SEMANA 1

MÓDULO 1
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FILOSOFÍA DEL DERECHO:

EL CONCEPTO DE DERECHO Y
LA FILOSOFÍA DEL DERECHO
HASTA EL SIGLO XVIII.

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EL CONCEPTO DE DERECHO Y LA FILOSOFÍA HASTA EL SIGLO XVIII

Pensamos y hablamos de lo jurídico desde ciertos presupuestos y con la finalidad de la búsqueda de la

verdad y la justicia. Para tomar una posición desde el conocimiento, es vital retrotraernos al modo de
pensar, interpretar y aplicar el derecho a través del tiempo, analizando las concepciones de los más
prestigiosos filósofos, para poder confrontar, determinar y comprender de qué hablamos cuando
hablamos de Derecho

OBJETIVO :

El propósito de este primer módulo es despertar una mirada atenta y profunda al objeto de estudio de
la materia, con la finalidad de tomar conciencia a modo de futuros operadores jurídicos como el
concepto de Derecho se relaciona con la problemática de la sociedad.

LA FILOSOFÍA :

La Filosofía, significa etimológicamente, amor a la sabiduría, término utilizado por primera vez por
Pitágoras de Samos (572- 500 a. de C.) quien definió su ocupación como filósofo, no sophos (sabio),
considerado qué esto era reservado sólo a Dios.

Santo Tomás de Aquino explicó que el nombre de sabio se cambió por el de filósofo y el nombre de
sabiduría por el de filosofía. Sabiduría alude a un claro matiz de excelencia.

En la actualidad se emplea el término sabio, para referir a alguien de conducta prudente en la vida, pero
también en conocimientos amplios y profundos.

En tiempos remotos, aludía a un saber universal, que comprendía saber científico. Es decir, que no
existía un saber diferenciado entre Filosofía y Ciencias. A medida que avanzaron los conocimientos, se
fueron desglosando las diversas ciencias, como el saber geométrico con Euclides (entre el 300 y 260 a.
de C. aproximadamente) y también en Alejandría la Anatomía y la Fisiología como ciencias autónomas.

Con el Cristianismo, la Teología o tratado de Dios, pasó a formar otro saber particular.

La Filosofía trata del saber a la luz de los primeros principios, de las razones últimas, explicativas de las
todas las cosas y todos los entes. Es universal, un saber que se refiere a todo lo que existe, real o
idealmente.

Filosofía es conocimiento por los principios, con un método propio de análisis y deducción a partir de
ésos primeros principios. El saber filosófico se inicia cuando la inteligencia forma a partir de datos de la
experiencia, de hechos concretos, realidades externas e internas, y a raíz de esos datos, forma mediante
la abstracción, los conceptos o las ideas.

El análisis de las ideas la dirige hacia las causas y los principios.

Para los antiguos filósofos griegos la Filosofía comprendía el saber científico como el filosófico. Así
Platón (428-347 a. de C.) distinguió la Dialéctica que llamamos Lógica y comprendía la teoría del
conocimiento como la Metafísica, luego la Física que se ocupaba de las ciencias particulares como la
Filosofía de la naturaleza. Por último la Etica, el saber que versa sobre el comportamiento humano.

¿Qué diferencia a las ciencias de la Filosofía?.

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Las ciencias sólo circunscriben el objeto de estudio por sectores de la realidad, la Filosofía estudia la
totalidad de los entes del Universo y por ello es un saber universal. Las explicaciones científicas no van
más allá de las causas o razones segundas, explican un fenómeno o una relación, por ejemplo, en las
matemáticas. La Filosofía profundiza en el objeto formal propio del saber, las causas o razones últimas.

El método de estudio de la ciencia es la observación, tal como lo hacen las relativas a la naturaleza, por
ej., la Biología y la experimentación o la deducción en la Matemática, pero siempre partiendo de
axiomas o postulados. Los problemas filosóficos del derecho, no podemos tratarlos con el método que
utiliza la ciencia del derecho.

LA FILOSOFÍA DEL DERECHO:

En palabras de Javier Hervada, ilustre profesor español, explica que ésta disciplina no requiere con
exactitud una definición, porque no es más, como lo expresa su nombre, que la Filosofía aplicada o
referida al derecho, “es el conocimiento de la realidad jurídica en sus últimas causas y en su más íntimo
ser”. (Lecciones de Filosofía del Derecho, Vol I, Ediciones de Universidad de Navarra, Pamplona, 1990,
pág. 28 y ss.)

