Derecho Empresarial I – Universidad San Pedro 2013

Abog. Denis Aguilar Cabrera

MODULO N° 10:
CONTRATOS MODERNOS

DENIS A. AGUILAR CABRERA

Docente – Investigador – Consultor
denisac_abogado@hotmail.com

I. CONCEPTO.

Los contratos modernos son aquellos negocios jurídicos que crean, regulan, modifican y extienden
relaciones patrimoniales en el sector financiero y económico nacional e internacional, algunos han
sido recogidos dentro de una legislación especial como lo son el leasing, etc.

El auge de los Contratos modernos deviene de los años setenta. Entre las causas del desarrollo de
los contratos modernos, podemos destacar:

a) la influencia del derecho anglosajón, con nuevas formas de contratación que por su
sentido pragmático y eficaz se introducen en Europa: Leasing, Franquicia, Factoring, etc.;
b) los avances tecnológicos que imponen nuevos usos;
c) el fomento del comercio exterior y de los intercambios entre naciones, viéndonos
obligados a aceptar fórmulas desconocidas por nosotros;
d) la paulatina disminución del comerciante individual y su sustitución por la empresa y las
sociedades mercantiles, con las exigencias que ello reporta: programación a larga distancia,
contratos para intercambio o compra de tecnología, utilización de patentes.

II. CONTRATO DE LEASING O ARRENDAMIENTO FINANCIERO

2.1. Concepto.

El leasing es un contrato entre un arrendatario y un arrendador, en el cual el primero cede los

derechos de uso de un bien al segundo, el cual le paga una cuota por su utilización, teniendo
derecho de compra a la adquisición del elemento al finalizar el plazo convenido de uso.
Se define legalmente como el contrato mercantil que tiene por objeto la locación de bienes
muebles o inmuebles por una empresa locadora para el uso de la arrendataria, mediante el pago
de cuotas periódicas y con opción a favor de la arrendataria de comprar dichos bienes por un valor
pactado.

2.2. Características y elementos del contrato de Arrendamiento Financiero

 El arrendamiento financiero cuenta con las siguientes características.
 Es un contrato mercantil
 Es un contrato típico pues cuenta con norma específica que lo rige.
 Tiene por objeto la locación de bienes muebles e inmuebles por una entidad financiera
autorizada (arrendadora) para el uso para una arrendataria a través del pago de cuotas
periódicas, incluyendo una opción de compra al término del contrato.
 Es principal, pues no guarda dependencia con otro contrato.
 Se realiza a título oneroso

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 Es constitutivo porque genera derechos y obligaciones tanto para arrendador como para
arrendatario.
 Es consensual por perfeccionarse con el acuerdo de arrendador y arrendatario, debiendo
formalizarse a través de escritura pública.
 Es un contrato de prestaciones recíprocas toda vez que la entidad financiera arrendadora
es deudora del bien mueble o inmueble que se compromete a entregar en leasing y a la
vez acreedora de las cuotas periódicas convenidas, mientras que por otra parte, la
arrendataria, además de ser deudora de tales cuotas, es también acreedora del bien
mueble o inmueble objeto de leasing.
 Es de tracto sucesivo y de ejecución continuada, pues la duración no es simplemente
tolerada sino querida por las partes, de modo tal que su utilidad es proporcional a ella. La
distribución de la ejecución esta dad en el tiempo.
 Normalmente se celebra por adhesión, quedando entonces perfeccionado a partir del
instante en que el arrendatario suscribe el contrato preimpreso correspondiente,
incluyendo el mismo las cláusulas generales aplicables a todos aquellos que deseen
obtener un leasing de dicha entidad financiera.
 De forma general, todas las cuotas pagadas en concepto de leasing se consideran gastos
deducibles en la declaración del impuesto sobre la renta.

