p. 282).
pp. 39 y 40.
352 RDJ., L 37, p. 113.
353 Se ha resuelto que está permitido (en el art. 18 del Regí.) reclamar
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LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
el procedimiento del art. 18; así F. del M. N" 264, p. 360). Por otra parte, si
en el curso del procedimiento del art. 18 se opone un legítimo contradictor,
se torna contencioso el negocio y debe someterse a los trámites del juicio que
corresponda (Gaceta Jurídica N° 93, p. 17).
La expresión "sin más trámite" que emplea el art. 18, se ha entendido
equivalente a "sin demora" (Gaceta Jurídica N° 93, p. 17).
354 Así se observa en la destacable sentencia de RDJ., t. 60, secc. 2", p. 36.
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35R Fabres, José Clemente, ob. cit., pp. 291 y 292; GT. de 1914, 1" trim.,
N 166, p. 381.
ü
3,9 Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VII, p. 393.
3b" RJDJ., t. 32, p. 138.
3hl El DL. 1.939 sobre adquisición, administración y disposición de bie-
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la que exige el DL. 3.516 sobre cambio de uso y división del suelo rural (cita-
do en supra, Nos26 y 57 ter).
164 V. Rodríguez, María Sara: "La cláusula 'se faculta al portador* y la trans-
ferencia de propiedad por tradición", en Rev. Chilena de Derecho, Univ. Ca-
tólica de Chile, vol. 27, N° 1, Santiago, 2000, pp. 167 y sgts.; Peñailillo Arévalo,
Daniel: "Se faculta al portador de copia autorizada...", en RDJ., t. 81, Prime-
ra Parte, pp. 69 y sgts., en especial N° IV y nota 18, en la que se describe el
acto unilateral de apoderamiento. El punto se llega a vincular con la natura-
leza jurídica de la tradición, como puede verse en Soza Ried, María de los
Angeles, ob. cit., pp. 302 y sgts. (y en supra, N° 94, nota). V. también RD}.,
t. 82, secc. 2a, p. 58; implícitamente este fallo parece admitir que -antes que
alguien requiera la inscripción- la cláusula importa una oferta de mandato,
y que, al tratarse de oferta a persona indeterminada, no le es aplicable el pla-
zo de vigencia de 24 horas establecido en el art. 98 del C. de C. (texto que
está referido a ofertas a personas determinadas, como se desprende de la ex-
presión "si la persona a quien se ha dirigido...").
V. también Gaceta Jurídica N° 98, p. 16; allí es aplicado el art. 497 del
CPC., antes citado. Y se ha admitido que, al no estarle prohibido, el subasta-
dor puede incluso actuar por mandatario ante el Registro (RDJ., t. 82, secc. 2\
p. 58).
365 En el cuerpo de la inscripción, por ej., se dirá: "Segundo: El vendedor
E D H O R IM IUR ID ICA Dt O l fl ! 27 4
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275
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minuta (que corrige o completa) pero con mayor razón la estimamos aplica-
ble a la escritura pública, puesto que ésta va a colmar una falta absoluta de
una designación legal (v., al respecto, F. del M. N° 466, p. 1559).
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371 RDJ., L 30, secc. 2a, p. 81. Una situación frecuente en la que ha surgido
esta insistencia ha sido la de transferencia de cuota de un inmueble; para su tra-
dición ha solido practicarse solamente una subinscripción al margen de la ins-
cripción de dominio; sin perjuicio de que debe practicarse esa subinscripción para
informar que la inscripción del centro ha quedado parcialmente cancelada, para
la tradición de esa cuota -como se dirá pronto en infra, 147- debe efectuarse
una inscripción, puesto que se trata de un derecho inmueble (arts. 580 y 686).
Por otra parte, el Reglamento, luego de disponer que las modificaciones
han de efectuarse mediante subinscripciones, en cuanto al origen de la en-
mienda, declara que se practicarán por el Conservador "de oficio o a peti-
ción de parte"; y no precisa (al menos claramente) restricciones para el
funcionario ni la concurrencia conjunta de las partes en la petición al fun-
cionario. Por cierto, el sometimiento al título y la trascendencia de la modifi-
cación habrán de gobernar el criterio con que se tendrá que proceder (v. al
respecto F. del M. N° 466, p. 1559).
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574 V., por ej. RDJ., L 78, secc. 2*, p. 136; Gaceta Jurídica N° 98, p. 38 (se
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jurisprudencia nacional parece haber estimado aplicables las reglas del Códi-
go Civil, cuando ha resuelto que la inscripción practicada en un Registro que
no corresponde, es nula absolutamente (RDJ., t. 14, p. 340). Pero posteriormen-
te se ha resuelto que si falta la firma del Conservador, la inscripción "carece de
valor" (GT. de 1942, 1er sem., N° 12, p. 115). Y luego se ha resuelto que sin la
firma del Conservador "no hay inscripción" (F. del M. N° 394, p. 445; Gaceta
Jurídica N° 135, p. 33), expresión que ciertamente evoca la inexistencia.
380 Debe considerarse también la ley 18.845 (DO. de 3 de noviembre de
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SKI Como las siguientes: ley 6.382 de 1939 sobre Cooperativas de peque-
ños agricultores; DFL. N° 7 de 1963; DFL. N° 6 de 1968.
La sucesión por causa de muerte porque -como se dirá pronto- al falle-
cer el causante se exige practicar unas inscripciones para que el inmueble
del causante quede inscrito a nombre de los herederos y puedan éstos dis-
poner de dicho inmueble, y acontece que en ocasiones en la realidad los
herederos disponen del predio sin practicar esas inscripciones, y luego si-
guen efectuándose transferencias, quedando así el predio fuera del regis-
tro respecto de su titular real actual (o, como suele decirse, sin título
saneado). Y la subdivisión de inmuebles porque (como ya se dijo) las legisla-
ciones urbanística y rural exigen ciertas diligencias para poder subdividir
predios; frecuentemente se procede a subdividir en la realidad (simplemente
con hitos o cercos), sin cumplirlas, generándose consecuencias semejantes
a la causa anterior.
DO. de 21 de julio de 1979, con varías modificaciones; y su Reglamen-
to, DS. 541 (DO. de 17 de octubre de 1996).
584 DO. de 8 de abril de 1968.
M5 V. a este respecto, por ej., Corte de Concepción, 8 de julio de 1976;
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186Tal como ya se dijo (supra, N° 139 ter), esta, es otra fuente de las per-
niciosas "inscripciones paralelas"; aparte de la inscripción producto del pro-
ceso de saneamiento, puede haber una o más anteriores, jurídicamente
canceladas pero con apariencia de vigentes (no tendrán nota cancelatoria a
su margen derecho, a menos que el Conservador, sin estar obligado, practi-
que una).
387 Para inmuebles fiscales, v. el DL. 1.939 sobre adquisición, administra-
ción y disposición de bienes del Estado (ya varias veces citado) y la ley 19.776
(DO. de 21 de diciembre de 2001) sobre regularización de la posesión y ocu-
pación de inmuebles fiscales.
Para más antecedentes Torres, Elena: "Estudio general y aspectos civiles
de la ley N° 16.741, sobre saneamiento de los títulos de dominio y urbaniza-
ción de las poblaciones en situación irregular", Univ. de Concepción, Con-
cepción, 1969; Topasio, Aldo: Regularización delostítulos de dominio, Edit. Edeval,
Valparaíso, 1980; Ribera Neumann, Pilar: "Estudio del decreto ley 2.695, so-
bre regulación de la posesión de la pequeña propiedad raíz", Univ. de Con-
cepción, Concepción, 1987; Peñailillo Arévalo, Daniel: "Saneamiento de títulos
de dominio", en Rev. de Derecho. U. de Concepción N° 160, Concepción,
1973, pp. 61 ysgts.
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388 Algunos textos legales especiales han dispuesto una inscripción cons-
titutiva más integral; el ejemplo más claro es la ley 16.741, sobre saneamien-
to de título de dominio y urbanización de poblaciones en situación irregular
(art. 43); dispone que la inscripción confiere la posesión y el dominio, y pre-
sume de Derecho que los títulos están absolutamente saneados.
29 0
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cia del título (por nulidad, resolución, etc., que además operan con
retroactividad) repercute en la inscripción; ineficaz el títu- lo,
ineficaz la tradición (la inscripción) (esa ineficacia puede deberse
principalmente a la nulidad y la resolución; v. los arts. 674 y sgts.,
especialmente art. 675; arts. 1687, 1689, 1491; v. lo
dicho en supra, N0* 104 bis, 124 y 125).
2 92
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390 Un primer proyecto fue presentado por don Rafael Barahona (1930).
Luego, uno más completo es de don José Claro Vial (en su Memoria de Prueba
"La posesión inscrita ante la jurisprudencia", en 1938). También se ha pre-
sentado un proyecto simple, pero por lo mismo bien factible, que se refiere
sólo al orden de las inscripciones; pertenece a don Carlos Larenas (quien fue
Conservador de Bienes Raíces de Talcahuano); si bien no altera substancial-
mente la legalidad del Registro, reforma la ordenación de las inscripciones,
las que son agrupadas en una carpeta o ficha que se abre para cada inmue-
ble; es decir, introduce el carácter de registro con folio real, lo que significa-
ría una notable mejoría. Posteriormente se han presentado varios proyectos
que introducen al sistema actual mejoras bien factibles, con especial dedica-
ción a incorporar el respaldo de la microfiímación y, sobre todo, la computa-
ción, incluso con red que permite un más cómodo acceso; Rojas García,
Edmundo: "Sugerencias para una modificación del Registro de bienes raíces",
en Rev. del Notariado N° 1, Santiago, 1987, pp. 201 y sgts.; Rojas García, Ed-
mundo: "Sistema computacional y su aplicación al Registro conservatorio de
bienes raíces", en Rev. del Notariado N" 2, Santiago, 1988, pp. 227 y sgts.; Ro-
jas García, Edmundo: "Centralización o descentralización de los registros in-
mobiliarios", en Rev. de la Asociación de Notarios y Conservadores de Chile
N° 9, Santiago, 2000, pp. 119 y sgts.; Mohor Albornoz, Elias: "Los principios
del Derecho registral. Bases y propuestas de una reforma en el sistema regis-
tral chileno", en Rev. de la Asociación de Notarios y Conservadores de Chile
N° 9, Santiago, 2000, pp. 103 y sgts.; Rojas García, Edmundo: "Proposición para
la creación de un sistema registral interconectado", en Rev. de la Asociación
de Notarios y Conservadores de Chile N° 10, Santiago, 2001, pp. 89 y sgts.,
también publicado en la misma Revista, N~ 6 (1996-7) y 9 (2000), en esta úl-
tima con muy leves modificaciones (de forma). Finalmente, luego de un com-
pleto examen de sistemas extranjeros, se ha presentado un conjunto de
proposiciones de reforma que, con bases orgánicas y con consolidados prin-
cipios de Derecho registral, formales y materiales, introduce una transforma-
ción profunda del sistema; pertenece al Prof. Domingo Hernández, dentro
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Larraín, Florencio: Del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, EdiL Direcc. Gral.
de Prisiones, Santiago, 1933; Herrera Silva, Jorge: Nuestro sistema posesorio ins-
crito, Edit. Nascimento, Santiago, 1936; Oberg, Héctor: Delasinscripciones me-
diante minutas en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, Esc. Tipográfica
Salesiana, Concepción, 1956; Fueyo, Fernando: "El sistema legal de Chile",
en Rev. Crítica de D. Inmobiliario N° 495, Madrid, 1973, pp. 377 y sgts.
Silva, Enrique, ob. cit., p. 143; RDJ., t 7, p. 240; t. 16, p. 365; t. 17, p. 100; t. 24,
p. 538; Corte de Concepción, senL de 17 de mayo de 1989 (no publicada).
Silva, Enrique, ob. cit., pp. 312 y sgts. También Jurisprudencia, Rev. de la Asoc.
de Empl. del Poder Judie. N° 36. p. 33; Corte de Concepción, sent. de 17 de
mayo de 1989.
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401 En este sentido GT. de 1934, 2o sem., N° 116; este fallo calificó justa-
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409 Emanada del Director Regional del Registro Civil o del juez en su caso.
410 DO. de 10 de julio de 1965.
4,1 En la legislación recién reemplazada, era (siempre) una resolución ju-
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nó el art. 688 con el 696, el cual prescribe que mientras las ins-
cripciones indicadas en los textos que le preceden no se efec-
túen, los títulos cuya inscripción se prescribe "no darán o trans-
ferirán la posesión efectiva del respectivo derecho", lo que
implica afirmar que si después se efectúan, se transfiere el res-
pectivo derecho; y esa solución destierra la posibilidad de nuli-
dad absoluta del título, que no puede sanearse por voluntad de
las partes.422 Más tarde se ha continuado insistiendo que la san-
ción por disponerse de un inmueble sin esas inscripciones no
es la nulidad, ni del título (por ej., compraventa) ni de la tradi-
ción, sino que es la que señala el art. 696; mientras no se efec-
túan, no se da o transfiere el respectivo derecho. 423 Anteriormen-
te se había llegado también a esa solución.424
Pero la discusión ha continuado. Se formulan dos observa-
ciones a esa solución jurisprudencial. Primero, que al negar la
transferencia del respectivo derecho al tercero mientras la ins-
cripción no se efectúa, el art. 696 no se refiere al art. 688; se
está refiriendo sólo a las inscripciones que transfieren el domi-
nio, a las que son tradición, y éstas no tienen por finalidad la
transferencia del dominio (cumplen otras funciones del Regis-
tro). Y, segundo, que aquella solución asegura que mientras las
inscripciones no se efectúen queda en suspenso la transferen-
cia del derecho; en otras palabras, que al comprar el inmueble
el tercero sin que el heredero practique las inscripciones, el tí-
tulo y la inscripción serían válidos pero ineficaces, con lo que el
tercero no adquiriría el dominio ni la posesión; sin embargo
-se agrega—, el art. 696 dispone que no se dará o transferirá "la
posesión efectiva del respectivo derecho...", es decir, del dere-
cho de dominio, pero no excluye la posibilidad de que se ad-
quiera la posesión de la cosa; se concluye que bien podría
sostenerse que la inscripción no es del todo ineficaz, pues con-
feriría la posesión del inmueble, con lo que podría así llegar a
adquirir el dominio por prescripción si transcurre el tiempo y
no se practican las inscripciones. Como otra solución también
se propone que conforme a las reglas de la nulidad se puede
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muta, etc., v. Verdugo La ra, Raúl: Cesión del derecho real de herencia, Univ. de
Concepción, Concepción, 1952, pp. 46 y sgts.: v. también RDJ., t. VII, Prime-
ra Parte, pp. 8 y sgts.; GT. de 1895, t. III, sent. 3.746, p. 340; GT. de 1926, senL
129, p. 574.
427 Como don José Ramón Gutiérrez; v. su estudio "Cesión de derechos
ditarios", en RDJ., t. VI, Primera Parte, pp. 222 y sgts. y t. VII, Primera Parte,
pp. 1 y sgts.
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429De entre muchas sentencias, por ej., RDJ., t. 26, secc. 2a, p. 20; t. 27,
secc. 2 , p. 25; t. 33, p. 219; t. 50, p. 90; t. 96, secc. 2a, p. 121; sent. de Corte
o
p. 309.
431 V. RDJ., t. 19, p. 296.
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432 Silva, Enrique, ob. cit., varios capítulos, especialmente pp. 16, 76, 144,
240, 312; fallos, en p. 150.
La mortificación no ha cesado. Refiriéndose a la cesión del derecho de
herencia (no -al menos explícitamente- a las cosas o a la comunidad de do-
minio) se ha sostenido que el derecho de herencia es inmueble porque no
puede transportarse de un lugar a otro (sin que importe la causa o funda-
mento de porqué no puede transportarse) y, por tanto, su tradición requiere
siempre inscripción (Guzmán Brito, Alejandro: Las cosas incorporales..., cit.,
pp. 96 y 188).
Por otra parte, entendiendo que al cederse el derecho de herencia se
transfieren también las cosas, y no obstante admitirse la comunicación entre
el derecho de herencia y las cosas, se ha planteado otra respuesta. No se dis-
tingue entre la transferencia del derecho de herencia y las cosas o la comuni-
dad de dominio sobre ellas, sino entre la transferencia de la herencia en su
totalidad (que efectúa el único heredero) y la transferencia de una cuota. En
la primera incide la naturaleza de las cosas, las cuales debe tradirlas singular-
mente y, por tanto, es necesaria la inscripción (como tradición) si hay inmue-
bles; en la segunda lo cedido es la cuota, el derecho proindiviso, no cosas
singulares, de modo que la tradición debe efectuarse simbólicamente, como
en los créditos (concretamente con una constancia en el instrumento de ce-
sión), aunque haya inmuebles; luego, al pedir la partición, el cesionario ten-
drá derecho a que le enteren su cuota con bienes determinados, y si hay
inmuebles, la inscripción que debe practicarse es sólo requisito para dispo-
ner de ellos con los demás comuneros (Soza Ried, María de los Angeles: "La
cesión del 'derecho real de herencia' y de una cuota hereditaria", en Rev. de
Derecho, Univ. Austral de Chile, vol. XVII, Valdivia, 2004, pp. 91 y sgts. Tan-
to entredicho empuja a la reflexión crítica sobre el derecho que está en la
base y que provoca dificultades; parece innecesaria la creación de este dere-
cho real de herencia, como lo declara también la autora recién citada).
413 No corresponde tratar aquí las varias interrogantes que plantean los
454 Claro Lagarrigue, Luis: De los legados en general, Impr. Dirección Gene-
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436 Así, RDJ., t. 19, p. 241; t. 27, secc. 2', p. 25; t. 50, p. 90. En contra,
t. 46, p. 94, con nota adversa de don David Stitchkin. Este último fallo está
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E D I T O R IA L J U R I D I C A D E C H I I E 3 14
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437 Así también se ha resuelto; RDJ., t. 65, secc. 2\ p. 14; t. 90, p. 136.
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438 Así, Claro Lagarrigue, Luis, ob. cit., pp. 206 y sgts.
4W V., en este sentido, RDJ., t. 42, p. 474.
440 Así, RDJ., t. 50, secc. 2a, pp. 84 y sgts.; Raposo, Ramón, ob. cit., pp. 72
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NM 37-38, p. 3109.
44B Nótese que aceptando el deudor o siendo notificado, la transferencia
del crédito resulta oponible a él y a terceros (podría decirse a "los demás ter-
ceros", porque en el negocio de transferencia del crédito el deudor es tam-
bién un tercero). ¿Quién podría ser mencionado como un tercero, para el
cual la transferencia es oponible una vez practicada la diligencia y al cual,
mientras no se pracdque, le es inoponible? Un acreedor del cedente. A es
acreedor en contra de B; transfiere su crédito a X; pero A es a su vez deudor
de Z; el acreedor Z pretende embargar el crédito que su deudor A tiene en
contra de B. Aunque A haya vendido el crédito a X, Z puede embargarlo mien-
tras el deudor B no haya sido notificado o haya aceptado, porque mientras
eso no ocurra, la transferencia del crédito es inoponible al deudor y a terce-
ros (Z).
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Santiago, 1933; especialmente pp. 122-123 y 129-130, entre las cuales pare-
ciere haber posiciones encontradas.
449 Así, Silva Bascuñán, Alejandro, ob. cit., p. 125; ahí se citan otros auto-
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chos litigiosos", en RDJ., t. 40, Primera Parte, pp. 141 y sgts. En apoyo de su
tesis cita RDJ., t. 33, p. 321; t. 38, p. 223; GT. de 1937, 2o sem., sent., 155,
p. 609; Rev. de Derecho. U. de Concepción NM 37-38, pp. 3108-3124; los fa-
llos se refieren a cesión de derechos personales, pero el autor citado no ad-
mite otra solución para los reales. Para varios pormenores que plantea el tema
de los derechos litigiosos pueden consultarse las obras citadas y, además, por
ej., Silva Bascuñán, Alejandro, De la cesión..., cit.; Alessandri, Arturo, nota (sin
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PÁRRAFO V
LA POSESIÓN Y LA PRESCRIPCIÓN
Sección primera
La posesión
título) al pie de un fallo, en RDJ., t. 29, pp. 276 y sgts.; Merino Poblete, Artu-
ro: Cestón de derechos litigiosos, Univ. de Concepción, Concepción, 1946.
