Santiago, a veintiocho de febrero de dos mil diecisiete.

Vistos:

En esta causa Ruc N° 1110032477-8 y Rit N° 442-2016, el Tribunal de

Juicio Oral en Lo Penal de Concepción, por sentencia veinticuatro de diciembre

de dos mil dieciséis, condenó a Ramón Luis Caroca Marchant, por su

responsabilidad de autor del delito de apropiación indebida, en grado de

consumado, cometido en la comuna de Concepción en el mes de abril de 2010,

a la pena quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio,

accesoria de suspensión de cargos y oficios públicos durante el tiempo de la

condena y al pago de una multa equivalente a once unidades tributarias

mensuales, otorgándosele la medida sustitutiva de remisión condicional de la

pena.

La defensa del acusado interpuso recurso de nulidad, el que se conoció

en la audiencia pública del pasado 9 de febrero, citándose a los intervinientes a

la lectura del fallo para el día de hoy, según consta del acta que se levantó con

la misma fecha.

Considerando:

Primero: Que el recurso esgrime la causal signada con la letra b) del

artículo 373 del Código Procesal Penal, a saber, cuando en el pronunciamiento

de la sentencia se haya hecho una errónea aplicación del derecho que hubiere

influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, que se relaciona con el

rechazo de la hipótesis de la defensa de encontrarse prescrita la acción penal,

fundada en que entre la fecha de comisión del delito y la formalización de la

investigación transcurrió el plazo de cinco años contemplado al efecto en el

artículo 94 del Código Penal, conculcándose la indicada norma y los artículos

93 N° 6 y 96 del mismo cuerpo legal y los artículos 172, 233 letra a) y 250 letra

d) del Código Procesal Penal, pues lo procedente era dictar el sobreseimiento

definitivo de la causa.

Explica el recurso que los hechos por los que se acusó al imputado

ocurrieron en abril de 2010, en circunstancias que la formalización de la

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investigación, única manera de suspender la prescripción, se llevó a efecto el 3

de junio de 2015.

Según plantea la defensa, el procedimiento se dirige contra el imputado

con la formalización, pues esta consiste en hacerle saber de su existencia. Con

esta actuación queda definido cuál será el objeto del proceso, los hechos

imputados e investigados, su fecha y la eventual calificación de los mismos. Si

bastara solo la querella, denuncia o la iniciación de oficio -tesis del fallo- todas

contenidas en el artículo 172 del Código Procesal Penal, desaparece la razón

de ser de la incorporación del artículo 233 letra a) al referido texto.

Clarifica el asunto, a su entender, el artículo 248 del Código Procesal

Penal, conforme al cual, comunicada la decisión de no perseverar, queda sin

efecto la formalización y la prescripción sigue corriendo como si no se hubiere

interrumpido (suspendido), disposición que resulta ser incompatible con la

teoría que entiende que la presentación de la querella suspende la

prescripción.

Tampoco es posible vincular el artículo 7 del Código Procesal Penal a la

materia debatida, pues se llegaría al absurdo de que cualquier gestión

suspendería la prescripción, incluso un mero control de identidad.

Por último se sostiene que la suspensión de la prescripción debe tener

una fecha de término determinada o determinable, posibilidad que no entrega

con certeza la interposición de una querella.

Con tales argumentos, en la conclusión, se solicita la anulación del fallo

para que se dicte el correspondiente de reemplazo que sobresea total y

definitivamente la causa, por encontrarse prescrita la acción penal, en

conformidad al artículo 250 letra d) del Código Procesal Penal.

Segundo: Que el motivo de invalidación alegado por la defensa, de

conformidad al artículo 376 inciso tercero del Código Procesal Penal, ha sido

confiado excepcionalmente al conocimiento de esta Corte Suprema en el

evento que, con ocasión de dicha causal, se invoquen distintas interpretaciones

sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales superiores sobre la

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cuestión de derecho planteada en el recurso, lo que en la especie se

demuestra con los pronunciamientos que se acompañan a la presentación en

análisis contenidos en las sentencias Rol N° 69-2013 de la Corte de

Apelaciones de San Miguel, de veintitrés de enero de dos mil trece; Rol N° 362-

2015 de la Corte de Apelaciones de Rancagua, de ocho de julio de dos mil

quince; y Rol N° 490-2010 de la Corte de Apelaciones de Concepción, de

quince de octubre de dos mil diez, que postulan la tesis de que la prescripción

de la acción penal se suspende sólo con la formalización de la investigación.

