BOLETÍN N.

º 24
30 de mayo de 2011

A. REPORTES D. RECOMENDACIONES
BIBLIOGRÁFICAS
1. Condena en el caso del
“Asesino de la maleta” Precedentes judiciales y
constitucionales
2. Polémica en Italia por
muerte de una bebé
olvidada en un automóvil

B. JURISPRUDENCIA
DESTACADA

Derecho al plazo razonable

en el proceso penal

C. COMENTARIO A LA
JURISPRUDENCIA

La tipicidad en el delito de
abuso de autoridad
 REPORTES

CONDENA EN EL CASO “ASESINO DE LA MALETA”∗

HECHOS

El 16 de agosto de 2007 el cuerpo de

JANA CLAUDIA GÓMEZ MENÉNDEZ
fue hallado sin vida por unos
pescadores, en el interior de una
maleta que varó en la orilla de la playa
Las Cascadas de Barranco.

Las investigaciones
aciones señalaron que el
responsable de la muerte era su
esposo, el ciudadano norteamericano
WILLIAM TRICKETT SMITH,
denominado por los medios como el “asesino de la maleta”.

Asimismo, se determinó investigar a CECILIA MUÑOZ PEREDA, como presunta

cómplice de TRICKETT SMITH; y a JUSTO SERVIGÓN, por haber llevado mar adentro
a TRICKETT y MUÑOZ a arrojar la maleta en la que se encontraban los restos de
GÓMEZ MENÉNDEZ. Sobre ello, este pescador explicó que prestó sus servicios en el
2007, transportándolos mar adentro, porque ellos indicaron que querían arrojar
libros bajo un “ritual de buena suerte”.
suer

El 23 de mayo último, TRICKETT SMITH fue sentenciado por la Primera Sala Penal
para Reos en Cárcel, que lo condenó a 31 años de pena privativa de libertad por el
asesinato
nato de su esposa, además del pago de 60 mil nuevos soles como reparación
civil a favor de los deudos de su víctima. La sentencia anticipada para el
norteamericano fue posible debido a que se acogió a la figura jurídica de la
conclusión anticipada.

La sala
la continuará con el juicio oral en contra de los otros dos implicados en el
crimen de la joven trujillana que se declararon inocentes: MÓNICA CECILIA MUÑOZ
PEREDA, acusada de complicidad en el delito de parricidio; y JUSTO JOSÉ SERVIGÓN
SOLANO, procesado por encubrimiento real. Para quienes, la Fiscalía ha solicitado
15 y 4 años de pena privativa de la libertad, respectivamente.

CÉSAR NAKAZAKI [abogado de TRICKETT] anunció que apelará la sentencia con el

fin de que sea revisada por la Corte Suprema y se emita un veredicto final sobre este

∗
Por Christian Vergara y Cecilia Madrid.

Página 2
caso; ello a pesar de la sentencia anticipada redujo en 4 años la acusación formulada
por la Fiscalía, donde se solicitaba 35 años de pena privativa de libertad para el
norteamericano.

Frente a lo dispuesto por la Sala, el abogado de la familia GÓMEZ MENÉNDEZ, se

ha pronunciado en contra de la aplicación de la conclusión anticipada, afirmando
que:

- “Con ello la defensa estaría buscando una reducción en la pena que podría
ser establecido en un sexto de la pena”
- “Existen suficientes elementos para demostrar la culpabilidad del
estadounidense, en parte, gracias al trabajo que realizaron agentes del FBI en
Estados Unidos quienes allanaron el domicilio de TRICKETT y descubrieron
en su computadora correos comprometedores”.

- En ellos “se evidencia los correos que sostuvo con MÓNICA MUÑOZ en el
que le requería que ubicara en Perú un lugar donde pueda alquilar botes y
paseos nocturnos en el mar”1.

ANÁLISIS DEL CASO

1. De los tipos penales imputados

Con relación a la condena, vía conclusión anticipada, de TRICKETT SMITH por la

comisión del delito de parricidio (art. 107 del CP), no existiría mayor discusión en
base a los elementos recogidos en prensa, en la medida que este ilícito se configura
objetivamente cuando el agente o sujeto activo da muerte a su ascendiente o
descendiente, natural o adoptivo, o a su cónyuge o concubino, sabiendo que tiene
tales cualidades2.

Sobre el particular, el reproche penal a TRICKETT SMITH se sustentará en la

vinculación con la víctima, pues como se llegó a conocer a través de las noticias, el
norteamericano contrajo matrimonio con GÓMEZ MENÉNDEZ 4 meses antes de
darle muerte. Lo que significa que la cualificación especial3 exigida en el tipo penal
de parricidio para el agente activo ha sido cumplida.

Ahora bien, el análisis en este extremo del reporte pretende abordar los aspectos
más relevantes vinculados al título de imputación de los otros dos procesados que
aún continuarán en juicio oral.
1 Fuente:
http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/cortesuperiorlimapjcs/s_corte_superior_lima_utilitarios/as_hom
e/as_imagen_prensa/as_archivo_noticias/csjli_n_audiencia_william_tricket_190511
2 SALINAS SICHA, Ramiro. “Derecho penal Parte especial”, Idemsa, Lima - 2004, p. 77.
3 La cualificación especial determina que estemos ante un caso de un delito especial de carácter impropio. Lo que

significa que, en relación a lo primero, éste limita la posibilidad de autoría solo a un determinado círculo de
autores (ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, cónyuge o concubino) y, en relación a lo segundo, que
el elemento especial de autoría agrava la penalidad de un delito común (para este caso con el de homicidio
simple).

Página 3
Con relación a Cecilia MUÑOZ, si bien es cierto, las citadas fuentes noticiosas no
indican en qué consistió exactamente el acto de complicidad para la configuración
del delito de parricidio, consideramos pertinente hacer las siguientes precisiones:

- Como se sabe, el art. 25 del CP define al cómplice como la persona que

presta auxilio al autor “para la realización del hecho punible” [por consiguiente] A
contrario sensu, luego de haberse realizado el hecho punible nuestra normativa
no admite alguna forma de “complicidad”4. En esta medida, en el caso
planteado se tendrá que determinar si el comportamiento de Cecilia MUÑOZ
fue posterior o no a la etapa de consumación del delito de parricidio.

En el hipotético caso que Cecilia MUÑOZ solo hubiese facilitado el traslado

de la maleta que contenía el cuerpo sin vida de GÓMEZ MENÉNDEZ a alta
mar, su comportamiento no podrá ser calificado como complicidad en el
delito de parricidio por ser posterior a la etapa de su consumación. Aunque
ello, no será impedimento pueda darse otro tipo de valoración de dicha
conducta como se verá más adelante

- En el delito de parricidio, se denomina intraneus a quien posea la calidad

especial exigida para ser autor, en cambio, quien no posee esa característica
especial de autoría se le denomina extraneus. Esta distinción nos lleva a
preguntarnos ¿Si un extraneus podrá ser cómplice en un delito especial?
Específicamente en el caso planteado ¿Cecilia MUÑOZ podría responder
como cómplice de un delito especial en el que no reúne la calidad exigida al
autor?

Al respecto, partiendo de lo prescrito por el art. 26 del CP, ello impide la

comunicabilidad de las cualidades o circunstancias especiales que afectan la
responsabilidad del autor (el injusto). De manera que, en los delitos
especiales configurados materialmente como delitos de infracción de deber5
no será posible comunicar este deber institucional que posee el intraneus a
quien no lo tiene (extraneus), en tanto, convertiría a este último en autor. Sin
embargo, el aporte que realiza el extraneus no necesariamente será de carácter
neutro sino que también se le puede imputar el suceso, claro está que el
fundamento será otro.