III. LA FRANQUICIA:

3.1. Concepto.

Es un moderno sistema de distribución de productos y/o de servicios, según el cual una Empresa
que ha logrado un éxito comercial en un área específica de negocios, transmite a otro Empresario
independiente todos sus conocimientos específicos y experiencia sobre el negocio original, a
cambio de un derecho inicial, más un porcentaje de regalías mensuales, permitiéndole duplicarlo
en su totalidad, incluyendo el uso de sus marcas comerciales y símbolos distintivos.

Franquicia es la "concesión de derechos de explotación de un producto, actividad o nombre

comercial, otorgada por una empresa a una o varias personas en una zona determinada."
Contrato por el cual una parte (franquiciante) propietario de un nombre comercial, emblema
identificatorio, patente industrial o marca registrada, con tecnología que la caracteriza e
identificada (know how) y organización, instalaciones, estructuras, productos y una forma
particular de prestar servicios, le cede a la otra parte (franquiciado) una licencia para la
explotación o venta de esos productos o servicios y aprovechamiento de su tecnología de
fabricación.

Los acuerdos suelen durar entre cinco y treinta años, con la posibilidad de cancelación o
terminación anticipada mediante un preaviso. El incumplimiento de las cláusulas contractuales
suele acarrear consecuencias graves para los franquiciados.

3.2. Quienes intervienen

 El franquiciante: quien presta su marca o su nombre comercial y transmite su "Know

How", o sea su conocimiento, experiencia y los secretos que han transformado su negocio
en un éxito comercial.

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 El franquiciado: es quien paga mensualmente un porcentaje de sus ventas al franquiciante

(regalías) e inicialmente abona un canon por el derecho de desarrollar una actividad
comercial empleando el nombre y el sistema del Franquiciante.

3.2. Elementos fundamentales de las franquicias:

LA MARCA:
La marca es uno de los factores básicos de la franquicia. La marca está integrada por dos
elementos igualmente importantes: el nombre de la marca, que es lo que permite que los
compradores identifiquen un producto o servicio, y el logotipo, que es la expresión gráfica
de la marca.
La marca es la palabra usada por los consumidores para solicitar los productos o servicios en
un establecimiento. Es aquello que permite distinguir y diferenciar claramente productos
que son similares o idénticos en cuanto a su fabricación o utilización.

3.3. Características del contrato de franquicia:

 El sistema de franquicia cuenta con unas premisas básicas para poder desarrollarse en
perfectas condiciones:
 El contrato es la pieza fundamental de todo el sistema de franquicia. Debe ser muy
estudiado, detallado, claro, preciso y de seguro cumplimiento.
 Concesión del uso de marca registrada. La fortaleza y solidez de una red de franquicias se
apoya en la imagen de marca homogénea que se transmite al público en general a través
de todos y cada uno de los centros (logotipos, adecuación y decoración, rótulos y signos
distintivos). Esta imagen de marca proporciona además reconocimiento delante de futuros
clientes.
 Trasmisión del conjunto de saberes y experiencias que constituyen el Saber-hacer (Know-
how), que son el conjunto de conocimientos, métodos y sistemas desarrollados por el
franquiciador de una forma práctica, no patentados, y derivados de la experiencia de éste
en el desarrollo de su fórmula o concepto de negocio de éxito.
 Concesión de una exclusividad territorial y tiempo de duración de la misma.

Definición de los parámetros económicos de acceso a la red de franquicia: canon de entrada,

“Royalties” o cánones de explotación sobre ventas y de publicidad, que serán las obligaciones
financieras del franquiciado. Estos pagos se justifican por el derecho de uso de la marca, la
formación y asistencia recibida y el beneficio resultante por la participación en las economías de
escala generadas por la propia cadena.
Que el objeto de la franquicia sea un concepto de negocio original, reproducible de manera
homogénea y durable en el tiempo.
Formación inicial completa y amplia del franquiciado y su personal. El franquiciador actuará como
guía y asesor en los inicios de la actividad, apoyando al franquiciado en la selección, adecuación y
decoración del local, proporcionándole herramientas de comunicación y, en definitiva,
solucionando cualquier problema que surgiera.
Servicio de atención y asistencia continuada a los franquiciados.

