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INDICE
Introducción al Derecho Civil ...................................................................................... 1
Características del Derecho Civil................................................................................................. 3
Evolución del Derecho Civil........................................................................................................ 4
La Disgregación Interna ..................................................................................................... 5
La Disgregación Externa .................................................................................................... 5
Evolución del Derecho Civil Chileno .......................................................................................... 6
Derecho Antiguo ................................................................................................................ 6
Periodo Intermedio............................................................................................................. 7
Derecho Nuevo................................................................................................................... 7
Génesis del Código Civil ............................................................................................................. 7
1. Teoria de la Ley ....................................................................................................... 10
A) Concepto y Clasificación ............................................................................................. 10
Nociones Preliminares ............................................................................................................... 10
Conceptualización...................................................................................................................... 10
Concepto del Código Civil Chileno........................................................................................... 11
Requisitos o Elementos de la Ley .............................................................................................. 11
Clasificación de las leyes ........................................................................................................... 12
Leyes Prohibitivas ............................................................................................................ 13
Leyes Imperativas ............................................................................................................ 14
Leyes Permisivas.............................................................................................................. 14
B) Aplicación de la Ley en el Tiempo............................................................................... 17
Nociones Previas........................................................................................................................ 17
Efecto Retroactivo de la Ley y Efecto Inmediato ...................................................................... 17
El Principio de la No Retroactividad de las Leyes..................................................................... 18
Leyes que poseen Efecto Retroactivo............................................................................... 19
Teoría de los Derechos Adquiridos y de las Meras Expectativas..................................... 20
La Teoría de Paul Roubier................................................................................................ 22
Ley sobre efecto el retroactivo de las leyes ............................................................................... 23
Leyes sobre el Estado Civil .............................................................................................. 23
Aplicación de las Reglas del Estado Civil a las Personas Jurídicas ................................. 26
Leyes sobre Capacidad de las Personas............................................................................ 26
Leyes Relativas a la Protección de las Personas............................................................... 27
Leyes sobre el Privilegio de la Restitución “in integrum”................................................ 27
Leyes Relativas a los Bienes ............................................................................................ 28
Leyes sobre la Posesión.................................................................................................... 29
Derechos Deferidos bajo Condición................................................................................. 29
Leyes sobre Servidumbres................................................................................................ 31
Leyes Relativas a las Sucesiones...................................................................................... 32
Leyes Relativas a los Contratos........................................................................................ 36
Leyes Relativas al Procedimiento Judicial ....................................................................... 39
Leyes sobre Prescripción.................................................................................................. 40
Supervivencia de la Ley............................................................................................................. 42
C) La Interpretación de la Ley .......................................................................................... 42
Generalidades ............................................................................................................................ 42
Hermenéutica Legal y Sistemas de Interpretación..................................................................... 43
Diversas Clases de Interpretación .............................................................................................. 43
Elementos de la Interpretación................................................................................................... 44
Especies y Métodos de Interpretación ....................................................................................... 45
Especies de interpretación ................................................................................................ 45
I
Introducción al Derecho Civil
Los métodos de interpretación.......................................................................................... 45

Interpretación Doctrinal ............................................................................................................. 50
Interpretación de Autoridad : Judicial........................................................................................ 50
Reglas que da el Código Civil sobre la Interpretación ..................................................... 50
Reglas Prácticas de Interpretación: Aforismos Jurídicos ................................................. 56
Interpretación Auténtica o Legislativa ....................................................................................... 56
2. De las Personas.........................................................................................................58
Generalidades: de los Sujetos del Derecho ................................................................................ 58
A) Personas Naturales .......................................................................................................58
Principio de la Existencia de las Personas Naturales ................................................................. 58
Existencia Legal ............................................................................................................... 58
Existencia Natural ............................................................................................................ 60
Partos Dobles o Múltiples ................................................................................................ 63
Extinción o Fin de la Personalidad Natural................................................................................ 63
1° Muerte Real................................................................................................................................ 64
Comurientes ..................................................................................................................... 64
2° Muerte Presunta ......................................................................................................................... 65
Condiciones Necesarias para que tenga lugar la Muerte Presunta.................................... 66
Declaración de la Presunción de Muerte .......................................................................... 67
Fijación del día presuntivo de muerte.............................................................................. 70
Inscripción de la Sentencia Ejecutoriada que declara la Muerte Presunta........................ 71
Suerte de los bienes del Ausente o Desaparecido............................................................. 71
a) Periodo de Mera Ausencia ........................................................................................... 71
b) Periodo de la Posesión Provisoria ................................................................................ 72
c) Periodo de Posesión Definitiva ................................................................................... 77
Subinscripción en el Registro Civil de la sentencia que rescinde la declaración de muerte
presunta ............................................................................................................................ 82
Atributos de la Personalidad ...................................................................................................... 82
1) Nacionalidad.......................................................................................................................... 82
2) Nombre .................................................................................................................................. 83
Uso del Nombre y Derecho al Nombre ............................................................................ 83
Cambio de Nombre .......................................................................................................... 85
3) Estado Civil ........................................................................................................................... 89
El Parentesco .................................................................................................................... 90
El Registro Civil............................................................................................................... 92
De la Prueba del Estado Civil........................................................................................... 92
4) Domicilio............................................................................................................................... 93
Importancia del Domicilio................................................................................................ 94
Importancia de la Residencia............................................................................................ 95
Clasificación del Domicilio.............................................................................................. 96
Domiciliados y Transeúntes ............................................................................................. 96
Domicilio Civil................................................................................................................. 97
Caracteres del Domicilio .................................................................................................. 98
Domicilio Legal................................................................................................................ 99
Domicilio Real o de Hecho ............................................................................................ 101
Pluralidad de Domicilio.................................................................................................. 103
Domicilio Especial ......................................................................................................... 104
Domicilio Convencional................................................................................................. 104
5) La Capacidad de Goce ......................................................................................................... 108
Noción del Patrimonio ............................................................................................................. 108
Teoría Clásica del Patrimonio ........................................................................................ 108
Teoría del Patrimonio Fin o Patrimonio de Afectación.................................................. 111
El Patrimonio en el Ordenamiento Jurídico Nacional .................................................... 112
II
Indice
b) Personas Jurídicas ...................................................................................................... 112

Definición ................................................................................................................................ 112
Naturaleza Jurídica .................................................................................................................. 113
Clasificación de las Personas Jurídicas.................................................................................... 114
Distinción entre las Personas Jurídicos de Derecho Público y de Derecho Privado....... 115
Personas Jurídicas de Derecho Público.................................................................................... 116
Personas Jurídicas de Derecho Privado ................................................................................... 117
¿Qué se entiende por “Entidad con Fines de Lucro”? .................................................... 118
Clasificación de las Personas Jurídicas en Corporaciones y Fundaciones ..................... 118
Diferencias entre las Corporaciones y Fundaciones....................................................... 119
Disposiciones comunes que rigen las corporaciones y fundaciones............................... 120
Constitución de las Personas Jurídicas..................................................................................... 120
Elemento Personal de las Corporaciones ; Acto Constitutivo ........................................ 120
Voluntad del Fundador ; Acto Fundacional ................................................................... 122
Autorización del Poder Público o Reconocimiento del Estado ...................................... 123
Efectos de la Aprobación de los Estatutos...................................................................... 125
Procedimiento para obtener Personalidad Jurídica establecido en el Reglamento de
Concesión de Personalidad Jurídica ............................................................................... 126
Existencia de las Personas Jurídicas ........................................................................................ 128
Organización de las Personas Jurídicas ................................................................................... 128
a) Los Miembros o Socios de la Corporación y los Destinatarios de las Fundaciones... 128
b) Los Organos de la Corporación y los Organos de las Fundaciones ........................... 129
c) El Estatuto de las Corporaciones y el Estatuto de las Fundaciones............................ 129
Derecho Disciplinario Corporativo ................................................................................ 131
Las “Injonctions”............................................................................................................ 132
Modificación de los Estatutos ........................................................................................ 132
Representación y Voluntad de las Personas Jurídicas.............................................................. 133
Teoría de la Representación ........................................................................................... 133
Teoría del Organo........................................................................................................... 133
Representación de las Corporaciones y Fundaciones..................................................... 133
Voluntad de la Corporación: cómo se manifiesta........................................................... 134
Voluntad de las Fundaciones.......................................................................................... 134
Atributos de la Personalidad Jurídica....................................................................................... 135
1) Nombre................................................................................................................................ 135
2) Nacionalidad........................................................................................................................ 135
3) Domicilio............................................................................................................................. 136
4) Patrimonio ........................................................................................................................... 137
5) Capacidad ............................................................................................................................ 138
Responsabilidad de las Personas Jurídicas ..................................................................... 139
La Persona Jurídica como Sujeto Delictual Pasivo ........................................................ 142
Extinción de las Personas Jurídicas ......................................................................................... 142
a) Disolución Voluntaria ................................................................................................ 142
b) Disolución por Disposición de Autoridad.................................................................. 143
¿Se extingue la Corporación si llegan a faltar todos sus miembros?.............................. 144
Falta o Reducción de los Administradores de las Fundaciones...................................... 145
Causal propia de extinción de las Fundaciones .............................................................. 145
Destino de los Bienes de la Persona Jurídica Disuelta............................................................. 145
III
IV
INTRODUCCIÓN AL DERECHO CIVIL

El Derecho Civil es la disciplina de Derecho Privado por
excelencia. Sin embargo, muchas normas propias del derecho
civil se ven influidas por las normas constitucionales y
viceversa, produciéndose la constitucionalización del derecho
civil, lo que significa que diversas instituciones de carácter
civil se ven elevadas al rango constitucional. Así por ejemplo,
el artículo 75 del Código Civil señala: “La ley protege la vida
del que está por nacer. . .”, y a su vez, norma similar se
incorporó a la CPE de 1980.
Lo anterior hace que, en ciertas materias, la distinción

entre el campo del Derecho Público y el campo del Derecho
Privado sea difusa. Sin embargo, en general, se sigue señalando
que:
Derecho Público: son aquellos principios y reglas que

establecen la organización del Estado, fijan los poderes de la
autoridad pública y la garantía de los individuos frente a
ellos.
Derecho Privado: son aquellos principios y reglas que

normas y regulan las relaciones de los particulares entre sí y
de ellos con el Estado, cuando éste actúa como particular.
Es frecuente confundir las normas de derecho público con

las normas de orden público, sin embargo, no son lo mismo. No
todas las normas imperativas son de derecho público. En el
derecho privado también existen normas de carácter imperativo.
Norma de Orden Público: son todas aquellas que se

consideran indispensables para el mantenimiento de la
organización social.
Así, por ejemplo, la mayor parte de las normas de familia

son de orden público porque son indispensables para el
mantenimiento de la organización social.
Las normas de orden público pueden encontrarse tanto en el

derecho público como en el derecho privado.
El problema es cómo diferenciar las normas de orden

público de las normas de orden privado. Uno de los criterios
para ello dice relación con la posibilidad o imposibilidad de
los sujetos de la relación jurídica de prescindir de la norma
legal y regular por sí mismos la relación.
1
Por ejemplo, el contrato de compraventa se encuentra

reglamentado en el Código Civil, sin embargo, dichas normas no
son imperativas, de manera que los contratantes pueden darse su
propia reglamentación.
En cambio, en el caso del matrimonio, los sujetos son

libres para contraerlo o no, pero una vez que deciden
contraerlo (prestado el consentimiento), los cónyuges no pueden
alterar las normas legales que lo regulan, es decir, los
derechos y obligaciones a que da lugar el matrimonio están
señalados por la ley y los contrayentes no pueden alterarlos ni
modificarlos.
Lo anterior obedece a que la norma de orden público

protege un interés de carácter social que exige que a todas las
personas se les aplique la misma regulación.
En el caso de las normas de orden privado sólo se protegen

los intereses particulares de los sujetos de la relación, de
manera que no existe impedimento para que las partes se den su
propia reglamentación.
El Derecho Civil es una rama del derecho privado, pero no

sinónimo de él. El Derecho Privado comprende dos grandes áreas,
el Derecho Civil y el Derecho Comercial o Mercantil. Ambas
formaban un todo, pero por la evolución de las relaciones
jurídicas y por la especialidad de ciertas actividades, se
produjo su separación.
Ambas ramas regulan las relaciones de los particulares

entre sí, pero el Derecho Comercial se preocupa de ciertas
relaciones de estos particulares entre sí, que son las
relaciones comerciales. El Derecho Civil, en cambio, regula
todas las demás relaciones entre los particulares entre sí.
Considerando todo lo anterior, resulta difícil la

formulación de una definición que contenga todos los aspectos
que abarca el Derecho Civil.
Derecho Civil: es un conjunto de normas jurídicas

reguladoras de las relaciones ordinarias y más generales de la
vida, en que el hombre se manifiesta como tal, es decir, como
sujeto de derecho y patrimonio, y miembro de una familia, para
el cumplimiento de los fines individuales de su existencia
dentro del contexto social.
2
Esta noción o concepto de derecho civil es propia de los

sistemas de inspiración romanista. En el sistema del common
law, no aparece esta conceptualización del derecho civil.
Características
Carac terísticas del Derecho Civil
1. Es un derecho común, es decir, rige la totalidad de los

actos de las personas a menos que exista un estatuto
especial que los regule. En otras palabras, cada vez
que no exista una normativa especial, debe aplicarse el
Derecho Civil por su carácter común.
2. Es un derecho supletorio, es decir, las normas del

derecho civil se aplican a falta de norma especial
diversa. Esta característica no se contrapone con la
anterior, se trata de situaciones en que el acto se
encuentra regido por una normativa especial, pero esa
normativa no reglamenta todos sus aspectos ni todas las
situaciones que pueden darse, de manera que en lo no
previsto por la normativa particular, se aplica el
derecho civil.
3. Es un derecho que se aplica a las personas en cuanto

tales, es decir, en su calidad de tales, y en lo que
respecta a su vida privada y relaciones particulares.
4. En general, las normas del derecho civil pueden ser

modificadas por la voluntad de las partes. El derecho
civil descansa sobre un gran principio que es el de la
“Autonomía de la Voluntad”, el cual permite a los
particulares regular las situaciones jurídicas en que
se vean envueltos, de la forma que ellos estimen más
conveniente.
Dentro de las clasificaciones de los contratos existe una

que distingue entre los contratos nominados o típicos, que son
aquellos regulados por el legislador, y los contratos
innominados o atípicos, respecto de los cuales no existe norma
jurídica que los regule particularmente, sino que son creados
por las partes, quienes establecen sus efectos por su sola y
mera voluntad.
No obstante esta característica, existen ciertas normas en

el derecho civil que las personas deben acatar obligatoriamente
y que no pueden ser modificadas por la voluntad de las partes,
que son las normas de orden público.
3
Conforme a lo anterior, se señala que en Derecho

Público se puede hacer sólo aquello que esté
expresamente permitido, mientras que en Derecho Privado
se puede hacer todo aquello que no esté expresamente
prohibido.
El Principio de Autonomía de la voluntad, que permite a

las partes modificar las normas del derecho civil, salvo las
que son de orden público, se encuentra consignado en el
artículo 12 del CC: “Podrán renunciarse los derechos
conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al
interés individual del renunciante, y que no esté
prohibida su renuncia.”
Evolución del Derecho Civil
El Derecho Civil actualmente existente es el producto de

una muy larga evolución histórica, que ha permitido el
establecimiento de sus instituciones, y la elaboración de una
frondosa doctrina.
El origen del derecho civil lo encontramos en el derecho

romano que se mantiene hasta la caída del Imperio; después de
ello, al reiniciarse los estudios jurídicos, se miró hacia la
institucionalidad romana desaparecida, profundizándose su
estudio por los glosadores y postglosadores. En esa época,
pasan a ser equivalentes el derecho civil y el derecho romano,
existiendo como rama paralela, el derecho canónico,
suscitándose problemas entre ambas ramas ya que se
reglamentaban en forma diversa las mismas situaciones.
Con la evolución histórica comienzan a adquirir mayor

relevancia los derechos nacionales de cada estado,
produciéndose la transformación del derecho civil, que pasa a
ser sinónimo de derecho privado, comprendiéndose en una sola
rama el derecho civil y el mercantil. Se produce una gran
evolución, y si bien el derecho romano mantiene su influencia,
ella se ve aminorada por la influencia de la costumbre, el
derecho canónico y la legislación.
Luego se llega a un periodo de codificación, siendo una

de las codificaciones más importantes el Código Civil Francés o
de Napoleón. Este Código pretende ser un compendio general de
las leyes comunes para lo cual reúne en un sólo cuerpo una gran
cantidad de normas jurídicas, influenciadas por los principios
de la Revolución Francesa de 1789. En esta etapa se produce la
4
identificación entre el Derecho Civil y el Código Civil. Pasa a

entenderse que el Derecho Civil comprende todas las normas
relativas a las personas y su patrimonio, excluyéndose aquello
que dice relación con la organización y estructura del Estado.
Pero al poco tiempo, el Derecho Privado se disgrega en dos

ámbitos: interno y externo.
La Disgregación Interna
Se empieza a producir debido a que una gran cantidad de
aspectos referentes a las personas, al patrimonio (a los
derechos y obligaciones) o que dicen relación con los bienes en
sus distintas clases, empiezan a ser reglamentados por otras
leyes distintas a las del Código Civil, con lo cual parte de
las normas del Derecho Civil quedan contenidas en el Código
Civil, y las demás en leyes especiales, bastante numerosas.
Por lo anterior, el Código Civil no es el Derecho Civil,

sino una parte de él.
La Disgregación Externa
Se presenta con la aparición de ramas especializadas del
derecho, que entran a regir aspectos que, tradicionalmente
habían pertenecido al Derecho Civil, como sucede con el Derecho
Comercial, el Derecho del Trabajo, etc.
El Derecho Civil, por ser el derecho común por excelencia,

tiene un contenido muy amplio, conformado por las instituciones
fundamentales del Derecho Privado que son:
- normas sobre la personalidad
- normas sobre familia
- normas sobre el patrimonio
Las reglas referentes a la Personalidad dicen relación con

la persona en sí misma sin consideración a sus relaciones con
otras personas. Aquí se regula, por ejemplo, cuando comienza la
existencia legal de la persona y cuando termina la misma, así
como su capacidad y los atributos de la personalidad. La
mayoría de estos aspectos los encontramos regulados en el
“Libro I” del Código Civil.
5
Las normas referentes a la Familia, regulan la formación y

estructura de ésta, y los derechos y obligaciones de los
distintos miembros de una familia, así como el estado de cada
uno de sus integrantes.
Las reglas sobre el Patrimonio, por su parte, dicen

relación con la reglamentación de los derechos reales definidos
en el art. 577 CC, y de los derechos personales que define el
art. 587 CC, así como también la reglamentación de la sucesión
por causa de muerte.
Evolución del
d el Derecho Civil Chileno
El Derecho Civil Chileno ha experimentado también una

evolución histórica en la que pueden distinguirse tres grandes
periodos:
1. El llamado Derecho Antiguo, que comprende las normas

aplicables en Chile antes de la Emancipación Política.
2. El Periodo Intermedio, que comprende el lapso que va

desde la Independencia, hasta la promulgación del
Código Civil (1855)
3. Derecho Nuevo, que va desde la promulgación del Código

Civil, hasta la época actual.
Derecho Antiguo
Regían durante este periodo, la legislación dictada por el
Rey de España para el reino de Chile en particular, o para las
Indias en general.
Por razones administrativas, el rey creó el llamado

Consejo de Indias que tenía a su cargo la consulta, estudio y
revisión de las normas para la administración y gobierno de las
colonias de España.
Las normas fueron tantas, que se hacía engorrosa tanto su

consulta como su aplicación, por lo que el Rey Felipe II
dispuso que ellas se recopilaran en un solo texto que se
promulgó el año 1680 y que se denominó “Recopilación de las
Leyes de los Reinos de Indias”, o en forma más abreviada
“Recopilación de Indias”.
6
Después de esta recopilación, se siguieron dictando normas

legales que también alcanzaron un gran número, por lo que se
estableció un orden de prelación en el llamado Ordenamiento de
Alcalá, según el cual la normativa se aplicaba de la siguiente
forma:
- Primero se aplicaban las normas legales dictadas por el

Rey o comunicadas por el Consejo de Indias a las
Colonias americanas después de 1680.
- Luego, se aplicaba la recopilación de Indias
- Luego, la Novíssima Recopilación de leyes de España
- Enseguida, las Leyes de Estilo
- Después, el Fuero Real.
- Enseguida, el Fuero Juzgo.
- Por último, las Siete Partidas.
Esta era la regulación de la Legislación imperante en

Chile al producirse la independencia.
Periodo Intermedio
Subsiste la mayor parte de la legislación civil española y
sólo se procede a dictar ciertas leyes destinadas a introducir
las reformas más urgentes para conciliar la legislación con la
nueva forma de gobierno vigente, así como para llenar los
vacíos existentes.
Derecho Nuevo
Comienza con la promulgación del Código Civil el 14 de
diciembre de 1855, y se prolonga hasta nuestros días.
Un Código es una ordenación sistemática de reglas

relativas a una determinada rama del derecho o a una parte
orgánica de ella.
Génesis del Código Civil
El año 1831 el Senado solicita al Supremo Gobierno que se

preocupe de la dictación de un Código Civil.
7
Ese mismo año, el Ministro Portales, en una nota dirigida

al Senado, señala que debe abandonarse la idea de hacer una
recopilación de leyes vigentes, y procederse a la dictación de
un Código Civil, encargando la elaboración del proyecto a una
sola persona.
El Congreso crea la Comisión de Legislación del Congreso

Nacional la que tenía por objeto la codificación de las leyes
civiles.
Andrés Bello, que en forma particular había estado

trabajando en la elaboración de un proyecto, sometió su trabajo
a esta comisión. Los trabajos de esta comisión se publicaron en
el periódico “El Araucano”.
En 1841, el Parlamento establece la llamada “Junta

Revisora”, que debía examinar el trabajo de la Comisión de
Legislación. Este trabajo se prolonga hasta 1845.
El proyecto elaborado por la Comisión de Legislación y

revisado por la Junta Revisora es lo que se conoce como
“Proyecto de 1841 a 1845” comprendiendo un título preliminar y
normas respecto a los contratos y las obligaciones
convencionales.
En 1845, en vista que la comisión y junta no trabajaban en

la forma debida, se fusionaron en un sólo organismo. Esta
comisión refundida alcanzó a analizar los proyectos del Libro
III y IV del CC. El Trabajo de esta comisión es el que se
conoce como “Proyecto de 1846 a 1847” y comprende normas sobre
sucesión por causa de muerte, contratos y obligaciones
convencionales.
Esta comisión deja de funcionar, pero Andrés Bello siguió

adelante con su trabajo, el que presentó concluido el año 1852.
Ese mismo año se crea la Comisión Redactora del Proyecto de
Bello. El proyecto que se somete a la Comisión es el que se
denomina “Proyecto de 1853”
Este proyecto fue objeto de dos revisiones.
Tal como quedo después de la primera revisión, con las

anotaciones al margen correspondientes, es lo que se conoce
como “Proyecto Inédito” (no se publico hasta 1890)
Tras el segundo examen por la misma comisión, se somete el

proyecto a la consideración del Congreso.
8
Al efecto, el Presidente de la época, don Manuel Montt,

envía el proyecto definitivo al Congreso, acompañándolo de un
mensaje en el que se hace exposición de los aspectos y
características fundamentales del Código; mensaje que fuera
elaborado por el propio Andrés Bello.
El Congreso, prácticamente sin entrar en discusiones,

aprobó globalmente el proyecto, promulgándose su ley
aprobatoria el 14 de diciembre de 1855.
Se encomienda al propio Andrés Bello revisar el texto

aprobado por el Congreso para hacer la edición del Código,
oportunidad que su autor aprovechó para introducir algunas
modificaciones que se llevaron a la edición oficial del Código
Civil, que, por tanto, contiene algunas disposiciones
redactadas en forma distinta a la aprobada por el Congreso.
El Código Civil entra en vigencia el 1° de enero de 1857;

y el periodo entre diciembre de 1855 y enero de 1857 se destinó
a informar y permitir el conocimiento de la nueva legislación
civil que iba a regir en el país.
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1. TEORIA DE LA LEY
A) Concepto y Clasificación
Nociones Preliminares
Fuentes del derecho objetivo o de las normas jurídicas son

los hechos de los cuales estos derivan, brotan o surgen. Pero
la expresión se toma en diversos sentidos. Por una parte se
habla de fuentes de producción del derecho y por otras de
fuentes de cognición.
Las fuentes de producción pueden ser materiales o

formales. Son fuentes materiales los factores que determinan la
generación de las normas jurídicas: la conciencia del pueblo,
las necesidades económicas, etc.
Por fuentes de producción formales se entiende todas

aquellas de donde surge la norma obligatoria, es decir, tienen
un carácter obligatorio reconocido por el ordenamiento
jurídico. La más importante es la ley.
Conceptualización
La ley en sentido riguroso y técnico, es la norma jurídica

emanada del Poder legislativo. Reúne en sí dos elementos: uno
material o sustancial y otro formal.
El material no es otro que la norma jurídica, es decir, un

mandato general, abstracto y permanente. Es general, por cuanto
la ley no se dicta para un caso en particular, sino que ella es
aplicable a todas las situaciones previstas por la ley. Es
abstracta por su formación misma ya que se funda en principios
formulados en forma abstracta. Y es permanente porque se aplica
a todos los casos que se suceden durante su vigencia.
El elemento formal está constituido por el Poder

Legislativo que le genera y por el procedimiento específico
asignado a su formación.
10
Teoría de la Ley
Concepto del Código Civil Chileno
Para calificar un acto de ley nuestro derecho positivo

sólo se atiene a la forma; indiferente es que el acto implique
un mandato general y abstracto o uno singular y concreto. Así
se desprende la Constitución y del Código Civil.
El Código Civil define la ley como “una declaración de la

voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la
Constitución, manda, prohibe o permite.”
Así, el Código Civil pone de relieve que lo decisivo para

calificar un acto de ley es la forma en que se gesta y no la
naturaleza de la disposición que él contenga.
Esta definición ha sido criticada, reprochándosele que su

redacción parece decir que si manda, prohibe o permite es por
estar manifestada en la forma prescrita por la Constitución, y
no por ser la declaración de la voluntad soberana.
Además, se señala que sus términos dan cabida incluso a

actos que si bien constituyen declaraciones de voluntad
soberana no entrañan normas jurídicas, porque se refieren a
situaciones particulares y no a generales y abstractas.
Requisitos o Elementos de la Ley
De la definición del Código se desprende que los

requisitos de la ley son externos e internos.
Los requisitos externos permiten a los ciudadanos

cerciorarse si la norma que se les presenta es o no ley:
- declaración de la voluntad soberana
- manifestada en la forma prescrita por la Constitución
La soberanía reside esencialmente en la nación, la cual

delega su ejercicio, en lo que a legislar se refiere, en el
Poder Legislativo, integrado entre nosotros, por el Congreso
Nacional y el Presidente de la República.
Los trámites que debe seguir un proyecto para convertirse

en ley los establece la Constitución Política. Pero también el
Código Civil contempla dos aspectos formales de importancia: la
promulgación y la publicación.
11
La Promulgación es el acto por el cual el Jefe de Estado,

Presidente de la República, atestigua o certifica al cuerpo
social la existencia de la ley y ordena su ejecución, es decir,
le otorga fuerza coercitiva. La promulgación se hace a través
de un Decreto Supremo.
Pero, además, para que la ley tenga fuerza obligatoria, es

necesaria su publicación. Este es el medio por el cual se da a
conocer la ley a los habitantes del territorio nacional.
De acuerdo con el artículo 7 del Código Civil “la

publicación de la ley se hará mediante su inserción en el
Diario Oficial, y desde la fecha de éste se entenderá conocida
de todos y será obligatoria”
Asimismo, el mismo artículo señala como regla general, que

“para todos los efectos legales, la fecha de la ley será la de
su publicación en el Diario Oficial.” “Sin embargo, en
cualquiera ley podrán establecerse reglas diferentes sobre su
publicación y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en
vigencia.” En otras palabras, si no se señalan en la ley
expresamente cuando ha de entrar en vigencia, se entenderá que
entra en vigencia el día de su publicación en el Diario
Oficial.
Agrega el artículo 8 del Código Civil que “nadie podrá

alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en
vigencia.”
En cuanto a los requisitos internos de la ley, son

aquellos que dicen relación con el contenido de la norma, estos
es, que la norma manda, prohibe o permite. Toda ley, por el
sólo hecho de ser tal implica un mandato, pero las leyes
contienen mandatos de diversa especie; algunos imperativos,
otros prohibitivos o permisivos.
Clasificación de las leyes
Se admiten diversas formas y clases de clasificaciones,

pero para el derecho civil la más importante es la fluye del
artículo 1° del Código del ramo que distingue entre leyes
prohibitivas, imperativas y permisivas.
12
Teoría de la Ley
Leyes Prohibitivas
Es la que impone observar un determinado comportamiento
negativo, esto es, una abstención u omisión que no puede
sustituirse por ningún comportamiento positivo.
En general, se acostumbra señalar que una ley es

prohibitiva cuando impide la ejecución de un hecho o la
celebración de un acto, en todo respecto y bajo toda
circunstancia.
Para ver si una ley es prohibitiva, lo que hay que

analizar es si el acto al cual ella se refiere puede realizarse
o no, sin que sea relevante la forma gramatical en que la
prohibición está expresada. Es decir, debe atenderse al
contenido de la norma y no a su redacción.
Por ejemplo, son normas prohibitivas, los artículos 402;