Una posible enunciación es la definición de la Filosofía del derecho en armonía con lo que es Filosofía
en general, como la disciplina que estudia el derecho a la luz de sus principios o razones últimas.

Los temas principales de ésta disciplina son: el concepto y la idea del derecho.

Diferenciada la Filosofía, de la “Ciencia del derecho” que estudia lo que se ha “establecido” como
derecho, nos encauzamos al estudio de la “norma jurídica” que sirve para expresar el derecho a fin de
que este alcance obligatoriedad.

Por último cabe mencionar una división medular: El derecho natural y el derecho positivo.

Respecto de éste último, la Filosofía del derecho sólo expone su definición y sus fundamentos. Lo demás
es propio de la Ciencia Jurídica.

LA FORMA DE PENSAR FILOSÓFICO:

El método empleado por casi todos los “iusfilósofos” es deductivo ya que prescinde de toda experiencia,
es decir, deja de lado el examen de los llamados fenómenos jurídicos (tales como leyes, decretos, fallos,
etc.) para buscar la definición de Derecho y partir de verdades anteriores abstractas y evidentes. Debido
a que el derecho es un suceso que pertenece al mundo del ser, no es posible derivar el concepto del
derecho inductivamente, empíricamente de los fenómenos jurídicos, pues para esto sería necesario que
estos fenómenos empezasen por ser conocidos como tales, como fenómenos “derecho”. Por lo tanto, el
concepto del derecho, es un concepto a priori, que sólo puede ser obtenido por la vía deductiva.

Síntesis de la concepción del derecho a través de los siglos

En principio y por utilidad pedagógica, desarrollaremos una rígida división, para luego con el avance de
las clases, profundizar en los matices de escuelas y concepciones del objeto de estudio.

REALISMO CLÁSICO DESDE ARISTÓTELES A SANTO TOMÁS DE AQUINO:

El eje de la obra “Antígona” gira en torno al cumplimiento del imperativo legal impuesto por el hombre y
el imperativo divino de aquélla época. Lo que más adelante en la historia de la Filosofía del derecho,
será denominado lo Justo Positivo y lo Justo Natural. En Antígona se enfrentan dos nociones del deber:
la familiar, caracterizada por el respeto a las normas religiosas y que representa Antígona, y la civil,

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caracterizada por el cumplimiento de las leyes del Estado y representada por Creonte. Además se
establece una oposición entre el modo en que las dos hermanas, Antígona e Ismene, se enfrentan a un
mismo problema.

Desde el llamado “Derecho Clásico”, que fue elaborado por la obra de Aristóteles (384-322 a de C.) cuya
obra principal fue “Etica a Nicómaco”, “Etica a Eudemo” y “Gran Etica

Los justos romanos, como Marco Tulio Cicerón (106 a. de C. a 43 d. de C.) considerado el primer filósofo
del derecho, aunque su doctrina está tomada de diversas fuentes como el platonismo, aristotelismo y
estoicismo, su principal legado es “El tratado de las leyes”.

Santo Tomás de Aquino (1225-1274) quien adaptó el aristotelismo al pensamiento cristiano. De su obra
podemos mencionar la “Summa contra gentiles y la “Summa Theologica”, definirá al Derecho como la
ipsa res iusta.

Se evidencia que desde los comienzos de la Filosofía hasta el final de la Edad Media, se aludía a lo
jurídico con el nombre de lo justo.

Esta concepción mantuvo su vigencia hasta el siglo XVII. En esta etapa se concibió al derecho como la
conducta justa, el que no necesariamente se identificaba con la norma jurídica.

El derecho, es la conducta justa, y no la ley positiva, aunque puede coincidir con ésta. La ley, como
norma jurídica, no es el Derecho mismo.

Lo Justo Natural y lo Justo Positivo

La cosa justa, en la que consiste el derecho para el realismo clásico, no radica en el sujeto sino en esa
realidad exterior de la conducta que da o respeta al otro lo suyo y esa relación de igualdad que se
establece en la obra justa entre la conducta y el título del otro, puede fundarse en la naturaleza misma o
puede derivarse de una determinación positiva o contingente.