Por su parte, los fallos dictados en los autos Rol N° 146-2015 de la Corte de

Apelaciones de Punta Arenas, de veintidós de enero de dos mil dieciséis; Rol

N° 92-2014 de la Corte de Apelaciones de La Serena, de veinte de marzo de

dos mil catorce; y Rol N° 21-2012 de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, de

dieciocho de enero de dos mil trece, los que avalan la postura que la querella

tiene el efecto de suspender la prescripción de la acción penal.

Tercero: Que, con el fin de resolver los errores de derecho

denunciados, es pertinente recordar los hechos establecidos por la sentencia

recurrida, que son los siguientes:

Desde el mes de enero de 2008 hasta el mes de febrero de 2011, el

acusado se desempeñó como sacerdote superior del convento La Merced en

Concepción y rector del colegio San Pedro Nolasco de la misma ciudad,

establecimiento de la Fundación Educacional Colegio San Pedro Nolasco de

Concepción.

Como rector del colegio estaba facultado para administrar los dineros

de la cuenta corriente N° 62-49009-8 del Banco Santander de la titular,

Fundación Educacional Colegio San Pedro Nolasco de Concepción, con el fin

de destinarlos a la mantención y labores propias del Colegio, pudiendo girar

cheques de esa cuenta corriente con su firma y la del sacerdote Héctor

Guerrero Peña.

El acusado en el mes de abril de 2010, en virtud de las calidades que

tenía, ordenó a la contadora del colegio llenar un cheque de la cuenta corriente

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antes señalada por $20.000.000 y le indicó que lo registrara en el cuaderno de

cheques como “traspaso a terceros”, así la contadora completó el cuaderno o

chequera según las instrucciones y llenó el formulario del cheque serie BFH

0000970-440, que ya contenía la firma giradora del Padre Héctor Guerrero, por

la suma aludida, entregándoselo al acusado.

El acusado consignó como beneficiario del cheque a “Banchile

Corredores de Bolsa S.A:”, agente colocador y recaudador de las cuotas de

fondos mutuos de Banchile Administradora General de Fondos S.A.,

depositándolo, y con ese dinero el día 26 de abril de 2010 se efectuó, conforme

a las instrucciones del acusado, aporte a nombre de Ramón Luis Caroca

Marchant, en el fondo mutuo disponible A cuenta 0017-2.

Mediante dichas acciones el acusado se apropió indebidamente de la

suma de $20.000.000 de propiedad de Fundación Educacional Colegio San

Pedro Nolasco de Concepción, causando un perjuicio patrimonial a la

Fundación por dicho monto, sin que hasta la fecha haya hecho devolución o

entrega del dinero.

Cuarto: Que sobre el reclamo planteado en el recurso no existe

discrepancia en cuanto el lapso requerido para la extinción de la pretensión

punitiva -cinco años en la especie, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo

94 del Código Penal-, como tampoco que éste comienza a contarse desde la

fecha de comisión del delito -artículo 95 del Código Penal-. La discordancia que

la defensa esgrime respecto de la resolución impugnada se vincula con el

efecto suspensivo que ésta le otorga a la querella, en circunstancias que

considera que sólo la formalización de la investigación tiene tal virtud.

Quinto: Que para resolver este asunto, cabe acudir al texto del artículo

96 del Código Penal, puesto que es la norma sustantiva que determina el

momento en que la prescripción se suspende, y que dispone que tal

suspensión opera desde que el procedimiento se dirige contra el delincuente.