412 pero sólo su inciso 2°; 1796; 1811; 2056; etc.
De acuerdo con el artículo 10 del CC si se realiza un acto

prohibido por la ley la sanción es la nulidad.
Analizando el artículo 10 en relación con el 1446 inciso

final que señala que hay objeto ilícito generalmente en todo
contrato prohibido por las leyes, se concluye que la sanción es
la nulidad absoluta, atendido que el artículo 1682 del CC
sanciona el objeto ilícito con dicha nulidad. Lo anterior, sin
perjuicio que la propia ley señale otra sanción distinta.
En conclusión, entonces, podemos decir que la sanción para

la infracción de una norma prohibitiva será la que ella misma
señale, y si nada señala entonces será la nulidad absoluta
conforme al artículo 10, en relación con los artículos 1466 y
1682 del Código Civil.
Por ejemplo, el artículo 475 prohibe la formación de dos o

más fideicomisos sucesivos, siendo la sanción para esta norma
que valga el primero.
Lo mismo ocurre en el caso del artículo 769 si se infringe

la prohibición de constituir dos o más usufructos sucesivos o
alternativos.
13
Leyes Imperativas
Ley Imperativa es la que contiene la orden de observar un
determinado comportamiento positivo; impone el deber de hacer
algo, como cumplir determinadas solemnidades en la celebración
de un acto jurídico o cumplir con ciertos requisitos.
Tenemos entonces, dos categorías de leyes imperativas:
- las que mandan u ordenan hacer algo
- las que imponen la observancia de ciertas formalidades
Los Tribunales han resuelto que califica como ley

imperativa aquella que no prohibe en forma absoluta la
ejecución de un acto jurídico, sino que prohibe su realización
mientras no se cumplan ciertos requisitos, solemnidades u otras
exigencias especiales.
La inobservancia de una ley imperativa no tiene una

sanción aplicable a todos los casos, sino que es necesario
analizar cada caso en particular para determinar la sanción.
Si el requisito o formalidad se exige en consideración a

la naturaleza del acto o contrato, la sanción va a ser la
nulidad absoluta, de acuerdo al artículo 1682 CC.
En cambio, si el requisito o formalidad atiende a la

calidad o estado de las partes, la sanción será la nulidad
relativa.
Si la formalidad se exige para otorgar publicidad al acto

o contrato, esto es, para noticia de ellos a los terceros, la
sanción va a ser la inoponibilidad.
La misma ley podrá también señalar la sanción para el caso

de incumplimiento.
Leyes Permisivas
La ley permisiva es aquellas que permite, concede o
autoriza hacer o no hacer algo; realizar una acción o una
abstención, debiendo el otro sujeto o los otros sujetos tolerar
que la persona beneficiada con el permiso haga o no haga lo que
expresamente se le ha permitido.
14
Teoría de la Ley
El mandato o imperatividad de la ley permisiva radica en

la imposición a los sujetos pasivos de tolerar una acción u
omisión de otra persona.
En doctrina, autores niegan razón de ser a las normas

permisivas puesto que en derecho privado puede hacerse todo
aquello que no esté sujeto a leyes imperativas o prohibitivas.
Al respecto se señala que las normas permisivas cumplen con la
función de dejar clara constancia de que la disposición
prohibitiva o imperativa que existía ha sido derogada.
Las leyes permisivas tampoco tienen señalada una sanción

específica y habrá que analizar en cada particular cual será la
sanción o si la misma ley la establece.
Importante aquí es el artículo 12 del CC que dice relación

con la renuncia de los derechos que las leyes confieren a las
personas. La renuncia se refiere a los derechos y no a la ley,
lo que equivaldría a su derogación, lo que no puede hacerse por
simple voluntad de las partes.
Para que proceda la renuncia de derechos, deben cumplirse

con las condiciones que señala el artículo 12, esto es, debe
tratarse de derechos que sólo miren al interés individual del
renunciante y que no esté prohibida su renuncia.
La renuncia presenta las siguientes características:
- Es un acto de abdicación
- Es un acto unilateral, pues para su generación y para

que pueda producir efectos, basta con la sola voluntad
del renunciante
- Está exenta de formalidades, salvo que la renuncia

verse sobre inmuebles o derechos relativos a ellos
pues, en tal caso, se requiere escritura pública.
- Es un acto abstracto, tiene validez por sí mismo con

prescindencia de los motivos que el titular haya tenido
para efectuar la renuncia.
- Es, por regla general, voluntario.
- Es irrevocable
15
En cuanto a los efectos de la renuncia de un derecho,

estos pueden ser bastante variados.
En ciertos casos, el derecho que se renuncia se pierde y

ya no puede ser adquirido por otro, sin embargo, en otros
casos, el derecho renunciado va a ser adquirido por otra
persona, como ocurre en el caso que un heredero renuncia a sus
derechos en que su parte incrementa la de los demás herederos.
Hay casos en que la ley faculta expresamente la renuncia

de ciertos derechos como ocurre con el usufructo, el derecho de
uso y habitación, las servidumbres, la fianza y la hipoteca.
Si bien no pueden renunciarse aquellos derechos que no

miran únicamente al interés individual del renunciante, como
por ejemplo, la patria potestad, tampoco pueden renunciarse los
derechos cuando la ley prohibe expresamente su renuncia, como
ocurre con el derecho de la mujer de solicitar la separación de
bienes.
La renuncia del derecho no es lo mismo que su no

ejercicio; el no ejercicio del derecho consiste en mantenerse
en un estado pasivo, en cambio, la renuncia es la abdicación
del derecho de manera que ya no podrá ejercerse con
posterioridad.
Sólo se admite la renuncia específica y no la concedida en

términos generales, es decir, se puede renunciar a derechos
determinados, pero no a todos los derechos que se tengan
El solo hecho de no ejercer un derecho no implica su

renuncia. Sin embargo, la renuncia de un derecho puede ser
expresa o tácita, esto es, puede efectuarse en términos
formales y explícitos, o bien, puede deducirse de ciertos actos
o acciones del renunciante.
Debe sí tenerse presente, que por ser la renuncia una

situación de excepción, debe siempre interpretarse
restrictivamente por lo que queda restringida al caso
específico y no puede extenderse a otro por muy similar que
sea.
16
Teoría de la Ley
B) Aplicación de la Ley en el Tiempo
Nociones Previas
La esfera normal de aplicación de las normas jurídicas la

determina, por un parte, el territorio sobre el cual impera la
autoridad soberana que las dicta, y por otra, el tiempo que
media entre el día que la norma empieza a regir y aquél en que
cesa su fuerza obligatoria.
Respecto a la vigencia y obligatoriedad de la ley en el

tiempo, pueden distinguirse tres periodos:
- el que media entre su entrada en vigor y su derogación
- el anterior a su entrada en vigor
- el posterior a su derogación
Normalmente una ley se hace obligatoria y comienza a

aplicarse desde el día de su entrada en vigencia, o sea, desde
la fecha en que se publica o desde una posterior que la misma
ley establece, y su vigencia dura hasta que es derogada o hasta
que acaece el hecho que fija su extinción. La ley rige
indudablemente todos los actos y hechos que se realizan durante
ese periodo.
Efecto Retroactivo de la Ley y Efecto Inmediato
Cuando la ley nueva alcanza con sus efectos al tiempo

anterior a su entrada en vigor, penetrando el dominio de la
norma antigua, se dice que tiene efecto retroactivo, porque la
ley vuelve sobre el pasado.
La retroactividad se define entonces como la prolongación

de la aplicación de la ley a una fecha anterior a la de su
entrada en vigor.
Cuando la ley nueva rige sola el provenir desde el día de

su entrada en vigor se dice que dice que tiene efecto
inmediato. En tal caso la ley no permite más la subsistencia de
la ley antigua, ni siquiera para las situaciones jurídicas
nacidas en el tiempo en que esta última regía; los efectos de
17
ellas producidos después de la entrada en vigor de la nueva

norma, quedan sujetos a ésta, en virtud del efecto inmediato.
El efecto inmediato debe considerarse como la regla

general. El efecto inmediato se justifica por la necesidad de
seguridad jurídica ya que no se concibe que leyes diferentes
puedan regir simultáneamente situaciones jurídicas de la misma
naturaleza, lo que constituiría un peligro para el comercio
jurídico.
El Principio de la No Retroactividad de las Leyes
Los hechos, relaciones o situaciones jurídicas que han

surgido y producido todos sus efectos bajo el imperio de la ley
antigua, no son naturalmente, alcanzados por la nueva norma.
Pero el problema se presenta con respecto a los hechos,

relaciones o situaciones que han nacido al amparo de los
preceptos de une ley y por la razón que sea, vienen a
desarrollarse o a producir todos o algunos de sus efectos
cuando dicha norma ya no rige y tiene imperio otra nueva. ¿Qué
ley debe aplicarse? ¿La antigua o la nueva?
El artículo 9 del CC contiene al respecto un principio

universalmente aceptado. Dice: “La ley puede sólo disponer para
lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo.”
El principio es, entonces, que la ley no puede regir

hechos, relaciones o situaciones sucedidos con anterioridad a
la fecha de su entrada en vigencia. Este principio se conoce
como PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES o DE LA NO-
RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES.
Este principio en la seguridad jurídica, pues ninguna

confianza o seguridad podrían tener los particulares si sus
derechos, su condición personal y los efectos de sus actos o
contratos fueran a cada instante puestos en discusión,
modificados o suprimidos por un cambio de la legislación.
El principio de irretroactividad se encuentra consagrado

en el Código Civil y no en la Constitución y, por lo tanto, no
obliga al legislador.
De manera que en principio, el legislador es totalmente

libre para dictar leyes retroactivas, pero hay dos materias en
que no puede hacerlo:
18
Teoría de la Ley
1) En Derecho Penal, de acuerdo a lo dispuesto en el

artículo 19 N°3 de la CPE que en su inciso 7° señala
que ningún delito se castigará con otra pena que la que
señale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetración, a menos que la nueva ley favorezca al
afectado. De manera que existe un mandato
constitucional que impide al legislador dictar leyes
con efecto retroactivo.
2) En materia de Derecho de Propiedad, conforme al 19 N°24

de la CPE que garantiza el derecho de propiedad en sus
diversas especies sobre toda clase de bienes,
corporales e incorporales. Si el legislador dictara
leyes retroactivas que afectaran el derecho de
propiedad estaría vulnerando la Constitución.
Tomando como base el artículo 19 N°24 y lo que

establece el art. 583 y 576 CC, se ha elaborado una
doctrina denominada “Cosificación de los Derechos” de
acuerdo con la cual, en la medida que sobre las cosas
incorporales hay también una especie de propiedad (y
las cosas incorporales son derechos reales y
personales), las personas tienen derecho de propiedad
sobre sus derechos y si se afectan sus derechos, se
estaría vulnerando su derecho de propiedad sobre tales
derechos. De manera que tampoco pueden dictarse leyes
retroactivas que afecten los derechos de las personas.
Leyes que poseen Efecto Retroactivo

1° Aquellas a las cuales el legislador declara
expresamente retroactivas. Es decir el legislador le atribuye
expresamente efectos retroactivos.
2° Tienen una especie de efecto retroactivo las Leyes

Interpretativas de acuerdo al inciso 2° del art. 9 del CC que
señala que las leyes que se limiten a declarar el sentido de
otras leyes, se entenderán incorporadas en éstas; pero no
afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias
judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio. Sin embargo,
en este caso no puede hablarse propiamente de retroactividad
porque en virtud de la ficción legal que establece al inciso
2° del art. 9 del CC, la ley interpretativa forma parte de la
ley interpretada de manera que la ley interpretativa debe
aplicarse desde la fecha de la ley interpretada; mientras que
la retroactividad entraña un conflicto entre dos leyes de
diversas fechas.
19
3° Tienen efecto retroactivo las leyes penales en la

medida que favorezcan al inculpado.
4° Pueden tener efecto retroactivo las llamadas Leyes

Confirmatorias que son aquellas que tienen por objeto validar
actos que bajo el imperio de la ley anterior adolecían de
nulidad.
Es muy frecuente que al dictar una ley que viene a regular

lo que se regía por otra ley anterior, el legislador incorpore
Disposiciones transitorias, que son normas destinadas a regular
las situaciones de conflicto que puedan producirse a raíz del
cambio de legislación.
Por lo anterior, cuando se plantea el problema de la

retroactividad e irretroactividad de la ley, lo primero que se
debe examinar es si esa ley contiene normas de carácter
transitorio que regulen esa situación y que señalen la solución
a los problemas que puedan presentarse.
La situación se complica cuando el legislador omite

incorporar disposiciones transitorias que den solución a estos
problemas y en tal caso corresponderá al juez determinar los
efectos de la nueva ley en el tiempo. Y ha de hacerlo, a la luz
de lo dispuesto en el artículo 9 del CC, de tal modo que no le
dé efecto retroactivo.
Aquí surge el problema en cuanto a qué principios o

criterios le servirán de guía al juez para lograr este objeto?
Los criterios más importantes son “la teoría de los

derechos adquiridos y de las meras expectativas” (teoría
clásica) y la “Teoría de Paul Roubier”
Teoría de los Derechos Adquiridos y de las Meras Expectativas

Esta teoría puede enunciarse de la siguiente manera: una
ley es retroactiva cuando lesiona intereses que para sus
titulares constituyen derechos adquiridos en virtud de la ley
antigua; pero no lo es cuando sólo vulnera meras facultades
legales o simples expectativas.
De manera que el juez no debe aplicar la nueva ley en una

controversia que recae sobre un derecho adquirido bajo la ley
precedente; pero puede hacerlo si el juicio versa sobre un
hecho que bajo la ley antigua solo constituía una mera facultad
legal o una simple expectativa.
20
Teoría de la Ley
Se entienden por derechos adquiridos, todos aquellos

derechos que son consecuencia de un hecho aptos para
producirlos bajo el imperio de la ley vigente al tiempo de su
ejecución y que han entrado inmediatamente a formar parte del
patrimonio de la persona, sin que importe la circunstancia de
que la ocasión de hacerlos valer se presente en el tiempo en
que otra ley rige.
Los derechos adquiridos ingresan al patrimonio ya sea por

un hecho o acto del hombre (por el ejemplo, el derecho a un
crédito nace en virtud de un contrato) o directamente por el
ministerio de la ley (aquellos que se obtienen ipso iure)
Las facultades legales constituyen el supuesto para la

adquisición de derechos y la posibilidad de tenerlos y
ejercerlos, como, por ejemplo, la capacidad de obrar, la
facultad de testar, etc.
Las simples expectativas son las esperanzas de adquisición

de un derecho fundado en la ley vigente y aún no convertidas en
derecho por falta de algunos de los requisitos establecidos en
la ley; por ejemplo, la expectativa a la sucesión de una
persona viva.
En conclusión, la nueva ley no puede lesionar (salvo que

el legislador le haya dado expresamente efecto retroactivo) los
derechos adquiridos; pero sí puede vulnerar las facultades
legales y las simples expectativas, porque ni estas ni aquellas
constituyen derechos que hayan entrado definitivamente a formar
parte del patrimonio de una persona.
A esta teoría se le formulan algunas críticas:
- Ella es aplicable solo a los derechos que se incorporan

al patrimonio de las personas, y se incorporan al
patrimonio de las personas sólo los derechos privados,
y ni aún estos en su totalidad. Luego, se sustraen del
principio de la irretroactividad los derechos que
emanan del derecho público, que no pueden dar lugar a
derechos adquiridos.
- A veces es sumamente difícil hacer una clara diferencia

entre el derecho adquirido, facultad legal y meras
expectativas.
21
- Esta teoría no soluciona los problemas respecto de los

derechos que, siendo privados, son extrapatrimoniales
como ocurre con las normas del derecho de familia.
La Teoría de Paul Roubier

El sistema de Roubier reposa sobre la distinción entre
efecto retroactivo y efecto inmediato.
El problema radica en determinar la acción de la ley

frente a las situaciones jurídicas, término más amplio que
puede definirse como la posición que ocupa un individuo frente
a una norma de derecho o a una institución jurídica
determinada.
Esta noción supera el término de derecho adquirido porque

no entraña forzosamente un carácter subjetivo; y es superior a
la noción de relación jurídica que presupone una relación
directa entre dos personas, lo que no ocurre con la situación
jurídica que puede ser unilateral y oponible a todos.
Toda situación jurídica puede ser sorprendida por la nueva

ley en diversos momentos, ya sea en el de su constitución, o en
el de su extinción, o en el momento en que produce sus efectos.
La ley tendrá efecto retroactivo cuando pretenda vulnerar:
- una situación jurídica ya constituida
- los efectos producidos por una situación jurídica

constituida
- la constitución y efectos de una situación jurídica ya

extinguida
En tanto que una ley no tiene efecto retroactivo sino

inmediato (que es la regla general) cuando alcanza una
situación jurídica aun no constituida o cuando vulnera los
efectos no producidos por una situación jurídica constituida, o
cuando dice relación con la extinción de una situación jurídica
constituida pero aún no extinguida.
La regla general es el efecto inmediato, pero debe

considerarse una excepción muy importante, cual es que el
efecto inmediato no afecta a los contratos vigentes en la
medida que su contenido queda entregado a la voluntad creadora
de las partes. En cambio, los contratos que no tienen otro
22
Teoría de la Ley
efecto que provocar la aplicación de un estatuto legalmente

establecido, quedan sometidos a la nueva ley desde su entrada
en vigor. Así sucede con los contratos del derecho de familia,
como matrimonio, adopción, etc.
Ley sobre efecto el retroactivo de las leyes
La Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes, de 7 de

octubre de 1861, tiene por objeto, como lo dice su artículo 1,
decidir los conflictos que resulten de la aplicación de leyes
dictadas en diversas épocas.
Partiendo del principio consagrado en el artículo 9 del

CC, no hace más que deducir sus consecuencias. Se funda en la
teoría de los derechos adquiridos y meras expectativas, pero en
algunos puntos se aparta de sus soluciones y establece otras
que han parecido más justas y adecuadas al legislador.
Leyes sobre el Estado Civil

El artículo 304 del CC define el estado civil como la
calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer
ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones civiles.
Se critica esta definición porque es muy similar a la de

capacidad por lo que la doctrina entrega otras definiciones.
En definitiva, puede decirse que el estado civil es la

calidad permanente que ocupa un individuo en la sociedad en
orden a sus relaciones de familia y que lo habilita para
ejercer ciertos derechos y contrae ciertas obligaciones
civiles.
Para analizar el problema de la retroactividad respecto de

las leyes que rigen el estado civil, es preciso distinguir:
PRIMERO: entre el estado civil adquirido y el que aún no

lo ha sido.
SEGUNDO: entre el estado civil mismo y las consecuencias

que de él derivan.
23
PRIMERO
Conforme al artículo 3 de la LER “el estado civil

adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su
constitución, subsistirá aunque ésta pierda después su fuerza.”
Por ello, todas las personas casadas antes de 1884, fecha

en que regía el derecho canónico en lo relativo a la
celebración del matrimonio, se consideran válidamente unidas
aún después de la promulgación de la Ley de Matrimonio Civil.
La Teoría Clásica no puede explicar satisfactoriamente

esta solución porque el estado civil no es un derecho
patrimonial que pueda incorporarse al patrimonio. En cambio,
resulta lógica conforme a la teoría de Roubier, ya que el
estado civil adquirido es una situación jurídica constituida
que, por lo tanto, la nueva ley no puede desconocer sin caer en
la retroactividad.
El estado civil que todavía no ha sido adquirido en el

momento del cambio de legislación, sólo puede serlo de acuerdo
con las nuevas leyes, según se desprende del artículo 2 de la
LER que señala: “las leyes que establecieran para la
adquisición de un estado civil, condiciones diferentes de las
que exigía una ley anterior, prevalecerán sobre ésta desde la
fecha en que comiencen a regir”
Conforme a la teoría clásica, la norma se fundamenta en

que mientras no se adquiera el estado civil, su adquisición
constituye una mera expectativa.
Para Roubier, el hecho de que no se haya adquirido aún el

estado civil significa que no se ha constituido la situación
jurídica y, por ende, la ley puede perfectamente afectarla sin
llegar a ser retroactiva.
SEGUNDO
En cuanto a las consecuencias que derivan del estado

civil, si bien el estado civil en sí mismo debe ser respetado
por la ley nueva, sus consecuencias se subordinan de inmediato
a la ley nueva, sin que esto importe retroactividad.
Por ello, el artículo 3 de la LER dispone que “el estado

civil adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su
constitución, subsistirá aunque ésta pierda después su fuerza;
pero los derechos y obligaciones anexos a él, se subordinarán a
24
Teoría de la Ley
la ley posterior, sea que ésta constituya nuevos derechos u

obligaciones, sea que modifique o derogue los antiguos.”
De acuerdo a la teoría clásica las facultades o aptitudes

no ejercidas que puedan emanar del estado civil son meras
facultades que la ley puede revocar.
De acuerdo a la Teoría de Roubier, los derechos y

obligaciones anexos al estado civil son situaciones legales, es
decir, establecidas por la ley, y susceptibles, por
consecuencia, de ser modificadas por ella, en cualquier
momento.
De acuerdo con lo visto la LER contiene en su artículo 3,

inciso 2°; 4; 5 y 6 aplicaciones del efecto inmediato de la ley
relativa a las consecuencias del estado civil.
“En consecuencia, las reglas de subordinación y

dependencia entre cónyuges, entre padres e hijos, entre
guardadores y pupilos, establecidas por una nueva ley, serán
obligatorias desde que ella empiece a regir, sin perjuicio del
pleno efecto de los actos válidamente ejecutados bajo el
imperio de la ley anterior.” (artículo 3)
La última parte de esta disposición deja a salvo los actos

positivos realizados en uso de las facultades concedidas por la
ley ya que en tal caso, tales actos han pasado a formar
derechos adquiridos o situaciones jurídicas constituidas.
El artículo 4 manifiesta que “los derechos de usufructo

legal y de administración que el padre de familia tuviere en
los bienes del hijo, y que hubieren sido adquiridos bajo una
ley anterior, se ajustarán en cuanto a su ejercicio y duración,
a las reglas dictadas por una ley posterior.”
Dice el artículo 5: “las personas que bajo el imperio de

una ley hubiesen adquirido en conformidad a ella el estado de
hijos naturales, gozarán de todas las ventajas y estarán sujeta
a todas las obligaciones que les impusiere una ley posterior.”
Finalmente, el artículo 6 prescribe que “el hijo ilegítimo

que hubiese adquirido derecho a alimentos bajo el imperio de
una antigua ley, seguirá gozando de ellos bajo la que
posteriormente se dictare; pero en cuanto al goce y extinción
de este derecho se seguirán las reglas de esta última.”
25
Este último artículo constituye una excepción al principio

general del artículo 3 ya que si los derechos anexos al estado
civil ya adquiridos se sujetan a la nueva ley, si la nueva ley
no otorga derecho de alimentos al hijo ilegítimo, debería ser
privado de éste. Sin embargo, el legislador cambio el criterio,
probablemente en cuanto el derecho de alimentos es el único
efecto que otorgaba el estado de hijo ilegítimo.
Aplicación de las Reglas

Reglas del Estado Civil a las Personas Jurídicas
Conforme al artículo 10 de la LER, la existencia y los
derechos de las personas jurídicas se sujetan a las mismas
reglas que respecto del estado civil de las personas naturales
prescribe el artículo 3° de la Ley sobre el efecto retroactivo
de las leyes.
Leyes sobre Capacidad de las Personas

Capacidad es la aptitud legal de una persona para adquirir
derechos y para ejercerlos por sí sola.
Es de dos clases: de goce y de ejercicio.
La capacidad de goce constituye la aptitud legal de una

persona para adquirir derechos, esto es, para poder ser su
titular.
La capacidad de ejercicio es la aptitud legal de una

persona para ejercer por sí sola sus derechos, es decir, para
utilizar las facultades que las leyes le acuerdan.
La capacidad de goce queda sometida a las nuevas leyes de

manera que si una persona, de acuerdo con una ley, tiene
aptitud para adquirir derechos, la pierde si se dicta otra ley
que niega esa aptitud o exige otras condiciones para
constituirla.
El principio fluye del artículo 7 de la LER: “Las meras

expectativas no forman derecho.”
“En consecuencia, la capacidad que una ley confiere a los

hijos ilegítimos de poder ser legitimados por el nuevo
matrimonio de sus padres, no les da derecho de legitimidad,
siempre que el matrimonio se contrajere bajo el imperio de una
ley posterior, que exija nuevos requisitos o formalidades para
la adquisición de ese derecho, a menos que al tiempo de
celebrarlo se cumpla con ellos.”
26
Teoría de la Ley
La capacidad de ejercicio, por su parte, es también una

facultad legal, el supuesto para ejercer derechos y, por lo
tanto, la nueva ley debería aplicarse inmediatamente. Pero
nuestro legislador se apartó de los principios doctrinarios y
estableció en el artículo 8 que “el que bajo el imperio de una
ley hubiese adquirido el derecho de administrar sus bienes, no
lo perderá bajo el de otra, aunque la última exija nuevas
condiciones para adquirirlo; pero en el ejercicio y
continuación de este derecho, se sujetará a las reglas
establecidas por la ley posterior.”
La capacidad de ejercicio, entonces, subsiste bajo el

imperio de la nueva ley, aunque está exija condiciones diversas
para su adquisición que la anterior; pero su ejercicio, sus
efectos, se rigen por las disposiciones de la norma nueva.
Indudablemente que éstas no alcanzan a los actos ejecutados con
anterioridad a su vigencia.
Leyes Relativas a la Protección de las Personas

El Código comprende bajo la denominación de “guardadores”
a los que ejercen la tutela o curaduría, y llama pupilo al que
se haya sujeto a una u otra.
El artículo 9 de la LER dice que “los guardadores

válidamente constituidos bajo el imperio de una legislación
anterior, seguirán ejerciendo sus cargos en conformidad a la
legislación posterior, aunque según ésta hubieren sido
incapaces de asumirlos; pero, en cuanto a sus funciones, a su
remuneración y a las incapacidades, o excusas supervinientes,
estarán sujetos a la legislación posterior.”
En cuanto a las penas y sanciones en que por descuidada o

torcida administración hubieren incurrido los guardadores, se
les sujetará a las reglas de aquella de las dos legislaciones
que fuere menos rigorosa a este respecto; las faltas cometidas
bajo la nueva ley se castigarán en conformidad a ésta.
Leyes sobre el Privilegio de la Restitución “in integrum”

La restitutio in integrum consistía en un privilegio de
ciertas personas (menores, incapaces, personas jurídicas) que
estaban facultadas por la ley, atendiendo a razones de equidad,
para pedir la anulación de un acto o contrato legítimamente
celebrado, pero que les había reportado un daño en sus bienes,
y para lograr, consecuentemente, ser integradas a la misma
27
situación patrimonial que tenían con anterioridad al acto

lesivo.
La institución dio margen para abusos y, a la postre, se

volvió contra los mismos privilegiados, porque nadie quería
contratar con ellos ante la posibilidad de perder después los
derechos adquiridos; por eso el Código Civil la suprimió de
raíz.
Según el artículo 11 de la LER “las personas naturales o

jurídicas que bajo una legislación anterior gozaban del
privilegio de la restitución in integrum no podrán invocarlo ni
transmitirlo bajo el imperio de una legislación posterior que
lo haya abolido.”
La restitución in integrum no ejercida no constituye

derecho sino mera expectativa.
Leyes Relativas a los Bienes

El principio en esta materia es que todo derecho real
adquirido bajo una ley y en conformidad a ella, subiste bajo el
imperio de una nueva ley; pero en cuanto a sus goces y cargas,
y en lo tocante a su extinción, prevalecen las disposiciones de
la nueva ley.
El derecho incorporado al patrimonio en conformidad a la

ley vigente al momento de dicha incorporación constituye
derecho adquirido; pero no así las facultades anexas de manera
que pueda la nueva ley someter dichas facultades a su imperio
sin caer en retroactividad.
Sin embargo, bajo apariencia de irretroactividad, el

artículo 12 de la LER otorga efectos retroactivos pues al decir
que el derecho adquirido en conformidad a una ley se extinguirá
por lo medios que señale una posterior, se está afectando el
derecho en sí mismo y no sólo las facultades que éste otorga.
De acuerdo a la Teoría de Roubier, no obstante, el

precepto no tendría alcance retroactivo pues se trataría del
establecimiento de nuevas formas de extinción de una situación
jurídica existente.
Hay que tener presente que el derecho real más importante

es el derecho de dominio, el que se encuentra protegido
constitucionalmente y respecto del cual no se pueden dictar
leyes retroactivas.
28
Teoría de la Ley
Leyes sobre la Posesión

La posesión es la tenencia de una cosa determinada con
ánimo de señor y dueño, sea que el dueño o el que se da por tal
tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en
lugar y nombre de él. El poseedor es reputado dueño, mientras
otra persona no justifique serlo.
La posesión presenta entre otras características, que no

se transfiere ni se transmite sino que cada persona la adquiere
por sí misma en cuanto cumpla con los requisitos y condiciones
que la ley establece para ello.
La posesión adquirida bajo una ley anterior no se retiene,

pierde o recupera bajo el imperio de una ley posterior, sino
por los medios o con los requisitos señalados en esta (artículo
13 de la LER)
En este caso la irretroactividad es totalmente ilusoria;

si adquirida la posesión de una cosa bajo el imperio de una
ley, no puede conservarse bajo otra posterior sino por los
medios que esta última establece, es indudable que no puede
hablarse de irretroactividad.
Además, si se adquiere la posesión bajo el imperio de una

ley que confiere ciertos medios para su protección y para
recuperarla en el caso de ser privado de ella, y posteriormente
se dicta una nueva ley que establece nuevas condiciones o
requisitos para el ejercicio de las acciones respectivas, hay
que estarse a la nueva ley.
Sin embargo, la posesión no es un derecho, sino que una

situación de hecho y, por consiguiente, a su respecto no puede
hablarse de un derecho adquirido ni tampoco de una situación
jurídica constituida.
Derechos Deferidos bajo Condición

De acuerdo al artículo 1473 del CC “es obligación
condicional la que depende de una condición, esto es, de un
acontecimiento futuro que puede suceder o no.”
El artículo 1479 señala que “la condición se llama

suspensiva sí, mientras no se cumple, suspende la adquisición
de un derecho, y resolutoria, cuando por su cumplimiento se
extingue un derecho.”
29
La condición se encuentra pendiente cuando el hecho futuro

e incierto que la constituye no se ha producido y fallida
cuando es seguro que el hecho futuro e incierto ya no se
produjo.
De acuerdo al artículo 14 de la LER, los derechos

deferidos bajo una condición que atendidas las disposiciones de
una ley posterior, debe reputarse fallida si no se realiza
dentro de cierto plazo, subsistirán bajo el imperio de ésta y
por el tiempo que señalare la ley precedente, a menos que este
tiempo excediese del plazo señalado por una ley posterior
contado desde la fecha en que ésta empiece a regir; pues en tal
caso si dentro de él no se cumpliese la condición, se mirará
como fallida.
La situación puede resumirse así: se está al plazo de

acuerdo con el cual sea más breve el lapso que falte para que
se produzca la caducidad de la condición, sea el de la antigua
o el de la nueva ley. Para estos efectos, el plazo de la ley
antigua se empieza a contar desde que empezó a correr; mientras
que el plazo de la nueva ley debe contarse desde que ella entró
en vigencia.
Tratándose de la prohibición de usufructos, usos,

habitaciones y fideicomisos sucesivos, de acuerdo al artículo
15 de la LER, siempre que una nueva ley prohiba la constitución
de varios usufructos sucesivos, y expirado el primero antes de
que ella empiece a regir, hubiese empezado a disfrutar la cosa
alguno de los usufructuarios subsiguientes, continuará éste
disfrutándola bajo el imperio de la nueva ley por todo el
tiempo que le autoriza su título; pero caducará el derecho de
los usufructuarios posteriores si los hubiere.
La misma regla se aplicará a los derechos de uso y

habitación sucesivos, y a los fideicomisos; sin perjuicio de lo
que se haya dispuesto o se dispusiere por leyes especiales
relativas a mayorazgos y vinculaciones.
Se cuestiona el fundamento de la norma del artículo 15 de

la ley en cuanto se discute si el derecho de los usufructuarios
posteriores constituyen meras expectativas. Si las constituyen,
quiere decir que el artículo 15 no hace más que aplicar la
regla general al hacer caducar los usufructos posteriores. Pero
si no forman meras expectativas, significa que dicha
disposición se ha apartado del principio general pues la nueva
ley afectaría derechos adquiridos. Don Luis Claro Solar esta
por esta última opinión.
30
Teoría de la Ley
Como fuere, corresponde, aplicar el artículo 769 del CC

que dispone: “Se prohibe constituir dos o más usufructos
sucesivos o alternativos. Si de hecho se constituyeren, los
usufructuarios posteriores se considerarán como substitutos,
para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el
primer usufructo. El primer usufructo que tenga efecto hará
caducar los otros; pero no durará sino por el tiempo que le
estuviere asignado.”
Leyes sobre Servidumbres

El artículo 820 del CC define lo que es servidumbre:
“Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen
impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto
dueño.”
Las servidumbres pueden ser legales, naturales o

voluntarias.
Servidumbres naturales, como lo dice el artículo 831 del

CC, son las que provienen de la natural situación de los
lugares. En Chile hay una sola de ellas y es la servidumbre de
escurrimiento de aguas lluvias, en virtud de la cual el predio
más bajo debe recibir las aguas del predio más alto, siempre
que este escurrimiento se produzca por obra de la naturaleza y
no por acción del hombre.
Servidumbres legales son las que impone la ley y están

reglamentadas en los artículos 839 a 879 del CC. La más
importante es la llamada servidumbre de tránsito, que es
aquella de la que goza un predio que se halla destituido de
toda comunicación con el camino público por la interposición de
otros predios, pudiendo su dueño transitar por dichos otros
predios, en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio
de su predio, pagando el valor del terreno necesario para la
servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio.
Servidumbres voluntarias como su nombre lo indica son

constituidas por acuerdo de las partes, esto es, por un hecho
del hombre.
Conforme al artículo 16 de la LER “las servidumbres

naturales y voluntarias constituidas válidamente bajo el
imperio de una antigua ley se sujetarán en su ejercicio y
conservación a las reglas que estableciere otra nueva.
31
La redacción de la norma no es clara y deja mucho que

desear. Este artículo se refiere a las servidumbres naturales y
voluntarias, pero omite las servidumbres legales.
La referencia a las servidumbres voluntarias está de más

que ellas son establecidas en virtud de un contrato y por lo
mismo quedan fuera del alcance de la ley, que en esta materia
deja a los particulares en entera libertad de constituir las
servidumbres que quieran.
Las servidumbres naturales dependen de la situación de los

lugares y no de la ley por lo que es difícil hablar de su
constitución.
Las servidumbres legales, en cambio, son obligatorias y

deben constituirse en conformidad a la ley de manera que
establecida una servidumbre en conformidad a la legislación
vigente, no puede posteriormente ser desconocida por una nueva
ley que declare que ella no es obligatoria, ya que se estaría
vulnerando un derecho adquirido. La doctrina entiende que esto
es lo que pretendió establecer el legislador, aún cuando no fue
muy claro al respecto.
Tratando de la misma materia, el artículo 17 de la LER

establece que “cualquiera tendrá derecho de aprovecharse de las
servidumbres naturales que autorizare imponer una nueva ley;
pero para hacerlo tendrá que abonar al dueño del predio
sirviente los perjuicios que la constitución de la servidumbre
le irrogare, renunciando éste por su parte las utilidades que
de la reciprocidad de la servidumbre pudieran resultarle; a las
cuales podrá recobrar su derecho siempre que restituya la
indemnización antedicha.”
Hay aquí un error manifiesto: el artículo habla de

servidumbres naturales, pero la verdad es que resulta claro que
se refiere a las servidumbres legales pues las servidumbres que
autoriza imponer la ley son las legales y no las naturales, que
no son impuestas por la ley sino que dependen de factores
naturales relativos a la situación del predio.
Leyes Relativas a las Sucesiones

Las sucesiones se rigen por la ley vigente al tiempo de su
apertura, esto es, por la ley que impera en el momento de la
muerte del causante.
32
Teoría de la Ley
Rige las sucesiones la ley vigente al tiempo de fallecer

el causante, porque es entonces cuando nace el derecho de los
herederos; antes solo tenían meras expectativas. Esto es tan
claro, que la ley señala como un caso de objeto ilícito, los
pactos sobre sucesión futura, esto es, los pactos que versen
sobre los derechos que posiblemente se tendrán en la sucesión
de una persona que aún está viva.
Por consiguiente, dicha norma determina la capacidad e

incapacidad de los asignatarios, todo lo relativo a la
desheredación, al derecho de transmisión y a la representación;
y en conformidad a ella debe hacerse la repartición de bienes.
La sucesión de una persona puede ser testada o intestada.