Textualmente precisa Santo tomás de Aquino (el Aquinate): "el Derecho o lo justo es algo adecuado a
otro, conforme cierto modo de igualdad. Pero una cosa puede ser adecuada a un hombre de dos
maneras. La primera, atendida la naturaleza misma de la cosa, por ejemplo, cuando uno da tanto para
recibir otro tanto y esto es Derecho natural. La segunda, por convención o común acuerdo, es decir,
cuando alguno se manifiesta satisfecho con recibir tanto y esto puede realizarse de dos formas: por un
convenio privado, como el que se constituye mediante un pacto entre personas particulares, o por
convención pública, verbigracia, cuando todo el pueblo consiente en que algo se considere como
adecuado y ajustado a otro, cuando lo ordena la autoridad que representa al pueblo".

Lo justo natural o iustum ruzturde, es cierta relación de igualdad entre la acción y lo suyo del otro
fundado en la naturaleza de las cosas, o sea, que la res, opus o actio se iguala o adecua al otro según la
razón o exigencias inscriptas en la misma naturaleza del hombre.

Hay cosas o acciones que están atribuidas a una persona en virtud de su estatuto ontológico y en
consecuencia, le son debidas por título derivado del propio ser del hombre. Hay medidas naturales de lo
justo, delimitaciones entre lo debido y lo dado que aparecen dichas en el orden natural de las cosas y
que valen por eso y no porque lo determine el acuerdo o decisión de los hombres, así por ejemplo: la
vida es un bien pesando sobre los otros el débito justo de respetarla; la devolución de lo recibido en
depósito; la sanción del que ha quitado o no, dando al otro lo suyo, etc.

Según el grado de "naturalidad" de lo justo o derecho puede distinguirse los derechos naturales
primarios u originarios que representan aquellos "suyos" atribuidos al hombre según su misma

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naturaleza considerada en sí misma y, los derechos naturales derivados o subsiguientes que son "suyos"
inferidos de los anteriores y que dimanan de la naturaleza humana en relación a las circunstancias de
espacio y tiempo. Esta distinción sirve para marcar el grado de evidencia e inmutabilidad de los
derechos primarios, en los que el grado de la adecuación o conmensuración de lo debido es totalmente
objetiva y absoluta, leyéndose inmediatamente en la misma constitución de las cosas por todo aquel
que las ve. Mientras que los derechos naturales derivados se determinan como fruto de un
razonamiento y no de una simple lectura, en el que se computan las variaciones y requerimientos
históricos.

Recurramos a la palabra del Aquinate para verificar lo indicado: "el Derecho o lo justo natural es aquel
que por su naturaleza es adecuado o conmensurado a otro. Más, esto puede ocurrir de dos modos. De
un modo, según su absoluta consideración: así como el varón, por su esencia, tiene una conmensuración
respecto de Ia mujer para engendrar de ella y Ia madre tiene respecto del hijo para nutrirlo. De otro
modo, algo está naturalmente conmensurado respecto de otro, no según su esencia absolutamente
tomada, sino según algo que se sigue de él: por ejemplo, la propiedad de las posesiones. Si, en efecto, se
considera este campo absolutamente, no tiene nada que indica que, deba ser de éste o de aquél; pero si
se lo considera en cuanto a la oportunidad de cultivarlo y en cuanto a su uso pacífico, según ello tiene
cierta conmensuración a que pertenezca a uno y no a otro".

Lo justo o derecho positivo alude al puesto por el hombre, a los suyos atribuidos y medidos según
decisiones dispuestas o concertadas por los hombres en un tiempo y espacio determinado. El ¡ustum
positivum cumple las funciones de historizar lo justo natural, prescribiendo los débitos implicados en el
orden natural de acuerdo a las modalidades y requerimiento de una cierta comunidad; pero además lo
justo positivo confirma y garantiza el acatamiento de lo justo natural; y también el Derecho positivo
completa el ámbito de lo suyo de cada uno estableciendo "que algo sea justo en aquellas cosas que de
por sí no tienen ninguna repugnancia a la justicia natural.

El profesor Casaubon distingue el derecho positivo "por accidente" del Derecho positivo "de por sí",
resultando el primero cuando su contenido es de Derecho natural, pero que también ha sido sancionado
y promulgado por los hombres y el segundo, es cuando su contenido es indiferente al Derecho natural
pero que resulta obligatorio porque ha sido sancionado o promulgado por los hombres. Si el derecho
natural refiere a aquellas medidas y exigencias que leemos en el estatuto ontológico del ser humano,
resulta inhumano, y consiguientemente inadmisible, otorgar validez a un derecho positivo que violente
aquellos suyos que la naturaleza humana y el orden natural de las cosas se ha encargado de consagrar.
Así por ejemplo, un derecho positivo que garantice el derecho a la vida a favor de una raza o sector de la
comunidad y lo niegue a los otros miembros, implica contradecir un bien o suyo naturalmente atribuido
y, por ello, en aras de la dignidad y perfección humana corresponde rechazarlo y negar su juridicidad
intrínseca.