Cuando el extraneus actúa en unión con un “intraneus”, su castigo no se

sustentará en la vulneración de la institución positiva que posee este obligado
especial, sino en la prohibición contenida en las reglas de participación
delictiva que amplían el tipo penal y que se encuentran descritas en la Parte

4 ALCOCER POVIS, Eduardo. “La autoría y participación en el delito de peculado comentarios a partir del caso Montesinos-

Bedoya”. En: www.incipp.org.pe/modulos/documentos/descargar.php?id=18 [Consulta 25 de mayo de 2010].

5 En estos delitos la imputación jurídico penal se fundamenta en la infracción de un deber institucional

positivo como es el caso de: (i) las relaciones especiales entre funcionarios y el Estado, (ii) la paternidad, (iii) el
matrimonio y (iv) otros supuestos de confianza especial. Cfr. JAKOBS, Gunter. “Actuar u omitir”, En: “Los
desafíos del derecho penal en el siglo XXI, Libro Homenaje a Günther Jakobs”, ARA, Lima - 2005, pp. 173-180.

Página 4
 General6. Lo que significa que en la hipótesis que Cecilia MUÑOZ participó
en la configuración del delito de parricidio respondería a titulo de cómplice
del delito de homicidio al no reunir la cualidad especial que exige el delito
especial de parricidio.

En cuanto a Justo SERVIGÓN, a quién se le imputa la comisión del delito de

encubrimiento real, se debe tener en cuenta que para la configuración de ese ilícito
penal, se requiere que el agente [activo] procure la desaparición de las huellas o
pruebas del delito u oculte los efectos del mismo.

Se trata de un delito de comisión que exige del sujeto activo determinadas

conductas –idóneas para dificultar o entorpecer la acción de la justicia- en orden a
los elementos de prueba del delito: cuerpo del delito, instrumentos del delito o
productos (efectos) del delito7. Asimismo, resulta indispensable que el agente activo
de este ilícito no haya participado en el delito que se encubre8 y, que además,
conozca el carácter de su conducta encubridora.

En atención a ello, parece que la calificación jurídica realizada sobre el

comportamiento de Justo SERVIGÓN ha sido producto de una incorrecta valoración.
Veamos:

- Solo podrá ser catalogado como un acto de autoría de encubrimiento real, el

que este dirigido a desaparecer u ocultar huellas o pruebas de un delito; por
consiguiente, se exigirá el dominio del hecho. Autor será quien controla la toma
decisión y ejecución del acto típico9.

Por ende, para que Justo SERVIGÓN sea condenado como autor por delito de
encubrimiento real, este debió seccionar en partes el cuerpo sin vida de
GÓMEZ MENÉNDEZ, introducir las partes en una maleta y luego lanzarla al
mar.

- El acto de Justo SERVIGÓN de transportar a William TRICKETT y Cecilia

MUÑOZ con una maleta a altamar –en el caso que sea una versión cierta- no
constituiría un acto de complicidad, siempre y cuando el servicio prestado no
sobrepase el socialmente aceptado, es decir, no se tengan otros elementos
objetivos como “fuerte” olor, manchas de sangre en la maleta, etc., que
pongan en discusión que el comportamiento de Justo SERVIGON fue una
conducta neutral.

Además, respecto al delito de encubrimiento real, se debe tener en cuenta lo

siguiente:

6 SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Delito de infracción de deber y participación delictiva. Marcial Pons,
Barcelona-2001, pp. 219 -221.
7 Recurso de Nulidad Nº 963-2003, Lambayeque.
8 Esto afirmación se apoya en que el auto-encubrimiento realizado por quien intervino en el delito previo es

una conducta atípica e impune que pertenece a la etapa de agotamiento, la cual queda absorbida en el ilícito
previamente realizado.
9 Cfr. HURTADO POZO, José. “Manual de Derecho penal, Parte General I”, Grijley, Lima - 2005, p. 860.

Página 5
 - Tal como lo resaltamos líneas arriba, si el aporte de Cecilia MUÑOZ fue
posterior a la muerte de GÓMEZ MENÉNDEZ, no se podrá sostener en su
contra una imputación por complicidad de parricidio; sin embargo, si tuvo
un aporte efectivo y consciente del hecho de la desaparición del cuerpo de
Jana GÓMEZ, se le podría imputar el delito de encubrimiento real.

- Mientras que, a William TRICKETT no se le podrá reprochar penalmente el

comportamiento de desaparecer el cuerpo sin vida de quien fue su cónyuge,
ya que este comportamiento quedará comprendido por el desvalor del delito
de parricidio como un acto posterior impune o copenado que se presenta en
acciones que se cometen normalmente después de una infracción precedente
para agotarla, utilizarla o protegerse de la persecución [último supuesto que
encajaría en este caso], siempre y cuando no se incremente el daño causado
por el hecho precedente10.

2. De la aplicación de la conclusión anticipada

En este extremo del reporte analizaremos la aplicación de la conclusión anticipada

en el caso en concreto, además de tratar de aclarar algunas afirmaciones que se han
venido dando desde la emisión de la sentencia anticipada.

2.1. ¿Terminación anticipada o conclusión anticipada?

De las declaraciones realizadas por el abogado de la parte agraviada, se deslizó la

idea que “al parecer el Sr. TRICKETT se habría acogido a una terminación
anticipada”, igualando con ello dos instituciones procesales de distinta naturaleza.

La terminación anticipada es un procedimiento especial al que puede acogerse el

imputado11, aceptando los hechos materia de imputación y su responsabilidad penal
en los mismos, a cambio de un acuerdo con el Fiscal sobre la pena y la reparación
civil, que será materia de un control de legalidad por el órgano jurisdiccional. De
esta manera, el imputado evitará afrontar el juicio oral, podrá acogerse a este
procedimiento desde que se ha emitido el auto apertura de instrucción hasta antes
de la formulación de la acusación.

Por su parte, la conclusión anticipada del juicio oral es un mecanismo de

descongestión procesal que permite la adhesión del procesado a los cargos
formulados en la acusación12, renunciar a su derecho al juicio oral y someterse a una
sentencia anticipada. Sin embargo, conviene aclarar que, este mecanismo presenta
algunas diferencias en los procesos seguidos bajo las reglas del Código de

10 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal Parte General, Grijley, Lima – 2007, p. 714.
11 Vigente en todo el país según las reglas previstas en los arts. 468 al 471 CPP de 2004.
12 El Acuerdo Plenario n.o 5-2008/CJ-116 lo define como “un acto unilateral de disposición de la pretensión,

claramente formalizado, efectuado por el acusado y su defensa – de doble garantía-, que importa una renuncia
a la actuación de pruebas y del derecho a un juicio público, que a su vez genera una expectativa de una
sentencia conformada” (FJ. 8)

Página 6
Procedimientos Penales13 y aquellos regulados por el Código Procesal Penal de
2004; en el primer caso, la conclusión anticipada del juicio oral es semejante a una
conformidad y no está permitido ningún ámbito de negociación con el Ministerio
Público, mientras que, en el segundo, si existe este marco para la negociación de la
pena y la reparación civil (art. 372.2).

Como se puede advertir, en el caso en concreto la sentencia anticipada se realizó al

iniciar el juicio oral, esto es, luego de formulada la acusación, por lo que, no podría
tratarse de una terminación anticipada ya que ese procedimiento especial solo se
puede aplicar hasta antes de formular acusación14.

Además, al tratarse de un proceso seguido bajo las reglas del Código de

Procedimientos Penales, es aplicable la conclusión anticipada regulada en el art. 5 de
la Ley 28122 y, en virtud a ello, TRICKETT manifestó su adhesión a los cargos que
derivaron luego en una sentencia anticipada.

2.2. De la sentencia conformada

En la conformidad los hechos no se configuran a partir de la actividad probatoria de

las partes, sino que se encuentran definidos por la acusación, sin injerencia de la Sala
sentenciadora, con la plena aceptación del imputado y su defensa15. En
consecuencia, el órgano jurisdiccional no podrá agregar ni reducir los hechos o
circunstancias que han sido descritos por el Fiscal en su acusación escrita y
aceptados por el acusado y su defensa16.