En la sucesión intestadas será la ley la encargada de regular
la sucesión, en cambio, en la sucesión testada deberá estarse a
la voluntad del causante expresada en su testamento, teniendo
eso sí presente que en nuestro país la libertad de testar se
encuentra restringida, de tal suerte que el testador debe
respetar los derechos de ciertos asignatarios, y si no lo hace,
la ley va a pasar por sobre las disposiciones testamentarias
para hacerlos respetar.
Para estudiar las normas de retroactividad en materia

sucesoria, debe distinguirse entre la sucesión testada y la
sucesión intestada porque la ley señala reglas distintas para
una y otra.
SUCESIÓN TESTAMENTARIA
Aquí es preciso distinguir en todo testamento:
- requisitos externos o solemnidades que la ley exige

para la validez del testamento y para su prueba
- requisitos internos, que dicen relación con la

capacidad y la libre y espontánea voluntad del testador
- disposiciones testamentarias, es decir, las

manifestaciones de voluntad en que el testador deja
herencias o legados
En cuanto a las solemnidades de los testamentos, señala el

artículo 18 de la LER, se regirán por la ley coetánea a su
otorgamiento.
33
En cuanto a los requisitos internos, el artículo 18 guarda

silencio en este punto. La doctrina entrega soluciones
contradictorias.
Don José Clemente Fabres afirma que la capacidad y libre

voluntad del testador se rigen por la ley vigente al tiempo de
la muerte del testador. Porque el testamento es un simple
proyecto que no cobra eficacia sino con la muerte del testador;
la ley señala expresamente que las disposiciones del testamento
estarán subordinadas a la ley vigente a la época de la muerte
del testador y tales disposiciones no son sino el efecto de la
capacidad y de la libre voluntad del testador. Luego, es
necesario que tales capacidad y voluntad hayan existido a la
fecha en que dichas disposiciones se entienden dictadas.
Don Luis Claro Solar opina que los requisitos internos del
testamento, esto es, la capacidad y libre voluntad del testador
afectan a la validez del testamento el día de su confección y
en el día de la muerte del testador, por lo tanto, es necesario
que éste sea capaz, según la ley en vigor a la fecha del
testamento, y además según la ley vigente a la fecha de su
muerte. Hasta esta última fecha el testamento era un simple
proyecto que la ley puede perfectamente afectar, pero al mismo
tiempo, es indispensable que este proyecto haya sido
regularmente formado el día de su confección porque la nueva
ley no podría validar un acto nulo en su origen.
En concepto del señor Alessandri, dentro de nuestra ley,

lo más aceptable es que los requisitos internos del testamento
se rijan por la ley vigente al tiempo de su otorgamiento. Y si
alguna duda queda, ella desaparece a la luz del artículo 1006
del CC que establece que “el testamento otorgado durante la
existencia de cualquiera de las causas de inhabilidad
expresadas en el artículo precedente es nulo, aunque
posteriormente deje de existir la causa. Y, por el contrario,
el testamento válido no deja de serlo por el hecho de
sobrevenir después alguna de estas causas de inhabilidad”. Este
precepto establece que la capacidad del testador se rige por la
ley vigente al tiempo de otorgarse el acto.
Finalmente, en cuanto a las disposiciones del testamento,

o sea, su contenido, ellas están sujetas a la ley vigente al
tiempo de la muerte del testador, según lo dice expresamente el
artículo 18 de la Ler: “las solemnidades externas de los
testamentos se regirán por la ley coetánea a su otorgamiento;
pero las disposiciones contenidas en ellos estarán subordinadas
a la ley vigente a la época en que fallezca el testador. En
34
Teoría de la Ley
consecuencia prevalecerán sobre las leyes anteriores a su

muerte las que reglan la incapacidad o indignidad de los
herederos o asignatarios, las legítimas, mejoras, porción
conyugal y desheredaciones.”
La razón por la cual las disposiciones del testador se

rigen por la ley vigente a su muerte estriba en que ser reputan
dictadas en ese mismo momento porque hasta antes el testamento
es esencialmente revocable.
Como consecuencia de ello, el artículo 19 de la LER

estatuye que “si el testamento contuviera disposiciones que
según la ley bajo la cual se otorgó, no debían llevarse a
efecto, lo tendrán, sin embargo, siempre que ellas no se hallen
en oposición con la ley vigente al tiempo de morir el
testador.”
SUCESIÓN ABINTESTATO
La misma regla que el artículo 18 sienta sobre las

disposiciones testamentarias, se aplica a la sucesión
intestada, si bien no está contemplada por dicho precepto, pero
es evidente su procedencia. Así lo confirma además el Mensaje
de la LER al decir: “siendo constante que los derechos
hereditarios no se transfieren sino a la muerte de su autor, el
Proyecto establece que en cada sucesión, testamentaria o
abintestato, el derecho de los llamados a ella sea definido por
la ley vigente a la época de su delación o transferencia.”
El artículo 20 de la LER se refiere en forma expresa al

derecho de representación en las sucesiones intestadas.
El derecho de representación es una ficción legal en que

se supone que una persona tiene el lugar y, por consiguiente,
el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría
su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese
suceder (artículo 984 inciso 2° del CC)
Ahora bien, la LER en su artículo 20 señala que “en las

sucesiones forzosas o intestadas el derecho de representación
de los llamados a ella, se regirá por la ley bajo la cual se
hubiere verificado su apertura. Pero si la sucesión se abre
bajo el imperio de una ley, y en el testamento otorgado bajo el
imperio de otra se hubiere llamado voluntariamente a una
persona que, faltando el asignatario directo, suceda en el todo
o parte de la herencia por derecho de representación, se
35
determinará esta persona por las reglas a que estaba sujeto ese
derecho en la ley bajo la cual se otorgó el testamento.”
Por ejemplo: el testador instituye heredero a Arturo y si

llega a faltar a las personas que tienen derecho a
representarle. En tal caso, dice la ley, para la determinación
de esas personas se atenderá a la ley vigente a la fecha en que
se otorgó el testamento. Y esto es lógico, porque el testador
tuvo en vista para referirse al derecho de representación la
ley vigente a la época en que hizo el testamento, la cual le es
conocida. No se trata aquí de personas que suceden por derecho
de representación (aquel derecho no tiene lugar en la sucesión
testada), lo que ocurre es que el testador manifiesta su
voluntad remitiéndose al derecho de representación.
En último término, en lo que dice relación con la

adjudicación y partición de una herencia o legado, deben
observarse las reglas que regían al tiempo de la delación,
conforme al artículo 21 de la LER. Esta disposición es clara y
cobra interés tratándose del impuesto que pueda afectar la
herencia pues deberá atenderse a la ley vigente al momento en
que la sucesión es deferida aún cuando al momento de su
partición rija una nueva ley.
Leyes Relativas a los Contratos

En todo contrato se distinguen los requisitos internos (o
condiciones de fondo) y las solemnidades por una parte, y los
efectos, por otra.
Los requisitos internos son los que enumera el artículo

1445 del CC:
- consentimiento exento de vicio
- capacidad de las partes
- objeto lícito
- causa lícita
Las solemnidades son las formalidades prescritas por la

ley para la existencia de ciertos actos o contratos.
Los efectos de los contratos son los derechos y

obligaciones que ellos crean.
36
Teoría de la Ley
Los requisitos internos de los contratos, aquellos que se

exigen para su validez, se rigen por la ley vigente al momento
de su celebración. La razón es que desde el momento en que se
celebra el contrato surgen derechos para las partes, los cuales
se incorporan a sus patrimonios y no pueden ser afectados por
una ley posterior que contemple nuevos o distintos requisitos
para la validez del contrato.
Asimismo, los efectos de los contratos se rigen por la ley

vigente al momento de su celebración. La razón de ello está en
que los derechos y obligaciones que emanan de un contrato son
creados por la voluntad de las partes y si bien en algunos
casos dicha voluntad no se manifiesta expresamente, sigue
siendo la voluntad de las partes la que opta por someterse a
las reglas establecidas por la ley, que son las vigentes al
momento de la celebración del contrato.
En efecto, conforme al artículo 22 de la LER: “en todo

contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al
tiempo de su celebración.”
Al decir el artículo 22 que en todo contrato se entenderán

incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración,
quiere decir que ellas forman un solo cuerpo con el contrato,
porque ellas determinan tanto los requisitos necesarios para la
validez del contrato como el alcance de los derechos y
obligaciones a que el contrato da lugar.
Lo anterior es vital en cuanto otorga la estabilidad

necesaria a las relaciones jurídicas de manera que los
contratos constituyan un instrumento jurídico y económico
eficaz.
Al discutirse el proyecto de la LER se aprobó por la

Cámara de Diputados una indicación tendiente a incluir en el
inciso 1° del artículo 22 no solo a los contratos sino también
a los actos jurídicos en general de manera que su validez y los
derechos y obligaciones que de ellos resultaren se rigieran por
la ley vigente al momento de su celebración.
Sin embargo, en la transcripción que el Presidente de la

Cámara hizo al Senado de las modificaciones introducidas, no
incluyó la del artículo 22. El Senado aceptó las modificaciones
introducidas por la Cámara y envió el Proyecto al ejecutivo,
quedando el mencionado artículo en su forma primitiva.
37
Según Alessandri, a falta de norma expresa, corresponde

aplicar el mismo principio de irretroactividad que rige los
contratos a todos los demás actos legales, en virtud del
espíritu del legislador y del aforismo “donde existe la misma
razón, debe existir la misma disposición.”
El artículo 22 de la LER exceptúa de esta incorporación al

contrato de las leyes vigentes al tiempo de su celebración:
- las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio

los derechos que resulten de ellos
- las que señalan penas para el caso de infracción de los

estipulado en ellos; pues esta será castigada con
arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido.
La primera de las excepciones se refiere a las normas

procesales y se verá en relación con ellas.
En cuanto a la segunda, hay que advertir que se refiere a

las penas que por la infracción del contrato impongan las leyes
(penas legales); no a las que hayan estipulado las partes
voluntariamente (penas convencionales, denominadas cláusulas
penales)), porque estas últimas quedan sujetas a lo dispuesto
en el inciso 1° del artículo 22. Ello en cuanto los
contratantes en virtud de la estipulación expresa han adquirido
el derecho de que la pena estipulada se aplique, llegado el
caso de la contravención.
En otro aspecto, el artículo 23 de la LER se refiere a las

leyes relativas a la prueba de los actos o contratos.
Se acostumbra definir la prueba como la demostración por

un medio legal, de la veracidad de un hecho que sirve de
fundamento a un derecho que se reclama. (lo que se prueban son
los hechos y no el derecho)
La prueba se encuentra regulada por dos clases de normas:

por leyes sustantivas y por leyes adjetivas. Las leyes
sustantivas contemplan los medios de prueba y su procedencia o
admisibilidad. Las leyes adjetivas, por su parte, establecen la
forma en que debe rendirse la prueba en juicio.
De acuerdo al artículo 23 de la LER, “los actos y

contratos válidamente celebrados bajo el imperio de una ley
podrán probarse bajo el imperio de otra, por los medios que
aquella establecía para su justificación; pero la forma en que
38
Teoría de la Ley
debe rendirse la prueba estará subordinada a la ley vigente al

tiempo en que se rindiere.”
En otras palabras, la parte sustantiva de la prueba se

rige por la ley vigente a la época de la celebración del acto o
contrato que se trata de probar; peor su parte adjetiva queda
sometida a la ley bajo la cual se rindiere la prueba.
Se ha observado que el artículo 23 no habla de que los

actos o contratos “deberán” probarse, sino que “podrán”
probarse en conformidad a la ley de su otorgamiento, lo que
quiere decir que es admisible valerse de un medio de prueba que
la antigua ley no reconocía. La cuestión no resulta tan clara
en el caso en que el medio de prueba que la nueva ley establece
fuera prohibido por la ley antigua pues aquí la doctrina se
encuentra totalmente dividida.
Leyes Relativas al Procedimiento Judicial

Judicial
Conforme al artículo 22 de la LER, se establece como
excepción a la regla que entiende incorporadas a los contratos
las leyes vigentes al tiempo de su celebración, las leyes
concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que
resultaren de ellos.
El artículo 24 de la LER reitera la misma idea al disponer

que “las leyes concernientes a la substanciación y ritualidad
de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento
en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubiesen
empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya
estuvieren iniciadas se regirán por la ley vigente al tiempo de
su iniciación.”
Lo anterior se justificaría en la medida que las leyes de

esta naturaleza jamás confieren derechos susceptibles de ser
adquiridos y, por lo tanto, nada hay que pueda oponerse a su
inmediato cumplimiento. Para salvar los inconvenientes que
pudieran resultar de los cambios súbitos de legislación, basta
que los trámites pendientes se lleven a término con arreglo a
la ley bajo cuyo imperio se iniciaron.
Roubier justifica la aplicación inmediata de las leyes de

procedimiento diciendo que el proceso mismo constituye una
situación actual y pendiente, que nada tiene que ver con las
situaciones pasadas que se debaten dentro del pleito. Por el
contrario, la nueva norma no puede aplicarse sin caer en la
39
retroactividad, a los actos de procedimientos anteriores y a

los plazos ya cumplidos.
Leyes sobre Prescripción

La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o
de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse
poseído las cosas, o no haberse ejercido dichas acciones y
derechos durante cierto espacio de tiempo, y concurriendo los
demás requisitos legales.
Así tenemos que existen dos clases de prescripción:

Prescripción Adquisitiva (modo de adquirir) y Prescripción
Extintiva (modo de extinguir).
Si una prescripción ha corrido íntegramente bajo el

imperio de una ley o si corre íntegramente bajo otra posterior,
no hay problema. Pero el conflicto surge cuando una parte ha
corrido durante la vigencia de una ley y otra nueva viene a
modificar las condiciones necesarias para adquirir un derecho o
extinguir una acción por prescripción.
En materia de prescripción, nuestra ley se apartó de la

doctrina clásica, según la cual mientras no se cumplen las
condiciones necesarias para que la prescripción opere, no hay
derecho adquirido, de manera que la nueva ley puede modificar
dichas condiciones sin caer en la retroactividad.
De acuerdo al artículo 25 de la LER, “la prescripción

iniciada bajo el imperio de una ley y que no se hubiere
completado aún al tiempo de promulgarse otra ley que la
modifique, podrá ser regida por la primera o la segunda, a
voluntad del prescribiente, pero eligiéndose la última, la
prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que
aquélla hubiere empezado a regir.”
De manera que el prescribiente es el que elige la ley que

debe regir su prescripción; él verá cual le conviene más.
Cabe resaltar que la norma del artículo 25 de la LER se

aplica tanto a la prescripción adquisitiva como extintiva.
Ahora, el artículo 26 de la LER se pone en la situación en

que la ley que rige la prescripción de lo que la nueva ley
declara absolutamente imprescriptible y que la antigua ley
permitía prescribir.
40
Teoría de la Ley
De acuerdo con dicho artículo “lo que una ley posterior

declara absolutamente imprescriptible no podrá ganarse por
tiempo bajo el imperio de ella, aunque el prescribiente hubiese
principiado a poseerla conforme a una ley anterior que
autorizaba la prescripción.”
Este artículo 26 hace una perfecta aplicación de la teoría

de los derechos adquiridos y meras expectativas. En efecto, la
prescripción iniciada, pero que no se ha consumado, se mira
como simple expectativa; no es derecho adquirido porque
mientras no concurran todas las condiciones necesarias para que
opere la prescripción, no hay adquisición.
Finalmente, cabe señalar que esta última norma, según se

desprende de su tenor literal, se refiere solo a la
prescripción adquisitiva y no a la extintiva. Efectivamente, el
artículo 26 habla de “no podrá ganarse” “aunque el
prescribiente hubiese principiado a poseerla”; y la posesión es
un elemento de la prescripción adquisitiva, pero no de la
extintiva.
En nuestro ordenamiento se ha planteado la situación en

que leyes han venido a reducir los plazos de prescripción. Así,
en el texto original del CC el plazo de prescripción
adquisitiva extraordinaria era de 30 años y la adquisitiva
ordinaria era de 10 años.
La Ley N°6162 de 1938 redujo dichos plazos, además de

otros plazos que no son de prescripción sino de otra índole. A
estos últimos y a algunos de prescripción no enumerados en el
artículo 1 transitorio, la nueva ley los sometió a las reglas
de LER. Pero en cuanto a los plazos de prescripción enumerados
en el artículo 1 transitorio, con el objeto de que la reforma
introducida rigiera lo más pronto posible, y a fin de no
perjudicar a aquellos propietarios y acreedores cuyos derechos
pudieran verse extinguidos entes del tiempo señalado por la ley
vigente al promulgarse la nueva ley, dispuso que la nueva ley
entrara en vigencia casi un año después de su publicación en el
Diario Oficial, y que los plazos de prescripción que ella
estableció no pudieran alegarse en los juicios pendientes a la
fecha de su entrada en vigor. De es manera, la prescripción que
hubiere estado corriendo en contra de esos propietarios o
acreedores queda regida por la antigua ley por el solo hecho de
que hayan ejercitado sus respectivas acciones antes de la
entrada en vigencia de la nueva ley.
41
En 1968 se dictó la Ley N°16952 que también modificó los

plazos de prescripción reduciéndolos, y también dispuso la
misma regla en cuanto a que los plazos de prescripción que vino
a establecer no podrían invocarse en los juicios pendientes a
la época de su entrada en vigencia.
Supervivencia
Supe rvivencia de la Ley
La premisa es que derogada una ley, ella deja de producir

efectos. Sin embargo, en ciertos casos se produce el fenómeno
conocido como Supervivencia de la ley.
Ello consiste en que la ley se aplica en ciertos casos,

aun después de haber sido derogada y haber perdido su vigencia.
El ejemplo más claro es el del artículo 22 de la LER en

cuanto la ley que estaba vigente al momento de la celebración
del contrato va a seguir rigiéndole aun cuando con
posterioridad sea derogada.
Es el fenómeno contrario al de la retroactividad de la ley

en cuanto se somete a una ley hechos acaecidos con
posterioridad a su derogación.
C) La Interpretación de la Ley
Generalidades
La interpretación de la ley es la determinación del

verdadero significado, alcance, sentido o valor de la ley
frente a las situaciones jurídicas concretas a que dicha ley
debe aplicarse.
Mediante la interpretación se adapta la norma legal a la

práctica, a la realidad.
Por lo mismo, no sólo se interpretan las normas oscuras o

ambiguas, sino también las claras. Toda ley requiere
interpretación.
La interpretación no presupone una dificultad en la

inteligencia de la ley. La aplicación de la ley implica siempre
una labor intelectual para resolver el caso particular y
concreto con la fórmula general y abstracta dada por el
42
Teoría de la Ley
legislador, de manera que no es posible aplicar la norma sin su

previa interpretación.
Hermenéutica Legal y Sistemas de Interpretación
El arte de la interpretación jurídica, que se denomina

Hermenéutica Legal, debe realizarse obedeciendo a ciertos
principios o líneas directivas. Cuando éstas se encuentran
determinadas por el legislador, tenemos un sistema de
interpretación reglado; de lo contrario, uno no reglado. El
Código Civil Chileno ha adoptado un sistema de interpretación
reglado.
Ambos sistemas tienen ventajas e inconvenientes. El

sistema reglado evita la arbitrariedad; pero amarra al juez en
cuanto a los medios para indagar el sentido y alcance de la
ley. El sistema no reglado proporciona al juez un campo más
amplio para ejercitar su inquisición y le permite amoldar la
ley con mayor facilidad al momento en que se vive; pero puede
prestarse a la arbitrariedad. Se contesta a esta objeción
diciendo que es difícil que tal abuso se produzca, porque
existen recursos para reclamar de los agravios.
Diversas Clases de Interpretación
Según de quien emane, la interpretación es doctrinal (o

privada) y de autoridad (o pública).
La interpretación doctrinal es producto de los

particulares; la de autoridad emana de la autoridad pública. La
diferencia entre una y otra es que ésta última obliga; aquélla
no.
La interpretación de autoridad se divide en “judicial o

por vía de decisión especial” e “interpretación legal,
auténtica o por vía de disposición general”.
El artículo 3° del CC reconoce estas dos clases de

interpretación: “solo toca al legislador explicar o interpretar
la ley de un modo generalmente obligatorio. Las sentencias
judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las
causas en que actualmente se pronunciaren.”
En nuestro ordenamiento, la interpretación legal es la

única que tiene fuerza obligatoria respecto de todos, en
43
cambio, la fuerza obligatoria de la interpretación judicial

está restringida, sólo vale para las partes del juicio en que
se dicta sentencia y para el caso concreto.
Elementos de la Interpretación
Savigny distingue 4 elementos de interpretación:

gramatical, lógico, histórico y sistemático. Estas
designaciones no indican 4 clases de interpretación sino que se
trata de operaciones diversas que deben actuar juntas para
llevar a cabo una clase de interpretación.
El elemento gramatical tiene por objeto la palabra, la

cual sirve de comunicación entre el pensamiento del legislador
y el nuestro. La interpretación de las palabras de la ley debe
tener lugar según las reglas del lenguaje; de ahí que se
denomine elemento gramatical.
El elemento lógico busca la intención o espíritu de la ley

o las relaciones lógicas que unen sus diversas partes. Dirígese
a investigar la ratio legis, es decir, el propósito perseguido
por la ley, la razón que la justifica, y la ocasio legis, o
sea, las circunstancias particulares del momento histórico que
determinaron su dictación
El elemento histórico tiene por objeto la indagación del

estado del derecho existente sobre la materia a la época de la
confección de la ley y el estudio de los antecedentes que tomó
en cuenta el legislador antes de dictar la ley que se trata de
interpretar.
El elemento sistemático se basa en la interna conexión que

enlaza a todas las instituciones jurídicas y normas en una gran
unidad, es decir, busca la relación entre la ley y el conjunto
del sistema legal, así como cual es el influjo que, en dicho
sistema, quiere ejercer.
Fuera de este esquema clásico de los elementos de

interpretación, la doctrina moderna señala como otro elemento
de análisis el DERECHO COMPARADO, es decir, analizar
ordenamientos jurídicos de otros países que provengan de una
tradición similar a la nuestra, o que de alguna manera hayan
inspirado a nuestro legislador.
44
Teoría de la Ley
Especies y Métodos de Interpretación

Interpre tación
Especies de interpretación
De acuerdo con el resultado a que llegue la
interpretación, cabe distinguir: interpretación declarativa,
restrictiva y extensiva.
En efecto, si el proceso interpretativo consiste en la

investigación de la voluntad de la ley expresada en una
fórmula, que puede ser inadecuada, el resultado de la
indagación será necesariamente uno de estos 3: o reconocer que
la fórmula o términos literales coinciden exactamente con el
pensamiento legal (interpretación declarativa) o en comprobar
que expresa menos de lo fue querido (interpretación extensiva),
o que expresa más de lo que realmente está en el alcance de la
ley (interpretación restrictiva)
Según la interpretación declarativa, la ley se aplicará a

todos los casos que expresan sus términos o tenor literal, ni a
más ni a menos.
De acuerdo con la interpretación extensiva, la ley se

aplicará a más casos de los que parecen comprender sus términos
literales.
La interpretación restrictiva da como resultado la

aplicación de la ley a menos casos de los que resultan de su
tenor literal, esto es, no se extenderá la aplicación de la ley
a un caso que, según las literales palabras de la ley, parece
estar comprendido por ella, pero realmente no lo está.
Los métodos de interpretación

Existen diversos métodos. Generalmente se agrupan en dos
categorías: por un lado, el método lógico tradicional; y por
otro los llamados métodos nuevos o modernos de interpretación.
METODO LÓGICO TRADICIONAL
Este método pretende sobre todo acertar la voluntad de la

ley al momento de ser redactada y promulgada. Concentra la
búsqueda de la intención del legislador en los textos legales,
en sus palabras, antecedentes y motivos, y también en la
ilación lógica o racional de sus diversas disposiciones y del o
los principios que las inspiran.
45
Este sistema se reduce a la máxima: las letras y los

textos ante todo!!
Para encontrar el pensamiento del legislador se vale de
diversos medios:
a) La Exégesis o explicación gramatical y semántica de las

palabras empleadas en la ley (elemento gramatical). Se
supone que el legislador domina el lenguaje y a través
de él exterioriza su voluntad.
b) Los trabajos preparatorios tales como anteproyectos,

proyectos, exposición de motivos, debates
parlamentarios, etc. (elemento histórico) Se estima que
en estos antecedentes puede encontrarse el pensamiento
legislativo.
c) La Conjetura, o sea, el juicio probable sobre la

verdadera intención del legislador que se desprende del
espíritu general de la legislación y de la apreciación
lógica de las consecuencias a que llevaría cada una de
las interpretaciones en pugna.
d) Otros procedimientos lógicos basados en el raciocinio:

argumentos a fortiori, por analogía, a contrario.
El método lógico tradicional alcanza su cumbre en el siglo

XIX. Casi todos los juristas de la época lo siguen y forman la
Escuela de la Exégesis.
Este método tradicional, también llamado exegético por el

apego y respeto religioso a los textos, tiene como mérito el
presentar todo un sistema para la interpretación legal y es el
que mejor permite conocer los textos; pero en su contra se dice
que conduce a la petrificación del Derecho porque deja a las
normas jurídicas estáticas en la época de su nacimiento y por
ende, sin aptitud para moldear en forma adecuada las nuevas
realidades.
Se agrega que cuando la intención del legislador es

incierta, también lo es la utilización de los medios destinados
a descubrirla y que a menudo esos medios contienen datos
confusos y suelen llevar a resultados contradictorios.
46
Teoría de la Ley
METODOS MODERNOS: EL MÉTODO HISTÓRICO EVOLUTIVO
Según este método, la ley no debe concebirse como la

voluntad de su autor; una vez dictada se independiza de éste,
adquiere existencia autónoma y pasa a vivir su propia vida,
cuyo destino es satisfacer un presente siempre renovado.
El intérprete está llamado a hacer cumplir el fin de la

ley, respetando la letra de la ley, puede atribuirle un
significado diverso del originario, que responda a las nuevas
necesidades de la vida social. Ha de darse a la ley el sentido
que tenga, no al momento de dictarse sino, al momento de ser
aplicada. No se trata de indagar lo que quería el legislador
sino que es lo que quiere la ley de acuerdo a las exigencias
actuales.
Su consigna es: Por el Código Civil, pero más allá del

Código Civil!!
Se critica este método en cuanto construye las soluciones

deformando el sentido primitivo de la ley permitiendo al
intérprete sustituir la voluntad del legislador por otra, dando
margen para que se pierda objetividad y se impriman los puntos
de vista personales en la interpretación. Con ello se puede
degenerar en la arbitrariedad y desaparece la certidumbre de
la ley y con ello, la seguridad jurídica de los particulares.
METODOS MODERNOS: DE LA LIBRE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA
Este método hace entrar en juego la interpretación sólo

cuando hay dudas sobre el sentido de la norma. Tal sentido se
determina de acuerdo con la intención del legislador, que
revelan las circunstancias dominantes a la época de dictación
de la ley, reconstruyendo el pensamiento que habría tenido el
legislador si hubiera conocido la dificultad que se presenta en
la actualidad.
La discrepancia de este método con el método clásico se

presenta frente a las oscuridades insalvables de la ley y a los
vacíos o lagunas de ésta.
En tal caso, de acuerdo con el método de la libre

investigación científica, resulta inútil buscar una intención
legislativa que no ha existido.
El intérprete debe sortear la dificultad creando él mismo

la solución adecuada al caso, tomando como criterio general de
47
orientación la idea de justicia y se fundará en la naturaleza

real de las cosas, cuyo conocimiento otorgan los datos
históricos, racionales, ideales, utilitarios y sentimentales.
La investigación del intérprete es libre y científica:

libre, porque se encuentra sustraída a la autoridad positiva de
las fuentes formales del derecho; científica, porque se apoya
en elementos objetivos que sólo la ciencia puede revelar.
El método anterior ha recibido grandes elogios porque

estructura un sistema claro, prudente y equilibrado. Sin
embargo, se le reprocha el apegarse demasiado a la intención
del legislador y, por lo mismo, inmovilizar en el tiempo las
normas jurídicas. Por lo demás, se señala que permite al
intérprete imponer sus opiniones y tendencias en aquellos casos
de oscuridad o vacíos legales.
MÉTODOS MODERNOS: MÉTODO POSITIVO TELEOLÓGICO
Según el método positivo teleológico, las normas jurídicas

tienen un fin práctico, y éste es el que debe indagar el
intérprete, y no la voluntad o intención del legislador.
Si el caso o la relación jurídica no están regulados por

la ley, deben solucionarse con la norma que se encuentre más
adecuada, la cual se deducirá de las necesidades mismas, de la
observación objetiva y positiva de los hechos, de la
ponderación de las exigencias reales y de las utilidades
prácticas.
El defecto de este método consiste en suponer que cada ley

tiene un fin propio y único, y la verdad es que tanto la norma
legal como la conducta por ella regulada, suponen una cadena de
múltiples fines sucesivamente articulados.
MÉTODOS MODERNOS: DE LA JURISPRUDENCIA DE LOS INTERESES
Según muchos, no es sino la versión más moderna del método

teleológico.
Parte de la base de que las leyes son resultantes de los

intereses materiales, nacionales, religiosos y éticos que
luchan dentro de una comunidad jurídica.
Consecuentemente, el intérprete, para resolver una

cuestión, debe investigar y ponderar los intereses en
conflicto, y dar preferencia al que la ley valore más. Para tal
48
Teoría de la Ley
efecto debe tener como guía e inspiración los intereses que son
causa de la ley, dejando de lado la letra de ésta y los
pensamientos subjetivos de su autor.
A este método se le reprocha haber olvidado que en un gran

sector del Derecho los intereses de los individuos no se toman
en cuenta, porque prima la idea de comunidad o porque
simplemente no hay lucha de intereses.
También se le imputa el desconocer ciertos valores

esenciales como la justicia, el bien común y la seguridad
jurídica.
Finalmente se indica que la valoración que debe efectuarse

de los intereses en juego implica una apreciación subjetiva y
el consiguiente peligro de arbitrariedad.
MÉTODOS MODERNOS: MÉTODO DE LA ESCUELA DEL DERECHO LIBRE
No se trata de un simple método de interpretación, sus

planteamientos son muchos más vastos: abarcan en general la
elaboración y la creación del Derecho.
Sus premisas centrales y más compartidas son las

siguientes:
- Las primeras fuentes del derecho no son las fuentes

oficiales del Estado, sino las reales, constituidas por
los hechos y fenómenos de la realidad social. Las
fuentes formales se limitan a comprobar las fuentes
reales, de manera que están subordinadas a estas
últimas.
- El Derecho está en la conciencia colectiva del grupo

social en que se genera y el juez se limita a
descubrirlo mediante el estudio de las circunstancias
que le dan nacimiento.
- El intérprete y el juez deben prescindir de la ley

cuando su texto no es claro y adquieran el
convencimiento que el legislador no habría resuelto el
conflicto presente en el sentido que le dio a la ley.
- El juez, persiguiendo como fin último la realización de

justicia, debe, ante los vacíos legales, crear
libremente la solución del caso concreto sometido a su
conocimiento.
49
A este método se le critica la falta de certidumbre y

seguridad que proporcionan las reglas formales; el llevar a una
anarquía jurídica por medio de soluciones subjetivas de los
jueces; y el olvidar principios básicos que regulan la vida
jurídica colectiva.
Interpretación Doctrinal
La interpretación privada o doctrinal se manifiesta en los

tratados, en las revistas jurídicas y en la cátedra.
El producto elaborado de esta forma escrita u oral es lo

que se denomina doctrina, palabra que también denota al
conjunto de personas que participan en la labor de
interpretación privada.
Esta interpretación es libre porque es puramente teórica y

la más fecunda, sin embargo, carece de fuerza obligatoria y
sólo posee valor moral, cuya intensidad depende del prestigio
del intérprete.
Interpretación de Autoridad : Judicial
Interpretación judicial es la que emana de las sentencias

de los Tribunales de Justicia.
Su fuerza obligatoria sólo alcanza a los litigantes

respecto del caso concreto sometido a la decisión del tribunal.
Ni siquiera ata al juez de manera que éste puede resolver en
forma distinta casos análogos.
Pero si bien es verdad que la decisión de tribunal alguno

tiene fuerza obligatoria general, ocurre que cuando la Corte
Suprema, en varios casos análogos, aplica la ley en un mismo
sentido, los otros tribunales tienden a interpretar la
disposición respectiva en un mismo sentido aun cuando
legalmente no tienen obligación de hacerlo.
Reglas que da el Código Civil sobre la Interpretación

