Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 5563995

OPINIÓN Nº 036-2015/DTN

Entidad: Gobierno Regional de Cajamarca

Asunto: Ejecución de la garantía de Fiel Cumplimiento en forma de

retención

Referencia: Documento s/n de fecha 24.SEP.2014

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, El Presidente del Gobierno Regional de

Cajamarca, formula varias consultas relacionadas con la ejecución de la garantía de fiel
cumplimiento del contrato en forma de retención.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados
entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo
dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-
2008-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “¿Cuál sería el procedimiento para ejecutar las garantías de fiel cumplimiento en
forma de retención?”. (sic)
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2.1.1 De acuerdo con lo establecido en el artículo 141 del Reglamento, previamente a la

suscripción del contrato, el postor ganador de la Buena Pro debe presentar a la
Entidad, además de los documentos exigidos en las Bases, las garantías exigidas por
la Ley, salvo casos de excepción.

Las garantías, a las cuales hace referencia el citado artículo son las establecidas en el
artículo 39 de la Ley, siendo estas: (i) la garantía de fiel cumplimiento del contrato,
por la suma equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato original (de
acuerdo con lo indicado en el artículo 158 del Reglamento); (ii) la garantía por los
adelantos, por un monto idéntico al del adelantado otorgado; y (ii) la garantía por el
monto diferencial de la propuesta. Tales garantías deben ser incondicionales,
solidarias, irrevocables y de realización automática en el país al solo requerimiento
de la respectiva Entidad, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten, las
mismas que deberán estar dentro del ámbito de supervisión de la Superintendencia de
Banca y Seguros o estar consideradas en la última lista de Bancos Extranjeros de
primera categoría que periódicamente publica el Banco Central de Reserva.

2.1.2 Ahora bien, el quinto párrafo del artículo 39 de la Ley, indica que "En los contratos
periódicos de suministro de bienes o de prestación de servicios, así como en los
contratos de ejecución y consultoría de obras que celebren las Entidades con las
Micro y Pequeñas Empresas, estas últimas pueden otorgar como garantía de fiel
cumplimiento el diez por ciento (10%) del monto total a contratar, porcentaje que
será retenido por la Entidad.

En el caso de los contratos para la ejecución de obras, tal beneficio sólo es

procedente cuando:

a) Por el monto, el contrato a suscribirse corresponda a un proceso de selección de

adjudicación de menor cuantía, a una adjudicación directa selectiva o una
adjudicación directa pública.
b) El plazo de ejecución de la obra sea igual o mayor a sesenta (60) días calendario.
c) El pago a favor del contratista considere, al menos, dos (2) valorizaciones
periódicas en función del avance de la obra."

Dicho dispositivo recoge lo establecido en el artículo 21 de la Ley Nº 28015, Ley de

Promoción y Formalización de la Micro y Pequeña Empresa, que prescribe que:

“…En los contratos de suministro periódico de bienes o de prestación de servicios

de ejecución periódica, distintos de los de consultoría de obras, que celebren las
MYPE, éstas podrán optar, como sistema alternativo a la obligación de presentar la
garantía de fiel cumplimiento, por la retención de parte de las Entidades de un
porcentaje de un diez por ciento (10%) del monto total del contrato.

La retención de dicho monto se efectuará durante la primera mitad del número total
de pagos a realizarse, de forma prorrateada, en cada pago, con cargo a ser devuelto
a la finalización del mismo…”.
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Asimismo, el segundo párrafo del artículo 155 del Reglamento, precisa que "En los
casos que resulte aplicable la retención del diez por ciento (10%) del monto del
contrato original como garantía de fiel cumplimiento, dicha retención se efectuará
durante la primera mitad del número total de pagos a realizarse, de forma
prorrateada, con cargo a ser devuelto a la finalización del mismo."

Como puede observarse, las disposiciones citadas consagran un beneficio consistente

en que las Micro y Pequeñas Empresas (MYPES) que ganen la Buena Pro en un
proceso de selección opten por elegir un sistema de garantía alternativo al establecido
de forma general (presentación de una garantía emitida por una empresa dentro del
ámbito de supervisión de la SBS o considerada en la última lista de Bancos
extranjeros de primera categoría que publica periódicamente el BCR) que consiste en
que la Entidad constituya un depósito, afectando un porcentaje de los pagos a cuenta
que le corresponden al contratista durante la ejecución del contrato. Por ello, en
virtud del citado beneficio, las MYPES no se eximen de constituir la garantía de fiel
cumplimiento de contrato, sino que optan por utilizar el referido mecanismo
alternativo.

2.1.3 Precisado lo anterior, el artículo 164 del Reglamento enumera los supuestos en los
cuales, corresponde ejecutar las garantías otorgadas por el contratista, precisando que
estas se ejecutaran a simple requerimiento de la Entidad. El artículo 39 de la Ley
indica que en virtud de la realización automática, las empresas emisores de estas
garantías no pueden oponer excusión alguna a la ejecución de las garantías, debiendo
limitarse a honrarlas de inmediato, dentro del plazo máximo de tres (3) días.