Finalmente definir lo que constituirá el "package", que se trata de la documentación a entregar al

franquiciado y una guía práctica sobre el funcionamiento cotidiano del negocio.

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Oneroso: ya que una de las partes (franquiciado) obtiene una ventaja a cambio de una
contraprestación en dinero a favor de la otra (franquiciante)
Conmutativo: porque desde el momento de la celebración cada una de las partes conoce las
obligaciones y ventajas que le corresponden
No formal: no se exige ninguna forma específica en que deba ser instrumentado
Atípico: no se encuentra legalmente regulado ni en el Código Civil o ley nacional.
Consensual: porque queda perfeccionado y genera los efectos jurídicos correspondientes desde el
momento en que las partes manifiestan su consentimiento.
Bilateral: porque cada una de las partes se encuentra obligada respecto a la otra, existiendo
prestaciones recíprocas para cada una.

IV. EL FACTORING

4.1. Concepto.

El factoring es el acuerdo por el cual, una empresa comercial denominada cliente, contrata con
una entidad financiera denominada compañía de factoring o de facturación, para que esta le
otorgue una financiación de los créditos con sus clientes y encargarse del cobro de sus facturas.

Según el Reglamento de Factoring, Descuento y Empresas de Factoring “El factoring es la

operación mediante la cual el Factor adquiere, a título oneroso, de una persona natural o jurídica,
denominada Cliente, instrumentos de contenido crediticio, prestando en algunos casos servicios
adicionales a cambio de una retribución. El Factor asume por el riesgo crediticio de los deudores
de los instrumentos adquiridos, en adelante Deudores”.

4.2. Características Del Factoring

El factoring a clientes es una forma de financiación utilizada por las empresas basada en la cesión
mercantil de los créditos originados por las ventas realizadas por estas. Las principales
características del factoring las podemos resumir en:

La empresa de factoring asume:

• El riesgo del impago.
• La gestión del cobro.
Utilización fundamentalmente a nivel internacional.
Este tipo de financiación exige un volumen considerable de créditos a cobrar, que justifique los
riesgos de no pago de estos a la empresa de factoring; en consecuencia, a las empresas con poco
volumen de facturación les es difícil acceder a este sistema.
La comisión de gestión, administración y riesgo oscila entre 0.40% - 2.00%, con una posible
reducción en aquellas operaciones más viables a 1.00% - 1.50%.
El tipo de interés aplicado en las operaciones anticipadas se establece en torno a dos puntos por
encima del aplicado en operaciones de descuentos comerciales.
En operaciones de exportación, las condiciones establecidas sobre los créditos a cobrar del
vendedor con la empresa de factoring están condicionado con carácter oscilante, a la situación
comercial del vendedor y al tipo de cambio de la divisa de facturación.

4.3. Instrumentos Negociables Con El Factoring

Los instrumentos que se adquieren mediante un contrato de factoring son aquellos instrumentos
crediticios negociables del Cliente o Facturado, que pueden ser facturas comerciales, facturas

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conformadas y títulos valores representativos de deudas tales como letras de cambio, cheques,
vales, pagarés, bonos, warrants, certificados de depósitos, entre otros definidos por las la Ley que
los regula. Estos instrumentos deben contener créditos vigentes y no vencidos, y no pueden
corresponder a operaciones de financiamiento con empresas del sistema financiero. Es decir, los
créditos que adquiere el Factor son los originados por las operaciones del Cliente y no cualquier
clase de crédito.
V. EL WARRANT

5.1. Concepto.

El warrant es un contrato o instrumento financiero derivado que da al comprador el derecho, pero

no la obligación, de comprar/vender un activo subyacente (acción, futuro, etc.) a un precio
determinado en una fecha futura también determinada. En términos de funcionamiento, los
warrant se incluyen dentro de la categoría de las opciones.