El Código Civil en su título preliminar, artículos 19 a
24, contiene varias reglas que versan sobre los diversos
elementos del proceso interpretativo.
50
Teoría de la Ley
Su objeto es dar a los jueces una norma que les sirva de

guía en el descubrimiento del sentido y alcance de la ley.
ELEMENTO GRAMATICAL
Dice el artículo 19: “Cuando el sentido de la ley es

claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de
consultar su espíritu.”
Frente a esta disposición el primer problema es determinar

cuándo existe claridad en la ley.
¿Es clara la ley cuando su tenor literal es claro? Es

evidente que este no es el sentido de la disposición. Por ello
el cambio que introdujo Andrés Bello con relación del artículo
13 del Código de la Luisiana del que fue tomada esta
disposición. Mientras éste decía “Cuando la ley es clara y
libre de toda ambigüedad”, el artículo 19 de nuestro Código
habla del “sentido de la ley” El precepto hace una clara
distinción entre el sentido de la ley y su tenor literal.
Por lo tanto la claridad a que el precepto se refiere es a

una claridad de sentido, de contenido y alcance jurídico de la
norma, y no a su claridad gramatical. La disposición puede ser
gramaticalmente perfecta y, sin embargo, su sentido jurídico
puede ser oscuro, ambiguo o contradictorio.
La determinación del sentido de la ley implica que debe

efectuarse siempre un proceso de interpretación. Es imposible
establecer a priori que el sentido de la ley es claro si ésta
no se interpreta para establecer dicho sentido.
Para que el sentido de una ley se estime claro, no basta

que la parte consultada (un artículo) esté redactado en
términos que no provoquen duda; también es menester que no haya
otro precepto que lo contradiga, porque si lo hay, el sentido
de la ley no es claro, ya que éste resulta del conjunto de
disposiciones y no de una aislada.
El sentido de la ley es claro cuando el alcance de la

disposición se entiende de su sola lectura, sea porque
considerada aisladamente de las demás no origina dudas, sea
porque relacionada con ellas no denota discordancia.
Con todo el concepto de claridad es relativo; hay leyes

que son claras en su texto abstracto, pero que enfrentadas con
51
los hechos de la realidad, se tornan oscuras por virtud de esos

hechos.
En esta etapa que puede llamarse de valorización, el juez

puede llegar a la conclusión que el texto o tenor literal de la
norma refleja exactamente su alcance jurídico frente a las
circunstancias específicas del conflicto que debe resolver. En
tal caso el intérprete aplicará la norma de acuerdo a su tenor
literal.
Pero puede suceder que el tenor literal de la norma no

corresponda al alcance jurídico que el juez le ha asignado en
su proceso de valorización. En tal caso deberá separarse del
tenor literal y establecer el alcance jurídico de acuerdo con
los otros elementos de interpretación.
Para establecer el tenor literal de la ley el Código da

algunas normas sobre la forma de establecer el significado de
las palabras en sus artículos 20 y 21.
En cuanto al sentido en que deben tomarse las palabras de

la ley, la regla general, de acuerdo al artículo 20 del CC es
que “las palabras se entenderán en su sentido natural y obvio,
según el uso general de las mismas palabras.”
Sentido natural y obvio, ha dicho la jurisprudencia es el

que da a las palabras el Diccionario de la Academia Española.
Pero puede suceder que el mismo legislador defina una

palabra y le dé un sentido diverso al que tiene en el lenguaje
corriente, y en tal caso debe preferirse el significado legal.
Así lo dice el artículo 20 en su segunda parte “pero cuando el
legislador las haya definido expresamente para ciertas
materias, se les dará en éstas su significado legal.”
Por otra parte, conforme al artículo 21 del CC “las

palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el
sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a
menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido
diverso.”
Es frecuente el caso en que la ley da otro significado que

el técnico a las palabras de una ciencia o arte. Así, el Código
Civil en varios preceptos habla del demente para referirse al
enfermo mental que por la gravedad de su trastorno psíquico,
debe estimarse incapaz; sin embargo, la psiquiatría da un
significado más específico al término demente, pues llama así
52
Teoría de la Ley
al que sufre un proceso de pérdida de sus facultades psíquicas,

especialmente de la inteligencia, por causas sobrevenidas
durante el curso de su vida.
Corresponderá al intérprete determinar si la palabra se ha

utilizado en su sentido técnico o vulgar, y, en el primer caso,
determinar cuál es ese significado técnico.
ELEMENTO HISTÓRICO
Para determinar el sentido de la ley el intérprete puede

también buscar su intención o espíritu en la historia fidedigna
de su establecimiento.
Lo que se busca al recurrir a esta historia fidedigna es

determinar la razón o espíritu de la ley y no la intención
subjetiva del legislador.
ELEMENTO LÓGICO
El elemento lógico está contemplado en el inciso 2° del

artículo 19 y en el inciso 1° del artículo 22.
Dice la primera disposición: “Pero bien se puede, para

interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su
intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o
en la historia fidedigna de su establecimiento.”
El inciso 1° del artículo 22 concuerda plenamente: “El

contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una
de sus partes de manera que haya entre todas ellas la debida
correspondencia y armonía.”
La intención de la ley es la determinación de su voluntad

en orden a un fin. Esta finalidad es la finalidad objetiva de
la ley. Lo que debe buscarse es la finalidad manifestada
claramente en la propia ley.
El inciso 2° del artículo 19 emplea el término

“expresión”. El artículo del Código de la Luisiana del que fue
tomado este precepto, usa la frase plural “sus expresiones”,
indicando claramente que se refiere al contenido conceptual de
la disposición. Este es evidentemente el alcance también del
artículo 19. el término “expresión” no está tomado, como
sostienen algunos, en el sentido de “término” o “palabra”
Para la búsqueda de la intención o espíritu de la ley, el

intérprete debe utilizar alguna forma de raciocinio, ya que no
53
puede hacerlo intuitiva o arbitrariamente, sino que tiene que

emplear al efecto un proceso lógico.
Pero no se trata de lógica pura, ya que no se busca

determinar si una proposición es verdadera o falsa, sino de
establecer si una norma tiene o no validez, esto es, si es o no
aplicable al caso que se juzga. Es indispensable no confundir
la lógica pura o formal con la lógica jurídica.
El juez ante una norma aparentemente aplicable debe ser si

se cumple su razón o espíritu frente al caso específico. Si no
se cumple debe abandonar la norma o valorizarla entendiendo su
sentido de modo se llegar a un resultado justo.
Ahora bien, la regla de hermenéutica que establece el

inciso 1° del artículo 22 significa que una disposición legal
no puede considerarse aisladamente para su interpretación.
La disposición consagra un elemento especial de juicio

para buscar lógicamente el sentido de la ley. El sentido de la
ley no puede buscarse aislando una disposición de otra, ni un
inciso de un mismo artículo de otros, ni mucho menos,
tratándose de una sola regla, separando una frase de las otras.
ELEMENTO SISTEMÁTICO
El concepto filosófico de sistema es el de la correlación

de las partes de un todo unitario y de las partes entre sí.
Un sistema de esta naturaleza es imposible en el terreno

jurídico.
Por lo tanto si hablamos de interpretación sistemática, no

podemos referirnos a un “sistema” en el sentido puro de la
palabra, sino a algo mucho más reducido: al conjunto de normas
que se refieren a unos mismos conceptos jurídicos, que
conciernan a la misma materia, que tengan una igual finalidad.
El elemento sistemático se encuentra en el inciso 2° del

artículo 22 y en el artículo 24.
“Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por

medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo
asunto.”
“En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de

interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes
54
Teoría de la Ley
obscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al

espíritu general de la legislación y a la equidad natural.”
Básicamente se dice que el espíritu general de la

legislación, equivale a los principios que informan el
ordenamiento jurídico.
La equidad es el sentimiento seguro y espontáneo de los

justo y de lo injusto.
El artículo 24 se refiere a los pasajes oscuros o dudosos

y por lo mismo, algunos señalan que solo se puede recurrir a
los principios o a la equidad cuando existe una ley difusa,
pero no cuando existe un vacío legal. Otra parte de la doctrina
estima que sí cabe recurrir a tales elementos cuando existe
vacío, a través de lo que se conoce como “analogía
integradora”.
LAS LEYES ESPECIALES PREVALECEN SOBRE LAS GENERALES
El Código Civil reconoce este principio en sus artículos 4

y 13.
El artículo 4 señala que “las disposiciones contenidas en

los Códigos de Comercio, de Minería, del Ejército y Armada, y
demás especiales, se aplicarán con preferencia a las de este
Código.”
Por su parte el artículo 13 dice que “las disposiciones de

una ley relativas a cosas o negocios particulares, prevalecerán
sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre
las una s y las otras hubiere oposición.”
LO FAVORABLE U ODIOSO DE UNA DISPOSICIÓN NO DEBE TOMARSE

EN CUENTA PARA AMPLIAR O RESTRINGIR SU INTERPRETACIÓN
Dice el artículo 23 del CC: “Lo favorable u odioso de una

disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su
interpretación. La extensión que deba darse a toda ley, se
determinará por su genuino sentido y según las reglas de
interpretación precedentes.”
Este artículo tiene un fundamento histórico: en tiempos

antiguos lo odioso se restringía y lo favorable se ampliaba;
como es regla se prestaba para abusos, el Código consideró
conveniente abolirla expresamente.
55
Reglas Prácticas de Interpretación: Aforismos Jurídicos

1. Regla de la analogía o argumento a pari. El aforismo
dice “donde existe la misma razón, debe existir la
misma disposición.”
2. Argumento de la no distinción que se contiene en la

siguiente frase: “donde la ley no distingue, no es
lícito al intérprete distinguir.”
3. Argumento de mayor razón, conocido en latín como “a

fortiori” que se explica en la siguiente frase: “quien
puede lo más, puede lo menos; a quien le está prohibido
lo menos, le está prohibido lo más.”
4. Argumento de la contradicción (a contrario censu) y que

se traduce en la frase “lo que la afirma sobre una cosa
lo niega de la contraria y viceversa” Este argumento es
el menos prudente de todos por cuanto las afirmaciones
de la ley normalmente no llevan consigo ni implican
negaciones.
5. Argumento del Absurdo, en virtud del cual debe

rechazarse toda interpretación que conduzca a un
resultado ilógico o absurdo.
Interpretación
Interpretaci ón Auténtica o Legislativa
Interpretación auténtica o legislativa es la realizada por

medio de una ley que señala el sentido en que debe entenderse
una ley anterior.
Por una ficción legal se supone que la ley interpretativa

forma un solo cuerpo con la ley interpretada, se entiende
incorporada en ésta, como dice el artículo 9 del CC. Esto
significa que debe aplicarse desde la fecha de la ley
interpretada.
Esto es fundamental para enfrentar el problema de la

retroactividad de la ley interpretativa. Al entenderse
incorporada en una ley anterior, podría decirse que rige para
lo pasado, sin embargo, técnicamente no tiene efecto
retroactivo porque se supone que esta nueva ley sólo viene a
indicar lo que dice realmente la ley anterior y no hay nada
nuevo que rija hacia atrás, porque sólo se limita a aclarar.
56
Teoría de la Ley
Para que una ley pueda calificarse realmente de

interpretativa, debe limitarse a declarar el sentido de otra
precedente, pues si contiene normas nuevas o diversas, no puede
atribuírsele tal carácter.
Por otra parte, los derechos declarados por sentencia

judicial quedan firmes e invulnerables aunque hayan sido
declarados en contradicción con el verdadero sentido de la ley
en atención a la cosa juzgada,
La interpretación auténtica es la que tiene más fuerza

efectiva y el alcance más amplio, según se desprende del
artículo 3 del CC: “sólo toca al legislador interpretar la ley
de un modo generalmente obligatorio.”
57
2. DE LAS PERSONAS
Generalidades: de los Sujetos del Derecho
De acuerdo a la concepción tradicional, todo derecho

compete a un sujeto, llamado persona.
Nuestro derecho está fundado en los principios

tradicionales y, por lo tanto, la idea de personalidad es
necesaria para dar base a los derechos y obligaciones.
Persona, desde el punto de vista jurídico, es todo ser

capaz de tener derechos y obligaciones.
Existen dos especies de seres con personalidad: de un

lado, las personas físicas o naturales, que tienen una
existencia material; de otro, las personas jurídicas, que no
poseen existencia corpórea, sino inmaterial, puramente
jurídica.
A) Personas Naturales
Principio de la Existencia de las Personas Naturales
Debemos distinguir la existencia natural de la existencia

legal de las personas naturales.
La existencia natural de las personas comienza con la

concepción y llega hasta al nacimiento, que marca el inicio de
la personalidad legal.
Existencia Legal
Conforme al artículo 74 del CC: “La existencia de toda
persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente
de su madre.”
“La criatura que muere en el vientre materno, o que perece

antes de estar completamente separada de su madre, o que no
haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se
reputará no haber existido jamás.”
58
De las Personas
NACIMIENTO
Para que el nacimiento constituya principio de existencia,

generador de personalidad, se requieren 3 condiciones:
a) Que la criatura se encuentre separada de su madre. El

desprendimiento del feto del claustro materno puede
obedecer a causas naturales o puede efectuarse
artificialmente por medios quirúrgicos. Es indiferente
que se produzca de una u otra forma.
b) Que la separación sea completa. ¿Qué se entiende porque

la separación sea completa? En opinión de muchos, ello
quiere decir que no debe existir ningún vínculo entre
la madre y el hijo, ni siquiera el cordón umbilical.
Otros piensan que la frase se refiere al hecho de que
la criatura salga toda del seno materno aunque persista
el cordón umbilical como unión pues dicho lazo es un
nexo que no pertenece al cuerpo del niño ni de la
madre; agregando que de exigirse tal requisito, el
nacimiento no sería un acto puramente natural, sino
artificial y podría dejarse a la voluntad del médico o
de los padres el principio de la existencia de la
persona.
c) Que la criatura haya sobrevivido a la separación un

momento siquiera. Basta que viva la fracción más
insignificante de tiempo; basta un destello de vida.
Determinar si un individuo ha vivido o no puede tener

mucha importancia en la práctica, por las consecuencias que se
derivan, sobre todo en materia de herencias. Supongamos que una
persona instituyó heredero a un hijo póstumo (aquel que nace
después de fallecido el padre): si éste nace vivo y muere un
minuto después, por ejemplo, ha heredado; en tanto que si la
criatura hubiese nacido muerta, nunca habría heredado.
La supervivencia a la separación puede probarse por los

medios ordinarios, principalmente, recurriendo al testimonio
del médico, matrona y demás circunstantes. Pero ello sólo será
posible cuando los signos de vida hayan sido muy ostensibles,
pero en caso contrario habrá que recurrir a pericias médico-
legales, dirigidas a comprobar si la criatura respiró, signo
esencial de la vida.
Existen diversos métodos al efecto; el más conocido es el

de la docimasia pulmonar hidrostática. Consiste, previas
59
operaciones adecuadas, en sumergir los pulmones de la criatura

en una vasija de agua, y si flotan, significa que ha respirado,
porque la entrada de aire disminuye la densidad de los
pulmones; si caen al fondo, debe suponerse lo contrario.
En cuanto a quién compete probar que la criatura nació

viva o muerta, ella corresponderá a aquél que pretenda derechos
derivados de dicha circunstancias.
Finalmente, es importante señalar que no debe confundirse

el nacimiento con el parto, que consiste en el conjunto de
fenómenos que producen la salida del feto, impulsado por el
útero, a través del canal pelviano.
Nuestro Código Civil sólo exige, para conceder la

personalidad, que la criatura nazca viva, siendo indiferente la
duración de la vida extrauterina. Nuestro CC sigue la doctrina
de la VITALIDAD según la cual, para ser persona sólo es
indispensable nacer vivo.
Pero otras legislaciones acogen la doctrina de la

VIABILIDAD, que exige la aptitud del ser para continuar
viviendo fuera del seno materno; supone que la criatura ha
nacido viva y que es capaz de seguir viviendo fuera del útero.
Esta doctrina presenta muchas dificultades ya que se basa en un
pronóstico y no en un hecho. Para salvar la duda, algunas
legislaciones presumen viable a la criatura que viviere 24
horas, sin embargo, la ciencia demuestra que bien puede el niño
vivir dicho lapso y no ser viable. Por lo demás fijar un plazo
de esa naturaleza es completamente arbitrario e injustificado.
Existencia Natural
El legislador toma en cuenta la existencia natural, o sea
la anterior al nacimiento, con el fin de proteger la vida y los
derechos del que está por nacer.
PROTECCIÓN DE LA VIDA DEL QUE ESTÁ POR NACER
En efecto, el artículo 75 del CC señala que “la ley

protege la vida del que está por nacer” Luego agrega que, en
consecuencia:
- El juez tomará, a petición de cualquiera persona o de

oficio, todas las providencias que le parezcan
convenientes para proteger la existencia del no nacido,
siempre que crea que de algún modo peligra.
60
De las Personas
- Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la

vida o la salud de la criatura que tiene en su seno,
deberá diferirse hasta después de su nacimiento. Así,
conforme al artículo 85 del Código Penal, no puede
ejecutarse la pena de muerte en la mujer que se halla
encinta, ni notificársele la sentencia en que se le impone
dicha pena hasta que hayan pasado 40 días después del
alumbramiento.
- El Código Penal castiga al que maliciosamente causare

aborto.
- La legislación laboral a favor de la mujer embarazada que

tienen por objeto la protección del que está por nacer.
PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DEL QUE ESTÁ POR NACER
Conforme a lo dispuesto por el artículo 77 del CC “los

derechos que se deferirán a la criatura que está en el vientre
materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta
que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un
principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de
dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se
defirieron. En el caso del artículo 74, inciso 2°, pasarán
estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese
jamás existido.”
Entonces para determinar la suerte de los derechos del que

está por nacer, es preciso atender al nacimiento:
- Si el nacimiento constituye principio de existencia, entra

el recién nacido en el goce de dichos derechos como si
hubiese existido al tiempo en que se defirieron.
- Si la criatura muere en el vientre materno, o perece antes

de estar completamente separada de su madre, o no
sobrevive a la separación ni un momento siquiera, pasan
los mencionados derechos a otras personas, como si la
criatura no hubiese existido jamás.
Pero además, es necesario que la criatura esté concebida

al tiempo de la delación de los derechos, esto es, para que el
derecho se adquiera por la criatura que nace viva, es menester
que haya estado concebida en el momento de la delación del
derecho. El artículo 77 habla de derechos deferidos a la
criatura que está en el vientre materno, es decir, derechos que
requieren la existencia actual del individuo al momento que son
61
deferidos. No se refiere a personas futuras que al tiempo de la

delación no existen, pero se espera que existan.
Ahora bien, ¿cómo saber si la criatura estaba concebida al

tiempo de la delación del derecho? Para no dejar en la
incertidumbre un punto tan importante, el CC establece una
presunción de derecho en cuanto a la época en que se produjo la
concepción.
Así el artículo 76 dice:
“De la época del nacimiento se colige la de la concepción,

según la regla siguiente”:
“Se presume de derecho que la concepción ha precedido al

nacimiento no menos de 180 días cabales, y no más de
trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en que
principie el día del nacimiento.”
Los días cabales significan completos (24 horas) y se

cuentan hacia atrás desde las 0:00 horas del día del nacimiento
de la criatura. Atendido que la ley presume que la concepción
se produje no antes ni después de 180 días contados hacia atrás
de la forma indicada, existe un lapso de 120 días dentro de los
cuales se presume que se produjo la concepción.
Tratándose de una presunción de derecho, no puede probarse

que la concepción no se produjo dentro de los 120 días
señalados por la ley. Lo anterior se critica señalándose que la
presunción debería ser simplemente legal pues, especialmente
hoy en día con los avances que ha experimentado la medicina, es
perfectamente factible que la concepción se hubiere producido
fuera del plazo estipulado en la ley.
Se criticaba esta norma especialmente, en relación con la

presunción de paternidad que establecía el artículo 180 del CC
en cuanto señalaba que “el hijo que nace después de expirados
los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio, se reputa
concebido en él y tiene por padre al marido.” Tras la
modificación introducida por la Ley N°19585, lo determinante
para la filiación matrimonial es el matrimonio de los padres ya
que el nacimiento pudo haberse producido antes, durante o
después del matrimonio; y en cuanto a la presunción de
paternidad del marido de la madre, basta con que el nacimiento
se haya producido dentro del matrimonio, o bien antes de los
300 días siguientes a la disolución o al divorcio de los
62
De las Personas
cónyuges. De modo que el plazo en el cual puede ocurrir el

nacimiento para que opere la presunción ahora es mayor.
La ley es clara en cuanto a que no puede probarse que la

concepción se produjo fuera de los 120 días indicados, pero se
discute si se puede probar que la concepción se produjo en un
día determinado dentro de esos 120. La mayoría estima que sí.
Partos Dobles o Múltiples

El Código Civil no contiene disposición especial para
determinar que criatura debe considerarse mayor cuando nazca
más de una en un mismo parto.
Después de la abolición de los mayorazgos y vinculaciones,

la primogenitura no tiene la importancia que tenía antes, pero
continúa teniéndola para el goce de los censos y para la
adquisición de donaciones a favor del primer hijo que nazca.
El artículo 2051 que se refiere a los censos, se ha hecho

cargo de esta dificultad: “cuando nacieren de un mismo parto
dos o más hijos llamados a suceder, sin que pueda saberse la
prioridad del nacimiento, se dividirá entre ellos el censo por
partes iguales, y en cada una de ellas se sucederá al tronco en
conformidad al acto constitutivo. Se dividirá de la misma
manera el gravamen a que el censo estuviere afecto.”
Del tenor de dicha disposición, se desprende que el

legislador considera mayor a la criatura que nace primero, pues
sólo cuando no puede saberse la prioridad del nacimiento,
ordena dividir entre ellas el censo por partes iguales.
Por otro lado, el Reglamento del Registro Civil señala que

en caso de gemelos, debe dejarse constancia de ello en las
respectivas inscripciones de nacimiento, indicándose cual de
ellos hubiese nacido primero y si no pudiere saberse, debe
dejarse constancia de tal imposibilidad.
Extinción o Fin de la Personalidad Natural
Conforme al artículo 78 del CC la persona termina en la

muerte natural.
Actualmente nuestro derecho sólo considera la muerte

natural pues se suprimió la muerte civil. Hasta 1943 existió
entre nosotros la muerte civil, que era la profesión solemne,
63
ejecutada conforme a las leyes, en instituto monástico,

reconocido por la Iglesia Católica. Su efecto principal era que
marcaba el término de la personalidad relativamente a los
derechos de propiedad pues el individuo no podía conservar ni
adquirir válidamente bienes para sí ni para otro.
La muerte natural puede ser real o presunta.
Muerte natural es la cesación de los fenómenos que

constituyen la vida o extinción de la vida fisiológica.
Aquí se plantea el problema de la muerte cerebral que

determina la muerte en atención a la cesación de las funciones
cerebrales. Decretada por los médicos, se pueden interrumpir
los procedimientos por los cuales se mantiene “viva” a la
persona.
1° MUERTE REAL
Muerte real es aquella cuya ocurrencia consta y cualquiera

sea la causa que la determine.
Como la muerte es un hecho que produce importantes

consecuencias jurídicas, el legislador ha tomado medidas de
diversa índole dirigidas a comprobar la efectividad de la
muerte: certificado del médico que asistió al difunto,
inscripción del deceso en el Libro de Defunciones del Registro
Civil, prohibición de sepultar el cadáver sin previa licencia o
pase del Oficial del Registro Civil de la comuna en que haya
ocurrido la defunción, etc.
Comurientes
El determinar con precisión el momento que una persona
muere, puede tener gran importancia jurídica sobre todo en
materia sucesoria. En efecto, puede acontecer que dos personas
llamadas a sucederse recíprocamente o una a la otra, mueran sin
que se sepa el deceso de cual ocurrió primero.
El artículo 79 se encarga de resolver dicho problema: “si

por haber perecido dos o más personas en un mismo
acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina o
batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el
orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se procederá en
todos casos como si dichas personas hubiesen perecido en un
64
De las Personas
mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las

otras.”
Dicha presunción opera sólo en caso de que pudiere saberse

el orden en que han ocurrido las muertes, y puede dicha
presunción destruirse demostrando que cierta persona falleció
antes o después que la otra u otras.
La presunción de comurientes se refiere al caso de muerte

real y no al de muerte presunta.
Por lo demás, la presunción es de carácter general y se

aplica, no sólo en caso de los acontecimientos señalados en la
disposición, sino en cualquier otro acontecimiento en que se
den los presupuestos de la norma, porque la enumeración que
hace el artículo es enunciativa, por vía de ejemplo y no
taxativa.
Tampoco es menester que las personas hayan estado en un

mismo sitio ya que la norma se aplica a todos los casos en que
por cualquiera causa no pudiere saberse el orden en que han
ocurrido los fallecimientos de dos o más personas.
2° MUERTE PRESUNTA
Muerte presunta es la declarada por el juez, en

conformidad a las reglas legales, respecto de un individuo que
ha desaparecido y de quien se ignora si vive o no.
El juez partiendo de ciertos antecedentes conocidos

presume la muerte de la persona. Por eso también suele llamarse
Presunción de Muerte por Desaparecimiento.
Dos circunstancias conocidas dan base a la presunción

legal:
a) La ausencia o desaparecimiento del individuo por largo

tiempo del lugar de su domicilio
b) La carencia de noticias de éste
En realidad, si una persona desaparece de su domicilio y

transcurre un largo tiempo sin que dé noticias de su paradero,
es lógico pensar que el individuo ha muerto, porque dentro de
las relaciones de familia y de amistad, apenas puede concebirse
65
que no mantenga comunicaciones con los suyos, sobre todo si

tiene bienes en el lugar desde el cual ha desaparecido.
El objeto de la muerte presunta es resguardar diversos

intereses, entre los cuales la ley considera:
- El interés de la persona que ha desaparecido
- El interés de los terceros, principalmente de aquellos que

tengan derechos eventuales en la sucesión del desaparecido
- El interés general de la sociedad de que no haya bienes y

derechos abandonados
Condiciones Necesarias para que tenga lugar la Muerte Presunta

Presunta
Del artículo 80 del CC, que dice: “se presume muerto al
individuo que ha desaparecido, ignorándose si vive, y
verificándose las condiciones que van a expresarse.”, y de las
disposiciones que le siguen, se deduce que para que tenga lugar
la muerte presunta deben reunirse 4 requisitos:
1) Que sea declarada por sentencia judicial;
2) Que la declaración se haga en conformidad a las

disposiciones legales de procedimiento;
3) Que el individuo haya desaparecido, esto es, que se

haya ausentado de su domicilio; y
4) Que no se tengan noticias de su existencia.
Nuestro Código Civil toma la palabra ausente en diversos

significados:
- para los efectos de la prescripción, entiende por ausentes

los que residen en país extranjero
- para el nombramiento de un curador de bienes, considera

ausentes a aquellas personas cuyo paradero se ignora, con
grave perjuicio del mismo ausente, o de terceros, y que no
han constituido procurador o sólo lo han constituido para
cosas o negocios especiales
- para los efectos de la declaración de muerte presunta, el

CC llama ausentes a los que han desaparecido y se ignora
si viven, habiendo transcurrido por lo menos 5 años desde
66
De las Personas
la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de su

existencia.
- para los efectos de la apertura y publicación del

testamento cerrado, entiende por escribano y testigo
ausente a todo el que no comparece o no puede comparecer
al acto de apertura del testamento.
Declaración de la Presunción de Muerte

QUIÉN PUEDE PEDIRLA
La declaración de muerte presunta puede ser provocada por

cualquiera persona que tenga interés en ella. Y es tal, toda
persona que tiene un interés pecuniario subordinado a la muerte
del desaparecido. Por ejemplo: los herederos presuntivos, el
propietario de bienes que el desaparecido usufructúa, el
fideicomisario a quien por la muerte del desaparecido se
defiere el fideicomiso, los legatarios, etc.
Pero no se hallan en la misma situación los acreedores del

ausente, porque su interés pecuniario no está subordinado a las
muerte del desaparecido; y si quieren hacer valer sus derechos,
les basta con dirigirse a los apoderados del ausente o provocar
el nombramiento de un curador.
JUEZ COMPETENTE PARA DECLARAR LA MUERTE PRESUNTA
La muerte presunta debe declararse por el juez del último

domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile.
El fundamento de la competencia de este tribunal se halla

en el principio general que prescribe que todos los actos
judiciales o extrajudiciales que interesan a una persona, deben
efectuarse en su domicilio, y en la consideración especial que
supone que una persona es mucho más conocida en su domicilio
que en otra parte pues ahí tiene sus relaciones y es muy
probable que haya noticias de su paradero.
En caso de pluralidad de domicilios, no parece haber

inconveniente para que cualquier juez, de uno u otro domicilio
declare la muerte presunta, si ambos tenía la persona antes de
desaparecer.
Si el desaparecido no ha tenido domicilio en Chile, los

jueces de este país son incompetentes para declarar la
presunción de muerte por desaparecimiento.
67
FORMALIDADES QUE DEBEN CUMPLIRSE PARA OBTENER LA

DECLARACIÓN DE PRESUNCIÓN DE MUERTE POR DESAPARECIMIENTO
Ellas se encuentran enumeradas en el artículo 81 del CC y

su principal fin es proteger los intereses del ausente poniendo
en evidencia las circunstancias de su desaparecimiento.
1° Los interesados deben justificar previamente que

se ignora el paradero del desaparecido y que se han
hecho las posibles diligencias para averiguarlo
(artículo 81 N°1)
Dichas circunstancias pueden probarse por medio de

información de testigos, sin perjuicio de que el juez, de
oficio o a petición de cualquier persona interesada, o del
Defensor de Ausentes, pueda decretar las medidas que estime
necesarias para el esclarecimiento de los hechos (81 N°4,
segunda parte)
2° La citación del desaparecido (81 N°2)
De acuerdo al N°2 del artículo 81 la citación del

desaparecido deberá repetirse hasta por tres veces en el
periódico oficial, corriendo más de dos meses entre cada dos
citaciones.
El número de avisos que se pueden publicar queda a

voluntad de los interesados, pero el mínimo es de tres. Siendo
tres las citaciones y mediando más de dos meses entre cada dos
citaciones, el período de duración de estas es de 4 meses a lo
menos, suponiendo que la segunda citación se haga al día
siguiente de completados los dos meses posteriores a la primera
citación y la tercera inmediatamente después de corridos los
dos meses de la segunda.
Las citaciones deben hacerse en el Diario Oficial.
3° La intervención del Defensor de Ausentes. (81

N°4)
Para proceder a la declaración de muerte presunta, y en

todos los trámites posteriores, debe ser oído el Defensor de
Ausentes.
Todo Defensor Público, como es el Defensor de Ausentes,

tiene por misión velar por los intereses particulares de las
personas que no pueden ejercer todos sus derechos. De manera
68
De las Personas
que el Defensor de Ausentes debe intervenir en el procedimiento

de declaración de muerte presunta contradictoriamente con la
persona que la solicita con el objeto de procurar el
esclarecimiento de los hechos, debiendo oponerse a la
declaración si estima que el ausente está vivo o si las pruebas
del desaparecimiento no son completamente satisfactorias a su
juicio.
4° Inserción de las sentencias en el periódico

oficial
Conforme al numeral 5 del artículo 81, todas las

sentencias que se dicten durante el procedimiento, tanto
definitivas como interlocutorias deben insertarse en el Diario
Oficial.
5° Transcurso de cierto plazo mínimo desde la

última citación del desaparecido (81 N°3)
Es requisito previo de la declaración de muerte presunta

que hayan transcurrido tres meses al menos desde la última
citación.
6° Transcurso de cierto plazo mínimo desde la fecha

de las últimas noticias que se tienen del desaparecido
¿Desde cuándo se cuenta el plazo de cinco años desde las

últimas noticias?
Claro Solar sostiene que los cinco años se cuentan desde

la fecha de las últimas noticias y no desde la fecha en que
estas se reciben porque el día de las últimas noticias hay
constancia de que el individuo existe; el día que las noticias
se reciben puede ser muy posterior a aquella fecha.
Somarriva opina lo contrario por dos razones:
- porque las noticias se tienen cuando se llegan y no cuando

se expiden
- atendida la historia de la ley, ya que Bello habría tenido

presente, entre otras fuentes, a Delvincourt el que
pensaba que el plazo debía contarse desde la recepción de
las últimas noticias.
Sin embargo, Bello, en sus notas al llamado “Proyecto

Inédito” observa que cualquiera que sea el punto de partida que
69
se tome para contar el plazo, resulta arbitrario, pero no se

pronunció, ni en sus notas, ni el texto legal, por ninguna de
las dos fechas.
Ahora, también podría dudarse de si este plazo de cinco

años desde las últimas noticias debe haber transcurrido antes
de iniciarse las gestiones para provocar la muerte presunta, o
si basta que haya transcurrido al momento de la declaración.
Se estima que los trámites de la declaración de muerte

presunta pueden perfectamente iniciarse antes de los cinco años
posteriores a la fecha de las últimas noticias porque la ley
sólo exige el transcurso de ese plazo para la declaración de la
presunción.
Fijación del día presuntivo de muerte

De acuerdo al artículo 81 N°6 “el juez fijará como día
presuntivo de la muerte el último del primer bienio contado
desde la fecha de las últimas noticias.”
La ley ordena al juez fijar un día determinado como

presuntivo de la muerte.
La regla puede parecer arbitraria, pero no podría ser de

otra forma tratándose de un caso, como éste, en que reina la
incertidumbre y es necesario establecer una fecha de muerte a
la que habrá que estarse para:
- la determinación del patrimonio del ausente
- la calificación de los derechos en su sucesión (determinar

quienes son herederos y cuanto le corresponde a cada uno)
El legislador contempla sí dos casos de excepción en que

el día presuntivo de muerte de una persona se fija en otra
fecha:
a) Caso de una persona que recibió una herida grave en la

guerra o le sobrevino otro peligro semejante, en cuyo
caso fijará el juez como día presuntivo de la muerte el
de la acción de guerra o peligro. No siendo enteramente
determinado ese día, adoptará un término medio entre el
principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el
suceso y concederá inmediatamente la posesión
definitiva de los bienes del desaparecido.
70
De las Personas
b) Caso de una persona que se encontraba en una nave o

aeronave reputada perdida, en que el juez fijará el día
presuntivo de la muerte siguiendo la misma regla
precedente y concederá inmediatamente la posesión
definitiva de los bienes. Se reputará perdida toda nave
o aeronave que no apareciere a los seis meses de la
fecha de las últimas noticias que de ella se tuvieron.
En este caso no regirá lo dispuesto en los números 2 y
3 del artículo 81, es decir, no es necesaria la
citación del desaparecido ni el transcurso de 3 meses
desde la última citación, pero será de rigor oír a la
Dirección General de la Armada o a la Dirección General
de Aeronáutica, según se trate de una nave o de una
aeronave.
Inscripción de la Sentencia Ejecutoriada que declara la Muerte Presunta