Santo Tomás explica, que “si algo tiene de por sí repugnancia al Derecho Natural, no puedo hacerse
justo por voluntad humana, como si se determinara que es lícito hurtar; la ley humana o positiva tanto
tiene razón de ley, cuanto sea según la recta razón. En cuánto se aparta de ella es llamada, ley inicua y
así no tiene razón la ley, sino de cierta violencia”. (St. Tomás de Aquino, I-II, 93.3). Enuncia además que
el Derecho es la cosa justa, aludiendo a la palabra “cosa” a algo objetivo e independiente del sujeto, una
obra o un acto.

El derecho corresponde esencialmente a las acciones, daciones u omisiones humanas, por las que los
hombres se relacionan entre sí de una manera, conforme a la Justicia. El derecho es la conducta justa. O
sea, la operación rectificada por la Justicia y solo por la referencia o vinculación que una realidad pueda
guardar con lo justo, le corresponderá el nombre de jurídica.

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Vayamos ahora al concepto del “Analogado principal del derecho” y sus características:

Alteridad:

•El Derecho es siempre en relación a otra persona. •La Justicia como virtud, es la raíz de toda
ordenación en relación “al otro”.

Igualdad:

•El Derecho supone un debito a otro, bajo una determinada manera o razón, cual es la igualdad o la
equivalencia.

•Distinguimos el débito moral del débito jurídico; el primero no puede ser forzado, por lo que no
corresponde estrictamente a lo que involucra el concepto de “Derecho”, sino que su exigencia es por
honestidad de la virtud.

•Todas las virtudes anexas a la Justicia convienen en algo con ésta, pero sólo parcialmente, pues se
apartan de la razón perfecta ya que se tratan de deudas morales que impiden que su cumplimiento se
realice coactivamente.

Debido legalmente o débito estricto:

•El Derecho es lo justo debido, pero ocurre que existen ciertos débitos que no llegan a alcanzar la razón
de Derecho dado que se apartan de la razón de igualdad, atento a que existe una desproporción entre lo
que se debe y las posibilidades de igualar lo suyo del otro, es el caso de las virtudes anejas de la Justicia,
o sea, religión, piedad, veneración, débitos para con Dios, los padres y la patria.

•Deudas que no pueden ser exigidas por normas iuspositivas.

SEGUNDA ETAPA “MODERNA”:

Se inicia con la obra de R. Descartes y alcanza su maduración en la obra de I. Kant, implicando la

Revolución Francesa su triunfo político y consagración social.

Versiones Racionalistas y Empiristas: siglos XVI y XVII

La teoría Tomista sobre el derecho natural, vino a ser desfigurada por el Racionalismo Jurídico, que llevó
al descrédito la noción de derecho natural.

La razón procede en sus operaciones principalmente por vía deductiva, a partir de principios evidentes,
como lo hacen las matemáticas. El Racionalismo adoptó como verdadero el método de conocimiento
deductivo y como arquetipo de la ciencia, a la Matemática.

El fundador del Racionalismo fue René Descartes (1596-1.650) que inició así la filosofía moderna, la cual
se prolongaría hasta comienzos del siglo XIX.

Postulados básicos del Racionalismo jurídico:

El Racionalismo jurídico plantea la desvinculación del derecho natural respecto de Dios. Se apoyan
únicamente en la razón.

El derecho natural es una construcción de la sola razón, que apoyándose en un primer principio,
extraído de la naturaleza empírica, no metafísica, del hombre, lo obtiene por vía deductiva, a través de
una serie de inferencias, de suerte que el contenido del derecho natural no estaría dado solamente por

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principios abstractos y universales, como en la doctrina tradicional tomista, sino también por
particulares y concretos, desplazando así al derecho positivo.