Sexto: Que es efectivo que el Código Procesal Penal, al normar los

efectos de la formalización de la investigación, señala que uno de estos es

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suspender el curso de la prescripción (artículo 233 letra a). Pero aún cuando

este precepto se encuentra inserto en la regulación del procedimiento ordinario,

cuya estructura está sentada sobre la base de un organismo autónomo que

dirige la investigación, y que puede actuar sin requerir de la participación de la

víctima en el ejercicio de la acción penal, el correcto entendimiento de la norma

indica que dicha actuación no es la única que tiene el mérito de suspender la

prescripción, pues ha de adecuarse también a delitos para cuya configuración

se precisa de la actividad de la víctima, en que el afectado cumple con un rol

protagónico dentro de la pesquisa.

En efecto, no de otro modo puede entenderse el derecho de la víctima

a deducir una querella criminal, que de conformidad con lo dispuesto en el

artículo 172 del Código Procesal Penal, es uno de los medios idóneos para

iniciar la investigación de un hecho que revistiere caracteres de delito y que

para ser admitida a tramitación debe contar con la identificación de quien la

deduce, una relación circunstanciada del hecho con apariencia delictiva a

pesquisar, la individualización del querellado, con indicación de su profesión u

oficio, o una designación clara de su persona, si se ignoraren tales

circunstancias, y la expresión de las diligencias cuya práctica se solicitare al

ente persecutor. Como se ve, su contenido, en términos de certeza de la

imputación, no difiere sustancialmente de la formalización.

Séptimo: Que de lo que se viene señalando es posible concluir que la

querella, además de constituir una de las formas de dar inicio al procedimiento,

evidencia en quien la formula -asumiendo el rol de querellante- la clara

intención de cooperar en la actividad desarrollada por el Ministerio Público para

la investigación del hecho delictivo y sus partícipes, todo lo cual permite

concluir que, como trámite inicial del proceso, ella produce el efecto de

suspender el curso de la acción penal en los términos indicados por el

precitado artículo 96 del código punitivo.

Tal conclusión es posible porque, por una parte, el artículo 233 letra a)

del Código Procesal Penal, que confiere a la formalización de la investigación

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el efecto de suspender la prescripción, no es una norma de clausura, que

otorgue en forma exclusiva esa consecuencia a la comunicación al imputado

de los hechos que a su respecto se indagan y, por la otra, porque como se

indicó previamente, la prescripción no es una institución procesal, sino que es

de orden sustantivo, regulada en el Código Penal, cuerpo normativo a cuyas

disposiciones ha de ajustarse el examen de este instituto y que fija como época

de suspensión de su decurso el momento en que “el procedimiento se dirige

contra el delincuente”, frase a la que, en definitiva, hay que dotar de sentido

para resolver la cuestión debatida. En este punto y siendo inconcuso que el

proceso se dirige contra el delincuente al momento de la formalización de la

investigación, igualmente lo es cuando se impetra en su contra una querella

criminal que cumple con todas las menciones exigidas por la ley, lo que supera

la incerteza que cree ver el recurrente y, por ende, da comienzo al

procedimiento dirigido en contra del querellado.

Octavo: Que, en esas condiciones, no hay un error de derecho en la

decisión de los sentenciadores que dan a la querella el efecto de suspender la

prescripción, puesto que ella, al tenor de lo previsto en el artículo 96 del Código

Penal, tiene el efecto de dirigir el procedimiento contra un determinado sujeto,

de modo que el motivo de nulidad por el cual el recurso ha sido formalizado

será desestimado.

Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 372, 373 letra b), 376 y

384 del Código Procesal Penal, se declara que se rechaza el recurso de

nulidad deducido por la defensa del sentenciado Ramón Luis Caroca Marchant,

contra la sentencia de veinticuatro de diciembre de dos mil dieciséis, dictada en

el proceso Ruc N° 1110032477-8, Rit N° 442-2016 del Tribunal de Juicio Oral

en Lo Penal de Concepción, la que, en consecuencia, no es nula.