La sentencia ejecutoriada que declara la muerte presunta
debe inscribirse en el Libro de Defunciones del Registro Civil
de la comuna correspondiente al tribunal que efectuó la
declaración.
Suerte de los bienes del Ausente o Desaparecido

En orden a determinar la suerte de los bienes del
desaparecido se distinguen 3 periodos o etapas:
- Periodo de la Mera Ausencia
- Periodo de Posesión Provisoria de los Bienes
- Periodo de Posesión Definitiva de los Bienes
a) Periodo de Mera Ausencia

El periodo de la mera ausencia, al término del cual se
declara la muerte presunta, comienza con la fecha de las
últimas noticias que se han tenido del desaparecido, y dura
hasta con la sentencia que decreta la posesión provisoria de
los bienes del desaparecido y que a la vez es la que declara la
muerte presunta de esa persona.
En este primer periodo, predominando las posibilidades de

vida y de regreso del desaparecido, las medidas adoptadas
tienden exclusivamente a preservar sus derechos y su patrimonio
71
garantizándole su integridad. En otras palabras, entre los

derechos de los presuntos sucesores y el interés del ausente,
prevalece este último.
De acuerdo al artículo 83, durante el periodo de mera

ausencia deben cuidar los intereses del desaparecido sus
apoderados o representantes legales. La posesión de los bienes
no se altera en este periodo y ellos continúan en poder del
desaparecido a través de sus apoderados o representantes
legales.
Si el ausente no ha dejado representantes legales o

mandatario general, o el mandato ha terminado, procede el
nombramiento de curador de bienes de acuerdo con los artículos
473 y siguientes del CC.
El periodo de mera ausencia puede terminar por:
- el decreto de posesión provisoria
- el decreto de posesión definitiva
- el reaparecimiento del ausente
- el conocimiento positivo de la fecha????? dela muerte real

del desaparecido
Pero en estos últimos dos casos no sólo se termina el

período de mera ausencia, sino todo el proceso de muerte
presunta pues se desvirtúa el hecho en que se basaba.
b) Periodo de la Posesión Provisoria

El periodo de posesión provisoria de los bienes del
desaparecido comienza con el decreto del juez que la concede y
termina con el decreto del juez que otorga la posesión
definitiva de dichos bienes.
En este periodo, no prevaleciendo la probabilidad de

regreso, sino que contrapesándose con la probabilidad de
muerte, la ley concilia los derechos del desaparecido con los
de las personas a quienes habrían pasado sus bienes si hubiere
fallecido.
En cuanto a la fecha en que se dicta el decreto de

posesión provisoria lo establece el artículo 81 N°6 de acuerdo
con el cual “El Juez fijará como día presuntivo de la muerte el
72
De las Personas
último del primer bienio contado desde la fecha de las últimas

noticias; y transcurridos cinco años desde la misma fecha,
concederá la posesión provisoria de los bienes del
desaparecido.”
Los bienes del desaparecido respecto de los cuales se

concede el decreto de posesión provisoria son aquellos bienes,
derechos y acciones del desaparecido cuales eran a la fecha de
la muerte presunta. De esta manera, se comprenden los derechos
deferidos al desaparecido antes de la fecha presuntiva de
muerte, pero quedan fuera los derechos que podrían haberle
correspondido en sucesiones abiertas con posterioridad a esa
fecha.
Sólo pueden solicitar el decreto de posesión provisoria

los herederos presuntivos del desaparecido, entendiéndose por
tales, los testamentarios o legítimos que lo eran a la fecha de
la muerte presunta.
Herederos testamentarios son los instituidos en el

testamento dejado por el desaparecido; y herederos legítimos o
abintestato, los establecidos por la ley.
La posesión provisoria no se concede ni a los legatarios,

ni a los nudos propietarios ni fideicomisarios de bienes
usufructuados o poseídos fiduciariamente por el desaparecido,
ni, en general, a aquellos que tengan derechos subordinados a
la muerte del desaparecido quienes sólo podrán hacerlos valer
sino después de decretada la posesión definitiva, según el
artículo 91.
Ahora, en el caso de no presentarse herederos, “se

procederá en conformidad a lo prevenido para igual caso en el
Libro III, título De la apertura de la sucesión.” (artículo 84)
Dicha situación la previene el artículo 1240, según el cual, el
juez, a instancia de cualquiera persona interesada en ello, o
de oficio, declarará yacente la herencia y le nombrará curador.
EFECTOS DEL DECRETO DE POSESIÓN PROVISORIA
1° Queda disuelta la sociedad conyugal o el régimen

de participación en los gananciales si lo hubiere con
el desaparecido. (artículos 84 y 1764 N°2)
Al disolverse la sociedad conyugal debe procederse a su

liquidación y surge la duda respecto al cual debe atenderse
para determinar el patrimonio de la sociedad.
73
Don Alfredo Barros Errázuriz cree que la disolución de la

sociedad conyugal y, en consecuencia, la liquidación de dicha
sociedad debe hacerse con relación a la fecha del decreto de
posesión provisoria.
Don Arturo Alessandri, don Manuel Somarriva y don Luis

Claro Solar sostienen que la sociedad debe reputarse disuelta
el día fijado por el juez como día presuntivo de la muerte con
arreglo a los números 6, 7 y 8 del artículo 81. Su liquidación,
por lo tanto, debe hacerse con relación a ese día y no a la
fecha de esos decretos. Así se desprende del artículo 85, que
atiende a ese día para determinar quienes son los herederos del
desaparecido y cuáles son los bienes en que suceden.
2° Se procede a la apertura y publicación del

testamento, si el desaparecido hubiere dejado alguno
(art. 84 inciso 1°)
Los bienes se entregan a los herederos testamentarios y

legítimos, y para conocer a aquellos es necesario abrir y
publicar el testamento.
3° Se efectúa la emancipación legal de los hijos

que se hallan bajo la patria potestad del desaparecido,
salvo que corresponda ejercer la patria potestad al
otro padre (artículo 270 N°2)
Antes de la reforma introducida al Código Civil por la Ley

N°19585, sólo se encontraban sometidos a patria potestad los
hijos legítimos y ella sólo correspondía al padre (legítimo) y
sólo pasaba a la madre a falta del padre. De manera que con el
decreto de posesión provisoria se efectuaba la emancipación de
los hijos bajo la patria potestad del desaparecido, salvo que
correspondiera ejercerla a la madre; y si la persona
desaparecía era la madre que ejercía la patria potestad, se
producía lisa y llanamente la emancipación de los hijos
legítimos.
La Ley N°19.585 confiere la patria potestad tanto al padre

como a la madre y, además, sin distinguir si la filiación de
los hijos es matrimonial o no matrimonial, pudiendo ejercerla
uno sólo de los padres o ambos conjuntamente según lo acuerden
los mismos padres o se confiera por sentencia judicial.
Así las cosas, el artículo 270 N°2 establece que la

emancipación se produce “por el decreto que da la posesión
provisoria, o la posesión definitiva en su caso, de los bienes
74
De las Personas
del padre o la madre desaparecido, salvo que corresponda al

otro ejercitar la patria potestad.”
4° Finalmente, como el nombre de la resolución

judicial lo indica, se da la posesión provisoria de los
bienes del desaparecido a los herederos presuntivos
(artículo 84)
Cabe agregar que los herederos presuntivos (poseedores

provisorios) representan a la sucesión en las acciones y
defensas contra terceros (artículo 87)
En caso que no existan estos herederos, se procede a

declarar yacente la herencia, según lo dispone el inciso 2° del
artículo 84.
OBLIGACIONES DE LOS HEREDEROS PRESUNTIVOS
Siendo simplemente provisoria la posesión dada a los

herederos presuntivos, la ley impone a estos obligaciones
encaminadas a garantir los intereses del desaparecido. Estas
obligaciones se refieren al inventario y la caución.
1° INVENTARIO. Conforme al artículo 86 “los poseedores

provisorios formarán ante todo un inventario solemne de los
bienes, o revisarán y rectificarán con la misma solemnidad el
inventario que exista.”
Mediante el inventario se sabe de qué bienes deben

responder los poseedores provisorios. Inventario solemne es el
que se hace, previo decreto judicial, por el funcionario
competente y con los requisitos que las leyes expresan (art.
858 CPC)
2° CAUCIÓN. De acuerdo con el artículo 89, “cada uno de

los poseedores provisorios prestará caución de conservación y
restitución, y hará suyos los respectivos frutos e intereses.”
Caución significa generalmente cualquiera obligación que

se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena.
¿A QUÉ TÍTULO POSEEN LOS BIENES LOS HEREDEROS PRESUNTIVOS?
Algunos, entre ellos Claro Solar, sostienen que a título

de usufructo, y señalan entre los usufructos legales éste, el
de los poseedores provisorios de los bienes del desaparecido
sobre el patrimonio presuntivo de éste.
75
Otros, como Luis Borja, dicen que no se trata de un

usufructo sino que afirman que los poseedores provisorios son
dueños de los bienes bajo condición resolutoria de que el
desaparecido reaparezca, o se tengan noticias que motiven la
distribución de los bienes según las reglas generales, esto es
que se sepa la fecha de muerte real.
DISPOSICIÓN DE LOS BIENES POR LOS POSEEDORES PROVISORIOS
Respecto de la disposición de los bienes que los herederos

presuntivos reciben, hay que distinguir según se trate de
muebles o inmuebles.
1) MUEBLES. En conformidad a los incisos 1° y 3° del

artículo 88, los poseedores provisorios podrán desde luego
vender una parte de los muebles, o todos ellos, siempre que:
- el juez lo creyere conveniente, oído el defensor de

ausentes
- la venta se haga en pública subasta
2) INMUEBLES. Respecto de los inmuebles, el legislador

toma mayores precauciones.
Los bienes raíces del desaparecido no pueden enajenarse ni

hipotecarse antes de la posesión definitiva, sino por causa
necesaria o de utilidad evidente, declarada por el juez, con
conocimiento de causa y con audiencia del defensor de ausentes.
La venta de los bienes debe hacerse en todo caso en pública
subasta.
Que el juez deba proceder con conocimiento de causa,

quiere decir que debe pronunciar su resolución atendiendo a las
pruebas que se le hubieren hecho valer judicialmente respecto
de los hechos en que se funda la necesidad o utilidad,
circunstancias que pueden demostrarse mediante informaciones,
prueba documental u otra clase de datos ilustrativos que
convenzan al juez.
Si un bien (mueble o inmueble) entregado a los herederos

presuntivos durante la posesión provisoria, es enajenado con
omisión de algún requisito que para ello exige la ley, la
enajenación adolece de nulidad relativa. Hallándose ésta
establecida a favor del ausente, para el caso e reaparecer,
sólo él puede alegarla. La acción prescribe en 4 años contados
desde el reaparecimiento del desaparecido.
76
De las Personas
TERMINO DE LA POSESIÓN PROVISORIA
Del artículo 90 se desprende que la posesión provisoria

puede terminar:
- con el decreto de posesión definitiva
- con la reaparición del ausente
- si se tuvieren noticias que motivaren la distribución de

los bienes del desaparecido según las reglas generales
Pero en estos dos últimos casos no sólo termina el periodo

de posesión provisoria, sino todo el proceso de la muerte
presunta.
c) Periodo de Posesión Definitiva

El periodo de posesión definitiva se inicia con el decreto
del juez que concede la posesión definitiva de los bienes del
desaparecido.
Este último periodo de la muerte presunta es aquél den que

las probabilidades de muerte del desaparecido prevalecen sobre
las probabilidades de vida, de modo que puede conferirse a los
presuntos herederos pleno derecho de goce y disposición sobre
los bienes del ausente como si en realidad éste hubiera muerto.
La posesión definitiva tiene lugar en los casos

siguientes:
1) Cuando cumplidos los cinco años desde la fecha de las

últimas noticias, se probare que han transcurrido
setenta desde el nacimiento del desaparecido. En este
caso el juez concede inmediatamente la posesión
definitiva, sin pasar previamente por el periodo de
posesión provisoria.
2) Inmediatamente después de transcurridos cinco años

desde la fecha de la batalla o peligro en que se
encontró la persona desaparecida sin haberse sabido más
de su existencia. En este caso también se concede la
posesión definitiva sin posesión provisoria previa, en
atención a que las circunstancias en que ha ocurrido el
desaparecimiento, contribuyen a robustecer la
convicción de la muerte del ausente.
77
3) Después de 6 meses desde la fecha de las últimas

noticias que se tuvieren de la nave o aeronave reputada
perdida y en la cual se encontraba la persona
desaparecida de cuya existencia no se ha sabido más.
Tampoco en este caso hay posesión provisoria previa.
4) Finalmente, y esta es la regla general, el juez debe

conceder la posesión definitiva transcurridos que sean
diez años desde la fecha de las últimas noticias,
cualquiera que fuese, a la expiración de esos 10 años,
la edad del desaparecido si viviese.
De acuerdo al artículo 91, “decretada la posesión

definitiva, los propietarios y los fideicomisarios de bienes
usufructuados o poseídos fiduciariamente por el desaparecido,
los legatarios, y en general todos aquellos que tengan derechos
subordinados a la muerte del desaparecido, podrán hacerlos
valer como en el caso de la verdadera muerte.”
De aquí deducen algunos tratadistas que todas estas

personas pueden solicitar el decreto de posesión definitiva,
porque todas ellas tienen interés en que se decrete, y como los
herederos, que tienen un interés opuesto, podrían demorar la
petición de posesión definitiva de los bienes del desaparecido
para no verse obligados a la restitución de los bienes a que
aquellas personas tengan derecho.
El articulo 92 señala que “el que reclama un derecho para

cuya existencia se suponga el desaparecido ha muerto en la
fecha de la muerte presunta, no estará obligado a probar que el
desaparecido ha muerto verdaderamente en esa fecha; y mientras
no se presente prueba en contrario, podrá usar de su derecho en
los términos de los artículos precedentes.”
“Y por el contrario, todo el que reclama un derecho para

cuya existencia se requiera que el desaparecido haya muerto
antes o después de esa fecha, estará obligado a probarlo; y sin
esa prueba no podrá impedir que el derecho reclamado pase a
otros, ni exigirles responsabilidad alguna.”
Este artículo no es sino aplicación de los principios

inherentes a las presunciones simplemente legales.
INSCRIPCION DEL DECRETO EN EL REGISTRO CONSERVATORIO
El decreto que confiere la posesión definitiva de los

bienes del desaparecido debe inscribirse en el Registro
78
De las Personas
Conservatorio de Bienes Raíces que corresponda al departamento

(comuna) del último domicilio que el desaparecido haya tenido
en Chile. Si no se inscribe, el decreto es inoponible a
terceros.
EFECTOS DEL DECRETO DE POSESIÓN DEFINITIVA

El decreto de posesión definitiva produce los siguientes
efectos:
1° Disolución del Matrimonio. (artículo 38 de la Ley

de Matrimonio Civil)
De acuerdo al artículo 38 de la Ley de Matrimonio Civil,

“se disuelve también el matrimonio por la muerte presunta de
uno de los cónyuges, si cumplidos cinco años desde las últimas
noticias que se tuvieren de su existencia, se probare que han
transcurrido setenta desde el nacimiento del desaparecido. Se
disolverá, además, transcurridos que sean quince años desde la
fecha de las últimas noticias, cualquiera que fuere, a la
expiración de dichos quince años, la edad del desaparecido si
viviere.”
En esta última situación se encuentra la persona que

recibió una herida grave en la guerra o le sobrevino otro
peligro semejante, de manera que la disolución del matrimonio
se produce con posterioridad al decreto de posesión definitiva
pues dicho decreto se concede simplemente transcurridos cinco
años desde la fecha de la batalla o peligro sin haberse sabido
más de su existencia. La disolución del matrimonio, en cambio,
no se produce sino transcurridos 15 años desde la fecha de las
últimas noticias.
En el caso del desaparecido a bordo de una nave o aeronave

reputada perdida, el matrimonio se disuelve transcurridos dos
años desde el día presuntivo de la muerte. No coincide,
tampoco, la disolución del matrimonio con el decreto de
posesión definitiva pues ella se otorga a los seis meses desde
las últimas noticias de la nave o aeronave.
2° Ejercicio de los derechos subordinados a la

muerte del desaparecido.
Decretada la posesión definitiva, todos los que tienen

derechos subordinados a la muerte del desaparecido pueden
hacerlos valer como en el caso de verdadera muerte.
79
3° Apertura de la sucesión
Si no hubiere precedido posesión provisoria, por el

decreto de posesión definitiva se abre la sucesión del
desaparecido según las reglas generales.
4° Cancelación de las cauciones y cesación de

restricciones. (artículo 90 incisos 1° y 2°)
Decretada la posesión definitiva, se cancelan las

cauciones de conservación y restitución rendidas, y cesan
también las restricciones impuestas por el artículo 88 en
cuanto a la enajenación e hipoteca de los bienes del
desaparecido.
5° Partición de bienes.
Se hace la partición de bienes en conformidad a las reglas

generales que rigen en esta materia.
RESCISIÓN DEL DECRETO DE POSESIÓN DEFINITIVA

El Código habla de “rescisión”, esto es, de nulidad
relativa, lo cual supone un vicio que permite la anulación del
decreto de posesión definitiva. Ello es absurdo puesto que las
causales para dejar sin efecto dicho decreto que enumera a
continuación, no constituyen vicios del mismo sino hechos a los
que la ley atribuye la virtud de hacer caer las consecuencias
derivadas de una presunción que se desvanece con la realidad.
Otra prueba de que no se trata de una rescisión es la

circunstancia de que no se retrotraen sus efectos a una fecha
anterior.
En definitiva se trata más bien de una revocación del

decreto de posesión definitiva, o simplemente, de dejarle sin
efecto.
A fin de evitar complicaciones, se mantiene, no obstante,

la terminología legal de manera que diremos que la ley autoriza
para pedir la rescisión del decreto de posesión definitiva en
tres casos:
1° Si se tuvieren noticias exactas de la existencia del

desaparecido;
2° Si se tuvieren noticias exactas de la muerte real del

mismo;
80
De las Personas
3° Si el presunto muerto reapareciere.
Consecuentemente, el decreto “podrá rescindirse a favor

del desaparecido si reapareciere, o de sus legitimarios habidos
durante el desaparecimiento, o de su cónyuge por matrimonio
contraído en la misma época.” (artículo 93)
En cuanto al tiempo dentro del cual puede pedirse la

rescisión del decreto de posesión definitiva, es necesario
distinguir entre el desaparecido, por una parte, y el cónyuge y
los legitimarios por otra.
- El desaparecido puede pedir la rescisión en cualquier

tiempo que se presente, o que haga constar su existencia
- Las demás personas no pueden pedirla sino dentro de los

respectivos plazos de prescripción contados desde la
verdadera muerte.
Dichos plazos de prescripción serán de 5 o 10 años según

se trate de prescripción regular o irregular.
Conforme al artículo 94, la rescisión del decreto

aprovechará solamente a las personas que por sentencia judicial
la obtuvieren.
En virtud de esta “rescisión” se recobran los bienes en el

estado que ellos se hallen, subsistiendo las enajenaciones, las
hipotecas y demás derechos reales legalmente constituidos en
ellos.
Los poseedores definitivos no responden ni siquiera de

culpa lata o grave y pueden devolver los bienes sensiblemente
deteriorados sin que tengan que responder por ello, a menos que
se les pruebe dolo.
Los poseedores definitivos tampoco están obligados a

devolver el precio que hubieren percibido por la venta de los
bienes del desaparecido.
Para toda restitución los demandados serán considerados

como poseedores de buena fe, a menos de prueba contraria, de
manera que tienen derecho al abono de las mejoras necesarias y
útiles y no están obligados a restituir los frutos.
En todo caso, el artículo 94 N°6 establece una presunción

de derecho relativa a la mala indicando que “el haber sabido y
81
ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su existencia,

constituye mala fe.”
Subinscripción en el Registro Civil de la sentencia que rescinde la declaración de muerte

presunta
La sentencia que rescinde la declaración de muerte
presunta debe anotarse, como subinscripción, al margen de la
partida correspondiente. De lo contrario, no puede hacerse
valer en juicio.
Atributos de la Personalidad
Los atributos de la personalidad son las propiedades o

características inherentes a toda persona.
Importan al mismo tiempo una serie de ventajas o

prerrogativas y un cúmulo de deberes y obligaciones.
Estos atributos se refieren tanto a las personas naturales

como a las personas jurídicas, con la debida salvedad de
ciertas variantes.
Los atributos de la personalidad son, principalmente:
1) Nacionalidad
2) Nombre
3) Estado Civil
4) Domicilio
5) Capacidad de goce
6) Patrimonio
1) Nacionalidad
La nacionalidad, desde el punto de vista jurídico, es el

vínculo que liga a una persona a un Estado determinado.
Es una materia propia del Derecho Público, y que escapa al

ámbito del derecho civil.
82
De las Personas
No obstante, en el CC se contemplan algunas normas

relativas a la nacionalidad.
El artículo 56 señala que “son chilenos los que la

Constitución del Estado declara tales. Los demás son
extranjeros.”
El artículo 57 establece que “la ley no reconoce

diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la
adquisición y goce de los derechos civiles que regla este
Código.”
2) Nombre
El nombre se puede definir como la palabra o las palabras

que sirven para distinguir legalmente a una persona de las
demás.
El nombre comprende dos elementos: el nombre patronímico o

nombre de familia o apellido; y el nombre propio, individual o
de pila.
El nombre patronímico o apellido indica la familia a la

cual pertenece la persona, y es común a todas las personas que
pertenecen a una misma familia, diferenciándose los unos de los
otros por el nombre de pila.
En cuanto a la formación del nombre, en nuestro país se

sigue el sistema español (que se aplica en la mayor parte de
los países latinoamericanos y en varios países de Europa) de
acuerdo con el cual el nombre se forma por el nombre de pila,
agregándole el primer apellido del padre, seguido del primer
apellido de la madre.
Este sistema se diferencia del sistema francés, en que al

nombre de pila se agrega tan sólo el apellido del padre y nada
más.
En algunos sistemas (mayor parte de los países europeos y

USA) la mujer casada, ya sea por ley o por costumbre, pierde su
apellido de soltera y adquiere el apellido del marido. En Chile
la mujer conserva su nombre y no adquiere el del marido.
Uso del Nombre y Derecho al Nombre
83
En lo que dice relación con el uso del nombre, se le

atribuye un doble carácter, es a la vez un derecho y una
obligación.
Es un derecho en cuanto nadie puede impedir a una persona

el uso del nombre que legalmente le corresponde para hacerse
designar y designarse en todos los actos o relaciones jurídicas
que se produzcan durante su existencia.
Es una obligación en cuanto la persona debe tenerse por

jurídicamente individualizada por el nombre que le corresponde
y aceptar las consecuencias jurídicas de los actos y
actuaciones que le empecen bajo tal denominación; debiendo
individualizarse por ese nombre y no otro en las relaciones
jurídicas a las cuales concurra.
Existe una posición doctrinaria (Aubry y Rau) que sustenta

que el nombre constituye un derecho de propiedad, de manera que
su titular está autorizado para gozar y disponer de él. La
mayoría de la doctrina rechaza esta posición.
Otros señalan que el nombre es la marca distintiva de la

filiación, pero esta postura también se rechaza por cuanto en
muchos casos (en algunos países) los nombres son atribuidos por
la autoridad administrativa así como la mujer casada toma el
nombre de su marido. Por otra parte aquellos que no tienen una
filiación determinada igualmente tienen un nombre.
El nombre es un atributo de la personalidad, el que si

bien es una especie de derecho, no es objeto de comercio y, por
consiguiente, no es enajenable, salvo en los casos en que pasa
a tener la calidad de nombre comercial, correspondiendo a una
marca comercial. Bajo ese supuesto, el nombre es perfectamente
susceptible de actos de comercio, siendo posible su
enajenación.
En definitiva, podemos decir que el nombre, como atributo

de la personalidad:
- no es comerciable
- no es transferible
- no es transmisible
- es inembargable
84
De las Personas
- es imprescriptible
- es indivisible (las sentencias a su respecto producen

efectos absolutos de manera que la persona sea
individualizada por el mismo nombre frente a todas las
personas)
- por regla general es inmutable.
Cambio de Nombre
El nombre, en principio, es inmutable, sin embargo,
existen ciertos casos en que es posible proceder al cambio de
nombre de la persona.
El cambio de nombre puede producirse por vía principal o

por vía consecuencial.
Por vía principal quiere decir que se produce a través del

procedimiento que tiende única y exclusivamente a obtener la
mutación del nombre.
El cambio por vía consecuencial o indirecta es el que se

produce como consecuencia del cambio de una situación jurídica
dada. Por ejemplo: el reconocimiento, la adopción.
Pero además, desde otra perspectiva, el cambio de nombre

puede producirse por vía judicial o por vía administrativa.
La vía administrativa tiene lugar en los casos

contemplados por el artículo 17 de la Ley sobre Registro Civil
que señala que el Director General del Registro Civil Nacional
podrá ordenar, por la vía administrativa:
- La rectificación de inscripciones que contengan omisiones

o errores manifiestos
- La rectificación de una inscripción en que aparezca

subinscrita una legitimación o un reconocimiento de hijo
natural, con el solo objeto de asignar al inscrito el o
los apellidos que le correspondan, y los nombres y
apellidos de sus legitimantes o el del padre o madre que
le haya reconocido.
De acuerdo a la ley, se entenderán por omisiones o errores

manifiestos todos aquellos que se desprendan de la sola lectura
85
de la respectiva inscripción o de los antecedentes que le

dieron origen o que la complementan.
Sólo podrán pedir la rectificación de una inscripción las

personas a que ésta se refiera, sus representantes legales o
sus herederos.
En caso de negativa del Director a practicar la

rectificación, el interesado podrá solicitar al juez civil que
ordene la rectificación. El juez deberá proceder con
conocimiento de causa y resolver en mérito de los instrumentos
públicos constitutivos del estado civil que comprueben el
error. A falta de estos instrumentos, resolverá, previa
información sumaria y audiencia de los parientes. Se trata de
una gestión judicial de carácter no contencioso, pero si se
dedujere oposición por legítimo contradictor, el negocio se
hará contencioso.
Haya o no habido oposición, el juez antes de resolver

deberá oír a la Dirección General del Registro Civil Nacional,
para lo cual enviará los antecedentes completos.
Dicho trámite se omitirá cuando la solicitud de

rectificación se funde en legitimaciones o reconocimientos de
hijos o cuando se trate de corregir errores u omisiones que
revistan el carácter de manifiestos en los términos indicados
en la ley. En este caso el juez deberá dejar testimonio de este
hecho en la sentencia, expresando la causa de la omisión. La
sentencia que ordena la rectificación deberá subinscribirse al
margen de la respectiva partida.
Por su parte, la Ley N°17.344 regula el cambio de nombre

por vía judicial, señalando que sin perjuicio de los casos en
que las leyes autorizan la rectificación de inscripciones del
registro civil, o el uso de nombres y apellidos distintos de
los originarios a consecuencia de una legitimación,
legitimación adoptiva o adopción, cualquiera persona podrá
solicitar, por una sola vez, que se la autorice para cambiar
sus nombres o apellidos, o ambos a la vez, en los siguientes
casos:
a) Cuando unos u otros sean ridículos, risibles o

menoscaben a la persona moral o materialmente
b) Cuando el solicitante haya sido conocido durante más de

5 años, por motivos plausibles, con nombres o
apellidos, o ambos, diferentes de los propios
86
De las Personas
c) En los casos de filiación natural o de hijos

ilegítimos, para agregar un apellido cuando la persona
hubiera sido inscrita con uno o solo o para cambiar uno
de los que hubieran sido impuesto al nacido cuando
fueran iguales.
d) En los casos en que una persona haya sido conocida

durante más de 5 años con uno o más de los nombres
propios que figuran en su partida de nacimiento, el
titular podrá solicitar que se supriman en la
inscripción, en la de su matrimonio y en las de
nacimiento de sus descendientes menores de edad, en su
caso, el o los nombres que no hubiere usado.
e) Cuando el nombre y los apellidos de la persona no son

de origen español, podrá solicitar se le autorice para
traducirlos al castellano; y podrá solicitar
autorización para cambiarlos, si la pronunciación o
escrituración de los mismos es manifiestamente difícil
en un medio de habla castellana.
Tratándose de menores de edad que carezcan de

representante legal o, si teniéndolo éste estuviere impedido
por cualquier causa o se negare a autorizar al menor para
solicitar el cambio o supresión de los nombres o apellidos a
que se refiere la Ley N°17.344, el juez podrá resolver, con
audiencia del menor, a petición de cualquier consanguíneo o de
éste o del defensor de menores y aún de oficio.
El Juez competente para conocer de las gestiones de cambio

de nombre será el Juez de letras en lo Civil del domicilio del
peticionario.
La solicitud correspondiente deberá publicarse en extracto

en el Diario Oficial de los días 1° o 15 de cada mes, o al día
siguiente hábil si dicho diario no apareciere en las fechas
indicadas. La publicación será gratuita.
El extracto, redactado por el Secretario del Tribunal,

contendrá necesariamente la individualización del solicitante y
la individualización de los nombres y apellidos que éste
pretende usar en reemplazo de los propios.
Dentro del término de 30 días contados desde la fecha del

aviso, cualquiera persona que tenga interés en ello podrá
oponerse a la solicitud. En tal caso el oponente allegará,
conjuntamente con su oposición, los antecedentes que la
87
justifiquen y el juez procederá sin forma de juicio, apreciando

la prueba en conciencia y en mérito de las diligencias que
ordene practicar.
Si no hubiere oposición, el tribunal procederá con

conocimiento de causa, previa información sumaria.
No será necesaria la publicación en el Diario Oficial, ni

se admitirá oposición en el caso del inciso 3° del artículo 1,
esto es, en el caso que los nombres o apellidos sean ridículos,
risibles o menoscaben a la persona moral o materialmente.
En todo caso será obligatorio oír a la Dirección General

del Registro Civil e Identificación.
No se autorizará el cambio de nombre o apellido o

supresión de nombres propios si del respectivo extracto de
filiación que remitirá la Dirección apareciere que el
solicitante:
- se encuentra actualmente procesado
- ha sido condenado por crimen o simple delito que merezca

pena aflictiva, a menos que en este último caso hubieren
transcurrido más de 10 años contados desde la fecha en que
quedó ejecutoriada la sentencia de condena y se encuentre
cumplida la pena.
En virtud de la sentencia que autorice el cambio de

nombres o apellidos, o de ambos a la vez, o la supresión de
nombres propios se procederá a la modificación de la partida de
nacimiento y sólo surtirá efectos legales una vez que se
extienda la nueva inscripción en conformidad a la ley.
De esta manera, sólo una vez modificada la partida de

nacimiento, la persona que haya cambiado sus nombres o
apellidos sólo podrá usar en el futuro, en todas sus
actuaciones, su nuevo nombre en la forma ordenada por el juez.
El uso malicioso de los primitivos nombres o apellidos y la
utilización fraudulenta de los nuevos para eximirse del
cumplimiento de obligaciones contraídas con anterioridad al
cambio de ellos, serán sancionados con la pena de presidio
menor en su grado mínimo.
El cambio de apellido no podrá hacerse extensivo a los

padres del solicitante, y no alterará la filiación; pero
alcanzará a los descendientes legítimos sujetos a patria
88
De las Personas
potestad, y también a los demás descendientes que consientan en

ello. (recuérdese que actualmente sólo se distingue la
filiación matrimonial de la no matrimonial y la ley concede la
patria potestad a ambos padres, sin distinguir)
Si el solicitante es casado o tiene descendientes menores

de edad, deberá pedir también, en el mismo acto en que solicite
el cambio de su apellido, la modificación pertinente en su
partida de matrimonio y en las partidas de nacimiento de sus
hijos.
3) Estado Civil
El Código Civil en el artículo 304 define el estado civil

como “la calidad para ejercer ciertos derechos o contraer
ciertas obligaciones civiles”
Dicha definición se critica en cuanto corresponde o más

bien dice relación con la capacidad que con el estado civil en
sí mismo.
Se acostumbra definir el estado civil como la posición

permanente que un individuo ocupa en la sociedad, en
orden a sus relaciones de familia, en cuanto le
confiere o impone determinados derechos y obligaciones
civiles.
El estado civil produce diversos efectos:
- Da origen a derechos y obligaciones.
- Da origen al parentesco
El estado civil emana de distintas clases de hechos:
1) De hechos ajenos a la voluntad humana, como la muerte.
2) De la voluntad humana, de la realización de hechos

jurídicos, como el matrimonio o el reconocimiento de un
hijo.
El estado civil es propio de las personas naturales; las

personas jurídicas no tienen estado civil porque carecen de
relaciones de familia.
89
Como atributo de la personalidad, el estado civil presenta

las siguientes características:
1) Todo individuo tiene un estado civil.
2) El estado civil es uno e indivisible. Un individuo

puede tener más de un estado civil cuando el origen del
estado civil emana de hechos diferentes; la unidad e
indivisibilidad se relaciona con un mismo hecho de
origen y así por ejemplo un individuo no puede ser
soltero para unos y casado para otros. Por lo mismo,
las sentencias que se dictan en materia de estado civil
producen efectos absolutos.
3) Las leyes sobre el estado civil son de orden público y,

por ende, el estado civil está fuera del comercio y no
puede renunciarse, transferirse ni transmitirse. El
artículo 2.450 señala expresamente que no se puede
transigir sobre el estado civil de las personas y de
acuerdo al 2.498 el estado civil no puede adquirirse
por prescripción en cuanto dicha norma señala que sólo
pueden adquirirse por prescripción las cosas que están
en el comercio humano.
4) El estado civil es permanente. Un estado civil no se

pierde mientras no se adquiera otro.
El Parentesco
Como dijimos, el estado civil da origen al parentesco.
El parentesco es la relación de familia que existe entre

dos personas y puede ser de consanguinidad (o natural), legal o
por afinidad, y de adopción.
El parentesco por consanguinidad es la relación de sangre

que hay entre dos personas que descienden las unas de las otras
o de un tronco progenitor común.
Parentesco por afinidad es la relación que existe entre

una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de
su marido o mujer.
Parentesco de adopción es el que resulta de la adopción.
En el parentesco por consanguinidad hay que distinguir la

línea y el grado.
90
De las Personas
La línea es la serie de parientes que descienden los unos

de los otros o de un autor común. Puede ser recta, que es la
que forman las personas que descienden unas de otras; o
colateral, que es la forman las personas que sin descender unas
de otras, tienen un progenitor común.
Se entiende por grados, el número de generaciones que

separan a los parientes. Los grados de consanguinidad entre dos
personas, dice el artículo 27 del CC, se cuentan por el número
de generaciones.
Entre parientes en línea recta, hay tantos grados como

generaciones. Así el nieto esta en segundo grado con el abuelo,
porque del nieto a su padre hay una generación y de éste al
abuelo, otra.
En la línea colateral, para contar los grados hay que

subir de uno de los parientes al ascendiente común, contando el
número de generaciones que los separan y añadir el número de
generaciones que se cuentan descendiendo del tronco hacia el
otro pariente. Así, los hermanos son parientes en segundo
grado; este es el grado más próximo en la línea colateral; no
hay parentesco por consanguinidad en la línea colateral en
primer grado.
Antes de la Ley N°19.585 el parentesco por afinidad podía

ser legítimo o ilegítimo.
Afinidad legítima era la que existía entre una persona que

está o ha estado casada, y los consanguíneos de su marido o
mujer.
Afinidad ilegítima era la que existía entre una de dos

personas que no han contraído matrimonio y se han conocido
carnalmente, y los consanguíneos de la otra.
Hoy en día el parentesco por afinidad es únicamente el que

antes se conocía como afinidad legítima.
La afinidad sólo existe entre una de las personas que se

han conocido carnalmente y los parientes consanguíneos de la
otra. Pero no hay parentesco entre los consanguíneos de la una
con los consanguíneos de la otra, como tampoco lo hay entre los
cónyuges.
La línea y el grado de afinidad de una persona con un

consanguíneo de la otra a quien ha conocido carnalmente, se
91
califican por la línea y el grado de consanguinidad de ésta