455 Además de las obras ya citadas puede verse Funaioli, Cario: La tradi-
zione, 2a edic., Edit. Cedam., Padova, 1942; Lacruz Berdejo, José: "Inscripción
y tradición", en Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, Madrid, 1957, pp. 1 y
sgts.; Diez-Picazo, Luis: "La tradición y los acuerdos traslativos en el Derecho
español", en Anuario de Derecho Civil, t. 19, Madrid, 1966, pp. 555 y sgts.;
Beltrán de Heredia, Pablo: "La tradición como modo de adquirir la propie-
dad", en Rev. de D. Privado, Madrid, 1967, pp. 103 y sgts.; Balladares, Roge-
lio: Generalidades de la tradición, Impr. Manila, Santiago, 1938; Pinedo, José:
Estudio crítico de la jurisprudencia del Código Civil en materia de tradición de bienes
raíces, Edit. Universitaria, Santiago, 1959; v. además las obras que tratan los
modos de adquirir en general, algunas de las cuales han sido también cita-
das en el capítulo correspondiente (supra, N° 77, final).
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ob. cit., L III. pp. 540 y sgts.; más antecedentes en Planitz, Hans, ob. cit, pp. 154
y sgts.
459 Para datos sobre aportes canónicos (referidos a la protección poseso-
ria para reprimir expoliaciones), v. Coing, Helmut, ob. cit., 1.1. pp. 361 y sgts.
460 Pothier (Oeuvres de), ciL: Traite dela possession. Annotées et mises..., par
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465 Así, por ej., Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., t. I, pp. 359 y
sgts.; Claro Solar, Luis, ob. cit., t. III, pp. 449 y sgts. con objeciones a la doctri-
na subjetiva (por ej., en la dificultad que implica en ella determinar la inten-
ción del que corta árboles, cierra, planta, edifica, actividades que podria ejecutar
como dueño o como usufructuario o arrendatario), y luego de un relato de
antecedentes históricos, descripción de las doctrinas y comentario de la acti-
tud adoptada al respecto por algunos Códigos extranjeros (secciones en las cua-
les, no obstante su próxima constatación de que el Código chileno opta por la
subjetiva, se va apreciando en él un atractivo por la noción objetiva).
Pero hay algunas discrepancias. Así, se ha sostenido que en cuanto al cor-
pus, y sobre todo teniendo presente cómo se prueba la posesión en el arL
925, los textos ensamblan mejor con la noción de este elemento según lo com-
prende Ihering (Verdugo, Julio, ob. cit., p. 14). Por otra parte, se ha conclui-
do que los textos se perciben ajenos a aquella secular controversia; no habría
influido en la estructuración ideada por el redactor del Código (así Pescio,
Victorio: Manual..., cit., t. IV, pp. 153 y sgts.).
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469 Aunque debe reconocerse que ese vacío es evitado con la retroactivi-
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471 El art. 850 del CC. peruano de 1936 disponía expresamente que el
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479 Barros Errázuriz, Alfredo, ob. cit., t. I, N° 309; Rosende, Hugo, ob. cit.,
p. 96; Peñaherrera, Víctor: "La posesión", Edit. Universitaria, Quito, 1965,
p. 36. V. también RDJ., t. 46, p. 541.
480 Pescio, Victorio, Manual..., cit., t. IV, p. 231; en el mismo sentido, Ales-
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484 V. Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VII, NQ 832; Verdugo, Julio, ob. cit., Nos 68
y sgts.
4811 V. Pescio, Victorio, Manual..., cit., t. IV, p. 189; RDJ., t. 45, p. 170.
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491 Como acontecía en Roma (cfr, Guzmán Brito, Alejandro: Derecho priva-
do romano, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 1996, t. I, pp. 489-490); no hay
obstáculo legal en considerarlo de igual modo entre nosotros. V. también, en
sentido semejante, insistiendo en que el título es el que tenía el causante, Ri-
pert, Georges y Boulanger, Jean, ob. cit., t. VI, p. 337; Mazeaud, Henri, Léon
yjean, ob. cit., Parte II, vol. IV, p. 213; y ya Pothier (oeuvres de), cit., Traite de
laprescription, annotées et mises... par M. Bugnet, Marchal et Billard, E. Plon...,
Tr. éd. Paris, 1890, N° 63, p. 339.
492 Puede salvarse la situación agregando al título pro herede el romano "pro
suo" (poseo la cosa porque es mía); pero también se ha pedido algo más con-
sistente (v. en este último sentido, por ej., Messineo, Francesco, ob. cit., t. III,
p. 223). Convincentemente, se tiene en cuenta que el título de heredero no
crea una justificación independiente de la adquisición; carece de autonomía,
se limita a reproducir en el heredero la posición jurídica del causante; el tí-
tulo universal no es tanto un título como un medio de expandir la virtuali-
dad de otro título más allá del ámbito subjetivo de las partes que lo crearon
(v. González Pacanowska, Isabel, ob. cit., pp. 1914 y sgts., con cita de los Profe.
Salvador Coderch y Badosa Coll; v. también Yzquierdo Tolsada, Mariano: "Ti-
pología del justo título en la usucapión. Crónica de una cuestión pendien-
te", en Anuario de Derecho Civil, t. 54, Madrid, 2001, p. 584).
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496 Así, Verdugo, Julio, ob. cit., p. 85. También RDJ., t 89, secc. 2% p. 143;
el fallo advierte que es distinta la situación del título inoponible de la del nulo,
como que el Código las ha tratado separadamente (respectivamente en los
N™ 2 y 3 del art. 704).
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500 Podrá exclamarse que en la venta de cosa ajena qué otra solución po-
dría consignarse que no fuera aquella de que el derecho del dueño se man-
tiene; pero esa pretendida obviedad es debida a que en nuestro medio no ha
penetrado aquella regla de que en materia de cosas muebles la posesión equi-
vale a título; cuando sea mencionada (al tratar la reivindicación) se verá que,
debido a ella, en varios ordenamientos el dueño ve su dominio extinguido,
en una actitud de más intensa protección de la apariencia y el tráfico.
35 2
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
mero de estos fallos se resolvió que al heredero aparente no le basta con te-
ner posesión efectiva inscrita; para prescribir debe poseer materialmente los
bienes hereditarios.
502 V. Verdugo, Julio, ob. cit., pp. 94 y sgts.
503 Así, Verdugo, Julio, ob. cit., p. 98.
504 V. también RDJ., t. 27, p. 58.
505 Así, F. del M. N° 238, p. 237; antes se había resuelto que desde su ins-
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LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
"El heredero aparente", en RDJ., L 50, Primera Parte, p. 105 (es parte de una
obra mayor del mismo autor: Teoría integral de la apariencia, publicada pardal-
mente por Edit. Universitaria, Santiago, 1962); Peñailillo Arévalo, Daniel, Obli-
gaciones, cit., pp. 54 y sgts. y La protección a la apariencia en el Derecho civil, CÍL
Sobre el titulo en la posesión, más antecedentes pueden verse en el dete- nido
estudio de Yzquierdo Tolsada, Mariano, ob. cit, pp. 547 y sgts. (con criti- ca a
sentencias del Tribunal Supremo español y amplia bibliografía; por derto,
los conceptos deben comprenderse en el ámbito de ese ordenamiento).
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1963, p. 103; RDJ., t. 29, p. 73; t. 68, secc. 2a, p. 7; se aplica -dice este fallo- a
todo el campo jurídico. En contra de la aplicación extensiva de la presun-
ción, Moreno Echavarría, Rafael: "Apuntes sobre el matrimonio putativo y la
bigamia", en RDJ., t. 34, Primera Parte, pp. 37 y sgts.
La presunción es mantenida generalizadamente en los Códigos del siglo
XX. Así, por ej., en los Códigos boliviano (art. 93), peruano (art. 914), para-
guayo (art. 1919), holandés (art. 3-118); como se dijo, el CC. brasileño con-
fiere la presunción al que tiene justo título (art. 1201, inc. 2o).
514 Pothier, Traite de la prescription, cit., N° 36, p. 330.
515 GT. de 1895, t. I, p. 583; RDJ., t. 83, secc. 2*, p. 7.
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5,6Más antecedentes en Gómez Acebo F.: "La buena y la mala fe. Su en-
cuadramiento en la teoría general del Derecho y su eficacia en el Código Ci-
vil", en Rev. de D. Privado, N° 419, Madrid, 1952, pp. 101 y sgts.; y N° 420,
Madrid, 1952, pp. 192 y sgts.; De los Mozos, José Luis: El principio de la buena
fe, EdiL Bosch, Barcelona, 1965; Espín Cánovas, Diego: "El justo título y la
buena fe en la usucapión", en Estudios de D. Civil en honor del Prof. Castán
Tobeñas, Edics. Univ. de Navarra, Pamplona, 1969, vol. I, pp. 157 y sgts.; Wieac-
ker, Franz: El principio general de la buena fe, trad. de Carro, Edit. Civitas, Ma-
drid, 1977; Ferreira Rubio, Delia: La buena fe, Edit. Montecorvo, Madrid, 1984;
Zimmermann, Reinhard and Whittaker, Simón: Goodfaith in european contract
law, Cambridge University Press, Cambridge, 2000; Medina Pérez, José: La bue-
nafeen la doctrina, la legislación y lajurisprudencia, Univ. de Concepción, Con-
cepción, 1950; Richards, Anita: La mala feen el Código Civil, Edit, Universitaria,
Santiago, 1961; Peñailillo Arévalo, Daniel, Obligaciones, cit., pp. 49 y sgts.
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t. IV, p. 219.
La posesión clandestina es más factíble en los muebles que en los bienes
raíces (en los cuales sería necesario, por ej., recurrir a actos posesorios subte-
rráneos para lograr ocultación).
'21 En este sentido, por ej.. Rodríguez, Pablo: Las posesiones inútiles en la
legislación chilena, Edit. Jurídica de Chile, 2a edic., Santiago, 1995. También
Vial del Rio, Víctor, ob. cit., pp. 92 y sgts. Luego de compartir la conclusión
de que las posesiones viciosas no conducen a la prescripción, este autor pos-
tula que el concepto de posesión inútíl es más amplio que el de viciosa; tam-
bién es inútil (no conduce a la prescripción) la que "no va acompañada del
ejercicio de actos posesorios, es decir, de actos positivos que sólo hubiera te-
nido derecho a ejecutar el dueño...'*. Pero parece que menos que una cate-
goría de posesión (posesión inútil), esa exigencia se refiere a la existencia de
la posesión y a su prueba; si no se demuestran esos hechos o actos, puede
estimarse que no es que haya posesión inútil, sino simplemente no hay pose-
sión v, siendo así, por cierto no habrá prescripción.
360
vale, puede estar de buena fe, y se supone que se le efectuó la
tradición). Si luego de un tiempo llega a saber que la cosa es
ajena, empieza a poseerla ocultándola al verdadero dueño; con
ello será poseedor clandestino, pues la ejerce con clandestini-
dad y respecto de ello nada importa que la haya iniciado osten-
siblemente; y será poseedor regular porque, si bien ha terminado
su buena fe, en este punto lo decisivo es que haya estado de bue-
na fe al iniciar la posesión, y lo estuvo. Así, se trataría -se ha pro-
puesto- de una posesión regular (útil) y clandestina.522
361
un derecho personal respecto del dueño (como un arrenda-
miento o un comodato). Puede notarse que en la primera al-
ternativa se es mero tenedor (de la cosa), pero poseedor del
respectivo derecho real.
A propósito de la procedencia de las acciones posesorias se
ha sostenido que la mera tenencia es un concepto absoluta: se
es mero tenedor no sólo respecto del dueño, sino respecto de
todos; de manera que si alguien lo priva de tal tenencia, carece
de las acciones posesorias. Es también inmutable (art. 716, con-
firmado por el art. 719 inc. 2 o , en criticable redacción). A esa
inmutabilidad se le apuntan excepciones (las de los arts. 716 par-
te final en relación con el art. 2510 regla 3a, y la del art. 730, a
los que se hará referencia más adelante; en mayor análisis, pa-
rece discutible su carácter de excepciones).
tiago, 1966.
36 2
Pero no puede dejar de mencionarse lo dispuesto en los
arts. 2500 inc. 2o y 919, que inducen a la transmisibilidad525 (y, como
se dijo en otra ocasión, muchos Códigos del siglo XX disponen ex-
presamente que se transmite a los herederos; con todo, la denomi-
nada transmisión debe ser entendida más bien con referencia al
"derecho a poseer", al jus possidendi, y aun a algunas ventajas -jurí-
dicas- de la posesión, del jus possessionis; v. supra, N° 157 y nota).
363
En todo caso, debe precisarse que lo dicho no se opone a la
transferencia o transmisión del derecho a la posesión (o jus pos-
sidendi); en los casos en que un tradente es dueño de la cosa en-
tregada, al transferir el dominio transfiere, por lo mismo, el
derecho a poseer (v. supra, N° 157).
Desde un punto de vista teórico, la posibilidad de transfe-
rencia y transmisión de la posesión depende, en gran medida,
de la naturaleza de la posesión concebida como hecho o dere-
cho (que mencionamos como una de las cuestiones doctrina-
rias básicas sobre la materia; v. supra, N° 155).
Finalmente, la doctrina considera que la negación de la trans-
misión y transferencia de la posesión contribuye al mejoramiento
de los títulos de dominio, en cuanto evita que un sucesor vea
enturbiada su posesión, que puede haber adquirido legítima-
mente, con vicios existentes en la de su antecesor. Y los benefi-
cios que puede obtener sumando a la suya la posesión exenta
de vicios de su antecesor se pueden lograr con la facultativa agre-
gación de posesiones (que se verá a continuación). 526
gún nuestro Código Civil?", en RDJ,, t. 10, Primera Parte, pp. 17 y sgts. El autor
insiste en que en el sistema posesorio del CC. chileno la posesión no se transfiere
ni se transmite. Cita varios preceptos en ese sentido y añade antecedentes históri-
cos (contenidos en los Proyectos). Y considera errores las reglas de los arts. 696
que se refiere a la "transferencia" de la posesión, y del art. 2500 inc. 2o, que supo-
ne una "transmisión"; incluso llega a proponer la supresión de este último texto.
527 V. Del Río Rodríguez, Diego: La accesión de posesiones, Univ. de Chile,
Impr. San Diego, Santiago, 1951; Espín, Diego, La sucesión en la posesión..., cit.
364
179. Posesiones contiguas. Para que proceda la agregación es
necesario que la posesión del poseedor que agrega sea contigua
con la anterior, y si son varias, todas ellas deben ser contiguas,
sin solución de continuidad; así se desprende de los términos
del precepto (si una cosa ha sido poseída sucesivamente por A,
B, C y D, éste no podrá pretender agregar a la suya la posesión
de C y la de A, excluyendo la de B). Tampoco procederá la agre-
gación si en la cadena de poseedores tuvo lugar una interrup-
ción de la posesión, ya natural, ya civil. Se sabe que la natural
puede ocurrir por imposibilidad de ejecutar actos posesorios
(art. 2502 N° 1) o por haber pasado la posesión a otras manos
(art. 2502 N° 2); en este último caso podrá tener lugar, no obs-
tante, la agregación, si la posesión se recuperó por los medios
legales (arts. 2502 inc. final y 731). Tratándose de la interrup-
ción civil, debe observarse que podrá oponerse a la agregación
tan sólo el que procedió a interrumpirla (art. 2503).
Por otra parte, como lo dispone el precepto, la agregación se
efectúa con las calidades y vicios. De modo que si a una pose- sión
de buena calidad se agrega una defectuosa (por ej., de mala fe), ésta
inficiona a aquélla; a la inversa, no por agregar una po- sesión exenta
de defectos, se va a purificar la defectuosa del po- seedor que la
agrega.
Se ha llegado a admitir que si alguien tiene una posesión
defectuosa (por ej., de mala fe) y observa que la de su antece-
sor era regular y había completado el plazo de prescripción or-
dinaria, puede "disociar" su posesión de la del antecesor y utilizar
sólo la de éste, alegando prescripción ordinaria basada en ella.528
En definitiva, en esa actitud se está admitiendo al sucesor ale-
gar la prescripción que (ya) podía invocar el antecesor; el fun-
damento es que si bien (concebida como un hecho) la posesión
no se transfiere ni se transmite, sí pueden traspasarse las facul-
tades o prerrogativas que tenía el antecesor (el jus posessionis)
(v. números precedentes y supra, N° 157).
Como la generalidad de los textos positivos que contemplan
la agregación se refieren a un sucesor que lo sea a cualquier tí-
que de droit civil Trois. Éd. Libr. de la Société du Recueil J.-B. Sirey, et du
Journal du Palais, Paris, 1905, t. XXVIII, N° 353, p. 273; v. también Del Río
Rodríguez, Diego, ob. cit., pp. 18 y 33.
365
tulo respecto de un antecesor (como ocurre con nuestros arts. 717 y
2500), se rechaza la posibilidad de que el ladrón o el usur- pador
pudieren agregar posesiones; no son sucesores por algún título (la
han obtenido por un mero hecho); más aún, no son "sucesores". 529
529 V., por ej., Baudry-Lacantineríe, G. et Tissier, Albert, ob. cit., L XXVIII,
N° 344, p. 267; Planiol, Marcelo y Ripert, Jorge, ob. cit., t. III, N° 720, p. 613.
V. también Rev. de Derecho, U. de Concepción, N° 137, p. 130.
590 V. Baudry-Lacantinerie, G. et Tissier, Albert, ob. cit., t. XXVIII, N" 356
y sgts., pp. 275 y sgts.; Planiol, Marcelo y Ripert, Jorge, ob. cit., t. III, N° 720,
p. 613; Claro Solar; Luis, ob. cit-, t. VII, N° 855; Herrera Silva, Jorge: "Teoría
de la accesión de posesiones", en Rev. de Derecho, U. de Concepción N° 14,
pp. 713 y sgts.
3 66
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
367
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
que era mero tenedor 532 (sobre esta norma del art. 2510 regla 3a
se volverá al tratar la prescripción extraordinaria en infra, N° 210).
Desde otro punto de vista puede sí observarse cierta contra-
dicción entre los arts. 730 inc. Io y 2510: en términos absolutos,
el primero impide al mero tenedor transformarse en poseedor,
mientras el art. 2510 se lo permite, probando las circunstancias
que indica su regla 3a.533
Finalmente, si el tenedor adquiere el dominio de la cosa de parte
de quien se la había entregado en mera tenencia (traditio brevi
manu), o de un tercero (dueño), más que de interversión se estaría en
presencia de una adquisición de posesión por tradición.
3 68
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
369
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
tas circunstancias (así, Guzmán Brito, citado en supra, N° 162, la admite para
créditos documentados y en los incluidos en una herencia: por tanto, siem-
pre reflejamente; en estas situaciones, la posesión de ellos se adquirirá, res-
pectivamente, poseyendo el documento y la herencia).
538 Y aquí no es aceptable el argumento de que el art. 696 pudiere estar-
370
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
incorporales..., cit., pp. 197 y sgts., a quien hemos seguido aquí en varias afir-
maciones.
371
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372
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
541 Si
se pretende profundizar en el tema, debe n recordarse las diferen- cias
entre las concepciones subjetiva y objetiva, qu e - c o m o se dijo - inciden
destacadamente en el ánimo, po r cierto con directas consecuencias aquí.
373
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
374
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
I. Inmuebles no inscritos
542Así, Herrera Silva, Jorge, ob. cit., pp. 37 y 46; Claro Vial. José, ob. cit.,
pp. 30 y 31; Trucco, Humberto: "Teoría de la posesión inscrita dentro del Có-
digo Civil chileno", en RDJ., t. 7, Primera Parte, pp. 139 y 140; Alessandri,
Somarriva y Vodanovic, ob. cit., t. I, pp. 498 y 499.
375
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382
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
que podrá notarse que ese texto ordena practicar una nota marginal en las
inscripciones anteriores "no canceladas" y -tal como recién se dijo- en estas
situaciones la anterior quedó de pleno Derecho cancelada al practicarse la
posterior (conforme a decisión jurisprudencial ya muy firme); entonces, en
términos restringidos, la orden del art. 92 no alcanzaría a esta inscripción por-
que ésta es una "cancelada" (y así, surge la interrogante: ¿a qué situaciones
se referiría? Si la cancelación por las dos causales anteriores requieren -como
se ha dicho- de subinscripción, como hay que intentar dar aplicación a la
383
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
384
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
que ya menciona el art. 728; sólo así queda protegida la conti- nuidad
del Registro. La exigencia de que aun en el caso del usur- pador se
exija que la inscripción emane del poseedor inscrito puede aplicarse
en varias hipótesis: cuando el poseedor inscrito ratifica la venta
hecha por el usurpador (art. 1818); cuando el usurpador después
adquiere (art. 1819). Se acepta incluso como competente inscripción
la que emana aparentemente del posee- dor inscrito, como acontece
en títulos injustos (como el nulo o el otorgado por un mandatario
que no lo es); en tales casos, al menos se observaría una
continuidad registral.556
En contra, se ha propuesto que es aquella que se ha practi-
cado observando formalmente la ritualidad (respetando las nor-
mas formales) de las inscripciones conforme al Regí, (y que, por
tanto, puede estar desconectada de la anterior); los arts. 2505 y
2513 apoyarían este significado y el art. 683 haría otro tanto; no
puede concluirse que sea la que emana del poseedor inscrito
porque a esa situación ya se habría referido el art. 728.557 De se-
guirse esta solución estaríamos aquí en una situación en que una
inscripción desvinculada completamente de la anterior la can-
celaría; por otra parte, ésta sería tina cuarta forma de cancela-
ción, agregada a las tres que consigna el art. 728.