El art. 5 de la Ley 28122 prescribe la posibilidad de una conformidad parcial cuando

en una causa con varios imputados solo algunos se acogen a la conformidad y otros
la rechazan, como ocurre en este caso concreto.

Sin embargo, si la Sala considera que la conformidad parcial afectará el resultado del
debate oral no podrá aceptarla (art. 5.4 de la Ley 28122); para ello se deberá analizar
las características de los cargos objeto de dilucidación y la posición que sobre ellos
han aportado las partes acusadas.

En suma, la conformidad parcial, cuando hay pluralidad de imputados, será posible

solo si existen elementos fácticos definidos en la acusación que delimiten
perfectamente los roles y la conducta específica que realizó cada copartícipe, lo que
permitirá enjuiciar el delito con autonomía y juzgar separadamente a cada
imputado17.

13 Mecanismo de descongestión incorporado por la Ley 28122 (art. 5).

14 Acuerdo Plenario n.o 5-2009/CJ- 116 (FJ. 17)
15 Acuerdo Plenario n.o 5-2008/CJ-116 (FJ.9). En la conformidad el imputado renuncia a su derecho a la

presunción de inocencia, a la exigencia de prueba de cargo por la acusación y a un juicio contradictorio.

16 Acuerdo Plenario n.o 5-2008/CJ-116 (FJ. 10)
17 Si se presentan estas condiciones, entonces, cabe individualizar la responsabilidad que se atribuye a cada

copartícipe; por lo que el órgano judicial estará facultado a decidir sin necesidad de contar con la voluntad
concurrente de los restantes copartícipes.

Página 7
En este caso, solo TRICKETT SMITH se acogió a conclusión anticipada, con lo cual,
por efecto de la sentencia conformada, los hechos afirmados en la acusación
formulada en su contra se asumen como ciertos sin necesidad de actividad
probatoria.

Como no conocemos a detalle la acusación formulada, asumiremos que se

encontraban perfectamente delimitadas las conductas por las cuales, según el
Ministerio Público, MUÑOZ PEREDA es cómplice del delito de parricidio y JUAN
SERVIGÓN, autor de encubrimiento real. De no haber sido así, la aceptación de la
conformidad no habría sido posible, porque devendrían dificultades en el desarrollo
del juicio oral.

Asimismo, debemos verificar que la sentencia conformada no afectó los derechos de

los coimputados que renunciaron a su derecho a la presunción de inocencia, para
ello debemos tener en cuenta lo siguiente:

- Los hechos asumidos por TRICKETT solo lo vincula a él y a su

responsabilidad.
- Expedida una sentencia de conformidad, en tanto haya adquirido firmeza, los
condenados conformados ya no son parte y están protegidos por la cláusula
del ne bis in idem. En tal virtud, la sentencia conformada no puede ser anulada
ni revisada en su perjuicio.

- A los condenados conformados [como TRICKETT] le será aplicable el

régimen jurídico de testigos, por lo que deben colaborar con el desarrollo del
juicio oral respecto a los otros coimputados.

- Sin embargo, existirán algunos hechos reales asumidos como ciertos que
serán vinculantes para los que aún permanecen en el proceso, frente a los
que no será posible actividad probatoria.

Así por ejemplo, en este caso, los co-imputados no podrán negar que la
muerte de GÓMEZ MENÉNDEZ fue causada por su esposo en la forma y
modo que se ha relatado en la acusación, salvo lo concerniente a la “supuesta
colaboración” de MUÑOZ PEREDA que si será materia de controversia.

Tampoco, JUAN SERVIGÓN podrá negar que efectivamente trasladó a la

pareja de TRICKETT Y MUÑOZ para que botaran una maleta mar adentro, en
el día y hora aceptados por el condenado conformado, pero no será
vinculante lo referente a si este sujeto conocía sobre el contenido de la
maleta.

- Como advertimos del relato fáctico, no existe en la aceptación de la

conformidad problemas relacionados a alguna afectación de los derechos de
los coimputados, pues en ambos casos la Fiscalía se deberá acreditar los
detalles que justifican su acusación, con el debate probatorio
correspondiente.

Página 8
 - Lo que pudiera haber afirmado por TRICKETT sobre la participación de los
coimputados, deberá ser valorado como una prueba testimonial, que deberá
ser reforzado por otras pruebas.

2.3. De las facultades de la Sala al emitir la sentencia conformada

Asimismo, se debe tener en cuenta que el Tribunal que aprueba la conformidad y

emite sentencia anticipada, se encuentra vinculado por la adhesión del conformado a
los hechos y a la imputación pero no puede tener una actitud pasiva a los efectos de
su homologación; existe cierto margen de valoración que el juez debe ejercer
soberanamente. Por razones de legalidad y justicia, puede y debe realizar un control
respecto de la tipicidad de los hechos, del título de imputación, así como de la pena
solicitada y aceptada.

Por ello, no es extraño que, al emitir la sentencia conformada, la Sala haya realizado
una ponderación de la aplicación de la pena, según las circunstancias especiales
advertidas a la luz de los hechos aceptados por TRICKETT SMITH, sin referirse a
ningún caudal probatorio dado la naturaleza de la conformidad.

En cuanto a la aplicación de algún beneficio por acogerse a la conformidad, es claro

que no corresponde ni es exigible la imposición de un beneficio similar al previsto
en la terminación anticipada (un sexto de la pena); no obstante ello, considerando
que con este mecanismo se está dando una pronta solución al proceso respecto de
su parte, la Sala podrá realizar una reducción proporcional de la pena, pero deberá
además tener en cuenta los demás criterios de determinación de la pena que se
presenten en el caso, como ocurrió en los hechos [de la pena de 35 años solicitada
por el Fiscal, se le impuso 31 años de pena privativa de libertad].

Cabe destacar que, la conformidad arribada por TRICKET no reviste de los requisitos
necesarios para ser considerada una confesión sincera, máxime si se tiene en cuenta
la conducta procesal que ha venido desempeñando el condenado, por lo que no le
corresponde ningún beneficio en ese sentido.

Un tema final que ha sido criticado, en torno a la aplicación de este mecanismo de

descongestión, es lo relacionado a la oposición de la parte civil y sobre los efectos de
esta oposición. Es claro señalar que esta oposición solo es viable respecto del objeto
civil, pues la parte civil no se encuentra legitimada para cuestionar sobre la
imposición de la pena a través de una oposición.

En merito a dicha oposición, la Sala Penal no se encontraba vinculada a la

conformidad en el extremo referido a la reparación civil, por lo que podía definirla
proporcionalmente o diferir su determinación al juicio oral, si es necesaria la
actuación probatoria para ello.

La sentencia conformada no impide que las partes puedan interponer recurso

impugnatorio sobre los aspectos en los que no se encuentran de acuerdo.

Página 9
 POLÉMICA EN ITALIA POR MUERTE DE UNA BEBÉ OLVIDADA EN
UN AUTOMÓVIL∗

HECHOS

Gran conmoción ha causado en

Italia la muerte de una bebe que fue
olvidada por su padre en el
automóvil por alrededor de cinco
horas, en la región central de
Ancona.

Supuestamente su padre debió

dejarla en una guardería, pero
estacionó su automóvil durante
cinco horas en un lugar caluroso del
mismo y al regresar la encontró casi sin respiración.

Tras días después, los médicos del hospital pediátrico Salesi de Ancona declararon la
muerte
uerte cerebral de la pequeña, identificada con el nombre de Elena.