Se previene que la Ministra señora Muñoz y el Ministro señor

Cerda tienen presente, además de lo expresado, que ayuda a despejar el

alcance de la expresión “desde que el procedimiento se dirige contra él” -el

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delincuente- que emplea el artículo 96 del estatuto punitivo, el recurso a la

historia fidedigna del establecimiento del Código Procesal Penal.

En sus comienzos, el proyecto del código denominaba “formulación de

cargos” al instituto que con posterioridad fuera definitivamente identificado

como “formalización de la investigación”. El primitivo artículo 324, que formaba

parte del Párrafo 7º del TITULO I, que trataba de la “Formulación de cargos”,

rezaba: “Artículo 324. Concepto. La formulación de cargos es la manifestación

que realiza el ministerio público ante el juez de control de la instrucción,

mediante la cual se comunica al imputado el hecho de encontrarse actualmente

desarrollando una investigación en su contra respecto de uno o más delitos

determinados.” ( Mensaje Nº 110-331 de 9 de junio de 1.995). En el primer

informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la H. Cámara

de Diputados se define la formulación de cargos como “la manifestación formal

realizada por el ministerio público en una audiencia celebrada en presencia del

juez de control de la instrucción y de la persona imputada, más su defensor,

por la cual se le comunica el hecho de encontrarse actualmente desarrollando

una investigación en su contra… Mediante la formulación de cargos, se

delimita el ámbito de la persecución penal… Con ella, lo que se hace, es

formalizar la instrucción, hasta ese momento, totalmente desformalizada.” Al

comentar la “formalización de la instrucción” -nombre que la Comisión asignó a

la hasta entonces “formulación de cargos”- se señaló que “El proyecto de ley

concibe la instrucción como una etapa de preparación del juicio, en que una de

las partes, el fiscal del ministerio público, con el auxilio de la policía y otros

organismos especializados, debe investigar el hecho denunciado y recolectar

los medios de prueba que, en el momento oportuno, utilizará para respaldar su

acusación frente al tribunal que deba dictar el fallo. El fiscal del ministerio

público puede archivar, provisionalmente, todas aquellas denuncias que no

parezcan susceptibles de una investigación exitosa, o no iniciar o abandonar la

persecución penal en casos de mínima gravedad, cuando ello resulte

conveniente por no estar comprometido el interés público. Si el fiscal no adopta

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alguna de las decisiones mencionadas, debe llevar adelante la investigación,

teniendo como límite los derechos individuales de las personas… Se trata de

una institución procesal…” que persigue “otorgar garantías al imputado en

cuanto al conocimiento de la existencia y contenido de la persecución penal

que se dirige en su contra...” “El (entonces) artículo 303 da el concepto de lo

que es la formalización de la instrucción, que no es otra cosa que la

manifestación que realiza el fiscal ante el juez de control de la instrucción

mediante la cual se comunica al imputado el hecho de encontrarse actualmente

desarrollándose una investigación en su contra… el instante en el cual el fiscal

decide poner en conocimiento del imputado -a quien se le está siguiendo una

investigación que genera ciertos efectos regulados en el artículo 308-…”;

precepto éste una de cuyas repercusiones consiste en que “comienza a correr

el plazo para declarar cerrada la investigación.” (Boletín N° 1630-07-1 de 6 de

enero de 1.998). En el segundo informe de la Comisión de Constitución,

Legislación, Justicia y Reglamento del H. Senado, se reparó en la posibilidad

“que se requiera autorización judicial para practicar diligencias antes de

formalizar la investigación”, por lo que ese colegio legislativo “Creyó útil incluir

una norma que permita que en estos casos se pueda solicitar autorización

judicial sin formalizar la investigación…”, lo que la llevó a incorporar el artículo