La jurisprudencia se ha inclinado ya por una, ya por otra al-
ternativa, y el punto permanece en discusión. 558
385
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
559 Por ej., Trueco, Humberto; Lagos, Moisés (v. obras antes citadas).
1560 Por ej., Urrutia, Leopoldo, ob. cit., Puede mencionarse también la ex-
trema y particular posición de Álvarez González, Humberto: La inscripción no
esrequisito, garantía, ni prueba dela posesión delos bienes raices, Impr. y Librería
Artes y Letras, Santiago, 1926.
386
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
p. 147. Respecto de la posesión del derecho de hipoteca (lo posee quien tie-
ne la inscripción hipotecaria a su nombre, como titular del derecho real de
hipoteca): F. del M. N° 394, p. 445; Gaceta Jurídica N° 135, p. 33; N° 137,
p. 109; RDJ., t. 89, secc. 2% p. 68.
387
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
388
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
Sección Segunda
La prescripción adquisitiva
565 Jurisprudencia, Rev. de la Asoc. de Empl. del Poder Judie., N° 11, p. 32.
366 Además de las obras ya citadas, entre muchas puede verse Savigny, Fede-
rico de: Tratado dela posesión según los principios del Derecho romano, Impr. de la Soc.
Literaria y Tipográfica, Madrid, 1845; De Dalmau y Olivart, Ramón: La posesión.
Noción en el Derecho abstracto, Edit. Tepús, Barcelona, 1884; Ihering, Rodolfo von:
La posesión, trad. de A. Posada, 2* edic., Edit. Reus, Madrid, 1926; Gentile, Fran-
cesco: Upossesso, Unione tipográfico-editrice torinese, Tormo, 1965; Russoman-
no, Mario: La posesión en los principales Códigos Civiles contemporáneos, Edit.
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1967; Valencia Zea, Arturo: La posesión, Edit Te-
mis, Bogotá, 1978; Trigeaud Jean-Marc: Lapossession des biens inmobiliers, Edit. Eco-
nómica, París, 1981. Para la posesión de inmuebles pueden verse también las obras
de Derecho registral; para la protección, las obras sobre acciones posesorias.
389
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
r,li7El CC. holandés las trata cercanamente. En el Libro III (Derecho pa-
trimonial en general). Título 4 (De la adquisición y pérdida de los bienes),
secc. 3a (De la adquisición y pérdida por prescripción), trata de la adquisitiva
(arts. 99 a 106); y en el Título 11 regula la extintiva (arts. 296 a 326).
Es cierto que, desde el punto de vista económico, existe el común efecto
de una alteración patrimonial correlativa (aumenta o, al menos, se fortifica
el activo del prescribiente y disminuye, o al menos se debilita, el del dueño o
acreedor). Pero la diferencia jurídica es perceptible; en la adquisitiva el pres-
cribiente ingresa una cosa, en la extintiva no, sólo se libera de un pasivo; ade-
más, la posesión, fundamental en la adquisitiva, no se presenta en la extintiva.
Pero la disputa persiste; luego de una síntesis histórica dando cuenta del curso
de la discordia (incluyendo las opciones de Domat y Pothier), con la actitud de
autores con posterioridad al Código (francés), entre los cuales la influencia de
Aubry y Rau en favor de la distinción fue decisiva, se ha insistido en la unidad.
Desde luego, se destaca que ambas (adquisitiva y extintiva) consolidan una situa-
ción de hecho, consecuencia de una apariencia; y se propone que la unidad téc-
nica existe, con base en la adquisición; la prescripción es siempre, y principal-
mente, un fenómeno adquisitivo, con un correlativo efecto extintivo; el poseedor,
de un bien o de un derecho, deviene en propietario y desposee, simultáneamen-
te, al propietario anterior de la efectividad de su derecho debido a la extinción
de la acción que sanciona este último; en la prescripción liberatoria de derechos
reales el propietario de la cosa gravada usucape el derecho del tercero con el
que la cosa está gravada y provoca su extinción por consolidación; en la pres-
cripción liberatoria de derechos personales el deudor usucape el crédito, y se
39 0
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
391
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
569 Así, por ej., Claro Solar, Luis, ob. cit., t. VIII, p. 32.
392
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
dri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., t. II, pp. 11 y sgts.; Abeliuk, René, ob. cit.,
t. II, N° 1220, p. 996.
572 Este y otros temas doctrinarios, como los orígenes en Roma, con el
393
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
cho moderno, trad. de la 7a edic. italiana por la Rev. Gral. de Legisl. y Jurispru-
dencia, Edil. Reus, Madrid, 1913, t. VIII, pp. 320 y sgts.; Castán Tobeñas.José,
ob. cit., t. II, vol. I, pp. 344 y sgts. Para la distinción de justificaciones, entre
nosotros v. Domínguez Águila, Ramón: La prescripción extintiva, Edit. Jurídica
de Chile, Santiago, 2004, pp. 30 y sgts.
Suele observarse que en el Derecho moderno la prescripción adquisitiva
ha ido viendo reducida su importancia; en los muebles, por obra de la regla
-por demás antigua- de que "en materia de muebles la posesión equivale a
título" (a la que al menos aludiremos más adelante, al tratar la acción reivin-
dicatoría) en las legislaciones (principalmente de Europa occidental) en don-
de reina; y en los inmuebles, por obra de los Registros inmobiliarios, cada
vez más perfeccionados. Con todo, debe tenerse presente que por su parte
esos factores se presentan asimismo limitadamente: la regla, en muchas legis-
laciones (entre ellas la de Chile) no es admitida; en donde es acogida fre-
cuentemente quedan situaciones en las que no es aplicable; y en cuanto a los
Registros, son muchos los que -como antes se ha advertido- aún distan bas-
tante de lograr las aspiraciones de seguridad cifradas en ellos.
573 V., por ej., en dirección subjetiva, RDJ., t. 27, p. 240; t. 60, secc. 2a,
394
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
395
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
cripción adquisitiva para bienes raíces dispuesto en el DL.. 2695, sobre sanea-
miento de la pequeña propiedad raíz; al parecer, se trata precisamente de
una norma de esas de dudosa mesura y, por eso, se ha acudido al tribunal,
mediante recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. En ocasiones
la Corte Suprema lo ha estimado aceptable (v. jurisprudencia en saneamien-
to de títulos, supra, N° 143).
Por lo dicho (en el cuerpo) las expresiones de un fallo, cuando mani-
fiesta que el legislador es libre para establecer el término necesario de la pres-
cripción y la fecha inicial en que éste comienza a correr, deben ser
comprendidas sólo como el enunciado de un principio general y merecen
matizarse (RDJ., t. 75, p. 238; F. del M. N° 235, p. 116).
Por otra parte, se ha resuelto que normas reglamentarias no pueden al-
terar los plazos de prescripción establecidos en textos legales (F. del M. N° 357.
p. 498).
396
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
N° 72.
578 RDJ., t. 4, p. 355.
579 RDJ., t. 22, p. 699.
580 RDJ., t. 27, p. 546.
397
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
RDJ., t. 42, Primera Parte, pp. 65 y sgts.; Domínguez Benavente, Ramón: "Al-
gunas consideraciones sobre la prescripción", en Rev. de Derecho, U. de Con-
cepción, N° 62, p. 473; Spottke, Carlos: La acción de prescripción, Univ. de
Concepción, Concepción, 1955.
583 Así Rioseco, Emilio: "Sobre la forma procesal de alegar la prescripción",
398
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
de hacer es, sosteniendo que es dueño, ejercer una acción que derive
de su dominio (como la reivindicatoría), mencionando la
prescripción como causa de pedir; se dirá dueño porque ad- quirió el
dominio por prescripción (debiendo entonces probar dicha
prescripción). Y si se le demanda, sí podría excepcionar- se
mediante la prescripción, excepción que, se afirma, recono- ce el
art. 310 del CPC., texto que no distingue entre prescripción
adquisitiva y extintiva. Sólo existe, pues, la excepción de pres-
• - 584
cnpcion.&84
Estimamos que la solución emerge de la afirmación de que
la prescripción (adquisitiva) es sólo un modo de adquirir el do-
minio; así, no procede postular ni una acción ni una excep-
ción de prescripción (como no hay acción ni excepción de
tradición, de ocupación, etc.; son modos de adquirir); la base
sustantiva es el dominio, que ha sido adquirido por este modo.
Cualquiera sea su posición procesal, la afirmación del invocante
será que es dueño; y la prescripción el modo como adquirió
el dominio (debiendo probar los elementos que constituyen
la prescripción): a) Puede ser demandante. Por ej., demanda
interponiendo acción reivindicatoría o intenta una acción de-
clarativa de dominio (contra alguien a quien tenga por legíti-
mo contradictor) para perfeccionar su titularidad, que no
aparece bien definida y pretende consolidarla (como si tra-
tándose de un inmueble carece de inscripción); b) Puede ser
demandado. Por ej., se le demanda de acción reivindicatoría;
contestará diciendo que el dueño es él (ahí está su excepción),
y que el dominio lo adquirió por prescripción (este plantea-
miento debe tenerse presente más adelante, cuando se trate la
sentencia en que se reconoce la prescripción y se formula una
observación respecto de su inscripción si se trata de un inmueble,
en infra, N° 213, especialmente la nota al final). Lo que sí parece
necesario es que la invocación se efectúe al ini- cio del debate:
en la demanda o en la contestación, según el caso, para evitar la
sorpresa al adversario, que pudiere quedar en la indefensión,
y para el acopio y escrutinio de la prueba
584 Así Méndez, Héctor, ob. cit., pp. 54 y sgts.; también, del mismo autor:
399
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
t. 68, secc. 2% p. 52; t. 82, secc. 2% p. 67; t. 84, secc. 2a. p. 119; Gaceta Jurídica
N°94, p. 115; N° 119, p. 41; Rev. de Derecho, U. de Concepción, N" 31-32,
p. 2667; N° 100, p. 277; N° 140, p. 192; F. del M. N° 484, p. 42; La Semana
jurídica N° 235 (mayo), 2005.
587 RDJ., t. 16, p. 301; t. 21, p. 595; t. 43, p. 418.
400
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
Desde mucho tiempo, la posibilidad está bien admitida. Así, arts. 2225
del CC. francés, 2939 del CC. italiano; con reformas en los textos procesales,
también el Derecho colombiano (v. Hinestrosa, Fernando: Tratado de las obli-
gaciones, Edit. Univ. Extemado de Colombia, Bogotá, 2002, t. I, p. 820). Ge-
neralmente se admite aunque ya hubiere renunciado. Si los textos simplemen-
te lo permiten, basta citarlos y no hace falta mayor preocupación por la vía
que puede emplearse; si no hay textos y se pretende actuar, podría postular-
se que la invocación por el interesado adopta la forma del ejercicio oblicuo
(llamada acción oblicua o subrogatoria, entre nosotros con la interrogante
de si es admisible con aplicación general); después de la renuncia, tendría
que dejarse sin efecto ese acto unilateral mediante la pauliana, con lo que
queda expedito el camino para aquel ejercicio indirecto.
401
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
402
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
592 V., al respecto, RDJ., t. 77, secc. 2a, p. 28; en el fallo se declara que la
renuncia es efectuada por mera liberalidad (calificación que parece dudosa)
o moralidad. Ante la pretensión de que las tratauvas para arribar a una tran-
sacción constituirían una renuncia tácita de la prescripción, ahí también se
resolvió que no, decisión que compartimos.
595 Conviene observar la naturaleza del acto de renuncia (admitido cuan-
403
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
201. c) Las reglas son iguales para todas las personas (art. 2497).
El precepto se explica en cuanto terminó con reglas de privile-
gio a favor de ciertas entidades (como la Iglesia y el Fisco), en
materia de prescripción. 596
Por otra parte, no se contempla tampoco la llamada "acción
rescisoria del dominio", conforme a la cual el dueño al que le ha-
bían ganado la cosa por prescripción, podía pedir que se rescin-
diera el dominio (conforme a la expresión en uso) ganado por el
prescribiente, probando que había estado imposibilitado de impe-
dir esa prescripción.596 Pero sí existe el beneficio de la "suspensión"
tos justinianeos.
Pero la alteración de la igualdad, para impedir que el Fisco pueda invo-
car la prescripción adquisitiva, no carece de fundamento, sobre todo en aque-
llas situaciones en las que la incertidumbre -en cuya existencia la prescripción
encuentra uno de sus principales fundamentos- es atribuible al propio Esta-
do (v. en este sentido Segura, Francisco: "¿Puede el Fisco alegar la prescrip-
ción adquisitiva?", en Rev. de Derecho de la Univ. Católica de la Stma.
Concepción N° 8, Concepción, 2000, pp. 121 y sgts.).
596 La expresión "acción rescisoria del dominio" ha sido la más frecuen-
404
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
405
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
2°. Permite adquirir toda clase de bienes que puedan po- seerse.
Permite adquirir el dominio y los demás derechos reales, con
excepción de las servidumbres discontinuas y continuas inapa-
rentes. No será frecuente la adquisición de los demás dere-
chos reales (que son más estrechos que el do mi ni o ) por
prescripción porque lo habitual será que si un sujeto entra a
poseer una cosa, la posea como integral dueño de ella y no
con un ánimo de adquirirla parcialmente o de adquirir sólo
alguno de los atributos del dominio. Pero es factible (como
se irá viendo) en hipótesis de derechos reales constituidos por
quien no es dueño o constituidos imperfectamente (v. tam-
bién infra, N° 211).
En cuanto a la posibilidad de adquirir por prescripción de-
rechos personales, la interrogante depende en gran medida de
otra: si hay posesión sobre esta clase de derechos. Ya se ha di-
cho que es punto discutido (v. supra, N° 162). Esa controver-
sia es básica porque si se rechaza la posesión de derechos
personales, se tendrá que rechazar, en consecuencia, su pres-
cripción adquisitiva (otro tanto ocurre con la reivindicación de
derechos personales, como se dirá en su oportunidad). Si se
admite la posesión de esos derechos, la conclusión normal será
la de que pueden ganarse por prescripción (lo expresamos así
porque también podría postularse que aunque se admita su
posesión, no pueden ganarse por prescripción, siendo enton-
ces una de las situaciones de cosa poseíble, pero no prescripti-
ble, que luego se tratarán).
En el CC. chileno hay dos preceptos que, en lo concernien- te al
objeto que se prescribe, aparecen dirigidos sólo a los de- rechos
reales (arts. 2498 y 2512). Entonces, esos textos constituyen
argumentos para el rechazo de la prescripción de
ca una relación jurídica" (p. 394). En contra, por ej., Mazeaud, Henri, Léon y
Jean, ob. cit., parte II, vol. IV: "la usucapión constituye un modo derivativo de
adquisición y no un modo originario", p. 223. En Ripert, Georges, y
Boulanger, Jean, ob. cit., t. VI, p. 154, no es mencionada en los modos
originarios, sino en los de la siguiente categoría, que no cali- fican de modos
derivativos, sino como los que "suponen la extinción pre- via (con o sin
indemnización) del derecho que existía sobre el bien adquirido" (p. 154).
406
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4°. Es un modo de adquirir a título gratuito 601 y por acto en- tre
vivos.
408
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604 Así, Silva Bascuñán, Marcos: La partición de bienes, EdiL Jurídica de Chile,
41 0
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nentes; también RDJ., t. 23, pp. 354, 471; t. 26, pp. 130, 555; t. 28, p. 546,
t. 37, secc. 2a, p. 27; t. 38, p. 1; t. 84, p. 93; mismo tomo, secc. 2a, p. 94.
411
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2a, p. 13; t. 55, p. 17; t. 88, p. 102. Por la segunda, RDJ., t. 60, secc. 2a, p. 130.
415
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416
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627 Aunque la situación es muy excepcional, puede verse que quedan ex-
418
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628 Así, por ej., Barros Errázuriz, Alfredo, ob. cit., t. I, p. 378.
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definitiva.
630 V. Misene, Salvador: Suspensión de la prescripción adquisitiva, Univ. de
420
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421
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632 Ha sido admitida en la hipoteca (F. del M. N° 378, p. 208); pero más
tarde fue exceptuada, con dudoso fundamento (F. del M. N° 394, p. 445).
6,1 Desde Claro Solar, Luis, ob. cit., t. XVI, N° 1996, con referencia a nota
422
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
423
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654 V., al respecto, Castán Tobeñas, José, ob. cit., t. II, vol. I, p. 369, con
cita de autores franceses e italianos; Messineo, Francesco, ob. cit., t. III, pp. 323
y sgts.; Mazeaud, Henri, Léon y Jean, ob. cit.. Parte II, vol. IV, p. 222; Diez-
Picazo, Luis, ob. cit., t. III, p. 742. Este último autor se ocupa de una mayor
precisión: se tiene establecido (también entre nosotros, como ya se ha dicho
en las reglas comunes) que debe ser invocada (alegada); pero eso no signifi-
ca que el prescribiente adquiere sólo a partir del momento en que la invoca,
ni que tiene una facultad o derecho potestativo para consumar la adquisición
al invocarla; la adquisición es automática, pero esa adquisición queda, "por
decirlo de algún modo", a disposición del adquirente, que puede invocarla o
no; y, entonces, desde que se cumple el plazo, el derecho queda en el adqui-
rente en una "interinidad" que se resolverá más tarde; o quedará para el usu-
capiente si invoca la prescripción, o para el primitivo titular si aquel no la
invoca o renuncia a la prescripción ganada (en el fondo —podemos decir— al
dominio "interinamente" ganado).
Entre nosotros, admite la retroactividad, por ej., Claro Solar, Luis, ob. cit,
t. VIII (XVII), p. 32; Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., t. II, p. 50; y la
adquisición al cumplirse el plazo, por ej., Vial del Río, Víctor, ob. cit., p. 185.
635 Precisamente esta regla es un ejemplo demostrativo de que la retroac-
4 24
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
636 V., por ej., el art. 945 del CC. alemán; los arts. 1569 y 1574 del CC.
portugués (para las servidumbres). Ante el silencio mantenido para los in-
muebles (que se ha interpretado como favorable al eliminarse del Proyecto
un texto que la excluía) y una norma sólo evocadora -el art. 1153-, pero que
no puede entenderse que la consagra, en la doctrina italiana parece no acep-
tarse que el Código la contemple, según se deduce de las lecturas que luego
serán citadas.
425
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Messineo, Francesco, ob. cit., t. III, p. 325; Biondi, Biondo: Las servidumbres,
trad. de González Porras, Edit. Comares, Granada, 2002, pp. 899 y sgts., y la
ilustrativa nota del traductor, en pp. 912 y sgts.; Castán Tobeñas, José, ob. cit.,
t. II, vol. I, p. 367; Diez-Picazo, Luis, ob. cit., t. III, p. 743; Ossorio Serrano,
Juan: "La usucapión liberatoria", en Rev. de D. Privado (abril), Madrid, 1982,
pp. 339 y sgts., con antecedentes históricos y examen de su estructura y natu-
raleza -la califica de verdadera prescripción adquisitiva- y revisión de los di-
versos derechos reales a los que podría aplicarse. En Francia no siempre es
muy considerada (por ej., en Mazeaud, Henrí, Léon y Jean, ob. cit., Parte II,
vol. IV, no es mencionada; antes bien, allí se postula que el poseedor adquie-
re el derecho tal como existía, afirmándose —y aquí aparece la explicación-
clara y escuetamente que "la usucapión constituye un modo derivativo de ad-
quisición, y no un modo originario", p. 223) (ya se dijo, supra, N° 202, que
está discutido el carácter originario o derivativo de la usucapión, y que pre-
domina la conclusión de que es un modo originario).