Si un warrant es de compra recibe el nombre de call warrant, y si es de venta será un put warrant.
El warrant, al igual que las opciones, dan al poseedor la posibilidad de efectuar o no la transacción
asociada (compra o venta, según corresponda) y a la otra parte la obligación de efectuarla. El
hecho de efectuar la transacción recibe el nombre de «ejercer» el warrant.

5.2. Características.

Para inversores particulares: los warrants son productos derivados diseñados para ellos. Ofrecen
una sencilla forma de contratación.
Varios emisores y subyacentes: existen diversos emisores y una amplia variedad de subyacentes
(acciones nacionales o extranjeras, índices, cestas, tipos de cambio, materias primas, etc.), por lo
que el inversor a la hora de contratar podrá elegir emisor y subyacente. La competencia entre los
emisores favorece al inversor.
La liquidez en el mercado de warrants se encuentra garantizada, puesto que existen creadores de
mercado que suministran dicha liquidez.
Apalancamiento: magnifican el movimiento del activo subyacente.
Permiten posicionarse al alza y a la baja y obtener ganancias y/o pérdidas ilimitadas.
Tienen una vida limitada (entre 1 y 2 años).

VI. CONTRATO DE KNOW-HOW

6.1. Generalidades.

La expresión Know How, como es fácil advertir, procede del inglés. Traducida literalmente al
castellano viene a significar "saber cómo", es decir, tener el conocimiento acerca de la manera de
hacer algo. Se trata de un contrato de gran importancia desde el punto de vista económico, y en
especial desde el aspecto del desarrollo industrial, puesto que constituye un valioso mecanismo de
transmisión de conocimientos y de innovaciones que facilitan el proceso productivo. En nuestro
país resulta de capital interés, ya que es un instrumento de adquisición de tecnología
indispensable para alcanzar la deseada competitividad.

6.2. Concepto.

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El know how, es conceptuado como la convención mediante la cual una persona natural o jurídica,
se obliga a hacer gozar al contratante de los derechos que posee sobre ciertas fórmulas y
procedimientos secretos, durante un tiempo determinado, y a través de un precio que el citado se
obliga a pagarle.
Messeguer, citado por SCHREIBER PEZET , define el contrato de know how como "Aquél negocio
jurídico celebrado entre personas físicas o jurídicas, en virtud del cual una de ellas (el licenciante),
titular de un know how (el know how licenciado), autoriza a su contraparte (el licenciatario o
receptor) a explotarlo durante un tiempo determinado y, con ese fin, se obliga a ponerlo en su
efectivo conocimiento; y en virtud del cual el licenciatario o receptor se obliga, por su lado, a
satisfacer un precio cierto en dinero o en especie, fijado normalmente en forma de suma de
dinero calculada en función del volumen de fabricación o ventas de productos o servicios
realizados con empleo del know how licenciado".

El contrato de know how se refiere a la licencia de conocimientos de orden técnico, económico o

comercial, no protegidos por la legislación industrial. Las patentes y marcas quedan, por
consiguiente, fuera del ámbito del know how, puesto que son susceptibles de registro.
Evidentemente, los conocimientos objeto del contrato son secretos, puesto que su divulgación
pública causaría perjuicios económicos a las empresas agraviadas, al ponerlos al alcance de la
competencia.

6.3. Caracteres Jurídicos

En el Derecho peruano, así como en la mayoría de legislaciones extranjeras, el contrato de licencia

de know how es atípico, al carecer de normatividad propia. No obstante ello, reviste
características propias que configuran su naturaleza jurídica y que pasaremos a analizar. Desde el
punto de vista de su autonomía, es un contrato principal, al no depender de otro negocio jurídico
que le preceda. Si bien ocurre muchas veces que el know how va acompañado de otros contratos
que lo complementan, como es el caso del contrato de asistencia técnica o licencia de marcas, ello
en modo alguno supone que no pueda existir independiente- , mente de otros negocios jurídicos.