última persona con dicho consanguíneo. Así el marido está en
primer grado de afinidad, en la línea recta, con los hijos de
su mujer, habidos en anterior matrimonio; y en segundo grado de
afinidad, en la colateral, con los hermanos de su mujer.
El Registro Civil
El Registro Civil es la servicio público que organiza y
registra de un modo auténtico los hechos que constituyen y
modifican el estado civil de las personas.
Se da también el nombre de registro civil a los libros en

que se anotan los hechos constitutivos o modificatorios del
estado civil de las personas.
Los libros o simplemente registros, en los cuales se

estampan las inscripciones de dichos hechos o actos son:
- El Libro de Nacimientos
- El Libro de Matrimonios
- El Libro de Defunciones
También existe un registro especial para la anotación de

las nacidos muertos.
Los libros se llevan por duplicado para asegurar su

conservación.
Los certificados son documentos expedidos por los

Oficiales del Registro Civil para dar fe de las inscripciones y
subinscripciones efectuadas en los registros, y que han venido
a reemplazar a las partidas de los antiguos libros parroquiales
a que alude el Código Civil. Tienen carácter de instrumento
público, porque dan fe de declaraciones o hechos ocurridos ante
funcionarios públicos en asuntos de su competencia.
Las subinscripciones son anotaciones de actos relacionados

con determinada inscripción y que se hacen al margen de ésta en
el sitio destinado a este efecto en los registros.
De la Prueba del Estado Civil

Conforme al artículo 305, el estado civil se prueba por
medio de la correspondiente partida o certificado (certificados
92
De las Personas
de matrimonio, de nacimiento y de muerte) Las partidas

constituyen el medio principal de prueba.
Pero además la ley establece medios de prueba supletorios

para el caso en que falten tales documentos. Así la falta de
las partidas respectiva podrá suplirse:
- Por otros documentos auténticos referentes a dicho estado

civil o que con él tengan relación (por ejemplo, un
testamento en que el padre reconoce a un hijo)
- Por las declaraciones de testigos que hayan presenciado

los hechos que constituyen el estado civil
- En defecto de estas pruebas por la notoria posesión del

estado civil
En general, la posesión notoria del estado civil consiste

en demostrar que se ha gozado de un estado civil a la vista de
todos y sin protesta o reclamo de nadie.
4) Domicilio
El domicilio precisa el lugar en que el individuo es

considerado siempre presente, aunque momentáneamente no lo
esté, para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de
sus obligaciones.
La función del domicilio no es otra que la permitir ubicar

a la persona, de una manera regular, cierta y permanente, para
todos los efectos jurídicos.
En el lenguaje vulgar se llama domicilio la morada de una

persona. En la terminología jurídica, el domicilio tiene un
sentido diferente cual es el de asiento legal de la persona.
Existen dos concepciones diversas sobre el domicilio: una

teoría clásica y otra teoría del domicilio-noción concreta.
La teoría clásica plantea que el domicilio no es un lugar

sino una noción ficticia y abstracta, de manera que el
domicilio viene a ser la relación jurídica entre una persona y
un lugar, donde aquella se considera presente para el ejercicio
de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.
93
La teoría de la noción concreta plantea que el domicilio

es el asiento que la ley crea con el objeto de conseguir una
relación entre la persona y un lugar determinado, pero no es la
relación misma, no es una noción abstracta y ficticia, sino
concreta, es un lugar en que la ley supone siempre presente a
una persona para los efectos jurídicos. La doctrina y
legislación moderna se inclina por la concepción concreta.
Se estima que nuestro Código Civil sigue la concepción

concreta del domicilio considerándole un lugar, conclusión que
se ve confirmada por las fuentes de que se sirvió Bello en esta
materia, tales como las obras de Savigny y Merlin, autores que
consideraban el domicilio un lugar.
De acuerdo al artículo 59 del CC, “el domicilio consiste

en la residencia, acompañada real o presuntivamente, del ánimo
de permanecer en ella.”
En relación con este concepto debemos precisar 4

conceptos:
HABITACIÓN: se entiende por tal el asiento ocasional y

esencialmente transitorio de una persona.
MORADA: es la casa donde se habita permanentemente, se

vive en ella, es la vivienda o el hogar.
RESIDENCIA: es el lugar donde se encuentra radicada una

persona en un momento determinado, el lugar donde habitualmente
permanece. Es un concepto esencialmente jurídico.
DOMICILIO: consiste en la residencia, acompañada, real o

presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella.
Importancia del Domicilio

El domicilio tiene gran importancia para los actos de la
vida jurídica:
a) El matrimonio debe celebrarse ante el Oficial del

Registro Civil de la circunscripción en que cualquiera
de los contrayentes tenga su domicilio o residencia (se
tendrá por lugar de residencia aquel en que cualquiera
de los contrayentes haya vivido los últimos 3 meses
anteriores a la fecha de la manifestación de la
intención de contraer matrimonio)
94
De las Personas
b) El pago de otra cosa que un cuerpo cierto, si no se ha

estipulado un lugar determinado, debe hacerse en el
domicilio del deudor (art. 1588)
c) La sucesión de una persona se abre en su último

domicilio.
d) En general, es competente para conocer una demanda

civil o para intervenir en una acto no contencioso, el
juez del domicilio del demandado o interesado, sin
perjuicio de las reglas especiales en la materia.
e) Es competente en materia de quiebra, cesión de bienes y

convenios entre deudor y acreedores, el juez del
domicilio del fallido.
f) Es competente para conocer de las diligencias relativas

a la apertura de la sucesión, formación de inventarios,
tasación y partición de bienes de la sucesión, el juez
del último domicilio del causante.
g) Es competente para declarar la muerte presunta el Juez

del último domicilio del desaparecido en Chile.
h) Los factores de conexión en el impuesto a la renta

además de la fuente de las rentas están dados por la
residencia o domicilio del contribuyente.
Importancia de la Residencia
En general, la residencia carece de significación
jurídica; pero hay casos en que el derecho le asigna un rol de
importancia:
a) El oficial del Registro Civil para celebrar el

matrimonio es el del domicilio de cualquiera de los
contrayentes o del lugar en que cualquiera de ellos
tenga su residencia (se tendrá por lugar de
residencia aquel en que cualquiera de los
contrayentes haya vivido los últimos 3 meses
anteriores)
b) La mera residencia hace las veces de domicilio civil

respecto de las personas que no tienen domicilio
civil en otra parte (artículo 68)
95
c) La residencia, junto al domicilio, se utiliza como

factor de conexión en la Ley de Impuesto a la Renta.
Clasificación del Domicilio

El domicilio se divide, en primer lugar, en político y
civil.
El domicilio político es relativo al territorio del Estado

en general (artículo 60) El que lo tiene o adquiere es o se
hace miembro de la sociedad chilena, aunque conserve la calidad
de extranjero. El domicilio político se toma en cuenta para los
efectos de Derecho Público, especialmente para los efectos del
ejercicio de los derechos cívicos.
El domicilio civil es relativo a una parte determinada del

territorio del estado (artículo 61)
El domicilio civil puede a su vez dividirse en general y

especial.
Domicilio general es el que se aplica a la generalidad de

los derechos y de las obligaciones que entran en la esfera del
derecho civil.
Domicilio especial es el que sólo se refiere al ejercicio

de ciertos derechos o a relaciones jurídicas determinadas.
Tanto el domicilio general como el especial pueden ser

legales o voluntarios, según lo fije la ley o la voluntad de
las partes.
Domiciliados y Transeúntes
El Código Civil, entre otras clasificaciones que hace de
las personas, distingue entre domiciliados y transeúntes.
Domiciliados son las que tienen domicilio en el territorio

del Estado en general o en una parte determinada de él.
Transeúntes son quienes no tienen domicilio en el

territorio del Estado o en una parte de él.
96
De las Personas
Esta división, por la amplitud de sus términos, dice

relación tanto con el domicilio político como civil, pero
generalmente se alude a los transeúntes y a los domiciliados
políticamente.
Domicilio Civil
El domicilio civil se llama también vecindad y es el
relativo a una parte determinada del territorio del Estado.
Considerando que actualmente la unidad básica de la

división territorial de la República es la Comuna, el domicilio
civil viene a ser el relativo a una comuna determinada.
Concordando las distintas disposiciones sobre la materia

que contiene el CC, puede decirse que el domicilio civil
consiste en la residencia en una parte determinada del
territorio del Estado, acompañada, real o presuntivamente, del
ánimo de permanecer en ella.
ELEMENTOS DEL DOMICILIO CIVIL
Los elementos constitutivos del domicilio son:
1) La residencia. Se trata de un elemento material, puesto

que la residencia es susceptible de ser reconocida por
medio de los sentidos y, por lo tanto, es fácil de
determinar. Corresponde al lugar donde se encuentra
radicada una persona en donde tiene su asiento con
relativa permanencia.
2) El ánimo de permanecer en esa residencia. El ánimo es un

elemento moral, mental o psicológico, y no puede ser
conocido sino por manifestaciones externas que lo revelen
o supongan.
Hay dos especies de ánimo: el real y el presunto. El

primero es el que tiene una existencia cierta y efectiva; el
segundo es el que se deduce de ciertos hechos o circunstancias.
La intención de permanecer en el lugar de residencia no

debe interpretarse como ánimo de quedar ahí para siempre, sino
por largo tiempo, hasta que surjan razones que obliguen al
cambio de domicilio. Pero es preciso que el ánimo no sea sólo
de permanecer temporalmente en el lugar de residencia para un
fin determinado y por el tiempo que éste dure. Por eso el
enfermo que ingresa al sanatorio para seguir un tratamiento,
97
por muy largo que éste sea, no constituye domicilio en ese

lugar.
Los dos elementos, ánimo y residencia, son necesarios para

constituir domicilio. La residencia actual, por larga que sea,
no basta por sí sola para constituirlo porque la persona puede
conservar el ánimo de volver a la residencia anterior. El ánimo
por sí solo tampoco es suficiente para constituir domicilio si
no hay efectivamente un cambio de residencia.
Pero el sólo ánimo basta para CONSERVAR el domicilio si se

abandona la residencia con la intención de volver a ella, la
falta de permanencia en el lugar, por prolongada que sea, no
hace perder el domicilio. Esto es lo que se conoce como ánimo
presuntivo negativo pues en el nuevo lugar de residencia no se
manifiesta en forma alguna el ánimo de permanecer, sino al
contrario. De ahí que se diga que el ánimo es el principal de
los elementos constitutivos del domicilio.
Caracteres del Domicilio

De acuerdo con la teoría clásica, el domicilio es fijo,
necesario y único.
a) Fijeza del domicilio: éste no cambia por el simple

hecho de que la persona se traslade a vivir a otro
lugar; mientras la nueva residencia no vaya
acompañada del ánimo de permanecer en ella no
constituirá domicilio sino simple residencia.
b) Necesidad u obligatoriedad del domicilio: del hecho

de existir la persona se sigue que tiene
necesariamente un domicilio. Por ello, la mera
residencia hace las veces de domicilio civil respecto
de las personas que no tienen domicilio civil en otra
parte pues no se admite que la persona carezca de
domicilio.
c) Unidad del domicilio: ya que la persona es única, el

domicilio debe también ser sólo uno.
No todos siguen la teoría clásica, así hay quienes estiman

que el domicilio es sólo un medio de individualizar la persona,
los que admiten la posibilidad de que un individuo carezca de
él o que no tenga domicilio conocido. En todo caso las personas
sin domicilio constituyen excepción; la regla general es que
todo individuo tenga uno.
98
De las Personas
Por otra parte, el domicilio único no se adapta a las

condiciones de la vida moderna. Nuestro Código, adelantándose a
su época, acepta la pluralidad de domicilio.
La pluralidad de domicilio puede tener importantes

consecuencias, porque si la persona tiene varios domicilios, en
todos ellos podrá ejercer sus derechos y contraer obligaciones,
cuyo cumplimiento podrá exigírsele en cualquiera de ellos.
Domicilio Legal
El domicilio legal o de derecho es el que la ley impone de
oficio a ciertas personas, en razón del estado de dependencia
en que se encuentran con respecto a otras o por consideración
al cargo que desempeñan.
Dentro del domicilio legal cabe el domicilio de origen,

que es el que tiene el hijo al momento de nacer. Por lo
general, este domicilio es el que tiene el padre el día del
nacimiento del hijo.
El domicilio legal es un verdadero imperativo de la ley.

De ahí que siempre tenga carácter forzoso y que en algunos
casos sea ficticio.
El domicilio legal debe estar manifiestamente establecido

por la ley y no puede extenderse por analogía o por otro
principio de hermenéutica legal. Su interpretación es, pues,
restrictiva.
PERSONAS SOMETIDAS A DOMICILIO LEGAL
- los menores
- los interdictos
- los criados o dependientes
- ciertos funcionarios
Hasta la dictación de la Ley N°18.802 la mujer casada en

régimen de sociedad conyugal tenía como domicilio legal el del
marido, lo que desapareció con la ley mencionada que otorgó
plena capacidad a la mujer.
99
Cabe mencionar que las personas sometidas a domicilio

legal, con excepción de los incapaces absolutos, pueden tener
además un domicilio independiente y especial.
Efectivamente en el caso de los relativamente incapaces,

ellos pueden tener otro domicilio para los efectos de ejercer
derechos o cumplir obligaciones emanadas de actos en que el
incapaz puede actuar por sí sólo, como en el caso del peculio
profesional o industrial del hijo de familia.
Ello no es posible respecto de los absolutamente incapaces

ya que en atención a la naturaleza de su incapacidad no pueden
actuar en la vida jurídica sino representados.
Por cierto que los funcionarios y dependientes pueden

tener domicilio especial, pues nada se opone a ello.
LOS MENORES
De acuerdo al artículo 72 “el que vive bajo la patria

potestad sigue el domicilio paterno o materno, según el caso”
Ello se aplica tanto a los hijos de filiación matrimonial

como no matrimonial ya que la Ley N°19585 otorgó la patria
potestad sin distinguir si se trataba de un hijo de filiación
matrimonial o no.
El domicilio subsistirá sólo mientras el hijo viva bajo la

patria potestad, paterna o materna.
Si el menor no está sujeto a patria potestad y se le

nombra un guardador, seguirá el domicilio de dicho guardador.
De acuerdo a la actual Ley de Adopción N°19.620, la

adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo de los
adoptantes, con todos los derechos y deberes recíprocos
establecidos en la ley, y extingue la filiación de origen. De
manera que el adoptante tiene la patria potestad del menor
adoptado por lo que éste tendrá como domicilio legal el del
apotante.
LOS INTERDICTOS
Los interdictos, esto es, las personas a quienes se priva

legalmente de administrar sus bienes, siguen el domicilio de
sus curadores.
100
De las Personas
Pueden declararse en interdicción los dementes, los

sordomudos que no pueden darse a entender por escrito y los
disipadores.
LOS CRIADOS Y DEPENDIENTES
Los criados y dependientes tienen el domicilio de la

persona a cuyo servicio están, siempre que residan en la misma
casa que ella y no tengan un domicilio derivado de la patria
potestad o la guarda. (artículo 73)
En definitiva los requisitos para que el criado o

dependiente tenga el domicilio de su empleador son 3:
- Que el criado trabaje habitualmente en la casa de la

persona de que se trate y no con intermitencia.
- Que el criado o dependiente resida en la misma casa del

empleador, esto es, que viva bajo el mismo techo.
- Que el criado o dependiente no tenga un domicilio legal

derivado de la patria potestad o la guarda porque estos
domicilios se aplican con preferencia.
PERSONAS DOMICILIADAS LEGALMENTE EN RAZON DE SUS FUNCIONES
De acuerdo con el artículo 66 CC, “los obispos, curas y

otros eclesiásticos obligados a una residencia determinada
tienen su domicilio en ella.”
Dicha disposición, tras la separación de la iglesia y el

Estado, ya no se justifica.
A veces se comete el error de señalar como domicilio legal

el de los jueces, sin embrago, los jueces únicamente están
obligados a residir en el territorio jurisdiccional del
tribunal en que prestan funciones. En la generalidad de los
casos, los jueces tendrán su domicilio en el lugar en que
ejercen sus funciones, porque seguramente concurrirá en ellos
el ánimo de permanecer allí, pero si no concurre este elemento,
no será así. No se trata entonces de un domicilio legal ya que
si bien de acuerdo al artículo 64 se presume a su respecto el
ánimo de permanecer en ese mismo lugar, los jueces pueden
destruir esa presunción ya que es simplemente legal.
Domicilio Real o de Hecho
101
Toda persona puede establecer su domicilio donde le

plazca, a menos que la ley expresamente le imponga uno.
Este domicilio que las personas eligen a su arbitrio se

llama libre o voluntario, real o de hecho.
Todo individuo tiene un domicilio de origen desde el

momento mismo que nace. Se trata de una especie de domicilio
legal, y por lo general es el que tiene el padre o la madre el
día del nacimiento del hijo.
Por ello el estudio debe concretarse, no a la formación

del domicilio sino al cambio de domicilio.
Para que haya cambio de domicilio es preciso que concurran

copulativamente 2 condiciones:
- La residencia de la persona en otro lugar distinto
- La intención de permanecer o establecerse en el lugar de

la nueva residencia
La prueba de la residencia es fácil porque se trata de un

hecho material. Como la ley no ha fijado un tiempo mínimo de
residencia, la residencia más corta basta para el cambio de
domicilio si va acompañada del ánimo de permanecer en el nuevo
lugar.
Tratándose del ánimo de permanecer, no resulta fácil

determinar su existencia, de ahí que la ley establezca
presunciones en ese orden.
Las presunciones que la ley establece al respecto son

positivas y negativas, es decir, en algunos casos la ley
presume el ánimo de constituir un nuevo domicilio, y en otros,
deduce de ciertos hechos que no hay ánimo de cambiar domicilio.
PRESUNCIONES POSITIVAS
Están en los artículos 62 y 64.
El artículo 62 dice que “el lugar donde un individuo está

de asiento o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio,
determina su domicilio civil o vecindad.”
Por su parte, el artículo 64 indica que “se presume desde

luego el ánimo de permanecer y avecindarse en un lugar, por el
hecho de abrir en él tienda, botica, fábrica, taller, posada,
102
De las Personas
escuela u otro establecimiento durable, para administrarlo en

persona; por el hecho de aceptar en dicho lugar un cargo
concejil, o un empleo fijo de los que regularmente se confieren
por largo tiempo; y por otras circunstancias análogas.”
PRESUNCIONES NEGATIVAS
Los artículos 63 y 65 establecen los hechos que no hacen

presumir cambio de domicilio.
De acuerdo al artículo 63, “no se presume el ánimo de

permanecer, ni se adquiere, consiguientemente, domicilio civil
en un lugar, por el sólo hecho de habitar un individuo por
algún tiempo casa propia o ajena en él, si tiene en otra parte
su hogar doméstico o por otras circunstancias aparece que la
residencia es accidental, como la del viajero, o la del que
ejerce una comisión temporal, o la del que se ocupa en algún
tráfico ambulante.”
El mismo criterio informa el artículo 65 que dice “el

domicilio civil no se muda por el hecho de residir el individuo
largo tiempo en otra parte, voluntaria o forzadamente,
conservando su familia y el asiento principal de sus negocios
en el domicilio anterior. Así, confinada por decreto judicial a
un paraje determinado, o desterrado de la misma manera fuera de
la República, retendrá el domicilio anterior, mientras conserve
en él su familia y el principal asiento de sus negocios.”
Todas estas presunciones son simplemente legales y, por lo

tanto, pueden destruirse demostrando lo contrario de lo que
suponen.
Pluralidad de Domicilio
Dice el artículo 67: “Cuando concurran en varias secciones
territoriales, con respecto a un mismo individuo,
circunstancias constitutivas de domicilio civil, se entenderá
que en todas ellas lo tiene; pero si se trata de cosas que
dicen relación especial a una de dichas secciones
exclusivamente, ella sola será para tales casos el domicilio
civil del individuo.”
103
Existe consenso entonces, respecto a la posibilidad de

pluralidad de domicilios especiales. Se discute, en cambio, se
la legislación chilena admite la pluralidad de domicilios
generales.
Algunos responden negativamente, porque sería imposible

que en dos o más lugares puedan concurrir, respecto de una
persona, las circunstancias constitutivas del domicilio civil
general (residencia y asiento principal de los negocios)
Otros, que forman la opinión predominante, admiten la

pluralidad de domicilios generales ya que no existe ningún
inconveniente para ellos, ni en los hechos ni en el derecho.
La pluralidad de domicilios es una excepción, de manera

que corresponde probarla a la parte que la invoque o alegue. Al
efecto deberá probar que concurren todas las circunstancias
constitutivas de domicilio en las diversas secciones
territoriales, ya que tal es la condición que exige la ley para
la pluralidad de domicilio.
Domicilio Especial
Al lado del domicilio general u ordinario hay domicilios
especiales, los cuales sólo se refieren al ejercicio de ciertos
derechos o a relaciones jurídicas determinadas.
El domicilio especial puede ser elegido por las mismas

partes (domicilio convencional) o puede la ley imponerlo u
obligar a elegirlo.
Así, para los efectos de las notificaciones que deban

practicarse por cédula, el CPC impone la obligación a los
litigantes de designar, en su primera gestión judicial,
domicilio conocido dentro de los límites urbanos del tribunal.
Otro caso de domicilio especial es el del fiador, atendido

que de acuerdo al artículo 2.350 CC, el obligado a prestar
fianza debe dar un fiador que esté domiciliado o elija
domicilio dentro de la jurisdicción de la respectiva Corte de
Apelaciones.
Domicilio Convencional
A fin de evitar gastos, molestias y dificultades que
puedan interesar a las personas que celebran un contrato, o a
una de ellas, al tener que acudir al domicilio general y real
104
De las Personas
de la contraparte; la ley permite que un contrato, las partes

puedan establecer de común acuerdo un domicilio civil especial
para los actos judiciales o extrajudiciales a que dé lugar el
mismo contrato. (artículo 69)
Es esencial que ambas partes acepten el domicilio elegido.

Esta mutua aceptación es lo que da fisonomía contractual al
domicilio de que se habla. De ahí también que la simple
enunciación que hacen las partes de su domicilio en un
contrato, para el sólo efecto de individualizarse, no importa
el establecimiento de un domicilio convencional.
Las partes que establecen un domicilio convencional, deben

ser capaces de contratar.
El domicilio convencional debe determinarse y no fijarse

vagamente; por ello la jurisprudencia ha resuelto que carece de
valor la cláusula que fija como domicilio del deudor “el lugar
que el acreedor designe” o “donde se pide judicialmente el
cumplimiento del contrato.”.
No es necesario que el domicilio convencional se fije

siempre en el mismo contrato respecto del que se establece,
sino que puede perfectamente hacerse la designación en una
convención o acto posterior; el que se entenderá incorporado al
contrato original.
La elección de domicilio puede cumplirse simplemente con

la designación de una sección territorial (comuna); pero puede
señalarse asimismo una casa en especial.
A veces se elige el domicilio real, entendiendo por tal el

que tenían las partes al celebrar el contrato. Y este domicilio
entonces, subsiste como convencional cuando deja después de ser
real para una o ambas partes. Subsiste aunque la parte que lo
constituyó haya muerto y los herederos se domicilien en otro
lugar.
EFECTOS DEL DOMICILIO CONVENCIONAL
Todo domicilio convencional es especial y sólo vale para

el cato respecto del cual fue establecido; para toda otra
operación, subsiste el domicilio real.
Salvo estipulación en contrario, los efectos del domicilio

convencional consisten, de acuerdo con el artículo 69, en que
105
deben realizarse en él los actos judiciales o extrajudiciales a

que diere lugar el contrato para el cual se estableció.
Entre estos efectos, resalta por su importancia la

Prórroga de Competencia.
En virtud de este efecto del domicilio convencional, los

jueces del domicilio elegido, y no los jueces naturales, deben
entender en todo lo relativo al contrato, a su ejecución y
cumplimiento, a las indemnizaciones a que diere lugar, etc.
Ahora bien, si el domicilio convencional se ha fijado sin

señalamiento de casa determinada, se plantea la duda de dónde
debe realizarse la citación o el emplazamiento para contestar
la demanda y las notificaciones que deban hacerse al demandado.
Una opinión sostiene que las diligencias deben practicarse

en el domicilio convencional, supliéndose la falta de ubicación
o certeza de los medios generales que establece el CPC.
Otra opinión afirma que las diligencias deben efectuarse

en el domicilio real, correspondiendo al juez del domicilio
especial tomar las providencias necesarias al efecto. Aceptar
otro camino equivaldría a dejar en la indefensión al demandado.
En cuanto a la competencia para declarar la nulidad del

contrato que contempla domicilio especial, surge la
interrogante de si corresponde o no al juez del domicilio
convencional.
La mayoría de los autores dice que en este caso las

acciones deben ejercitarse ante el juez del domicilio real,
porque la nulidad pugna con el cumplimiento del contrato y
porque sería contradictorio que la misma parte que alega la
nulidad se funde en las cláusulas del contrato cuya nulidad
pretende.
Una minoría piensa que la acción de nulidad puede ser

interpuesta en el domicilio convencional, porque todo acto se
presume válido mientras el juez no declare su nulidad y siendo
así debe recurrirse al juez del domicilio convencional. Además,
nuestra ley no limita el establecimiento del domicilio
convencional para los efectos del cumplimiento del contrato,
como ocurre en otras legislaciones, sino que el domicilio
convencional se establece para “los actos judiciales o
extrajudiciales a que diere lugar”, y la acción de nulidad se
traduce en un acto judicial a que da lugar el contrato, que
106
De las Personas
debe presumirse válido mientras no se declare judicialmente lo

contrario. Por lo demás, el juez podría en definitiva rechazar
la acción de nulidad y estimar que el contrato es válido.
Esta última opinión reconoce eso sí que si el domicilio

convencional está fijado en el sólo interés del demandante,
puede éste emplazar al demandado en el domicilio real si a sí
lo prefiere pues nada se opone a que renuncie a su derecho de
acudir ante el juez del domicilio convencional.
Cabe señalar que los efectos del domicilio convencional se

suspenden con respecto a los juicios universales, que son los
que se refieren a todo el patrimonio de las persona: juicio
sucesorio, juicio de quiebra.
DURACIÓN DEL DOMICILIO CONVENCIONAL
La elección de domicilio convencional es una cláusula

accesoria del contrato o convención y que dura lo que dure
aquel.
Así el domicilio, a la muerte de la parte que lo pactó,

pasa a sus herederos quienes deben respetarlo como a la
convención misma a la cual se refiere.
Asimismo, el domicilio convencional no puede cambiarse por

la sola voluntad de la parte que lo ha escogido, a menos que la
elección haya sido hecha sólo en su interés exclusivo. El autor
de la elección de domicilio está obligado para la convención y,
para modificarla, precisa el consentimiento de la otra parte.
RENUNCIA DEL DOMICILIO CONVENCIONAL
Si el domicilio convencional se ha elegido en interés de

ambas partes, ninguna de ellas puede modificarle
unilateralmente; pero si la elección se ha realizado sólo a
favor de una de ellas, ésta puede renunciarlo, pues la renuncia
mira sólo a su interés individual y no se encuentra prohibida
por la ley.
Y así, el acreedor en cuyo beneficio se estipuló el

domicilio especial, puede demandar al deudor en el domicilio
ordinario de éste y no en el que fija el contrato.
107
5) La Capacidad de Goce
La capacidad de goce es la aptitud de una persona para

adquirir derechos.
El concepto de personalidad se confunde con el concepto de

capacidad de goce ya que toda persona, todo sujeto de derecho
tiene capacidad de goce, esto es, tiene la aptitud para
adquirir derechos.
Por eso, dentro de nuestra legislación, no hay

incapacidades de goce generales, solo hay incapacidades de goce
especiales, referentes a uno o más derechos determinados.
Puede decirse que la capacidad de goce está vinculada al

patrimonio y por ello hay quienes sostienen que el patrimonio
es un atributo de la personalidad.
Noción del Patrimonio
Los autores dan diversas definiciones del patrimonio, pero

todas coinciden en el fondo.
Josserand dice que “es el conjunto de valores pecuniarios,

positivos o negativos, pertenecientes a una misma persona,
figurando unos en el activo y otros en el pasivo.”
Planiol manifiesta que corresponde a “el conjunto de

derechos y obligaciones de una persona, apreciables en dinero.”
Estas definiciones no son absolutamente exactas, pero

sirve como punto de partida para el estudio del patrimonio.
Para el análisis del patrimonio existen dos teorías: la Teoría
Clásica y la Teoría del Patrimonio Afectación.
Teoría Clásica del Patrimonio