426
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nible a terceros debe inscribirse; de este modo, si no inscribe, todo lo que le ocurre
es que si en el futuro acciona tras otro beneficio, u otro lo demanda, nuevamen-
te tendrá que combatir, aduciendo y probando la prescripción. Pero si tiene ins-
cripción (es poseedor inscrito), la inscripción del fállo presenta dificultad (sobre
todo ante el arL 728; podría el fallo ordenar que se cancele la anterior y se prac-
tique una nueva, que será a nombre del mismo titular, el prescribiente; y aun
podría sostenerse que el fallo es inscribible sin perjuicio de la inscripción exis-
tente; no infringe el 728 porque no se está cancelando la inscripción anterior, y
se trataría sólo de una "inscripción complementaria", referida al modo de la ad-
quisición, la prescripción); b) Si el prescribiente es demandado (sostiene que es
dueño y que lo es por prescripción) y carece de inscripción (el predio está inscri-
to a nombre del actor), en su contestación (o, sí se prefiere, en su reconvención)
puede pedir al juez que ordene cancelar la inscripción del demandante y se or-
dene inscribir la sentencia que lo declara dueño por prescripción, con lo que
quedará el predio a nombre suyo (para la explicación de que "puede" pedir vale
aquí lo dicho en la situación anterior). Pero si tiene inscripción a su nombre (es
poseedor inscrito), respecto del dominio nada necesita pedir a ese respecto y,
como en la situación anterior, la inscripción presenta dificultad (y vale también
lo dicho en torno al art. 728 en la situación anterior).
42 9
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
430
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
PÁRRAFO VI
T ÍTULOS DE DOMINIO
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LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
43 2
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
433
LOS MODOS DE
SECUNDA ADQUIRIR
PARTE EL DOMINIO
LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN
434
T E R C ER A PARTE
GENERALIDADES
437
gunos- transferir) (la noción ensambla con la llamada "elas- ticidad",
a la que también se ha hecho referencia) . 646
En los arts. 698 y 1337 regla 6a el Código condene normas
que suponen más bien el primer criterio (que se confirma tam-
bién en la sección pertinente del Mensaje); 647 en cambio, el Re-
glamento del Registro Conservatorio supone la idea contraria
cuando distingue entre la tradición de un derecho real (ya cons-
derecho real, exceptuadas, como he dicho, las servidumbres, exige una tra-
dición". Desde luego, no es procedente la tradición en la transmisión.
438
GENERALIDADES
439
cho real, recibirá o no alguna prestación en contrapartida. Debe
advertirse que el usufructuario, el usuario, el dueño del predio
dominante, adquieren "cosas" (incorporales). Pues bien, si al
adquirirlas a nada se obligan en cambio, entonces están recibien-
do esas cosas gratuitamente, lo más probable que en donación;
y si esas cosas tienen un valor superior al mínimo exento de la
insinuación, esa donación debe ser insinuada bajo consecuen-
cia de nulidad absoluta (art. 1401) (y deberá pagarse el impuesto
a las donaciones). Tratándose del fideicomiso, la situación es más
evidente (si es posible): el propietario fiduciario recibe el do-
minio (por lo que si simplemente recibe y a nada se obliga a
cambio, estará recibiendo la cosa en donación); y lo mismo acon-
tece con el fideicomisario si se cumple la condición (se volverá
sobre el punto al tratar cada derecho real limitado).
440
C A P Í T U L O I I
LA PROPIEDAD FIDUCIARIA
441
LA PROPIEDAD FIDUCIARIA
442
LA PROPIEDAD FIDUCIARIA
t. II, p. 95.
654 En el primer sentido, RDJ., t. 24, p. 455.
655 Al inscribirse el inmueble a nombre del propietario fiduciario, en la
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LA PROPIEDAD FIDUCIARIA
444
LA PROPIEDAD FIDUCIARIA
658 Por acto entre vivos la situación es de difícil ocurrencia. Pronto se verá
que está discutido si puede omitirse la designación de fideicomisario; una de
las soluciones propuestas es que se aplique por analogía esta regla del art.
748; es decir, que será fideicomisario el mismo constituyente o sus herede-
ros. Si así fuere, habría sí que rechazar la posibilidad de que se omita la de-
signación de ambos, fiduciario y fideicomisario, porque entonces la
constitución se convertiría en un acto unilateral y, más aún, prácticamente
inconcebible: ¿mi predio para...? ¿Ysi se cumple tal condición, pasará a ...?
La falta de designación de uno es más factible. Podrá omitirse el fiducia-
rio: si se cumple tal condición, mi predio será para X (quien concurrirá al
acto constitutivo o, al menos, tendría que aceptar en algún momento). Sin
perjuicio de lo discutible de la solución, es también factible la omisión del
fideicomisario: mi predio para Pedro, quien deberá restituirlo (o cuyo dere-
cho se resolverá) si se cumple tal condición (y entonces el predio pasaría al
constituyente o sus herederos, según una alternativa de solución, como se verá
pronto) (y Pedro tendrá que concurrir o aceptar después).
445
LA PROPIEDAD FIDUCIARIA
44 6
LA PROPIEDAD FIDUCIARIA
con la voluntad del fideicomisario (por eso simplemente se relata que con el
cumplimiento de la condición nace su derecho a que la cosa le sea entregada
en tradición). Pero como nadie puede adquirir derechos sin su voluntad, con-
viene expresar que se requiere que consienta; si no compareció al acto consti-
tutivo, debe manifestar su voluntad aceptando (la situación es equivalente a una
estipulación a favor de otro). Entonces, si al cumplirse la condición no ha ma-
nifestado (expresa o tácitamente) su voluntad, se estaría en presencia de un
derecho sin sujeto (situación controvertida en la teoría general del derecho sub-
jetivo); aceptando, ingresa a su patrimonio el derecho a exigir la tradición, de-
recho que luego puede ejercer exigiéndola efectivamente (ante el tribunal). Si
directamente la exige, por cierto, tácitamente ha aceptado.
Si rehusa (repudia) antes o después de cumplirse la condición, habrá falta-
do uno de los sujetos de la institución, por tanto, estimamos que no hay fideico-
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LA PROPIEDAD FIDUCIARIA
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LA PROPIEDAD FIDUCIARIA
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LA PROPIEDAD FIDUCIARIA
450
LA PROPIEDAD FIDUCIARIA
Mauricio: Las obligaciones restitutorias del Código Civil y la inflación, Edit. Jurídi-
ca de Chile, Santiago, 1979.
451
227. Extinción. Las varias causas por las que se extingue el fi-
deicomiso están mencionadas en el art. 763. Además, las leyes
de expropiación generalmente destinan un precepto a la extin-
ción de gravámenes sobre el predio expropiado, con excepción
de las servidumbres legales, facultando a los titulares para obte-
ner alguna compensación sobre el valor de la indemnización que
se paga al expropiado (así, por ej., DL. 2.186, de 9 de junio de
1978, art. 20).67^674
452
de dual ownership (o de propiedad desdoblada) en la que uno dene el po-
der de administración y el otro el beneficio del disfrute; uno es propietario
en administración y el otro en disfrute. Aunque formalmente el trustee es el
titular del bien, sus acreedores no pueden satisfacerse sobre ese bien). Es
cierto que nuestro art. 749 algo adelanta, permitiendo que se ordene la re-
serva de frutos para el fideicomisario, quedando el primer adquirente (ahora
"tenedor fiduciario") con las facultades de un curador de bienes; pero es-
tas facultades son reducidas como para explotar apropiadamente el bien con
una eficiente gestión, y no se produce en él una separación de patrimonios,
todo lo cual obstaculiza la realización de una instrucción directora impues-
ta por el constituyente; además, se trata de reserva y no de inmediata y per-
manente (o periódica) entrega de los frutos. Ante estas diferencias (que no
deben entenderse como reproche o defectos de nuestro fideicomiso) pare-
ce explicarse la proposición de algunos autores latinoamericanos (más que
europeos, que están por la alternativa de la adecuación de instituciones exis-
tentes) de, manteniendo el fideicomiso, simplemente introducir legalmen-
te otra institución (v., como experiencia en nuestro ámbito, las normas sobre
comisiones de confianza de los bancos). Más antecedentes: en Derecho in-
glés y norteamericano la materia conforma toda una disciplina (trusts), tra-
tada independientemente (a veces junto al Derecho sucesorio), y las obras
especializadas son muchas; v., por ej., Penner, J. E.: The Law of Trusts, Oxford
University Press, Core Text Series, Oxford, 2004. Una síntesis suele apare-
cer en los textos sobre propiedad (por ej., Lawson, F. H. and Rudden, Ber-
nard, ob. cit., pp. 169 y sgts.; Moynihan, Cornelius and Kurtz, Sheldon, ob.
cit., pp. 254 y sgts.). Para una exposición por autores del civil law, puede
verse Malaguti, Maria Chiara: "El trust", en Atlas de Derecho privado com-
parado, F. Galgano, coordinador, trad. de Fernández y Verdera, Edit. Fun-
dac. Cultural del Notariado, Madrid, 2000, pp. 326 y sgts., con referencia a
la Convención de La Haya sobre reconocimiento del trust en civil law; v= tam-
bién "Principios europeos de Derecho de Trusts", trad. de Cristina Gonzá-
lez, en Schulze, Reiner y Zimmermann, Reinhard (recop.): Textos básicos de
Derecho Privado europeo. Recopilación, presentac. española por Esther Arroyo
y Amayuelas, Edit. Marcial Pons, Madrid, 2002, pp. 523 y sgts.; y entre noso-
tros, Fuenzalida Puelma, Sergio: El trust o fideicomiso angloamericano y sus adap-
taciones latinoamericanas, Prensas de la Escuela de Derecho de Valparaíso,
Valparaíso, 1963, con una didáctica descripción e ilustrativos antecedentes
de Derecho latinoamericano sobre la materia, incluyendo algunos proyec-
tos legislativos en nuestro medio; Fueyo, Fernando: "Fideicomiso anglosajón
y su aplicación en la legislación chilena", en Rev. de Derecho U. de Con-
cepción N° 118, pp. 3 y sgts.
674 Más antecedentes pueden verse en Molina Pasquel, Roberto: Los dere-
chos del fideicomisario, Edit. Jus. México, 1946; Navarro Martorell, Mariano: La
propiedad fiduciaria, Edit. Bosch, Barcelona, 1950; Ballesteros, Manuel Egidio:
"Los censos y fideicomisos. Su importancia en la legislación. Conveniencia de
mantenerlos o suprimirlos", en RDJ., t. V., Primera Parte, pp. 269 y sgts.; Re-
tamal, Humberto: Algunos problemas sobre propiedad fiduciaria, Univ. Católica de
Chile, Santiago, 1953.
453
C A P Í T U L O I II
EL USUFRUCTO
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EL USUFRUCTO
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EL USUFRUCTO
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EL USUFRUCTO
682 Salvo ciertos géneros en los que hay muy pocas especies; como en al-
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4 62
EL USUFRUCTO
p. 175,
689Por otra parte, la nuda propiedad puede también ser adquirida por
prescripción; en nuestros textos no hay impedimento. La duda pudiere sur-
gir por la dificultad que tendría el poseedor para efectuar actos posesorios
(ya que la cosa es tenida por el usufructuario); pero son muchas las hipóte-
sis en que es posible, aparte de la diversidad de formas en que es posible
tener una cosa con ánimo de dueño aunque otro la detente usufructuán-
dola. En suma, y en lugar de concebirse al poseedor de la nuda propiedad
como teniéndose por un mero titular de una facultad de disponer (que ya
es algo), debe vérsele teniéndose por dueño con facultades para aprovechar-
se de todas las utilidades y servicios de la cosa, salvo aquellos que temporal-
mente corresponden al usufructuario (v., en este sentido, argumentando y
haciéndose cargo de algunas objeciones, De la Cuesta Sáenz,José: "La usu-
capión de la nuda propiedad", en Anuario de Derecho Civil, t. 40, Madrid,
1987, pp. 727 y sgts.) (para la pretensión de adquirir un usufructo por pres-
cripción considerando la posesión que se ejercitó mientras se tenía el usu-
fructo adquirido por otro modo, v. N° 203 final, nota).
465
juez. Si se tratare de un bien raíz, la resolución judicial servirá
de título para inscribir los derechos reales y la prohibición de
enajenar o gravar en los Registros correspondientes del Con-
servador de Bienes Raíces" (art. 9o inc. 2 o ) (puede verse tam-
bién el art. 65 de la Ley de matrimonio civil, que permite al
juez constituir usufructo, uso o habitación como forma de con-
ferir indemnización compensatoria) .69,w>91
690 Antes de la reforma de que fue objeto, este texto se refería a la ins-
cripción de la prohibición que el juez dictaba junto con la constitución del
usufructo; entonces, se resolvió que la inscripción exigida era la de la prohi-
bición, dándose a entender que la del usufructo no era exigida (RDJ., t. 66,
secc. 2\ p. 30). No había duda de que el precepto aludía a la inscripción de
la prohibición; pero no había razón para concluir que ella estuviera exclu-
yendo a la del usufructo. Parecía más natural entender que se agregaba a ésta
(si se ha constituido sobre inmueble). Ahora ha quedado precisado.
Adoptada la concepción de "tradición del derecho real", se propondrá
que en nuestro sistema de transferencia de bienes por acto entre vivos la trans-
ferencia de cualquier derecho real (o personal) requiere de un título y de
un modo (entonces, su alteración requiere norma que para cierta situación
lo disponga). Si versa sobre inmuebles, el título ha de constar por instrumento
público (art. 767) y la tradición se efectúa por inscripción (arts. 767, 686). En
la situación presente el título era (y es) el instrumento público sentencia y la
tradición habrá de efectuarse por su inscripción; y, además, por el precepto
citado de la ley de alimentos, deberá inscribirse la prohibición de enajenar
el inmueble (nótese que conforme al texto actual, consütuido por el juez el
usufructo -que si versa sobre inmueble deberá inscribirse para quedar cons-
tituido el derecho real- es la ley la que dispone que la cosa fructuaria queda
con prohibición; por tanto, ella existirá aunque el juez no la consigne -no la
repita- en la sentencia, y será oponible aunque no se inscriba). Pero debe
recordarse una vez más el planteamiento que distingue entre la constitución
y la transferencia del derecho ya constituido, para adecuar aquí los términos;
conforme a él, tratándose de una constitución del usufructo no hay tradición,
pero si versa sobre inmueble, por norma debe inscribirse, inscripción que es
pedida en función constitutiva, no traslaticia.
691 V., a este respecto, Jurisprudencia, Rev. de la Asoc. de Empl. del Po-
466
237. Efectos. El usufructo produce efectos -derechos y obliga-
ciones- para el usufructuario (los más importantes y de mayor
contenido) y para el nudo propietario.
467
no podría hacer si lo cedido es sólo el emolumento o ejerci-
cio del derecho de usufructo; en esta última posibilidad sería
el cedente quien conservaría el derecho, pudiendo él, aun des-
pués de la cesión, hipotecarlo) (con el inc. 2o del art. 793, que
luego de la cesión mantiene directamente responsable al ce-
dente, y lo dispuesto en el inc. 2o del art. 794, entre nosotros
un fallo —antiguo— resolvió que lo cedido son sólo los frutos;692
por otra parte, se ha resuelto que la entrega del usufructo en
arrendamiento al nudo propietario no lo transforma en usufruc-
tuario, y por tanto no opera la consolidación). 693
Se ha discutido la sanción si se infringe la prohibición de
cederlo o arrendarlo (art. 793); qué ha de entenderse cuando
la ley dispone que el usufructuario perderá su derecho de usu-
fructo. Generalmente se estima que el acto sería nulo absoluta-
mente, por infringirse una prohibición del constituyente, que
la ley haría suya (art. 1464 N° 2; además, arts. 1466 y 1682),694
con lo que debe retornarse al estado anterior al acto que pro-
dujo la infracción, volviendo el derecho cedido al usufructua-
rio, y entonces terminaría allí el usufructo.
Por otra parte, ha debido resolverse que, extinguido el usufructo por re-
nuncia del usufructuario, el dueño de la cosa no está obligado a respetar al
arrendatario del usufructo (F. del M. N° 455, p. 2004); es evidente; salvo limi-
tadas excepciones, la regla es que el arriendo termina por extinción del de-
recho del arrendador (extinguido el derecho del causante, se extingue el
derecho del causahabiente).
894 Así, Vicuña Suárez, Luis, ob. cit., p. 203; Alessandri Besa, Arturo, ob.
4 68
6°. Si se trata de un cuasiusufructo, suele mencionarse la fa-
cultad que tiene de disponer de la cosa fructuaria; es evidente,
pues, como se ha dicho, ha adquirido el dominio.
Finalmente, para la protección de su derecho dispone de la
acción reivindicatoría (art. 891), y si recae sobre inmuebles, de
las acciones posesorias (arts. 916 y 922). Inchiso, se ha resuelto
que puede entablar la acción de precario (del art. 2195), y aun
contra el nudo propietario, porque es dueño de su derecho de
usufructo.695
Es embargable, característica que se traduce, en la realidad,
en el embargo de los frutos (arts. 803 y 2466).
469
por lo que quedará entregada a las particularidades del caso
(art. 46). Generalmente se convendrá entre usufructuario y nudo
propietario, regulándola el juez en desacuerdo. Puede ser libe-
rado de la caución (art. 775 inc. 22) y la ley establece esta libe-
ración en ciertos casos (como los contemplados en el art. 775
inc. 3 o, en los usufructos legales, en la ley 14.908, en la Ley Ge-
neral de Bancos).
Los arts. 776 y 777 señalan los efectos que se producen si no
se cumple con estas exigencias (en su inc. 5 o, la última dis- posición
hace referencia a la llamada "caución juratoria").
Desde otro punto de vista, estas disposiciones permiten in-
sistir en que las exigencias de caución e inventario no forman
parte de la constitución misma del derecho de usufructo, sino
que son posteriores y sólo previas a la entrada del usufructuario
en el goce de la cosa fructuaria.
Limitaciones para el usufructuario. Antes de precisar las
obligaciones mientras ejercita su derecho, conviene tener en cuenta
las limitaciones a que queda sometido el usufructua- rio;
a) Debe respetar los arriendos de la cosa fructuaria (art. 792)
y otras cargas personales (art. 796), quedando desde luego so-
metido a las cargas reales, por la naturaleza de éstas (como por
ej., las hipotecas que graven la cosa fructuaria). Debe respetar
los arriendos en todo caso, aunque no consten por escritura pú-
blica (el art. 792 es especial en relación con el art. 1962).
b) Debe recibir la cosa en el estado en que se encuentra al
momento de la delación de su derecho de usufructo (art. 774).
470
pueden incidir en su apreciación. 698 Más que posiciones adoptadas,
conviene observar caracteres que, según el caso concreto, pueden
resultar decisivos para identificar ese contenido: la estructura físi-
ca, su aspecto externo, su función o destino. Este último ha sido
siempre justificadamente destacado.699 El término substancia de la
cosa no debe entenderse referido tanto a la materialidad como a
la "substancia jurídica", que es lo que da existencia a cierto ser, de-
signado con cierto nombre, con cierta forma apropiada para cier-
ta destinación; en este sentido, cuando el Código agrega "forma"
no añade algo nuevo; forma y substancia se unen indisolublemen-
te para constituir la cosa (se trata de una "forma substancial").700 El
destino de una cosa depende, en primer término, de su natura-
leza. Algunas no admiten sino uno determinado, pero lo más fre-
cuente es que sirvan para fines diversos. Entonces, puede ocurrir
que al tiempo de constituirse el usufructo tenga uno definido im-
puesto por el propietario. Pues bien, a falta de precisiones en el
título, un cambio de destino por el usufructuario ha sido bien con-
698 Desde luego, en los textos en que -como el nuestro- se emplea la ex-
yena.
471
trovertido. Comparamos la preferencia -al parecer dominante-
de partir del principio de que debe ser mantenido el destino im-
puesto por el dueño, pero admitiendo excepcionalmente la modi-
ficación o cambio, si se justifica para obtener un mejor aprovecha-
miento de la cosa, atendidas las circunstancias imperantes,
objetivamente consideradas.701 Por otra parte, la admisión de un
cambio de destino está vinculada también a la especificidad; es más
fácil admitir un cambio de un destino a otro semejante (de un huer-
to frutal a otro) que a uno muy diferente; las posibilidades de re-
tornar al primitivo destino serán asimismo influyentes.702
El valor, principalmente económico, es un factor que siem-
pre estará presente; y se justifica una mención separada para de-
rivar de él dos advertencias: 1) que en él debe considerarse el
potencial de la cosa con sus posibilidades de agotamiento, y
2) que en ocasiones puede llegar a justificar un cambio en al-
701 Debe notarse que nuestros textos no imponen el deber de gozar "como
el propietario mismo"; debe gozar como un buen padre de familia, lo que si bien
no está expresado, se desprende de la responsabilidad que dene; esta circuns-
tancia confiere más posibilidades de admitir un cambio de destino; incluso, aun-
que el texto dijere "como el propietario mismo", el cambio (justificado, razonable)
no quedaría excluido porque si el propietario tenía impreso uno al día de ini-
ciarse el usufructo, nada asegura que no habría introducido él un cambio con-
minado o aun aconsejado por nuevas circunstancias. Compartimos la conclusión
de que puede efectuar construcciones, que sean necesarias o útiles para el goce
de la cosa, siempre que pueda restituir la cosa como la recibió si el dueño no las
acepta (Claro Solar, Luis, ob. ciL, t. IV, p. 314; v. allí el ejemplo de la viña daña-
da, que viene a ilustrar el principio que hemos formulado en el texto).