267, según el cual “las diligencias de investigación que requirieren de

autorización judicial previa podrán ser solicitadas por el fiscal aún antes de la

formalización de la investigación.” (BOLETIN N° 1.630-07 de 20 de junio de

2.000). Pasando a la discusión en Sala en el H. Senado, se explica que el

reemplazo de la “instrucción” por “formalización de la investigación” “tuvo por

objeto conferir mayor eficacia a la gestión de investigación, y se permite que,

antes de tal formalización, el juez autorice determinadas actuaciones que

afecten derechos constitucionales…” lo que “no es sólo un tema semántico,

sino que es importante desde el punto de vista de la actuación. Hay aquí

alguna posibilidad de que el juez y el Ministerio Público determinen

investigaciones que se realicen inmediatamente de sucedidos los hechos, con

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el fin de configurar las pruebas necesarias para iniciar con posterioridad los

juicios correspondientes.” ((Discusión en la Sala del H. Senado, de 21 de junio

de 2.000). Dígase, como última parte de este furtivo repaso, que ya el Mensaje

del proyecto incluía un artículo 282, que devendría 267, que en lo que

estrictamente interesa rezaba: “Artículo 282. Autorización previa. Cuando la

práctica de alguna de las diligencias de investigación del ministerio público

pudiere significar la perturbación o vulneración de los derechos fundamentales

del imputado o de alguna otra persona, deberá previamente solicitar

autorización al juez de control de la instrucción (inciso primero). No obstante lo

dispuesto en el inciso anterior, en casos urgentes el ministerio público podrá

realizar la diligencia en cuestión, informando al juez de control…” (inciso

tercero); este artículo se convertiría en el 9 definitivo, relativo a que “Toda

actuación del procedimiento que privare al imputado o a un tercero del ejercicio

de los derechos que la Constitución asegura, o lo restringiere o perturbare,

requerirá de autorización judicial previa. En consecuencia, cuando una

diligencia de investigación pudiere producir alguno de tales efectos, el fiscal

deberá solicitar previamente autorización al juez de garantía.” (Oficio de la

Cámara Revisora a la de Origen y de ésta al Ejecutivo).

Los previnientes aprecian hermenéuticamente útiles la parte de tales

intervenciones y antecedentes que se ha permitido destacar con cursivas, que

a su juicio arrojan claridad bastante como para concluir que el legislador

asumió que el procedimiento se ha dirigido contra el imputado desde antes del

hecho de la formalización propiamente tal.

Acordado contra el voto del ministro señor Brito, quien estuvo por

acoger este motivo de invalidación, pues en su entender debió ser declarado

que la acción penal prescribió por haber transcurrido el término de cinco años

antes de formalizarse la investigación, cual es la única actuación a la que de

manera expresa se le ha atribuido este efecto extintivo en el apartado a) del

artículo 233 del Código Procesal Penal, actuación que inequívocamente

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contribuye a dotar de certeza y seguridad a los presupuestos de aplicación del

ordenamiento punitivo.

En esta misma línea argumentativa, es necesario señalar que se trata

de no dejar la posibilidad del castigo al arbitrio de alguno de los intervinientes

en el proceso. El legislador del Código Procesal Penal, consciente de la

incerteza jurídica ocasionada por la citada fórmula, previó que el acto de

formalización de la investigación, esto es, la noticia que el Estado da al

imputado del inicio de una investigación judicializada, porque desde antes ha

podido existir pesquisa informal, habría de surtir el efecto de suspender el

término de prescripción, poniéndose de esta manera fin a dicha incertidumbre,

creada por la norma del Código Penal.

De esta manera, para el disidente, el asunto debió ser sobreseído por

prescripción, circunstancia que constituye la causal de nulidad del artículo 373

letra b) del Código Procesal Penal y que amerita dejar sin efecto la decisión

recurrida y dictar una sentencia de reemplazo en el sentido recién indicado.

Regístrese y devuélvase.

Redacción del fallo a cargo del Ministro Sr. Künsemüller, y de la

disidencia y la prevención, sus respectivos autores.

Rol Nº 148-17.

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Carlos
Künsemüller L., Haroldo Brito C., Lamberto Cisternas R., Sra. Andrea Muñoz S.
y Sr. Carlos Cerda F. No firma el Ministro Sr. Cerda, no obstante haber estado
en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar con permiso.

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En Santiago, a veintiocho de febrero de dos mil diecisiete, se incluyó en el
Estado Diario la resolución precedente.

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