Es un contrato complejo, ya que siendo su objeto muy amplio, puede dar, lugar a diversas formas
obligacionales, puede suceder que la licencia de know how suponga no sólo la transmisión de los
conocimientos secretos sino, además, servicios de capacitación de personal, asesoría técnica, etc.
Por su estructura, se trata de un contrato atípico, ya que no está regulado de manera específica
por nuestro ordenamiento legal. Esta característica se encuentra en la mayoría de legislaciones.
Por su función, el contrato de licencia de know how es constitutivo, ya que es creador de
situaciones jurídicas, en contraposición a los contratos extintivos o resolutivos, cuyo fin es poner
fin a relaciones existentes. Normalmente tampoco es un contrato modificativo ni regulatorio,
aunque nada impide que lo sea, cuando tiene por finalidad modificar o añadir nuevos elementos,
respectivamente, a una relación jurídica preexistente.

Por sus prestaciones, usualmente se trata de un contrato de prestaciones recíprocas, ya que cada
una de las partes asume obligaciones frente a la otra. De allí que cada contratante sea, respecto
del otro y recíproca- mente, deudor y acreedor. Debe señalarse, sin embargo, que como veremos
en el punto 8, nada impide que en el contrato de know how se convenga que el adquirente reciba
los conocimientos sin estar obligado al pago de retribución alguna.

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Por su valoración, es claro que nos encontramos frente a un contrato oneroso, dado que cada una
de las partes obtiene una ventaja de su celebración, pero al mismo tiempo asume un sacrificio.
Esta característica no es, sin embargo, esencial, ya que nada impide que se convenga la cesión de
know how a título gratuito, sin obligación de pago por parte del adquirente. Ello ocurre con
frecuencia, por ejemplo, en el ámbito de los contratos de suministro de bienes de equipamiento
industrial, que incluyen cláusulas de cesión gratuita de know how como parte integrante de los
mismos. Es importante recalcar, sin embargo, que se trata de situaciones especiales y que lo usual
es que se trate de un contrato que implique una obligación de pago por parte del adquirente.

Por el riesgo que produce a los contratantes, se trata de un contrato conmutativo, ya que a
diferencia de lo que ocurre con los contratos aleatorios, cada una de las partes es capaz de
conocer o estimar anticipadamente los beneficios y sacrificios que importa su celebración.

Por su forma, podemos afirmar que en principio se trata de un contrato consensual, pues se
perfecciona con el mero consentimiento de los con- tratantes, no requiriendo de ninguna
formalidad o requisito adicional. Es importante señalar, empero, que si el cedente del know how
fuese extranjero, habrá que observar las normas de la Decisión NQ 291 que imponen la literalidad
del contrato, al establecer que éste deba ser celebrado por escrito y registrado ante el organismo
nacional competente.

El contrato de licencia de know how es usualmente de tracto sucesivo, pues su ejecución está
diferida en el tiempo. En efecto, las prestaciones que supone la cesión del know how
generalmente se llevan a cabo a lo largo de un proceso productivo. El contrato puede configurarse
como uno de ejecución continuada o bien como uno de ejecución periódica o escalonada. No
obstante, consideramos que ésta no es una característica esencial del contrato cuyo estudio nos
ocupa. Puede suceder, aunque sea menos frecuente, que se celebre un contrato de licencia de
know how que tenga por objeto único, por ejemplo, la entrega de documentación relativa aun
secreto industrial. En tal hipótesis, nos encontraríamos con un contrato de ejecución instantánea,
puesto que una vez celebrado el negocio se produciría la entrega de los documentos y el pago de
la contraprestación a cargo del beneficiario, con lo que quedaría íntegramente cumplido.

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