Lo particular del caso es que el padre de la menor, además de cargar con el peso de
su conciencia, deberá explicar a la justicia su error y podrá ser acusado de
homicidio18. El hombre declaró
declaró a la Fiscalía que su memoria quedó en blanco y que
“inexplicablemente” pensó que había dejado a la bebe en la guardería19.

ANÁLISIS DEL CASO

1. Antes de fijar nuestra opinión, creemos conveniente dejar en claro que la

imputación penal formalizada encuentra su justificación no solo en los
intereses de aquellos que forman parte inmediata en el proceso de lesión de
la norma, sanción e imputación. La imputación también tiene su reflejo en
los intereses de todos nosotros. Intereses que, más allá de la participación
p
inmediata en conflictos de desviación, se refieren a la efectividad de las
formas de protección cuando se amenaza e infringe la norma. En este punto,
un proceso de imputación ordenado y bien justificado puede amortiguar y
neutralizar los procesos
procesos espontáneos, irracionales o dirigidos a imponer
intereses particulares.

2. Ahora bien, más allá de las muchas interrogantes que puede formular el caso,
nos preguntamos si la muerte de la menor, producido por el error de su
padre, deja la posibilidad de someter
someter a este “error” al ámbito de la
∗
Por Karl Borjas
18
http://www.repubblica.it/cronaca/2011/05/21/news/morta_bambina 16568413/index.html?ref=search.
http://www.repubblica.it/cronaca/2011/05/21/news/morta_bambina-16568413/index.html?ref=search
19
http://elcomercio.pe/mundo/762221/noticia
http://elcomercio.pe/mundo/762221/noticia-polemica-italia-muerte-bebe-olvidada-automovil
automovil.

Página 10
 responsabilidad penal. Respuesta que se dará bajo la lupa de criterios
objetivos y racionales determinados por la doctrina penal.

3. Al respecto, la reacción penal en el estado actual de las cosas constituye una

amarga necesidad, un medio ineludible para la obtención de los fines
preventivos que persigue el Derecho penal, para los que no son suficientes
las respuestas meramente simbólicas al delito. De ahí que, la represión que
ahora contemplamos obtenga una especie de justificación indirecta, al
revelarse como medio imprescindible para un fin legitimador. Claro está que
ello significa que la represión sólo es aceptable en la medida en que no
desborde el marco descrito por los fines preventivos y garantísticos que
legitiman la intervención penal.

4. Por lo expuesto, creemos conveniente que el error cometido por el padre

debe obtener una respuesta penal. Por la gravedad que acarrea el descuido de
un menor que no puede valerse por sí mismo. Rechazo que se vincula
porque, en términos regulares, un padre debe cautelar el bienestar de su
prole, hasta cuando ellos obtengan los conocimientos y capacidades
necesarias para convivir independientemente en sociedad. Mayormente estos
casos se dan con la llegada de la madurez (mental y física) y con la obtención
de ciudadanía.

5. Entrando al plano penal y justificando nuestra respuesta, en primer lugar

debemos precisar que la conducta denominada como “error”, en el lenguaje
jurídico-penal, bien sabemos que ello apunta a la categoría de la “infracción de
un deber”.

Sobre ello, ROXIN manifestó que el centro de los delitos de infracción de

deber lo constituye el deber especial del autor. Deber que no se refiere al
deber general de respetar la norma, que afecta a todas las personas, sino más
bien a deberes extrapenales que se encuentran como realidades previas al tipo
y que son necesarios para su realización.

6. Sin embargo, superando la idea anterior, JAKOBS nos ilustra que la persona
vive inmersa en un mundo regido por normas donde debe satisfacer una
diversidad de deberes que van dando forma a una competencia personal. Por
ello la infracción de aquellos deberes, mediante la incorrecta administración
del ámbito de competencia personal, fundamenta precisamente su
responsabilidad jurídico penal. Conformada por deberes en virtud de
competencia de organización y en virtud de competencia institucional.

7. En lo general, el padre, en virtud de su competencia institucional, tiene la

observancia de los límites trazados por un estatus especial que fija una
determinada forma de comportarse. Pues, a decir de CARO JOHN existe un
deber de corte institucional que convierte a la persona en un obligado

Página 11
 personal20. En este caso la relación paterno-filial es la expresión de una
institución positiva gestada en la sociedad que garantiza su funcionamiento,
sino qué sería de nuestro ámbito de desarrollo si los padres dejasen en
descuido a sus menores hijos.

8. Habiendo justificado nuestro juicio, consideramos acertada que la justicia

nacional e internacional verifiqué los distintos matices que genera una
institución positiva, en sociedad, con las acciones que posiblemente
resultasen en un desliz personal o la comisión de delitos.

En efecto, la justicia italiana debe investigar al padre cuáles fueron los

motivos que hicieron que prepondere una actividad distinta al cuidado de
una menor (hija), más aún que de las noticias se sabe que el padre demoró
aproximadamente cinco horas en dejar a la nena en el automóvil, sin haber
reaccionado antes.

9. Por último, sobre las demás aristas debatibles que hasta ahora comprende la
institución de la infracción del deber, como el aspecto subjetivo, deseamos
agregar, que la doctrina primero, debe –metodológicamente– limar la
justificación de los delitos imprudentes. Luego, delimitar si los deberes de
cuidado también forman parte de la esfera de todos los delitos. Tarea que
aún queda mucho por trabajar.

20
CARO JOHN, José Antonio, “Delitos de infracción de deber: fundamento y significado”, en:
Normativismo e imputación jurídico-penal, Grijley, Lima, 2010, p. 73.

Página 12
 JURISPRUDENCIA DESTACADA

1. La sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. n.o 03662-2010-PHC/TC, se

pronuncia sobre el derecho al plazo razonable del proceso penal, Resaltamos los
fundamentos más importantes:

Según la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ¿Cuáles son

los elementos a analizar ante una eventual vulneración del derecho
al plazo razonable del proceso?

(…) siguiendo los criterios establecidos por la doctrina del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, recogidos en la Sentencia N.º 2915-2004-HC/TC,
considerando que tal análisis debe realizarse a partir de los siguientes elementos:
1) la naturaleza y complejidad de la causa; 2) la actividad procesal del imputado; y
3) la actuación de los órganos jurisdiccionales (Fundamento 3)

¿Cuál es el inicio y término del cómputo del plazo razonable del

proceso penal?

(…) este Tribunal ha precisado que el término inicial del cómputo del plazo
razonable del proceso opera a partir del inicio de la investigación preliminar que
comprende la investigación policial y/o la investigación fiscal; mientras que el
término final opera en el momento en que la persona es notificada de la decisión
definitiva que supone el agotamiento de los recursos (Fundamento 4)

¿Los elementos a analizar en una eventual vulneración del plazo

razonable del proceso deben enmarcarse en algún lapso de tiempo?

(…) la evaluación de cada uno de los criterios debe ser realizada en el lapso de
tiempo existente entre el término inicial y el término final, lo que debe ser
exteriorizado en una decisión debidamente motivada (Fundamento 4)

(…) Cabe señalar que el análisis de cada uno de los criterios se debe realizar a
partir del momento en que el favorecido conoció la imputación penal iniciada en
su contra, toda vez que la constatación de la eventual violación del plazo
razonable del proceso no depende del avocamiento o del lapso de tiempo que
dura la intervención de un juez unipersonal o colegiado o, en una etapa del
proceso penal, sino del lapso existente entre el término inicial y el término final
(Fundamento 8)

¿Cuál es la consecuencia de constatar una afectación al derecho del

plazo razonable del proceso penal?