La sociedad humana (El Estado) es el resultado de un pacto: status civilis al que precedió un status
naturalis, en el cual los hombres vivían aislados y disfrutando de sus derechos en forma absoluta e
ilimitada. El Discurso del Método constituye la obra fundamental de R. Descartes y la carta magna del
nuevo filosofar. El objetivo es levantar una filosofía que sustituya a la antigua; expresémoslo con las
propias palabras del creador de la geometría analítica: "toda la Filosofía es como un árbol, formado en
sus raíces por la Metafísica, en su tronco por la Física y en sus ramas que se irradian del tronco, por
todas las otras ciencias, que pueden reducirse a tres principales, a saber: Medicina, Mecánica y Etica".

El problema principal y previo que afronta Descartes es el del método a seguir "para conducir la razón y
buscar la verdad en las ciencias", la atención se trataba del ser al conocer. En las Reglas para la dirección
del espíritu podemos leer lo que constituirá el motivo fundamental de su vida filosófica: "...de todas las
ciencias conocidas, la Aritmética y la Geometría eran las únicas exentas de falsedad e incertidumbre”.

Todo esto nos muestra claramente que la Aritmética y la Geometría son mucho más irrefutables que las
demás ciencias.

El camino metódico a seguir por Descartes para construir su sistema debe someterse a cuatro reglas:

Regla de la evidencia: "no aceptar nunca como verdadero lo que con toda evidencia no reconociese
como tal".

Regla del análisis: "dividir cada una de las dificultades que hallase a mi paso en tantas partes como
fuese posible".

Regla de la síntesis: "ordenar los conocimientos empezando por los más sencillos y fáciles, para
elevarme poco a poco y como por grados hasta los más complejos, estableciendo también cierto orden
en las que naturalmente no lo tienen".

Regla de la prueba: "hacer siempre enumeraciones tan complejas y revistas tan generales que se
pueda tener la seguridad de no haber omitido nada".

Su preocupación por conseguir el conocimiento perfecto y que escape a toda incertidumbre, plantea la
exigencia de la duda metódica para lograr aquellos primeros principios que deben reunir dos
condiciones: "la primera ser tan claro y evidentes que el espíritu humano no pueda dudar de su verdad,
cuando se dedique a examinar atentamente y la segunda, que de ellos depende el conocimiento de
todas las demás cosas, de modo que ellos puedan ser conocidos sin éstas, pero no éstas sin ellos".

Descartes consuma el signo más característico de la Filosofía moderna, el “cisma irremediable entre la
inteligencia y el ser". La Filosofía deja el ser y se recluye en el pensar. El llamado cartesiano de
abandonar la filosofía especulativa escolástica y de construir una filosofía que permita a los hombres
convertirse "en dueños y señores de la naturaleza", será seguido en adelante por la mayoría de los
científicos y filósofos modernos.

Históricamente -concluye Verneaux- nace de Descartes una doble corriente de pensamiento: el

Racionalismo y el Empirismo precisamente, el Racionalismo (Spinoza: 1632 - 1677, Malebranche: 1638 -
1715, Leibniz: 1646 - 1716, etc.) y el Empirismo (Hobbes: 1588 - 1679, Locke: 1632 - 1704, Berkeley:
1685 - 1753, Hume: 1711 - 1776, etc.) marcarán las líneas principales en las que se desarrollarán la
filosofía hasta I. Kant.

MODERNA CIENCIA JURÍDICA SIGLO XVIII:

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Para I. Kant (1724-1804), mientras que la moral exige que la idea del deber sea el motivo determinante
de la voluntad, el Derecho se conforma con el simple acuerdo de la acción con la legislación externa
admitiendo cualquier motivo o interés en el sujeto.

La moral refiere a deberes internos que prescriben que se obre por la convicción del cumplimiento del
deber.

La materia del derecho son los deberes externos que indican una conducta sin atender a los motivos del
obrar.

Al “imperativo categórico” propio de la moral que reclama el respeto al deber por el deber mismo, se
opone “el imperativo jurídico” que es hipotético dado que señala acciones aptas en la consecución de
determinados fines particulares. En definitiva el criticismo Kantiano llega a la siguiente definición del
derecho: el derecho es el conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede
armonizarse con el arbitrio de los demás según una ley universal de libertad, y esta ley dice: obra
externamente de tal manera que el libre uso de tu arbitrio pueda armonizarse con la libertad de los
demás según una ley universal.

Cuando el filósofo prusiano habla de los derechos naturales subjetivos los reduce a uno solo,
precisamente a la libertad y textualmente señala: “la libertad es el único Derecho originario que
corresponde a cada hombre como elemento integrante de la humanidad”.