Por su parte, en el caso de las MYPES, cuya garantía se constituye en una retención,
si bien la normativa de contrataciones del Estado, no ha previsto un procedimiento
especifico para su ejecución. Debe entenderse que al tratarse de una retención
efectuada por la propia Entidad, de darse el caso que el contrato sea resuelto y esta
decisión quede consentida, La Entidad se encontrará facultada para conservar los
montos retenidos, ejecutándose de esta forma la garantía de fiel cumplimiento del
contrato.

2.2 "¿Cuál sería el monto a ejecutar de la garantía de fiel cumplimiento en forma de

retención luego que la resolución del contrato quedaría firme?" (sic).

Como se ha señalado al absolver la primera consulta, la garantía de fiel

cumplimiento se otorga por un monto equivalente al diez por ciento (10%) del monto
del contrato original. En el caso de las MYPES la retención se efectúa por este
mismo porcentaje.

Por su parte, el artículo 164 del Reglamento, en su numeral 2, precisa que la garantía
de fiel cumplimiento del contrato, se ejecuta en su totalidad, sólo cuando la
resolución por la cual la Entidad resuelve el contrato por causa imputable al
contratista, haya quedado consentida o cuando por laudo arbitral consentido y
ejecutoriado se declare procedente la decisión de resolver el contrato.

En dicho sentido, de haberse resuelto el contrato por causa imputable al contratista y

consentida dicha resolución; sea que se trate de una MYPE o no, la garantía deberá
ejecutarse en su totalidad, es decir, por el íntegro del monto establecido, el diez por
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ciento (10%) del monto del contrato original.

2.3 "¿Sería posible exigir al contratista completar la garantía de fiel cumplimiento en

forma de retención en caso no haya alcanzado el monto establecido en las normas
de contratación pública?" (sic).

De acuerdo con lo referido en segundo párrafo del artículo 155 del Reglamento, en el
caso de las MYPES, de constituirse la garantía de fiel cumplimiento del contrato a
través de la retención, esta se efectuará durante la primera mitad del número total de
pagos a realizarse, de forma prorrateada.

En esa medida, si el contrato es resuelto por causa imputable al contratista y esta

decisión queda consentida, la Entidad se encontrará facultada para ejecutar la
garantía en su totalidad.

Por tanto, de resultar que la retención no ha terminado de hacerse efectiva, al tratarse

de contratos de suministro periódico de bienes o de prestación de servicios de
ejecución periódica, así como aquellos contratos de ejecución obra en los cuales
procede la garantía en forma de retención, la Entidad podrá descontar el monto
faltante de la garantía de fiel cumplimiento, de los pagos pendientes a cuenta del
contratista hasta llegar a completar el total de la suma equivalente al diez por ciento
(10%) del monto del contrato original.

Sin embargo, de no existir pagos pendientes a cuenta del contratista, la Entidad está
facultada para requerir al contratista el monto restante que complete la garantía de
fiel cumplimiento del contrato en su totalidad.

Sin perjuicio de ello, es importante recordar que las garantías cumplen una doble
función: compulsiva y resarcitoria1. Es compulsiva, pues lo que pretenden es
compeler u obligar al contratista a cumplir con todas sus obligaciones contractuales,
bajo apercibimiento de ser ejecutadas por la Entidad. Asimismo, es resarcitoria, pues
lo que se pretende con su ejecución es indemnizar a la Entidad por los eventuales
daños que haya sufrido debido al incumplimiento del contratista.

En dicho sentido, la normativa de contrataciones del Estado ha establecido que el

mecanismo específico que tiene la Entidad para proteger sus intereses en el supuesto
que el contrato haya sido resuelto por causas imputables al contratista, consiste en la
ejecución de tales garantías en su totalidad.

Es así, que de constituirse la garantía de fiel cumplimiento en forma de retención,

toda Entidad debe cautelar que las retenciones se efectúen durante la primera mitad
del número total de pagos a realizarse, aplicando un prorrateo eficaz, de forma tal
que la garantía se concrete y la Entidad no quede desprotegida ante una posible
resolución del contrato.

3. CONCLUSIONES

3.1 En el caso de las MYPES, cuya garantía se constituye en una retención, de darse el
1
De conformidad con la Opinión N° 077-2012/DTN.
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caso que el contrato sea resuelto y esta decisión quede consentida, la Entidad se
encontrará facultada para conservar los montos retenidos, ejecutándose de esta forma
la garantía de fiel cumplimiento del contrato.

3.2 De haberse resuelto el contrato por causa imputable al contratista y consentida dicha
resolución; sea que se trate de una MYPE o no, la garantía deberá ejecutarse en su
totalidad, es decir, por el integro del monto establecido, el diez por ciento (10%) del
monto del contrato original.

3.3 Resuelto el contrato y consentida dicha decisión, de resultar que la garantía

constituida en forma de retención no ha terminado de hacerse efectiva, la Entidad
podrá descontar el monto faltante de la garantía de fiel cumplimiento, de los pagos
pendientes a cuenta del contratista hasta llegar a completar el total de la suma
equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato original. Caso contrario,
de no existir pagos pendientes a cuenta del contratista, la Entidad está facultada para
requerir al contratista el monto restante que complete la garantía de fiel
cumplimiento del contrato en su totalidad.

Jesús María, 6 de marzo de 2015

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ

Director Técnico Normativo

NFP/