(…) si se constata la violación del derecho al plazo razonable del proceso como
consecuencia de estimarse la demanda, se ordenará al órgano jurisdiccional que

Página 13
 conoce el proceso penal que, en un plazo máximo, según sea el caso, emita y
notifique la correspondiente sentencia que defina la situación jurídica, bajo
apercibimiento de tenerse por sobreseído el proceso (Fundamento 5)

2. La Resolución Nº 05 expedida por el Tercer Juzgado Penal de Investigación

Preparatoria, Exp. n.o 5449-2010-77, se pronuncia sobre el acto postulatorio de
acusación fiscal y la posibilidad de ser retirado en etapa intermedia. Resaltamos
los fundamentos más importantes:

¿Qué supone la acusación fiscal?

La acusación fiscal es un acto de postulación del Ministerio Público que

promueve en régimen de monopolio en los delitos sujetos a persecución pública,
mediante la cual fundamenta y deduce la pretensión penal; esto es, la petición
fundamentada dirigida al órgano jurisdiccional para que imponga una sanción
penal a una persona por la comisión de un hecho punible que se afirma que ha
cometido. Como todo acto postulatorio, más aún cuando constituye la base y el
límite del juicio oral, la acusación fiscal, en cuanto debe cumplir determinados
requisitos subjetivos y objetivos legalmente previstos, está sujeta al control
jurisdiccional, incluso de oficio, imprescindible para evitar nulidad de
actuaciones (fundamento 1.1)

¿Las deficiencias en el acto postulatorio de la acusación vulneran el

derecho de defensa?

El artículo 349.1.b del CPP prescribe que la acusación fiscal será debidamente
motivada y contendrá, entre otros requisitos, “la relación clara y precisa del
hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes,
concomitantes y posteriores. En caso de contener varios hechos independientes,
la separación y el detalle de cada uno de ellos”. En el caso de autos, inicialmente
la acusación adolecía de serias deficiencias formales en la descripción precisa y
clara del hecho incriminatorio, vulnerándose el derecho del imputado al
conocimiento detallado de los cargos formulados en su contra como lo garantiza
el artículo IX.1º del CPP, a efectos de poder ejercer en forma efectiva su
derecho de defensa. En esta línea, el Tribunal Constitucional en el Expediente
Nº 3593-2009-PHC/TC precisa con relación al derecho de defensa que “éste
queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes
resulta impedida, por concretos actos de los órganos judiciales, de ejercer los
medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses
legítimos” [FJ. 5]. La ambigüedad del Ministerio Público en el modo de
proponer la acusación ante la imprecisión de los hechos constitutivos del
supuesto delito de apropiación ilícita; como continua la STC “afectaría el
ejercicio de su derecho de defensa, consagrado en el artículo 139.14º de la
Constitución Política del Estado, dado que al no conocer con precisión los
hechos materia de su procesamiento, tampoco podría alegar lo pertinente a su
derecho de modo correcto y eficaz” [FJ. 5] (fundamento 2.2).

Página 14
 ¿Es posible el retiro de la acusación en etapa intermedia y de ser el
caso, como debe resolverse es tema?

El artículo 344.1º del CPP prescribe que dispuesta la conclusión de la

investigación preparatoria, el Fiscal decidirá en el plazo de quince días si formula
acusación, siempre que exista base suficiente para ello, o si requiere el
sobreseimiento de la causa. En este sentido, los artículos 345º al 347º han
regulado el trámite a seguir ante un requerimiento de sobreseimiento, mientras
que los artículos 350º al 352º regulan lo propio respecto al requerimiento de
acusación. En ambas situaciones, el Juez deberá pronunciarse exclusivamente
sobre la petición del Ministerio Público, sea de archivar la causa o de continuarla
de cara a su transición al juicio oral. En las normas antes anotadas, no existe
regulación alguna sobre la posibilidad de retirar la acusación en la etapa
intermedia; ergo, el retiro de la acusación acontecido en el caso de autos
constituye un evento sui generis en la medida que nos encontraríamos en
estricto ante una laguna del derecho que debe ser objeto de integración jurídica3
mediante el método de la analogía (fundamento 2.3).

¿Cuál es el mecanismo procesal para el retiro de la acusación en

etapa intermedia (audiencia preliminar)?

(…) La acusación puede tener una serie de modificaciones no sustanciales, con

la finalidad que la formalización de la pretensión punitiva del Ministerio Público,
sea el producto final depurado de todo defecto u omisión formal que pueda
distraer u obstaculizar el desarrollo regular del juicio e incluso impedir un
pronunciamiento de mérito. Entiéndase el término sustancial, como lo
fundamental y más importante de una cosa. En esta línea, conforme al artículo
349.2º del CPP, la acusación sólo puede referirse a hechos y personas incluidos
en la Disposición de formalización de la investigación preparatoria, aunque se
efectuaré una distinta calificación jurídica. Lo esencial de la acusación entonces
estará referido al hecho punible (elemento objetivo) y a la persona (elemento
subjetivo) objeto del proceso penal, debiendo existir congruencia o identidad
procesal de éstos elementos entre el acto inicial de ejercicio de la acción penal
pública (disposición de formalización de la investigación preparatoria), el acto de
concreción de la pretensión penal (requerimiento de acusación) y finalmente el
acto resolutivo de la pretensión penal (sentencia). Por descarte todos los demás
requisitos de admisibilidad contenidos en el artículo 349.1º del CPP calificarían
como formales y por tanto susceptibles de modificación, aclaración, integración
y subsanación. En suma, el retiro de la acusación no constituye una modificación
formal ni tampoco una modificación sustancial de la acusación, sino una suerte
de desistimiento de la pretensión penal por el Ministerio Público, que en
términos concretos significa el abandono del plan que tenía el Fiscal de solicitar
al Juez la aplicación de una pena para el acusado como producto resultante de
una condena en el juicio oral (fundamento 2.6).

Página 15
 COMENTARIO A LA JURISPRUDENCIA

LA TIPICIDAD EN EL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD∗

SALA PENAL TRANSITORIA

EXPEDIENTE No 3121-2002
CAÑETE

Lima, veintitrés de abril de dos mil tres.-

VISTOS; de conformidad con el dictamen de la Señora Fiscal Suprema; y,

CONSIDERANDO: Primero.- que conoce esta Suprema Sala el presente proceso,
al haber interpuesto recurso de nulidad el agraviado Gabriel Celio Mateo, contra la
sentencia de fojas novecientos seis a novecientos quince, de fecha cinco de
setiembre de dos mil dos, en el extremo que falla absolviendo a los procesados Juan
Arturo Yaya Huapaya y Flor de María del Rosario. Artadi Agüero de la acusación
Fiscal por el delito contra la Administración Públlica Abuso de Autoridad, en
agravio del Estado y Gabriel Celio Mateo y absuelven a Juan Arturo Yaya Huapaya
del delito contra la Administración Pública —Concusión—, en agravio del Estado;
Segundo.- que se le imputa al procesado; Juan Arturo Yaya Huapaya, haber
ingresado a los locales denominados “El Escorpión” y “La Miel” de propiedad del
agraviado Gabriel Celio Mateo en estado de ebriedad y en forma arbitraria
valiéndose de su condición de Alcalde de la Municipalidad de Mala, haber ordenado
el desalojo de las personas que se encontraban en el interior de los locales
pretendiendo justificar su conducta en el hecho de que dichos locales nocturnos
carecían de la licencia de funcionamiento, pero no conforme con ello habría exigido
al agraviado la suma de tres mil nuevos soles para el otorgamiento de la licencia de
funcionamiento del local “El escorpión” cuya solicitud se encontraba en trámite, de
lo contrario sería denegada, asimismo la imputación contra Flor María del Rosario
Artadi Agüero, estriba que en su condición de Jefa de la Oficina de Rentas de la
Municipalidad de Mala, no cumplió con tramitarlas solicitudes del agraviado Gabriel
Celio Mateo, sobre otorgamiento de licencia especial de funcionamiento pese a ser
su obligación de hacerlo; Tercero.- que en cuanto al extremo que absuelve a Flor de
María del Rosario Artadi Agüero por la comisión del delito contra la Administración
Pública-Abuso de Autoridad-, no ha quedado probado en autos con prueba idónea
su responsabilidad en el ilícito imputado, toda vez que era la encargada de la Oficina
de Rentas donde se tramita las solicitud de licencia para apertura de negocios cuyo
otorgamiento se encuentra sujeto al cumplimiento de los requisitos previstos por las
disposiciones Municipales y legales, apreciándose en el expediente administrativo
que la no expedición de la misma, obedece a las observaciones que se habían
efectuado a la documentación presentada la cuales, se encuentran sustentadas en la
ley y en la ordenanza número doce guion noventa y nueve guion Municipalidad

∗
Por Walter Palomino Ramírez.