Para esta teoría, el patrimonio está íntimamente ligado
indisolublemente a la personalidad, constituyendo un atributo y
emanación de la personalidad.
108
De las Personas
Las características esenciales del patrimonio siguiendo

esta teoría son las siguientes:
1° El patrimonio es de carácter esencialmente pecuniario.
De manera que el patrimonio comprende todos los derechos

con valor pecuniario o económico pertenecientes a una persona y
todas las obligaciones que representan una valor pecuniario y
que ha contraído con otra persona.
En consecuencia, quedan fuera del patrimonio, los derechos

que no tienen carácter pecuniario, como los derechos de
familia, los derechos políticos; en una palabra los derechos
extrapatrimoniales.
Pero la violación de los derechos extrapatrimoniales puede

dar lugar a una acción civil de reparación contra el causante
del perjuicio, acción que teniendo por objeto la indemnización
de daños y perjuicios, presenta un carácter pecuniario y entra
por esto al patrimonio.
2° El patrimonio constituye un todo de naturaleza

jurídica: constituye una universalidad jurídica
El patrimonio conforma un todo, independientemente de los

distintos elementos que lo componen. Por eso las modificaciones
que se producen en el número de sus elementos, las
fluctuaciones que reducen el activo o el pasivo, no alteran el
carácter de esta universalidad, ni le impiden subsistir como
una unidad distinta.
Los derechos que componen el patrimonio pueden extinguirse

y ser reemplazados por otros; las deudas pueden igualmente
desaparecer y dejar sitio a otras nuevas; hasta puede suceder
que el pasivo sea superior al activo; todas estas
transformaciones no modifican la unidad ni la existencia del
patrimonio.
Aún más, el patrimonio existe aunque no haya derechos ni

obligaciones; toda persona tiene necesariamente un patrimonio.
Este carácter se patentiza en el derecho de prenda

general, en a subrogación real y en la fijación del patrimonio
para los efectos de la sucesión por causa de muerte.
La universalidad del patrimonio, en cuanto masa distinta

de sus componentes, expresa una idea fundamental cual es que
109
los acreedores tienen derecho de prenda general sobre el

patrimonio de su deudor, es decir, un derecho que grava todos
sus bienes, presentes y futuros. Este derecho de prenda no
sujeta a los bienes en particular sino al patrimonio, por eso
los deudores pueden enajenar válidamente todos sus bienes, sin
traba alguna, debiendo ser respetadas por lo acreedores, salvo
que se verifiquen en fraude de sus derechos.
Asimismo, siendo el patrimonio una universalidad jurídica,

los elementos que le componen son intercambiables entre sí; el
bien que del patrimonio es reemplazado, jurídicamente, por el
bien que le sucede, en virtud del fenómeno de la subrogación
real. Por ejemplo, la casa que yo compro toma la posición
jurídica de la cosa de la cual me desprendo en cambio, el
dinero.
Por otra parte, a la muerte de una persona, su patrimonio

se transmite a sus herederos, en su totalidad, en cuanto
universalidad jurídica. De esta manera los sucesores toman el
lugar del difunto; es un todo el que reciben y que acaba por
fundirse con sus propios patrimonios; la personalidad del “de
cujus” (persona de cuya sucesión se trata) es absorbida por la
de sus continuadores.
3° El patrimonio es un atributo o una emanación de la

personalidad
De aquí se desprenden las siguientes consecuencias:
- Sólo las personas pueden tener un patrimonio, porque sólo

ellas pueden ser sujetos de derechos y obligaciones.
- Toda persona tiene necesariamente un patrimonio. La

persona puede carecer de bienes o incluso, tener
únicamente deudas, pero no por ello carece de patrimonio.
- Cada persona no tiene sino un patrimonio. El patrimonio es

uno, como la persona; todos los bienes y todas las cargas
constituyen una masa única. Este principio puede sufrir
algunas excepciones, como en el caso del beneficio de
inventario acordado al heredero, y el beneficio de
separación de patrimonios acordado a los acreedores del
difunto; beneficios que tienen por resultado separar
ficticiamente entre las manos del heredero dos masas de
bienes: sus bienes personales y los que proceden del
difunto, de manera que parece tener dos patrimonios. Pero
esto no es sino una ficción.
110
De las Personas
- El patrimonio es inseparable de la persona. Mientras la

persona vive no puede desprenderse de su patrimonio; puede
enajenar todos los bienes de que se compone, pero no el
patrimonio como universalidad jurídica.
La doctrina clásica ha sido objeto de varias críticas:
* la vinculación que se atribuye al patrimonio y la

personalidad es tan estrecha y de tal naturaleza que no permite
distinguir el uno de la otra.
* El principio de la unidad no se conforma con la realidad

jurídica, existiendo casos en que una misma persona puede ser
titular de patrimonios distintos, como en el caso de la
aceptación de la herencia con beneficio de inventario. Sin
embargo, se indica que ello consiste en una ficción.
* Hay casos en que el patrimonio se encuentra dividido en

distintas porciones, cada una con un régimen de administración
distinto, como es el caso del patrimonio de una mujer casada en
sociedad conyugal que desempeña una laboral remunerada en forma
separada de su marido.
Teoría del Patrimonio Fin o Patrimonio de Afectación

Para la concepción del patrimonio fin del patrimonio es un
conjunto de bienes que presentan un valor económico y que están
afectados a una común destinación.
De manera que siempre que haya un conjunto de bienes, de

derechos y obligaciones afectados a la realización de un fin
determinado, de naturaliza jurídica o económica, habrá un
patrimonio, por cuanto se constituye una masa autónoma de
bienes, derechos y obligaciones, organizados jurídicamente en
forma especial.
De este principio de la teoría del patrimonio de

afectación derivan consecuencias opuestas a la de la teoría
clásica.
Así, un patrimonio puede existir desde que los bienes que

lo componen estén afectados a un fin lícito, sin que sea
necesario que una persona exista como su titular.
La personalidad debe distinguirse del patrimonio, pues

aquella es la aptitud para adquirir y ejercitar derechos,
111
mientras que el patrimonio es un conjunto de bienes y

obligaciones.
Una persona puede tener varios patrimonios, tantos como

sean los fines que requieran masas distintas para realizarse; y
asimismo una persona puede carecer de patrimonio.
El Patrimonio en el Ordenamiento Jurídico Nacional

El derecho positivo chileno no contempla una
reglamentación sistemática del patrimonio y en diferentes
oportunidades se refiere a él en distintos sentidos, de manera
que resulta bastante difícil determinar cuál es la concepción
del patrimonio que se sigue en nuestro ordenamiento.
En general se estima que entre nosotros se sigue la teoría

clásica por razones históricas ya que era la imperante en la
época de la dictación del Código Civil.
Sin embargo, según algunos autores, ciertas normas no

permiten concluir que nuestra legislación siga la teoría
clásica como ocurre con el artículo 1247 que establece el
beneficio de inventario; o el artículo 1378 que consagra el
beneficio de separación.
b) Personas Jurídicas
Definición
Nuestro Código dice que “se llama persona jurídica una

persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer
obligaciones, y de ser representada judicial y
extrajudicialmente.” (artículo 545, inciso 1°)
Esta definición no precisa la esencia de las personas

jurídicas; indica más bien sus atributos.
Podría decirse que persona jurídica es todo ente abstracto

que persigue fines de utilidad colectiva y al cual, como medio
para la consecución de estos, la ley reconoce capacidad de goce
y ejercicio.
Las personas jurídicas surgen como entidades distintas e

independientes de las personas que las componen. Así la
sociedad es una persona distinta de los socios que la componen.
112
De las Personas
Son requisitos básicos para la existencia de una persona

jurídica:
- Que la persona jurídica surja como una entidad distinta e

independiente de los elementos que la componen.
- Que a esta entidad le sean reconocidos por el Estado

derechos y obligaciones que no sean privativos de los
miembros componentes.
Naturaleza Jurídica
Sobre este punto se han planteado diversas teorías.
Ciertos autores sostienen que la persona jurídica es pura

ficción, mero artificio, creado inútil y abusivamente por la
doctrina y que debería eliminarse de la ciencia jurídica.
Algunos autores estiman que los derechos y obligaciones no

tienen necesariamente por base a las personas de manera que
existen patrimonios sin dueños, basados en la afectación a un
fin único de todos los bienes que forman parte de ellos, más
esa afectación no implica el nacimiento de un nuevo sujeto de
derecho ni constituye una persona moral. (Teoría de la
Propiedad de Afectación)
De acuerdo a la Teoría Individualista o del Sujeto

Colectividad, sólo el hombre puede ser sujeto de derecho, de
manera que los verdaderos sujetos del derecho no son las
personas jurídicas, sino los destinatarios de los derechos
colectivos. La llamada persona jurídica no es más que la forma
mediante la cual los miembros aislados manifiestan sus
relaciones jurídicas al mundo exterior y que obedece a un fin
puramente práctico.
Por su parte, la Teoría de la ficción legal postula que

las únicas personas que realmente existen son los seres
humanos. Las personas jurídicas, cuya existencia es meramente
ideal, son ficciones creadas por el legislador. La persona
jurídica según esta doctrina es una concesión del legislador,
fundada en razones de interés general.
Nuestro Código acepta la teoría de la ficción legal, según

se desprende:
113
- de la definición del artículo 545 que hable de persona

ficticia
- de la historia de la ley, pues en este punto, notas al

Proyecto de 1853, dan como antecedentes del Código a
Pothier y a Savigny, seguidores de esta teoría.
Por otra parte, intentando establecer una Teoría de la

Realidad Objetiva, varios autores se han esforzado por
demostrar que las personas jurídicas presentan los mismos
caracteres objetivos que las personas físicas, y responden, en
consecuencia, a la misma definición filosófica de la persona.
La Teoría de la Institución, que constituye una teoría

general del derecho, explica también la esencia de las personas
jurídicas como una institución- persona, esto es, una idea de
obra o de empresa para cuya realización se organiza un poder
que le procura órganos y que dura jurídicamente en un medio
social.
Existen muchas otras teorías más, pero el problema de la

naturaleza jurídica subsiste, tema que se complica con la
numerosa doctrina.
En definitiva, dentro de la legislación positiva de todo

país se descubre, en último término, en la creación de la
persona jurídica, un elemento real y un elemento arbitrario. El
elemento real está constituido por aquellos intereses que el
nuevo ente está llamado a tutelar y que preexiste al
reconocimiento de la persona; y el elemento arbitrario lo da el
reconocimiento de la personalidad, artificio por el cual el
ordenamiento jurídico positivo concede protección a los
intereses del nuevo ente.
C lasificación de las Personas Jurídicas
Por su función, las personas jurídicas se dividen en

personas jurídicas de derecho público y personas jurídicas de
derecho privado.
Las personas jurídicas de derecho privado se dividen a su

vez en personas jurídicas que persiguen fines de lucro y
personas jurídicas que no tienen fines de lucro.
Entre las que no persiguen fines de lucro pueden

distinguirse a su vez las Corporaciones y las Fundaciones.
114
De las Personas
Distinción entre las Personas Jurídicos de Derecho Público y de Derecho

Derecho Privado
El criterio de distinción entre las personas jurídicas de
derecho público y las de derecho privado es incierto. Los
autores y la jurisprudencia han adoptado los siguientes
criterios de distinción:
1) Iniciativa para la creación del ente: las personas

jurídicas de derecho público se constituyen por resolución
de la autoridad pública; mientras que las personas de
derecho privado emanan directamente de la iniciativa de
los particulares.
2) Potestades Públicas: las personas jurídicas de derecho

público están dotadas de potestades públicas, es decir,
gozan del atributo denominado imperio, en virtud del cual
pueden dictar normas de carácter general y obligatorio.
3) La naturaleza del fin: las personas jurídicas de derecho

público tienen por objeto servir fines públicos, fines que
las mismas autoridades tienen señalados dentro de las
esferas de sus facultades. Las personas jurídicas de
derecho privado no están llamadas a realizar los fines
propios de los poderes públicos, sino los propósitos
personales de los asociados o fundadores.
4) La fuente de los recursos: los recursos de las personas

jurídicas de derecho público para cumplir sus fines son
proporcionados por la generalidad de los habitantes de la
nación a que el ente pertenece. Las personas jurídicas de
derecho privado obtienen sus recursos de los individuos
que las componen o de las personas que las establecen.
5) Hay quienes señalan como criterio la estructura misma del

ente, ya que la persona jurídica de derecho público se
encuadra dentro de la Administración del Estado de manera
que son creadas por el Estado, cuentan con poder de
imperio, y se hallan sometidas al contralor
administrativo.
Debe tenerse en cuenta que para clasificar a una persona

jurídica en una u otra categoría, deben considerarse todos los
criterios y no limitarse a uno sólo de ellos pues ello podría
inducir a equivocaciones. Por ejemplo, si se recurre únicamente
al criterio de la obtención de los recursos, podría catalogarse
como persona de derecho público a un ente privado que obtiene
115
aportes estatales, como es el caso de la Universidad de

Concepción.
Personas Jurídicas de Derecho Público
Dice el inciso 2° del artículo 547 del Código Civil:

“Tampoco se extienden las disposiciones de este título a las
corporaciones o fundaciones de derecho público, como la nación,
el fisco, las municipalidades, las iglesias, las comunidades
religiosas y los establecimientos que se costean con fondos del
erario: estas corporaciones y fundaciones se rigen por leyes y
reglamentos especiales.”
De manera que podemos decir:
- Que las reglas del título 33 del Libro I del Código Civil
sobre la organización y administración de las
corporaciones y fundaciones no son aplicables a las
personas jurídicas de derecho público que se rigen por sus
propias leyes y reglamentos.
- Que no importa excluir a las personas jurídicas de derecho

público de las normas del Código Civil, en cuanto a su
organización y administración, ya que en numerosos
artículos el legislador les aplica la legislación común,
por ejemplo, el 2497 señala que las reglas relativas a la
prescripción se aplican igualmente a favor o en contra del
estado, de las iglesias, de las municipalidades y de los
establecimientos y corporaciones nacionales.
- Que la enumeración de las personas jurídicas de derecho

público que hace el artículo es solo por la vía de la
ilustración y del ejemplo.
- El artículo 547 no confiere personalidad jurídica a las

distintas entidades que enumera, únicamente establece que
no se rigen por las reglas del título 33 del Libro I. La
personalidad jurídica de dichas entidades emana de las
normas legales que les son propias. Por tanto, no podría
sostenerse que sería menester derogar esta disposición
para considerarlas destituidas de esa personalidad.
En nuestro país, la Constitución y las leyes consideran al

Estado, explícita o implícitamente como una persona jurídica de
derecho público, si bien se señala que el reconocimiento del
Estado, en una ley, como persona jurídica es innecesario ya que
116
De las Personas
se trata de la persona jurídica por excelencia, la cual otorga

su reconocimiento a las demás que pudieren existir, tanto de
derecho público como de derecho privado.
El Fisco es el Estado mismo considerado en su capacidad

patrimonial, el Estado comprende al fisco. Huelga decir que el
fisco como persona jurídica de derecho público capaz de
contraer obligaciones civiles, está sujeto al derecho común, en
cuanto a esa clase de relaciones.
Personas Jurídicas de Derecho Privado
Son personas jurídicas de derecho privado:
a) Las que persiguen fines de lucro, que el Código Civil

denomina Sociedades Industriales. De acuerdo al
artículo 2.053 inciso 1° “la sociedad o compañía es
un contrato en que dos o más personas estipulan poner
algo en común con la mira de repartir entre sí los
beneficios que de ello provenga” Agrega su inciso 2°
que “la sociedad forma una persona jurídica distinta
de los socios individualmente considerados.”
b) Las personas jurídicas que no persiguen fines de

lucro y que se dividen en corporaciones y en
fundaciones de beneficencia pública.
Nótese que corporación, en un sentido amplio, es cualquier

asociación de individuos que persiguen un fin común, sea de
lucro o no. Pero nuestro Código ha reservado la denominación
corporación para designar a las asociaciones que no persiguen
fines de lucro para sus miembros.
El artículo 547 CC no sólo excluye de la reglamentación

del título 33 del Libro I a las personas jurídicas de derecho
público, sino que también excluye de su aplicación a las
sociedades industriales, las que “no están comprendidas en las
disposiciones de este título; sus derechos y obligaciones son
reglamentados, según su naturaleza, por otros títulos de este
Código y por el Código de Comercio.”
Las sociedades industriales son las que se constituyen

para alcanzar beneficios pecuniarios o materiales. Pueden ser
civiles o comerciales, según sea su objeto. Son comerciales las
que se forman para negocios que la ley califica de actos de
comercio. Las otras son civiles.
117
Tampoco se rigen por el título 33 del Libro I las personas

jurídicas de derecho privado que si bien no persiguen fines de
lucro se encuentran reguladas por leyes especiales. Por
ejemplo: las Asociaciones de Canalistas.
En atención a todas las exclusiones y al espíritu de las

disposiciones del Título 33 del Libro I del Código Civil, hay
que concluir que las personas jurídicas que se rigen por dicho
título son las de derecho privado que no persiguen fines de
lucro y que no se encuentran sujetas a una reglamentación
especial diversa.
¿Qué se entiende por “Entidad con Fines de Lucro”?

Según algunos “entidad con fines de lucro” es,
jurídicamente, aquella que persigue la utilidad pecuniaria
directa para sus miembros. Por tanto no podría decirse que hay
fines de lucro cuando los beneficios obtenidos consisten en
otra cosa que ganancias individuales, como beneficios de orden
colectivo, sena de orden intelectual, moral o puramente
material, porque en todos estos casos no hay derecho de lucro
para los asociados.
Otros sustentan la teoría contraria, de manera que no

pueden ampararse en las reglas del título 33 del Libro Primero
del Código Civil, las entidades que se proponen fines que
directa o indirectamente se relacionan con ganancias o
provechos pecuniarios, esto es, incluidas aquellas que
persiguen un fin económico aunque no exista aporte o reparto de
beneficios.
Clasificación
Clasificación de las Personas Jurídicas en Corporaciones y Fundaciones
Las personas jurídicas de derecho privado que no persiguen
fines de lucro se dividen en Corporaciones y Fundaciones.
Sin embargo, nuestro Código no define ninguno de los dos

tipos de persona jurídica.
La corporación, en sentido estricto, es la unión estable

de una pluralidad de personas que no persigue fines de lucro.
La fundación tampoco persigue fines de lucro, pero no

consiste en una alianza de personas sino en una organización de
una masa de bienes destinada a la realización de fines
determinados.
118
De las Personas
La palabra fundación tiene dos sentidos. En uno significa

el acto por el cual se establece o erige la entidad: es el acto
fundacional. En otro significa la institución misma, la
organización destinada a cumplir los fines señalados por el
fundador.
Entonces, la fundación como institución se compone de una

masa de bienes destinados por la voluntad de una persona
(fundador) a un fin de determinado, para cuya consecución se
crea el nuevo sujeto de derecho.
La voluntad del fundador, el acto fundacional, puede

efectuarse en un acto entre vivos o en una disposición por
causa de muerte. Y su actuación puede revestir dos formas:
- el acto entre vivos o por causa de muerte impone al

donatario o heredero como carga modal la constitución de
la fundación, a la cual deberán consagrarse en todo o en
parte, los bienes donados o dejados por testamento
- el acto se dirige a la creación de la entidad en cuanto la

donación o disposición testamentaria se hace a favor de la
fundación que se intenta crear
Ahora, es importante precisar que la afectación perpetua

de bienes a determinado fin no importa necesariamente la
creación de una persona jurídica nueva o autónoma. Puede
realizarse bajo la forma de una donación o asignación
testamentaria a una persona preexistente, natural o jurídica,
con la carga de destinar perpetuamente al fin perseguido los
valores donados o asignados. Esto es lo que en derecho se
conoce como Fundación Fiduciaria o no autónoma y no le son
aplicables las normas del Código Civil sobre las personas
jurídicas.
Cabe señalar que nuestro Código Civil considera aplicable

la distinción entre corporaciones y fundaciones tanto en el
derecho privado como en el derecho público.
Diferencias entre las Corporaciones y Fundaciones

Fundaciones
1° Las corporaciones tienen como elemento básico o
prevaleciente una colectividad de individuos; las fundaciones,
son organizaciones dirigidas a un fin determinado en las que
predomina el elemento patrimonial. De esa manera, las
corporaciones tienen asociados; las fundaciones no tienen
miembros sino sólo destinatarios.
119
2° Otro criterio distintivo se encuentra en la voluntad

que da vida al organismo y lo rige luego de nacer. Las
corporaciones se gobiernan por sí mismas con voluntad propia,
manifestada por sus miembros; las fundaciones se rigen por una
norma exterior, la voluntad del fundador.
3° El patrimonio de las corporaciones es formado por sus

miembros; el de las fundaciones es, en principio, proporcionado
por el fundador.
4° Las corporaciones cumplen con un fin propio; las

fundaciones, uno ajeno, que determina el fundador.
Disposiciones comunes que rigen las corporaciones y fundaciones

La mayor parte de las disposiciones que consagra el Código
Civil son aplicables tanto a las corporaciones como a las
fundaciones. Dice el artículo 563: “Lo que en los artículos 549
hasta 561 se dispone acerca de las corporaciones y de los
miembros que las componen, se aplicará a las fundaciones de
beneficencia y a los individuos que las administran.”
Así, pues, sólo son especiales el artículo 548, que se

refiere a la aprobación del Presidente de la República de los
estatutos de las corporaciones, y del derecho que tienen los
terceros que se sientan perjudicados por esos estatutos; el
artículo 562, que se refiere a los estatutos de las fundaciones
de beneficencia; y el artículo 564, que dice que las
fundaciones perecen por la destrucción de los bienes destinados
a su manutención.
Constitución de las Personas Jurídicas
Los elementos que intervienen en la constitución de las

personas jurídicas son dos:
1) El elemento personal, en las corporaciones, y la

voluntad del fundador, en las fundaciones.
2) La autorización del Poder Público.
Elemento Personal de las Corporaciones ; Acto Constitutivo

El elemento esencial de la corporación es el conjunto de
personas que la forman. El espíritu del Código mira como básico
un número de miembros de manera que sea posible el cumplimiento
120
De las Personas
del fin de la agrupación, según se desprende del artículo 560

(“si por muerte u otros accidentes quedan reducidos los
miembros de una corporación a tan corto número que no puedan ya
cumplirse los objetos para que fue instituida, o si faltan
todos ellos, y los estatutos no hubieren prevenido el modo de
integrarla o renovarla en estos casos, corresponderá a la
autoridad que legitimó su existencia dictar la forma en que
haya de efectuarse la integración o renovación.”)
La existencia de la corporación no se encuentra ligada a

la identidad de las personas; es independiente del cambio de
sus miembros. Una vez constituida la corporación, no se
extingue por el desaparecimiento de sus miembros, aun cuando
estos queden reducidos a uno solo.
Se plantea el problema relativo a si pueden organizarse

corporaciones con personas jurídicas.
La mayoría estima que del contexto de las disposiciones

del título 33 del Libro I del Código Civil, se desprende que
las corporaciones deben ser formadas por personas naturales y
no por otras entidades, lo que constituiría más bien una
confederación de asociaciones, la cual no está autorizada, sino
excepcionalmente por ciertas leyes para organismos
determinados.
Otra minoría estima que no existe tal imposibilidad por

cuanto en derecho privado puede hacerse todo aquello que no
esté expresamente prohibido por las leyes, y la ley en ninguna
parte ha prohibido que las personas jurídicas integren
corporaciones.
Ahora bien, la pluralidad de personas para constituir la

corporación, deben unirse y ligarse entre sí. Se llama Acto
Constitutivo el que crea el vínculo de unión entre los
componentes de la asociación.
La doctrina ha discutido la naturaleza jurídica de este

acto constitutivo. Nadie duda que se trata de un acto jurídico
que requiere capacidad de obrar y consentimiento válido de los
asociados. Lo dudoso es la calificación de ese acto jurídico.
Algunos consideran que es un verdadero contrato, pues

implica un acuerdo de voluntades que genera obligaciones..
Otros estiman que se trata de un acto colectivo, es decir, un
acuerdo de varias declaraciones de voluntad paralelas,
121
enderezadas a un mismo fin, sin aquel entrecruzamiento u

oposición de intereses que caracterizaría al contrato.
Distintas son las consecuencias que surgen de una u otra

calificación. Así, mientras en el contrato la ineficacia de la
intervención de una de las partes determina, por regla general,
la ineficacia de todo el acto; nada perjudica, en principio a
la celebración de un acto colectivo, constituyéndose la
corporación aun cuando uno de los constituyentes no haya
intervenido válidamente, por ejemplo, si se trata de un
demente.
Ahora bien, la corporación se constituye por instrumento

privado reducido a escritura pública. Dicho instrumento debe
cumplir con los siguientes requisitos:
1) debe ser firmado por todos los constituyentes
2) cada uno de los constituyentes debe ser individualizado

con su cédula de identidad
3) debe contener los estatutos de la corporación
4) El correspondiente poder otorgado a una persona

determinada para que proceda a la reducción del
instrumento privado a escritura pública; tramite la
aceptación de los estatutos y para que eventualmente
acepte las modificaciones a dichos estatutos propuestas
por el Presidente de la República.
Cabe mencionar, respecto a los estatutos de la corporación

que existe un modelo de estatuto, dictado por el Ministerio de
Justicia. Si la corporación desea servirse de este modelo, solo
debe completar los espacios en blanco y protocolizarlo en una
notaría en tres copias; una queda en la notaría, una queda en
poder del interesado que solicita la protocolización, y otra se
acompaña a la solicitud de aprobación de los estatutos.
Voluntad del Fundador ; Acto Fundacional

Las fundaciones necesitan para constituirse la voluntad
del fundador, que se manifiesta en el acto fundacional; o sea,
el acto en que el fundador ordena el establecimiento de una
organización para el cumplimiento de fines determinados.
El contenido de este acto especifica el fin que debe

cumplir el organismo cuyo establecimiento se persigue.
122
De las Personas
La naturaleza jurídica del acto fundacional ha sido

bastante discutida. Hoy prevalece la opinión que lo considera
un acto jurídico unilateral que no necesita para su
perfeccionamiento, notificarse a otro ni aceptarse por éste;
análogo al testamento, pero con fisonomía propia.
El acto puede revestir la forma de acto inter vivos o de

la disposición testamentaria.
El acto de fundación normalmente va incorporado con el

acto de dotación. El acto de dotación es la entrega de dinero o
bienes, esto es, la asignación de un patrimonio a la fundación
que se crea.
En otros tiempos fue discutido si se podía mediante un

acto fundacional mortis causa instituir heredero o legatario a
una fundación no existente aún. Nuestro Código Civil soluciona
expresamente este problema en el artículo 963, que dice: “son
incapaces de toda herencia o legado las cofradías, gremios, o
establecimientos cualesquiera que no sean personas jurídicas.
Pero si la asignación tuviere por objeto la fundación de una
nueva corporación o establecimiento, podrá solicitarse la
aprobación legal, y obtenida ésta, valdrá la asignación.” La
disposición habla de corporaciones y establecimientos,
expresión ésta última referida a las fundaciones, siendo
indudable que el artículo utiliza la palabra establecimiento
para no decir “... la fundación de una nueva corporación o
fundación.”
La dotación puede efectuarse por acto entre vivos

(donación) o por causa de muerte (disposición testamentaria),
pero como sea debe efectuarse por escrito.
Autorización del Poder Público o Reconocimiento del Estado

Las personas jurídicas no pueden existir sino en virtud
del reconocimiento del Estado.
En derecho comprado, los sistemas de reconocimiento pueden

reducirse a tres:
1) Sistema de libre constitución: se reconoce personalidad

jurídica a las corporaciones y fundaciones, por el solo
hecho de su existencia.
2) Sistema normativo: se reconoce la personalidad jurídica

si se cumplen determinados requisitos legales,
123
cumplimiento que es atestiguado por un acto de

autoridad, generalmente la inscripción en un registro,
trámite simple administrativo. Este es el caso de las
sociedades industriales, con excepción de las
sociedades anónimas.
3) Sistema de concesión: se reconoce la personalidad

jurídica a los entes que, por un acto de autoridad,
obtienen el reconocimiento. Es el sistema que, en
general, se sigue entre nosotros.
La autorización del poder público tiene, a juicio de los

partidarios de la teoría de la ficción legal, un valor
constitutivo o creador.
Nuestro Código Civil, en su artículo 546 señala que “no

son personas jurídicas las fundaciones o corporaciones que no
se hayan establecido en virtud de una ley, o que no hayan sido
aprobadas por el Presidente de la República.
De manera que en nuestro país, la persona jurídica puede

nacer de dos maneras: por disposición de ley o por decreto del
Presidente de la República. La vía más frecuente es a través
del Presidente de la República.
Ahora bien, un aspecto o parte importante del acto de

concesión de personalidad jurídica es la aprobación de los
estatutos. Por este acto se concede la personalidad jurídica,
al mismo tiempo que se aprueban los estatutos.
Los estatutos constituyen la ley fundamental u orgánica

que regula la organización y el funcionamiento de las
corporaciones y fundaciones. Ellos determinan los órganos del
ente, su esfera de competencia, las facultades y obligaciones
de los órganos y de los miembros de las personas jurídicas, el
fin u objeto de ésta, etc.
En definitiva, los estatutos se definen como el conjunto

de normas preestablecidas por las cuales la persona jurídica
se rige en el desarrollo y cumplimiento de sus fines.
APROBACIÓN DE LOS ESTATUTOS DE LAS CORPORACIONES
La aprobación del estatuto es parte integrante del acto de

autorización del poder público.
124
De las Personas
De acuerdo con el artículo 548 del CC “las ordenanzas o

estatutos de las corporaciones, que fueren formados por ellas
mismas, serán sometidos a la aprobación del Presidente de la
República, que la concederá si no tuvieren nada en contrario al
orden público, a las leyes o a las buenas costumbres.”
Según Borja, atendida la frase “que fueren formados por

ellas mismas”, hay dos clases de estatutos: unos que pueden
formarse por el Poder Ejecutivo, y otros por las personas
jurídicas, sólo en este último caso, según este autor, se
someten los estatutos a la aprobación del Presidente de la
República.
Don Luis Claro Solar advierte que el artículo 548 ha

tenido presente que una corporación de derecho privado pude
haber sido establecida por ley y en tal caso, los estatutos que
esa ley dicte no han se ser sometidos a la aprobación del
Presidente de la República.
Ahora bien, el Presidente de la República debe examinar

los estatutos y comprobar que contengan todas las normas
necesarias para el correcto funcionamiento de la corporación, y
muy especialmente, debe verificar que nada encierren contra las
leyes, el orden público y las buenas costumbres.
APROBACIÓN DE LOS ESTATUTOS DE LAS Fundaciones
La situación de las fundaciones es un tanto distinta, en

cuanto el Presidente de la República puede intervenir en la
formación de sus estatutos. En efecto, conforme al artículo 562
“las fundaciones de beneficencia que hayan de administrarse por
una colección de individuos, se regirán por los estatutos que
el fundador les hubiere dictado; y si el fundador no hubiere
manifestado su voluntad a este respecto, o sólo la hubiere
manifestado incompletamente, será suplido este defecto por el
Presidente de la República.”
Pero no existe disposición expresa en el Código Civil que

exija la aprobación de los estatutos de las fundaciones por el
Presidente de la República. Sin embargo, el Reglamento sobre
concesión de Personalidad Jurídica establece que el Presidente
de la República será encargado de dar autorización a los
estatutos de la fundación, estableciendo expresamente el
requisito de la aprobación de los estatutos.
Efectos de la Aprobación de los Estatutos
125
Una vez aprobados los estatutos, sea de la corporación o

de la fundación, el Presidente de la República no está
legalmente facultado para exigir la modificación de los
estatutos. Puede, sí, disolver las personas jurídicas en los
casos previstos por el inciso 2° del artículo 559, esto es, si
llegan a comprometer la seguridad o los intereses del Estado, o
no corresponden al objeto de su institución.
En cuanto a los terceros que se sientan vulnerados en sus

derechos por las normas de los estatutos, ellos cuentan con
medios para evitar perjuicios u obtener la reparación de éstos.
Pueden recurrir a la autoridad competente, según el caso,

antes de que los estatutos se aprueben o después de su
aprobación. Así lo establece el inciso 2° del artículo 548:
“todos aquellos a quienes los estatutos de la corporación
irrogaren perjuicio, podrán recurrir al Presidente, para que en
lo que perjudicaren a terceros se corrijan; y aún después de
aprobados les quedará expedito su recurso a la justicia contra
toda lesión o perjuicio que de la aplicación de dichos
estatutos les haya resultado o pueda resultarles.” En este
último caso la acción se dirigirá contra la corporación, que
goza de personalidad jurídica.
El Código no señala este artículo entre los preceptos

aplicables a las fundaciones, pero existiendo los mismos
motivos, se estima que corresponde también su aplicación
respecto de las fundaciones. Pero aún de estimarse que la norma
no les es aplicable, a lo mismo se llegaría mediante la
aplicación de las reglas generales de la responsabilidad
extracontractual.
Procedimiento para obtener Personalidad Jurídica establecido en el Reglamento de Concesión

de Personalidad Jurídica
1° Presentación de la solicitud
Esta solicitud se dirige al Presidente de la República por

intermedio del Ministerio de Justicia o del Seremi de Justicia
respectivo. Dicha solicitud debe ser patrocinada por un abogado
126
De las Personas
habilitado para el ejercicio de la profesión, a menos que se

haga uso del estatuto modelo del ministerio.
2° Documentos de que debe ir acompañada la solicitud
a) copia autorizada de la escritura pública en que

consta el acto de constitución de la corporación
b) en caso de las fundaciones, copia autorizada del

instrumento público en que consta el acto de
fundación con todos los requisitos que establece
el artículo 30 del Reglamento
3° Informes
Los Seremi respectivos requerirán los informes que puedan

emitirse en la región, elevando los antecedentes directamente
al Ministerio de Justicia.
El más importante de estos informes es el que emite el

Servicio del Registro Civil respecto de los antecedentes
personales de los miembros del Directorio que vaya a dirigir la
corporación o fundación. Este informe debe emitirlo en el plazo
de 3 días a contar de la orden.
4° Decisión
El Presidente de la República, una vez que tenga todos los

antecedentes en su poder, puede conceder o denegar la
aprobación solicitada según el mérito de los antecedentes.
En todo caso, el Presidente puede exigir las

modificaciones a los estatutos que estime conducentes, las
cuales deben ser aceptadas y el estatuto corregido debe ser
reducido a escritura pública.
La aprobación, inmediata o tras la recepción de la

escritura pública con el estatuto corregido, debe efectuarse
mediante un Decreto Supremo.
El Decreto Supremo que concede la personalidad jurídica

debe publicarse en el Diario Oficial y sólo a partir de ella
producirá efectos.
El Ministerio de Justicia lleva un “Registro de Personas