702 En el Derecho francés la controversia es antigua, con ilustres intervi-
472
gunos caracteres -aun importantes- de la cosa; tal puede ocu-
rrir, por ejemplo, cuando se observa que mantener el actual des-
uno del objeto significará desde luego o pronto una pérdida
cierta de su aprovechamiento o utilización.
En lugar de optar entre los diversos caracteres señalados pa-
rece preferible considerarlos todos y, aun, otros, de modo que
en cada caso dependerá de la cosa y del título, cuál o cuáles se-
rán los que deban ser atendidos y que el usufructuario ha de
respetar, con la constante genérica de que es deber del usufruc-
tuario mantener la identidad fundamental de la cosa.703
Para juzgar la conducta del usufructuario habrá de conside-
rarse también las posibilidades que ha tenido de consultar al
nudo propietario, la magnitud de las facultades que le otorgue
su título, el tiempo que le resta en su derecho.
Finalmente, en la decisión de casos debe asumirse que este
deber (de conservar la forma y substancia) se asienta en una ten-
sión entre el derecho actual de disfrute de la cosa por el usufruc-
tuario y el derecho del nudo propietario a su futura restitución.
En los Códigos del siglo XX sigue predominando la actitud
de abstenerse de introducir precisiones.704
El Código chileno contiene expresiones y ejemplos que per-
miten acoger aquel sentido flexible en la comprensión de la obli-
gación, adaptándola al caso. En especial, lo demuestran los arts.
764 ("forma y substancia"), 783 ("conservarlos en un ser"), 784,
787 ("según su naturaleza y destino"). 705
Giacomo, ob. cit. t. II, pp. 307 y sgts.; Villavicencio, Francisco: "Salva rerum subs-
taniia en el usufructo", en Rev. de D. Privado, Madrid, 1951, pp. 189 y sgts.; Gar-
cía Valdecasas, Alfonso: "La idea de substancia en el Código Civil", en Rev. de D.
Privado, Madrid, 1951, pp. 881 y sgts.
473
b) Debe pagar expensas y mejoras (arts. 795, 796, 797, 798).
c) Si es constituido por testamento, puede quedar obligado
al pago de deudas hereditarias y testamentarias (art. 1368).
En el cumplimiento de estas obligaciones responde hasta de la
culpa leve (arts. 787, 802, 44) , 706
3o. Obligaciones una vez extinguido el usufructo. Normalmente
es una: restituir la cosa fructuaria (arts. 764 y 787). El nudo pro-
pietario puede interponer la acción contemplada en el art. 915 si
no se le restituye espontáneamente.
Se recuerda también que si se trata de un cuasiusufructo, lo
que debe restituir es otro tanto de igual cantidad y calidad o su
valor (arts. 764 y 789), correspondiendo al cuasiusufructuario la
elección.
Y al usufructuario puede corresponderle un derecho legal
de retención sobre la cosa fructuaria (art. 800).
706 Nuestro Código no contiene una regla equivalente al art. 520 del CC.
español, que permite al nudo propietario pedir que se le entregue la cosa
pagando al usufructuario el producto líquido (deducidos los gastos y un pre-
mio de administración) si el mal uso de la cosa por el usufructuario le infie-
re considerable peijuicio; sobre ese tema, pero con apreciaciones sobre la
conducta y responsabilidad del usufructuario que pueden ser útiles ante nues-
tros textos, v. Catalá Ros, Rosa: El abuso del usufructuario: análisis del art. 520
del Código Civil, Edit. McGraw-Hill, Madrid, 1995.
474
2°. Tiene derecho a los frutos pendientes al momento de la
restitución de la cosa fructuaria (art. 781).
3o. Tiene derecho a la indemnización por pérdida o dete-
rioro de la cosa fructuaria (arts. 787, 788, 802).
4o. Tiene derecho a intereses por dineros ocupados en cier-
tas inversiones (art. 797).
5o. Tiene derecho al tesoro que se descubre en suelo dado en
usufructo (art. 786).
6o. En determinadas situaciones tiene derecho a pedir anti-
cipadamente la terminación del usufructo (art. 809).
7o. Tiene derecho a pedir la restitución de la cosa fructuaria.
Se dijo anteriormente que el nudo propietario dispone de acción
reivindicatoría (u otra, según la calificación que pueda atribuirse al
renuente a restituir) y, si se trata de inmuebles, de las posesorias
que procedan. Pero en contra del usufructuario tiene además la
acción personal que le nace al constituirse el usufructo y que puede
intentar al extinguirse, reclamando la cosa fructuaria. Se dice -
discutiblemente— que esta acción personal presenta para el nudo
propietario la ventaja de que mientras en la acción
reivindicatoría debe probar su dominio, en aquélla sólo
le sería necesario exhibir el acto constitutivo.
475
2°. Por muerte del usufructuario (art. 806).
3o. Por resolución del derecho del constituyente (art. 806).
Siendo un derecho real, el usufructo puede perseguirse de manos
de quien se encuentre la cosa fructuaria, de modo que
-como se dijo- si el nudo propietario enajena la cosa, el usu- fructo
persiste; así, entonces, esta causal debe entenderse apli- cable a una
causa de resolución del derecho del constituyente que ya existía al
constituirse el usufructo (como lo ilustra el ejemplo que ofrece el
precepto).
4o. Por consolidación del usufructo con la nuda propiedad
(art. 806). El Código suele emplear esta expresión en un sentí-
do amplio, equivalente a toda reunión de los derechos (nuda
propiedad y usufructo) en un solo sujeto (así, por ej., en los arts.
765 y 771). Pero aquí la emplea más restringidamente; aquí se
está refiriendo a la más específica situación en la que el usufructo
se extingue por la reunión de los atributos en el usufructuario;
es decir, en que el usufructuario llega a tener la propiedad ple-
na (en que -en expresiones del Prof. Claro Solar- el derecho
del usufructuario se robustece o completa) (por ej., el usufruc-
tuario compra la cosa o hereda al nudo propietario). Sólo en
cierto sentido el usufructo se extingue, en el sentido de que usu-
fructo ya no hay más; en otro sentido, el derecho se mantiene,
pero se ha transformado (produciéndose -se ha dicho- una me-
tamorfosis) desarrollándose, llegando a la integridad del domi-
nio con los demás caracteres de éste. Este sentido queda
demostrado en el mismo texto cuando consigna aparte la renun-
cia del usufructuario (aquí también se reúnen en un solo suje-
to todos los atributos -e n sentido a mpl io , también hay
consolidación—, pero esta vez en el nudo propietario; en senti-
do estricto no hay consolidación, de ahí que se mencionó sepa-
radamente). 709
5 o. Por prescripción (art. 806). Esta forma de extinción ha
dado lugar a discusiones. Es claro que si un tercero posee el de-
recho de usufructo, puede llegar a ganarlo por prescripción (al
tratar la constitución del usufructo se dijo que podía originarse
por prescripción) y, entonces, para el primer usufructuario se
habrá extinguido por la prescripción adquisitiva del tercero (art.
2517). Otro tanto puede ocurrir si el tercero adquiere por pres-
709 V. Claro Solar, Luis, ob. cit., t. IV, N° 1204, pp. 380 y sgts.
47 6
cripción la cosa misma sobre la que había usufructo (acudien-
do al denominado efecto liberatorio de la usucapión, que ya se
mencionó). Pero el problema consiste en decidir si podría ter-
minar por prescripción extintiva, es decir, por el simple no ejer-
cicio del derecho de usufructo, que en tal eventualidad se iría a
consolidar con la nuda propiedad (el Código francés lo permi-
te expresamente; art. 617 N°4) . Entre nosotros hay discrepan-
cia. Se ha aceptado esta posibilidad; siendo una grave limitación
al dominio pleno, si el usufructo no se ejercita aparece como
inútil y es justificable su extinción; en esto, el usufructo y de-
más derechos reales difieren del dominio, que es perpetuo; ade-
más, si se tratara sólo de adquisitiva, bastaría el art. 2517.710 Pero
se ha negado la aplicación de la prescripción extintiva; la acción
por la que se reclama un derecho solamente se extingue por la
prescripción adquisitiva del mismo derecho (art. 2517, aunque
debe notarse que el adverbio no está contenido en la regla; ade-
más, el texto se está refiriendo a la acción, no al derecho); por
otra parte, como en el esquema del Código el usufructuario tie-
ne un derecho de dominio sobre su usufructo, debe aplicársele
la regla correspondiente, y el dominio no se extingue por el solo
no ejercicio.711
6o. Por renuncia del usufructuario (arts. 806 y 12); esta re-
nuncia debe inscribirse en el Registro (art. 52 N° 3 del Regí.).
7o. Por destrucción completa de la cosa fructuaria (art.
807); el art. 808 soluciona la situación especial de la heredad
que se inunda (por lo mismo, rige incluso cuando se aplica
el art. 653).
8o. Por sentencia judicial, en los casos y con los requisi- tos
señalados en el art. 809. Cuando se impone en una sen- tencia de
alimentos, a la que antes se ha hecho referencia (ley 14.908),
su extinción también podría dar lugar a la dic- tación de otra
resolución judicial que así lo declare (para tal efecto habrá que
tener en cuenta las normas del derecho de alimentos).
710 Así, Claro Solar, Luis, ob. cit, t. VIII, pp. 406 y sgts.; Abeliuk, René, ob.
cit., t. II, N° 1244, p. 1013.
7,1 Así, Alessandri, Arturo, en Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit.,
t. II, p.169.
47 7
Además, debe considerarse la extinción por expropiación,
mencionada en la extinción del fideicomiso.
47 8
El art. 738 y las reglas de los arts. 1070 y sgts. y 1080 y sgts.
también deben tenerse en cuenta. 714
7,4 Además de las obras ya citadas puede verse Proudhon, Pierre Joseph:
Traite des droits d'usufruit, d'usage personnel et d'habitation, Dijon, Chez Víctor
Lagier; París, Chez Videcoq, 1836; Barbero, Domenico: L'usufrutto e diritti affini,
Edit. A. Giuffré, Milano, 1952; Pugliese, Giovan ni: Usufrutto, uso e abitazione,
Edit. Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino, 1956; Latour Brotons,
Juan: Estudio del usufructo, Edit. Fdco. Doménech, Madrid, 1956; Martínez Zu-
rita, Luis: Del usufructo, uso y habitación, Edit. Gersa, Barcelona, 1962; Monti
Forno, Enrique: Del usufructo, Univ. de Chile, Impr. y Encuad. Bardi, Santia-
go, 1928.
479
CAPÍTUL O IV
EL USO O HABITACIÓN
481
CAPÍTUL O IV
EL USO O HABITACIÓN
4) Se constituye y extingue según las reglas del usufructo (art
812), con la limitación sí del origen legal; en cuanto al origen
judicial, la ley 14.908 permite también al juez constituir, en la
sentencia de alimentos, un derecho de uso o habitación.715
5) Por regla general, el titular no tiene las obligaciones de
caución e inventario (art. 813).
6) Básicamente, el uso o habitación se limita a las necesida-
des personales del usuario o habitador, necesidades personales
que comprenden las de la respectiva familia (art. 815),716 pero,
en definitiva, la extensión del derecho se determina, en primer
lugar, por el título que lo constituye (art. 814).
7) El usuario o habitador debe ejercitar su derecho con la
moderación y cuidado de un buen padre de familia (art. 818).7,7
482
CAPÍTULO V
LAS SERVIDUMBRES
483
CAPÍTULO V
LAS SERVIDUMBRES
484
LAS SERVIDUMBRES
de constitución del buen padre de familia) fue formulado en Roma para las ser-
vidumbres dada la importancia que tenía entonces la institución, unido a la es-
casa actitud de enunciar principios generales, pero en realidad se aplicaba a todos
los derechos reales en cosa ajena y, aún más, a toda relación jurídica; de ahí la
vigencia del modo general de extinción de relaciones jurídicas que es la confu-
sión (v. Biondi, Biondo, Las servidumbres, ciL, pp. 213 y sgts., que matiza el princi-
pio en situaciones excepcionales; y la interesante nota del traductor, con cita de
doctrina y jurisprudencia sobre la llamada servidumbre de propietario).
V. también RDJ., t. 43, p. 513. Ha debido resolverse que quien tiene que
constituirla es el dueño, de modo que no puede demandarse para tal efecto
al arrendatario (RDJ., t. 89, secc. 2a, p. 45).
485
LAS SERVIDUMBRES
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LAS SERVIDUMBRES
U 490
LAS SERVIDUMBRES
735 Decimos que la calificación resulta "discutible" porque depende del cri-
terio empleado para calificarla; desde luego, puede haber varios; si se emplea
el de la utilidad o beneficio, surge una distinción conforme a la inmediatez de
tal beneficio; considerando el beneficio inmediato y directo, el resultado es uno,
en tanto que si se atiende a un beneficio un grado más remoto (mediato) pue-
de concluirse en otra calificación. Así, en esas servidumbres integradas a activi-
dades o servicios públicos, en términos inmediatos el beneficiado es un
particular (suele decirse, un privado), con lo que la servidumbre se calificará
"de utilidad privada"; en el otro plano, la solución puede cambiar. Al menos
en el régimen del Código, la decisión parece estar determinada por el inme-
diatamente beneficiado. Con ese supuesto, son de utilidad privada. Como una
de las consecuencias, para la indemnizabilidad no importa si el gravamen cons-
tituye restricción al dominio o privación de atributo esencial (que sí importa
en la situación anteriormente vista en el cuerpo); siempre debe pagarse la co-
rrespondiente indemnización al propietario del predio (sirviente) gravado.
491
LAS SERVIDUMBRES
49 2
LAS SERVIDUMBRES
etc., que se han constituido "sobre todo un fundo" sin ser descrita la zona o
franja precisa por donde transcurrirá; más tarde el predio sirviente es loteado
(se construyen viviendas), y así cada sitio termina soportando "servidumbre de
oleoducto". Aunque no parece conveniente constituirla sin precisión de zona
para el ejercicio, se entiende que lo gravado es "el fundo" y no una parte de él
(v., por ej., Biondi, Biondo, Las servidumbres, cit., p. 771, con antecedentes his.
493
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p. 869.
495
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744 GT. de 1913, N° 1.088, p. 3148; RDJ., t. 32, p. 183; i. 61, p. 414.
745 RDJ., t. 32, p. 183; t. 43, p. 535; t. 84, secc. 2*, p. 132; t. 98, secc. 2',
p. 46; Corte de Concepción, 27 de junio de 1977; Gaceta Jurídica N° 119, p. 51;
Corte Suprema, sent. de 26 de agosto de 2004 (La Semana Jurídica N° 206, p. 7);
en términos muy claros, Corte Suprema, en La Semana Jurídica N° 219 (ene-
ro), 2005, p. 5 y N° 225 (marzo), 2005, p. 5. V. también Prats Albentosa, Loren-
zo: "Deslinde y reivindicación". Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 1990.
746 RDJ., t. 21, p. 595. Salvo dificultad de procedimiento
747 RDJ., t. 41, p. 23.
4 96
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748 GT. de 1922, l «sem „ N° 196, p. 777; de 1923, N° 100; RDJ., t. 4, p. 103.
549 F. del M. N° 468, p. 1990.
750 RDJ., t. 52, p. 36.
497
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teado por quien lo solicita, como éste forma parte de los gastos de la demar-
cación entre los vecinos, a lo que ambos están obligados y que a ambos
beneficiará, aunque sea solicitado por uno debe ser costeado por los dos (F.
del M. N° 350, p. 960).
498
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758 GT. de 1912, N° 175; RDJ., t. 27, p. 142; t. 50, p. 452. Se ha resuelto
tenga un predio a través del cual el actor puede transitar hacia la vía pública,
no obsta a su derecho de constituir servidumbre sobre el predio del deman-
dado (RDJ., t. 93, secc. 2a, p. 133).
499
LAS SERVIDUMBRES
7rt" Así se ha resuelto, y estas circunstancias han sido calificadas como cues-
E 500
LAS SERVIDUMBRES
501
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la vía pública para los efectos de imponer servidumbre {RDJ., t. 87, secc.
2', p. 36).
502
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764 Así, Arellano, Juan, ob. cit., p. 55. En el mismo sentido, GT. de 1942,
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LAS SERVIDUMBRES
50 6
LAS SERVIDUMBRES
692) (según Biondi, el Código francés, decidido a admitir esta forma de cons-
titución, se vio inducido a imponer la equivalencia ante la poca aceptación
que tenía en el Derecho consuetudinario esa constitución por destino, exi-
giéndose siempre título; Biondi, Biondo, Las servidumbres, cit., p. 652). Ahora
bien, si vale como título, puede surgir la duda acerca de la necesidad del modo
(tradición); la generalidad de la doctrina no lo contempla; simplemente se
entiende que la servidumbre surge por el solo ministerio de la ley, en el mo-
mento del cambio de dominio (aparte del rechazo -como se ha dicho- a la
posibilidad de una tradición en estas situaciones, al concebirse sólo una "cons-
titución"; v. supra, N"5 52 y 219).
773 Más antecedentes en Biondi, Biondo, Las servidumbres, cit., pp. 649 y
sgts. con datos históricos (en los cuales el origen romano aparece muy leve)
507
LAS SERVIDUMBRES
508
C U A R T A P A R T E
ACCIONES PROTECTORAS
C A P Í T U L O I
51 1
CL'ARTA PARTE: ACCIONES PROTECTORAS
512
DIVERSAS FORMAS DE PROTECCIÓN
513
b) Un segundo grupo de acciones protegen el dominio en
forma sólo indirecta, ya que están normalmente destinadas a otros
objetivos; pertenecen a éstas las acciones posesorias y la acción pu-
bliciana. En nuestro Derecho estas acciones están destinadas a
proteger la posesión, pero cuando el poseedor lo es como con-
secuencia de ser dueño (lo cual ocurre generalmente, por lo que
se justifica -com o se ha dicho- la presunción del art. 700) al pro-
tegerse la posesión se está protegiendo el dominio 779 (puede
mencionarse también la tercería de posesión, arts. 518 y sgts. del
CPC.; además, v. infra, N° 267, final).
5 14
CAP Í T U L O II
ACCIÓN REIVINDICATORIA
515
ACCIÓN REIVINDICATORIA
5 16
ACCIÓN REIVINDICATORIA
recer incluso más amplio, que acoge plenamente las proposiciones doc-
trinarias de protección a la apariencia (sólo que adoptando la técnica de
una irreivindicabilidad), y que merece ser transcrito (en trad. del estudio
que al final será citado); tratando de la reivindicación, el art. 302 dispo-
ne: "Si un bien fue adquirido a título oneroso por una persona que no
tenía derecho a enajenarlo, cosa que el adquirente no sabía ni podía sa-
ber (adquirente de buena fe), entonces el propietario tiene derecho a rei-
vindicar este bien del adquirente sólo si el bien hubiera sido perdido por
el propietario o por la persona a la que el propietario había entregado su
posesión, o hubiera sido sustraído de uno u otro, o, de cualquier forma,
hubiera salido de su posesión en contra de su voluntad. Si el bien fue ad-
quirido a título gratuito de una persona que no tenía derecho a enajenar-
lo, el propietario puede reclamarlo en todo caso". Cfr. Pérez Simeón,
Maurici, ob. cit., pp. 981 y sgts.
Por cierto, constituye una substanciosa aplicación del principio de "pro-
tección a la apariencia" en el Derecho civil, que implica preocupación por la
seguridad del tráfico (y un triunfo -en esta ocasión- sobre el principio roma-
no de que "nadie da lo que no tiene", nemo dat... ; o, como se dijo, referido
originariamente a la herencia, "nadie puede transferir más derechos que los
que tiene", nemo plus iuris...). En estos términos, viene a erigirse en una ad-
versaria del derecho de dominio, conformándose así una disyuntiva que el
legislador debe dirimir y ante la cual frecuentemente adopta una solución
de compromiso.