Página 16
Distrital de Mala, de fecha tres de setiembre de mil novecientos noventa y nueve;
que en cuanto al extremos absolutorio a favor de Juan Arturo Yaya Huapaya, el
colegiado no ha efectuado un debido análisis ni se ha compulsado adecuadamente la
prueba actuada con el fin de establecer fehacientemente la inocencia o
responsabilidad, por lo que resulta necesario que se lleve a cabo un nuevo juicio
oral, en la que deberá disponerse la concurrencia de Héctor Masías Flores, Hermes
Héctor Arias Champac, Luis Alberto Cayo Lara con el fin de recibirse sus
declaraciones testimoniales, así como se efectúen las demás pruebas que resulten
necesarias para el esclarecimiento de los hechos en consecuencia; declararon: NO
HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas novecientos seis a
novecientos quince, su fecha cinco de setiembre del dos mil dos en el extremo que
absuelve a Flor de María del Rosario Artadi Agüero de la acusación fiscal por el
delito contra la Administración Pública –Abuso de Autoridad-, en agravio del
Estado y Gabriel Celio Mateo; NULA la propia sentencia en el extremo que falla
absolviendo a Juan Arturo Yaya Huapaya, de la acusación Fiscal por el delito contra
la Administración Pública –Abuso de Autoridad- en agravio del Estado y Gabriel
Celio Mateo; y absuelve de la acusación fiscal a Juan Arturo Yaya Huapaya por el
delito contra la Administración Pública —Concusión-, en agravio del Estado;
MANDARON la realización de un nuevo juicio oral por otra Sala Penal, bajo las
garantías del debido proceso y sujeción estricta de las normas procesales adjetivas en
la instrucción seguida contra Juan Arturo Yaya Huapaya por el delito contra la
Administración Pública -Abuso de Autoridad- , en agravio del Estado y Gabriel
Celio Mateo ; por el delito contra la Administración Pública —Concusión-, en
agravio del Estado; y los devolvieron.- Interviene el Señor Vocal Supremo Gamero
Valdivia por impedimento del Señor Vocal Supremo Gonzales Campos R.O.

S.S.
GAMERO VALDIVIA
VALDEZ ROCA
ALARCÓN MENÉNDEZ
VEGA VEGA
SAAVEDRA PARRA

I. ANÁLISIS

1. A partir de lo señalado en el presente fallo, creemos importante resaltar,

entre otras cosas, lo siguiente:

“(…) que en cuanto al extremo que absuelve a Flor de María del

Rosario Artadi Agüero por la comisión del delito contra la
Administración Pública-Abuso de Autoridad-, no ha quedado
probado en autos con prueba idónea su responsabilidad en el ilícito
imputado, toda vez que era la encargada de la Oficina de Rentas
donde se tramita las solicitud de licencia para apertura de negocios
cuyo otorgamiento se encuentra sujeto al cumplimiento de los
requisitos previstos por las disposiciones Municipales y legales,

Página 17
 apreciándose en el expediente administrativo que la no expedición
de la misma, obedece a las observaciones que se habían efectuado a
la documentación presentada la cuales, se encuentran sustentadas
en la ley y en la ordenanza número doce guion noventa y nueve
guion Municipalidad Distrital de Mala, de fecha tres de setiembre
de mil novecientos noventa y nueve (…)”.

2. De acuerdo a lo apuntado, podemos observar que se describen ciertos

hechos que configurarían, a primera vista, la tipicidad objetiva del delito de
abuso de autoridad (art. 376o CP) por parte de FLOR MARÍA DEL ROSARIO
ARTADI AGÜERO, ya que en su condición de Jefa de la Oficina de Rentas de
la Municipalidad de Mala no cumplió con tramitar las solicitudes del
agraviado GABRIEL CELIO MATEO, pese a que ello formaba parte de sus
obligaciones.

3. Sin embargo, tanto la sentencia de fojas novecientos seis a novecientos

quince, de fecha cinco de setiembre de dos mil dos, así como también el
presente fallo, la absuelve en vista de que tal actuar se debió a las
observaciones que se habían efectuado a la documentación presentada por el
agraviado. A continuación, en aras de brindar una mayor claridad sobre lo
indicado en el citado fallo, realizaremos un conciso análisis acerca de la
tipicidad del delito de abuso de autoridad.

II. BIEN JURÍDICO

4. Como paso previo al análisis del delito de abuso de autoridad, creemos

oportuno indicar que en el art. 376o CP el bien jurídico protegido es la
administración pública, en específico, la regularidad y legalidad de los actos
de los funcionarios en las actividades que, sobre la base de su especial
estatus, son propias de su cargo.

5. En este sentido, mediante la proscripción de la conducta señalada, se

buscaría una doble protección o garantía, pues se tutelaría tanto al Estado,
como también a los particulares frente al comportamiento irregular de los
funcionarios públicos21.

III. TIPICIDAD OBJETIVA

6. La tipicidad objetiva del delito de abuso de autoridad requiere, siguiendo a

ROJAS VARGAS22, de la concurrencia de los siguientes elementos:

21 ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra la administración pública, 4º edición, Lima (Grijley), 2007, p. 218: El mencionado autor indica

expresamente que al “proteger así de forma genérica al art. 376 al normal desarrollo de la administración pública y de forma específica la
legalidad del acto funcional del funcionario en ejercicio, se está brindando, por efecto concomitante, protección a las personas
perjudicadas. Se trata entonces, como nos lo recuerda Manzini, de una doble garantía: del Estado y de los particulares frente a los
funcionarios públicos”. DONNA, Edgardo Alberto, Derecho penal. Parte especial. Tomo III, Buenos Aires (Rubinzal – Culzoni Editores),
2003, p. 162: indica que podría concluirse que lo protegido es la administración pública, en oposición “a aquellos funcionarios que de una
manera aviesa actúan en contra de la Constitución y de las leyes”21, buscándose entonces evitar aquellas conductas que comunican un arbitrario
ejercicio de la función pública.
22 ROJAS VARGAS, Delitos contra la…, p. 223

Página 18
 La calidad de funcionario público,
El abuso de atribuciones,
La realización de las modalidades delictivas cometer u
ordenar.
El acto arbitrario cualquiera,
El perjuicio de alguien producto del acto abusivo
arbitrario.

7. Así pues, en el caso en concreto, FLOR DE MARÍA DEL ROSARIO ARTADI

AGÜERO cumpliría con la calidad de funcionario público, pues de acuerdo al
art. 425o CP ostenta tal estatus especial “todo aquel que independientemente del
régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier
naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones
en dichas entidades u organismos”.

En este sentido, el presente fallo acierta al indicar que la imputada es un

funcionario público, ya que dicha persona ocupaba en la época de comisión
del ilícito penal el cargo de Jefa de la Oficina de Rentas de la Municipalidad
de Mala, manteniendo, consecuentemente, un vínculo laboral con dicha
entidad del Estado.

Asimismo, lo señalado se corresponde ampliamente con lo previsto en la

CONVENCIÓN INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCIÓN (CICC), la cual
ha indicado expresamente que funcionario o servidor público será “cualquier
funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido
seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del
Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos”23.