Jurídicas”, en el cual se anotan correlativamente las
corporaciones y fundaciones cuyos estatutos se han aprobado,
con indicación del decreto aprobatorio, del que acepte la
127
modificación de los estatutos y del que ordena o aprueba su

disolución. El mismo Ministerio es el encargado de otorgar a
los interesados los certificados que correspondan.
Se ha discutido si el Presidente de la República puede

aprobar o denegar, a su arbitrio, la solicitud de personalidad
jurídica.
Según algunos, la aprobación del Presidente, tanto de la

asociación misma como de sus estatutos, no es facultativa sino
obligatoria, si una y otra se ajustan a las disposiciones
legales:
- porque el artículo 548, refiriéndose a la aprobación de

los estatutos, emplea la frase imperativa “que se la
concederá”
- porque el artículo 23 del Reglamento señala que la

aprobación de los estatutos se concederá o denegará según
el mérito que arrojen los informes respectivos; de manera
que no pueden rechazarse si nada en contrario contienen al
orden público, a las leyes o a las buenas costumbres.
Otros opinan que el Presidente puede denegar la solicitud

de personalidad jurídica en forma discrecional ya que la
persona jurídica es una ficción que vive por concesión de la
ley y debe su existencia a un acto de autoridad, la cual puede
o no concedérsela según lo estime.
Existencia de las Personas Jurídicas
La existencia legal de las personas jurídicas comienza

desde el día en que son autorizadas por el Poder Público. En
este caso, desde la fecha de la publicación en el Diario
Oficial del Decreto Supremo que concede la personalidad
jurídica o de la ley que la crea.
Organización de las Personas Jurídicas
a) Los Miembros o Socios de la Corporación y los Destinatarios de las Fundaciones

Los miembros o socios de la corporación son los individuos
que la integran,
128
De las Personas
En principio, la calidad de miembro es personal e

intransmisible, a menos que los estatutos dispongan lo
contrario
Las fundaciones carecen de miembros asociados; sólo tiene

destinatarios o beneficiarios.
Para determinar las personas que tienen derecho a ser

beneficiarios de la fundación, es necesario recurrir al acto
fundacional y a los estatutos.
b) Los Organos de la Corporación y los Organos de las Fundaciones

Llámanse órganos de las personas jurídicas las personas
naturales o el conjunto de personas naturales por medio de
quienes obra o despliega su actividad la persona jurídica.
Cuantos y cuáles son los órganos de la corporación es un

punto que depende de los estatutos y reglas jurídicas que
presiden su organización.
Sin embargo, toda corporación requiere necesariamente dos

órganos:
- La Asamblea General
- La Junta Directiva (directorio)
La asamblea ha sido definida como la reunión de los

miembros de las personas jurídicas de tipo corporativo,
regularmente convocados, y constituida en órgano deliberante
con sujeción a las normas estatutarias. Es la autoridad máxima
de la persona jurídica que decide sobre todos aquellos asuntos
que no se hallen encomendados especialmente a otros órganos.
La Junta directiva es el órgano ejecutivo de la

corporación y puede ser unipersonal o colegiado. Cuando es
colegiado, se le denomina directorio.
Los órganos de la fundación están generalmente encarnados

en sus administradores, que deben realizar la voluntad del
fundador.
c) El Estatuto de las Corporaciones y el Estatuto de las Fundaciones

El estatuto de la corporación consiste en el conjunto de
normas que reglamentan de una manera abstracta y para el
129
provenir la estructura interior de la corporación, el modo de

funcionamiento y su actividad hacia el exterior, además de
vincular a los miembros futuros que adhieran al grupo.
Conforme al artículo 553 “los estatutos de una corporación

tienen fuerza obligatoria sobre toda ella, y sus miembros están
obligados a obedecerlos bajo las penas que los mismos estatutos
impongan.”
Los estatutos de la corporación deben contener a lo menos:
1) La indicación precisa del nombre y domicilio de la

entidad. La corporación no puede tener el nombre de una
persona natural o su seudónimo, a menos que la persona
o sus herederos consientan en ello expresamente
mediante instrumento privado autorizado ante notario, o
que hayan transcurrido 20 años desde la muerte de la
persona. Tampoco puede tener el nombre de otra
corporación ya existente.
2) Los fines que se propone y los medios económicos de que

dispondrá para su realización.
3) Las categorías de socios, sus derechos y obligaciones,

las condiciones de incorporación y la forma y motivos
de exclusión.
4) Los órganos de administración, ejecución y control, sus

atribuciones y el número de miembros que los componen.
El estatuto de las fundaciones manifiesta la voluntad del

fundador; si el fundador no ha manifestado suficientemente su
voluntad, suple la deficiencia el Presidente de la República.
De acuerdo al artículo 563 que hace aplicable a las

fundaciones los preceptos de las corporaciones, los estatutos
de la fundación tienen fuerza obligatoria sobre toda ella, sin
perjuicio de que ciertas disposiciones estatutarias sólo toquen
a los administradores y otras sólo a los beneficiarios.
El estatuto de la fundación debe contener a lo menos:
1) El nombre, domicilio y duración de la entidad.
2) La indicación de los fines a que está destinada.
3) Los bienes que forman su patrimonio.
130
De las Personas
4) Las disposiciones que establezcan quiénes forman y cómo

serán integrados sus órganos de administración.
5) Las atribuciones que correspondan a los mismos.
6) Las disposiciones relativas a su reforma y extinción,

indicándose la institución a la cual pasarán sus bienes
en este último evento.
Los estatutos de las personas jurídicas tienen la fuerza

obligatoria de una ley para ella y sus miembros. Ellos
determinan la organización, el funcionamiento y la extinción de
las personas jurídicas. Sólo cuando ellos nada prevén sobre
estos puntos se aplican las disposiciones pertinentes del
Código Civil o del Reglamento, salvo que se trate de normas de
orden público, pues en tal caso ella prevalece.
Derecho Disciplinario
Disciplinario Corporativo
De acuerdo al artículo 554 “toda corporación tiene sobre
sus miembros el derecho de policía correccional que sus
estatutos le confieran y ejercerá este derecho de conformidad a
ellos.”
El poder disciplinario es uno de los medios de asegurar

los fines de la agrupación, y en su virtud la corporación
ostenta cierto poder jurídico de autoridad que le permite
aplicar sanciones a los miembros cuando cometen actos que
comprometen la finalidad o la buena marcha de la corporación.
Las sanciones que puede imponer la corporación son sólo

aquellas que se compadecen con su disciplina. Por ello no caben
las penas corporales ni las privativas de libertad.
Entre las sanciones más importantes que pueden imponer las

corporaciones a sus miembros figuran:
- La expulsión
- Las multas
- La pérdida de ciertos derechos
- Ciertas penas morales como la amonestación, la censura o

el llamado al orden.
131
De más está decir que en caso que la conducta del socio

revista los caracteres de delito, además de la sanción que
pueda imponer la corporación, tocará a los tribunales de
justicia imponer las penas del derecho penal.
Las “Injonctions”
Muchas veces los estatutos no preven la manera de
solucionar una situación determinada. En tal caso, el grupo
puede tomar, en vista de las conveniencias colectivas, una
decisión.
Las injonctions obligan como las cláusulas de los

estatutos.
Modificación de los Estatutos

En el caso de las corporaciones, la reforma de los
estatutos puede efectuarse por la Asamblea General
Extraordinaria, acordándose la modificación por los dos tercios
de los asistentes. La asamblea deberá celebrarse con la
asistencia de un notario u otro ministro de fe legalemente
facultado.
El acta de la asamblea en que se acordó la modificación

debe reducirse a escritura pública y las reformas deben
someterse a la aprobación del Presidente de la República, la
cual deberá concederse mediante Decreto Supremo, el que deberá
publicarse en el Diario Oficial.
En cuanto a las modificaciones que puedan requerir los

estatutos de las fundaciones, señala el reglamento de concesión
de personalidad jurídica, los administradores presentarán al
Presidente de la República un proyecto en el que se contengan
las modificaciones que sea necesario introducir, solicitud que
seguirá la misma tramitación que la establecida para la reforma
de los estatutos de las corporaciones.
Asimismo, el Presidente de la República podrá pedir la

complementación de los estatutos de las fundaciones creadas en
acto testamentario para asegurar la continuidad de la
administración y la efectiva separación de patrimonios con la
sucesión respectiva.
132
De las Personas
Representación y Voluntad de las Personas Jurídicas
La actividad de las personas jurídicas requiere siempre el

concurso de personas naturales. Ahora bien, en cuanto a la
calidad jurídica en que obran esas personas físicas la doctrina
ha propuesto dos teorías: la Teoría de la Representación y la
Teoría del Organo.
Teoría de la Representación
Ciertos autores, especialmente los que atribuyen carácter
ficticio a las personas jurídicas, afirman que las personas
físicas actúan en nombre de éstas como sus representantes.
Teoría del Organo

De acuerdo a esta teoría, las personas físicas que obran
por la persona jurídica no manifiestan una voluntad propia,
como lo presupone la representación, sino que exteriorizan la
voluntad de la persona jurídica de la que en su calidad de
órgano son parte integrante. No es pues el órgano el que obra
por la persona jurídica, sino que es la persona jurídica la que
obra a través del órgano.
Esta es la teoría más moderna y aceptada.
Representación de las Corporaciones y Fundaciones

De acuerdo con el derecho chileno, las corporaciones son
representadas por las personas a quienes la ley o las
ordenanzas respectivas, o a falta de unas y otras, un acuerdo
de la corporación ha conferido este carácter. (artículo 551)
En conformidad al artículo 563, la misma regla es

aplicable a las fundaciones, salvo que respecto de ellas no
cabe el acuerdo de los miembros porque la fundación carece de
miembros para tomar un acuerdo al respecto.
El Reglamento dispone que el Presidente del Directorio lo

será también de la corporación y la representará judicial y
extrajudicialmente y tendrá las demás atribuciones que los
estatutos señalen.
El Directorio debe contar por lo menos, con un presidente,

un secretario y un tesorero. Este órgano tiene como
atribuciones y deberes principales el dirigir a la corporación
133
y administrar sus bienes, citar a asamblea general ordinaria o

extraordinaria, cumplir los acuerdos la asamblea y rendir
cuenta por escrito a ésta de su actuación.
Conforme al artículo 552 “los actos del representante de

la corporación, en cuanto no excedan de los límites del
ministerio que se le ha confiado son actos de la corporación;
en cuanto excedan de estos límites, sólo obligan personalmente
al representante.” Dicha disposición es también extensiva a las
fundaciones, y no constituye sino aplicación del principio
general de la representación consagrado en el artículo 1448.
Voluntad de la Corporación: cómo se manifiesta

La corporación expresa su voluntad reunida en asamblea
general o junta general.
En efecto, dispone el artículo 550: “La mayoría de los

miembros de una corporación, que tengan según sus estatutos
voto deliberativo, será considerada como una sala o reunión
legal de la corporación entera.”
“La voluntad de la mayoría de la sala es la voluntad de la

corporación.”
“Todo lo cual se entiende sin perjuicio de las

modificaciones que los estatutos prescribieren a este
respecto.”
Las Asamblea General puede ser ordinaria o extraordinaria,

y los estatutos determinan el objeto de una y de otra.
Las Asambleas Ordinarias se celebrarán en las ocasiones y

con la frecuencia establecida en los estatutos. (normalmente
una vez al año)
Las Asambleas Extraordinarias tendrán lugar cada vez que

lo exijan las necesidades de la corporación, y en ellas sólo
podrán tomarse acuerdos relacionados con negocios indicados en
los avisos de citación. Sólo en Juntas Extraordinarias podrá
tratarse de la modificación de los estatutos y de la disolución
de la corporación.
Voluntad de las Fundaciones
134
De las Personas
Las fundaciones no tienen miembros y su voluntad no es

otra que la establecida por el fundador en el acto de fundación
o en los estatutos. Esta voluntad es la que deben realizar
fielmente los administradores.
Atributos
Atributo s de la Personalidad Jurídica
Los atributos de las personas jurídicas no difieren en el

fondo de los de las personas naturales. Ellos son:
1) Nombre
2) Nacionalidad
3) Domicilio
4) Patrimonio
5) Capacidad
1) Nombre
La denominación de la persona jurídica se la dan los

asociados o el fundador y debe indicarse en el acto
constitutivo o fundacional y en los estatutos.
Este nombre debe ser distinto del nombre de otras personas

jurídicas. El Reglamento señala que no se concederá
personalidad jurídica a corporaciones que lleven el nombre de
una persona natural o su seudónimo, a menos que ésta o sus
herederos consientan en ello expresamente mediante instrumento
privado autorizado por un notario o hubieren transcurrido 20
años después de su muerte.
2) Nacionalidad
Se discute en doctrina si las personas jurídicas tienen

nacionalidad.
Los que opinan afirmativamente dicen que la nacionalidad

es importante para determinar la legislación que la rige y su
condición legal.
135
Nuestra legislación no contempla el problema de la

nacionalidad e las sociedades y personas jurídicas en general,
pero sí existen disposiciones que se refieren a sociedades o
empresas nacionales y extranjeras.
De manera que corresponde aplicar el Código de Derecho

Internacional Privado o Código de Bustamante, de acuerdo con el
cual “la nacionalidad de origen de las corporaciones y
fundaciones se determinará por la ley del Estado que las
autorice o apruebe.” Más, como se ve, el Código de Bustamante
no se pronuncia respecto de la nacionalidad de las
corporaciones o fundaciones, sino que se limita a indicar la
legislación aplicable.
Tradicionalmente se ha concluido que son chilenas las

personas creadas en Chile, con arreglo a las leyes chilenas.
Sin embargo, se han propuesto otros criterios para

determinar la nacionalidad como son el asiento de los negocios
de la entidad; la nacionalidad de la mayoría de sus miembros o
el lugar en que se encuentren situados sus bienes.
3) Domicilio
Existe una doctrina negativa que afirma que las personas

jurídicas no tienen domicilio porque no residen en ninguna
parte y no son capaces de la intención de permanecer en un
lugar. Concluyen, sin embargo, que la sede del establecimiento
hace las veces de domicilio.
La doctrina contraria reconoce domicilio a las personas

jurídicas pues presentan un centro de sus operaciones y ocupan
un lugar en el espacio donde de las considera ubicadas para
todos los efectos jurídicos.
En nuestro ordenamiento, el Reglamento de Concesión de

Personalidad Jurídica señala que los estatutos de la entidad
deben indicar el domicilio de la corporación o fundación.
El domicilio de las personas jurídicas es el que señalan

sus estatutos. Si estos nada dicen, se entiende que es el
asiento principal, esto es, el lugar donde se halle la sede
principal de sus negocios o intereses.
136
De las Personas
Dentro de nuestra legislación se admite la pluralidad de

domicilio y es indudable que las personas jurídicas pueden
tener varios.
Conforme al artículo 142 del COT “cuando el demandado

fuere una persona jurídica, se reputará por domicilio, para el
objeto de fijar la competencia del juez, el lugar donde tenga
su asiento la respectiva corporación o fundación. Y si la
persona jurídica demandada tuviere varios establecimientos,
comisiones u oficinas que la representen en distintos lugares,
como sucede con las sociedades comerciales, deberá ser
demandada ante el juez del lugar donde exista el
establecimiento, comisión u oficina que celebró el contrato o
que intervino en el hecho a que da origen el juicio.”
4) Patrimonio
Las personas jurídicas, como sujetos de derecho que son,

tienen un patrimonio propio e independiente del de sus
miembros, el que les permite desarrollar la actividad necesaria
para la consecución de sus fines.
Existe, entonces, lo que se conoce como Principio de la

Separación de los Patrimonios, en cuya virtud:
- Lo que pertenece a una corporación, no pertenece ni en

todo ni en parte a ninguno de los individuos que la
componen; lo que pertenece a la fundación no pertenece ni
en todo ni en parte al fundador, beneficiarios o
administradores (artículos 549 y 563) De ahí que al
disolverse la corporación, los asociados no tienen derecho
a dividirse los bienes de ella.
- Recíprocamente, las deudas de la corporación no dan

derecho para demandarlas en todo o parte a ninguno de los
individuos que componen la corporación, ni dan acción
sobre los bienes propios de ellos, salvo que se hayan
obligado conjuntamente o solidariamente con la corporación
u otorgado garantías sobre bienes propios. Lo mismo rige,
adecuadamente, en las fundaciones.
De acuerdo al artículo 549 “los miembros pueden,

expresándolo, obligarse en particular, al mismo tiempo que la
corporación se obliga colectivamente; y la responsabilidad de
los miembros será entonces solidaria, si se estipula
expresamente la solidaridad.”
137
“Pero la responsabilidad no se extiende a los herederos,

sino cuando los miembros de la corporación los hayan obligado
expresamente.”
Respecto a este último inciso, se discute su alcance. Don

Luis Claro Solar y Alessandri Rodríguez estiman que no es
necesario que se diga expresamente que los herederos quedan
obligados; basta que del contexto del contrato a parezca que
los miembros de la corporación que acceden al contrato no se
han obligado únicamente como miembros de ésta.”
No opina lo mismo Pedro Lira Urquieta, según quien aunque

la obligación de los miembros haya sido personal no comprometen
a los herederos sino cuando expresamente hayan convenido en
obligarlos.
5) Capacidad
Una tendencia doctrinaria reconoce a las personas

jurídicas sólo una capacidad restringida, que es determinada
por la ley y se limita a los derechos patrimoniales.
Otra tendencia, que es la predominante, reconoce a las

personas jurídicas una capacidad amplia que sólo encuentra
limitaciones en la naturaleza misma del ente abstracto y en las
disposiciones expresas de la ley.
El Código Civil chileno se inspira en este último

criterio, como se desprende de sus disposiciones, y en
particular del artículo 545 que señala expresamente que las
personas jurídicas son capaces de ejercer derechos y contraer
obligaciones civiles, sin circunscribir dicha capacidad a
determinadas especies de derechos u obligaciones.
Ahora bien, en atención a la naturaleza abstracta de las

personas jurídicas, es claro que ellas no son capaces de
derechos que presuponen la individualidad física o humana, como
los derechos de familia. No se concibe que una persona jurídica
contraiga matrimonio o exija alimentos.
Sin embargo, a este último respecto existen algunas

excepciones, y así, por ejemplo, la Ley de Bancos permite que
éstos puedan desempeñarse como guardadores de ciertas personas
y para ciertos y determinados actos.
138
De las Personas
En algunos sistemas legales se establecen restricciones en

cuanto a la adquisición de ciertos bienes por la persona
jurídica. En Chile, el artículo 556 del CC señala expresamente
que las corporaciones pueden adquirir toda clase de bienes;
regla aplicable también a las fundaciones.
No cabe duda, por otra parte, que la persona jurídica es

capaz de ser parte en un juicio. La representación judicial de
la corporación corresponde al Presidente de su Directorio.
Las personas jurídicas, sin embrago, no pueden ser

testigos; si lo son sus miembros quienes obran en ese caso a
nombre propio y por su condición de persona física.
Ahora, en cuanto a la capacidad para prestar confesión,

ella corresponde ejercerla a quien tenga la representación
judicial de la persona jurídica con todas las facultades del
artículo 7° del CPC.
Responsabilidad de las Personas Jurídicas

En esta materia hay que distinguir entre la
responsabilidad penal y la responsabilidad civil que le pueda
afectar. Y dentro de la responsabilidad civil se debe
distinguir nuevamente la responsabilidad contractual de la
extracontractual.
RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
Esta materia ha sido ampliamente discutida.
Una tendencia estima inconcebible la capacidad delictual

penal y, por consiguiente, la responsabilidad penal de las
personas jurídicas. Se invocan los siguientes argumentos:
1) Sólo es punible el hombre como ser individual. Todo lo

que se considera como delito de la persona jurídica es
siempre sólo el delito de sus miembros o
representantes. Esta idea es consecuencia de la Teoría
de la ficción.
2) El principio de la personalidad de las penas, uno de

los fundamentos del Derecho Penal moderno, el cual se
opone a que se traslade de una persona a otra la pena
en que se ha incurrido. Castigar a una persona jurídica
como culpable de un delito, dice Savigny, sería violar
139
el gran principio del Derecho Penal que exige la

identidad del delincuente y del condenado.
3) La comisión de un delito es extraña a la esencia y al

fin de la persona jurídica.
Otros autores afirman que es injusto que el individuo que

obra como órgano de la persona jurídica sea castigado en cuanto
a individuo pues el delito lo ha cometido en su carácter de
órgano de la persona jurídica. Si los órganos exteriorizan la
voluntad de la persona jurídica, lógico es que a ella afecte la
pena.
Por cierto, señalan, las personas jurídicas no son capaces

de todos los delitos; quedan excluidos los que requieren de un
organismo físico, como el homicidio. Pero asimismo, pueden
perfectamente incurrir en violaciones o contravenciones
variadas: infracciones de leyes tributarias, de sanidad, etc. Y
en estos casos no existe inconveniente para aplicarles las
penas compatibles con su naturaleza: comiso, multas, clausuras,
cancelación de la personalidad jurídica, etc.
En nuestro derecho, por disposición del Código de

Procedimiento Penal, que en su artículo 39 establece que “la
acción penal, sea pública o privada, no puede dirigirse sino
contra los personalmente responsables del delito o cuasidelito.
La responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las
personas naturales. Por las personas jurídicas responden los
que hayan intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la
responsabilidad civil que afecte a la corporación en cuyo
nombre hayan obrado.”
RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL
La responsabilidad contractual es el la que se produce por

el incumplimiento de las obligaciones contraidas en virtud de
un contrato.
Hoy no se cuestiona que el dolo o culpa contractual de los

órganos o representantes recae sobre la persona jurídica. Si la
ley confiere a las personas jurídicas la capacidad para
contratar, justo resulta que respondan del incumplimiento de
esos contratos.
140
De las Personas
RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL
La responsabilidad extracontractual es la que se origina

de los delitos y cuasidelitos civiles. Conforme al artículo
2314 el que ha cometido un delito o cuasidelito civil, tiene la
obligación de indemnizar los perjuicios que ese delito o
cuasidelito haya originado.
Antiguamente se negaba la responsabilidad civil delictual

o cuasidelictual de las personas jurídicas. Se decía que la
persona jurídica no tiene por fin cometer delitos y que los
actos ilícitos de sus administradores no pueden alcanzarlas
porque exceden el límite del mandato que les ha sido conferido.
Hoy en día la regla aceptada es que la persona jurídica

responde de todos los delitos o cuasidelitos civiles cometidos
por sus órganos, representantes agente de que se trate actuando
en calidad de tales. Si la persona actúa a título personal y no
en su carácter de órgano o representante, no existe
responsabilidad de la persona jurídica.
En nuestra legislación hay texto legal expreso que

consagra la responsabilidad civil extracontractual de las
personas jurídicas. El artículo 39 del CPP señala que por las
personas jurídicas responden las personas naturales que hayan
intervenido en el delito o cuasidelito, sin perjuicio de la
responsabilidad civil que afecte a la corporación en cuyo
nombre hubieren obrado.
Las personas jurídicas están, pues, obligadas a indemnizar

los daños que causen con dolo o culpa las personas naturales
que obren en su nombre o representación o que estén a su
cuidado o servicio.
Ahora bien, la responsabilidad de la persona jurídica no

excluye la responsabilidad individual de las personas naturales
que, como miembros del órgano, ejecutaron el hecho doloso o
culpable. El delito o cuasidelito engendra, junto a la
responsabilidad civil de la persona jurídica, la de las
personas naturales que lo cometieron.
La doble responsabilidad se desprende del artículo 39 del

CPP, pues de acuerdo a él, las personas naturales son
responsables del acto punible que cometieron, sin perjuicio de
la responsabilidad civil que afecte a la corporación en cuyo
nombre hayan obrado, y de todo delito nace no sólo acción penal
para el castigo del culpable, sino que puede también nacer una
141
acción civil para obtener la reparación del daño causado con el

delito.
La responsabilidad civil es solidaria, de modo que la

indemnización pude exigirse en su totalidad respecto de
cualquiera de los obligados, la persona jurídica o las personas
naturales que concurrieron al hecho ilícito, y de modo que la
indemnización de uno de los deudores libera también al otro
frente el acreedor (la víctima)
La persona jurídica condenada a reparar el daño causado

por el delito o cuasidelito cometido por sus órganos o agentes,
tiene derecho para ser indemnizada íntegramente por las
personas naturales que lo cometieron, de acuerdo con las reglas
que gobiernan la responsabilidad extracontractual.
La Persona Jurídica como Sujeto Delictual Pasivo

Nadie duda que la persona jurídica puede ser víctima de
delitos y cuasidelitos civiles. También puede serlo de delitos
y cuasidelitos penales, excepto de aquellos que hace imposible
su naturaleza.
Extinción de las Personas Jurídicas
Si bien por la razón misma de su constitución y por la

independencia de la vida de sus miembros o de sus
administradores, las personas jurídicas tienden a perpetuarse
indefinidamente, pueden igualmente extinguirse.
La disolución de las personas jurídicas puede ser

voluntaria o por disposición de autoridad.
a) Disolución Voluntaria
Los asociados de la corporación o los administradores de
la fundación pueden tomar la iniciativa para disolver el ente;
pero no pueden por su sola voluntad decretar la extinción de la
personalidad jurídica.
De acuerdo al artículo 559 “las corporaciones no pueden

disolverse por sí mismas, sin la aprobación de la autoridad que
legitimó su existencia.”
Esta disposición es aplicable, adecuadamente, a las

fundaciones en conformidad a lo ordenado por el artículo 563.
142
De las Personas
Conforme al reglamento de concesión de personalidad jurídica, a

petición de sus administradores, a la cual deberá acompañarse,
reducida a escritura pública, el acta del Directorio o Consejo
Directivo en que conste el acuerdo, el Presidente de la
República podrá cancelar la personalidad jurídica de una
fundación.
De acuerdo con el artículo 550, y si no se dispone otra

cosa en los estatutos, bastaría el voto de la mayoría de la
sala para acordar la disolución de la persona jurídica y
proponérsela a la autoridad que legitimó su existencia. En
conformidad al Reglamento, sin embargo, si los estatutos no
disponen otra cosa, sólo por los dos tercios de los miembros de
la corporación puede acordarse su disolución.
Adoptado el acuerdo, conforme a las reglas estatutarias o

reglamentarias del caso y según corresponda, la solicitud de
disolución queda sometida a los mismos trámites de la solicitud
de concesión de personalidad jurídica. (artículo 26 del
Reglamento)
De acuerdo al artículo 27 del Reglamento de Concesión de

Personalidad Jurídica el decreto que aprueba la disolución la
corporación deberá publicarse en el Diario Oficial y sólo
producirá desde la fecha de su publicación.
La disolución también puede tener lugar en los casos en

que se realizan o tiene lugar los acontecimientos previstos en
los estatutos como causas de disolución.
Estos casos de disolución deben asimilarse a la disolución

voluntaria, puesto que cada asociado al entrar al grupo,
implícitamente los ha consentido.
b) Disolución por Disposición de Autoridad

Las personas jurídicas pueden ser disueltas por la
autoridad que legitimó su existencia o por disposición de la
ley, a pesar de la voluntad de sus miembros, si llegan a
comprometer la seguridad o los intereses del Estado, o no
corresponden al objeto de su institución (artículo 559 inciso
2°)
Conforme al Reglamento de Concesión de Personalidad

Jurídica el Presidente de la República podrá cancelar la
personalidad jurídica a una corporación desde el momento en que
la estime:
143
- contraria a las leyes
- al orden público o a las buenas costumbres
- no cumpla con los fines para que fue constituida
- incurra en infracciones graves a sus estatutos.
Dichos preceptos consagran el poder del Estado bajo un

doble aspecto, por una parte, su facultad fiscalizadora para
controlar el funcionamiento de las corporaciones y por la otra
su poder de policía para velar por la seguridad y los intereses
públicos, suprimiendo las corporaciones que estime peligrosas.
Debe tenerse presente que el decreto que dispone la

disolución de la persona jurídica puede ser dejada sin efecto
si se probare, dentro de los 3 meses siguientes a la fecha de
publicación del decreto de cancelación, que ella fue producto
de un error de hecho.
Para estos efectos, el Ministerio de Justicia podrá

practicar por sí o través de otras dependencias del Estado, la
correspondiente investigación para verificar los hechos
justificativos de la cancelación, como asimismo, para constatar
la existencia del error de hecho mencionado.
¿Se extingue la Corporación si llegan a faltar todos sus miembros?

Nuestro Código Civil, al efecto dispone que “si por muerte
u otros accidentes quedan reducidos los miembros de una
corporación a tan corto número que no puedan ya cumplirse los
objetos para que fue instituida, o si faltan todos ellos, y los
estatutos no hubieren prevenido el modo de integrarla o
renovarla en estos casos, corresponderá a la autoridad que
legitimó su existencia dictar la forma en que haya de
efectuarse la integración o renovación.” (artículo 560)
Don Luis Claro Solar estima que la renovación de sus

miembros importa una nueva corporación.
Don Arturo Alessandri opina, por el contrario que es la

misma corporación que reanuda su vida. Se basa en dos
consideraciones:
- El artículo 560 aparece inspirado por Savigny
144
De las Personas
- La citada disposición admite la renovación de los miembros

por prescripción de los estatutos y no exige solicitar
nuevamente personalidad jurídica; la autoridad no viene
sino a suplir la omisión de los estatutos.
Falta o Reducción de los Administradores de las Fundaciones

En estos casos debe procederse a la renovación o
integración del Consejo Administrativo, conforme a las reglas
señalas para la falta o reducción de los miembros de las
corporaciones en virtud del artículo 560 en relación con el
563.
Causal propia de extinción de las Fundaciones

Nuestro Código Civil establece una causal de extinción
propia de las fundaciones: estas perecen por la destrucción de
los bienes destinados a su manutención. (artículo 564)
Destino de los Bienes de la Persona Jurídica Disuelta
Disuelta una corporación o fundación, se dispondrá de sus

propiedades en la forma que para este caso hubiere previsto sus
estatutos.
Los estatutos pueden señalar directa y determinadamente el

destino de los bienes, o indirectamente, como si dijeran que el
patrimonio se aplicará a las corporaciones que señale la última
asamblea general, o las que indique el Presidente de la
República.
Claro Solar estima, y así lo han resuelto los tribunales,

que nuestro Código no admite que los estatutos establezcan que
los bienes de la corporación disuelta se repartan entre sus
miembros, pues considera contradictoria esta idea con el
principio que establece una separación patrimonial completa
entre la corporación y sus miembros y con la abstención de todo
fin de lucro de parte de estos.
Si en los estatutos no se hubiere prescrito la forma en

que se debe disponer de las propiedades de la corporación o
fundación, después de disueltas, dichas propiedades
pertenecerán al Estado, con la obligación de emplearlas en
objetos análogos a los de la institución y tocará al Presidente
de la República señalarlos.
145

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Indice

Los métodos de interpretación.......................................................................................... 45

b) Personas Jurídicas ...................................................................................................... 112

INTRODUCCIÓN AL DERECHO CIVIL

Lo anterior hace que, en ciertas materias, la distinción

Derecho Público: son aquellos principios y reglas que

Derecho Privado: son aquellos principios y reglas que

Es frecuente confundir las normas de derecho público con

Norma de Orden Público: son todas aquellas que se

Así, por ejemplo, la mayor parte de las normas de familia

Las normas de orden público pueden encontrarse tanto en el

El problema es cómo diferenciar las normas de orden

Por ejemplo, el contrato de compraventa se encuentra

En cambio, en el caso del matrimonio, los sujetos son

Lo anterior obedece a que la norma de orden público

En el caso de las normas de orden privado sólo se protegen

El Derecho Civil es una rama del derecho privado, pero no

Ambas ramas regulan las relaciones de los particulares

Considerando todo lo anterior, resulta difícil la

Derecho Civil: es un conjunto de normas jurídicas

Esta noción o concepto de derecho civil es propia de los

1. Es un derecho común, es decir, rige la totalidad de los

2. Es un derecho supletorio, es decir, las normas del

3. Es un derecho que se aplica a las personas en cuanto

4. En general, las normas del derecho civil pueden ser

Dentro de las clasificaciones de los contratos existe una

No obstante esta característica, existen ciertas normas en

Conforme a lo anterior, se señala que en Derecho

El Principio de Autonomía de la voluntad, que permite a

Evolución del Derecho Civil

El Derecho Civil actualmente existente es el producto de

El origen del derecho civil lo encontramos en el derecho

Con la evolución histórica comienzan a adquirir mayor

Luego se llega a un periodo de codificación, siendo una

identificación entre el Derecho Civil y el Código Civil. Pasa a

Pero al poco tiempo, el Derecho Privado se disgrega en dos

Por lo anterior, el Código Civil no es el Derecho Civil,

El Derecho Civil, por ser el derecho común por excelencia,

- normas sobre la personalidad

- normas sobre familia

- normas sobre el patrimonio

Las reglas referentes a la Personalidad dicen relación con

Las normas referentes a la Familia, regulan la formación y

Las reglas sobre el Patrimonio, por su parte, dicen

El Derecho Civil Chileno ha experimentado también una

1. El llamado Derecho Antiguo, que comprende las normas

2. El Periodo Intermedio, que comprende el lapso que va

3. Derecho Nuevo, que va desde la promulgación del Código

Por razones administrativas, el rey creó el llamado

Las normas fueron tantas, que se hacía engorrosa tanto su

Después de esta recopilación, se siguieron dictando normas

- Primero se aplicaban las normas legales dictadas por el

- Luego, se aplicaba la recopilación de Indias

- Luego, la Novíssima Recopilación de leyes de España

- Enseguida, las Leyes de Estilo

- Después, el Fuero Real.

- Enseguida, el Fuero Juzgo.

- Por último, las Siete Partidas.

Esta era la regulación de la Legislación imperante en

Un Código es una ordenación sistemática de reglas

Génesis del Código Civil

El año 1831 el Senado solicita al Supremo Gobierno que se

Ese mismo año, el Ministro Portales, en una nota dirigida