La regla ha llegado también a Códigos latinoamericanos; es consagra-
da, por ej., en el CC. argentino (art. 2412); v. también los arts. 100 del
CC. boliviano, 948 del CC. peruano y 2415 del CC. paraguayo (éste con
ciertas restricciones, siguiendo con bastante fidelidad el principio "la mano
guarda la mano"; el texto está relacionado con el art. 2058 que, solucio-
nando una reñida querella en doctrina europea, declara que lo que acon-
tece es que el poseedor adquiere el dominio; no se trata, entonces, de una
mera irreivindicabilidad); el art. 1268 del CC. brasileño, más restringida-
mente, y regulando la tradición, admite la transferencia sin ser dueño el
517
ACCIÓN REIVINDICATORIA
518
ACCIÓN REIVINDICATORIA
más aceptable) ,783 Por otra parte, el texto (art. 890 incs. 2o y 3 o )
ha sido aplicado a establecimientos no mencionados, porque es
ejemplificativo y genérico 784 (téngase presente además lo que se
ha dicho sobre negación de la reivindicatoría en ciertas destruc-
ciones del título traslaticio, para proteger el tráfico; supra,
N05 104 bis y 144).
Singularidad. La cosa a reivindicarse ha de ser singular.
Como se ha dicho (supra, N os 35 y sgts.), una de las clasifica-
ciones de los bienes distingue entre universales y singulares
(también se dijo que esta clasificación no está formulada en el
Código, aunque algunos preceptos aluden a ella). El art. 889
destina la acción a las cosas singulares; más aún, a propósito
de la reivindicación de cuota el art. 892 vuelve a emplear el
adjetivo. Entonces, literalmente, quedarían excluidas las uni-
versalidades, sean jurídicas o de hecho; así se ha resuelto.785
Pero estimamos que esa afirmación debe ser matizada debido
a las universalidades de hecho; si se estima que ellas pueden
poseerse (v. supra, N° 161), entonces lo propio es conferir ac-
ción reivindicatoría al dueño; si se considera el texto (que exi-
ge singularidad) como obstáculo infranqueable, entonces ha
de admitirse que el dueño entable una acción restitutoria en base
a su derecho de dominio (con el art. 582) (a la que pronto se
hará referencia); de no ser así, el poseedor podría llegar a ganar
por prescripción sin que el dueño pudiera interrumpir, lo que
es inaceptable (la otra alternativa es repudiar la pose- sión sobre
universalidades de hecho, con lo que el peligro de la
prescripción desaparece; pero aunque no exista ese peligro, si
alguien tiene materialmente una universalidad de hecho, de todos
modos debe admitirse una acción del dueño para recu- perar el
objeto de su dominio) (se volverá sobre este punto en infra, N°
267). Pero (tal como se parecen entenderlo algunas sentencias)
la singularidad parece estar más dirigida a excluir a las
universalidades jurídicas (por la dificultad posesoria) y,
783 Por la primera alternativa, GT. de 1937, 1er sem., p. 420; por la segun-
da hay numerosos fallos: RDJ., t. 51, secc. 4\ p. 172; t. 58, secc. 4a, pp. 259;
F. del M. N" 206, p. 319, con extenso voto disidente. También RDJ., t. 51,
secc. 4\ p. 145.
** RDJ., t. 55, secc. 4a, p. 224; t. 62, p. 132.
785 RDJ., t. 26, p. 325; t. 86, secc. 2 a, p. 51.
519
ACCIÓN REIVINDICATORIA
5 20
ACCIÓN REIVINDICATORIA
52 2 1
ACCIÓN REIVINDICATORIA
789 V., por ej., Rev. de Derecho U. de Concepción N° 144, p. 145; Juris-
prudencia (Rev. de la Asoc. de Empl. del Poder Judie.) N° 32, p. 42; RDJ.,
t. 67, p. 398; t. 80, secc. 2*, p. 99; t. 85, p. 192.
790 V. GT. de 1903, t. I, p. 1553.
522
ACCIÓN REIVINDICATORIA
Cuando el texto dispone que los demás derechos reales se reivindican como
el dominio, podría estimarse simplemente que nada se dijo respecto de los
derechos personales. Pero la dirección contraria (que se les quiso excluir de
la reivindicabilidad) se ve fortalecida, considerando que mientras en los Pro-
yectos de 1853 e inédito se consignó la reivindicabilidad (genéricamente) de
las cosas incorporales, finalmente esa expresión se sustituyó por el texto ac-
tual (que entonces puede tenerse por restrictivo).
792 RDJ., t. 6, p. 160.
79S Así, Rev. de Derecho U. de Concepción N° 119, p. 71; RDJ., t. 68, secc.
| 523
ACCIÓN REIVINDICATORIA
p. 104. V. también t. 68, secc. 2*, p. 53, que condene, en nota al pie, una lista
de fallos. V. también un fallo en Gaceta Jurídica N° 110, p. 22, que rechaza una
reivindicatoría de cuota sobre cosa universal, aunque sin entrar a un aná- lisis
profundo; con voto disidente. Con claro enfrentamiento del problema y
definida decisión -que compartimos- la reivindicación fue admitida, soste-
niéndose expresamente que la cuota en la cosa universal se comunica a cada
una de las especies que están incluidas en ella, en RDJ., L 89, secc. 2*, p. 166.
796 Respecto al art. 1268, se ha resuelto que esa regla permite al herede-
ro (y parece claro) reivindicar especies hereditarias singulares sin que sea ne-
cesario previamente que ejerza la acción de petición de herencia; y, probando
su calidad de heredero, puede reivindicar sin que sea necesario que practi-
que las inscripciones del art. 688 (GacetaJurídica N° 121, p. 46).
524
ACCIÓN REIVINDICATORIA
525
ACCIÓN REIVINDICATORIA
posición y cumplir con las demás exigencias de esta gestión. Pero, sobre todo,
debe notarse que el texto se refiere a la alteración (de forma) de la cosa (co-
mún), actividad bien distinta de la interposición de una acción judicial.
No obstante que en la mayoría de las situaciones concretas pudiere tra-
tarse de una actuación beneficiosa para los demás comuneros, admitir que
uno solo reivindique (toda la cosa para todos los comuneros) podría ser in-
conveniente, porque podría acontecer que alguno de los ausentes no actúe
porque deliberadamente no desea litigar en contra del poseedor (a quien
debe, por ej., gratitud), y para él, entonces, el actor sería no un diligente com-
pañero sino un inoportuno invasor de su cuota.
799 En cuanto a la petición del reivindicante de cuota, se ha resuelto que
526
ACCIÓN REIVINDICATORIA
de dominio (del art. 700), a la cual puede él (el actor) acudir, afir-
mando que al menos es poseedor y, siéndolo, se le ha de tener por
dueño; tendrá sí que probar esa posesión que afirma tener; enton-
ces, si se trata de un inmueble, le bastará con acreditar que tiene
título inscrito a su nombre (y, convenientemente, algunos hechos
posesorios para evitar que se le considere como una mera inscrip-
ción de papel,801 a la que ya se ha hecho referencia).
En otro sentido, la prueba de su dominio debe estar referida
al tiempo de la notificación de la demanda; debe demostrar que
a ese tiempo es dueño, porque la acción la tiene el dueño, no el
que podía llegar a serlo (si hubiere conservado la posesión).
La situación se altera cuando el que reivindica es el Fisco, por
el art. 590.802 Como por ese texto (por ley) el Fisco es propietario
de los inmuebles que carecen de otro dueño, si se mantuviere para
él la regla de que debe probar su dominio se le estaría imponien-
do la carga de la prueba de una negación indeterminada -que el
inmueble no tiene otro dueño- y conforme a los principios de
Derecho probatorio, las negaciones indeterminadas son de prue-
ba imposible, de modo que quien proponga la afirmación con-
traria debe probarla (que alguien es el dueño); así, aquel a quien
el Fisco demanda de reivindicación tendría que probar que él (o
un tercero distinto del Fisco) es el dueño.
Aquí aparece una importante dificultad de la acción reivin-
dicatoría: la prueba del dominio (para cuya referencia desde
antiguo se ha reservado la tenebrosa expresión probatio diabóli-
ca). Para acreditarlo, tiene importancia determinar si el reivin-
dicante adquirió la cosa por un modo originario o derivativo.
En la primera situación, le bastará probar los hechos que cons-
tituyeron ese modo originario. Pero si adquirió por un modo
derivativo, como la tradición (que será lo más frecuente), no
basta con probar que ese modo se configuró a favor del que se
pretende dueño (si se trata de un mueble, que se le entregó con
ánimo de transferírsele el dominio o, si se trata de un inmue-
ble, que tiene inscripción a su nombre), porque quedará la in-
terrogante de si el antecesor, a su vez, tenía o no el dominio
(recordando que "nadie da lo que no tiene", nemo dat quod non
527
ACCIÓN REIVINDICATORIA
transferir más derechos que los que tiene" (nemo plus iuris ad alium transferre
potest quam ipse haberet).
804 Claro Solar, Luis, ob. cit., L IX, pp. 394 y sgts. se extiende sobre el pun-
52 8
ACCIÓN REIVINDICATORIA
806 Antecedentes históricos pueden verse en Claro Solar, Luis, ob. cit., t. IV,
N 1740 y sgts., pp. 401 y sgts.; Guzmán, Alejandro, Derecho privado romano,
OT
cit., t. I, pp. 507 y sgts. Por sus textos, en varios países europeos se mantiene
viva discusión sobre su subsistencia (v., al respecto, Castán Tobeñas, José, ob.
cit., t. II, vol. I, pp. 202 y sgts).
607 El Código dispone que la acción "es la misma". Esa expresión no pue-
529
ACCIÓN REIVINDICATORIA
publiciana en el Derecho chileno", en RDJ., t 55, Primera Parte, p. 22; Vidal, Susa-
na: La acción publiciana en el Derecha comparado. Edit Universitaria, Santiago, 1958.
530
ACCIÓN REIVINDICATORIA
812 RDJ., t 52, p. 296; t 58, p. 23; Corte Suprema, en La semana jurídica N° 225
(marzo), 2005, p. 6. En contra, Barrientos, Javien "Comentarios de jurispruden-
cia", en Rev. Chilena de Derecho Privado N° 4, Santiago, 2005, pp. 221 y sgts.,
especialmente pp. 223 y sgts. y 244 y sgts., con un panorama jurisprudencial. El
autor postula (con destacado apoyo en el art. 724) que "No es posible ejercitar la
acción reivindicatoría en contra de un mero tenedor, porque ésta sólo procede
contra el actual poseedor" y que "No puede el dueño de un bien raíz inscrito
reivindicarlo del que simplemente lo detenta". Compartiendo la afirmación de
que no hay reivindicatoría en contra del mero tenedor, el punto entonces es si
tratándose de un inmueble inscrito es posible poseerlo sin inscripción (sobre el
supuesto de que el que lo detenta ni simplemente lo detenta porque sostiene te-
nerlo como dueño, ni lo posee a nombre de otro porque sostiene que el dueño
es él). En definitiva, el autor resuelve la interrogante con el art. 724; pero, como
se dijo al tratar la posesión de inmuebles, con el cuadro de preceptos, desde el
art 700 adelante, la discusión de fondo -que persiste- consiste en determinar si
en Chile, respecto de inmuebles (y la que sigue es sólo una de las maneras de
plantearlo), la posesión continúa siendo fundamentalmente la definida en el art.
700o aquí es reemplazada plenamente por la inscripción (v. supra N° 195).
531
ACCIÓN REIVINDICATORIA
813 Se ha resuelto que si los poseedores son varios, la demanda debe diri-
girse en contra de todos (RDJ., t. 67, p. 398).
8,4 Y se ha insistido en que se trata de acciones distintas (F. del M. N° 328,
p. 16). Antecedentes históricos, en Claro Solar, Luis, ob. ciL, t. IV, pp. 413 y sgts.
813 RDJ., t 63, p. 340. Este fallo llama "reivindicatoría ficta" a la del art. 898,
primera parte.
532
ACCIÓN REIVINDICATORIA
816 V. Altamirano, José: Dela subrogación real, Edit. Imprenta Cultura, Santia-
go, 1935, con el informe que le antecede; Vergara Bezanilla, José: "Sujetos pasi-
vos de la acción reivindicatoria", en Gaceta Jurídica N° 83, pp. 3 y sgts.; Barrientos,
Javier, Comentarios... (N° 4), cit., pp. 226 y sgts., con cita de jurisprudencia, por
nuestra parte, así lo estimamos también.
917Así, Chacón, Jacinto: Exposición razonada y estudio comparativo del Código Ci-
vil Chileno, Imp. Nacional, Santiago, 1890,t. II, p. 546; Vera, Robustiano: Comen-
tario del Código Civil, Imp. Gutenberg, Santiago, 1894, t. III, p. 374; Vergara
Bezanilla, José: "Reivindicación contra el poseedor a nombre ajeno o injusto de-
tentador", en RDJ,, t. 86, Primera Parte, pp. 55 y sgts. Este autor precisa las exi-
gencias para que proceda, sobre todo en el sujeto pasivo, con las cuales queda
confirmado que, presentes esta acción y la reivindicatoria, aun quedan situacio-
nes no cubiertas y queda así demostrada la necesidad de una acción general, fun-
dada en la sola circunstancia del dominio, como se dirá pronto. Por otra parte,
en este estudio recién citado se puntualiza que en determinadas situaciones en
que el dueño ha entregado la tenencia de la cosa a otro, dispone de dos accio-
nes, la personal emanada del contrato y la real restitutoria del art. 915, lo cual,
por cierto, tiene importancia para cuando pueda estimarse extinguida por pres-
cripción la acción personal (a los cinco años); así se evita la situación de que el
demandado (por ej., comodatario), oponiendo la prescripción de la acción per-
sonal, se quede indefinidamente con la cosa, sin adquirirla por prescripción, pues-
to que tiene un título de mera tenencia (a menos que se admitiera la mutación
de la mera tenencia en posesión...).
8.8 Así, Claro Solar, Luis, ob. cit, t IX, p. 458; Veloso, Alberto: La reivindica-
ción, Univ. de Chile, Santiago, 1947, p. 34. V. también Barrientos, Javier, Comenta-
nos... (N° 4), cit., pp. 232 y sgts., especialmente pp. 241 y sgts., con relato doctrinario
y jurisprudencial. Este autor, restringiendo el campo de aplicación del 915 (para
más adelante proponer como acción restitutoria general la del precario, del^ art
2195), la estima aplicable sólo en contra de los que "poseen a nombre ajeno", re-
feridos en el art. 721. V., también Comentarios... (N° 5), cit pp. 219 y sgts.
8.9 Así, RDJ., t. 56, p. 126. Pero aquí un voto disidente estuvo por re-
533
Particular relevancia ofrece la precisión de su akance que, por
la importancia que ha llegado a tener, merece un examen detenido.
Podría estimarse que se trata de una acción que correspon-
de al que entregó a otro la mera tenencia de una cosa, por un
contrato que produce ese efecto (comodato, arriendo, etc.) y
que, al terminar la vigencia de esa relación, el tenedor se niega
a restituir. La tendría además de la acción personal que surge
del respectivo contrato, a la que podría acudir cuando la perso-
nal no prosperara por cualquier causa, o simplemente puede
optar.820 El resultado, como se ve, es de una interpretación bien
restrictiva. Con este alcance, sería dudoso que pudiera intentar-
la el adquirente del dueño, por cuanto él no es contratante del
tenedor (salva la posibilidad de cesión de contrato). Y, en todo
caso, tampoco podría intentarse contra el que detenta la cosa
sin una relación jurídica inicial; es decir, contra el que desde un
comienzo detenta sin justificación jurídica.
Una segunda alternativa es la de entenderla precisamente
para la situación inversa: aplicable sólo a aquellos tenedores que
no tienen, y nunca tuvieron, un título que justifique la detenta-
ción. Ellos serían "injustos detentadores" y no aquellos que en-
traron a detentar la cosa justamente, con un antecedente
habilitante, aunque después se nieguen a restituir.
Pero también puede estimarse aplicable a ambas situacio- nes:
sea que el detentador desde un comienzo carezca de an- tecedente
que lo justifique o que haya empezado a detentar con un título
justificante, pero mientras detentaba quedó sin justificación
(porque ese antecedente fue declarado nulo, re- suelto, caduco,
etc.); ambos serían, al tiempo de la demanda, "injustos
detentadores" (esta parece ser la opinión, aunque no terminante y
claramente expresada, de varios antiguos comen- taristas del
Código).
534
La jurisprudencia ha aplicado la regla, con bastante amplitud
a ambas categorías de tenedores. 821
821 Por ej., GT. de 1921, 2o sem., p. 1089; RDJ., t. 7, p. 359; t. 52, p. 294;
t 56, p. 126; t. 89, p. 51. También se ha admitido contra tenedores que tie-
nen titulo (de mera tenencia), pero proveniente de un tercero, no del due-
ño (RDJ., t. 93, secc. 2a, p. 57).
535
situaciones y cualquiera otra), mientras se procede a esa inte-
gración conviene desenvolver alguna de las existentes para que
cumpla esa finalidad, interpretando (extensivamente) en esa di-
rección el respectivo texto que la consagre. Una es la del art.
2195; en la práctica (y sin expresarse), con frecuencia se ha ve-
nido acudiendo a esta acción, que ha sido llamada acción de pre-
cario, aun cuando por su ubicación y parquedad no parece
haberse creado con tan trascendental destino; el éxito que ha
tenido, en cuanto a su generalizado empleo, se ha visto incre-
mentado por su tramitación en juicio sumario (por el art. 680
del CPC.); 822 con todo, por los requisitos que exige ante ciertas
situaciones, su aplicación ha ido enfrentando duros obstáculos;
así, supone ausencia de contrato, lo que la deja en dudosa apli-
cación en todos los casos de contratos nulos, resueltos, revoca-
dos, con plazo de duración ya cumplido, emanados de persona
distinta del dueño, etc., que han merecido encontradas decisio-
nes de los tribunales.823 Otra puede ser ésta, del art. 915, que
suele llamarse contra el injusto detentador, en ese cometido es con-
veniente conferir al precepto un alcance extenso, como el de la
tercera alternativa antes descrita; es decir, que sea aplicable a
828 Aunque debe notarse que el art. 680 citado se refiere al "comodato pre-
cario" y cuando se acude al art. 2195 inc. final del CC. suele insistirse en la cir-
cunstancia de que el texto se refiere al "precario", a la tenencia precaria sin previo
contrato; no al comodato precario, que es una modalidad del contrato de como-
dato. Así, la exégesis torna dudosa la aplicación del procedimiento sumario.
823 Numerosos fallos pueden consultarse en el Repert. de L. yj. CC., art. 2195.
536
todo tenedor que a la época de la demanda no pueda justificar
aceptablemente su insistencia en mantener la cosa en su poder.
Pero hay más. Puede sostenerse que el ordenamiento jurídi-
co no exige encuadrar toda pretensión en una determinada ac-
ción, nominada, regulada por la ley. Basta que tenga arraigo en
un derecho del reclamante que merezca ser tutelado.824 De este
modo, un dueño que injustamente está privado del objeto de su
dominio, con base (entre nosotros) en los arts. 19 N° 24 de la C.
Pol. y 582 del CC., bien puede reclamarlo de quien lo tiene sin
fundamento legítimo, y el juez tendría que ordenar restituirlo, si
se demuestran esos supuestos. Es la que podría llamarse "acción
innominada de dominio". Incluso con aquellos mismos textos
puede fundarse una "acción declarativa de dominio", por la cual
se persigue la declaración o constatación de que el actor es due-
ño de un objeto, sin añadir una pretensión de ejecución y sin que
sea necesario que el demandado esté poseyendo (acallando a la
demandada que discute o se atribuye el dominio); y se le puede
agregar la petición consecuencial del cese de cierta perturbación
que se perpetra con fundamento en un supuesto dominio pro-
clamado por el agresor. Tiene utilidad en situaciones en las que
(transcurrido el breve plazo del recurso de protección) se trata
de cosas muebles, o en inmuebles en las que ha transcurrido el
plazo para la respectiva acción posesoria, y la perturbación no llega
a constituir privación de la posesión.825
267 bis. Con lo dicho, las siguientes son algunas de las actitu-
des que podría adoptar el demandado de reivindicación, y que
dejarían la situación en reñido debate:
a) Podría sostener que el demandante no es el dueño (sim-
plemente lo niega, o agrega que el dueño es cierto tercero);
824 V., aeste respecto, De Buen, Demófílo: Derecho civil común, Edit. Reus,
3l edic., Madrid, 1936, vol. I, p. 238.
825 Ha sido admitida por el Tribunal Supremo español, con textos seme-
537
b) Que él (el demandado) no es el poseedor de la cosa (en-
tonces, el actor tendría que intentar probar que sí lo es; aquí debe
recordarse el art 915, con el cual el actor puede ejercer esa ac-
ción en contra del injusto detentador en subsidio de la reivindi-
catoría, sin peijuicio de que puede ser usada como única);826
c) Que él (el demandado) es el dueño. En esta situación el
lidgio pasa a constituir un "juicio de dominio", en el que ambas
partes se disputan la propiedad del objeto.
ria, como aconteció entre nosotros con la ley 16.640 (hoy derogada), suelen
disponer como causal de expropiación el "abandono" de los predios.