8. En esta misma línea, con relación al segundo elemento, tenemos que la

doctrina interpreta al abuso de atribuciones como un mal uso doloso de las
atribuciones24, en otras palabras, como la contravención a “las facultades
legalmente concedidas al funcionario que emanan de la función o cargo
desempeñado, las mismas que se hallan regladas en las respectivas normas
legales o en el reglamento y que definen un marco o varios de
competencia”25.

De este modo, el funcionario o servidor público cometerá el delito de abuso

de autoridad siempre que abuse de sus atribuciones conferidas por la
normatividad vigente, ordenando o ejecutando un acto arbitrario en perjuicio
de alguien. Así también lo señala DONNA cuando menciona que:

Es necesario recordar que, tal y como lo sostiene Núñez, el abuso

de autoridad no es una extralimitación funcional en el sentido
extensivo, sino que es un mal uso de la autoridad dentro de la

23 Cursiva nuestra.
24 ROJAS VARGAS, Delitos contra la…, p. 225.
25 ROJAS VARGAS, Delitos contra la…, pp. 224 y 225.

Página 19
 propia función; es cuando el funcionario emplea la autoridad
recibida para violar la Constitución o las leyes. Se trata del
funcionario público que utiliza su cargo a los efectos de actuar
ilegalmente26.

9. Sobre la concurrencia del tercer elemento, podemos afirmar que el citado

tipo penal se desarrolla mediante la realización de las modalidades delictivas:
“cometer” u “ordenar” un acto arbitrario cualquiera. Así pues, comete aquel que
realiza por si mismo el acto arbitrario, mientras que configurará el verbo
rector ordenar quien dispone que otras personas ejecuten tal acto arbitrario,
sin intervinir directamente en la ejecución del mismo.

10. Ahora bien, sobre la base de lo afirmado en la sentencia de fojas novecientos

seis a novecientos quince, de fecha cinco de setiembre de dos mil dos, FLOR
DE MARÍA DEL ROSARIO ARTADI AGÜERO no habría ejecutado por si misma
acto arbitrario alguno, pues la no tramitación de las respectivas licencias se
habría debido a las observaciones efectuadas a la documentación presentada
por GABRIEL CELIO MATEO, por lo que el comportamiento de la acusada se
encontraría amparado en la ley y en la ORDENANZA NO 12-99 de la
Municipalidad Distrital de Mala.

11. Consecuentemente, en relación con el cuarto elemento, tampoco se habría

realizado un acto arbitrario cualquiera, pues el procedimiento de
otorgamiento de licencias se desarrolló conforme a lo reglado y ajustado a
Derecho. Así pues, no se habría llevado a cabo por parte de FLOR DE MARÍA
DEL ROSARIO ARTADI AGÜERO una decisión personal que sustituya o
reemplace lo contemplado por la ley y reglamento27, ya que la no tramitación
de las licencias se debió, precisamente, a las observaciones presentadas a los
documentos que GABRIEL CELIO MATEO proporcionó.

12. En coherencia con lo señalado, somos de la idea de que tampoco se habría

causado algún perjuicio indebido a consecuencia de la realización de un posible
acto arbitrario, pues la conducta de FLOR DE MARÍA DEL ROSARIO ARTADI
AGÜERO, de acuerdo a lo señalado en el presente fallo, se encontró
conforme a Derecho. Así pues, no se podría comprobar la relación de
causalidad entre acto arbitrario alguno y el perjuicio ajeno28.

13. En este sentido, coincidiendo con el presente fallo, opinamos que el

comportamiento desarrollado por FLOR DE MARÍA DEL ROSARIO ARTADI
AGÜERO no habría configurado la tipicidad objetiva del delito de abuso de
autoridad, pues no realizó un abuso de sus atribuciones ni efectuó alguna de
las modalidades delictivas descritas en el citado tipo penal, así como tampoco
cometió un acto arbitrario en perjuicio de alguna persona.

26 DONNA, Derecho penal…, p. 162.

27 ROJAS VARGAS, Delitos contra la…, p. 233.
28 Ver: GARCÍA NAVARRO, Edward. El delito de abuso de autoridad. Un estudio sobre las estructuras de imputación del delito de abuso de funciones

con base en la doctrina y la jurisprudencia penales, Lima (Grijley), 2007, p. 116.

Página 20
 IV. TIPICIDAD SUBJETIVA

14. Como sabemos, a la imputación objetiva le atañe el análisis del aspecto

externo normativamente relevante de la conducta, mientras que,
coincidiendo con CARO JOHN, a la imputación subjetiva se le atribuye el
análisis del aspecto interno, entendido este como un fenómeno normativo:
aquello que el actuante debía representarse en el contacto social concreto sobre la base de su
ámbito de competencia personal29.

15. Ahora bien, de acuerdo a una exigencia metodológica y sustantiva30, el

análisis de lo objetivo y lo subjetivo debe realizarse en dos fases de
valoración distintas y consecutivas. Ello, en vista de que los “elementos
subjetivos no son cognoscibles directamente, sino a través de los elementos
externos que objetiva la conducta”31, por lo que se establece el siguiente
orden de análisis imprescindible:

Comprobación del significado social perturbador de la

conducta,
Imputación al autor de la conducta a titulo de dolo o
culpa.

16. Así pues, en vista de lo apuntado líneas arriba, no sería necesario realizar una
análisis de la imputación subjetiva en el presente caso, pues la conducta
desarrollada por FLOR DE MARÍA DEL ROSARIO ARTADI AGÜERO no
adquiere un significado social perturbador.

17. No obstante ello, en aras de realizar un mejor análisis de la tipicidad de delito

de abuso de autoridad, consideramos oportuno indicar que en el citado delito
la imputación subjetiva es a título de dolo, de manera que el agente, de
acuerdo a la posición mayoritaria, debe conocer que se está extralimitando en
sus funciones, efectuando un acto arbitrario, y asimismo debe quererlo32.

18. Por nuestro lado, aunque desde una posición actualmente minoritaria,
sostenemos que para que se configure la imputación subjetiva bastará con
que el agente actué con el conocimiento de que está abusando de las
atribuciones que posee. Ello, pues el “injusto doloso se caracteriza por que
una persona toma la decisión de realizar un hecho a pesar de conocer
(abarcar intelectualmente) todas las circunstancias fácticas que van a
convertir ese hecho en un hecho típico”33.

29 CARO JOHN, José. “El <<caso Utopía>>: Lo insignificante del causalismo y del psicologicismo para la imputación normativa al tipo
objetivo y subjetivo”. En: Dogmatica penal aplicada, Lima (Ara Editores), 2010, p. 37.
30 Ver: CARO JOHN, José. “De nuevo sobre el <<caso Utopía>>: Lo común de la imputación subjetiva en los delitos de comisión y

omisión”. En: Dogmatica penal aplicada, Lima (Ara Editores), 2010, p. 37.
31 CARO JOHN, De nuevo sobre el…, p. 66.
32 GARCÍA NAVARRO, Edward. El delito de…, p. 141.
33 FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. “La distinción entre dolo e imprudencia en los delitos de resultado lesivo. Sobre la normativización

del dolo”. En: Cuadernos de Política Criminal no 65, Madrid (Instituto universitario de criminología de Madrid/Editoriales de Derecho
Reunidas S.A), 1998, p.277.; RAGUÉS Í VALLÈS, RAMÓN. El dolo y su prueba en el proceso penal., Barcelona (Librería Bosch), 1999.

Página 21
 19. Lo señalado cobra una mayor fuerza argumentativa cuando, según refiere
SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES34, gran parte de la doctrina científica
actual y la jurisprudencia más moderna definen el dolo acudiendo solo a
elementos cognitivos. Así, por ejemplo, en la importante STS de 23 de abril
de 1992 sobre el caso del aceite de colza, emitida por el Tribunal Supremo
español, se indicó que:

Esta Sala viene considerando […] que el autor que prevé un peligro
concreto de lesión de un bien jurídico y, no obstante ello, ejecuta la
acción peligrosa, obra con dolo.

20. Como podemos observar, en dicha sentencia se optó por un criterio

cognitivo del dolo, pues se creyó suficiente el conocimiento del peligro sin
necesidad de que exista una voluntad específica (elemento volitivo) de
producción del riesgo, ya “sea porque ésta no interesa, sea porque se
considera que no se puede indagar con certeza, sea —como parece más
probable— porque tal voluntad se presupone cuando el autor conoce el peligro y, de
todos modos, actúa.”35.

21. Asimismo, siguiendo a BACIGALUPO36, ante la falta de definición expresa del

dolo en el CP se puede afirmar que las reglas del error de tipo contienen,
aunque de una manera indirecta, una definición de la citada institución. Así,
en tanto el error excluye el dolo, un concepto será la contrapartida del otro.

22. En esta línea de pensamiento, nuestro texto punitivo señala en su art. 14 que:
“el error sobre un elemento del tipo penal o respecto a una circunstancia que agrave la pena,
si es invencible, excluye la responsabilidad o la agravación. Si fuera vencible, la infracción
será castigada como culposa cuando se hallare prevista como tal en la ley.”. Como se
podrá observar, el CP delimita el ámbito sobre el cual debe recaer el error de
tipo, el cual admitirá situaciones de desconocimiento que recaigan tanto
sobre los elementos facticos, como también sobre los de naturaleza
normativa.

23. De acuerdo a ello, el error de tipo no será otra cosa que el emprendimiento
de un determinado comportamiento ignorando alguna circunstancia fáctica o
normativa del tipo penal, de tal manera que el agente cree que su acción está
permitida <<porque no sabe lo que hace>>37. En coherencia con lo
argumentado, podemos afirmar que la existencia de un error de tipo es
equivalente a negar la concurrencia del dolo y, por el contrario, negar la
configuración de un error de tipo será lo mismo que afirmar la presencia del
dolo38.

34 SÁNCHEZ- VERA GÓMEZ- TRELLES, Javier. Atribuciones…, p.49.

35 SÁNCHEZ- VERA GÓMEZ- TRELLES, Javier. Atribuciones…, p.50.
36 BACIGALUPO, Enrique Derecho Penal. Parte General. Lima (Ara Editores), 2004, p.306.
37REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Tres estudios de dogmática penal. El desistimiento voluntario de la tentativa, el error de tipo, y la teoría de la

intervención delictiva. Lima (Jurista Editores), 2010, pp. 63.

38REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Tres estudios de…, p. 75.

Página 22
 24. En este sentido, se podrá observar que la regla que rige es que “(…) un defecto
de voluntad en principio fundamenta responsabilidad, mientras que un defecto de
conocimiento exonera de responsabilidad.”39. En efecto, no quepa duda de que el
ordenamiento jurídico asegura vigorosamente la corrección volitiva de una
conducta, mientras que, en el caso de la corrección cognitiva, lo hace sólo de
modo débil o incluso, tal cual se encuentra regulado en nuestro texto
punitivo, puede excluirlo de responsabilidad (error de tipo invencible).

25. Tal idea cobra un mayor nivel de persuasión cuando observamos la ausencia
de una norma que atribuya algún efecto eximente o atenuante sobre la base
de un <<error volitivo>>40, lo cual, suscribiendo la posición de un sector de
la doctrina, entendemos que es un argumento contundente para decantarse
por una tesis cognitiva del dolo41.

26. Mencionado todo ello, nos peguntamos: ¿Qué es lo que debe entenderse por
dolo? A nuestro criterio, el dolo debe implicar “la realización de los hechos
constitutivos de la infracción penal con correcto conocimiento de las circunstancias que
integran el tipo de dicha infracción.”42. De esta manera, el dolo se caracterizará por
el “conocimiento de los elementos del tipo objetivo, es decir, de los elementos que
caracterizan la acción como generadora de un tipo jurídicamente desaprobado (…)”43.

27. Así pues, a nuestro criterio, la imputación subjetiva se satisfará cuando el

agente, con un conocimiento actual del riesgo que está produciendo,
desarrolle su comportamiento en abierta infracción de lo dispuesto por las
leyes y reglamentos.

39JAKOBS GUNTHER. “El lado subjetivo del hecho”. En: GUILLERMO YACOBUCCI (Dir.) Los desafíos del Derecho penal en el siglo

XXI. Libro homenaje al profesor Dr. Gunther Jakobs. Lima (Ara Editores), 2005, p.124.
40 RAGUÉS I VALLÈS, RAMÓN. “Consideraciones sobre la prueba del dolo”. En: Revista peruana de doctrina y jurisprudencia

penales. Nº 6. Lima (Grijley), 2005, p. 375.

41REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Tres estudios de…, p. 79.
42REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Tres estudios de…, p. 79.
43BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal…, p. 307.

Página 23
 RECOMENDACIONES BIBLIOGRÁFICAS

PRECEDENTES JUDICIALES Y CONSTITUCIONALES

En el Perú, el precedente vinculante judicial se encuentra previsto en el art. 22 de la

Ley Orgánica del Poder Judicial y el art. 301-A del Código de Procedimientos
Penales; y el precedente vinculante constitucional en el art. VII del Título Preliminar
del Código Procesal Constitucional.

No se puede negar que el precedente, en la actualidad, es una institución muy

importante hasta en los países del civil law y que, además, es muy discutido en
doctrina tanto nacional como extranjero. En efecto, el tema más discutido es sobre
su obligatoriedad, esto es, si los jueces pueden apartarse o no de lo establecido como
precedente por las instancias superiores (Corte Suprema y Tribunal Constitucional).
En el supuesto de los precedentes judiciales se establece que los jueces inferiores
excepcionalmente –motivando adecuadamente su resolución– pueden apartarse de
lo establecido como precedente. Distinto es el caso de los precedentes
constitucionales, puesto que, conforme lo establece el art. VII del Título Preliminar
del Código Procesal Constitucional, no se prevé la posibilidad de apartarse, salvo el
propio Tribunal Constitucional.

En consecuencia, entre otras preguntas, debemos plantearnos las siguientes: son

necesarios los precedentes vinculantes, es posible apartarse de estos y, finalmente,
cómo funcionan los precedentes vinculantes en el derecho comparado. Para ello, es
conveniente revisar doctrina nacional y extranjera, por lo que recomendamos revisar
la siguiente bibliografía:

− GASCÓN ABELLÁN, Marina, La técnica del precedente y la argumentación racional,

Madrid, tecnos, 1993.

− CARPIO MARCO y GRÁNDEZ CASTRO (coords.), Estudios de los precedentes

vinculantes, Lima, Palestra, 2007.

− CASTAÑEDA OTSU (dir.), Comentarios a los precedentes vinculantes del Tribunal

Constitucional, Lima (Grijley), 2010.

− REÁTEGUI SÁNCHEZ, James, El precedente judicial en materia penal, Lima,

Reforma, 2010.

− EGUIGUREN PRAELI y GARCÍA BELAUNDE (dirs.), Jus Constitucional, 2008/1,

Lima, Grijley, 2008.

Página 24
− MAGALANI KERPEL, Ana Laura, El precedente constitucional en el sistema judicial
norteamericano, Madrid, Mc. Graw Hill, 2001.

− ITURRALDE SESMA, Victoria, El Precedente en el Common Law; Madrid; Civitas;

1995.

− MORAL SORIANO, Leonor, El precedente judicial, Madrid, Marcial Pons, 2002.

− OLLERO, Andrés, Igualdad en la aplicación de la ley y precedente judicial, Madrid,

Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2005.

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