538
extintiva;828 en la misma dirección, varios Códigos del siglo XX han
decidido disponerlo con regla expresa. 829
Entre nosotros, sin distinguirse entre el dominio y la acción
ni delimitar la situación conflictiva, se da por establecida la mis-
ma solución, con base en el art. 2517. Admisible la duda, que
surge de aislar exactamente la situación antes descrita, nos ple-
gamos sin embargo a la opinión dominante, por el fundamen-
to de la perpetuidad del dominio y para evitar que se configure
una extraña situación de dominio irreivindicable; más aún, con-
siderada la reivindicabilidad de la esencia del dominio, admitir
la extinción de la acción equivaldría a admitir la pérdida del do-
minio mismo por la prescripción extintiva. Enfrentándonos a los
828 Así, por ej., Mazeaud, Henri, Léon y Jean, ob. cit., Parte II, vol. IV,
p. 70; Alpa, G.: Istituzioni di Diritto Privato, Torino, 1994, p. 187; Diez-Picazo,
Luis: "Las relaciones entre usucapión y prescripción extintiva y la prescrip-
dón extintiva de la acción reivindicatoria". En Libro-Homenaje al Prof. Roca,
Juan, Madrid, 1989, pp. 221 y sgts. Pero debe destacarse un substancioso es-
tudio en el que, con textos del CC. español, opiniones de doctrina, algunos
antecedentes históricos (al parecer también minoritarios) y vigorosas senten-
cias del Tribunal Supremo -señaladamente la de 29 de abril de 1987- se pos-
tula la prescripción extintiva de la acción reivindicatoria (como dice el autor
"autónomamente", es decir, aparte de la extinción ocurrente cuando otro ad-
quiere el dominio por usucapión); en esas condiciones, sin tener que probar
su posesión, el demandado puede demostrar la extinción de la acción del de-
mandante (si se ha cumplido el plazo de prescripción extintiva de acciones);
se insiste (por el autor) en que esa posibilidad no contraviene la perpetui-
dad del dominio ni de la acción protectora; ella no se extingue por el simple
no uso, porque si nadie lo priva de la posesión, no comienza a correr plazo
alguno; el plazo de prescripción extintiva sólo comienza a correr desde que
es privado de la posesión, es decir, como es procedente, desde que puede ejer-
citar la acción (Albaladejo, Manuel: "La prescripción de la acción reivindica-
toria", en Anuario de Derecho Civil, t. 43, Madrid, 1990, pp. 25 y sgts.; se hace
cargo también del estado en que queda la cosa. V. también Lacruz Berdejo,
José, Elementos..., cit., t. I., p. 363; De Castro y Bravo, Federico: Temas de Dere-
cho civil, Madrid, 1972, p. 154). De los términos del debate puede despren-
derse que en la conclusión influyen los requisitos que se impongan para la
acción reivindicatoria, los plazos coincidentes o no de la prescripción extinti-
va y de la usucapión, y la decisión de si toda posesión conduce a usucapión o
es que hay posesiones que no tienen esa virtud, todo según los textos del res-
pectivo ordenamiento.
889 Así,
por ej., en los Códigos italiano (art. 948), portugués (art. 1313),
argentino (art. 2150, aunque no la menciona el 4019), boliviano (art. 1454),
peruano (art. 927), paraguayo (art. 2407, que la extiende a todos los dere-
chos reales).
539
textos, en primer lugar debe admitirse que, regulando la pres-
cripción extintiva, el art. 2514 se refiere sin restricciones a las
"acciones y derechos ¿yenos". Y-aléjese la sospecha de una pre-
dilección- debe reconocerse que, literalmente, el art. 2517 no
excluye la posibilidad de que la acción se extinga por otro me-
dio que el de la usucapión lograda por otro; pero puede enten-
derse que, precisamente, su sentido es que si del efecto del
transcurso del tiempo se trata, la acción se extingue "solamen-
te" por la prescripción adquisitiva830 (respecto de los demás de-
rechos reales, en cuanto a la acción persecutoria, sola, la solución
ha de ser la misma; pero, como se relató en su oportunidad, al-
gunos se extinguen -el derecho mismo y por tanto la acción-
por prescripción extintiva) ,831
Én la materia de saneamiento de títulos la ley ha impuesto
una excepción (que viene a quedar entonces como otro argumen-
to); la acción de dominio allí conferida prescribe (en prescrip-
ción extintiva) en un año (DL. 2695, art. 16) (v. supra, N° 143).832
830 Es lo que parece entender la jurisprudencia nacional; así, por ej., GT.
de 1934, 2o sem., N° 133, p. 540; RDJ., t. 30, p. 206; t. 39, p. 1; t. 49, p. 205;
t. 90, p. 21. Pero lo que precisamente rechazan algunos de estos fallos es la
pérdida del dominio por el no uso (y, por consecuencia, rechazan la pérdida
de la acción por esa misma circunstancia); los de RDJ., ts. 30 y 49, están refe-
ridos directamente a la acción reivindicatoría.
831 Debe recordarse sí que en la acción de petición de herencia se dio
540
dominio al que protege (ya mencionadas), junto con disposicio-
nes procedimentales. Respecto de estas úlümas, algunas deben te-
nerse especialmente en cuenta, como las contenidas en los arts.
901, 902 y 903 (en relación con los arts. 290 y sgts. del CPC.).
Desde otro punto de vista, por la naturaleza del asunto de-
batido, se trata de un litigio de detenido conocimiento sometí-
do al denominado juicio ordinario, que en la práctica inhibe en
cierta medida su utilización. De ahí que en ocasiones pueda re-
sultar más expedita la vía de la acción personal, si se reúnen los
requisitos necesarios; principalmente, tal acción se puede encau-
zar en un procedimiento menos lato (como es la situación del
precario el cual, en actitud discutible según se dijo en una nota
anterior, es tramitado enjuicio sumario conforme al art. 680 del
CPC.; pero es claro que - c o mo se ha resuelto- si se discute el
dominio del bien de que se trata, el procedimiento indicado será
ineludiblemente el ordinario).
Es ocasión de recordar la procedencia de la reivindicación
en los litigios de nulidad de actos y contratos. Coherente con la
retroactívidad que se impone a la nulidad, el art. 1689 confiere
acción reivindicatoria contra terceros poseedores; si es declara-
do nulo un acto o contrato por el que ha operado la transfe-
rencia de un bien que, a su vez, el adquirente ha transferido a
un tercero, al tener que volver las cosas al estado anterior al acto
declarado nulo, el primer enajenante podrá reivindicar en con-
tra de ese tercero (en una decisión de nuestro Código que en
su oportunidad objetamos por lesionar la seguridad del tráfico
y que, por eso, no ha sido seguida por la mayoría de los Códi-
gos del siglo XX; v. supra, N° 104 bis). Y no hay inconveniente
(con los beneficios de la economía procesal) para ejercitarla con-
tra el tercero, conjuntamente con la acción de nulidad dirigida
en contra del cocontratante; por cierto, el éxito de la reivindi-
cación dependerá de la suerte de la acción de nulidad833 (y -man-
teniéndose la cosa en poder del cocontratante- se ha fallado que
cuando se demanda al otro contratante de nulidad y se solicita
que, en consecuencia, se restituya la cosa con sus frutos, se está
intentando, a más de la nulidad, una verdadera acción reivindi-
853 Así, RDJ., t. 20, secc. 2a, p. 20. V. también art. 18 del CPC.; sin perjui-
cio de excepciones, en las que no procederá la reivindicatoria (y que no pro-
cede examinar aquí).
541
catoria). 834 Otro tanto ocurre con la acción resolutoria (tenien-
do presente en este caso las restricciones respecto de terceros
de buena fe, según los arts. 1490 y 1491).
Por último, se ha resuelto que la reivindicatoría es compati- ble
con la acción posesoria de restitución, que tiene análogo fin jurídico. 835
Sobre el punto de cómo debe cumplirse la sentencia que acoge una de-
manda reivindicatoría, v. Larenas, Alfredo: "Juicios reivindicatoríos", en Rev.
de Derecho U. de Concepción N" 16-17, pp. 1103 y sgts.
836 V. RDJ., t. 57, p. 367.
54 2
o recreo. Con este concepto, y siguiendo al Código, se distinguen
tres clases de mejoras: necesarias, útiles y voluptuarias, de las que
la ley da también una noción. En base a esta distinción, a la bue-
na o mala fe del poseedor y teniendo en cuenta algunos otros fac-
tores, se regulan las indemnizaciones por estas mejoras:
- Mejoras necesarias (art. 908);
- Mejoras útiles (arts. 909, 910, 912 y 913);
- Mejoras voluptuarias (art. 911).
Para asegurar el pago de estas indemnizaciones, se confiere al
poseedor vencido un derecho de retención (art. 914).
Se ha formulado también una sistematización distinta de es-
tos conceptos, en base a las reglas del párrafo de las prestacio-
nes mutuas y a los arts. 756, 759, 797;837^s
543
CAPÍTULO I II
ACCIONES POSESORIAS
54 5
ACCIONES POSESORIAS
546
ACCIONES POSESORIAS
547
ACCIONES POSESORIAS
846 RDJ., t. 2, secc. 2a, p. 156; t. 4, secc. 2a, p. 85; t. 5, secc. 2a, p. 149; t. 11,
p. 243; t. 49, secc. 2a, p. 139.
847 RDJ., t. 26, p. 178.
848 Rev. de Derecho U. de Concepción N° 89, p. 381. V. también Somarri-
548
ACCIONES POSESORIAS
54 9
ACCIONES POSESORIAS
divisoria de su predio, por una hora aproximada cada día. Con antecedentes
de los Proyectos del Código se ha sostenido que debe contarse desde el últi-
mo hecho (Claro Solar, Luis, ob. cit., L IX, N° 1850, p. 512). En contra, se ha
propuesto que desde el primero (Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit.,
t. II, p. 332).
Abordando, para esta materia, el problema visto en la interrupción de la
prescripción, varios fallos (antiguos) han resuelto que el plazo se cuenta "des-
de el acto (...) hasta el día de la presentación de la querella y no el de la
notificación de ésta", Repert. de L. yj., t. III, p. 389, jurispr. al art. 920.
550
ACCIONES POSESORIAS
ción NM 33-34, pp. 2820 y sgts. (con nota de los Profs. Avelino León y David
Stitchkin). Antes había sido aceptada, RDJ., t. 9, p. 524. Un relato histórico
puede verse en Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. cit., t. II, pp. 310 y sgts.
858 GT. de 1874, p. 1356. V. también Bustos Pueche, José, ob. cit., pp. 406
y sgts.
551
ACCIONES POSESORIAS
E 552
ACCIONES POSESORIAS
860 V. también RDJ., t. 78, secc. 2a, p. 136; t. 89, p. 82; F. del M. N° 202,
p. 176; Jurisprudencia (Rev. de la Asoc. de Empl. del Poder Judie.), N° 32,
p. 33; Gaceta Jurídica N° 137, p. 109. Hay fallos (antiguos) que han optado
por la primera alternativa (GT. de 1881, pp. 703 y 1205; de 1882, p. 1695; de
1892, t i l , p. 651).
861V. Claro Vial, José, ob. cit, p. 246; Herrera Silva, Jorge, ob. cit., p. 83.
862 RDJ., t. 16, p. 320. V. también t. 52, p. 120.
863 RDJ., t 26, p. 302; Jurisprudencia (Rev. de la Asoc. de Empl. del Poder
Judie.), N° 32, p. 33. En contra, RDJ., t. 4, p. 301; v. supra, 49, final y 190.
55 3
ACCIONES POSESORIAS
Para este tema deben tenerse presente también los arts. 719 y
731, en relación con el 2502.
La prueba sobre todo el predio. Por último, conviene formular una
observación respecto de la prueba de la posesión sobre la totali-
dad del inmueble. Podrá apreciarse que la discusión sobre el valor
jurídico de la posesión material entre nosotros está discutido debi-
do a textos legales (posesorios unos y ordenatorios del Registro,
otros) de insuficiente claridad, pero conceptualmente la posesión
es, en la base, tenencia efectiva (material) con ánimo de señor; por
lo mismo, en la práctica en el debate posesorio casi siempre se pre-
senta con interés (con influencia en el resultado) la definición de
quién es el que efectivamente posee. Pues bien, en los predios de
gran (y aun mediana) extensión, surge la dificultad de la prueba
de la posesión material sobre la totalidad del predio y frecuente-
mente esa prueba será susceptible de la objeción de que sobre cierto
sector del predio no hay prueba posesoria. Estimamos que el tri-
bunal ha de concluir razonablemente. No se puede pretender que
el litigante pruebe actos posesorios palmo a palmo sobre toda la
superficie del predio; probados los hechos de señorío en distintos
sectores específicos, que en conjunto cubran el perímetro, ha de
presumirse (en presunción judicial) la posesión material sobre el
predio integralmente (y entonces quien pretenda que cierta zona
precisa está en posesión suya deberá así probarlo).
554
ACCIONES POSESORIAS
555
ACCIONES POSESORIAS
179, p. 172.
55 6
ACCIONES POSESORIAS
874 Así, Claro Solar, Luís, ob. cit., t. IX, p. 508. En contra, RDJ., t. 30,
p. 23.
875 Así, por ej., GT. de 1924, 2o sem., p. 496; de 1946, 2o sem., p. 198; RDJ.,
557
ACCIONES POSESORIAS
876 Así, por ej., RDJ., t. 27, p. 183; t. 52, p. 294; F. del M. N° 202, p. 176;
procede amparo, también, Nueva Gaceta, vol. 1, N° 4 (sept-oct.), 1978, pp. 14
y sg15-
877 Así, RDJ., t 21, p. 6; Rev. de Derecho U. de Concepción N° 137, p. 87.
878 Se ha resuelto que la sola circunstancia de haberse celebrado una
558
ACCIONES POSESORIAS
bién al mero tenedor, y los textos de los arts. 928 del CC. y 564 del
CPC., inducen a esta segunda calificación).
No es necesario, como quedó dicho, probar posesión; basta
acreditar el despojo. Tampoco es necesario que el actor carezca
de acción posesoria de amparo o restitución; puede recurrir a
aquélla no obstante disponer también de éstas (art. 564 del CPC.;
la redacción del art. 928 pudiera sugerir esa exigencia, pero no
se aprecia fundamento para esa limitación). 880
Prescribe esta acción en seis meses, contados desde el acto
de despojo, plazo que no se suspende (conforme al art. 2524).
Cumplida su función, es decir, restablecida la situación al esta-
do anterior al acto de violencia, pueden ejercitarse las acciones
posesorias que correspondan.
Con el solo art. 928 del CC. se discutió la procedencia de la
querella de restablecimiento respecto de bienes muebles, duda
que disipó el CPC. en el art. 549, con cuyo tenor queda claro
que no es posible. Pero se ha aceptado respecto de muebles que
son inmuebles por destinación.881
En cuanto a los caracteres, inminencia y origen del acto de
violencia, los tribunales han debido resolver variadas situaciones
(sobre todo en el punto* de la fuerza emanada de la autoridad
administrativa) .882
Se ha resuelto que, por su fundamento de evitar la justicia
por mano propia, procede cuando la violencia se ejerce en con-
tra de las personas o de las cosas, e incluso contra el dueño del
inmueble.883 Pero como los hechos de violencia son personales,
559
ACCIONES POSESORIAS
884 RDJ., t. I, p. 582; Rev. de Derecho Univ. de Concepción N" 89, p. 381;
en este fallo, como se dijo al ser mencionado en el tema de las acciones po-
sesorias entre comuneros (supra, N° 273), la querella de restablecimiento no
era el punto discutido.
985 V., a este respecto, Delgado Schneider, Verónica: "La protección del
medio ambiente a través de las acciones populares del artículo 948 del Códi-
go Civil de Andrés Bello: un estudio histórico-comparativo", en Sesquicentena-
rio del Código Civil de Andrés Bello, Univ. de Chile, Edit. Lexis Nexis, Santiago,
2005, t. I, pp. 907 y sgts.
886 Además de las obras ya citadas, puede verse Raviart, Emile: Traite ihéo-
rique et pratique des actions possessoires edu bomage, Editions Techniques, París,
1948; Parra, Ramiro: Acciones posesorias, Edit. Univ. Central de Venezuela, Ca-
racas, 1956; De los Mozos, José Luis: Tutela mterdictal dela posesión, Edit., Rev.
de Derecho Privado, Madrid, 1962; De Diego, Carmelo: La posesión y los proce-
sos posesorios, Edit. Rialp, Madrid, 1962; De la Maza, Roberto: Los interdictos,
Edit. Impr. Laguna, Santiago, 1922; Letelier Bobadilla, Carlos: De los interdic-
tos o juicios posesorios sumarios, Univ. de Chile, Santiago, 1936; Villablanca, San-
tiago: La acción popular ante el Derecho privado, Univ. de Chile, Santiago, 1942;
Huerta Díaz, Pablo: Algunas acciones posesorias especiales, Univ. de Chile, San-
tiago, 1942; Mendoza, Sergio: Los interdictos posesorios ante lajurisprudencia, Univ.
de Chile, Santiago, 1947; Aguirre Flores, Francisco: Requisitos generales de las
acciones posesorias. Doctrina y Jurisprudencia, Edit. Universitaria, Santiago, 1959;
Jiménez Larraín, Femando: Comentarios dejurisprudencia: Los interdictos poseso-
rios, Univ. de Concepción, Edit. Escuela Tipográfica Salesiana, Concepción,
1962. V. además las obras sobre posesión.
E DITORIA L JU R I D I C A DE C H I L E 560
BIBLIOGRAFÍA
562
BIBLIOGRAFÍA
566
BIBLIOGRAFÍA
564
BIBLIOGRAFÍA
BRIERLEY, JOHN: "Regards sur le droit des biens dans le nouveau Code Ci-
vil du Québec", en Rev. Int. de Droit Comparé, vol. 1, 1995.
BUENO RUIZ, ANTONIO: "La propiedad inmueble. Su extensión y represen-
tación geométrica", en Rev. Notarial N° 818, La Plata, 1975, pp. 65 y sgts.
BULNES ALDUNATE, LUZ: Interrupción civil de la prescripción adquisitiva, Edit.
Universitaria, Santiago, 1954.
. "El derecho de propiedad y la jurisprudencia constitucional", en Rev.
de Derecho U. de Concepción N° 212, Concepción, 2002, pp. 71 y sgts.
BUSTOS PUECHE, JOSÉ: "El objeto protegido en la acción publiciana", en
Rev. de Derecho Privado, Madrid, 1991 (mayo), pp. 379 y sgts.
BUTERA, ANTONIO: Lareivindicazione nel diritto civile, commerciale e processua-
le, Soc. editrice Librarie, 1911.
CABRERA, EDUARDO: Reglamentación decomunidades, Edit. Universitaria, San-
tiago, 1964.
CALDERA, HUGO: "La responsabilidad extracontractual por el hecho de las
leyes en la Constitución Política de 1980, ¿espejismo o realidad?", en XIII
Jornadas Chilenas de Derecho Público, Univ. de Concepción, Concep- ción,
1983, pp. 222 y sgts.
CALVO CASTRO, GONZALO: "Demandados subsidiarios", en Rev. de Dere-
cho Univ. Católica de Valparaíso, Valparaíso, 1980, IV, pp. 337 y sgts.
CALVO SAN JOSÉ, M.: "La acción negatoria de servidumbres", en Rev. de
Derecho Privado, abril, Madrid, 2002, pp. 330 y sgts.
CÁMARA LAPUENTE, SERGIO: "Los sistemas registrales en el marco del De-
recho privado europeo: reflexiones comparatistas sobre la inscripción re-
gistral como formalidad de los contratos", en Anuario de Derecho Civil,
t. 57, Madrid, 2005, pp. 929 y sgts.
CAÑE, PETER: "Indemnización por daños medioambientales", en Anuario de
Derecho Civil, t. 53, Madrid, 2000, pp. 825 y sgts.
CAPRILE BIERMANN, BRUNO: "La reserva de propiedad, ¿garantía eficaz en
el Derecho chileno?", en Rev. Chilena de Derecho, Univ. Católica de Chile,
vol. 27, N° 1, Santiago, 2000, pp. 29 y sgts.
CARBONNIER, JEAN: Droit civil, t. III, "Les biens", PUF., París, 2000.
CÁRCAMO, ÓSCAR: La posesión de la herencia, Univ. de Chile, Santiago, 1928.
CARMONA, ESTER: Las prestaciones mutuas ante la jurisprudencia, Edit. Uni-
versitaria, Santiago, 1960.
CARRASCO, SERGIO: Génesisy vigencia delostextos constitucionales chilenos, Edit.
Jurídica de Chile, Santiago, 2002.
CASADO PALLARES, JOSÉ: "El Registro de la propiedad en Australia actual-
mente", en Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario N° 368-9, pp. 1 y sgts.;
N° 370-1, pp. 145 y sgts.; N° 372-3, pp. 297 y sgts., Madrid, 1959.
565
BIBLIOGRAFÍA
CASTÁN TOBEN AS, JOSÉ: Derecho civil español, común y farol, Edit. Reus, Ma-
drid, 1982, 12* edic., t. II, vol. I, rev. y act. por García Cantero.
CASTELBLANCO, MAURICIO: Las obligaciones restituíanos del Código Civil y la
inflación, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 1979.
GASTEI.F.TTO TASSARA, HÉCTOR: La administración delos bienes comunes en
la propiedad horizontal, Univ. Católica de Valparaíso, Valparaíso, 1978.
CATALA ROS, ROSA: El abuso del usufructuario: análisis del art. 520 del Código
Civil, Edit. McGraw-HiU, Madrid, 1995.
CAYSSIALS, DANIEL y CAYSSIALS, PABLO: "Responsabilidad del Estado por in-
exactitudes regístrales", en Rev. Notarial N° 938, La Plata, 2001, pp. 97 y sgts.
CEA, JOSÉ LUIS: "Derecho Constitucional chileno". Edics. Univ. Católica de
Chile, Santiago, 2004.
CELIS, RUBÉN: "Prescripción adquisitiva de bienes raíces con título inscri-
to", en Rev. Derecho Mayor, Edics. Univ. Mayor (octubre), Santiago, 2002,
vol. 1, pp. 145 y sgts.
CERDÁ GIMENO, JOSÉ: "La ocupación", en Rev. Crítica de Derecho Inmo-
biliario, Madrid, 1971, pp. 1045 y sgts.
CERDA VARAS, FERNANDO: Carácter declarativo delos actos de partición y sus
efectos, Imp. Universo, Santiago, 1933.
CHACÓN, JACINTO: Exposición razonada y estudio comparativo del Códi- go
Civil chileno, Imp. Nacional, Santiago, 1890.
CHAUFARDET, MARCEL: Le prvbleme de la perpétuité dela propriété, Librairie
du Recueil Sirey, Paris, 1933.
CHAZAL, JEAN-PASCAL et VICENTE, SERGE: "Le transferí de propriété par
l'effet des obligations dans le Code Civil", en Revue Trimestrielle de Droit
Civil, N° 3, Paris, 2000, pp. 477 y sgts.
CLARO LAGARRIGUE, LUIS: De los legados en general, Impr. Dirección
General de Prisiones, Santiago, 1939, pp. 26 y sgts.
CLARO SOLAR, LUIS: Explicaciones de Derecho civil chileno ycomparado, edic.
facsimilar, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 1979.
"Los contratos sobre suministros de electricidad y dos fallos de la
Corte Suprema", en RDJ., t. 19, Primera Parte, pp. 5 y sgts.
"La destinación del padre de familia como título de la servidumbre
voluntaria", en RDJ., t. 19, Primera Parte, pp. 63 y sgts.
"Ligeras observaciones sobre la continuidad y apariencia en las ser-
vidumbres", en RDJ., t. II, Primera Parte, pp. 187 y sgts.
CLARO VELASCO, SAMUEL: Naturaleza jurídica delasconcesiones, Imprenta y
Encuademación La Universal, Santiago, 1928.
CLARO VIAL, JOSE: La posesión inscrita ante la doctrina y lajurisprudencia, Impr.
El Imparcial, Santiago, 1938.
566
BIBLIOGRAFÍA
COING, HELMUT: Derecho privado europeo, trad. de Pérez Martín, Edit. Fun-
dación Cultural del Notariado, Madrid, 1996.
COLIN, AMBROSIO y CAP1TANT, H.: Curso elemental de Derecho civil, trad. de
la Rev. Gral. de Leg. yjurispr., Edit. Reus, Madrid, 1961.
CONTRERAS, LUIS: "Algunos aspectos de la prescripción extintiva", en RDJ.,
t. 42, Primera Parte, pp. 65 y sgts.
"De la renuncia de la prescripción", en RDJ., t. 43, Primera Parte,
pp. 86 y sgts.
CORDERO, LUIS: Laresponsabilidaddela administración del Estado, Edit. Lexis
Nexis, Santiago, 2003.
CORNIL, GEORGES: "La voluntad de poseer y la distinción entre la pose-
sión y la detentación en Derecho alemán", en RDJ., t. 4, Primera Parte,
pp. 145 y sgts.
CORNU, GÉRARD: Derecho ctvil, vol. III, "Los bienes", trad. de J. Solís, Edil.
Juricentro, San José, 1996.
CORNU, MARIE: "L' espérance d'intangibilité dans la vie des oeuvres", en Rev.
Trimestrielle de Droit Civil N° 4, París, 2000, pp. 697 y sgts.
CORRAL DUEÑAS, FRANCISCO: "La ordenación del territorio y el Registro
de Propiedad", en Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario N" 675 bis,
N° extraordinario, Madrid, 2003, pp. 565 y sgts. (también en misma Rev.,
N° 528, 1978).
CORRAL TALCIANI, HERNÁN: La vivienda familiar en la sucesión del cónyuge,
Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 2005.
"Propiedad y cosas incorporales". Comentario a la obra del Prof.
Guzmán, en Rev. Chilena de Derecho, Univ. Católica de Chile,
N° monográfico, vol. 23, N° 1, Santiago, 1996, pp. 13 y sgts.
CRISTÓBALrMONTES, ÁNGEL: "Orígenes históricos de la llamada propiedad
horizontal", en Libro-Homenaje a la Memoria de Roberto Goldschmidt,
Univ. Central de Venezuela, Facultad de Derecho, s/e., Caracas, 1967.
"La adquisición registral 'a non domino'", en Estudios de Derecho
civil. Univ. Central de Venezuela. Fac. de Derecho s/e. Caracas, 1970.
"La transmisión hereditaria de la posesión en el Derecho compara-
do", en Estudios de Derecho civil. Univ. Central de Venezuela. Fac. de
Derecho, s/e. Caracas, 1970.
CUEVAS, GUSTAVO: Lecciones de Derecho constitucional chileno, Edics. Univ. Ma-
yor, Santiago, 2003.
DÁVTLA, ÓSCAR: Posesión y prescripción deinmueblesinscritos, Edit. Imprenta
Cervantes, Santiago, 1928.
DE BUEN, DEMÓFILO: Derecho civil común, Edit. Reus, 3a edic., Madrid, 1936.
DE CASTRO y BRAVO, FEDERICO: Temas de Derecho civil, Madrid, 1972.
56 7
BIBLIOGRAFÍA
568
BIBLIOGRAFÍA
569
BIBLIOGRAFÍA
570
BIBLIOGRAFÍA
571
BIBLIOGRAFÍ A
572
BIBLIOGRAFÍ A
573
BIBLIOGRAFÍ A
574
BIBLIOGRAFÍ A
575
BIBLIOGRAFÍA
Í 57 6
BIBLIOGRAFÍA
577
BIBLIOGRAFÍA
f 578
BIBLIOGRAFÍA
579 E DI TO RI A L JURIDICA DE C H I L E
BIBLIOGRAFÍA. BIBLIOGRAFÍA
M I R O R IM JU R ID I CA D E CHI L E 582
BIBLIOGRAFÍA
585
BIBLIOGRAFÍA BIBLIOGRAFÍA
586
BIBLIOGRAFÍA
SILVA, IVÁN: Nociones de vecindad en el Código Civil chileno, Univ. de Chile, San-
tiago, 1997.
SKOKNIC, IVÁN: Delas universalidades de hecho yde Derecho, Edit. Universita-
ria, Santiago, 1954.
SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL: Evolución del Código Civil chileno, Edit.
Nascimento, Santiago, 1955, 2a edic., Edit. Temis, Bogotá, 1983.
Derecho defamilia, Edit. Nascimento, Santiago, 1963.
Indivisión y partición, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 1956.
SOTO KLOSS, EDUARDO: "Bases para una teoría general de la responsabi-
lidad extracontractual del Estado en el Derecho chileno", en RDJ., t. 81,
Primera Parte, pp. 87 y sgts.
SOZA RIED, MARÍA DE LOS ÁNGELES: "La cesión del 'derecho real de he-
rencia' y de una cuota hereditaria", en Rev. de Derecho Univ. Austral de
Chile, vol. XVII, Valdivia, 2004, pp. 91 y sgts.
"La influencia del Código Civil francés en el Código Civil chileno
en materia de bienes y propiedad", en Cuadernos de Extensión Jurídica,
Univ. de Los Andes N° 9, Santiago, 2004, pp. 69 y sgts.
"Naturaleza jurídica de la tradición, ¿acto o hecho jurídico?", en Rev.
Chilena de Derecho, Univ. Católica de Chile, vol. 30, N° 2, Santiago, 2003,
pp. 287 y sgts.
SPOTTKE, CARLOS: La acción de prescripción, Univ. de Concepción, Concep-
ción, 1955.
SPOTURNO, SALVADOR: "Algunos sistemas registrales", en Rev. Notarial
N° 828, La Plata, 1976.
TABACMAN.JOSÉ: Las rentas en el Derecho civil chileno, Edit. Universitaria, San-
tiago, 1962.
TAPIA ARQUEROS, HUGO: "Algunas observaciones sobre los informes de
títulos", en Rev. de Derecho U. de Concepción, N° 60, pp. 171 y sgts.
"El estudio de los títulos de dominio de los inmuebles", en Rev. de
Derecho U. de Concepción N° 112, pp. 175 y sgts.
"La Ley N° 16.952, sobre reducción de los plazos de prescripción",
en Rev. de Derecho U. de Concepción N° 159, pp. 43 y sgts.
TAPIA RODRÍGUEZ, MAURICIO: Código Civil, 1855-2005. Evolución y perspec-
tivas, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 2005.
TOPASIO, ALDO: "El efecto real del contrato en el Derecho romano y sus
proyecciones en el Derecho obligacional latinoamericano", en Rev. de
Ciencias Sociales N° 7, Valparaíso, 1975, pp. 255 y sgts.
La posesión inscrita en el Derecho romano, Edit. Edeval, Valparaíso, 1978.
Regularización delostítulos de dominio, Edit. Edeval, Valparaíso, 1980.
Los bienes en el Derecho romano, Edit. Edeval, Valparaíso, 1981.
587
BIBLIOGRAFÍA
TORRES, ELENA: Estudio general y aspectos civiles delaley N" 16.741, sobre sa-
neamiento de los títulos de dominio y urbanización de las poblaciones en situa-
ción irregular, Univ. de Concepción, Concepción, 1969.
TRAVIESAS, MIGUEL: "Ocupación, accesión y especificación", en Rev. de
Derecho Privado, Madrid, 1919.
TRIGEAUD, JEAN-MARC: La possession des biens inmobiliers, Edit. Económica,
Paris, 1981.
TRONCOSO LARRONDE, HERNÁN: "Algunos problemas que se presentan en
el estudio de títulos de dominio", en Rev. de Derecho U. de Concep- ción
N° 189, Concepción, 1991, pp. 65 y sgts.
TRONCOSO, GONZALO: Prescripción contra titulo inscrito, Univ. de Concep-
ción, Concepción, 1989, pp. 84 y sgts.
TRUCCO, HUMBERTO: "Teoría de la posesión inscrita dentro de! Código Civil
chileno", en RDJ., t. 7, Primera Parte, pp. 139 y sgts.
TRUJILLO, MARÍA ISABEL: "La consdtución convencional de comunidades:
el contrato de comunicación de bienes", Edit. J. M. Bosch, Barcelona,
1994.
UNDURRAGA OSSA, SERGIO: Estudio sobre la propiedad delos edificios dividi-
dos por pisos y departamentos, Univ. de Chile, Santiago, 1935.
URRUTIA HONORATO, HERNÁN: Prontuario para el estudio de títulos de do-
minio deinmuebles, Edit. Zamorano y Caperán, Santiago, 1940.
URRUTIA, LEOPOLDO: "Carácter y extensión del derecho de uso que se tie-
ne en bienes nacionales de uso público", en RDJ., t. 12, Primera Parte,
pp. 145 y sgts.
"Cesión de derechos hereditarios", en RDJ., t. VI, Primera Parte,
pp. 222 y sgts. y t. VII, Primera Parte, pp. 1 y sgts.
"Vulgarización sobre la posesión ante el Código Civil chileno", en
RDJ., t. 31, Primera Parte, pp. 5 y sgts.
VALENCIA ZEA, ARTURO: La posesión, Edit. Temis, Bogotá, 1978.
VALENZUELA, HUMBERTO: La anotación en el Repertorio, Impr. América, San-
tiago, 1941.
VALLET DE GOYTISOLO, JUAN: Panorama del Derecho civil, Edit. Bosch, Bar-
celona, 1963, pp. 131 y sgts.
VARAS ESPEJO, MIGUEL: "Eficacia jurídica de la cláusula de no enajenar",
en Rev. del Notariado N° 1, Santiago, 1987, pp. 223 y sgts. (también en
Gaceta Jurídica N° 77, Santiago, 1986, pp. 3 y sgts.).
VARAS, EDUARDO: Delas servidumbres, Univ. de Chile, Santiago, 1925.
VARAS, JUAN ANDRÉS: "Limitaciones a la propiedad: una perspectiva civil",
en Laconstitucionalización del Derecho chileno (coordinador: J. C. Ferrada),
Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 2003.
5 88
BIBLIOGRAFÍA
589
BIBLIOGRAFÍA. BIBLIOGRAFÍA
590
BIBLIOGRAFÍA
WIEACKER, FRANZ: El principio general de la buena fe, trad. de Carro, Edit. Ci-
vitas, Madrid, 1977.
WILLIAMS IBANEZ, JUAN: Teoría de la posesión en nuestro Código Civil, Univ.
de Chile, Santiago, 1930.
YAVER, SERGIO: Excepciones y especialidades delareivindicación en el Derecho chi-
leno, Edit. Universitaria, Santiago, 1961.
YORIO, ELVIRA MARTHA: "La instrumentación de los derechos reales", en
Rev. Notarial N° 818, La Plata, 1975, pp. 20 y sgts.
YZQUIERDO TOLSADA, MARIANO: "Tipología del justo título en la usuca-
pión, Crónica de una cuestión pendiente", en Anuario de Derecho Civil,
t. 54, Madrid, 2001, p. 584.
"Tensiones entre usucapión y prescripción extintiva", Edit. Dykinson,
Madrid, 1998.
ZAPATA, SERGIO: Algunos aspectos del régimen jurídico delos vehículos motoriza-
dos, Univ. de Concepción, Concepción, 1968.
ZENATI, FRÉDÉRIC: "Sociétés d'attribution", en Rev. Trimestrielle de Droit
Civil, París, 1986, pp. 442 y sgts.
—. "Pour une rénovation de la théorie de la propriété", en Rev. Trimes-
trielle de Droit Civil N° 2, Paris, 1993, pp. 305 y sgts.
ZENATI, FRÉDÉRIC y FOURNIER, STEPHANIE: "Essai d'une théorie uni-
taire de la prescription", en Rev. Trimestrielle de Droit Civil N° 2, Paris,
1996, pp. 339 y sgts.
ZIMMERMANN, REINHARD and WHITTAKER, SIMON: Good faith in euro-
pean contract law, Cambridge University Press, Cambridge, 2000.
ZUMALACARREGUI, TOMÁS DE: Causa y abstracción causalen el Derecho civil
español, Centro de estudios hipotecarios, Madrid, 1977.
ZÚÑIGA, EUGENIO: De la reivindicación, Univ de Chile, Impr. Comercial, San-
tiago, 1927.
ZWEIGERT, KONRAD Y KÓTZ, HEIN: Introducción al Derecho comparado, trad.
de Arturo Aparicio Vásquez, Oxford University Press, México, 2002.
591
BIBLIOGRAFÍA
ÍNDICE
PRIMERA PARTE
CONCEPTOS FUNDAMENTALES Y CLASIFICACIONES
Capítulo I
CO NCEPTOS FUNDAMENTALES
1. Referencia al plan 11
1 bis. Denominación 11
2. Límites 11
3. Función 12
3 bis. Relación con la Economía 12
4. Cosa y bien 14
5. (Continuación) 14
5 bis. La patrimonialidad del concepto de cosa 16
5 ter. La individualidad de la cosa 16
6. Los derechos como cosas 16 =
7. Cosa y objeto de derecho 16 g
8. Bien 17 ^
9. Expansión de los conceptos 18 £
10. (Continuación) 19 ¿
10 bis. Textos legales 19 =
Q
Capítulo II 6
CLASIFICACIONES
el
11. Advertencia 21 8
I
\) Bienes corporales e incorporales 21 =
593
ÍNDICE
12. Conceptos 21
13. (Continuación) 22
14. Aplicación 26
15. (Continuación) 31
16. Bienes incorporales 31
17. A) Derechos reales 31
18. B) Derechos personales 37
19. Las acciones 37
20. Referencia a una clasificación 37
594
ÍNDICE
SEGUNDA PARTE
LA PROPIEDAD Y LA POSESIÓN
Capítulo I
LA PROPIEDAD. CONCEPTO, EVOLUCIÓN Y CARACTERES
50. Advertencia 75
51. Legislación 76
52. Concepto 76
53. Evolución 79
54. Evolución; continuación 79
55. Evolución; estructura 79
56. Evolución; final 80
57. Orientaciones actuales. El campo de aplicación y los principios
rectores: equidad en el reparto y en el aprovechamiento 81
57 bis. La base constitucional chilena; el campo de aplicación; la pro-
tección; la función social, la reserva legal, las restricciones y priva-
ciones y la afectación de la esencia; la privación o afectación sin indem-
nización y su consecuencia; la preservación natural y cultural . . . . 86
57 ter. La planificación territorial, el uso del suelo, la división predial
y la edificación 109
58. Las llamadas formas de propiedad 127
59. Caracteres 128
60. Atributos (o facultades). Uso, goce (el entorno), disposición (las
zonas fronterizas) 134
61. Estipulación limitativa de la facultad de disposición 139
595
ÍNDICE
Capítulo II
LA COPROPIEDAD
Capítulo III
LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
PÁRRAFO I
PÁRRAFO II
La ocupación
PÁRRAFO III
La accesión
PÁRRAFO IV
La tradición
I. Descripción general
II. Requisitos
III. Efectos
597
ÍNDICE
59 8
ÍNDICE
PARRAFO V
La posesión y la prescripción
Sección primera
La posesión
599
ÍNDICE
I. Inmuebles no inscritos
II. Inmueblesinscritos
Sección segunda
La prescripción adquisitiva
E DITORIA L JU R I D I C A DE C H I L E 600
ÍNDICE
PÁRRAFO VI
Títulos de dominio
TERCERA PARTE
Capítulo I
GENERALIDADES
Capítulo II í
LA PROPIEDAD FIDUCIARIA ¡
601
ÍNDICE
Capítulo III
EL USUF RUCTO
228. La concesión del uso y goce; definición y textos 455
229. Características 455
230. Elementos 457
231. I o . Bien susceptible de usufructo 457
232. Usufructo y cuasiusufructo 457
233. Cuasiusufructo y mutuo 458
234. 2o. Concurrencia de tres sujetos 458
235. 3o. El plazo 460
236. Constitución del usufructo 461
237. Efectos 467
238. a) Derechos del usufructuario 467
239. b) Obligaciones del usufructuario 469
240. c) Derechos del nudo propietario 474
241. d) Obligaciones del nudo propietario 475
242. Extinción 475
243. Usufructo y fideicomiso 478
Capítulo IV
EL USO O HABITACIÓN
244. Advertencia 481
245. Síntesis 481
Capítulo V
LAS SERVIDUMBRES
246. Concepto 483
247. Elementos 484
248. Características 486
249. Clasificación 488
250. Ejercicio del derecho de servidumbre 489
251. De las diversas clases de servidumbre según su origen 489
252. 1) Servidumbres naturales 490
253. 2) Servidumbres legales 490
254. 3) Servidumbres voluntarias 501
255. Constitución 502
256. Derechos y obligaciones de los dueños de los predios 508
257. Extinción 508
602
ÍNDICE
CUARTA PARTE
ACCIONES PROTECTORAS
Capítulo I
DIVERSAS FORMAS DE PROTECCIÓN
258. Advertencia 51 1
259. A) Medidas generales de protección al dominio 511
260. B) Protección en el Derecho privado 512
261. C) Acciones personales 514
Capítulo II
ACCIÓN REIVINDICATORIA
Capítulo III
ACCIONES POSESORIAS
603 E DI TO RI A L JURIDICA DE C H I L E
ÍNDICE
Bibliografía 561