CAPÍTULO I

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1.1 . DESCRIPCIÓN DE LA REALIDAD PROBLEMÁTICA

En la El matrimonio es la unión voluntaria por un varón y una mujer

legalmente aptos para ellos y formalizan con sujeción a las disposiciones del
Código Civil, a fin de hacer vida común. El marido y la mujer tienen en el hogar
autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales,
pueden disponer de los bienes sociales o gravarlo, además se requiere la
intervención del marido y la mujer para poder ejercitar tal facultad, se debe
tener un poder especial del otro para poder comprar bienes como
propiedades, gravarlos como bienes individuales como un televisor, equipo lo
cual permite el incremento de la sociedad conyugal que crearon. Esto surge
de los análisis de los artículos 234°, 235° y 315° del Código Civil.

Cuando uno de los dos comete un incumplimiento adquiriendo

bienes a nombre de uno sin el consentimiento, esta actuado maliciosamente
contra el derecho ya que va en contra de su cónyuge al realizar actos jurídicos
unilaterales. Como se tiene por ejemplo en la Casación Nro. 2893-2013 y el
pleno Casatorio VIII – Nro. 3006-2015 Junín, la parte demandante ha
interpuesto recurso de casación mediante escrito y fecha veinticinco de junio
de dos mil trece, expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima que revoca la sentencia que declaro fundada la demanda de
nulidad de acto jurídico interpuestas por Nora Victoria Palacios de Arriera y
reformándola la declara infundada.

Nora Victoria Palacios interpone demanda de nulidad de acto

jurídico contra Enrique Arrieta Flores, Clementes Blas Quenaya y Lucia
Aquilina Curí Loayza de Blas, con la finalidad que se declare judicialmente la
nulidad del contrato de compraventa de fecha 24 de marzo del 2015, mediante
el cual el primero transfiere la propiedad del inmueble ubicado en Manzana L,
Lote 1-5 Edificio Ñ, Departamento 402 de la urbanización Pando octava etapa.
Cercado de Lima.
 La demandante fundamenta su pretensión en que con fecha 08 de
enero de 1966 contrajo matrimonio con enrique Arrieta Flores ante la
municipalidad de la victoria, y que, dentro del régimen de sociedad de
gananciales adquirieron, con fecha 16 de febrero de 1987 la propiedad del
inmueble materia de Litis, de su anterior propietario cooperativa de empleados
bancarios de Lima, limitada 531. Señala además que por desavenencias se
separó de hecho de su cónyuge, el demandado Enrique Arrieta Flores, quien
aprovechando esas circunstancias vendió, sin su autorización, el inmueble de
propiedad de la sociedad conyugal a favor de sus codemandados Clemente
Blas Quenaya y Lucia Aquilina Curí Loayza de Blas, mediante el contrato de
compraventa de fecha 24 de marzo de 2001. Menciona que recién tomo
conocimiento de dicha venta el día 02 de noviembre de 2006 y que dicho acto
jurídico se encuentra viciado de nulidad porque no se han observado las
normas imperativas de voluntad del agente, objeto física o jurídicamente
imposible y porque no reviste la forma prescrita bajo sanción de nulidad,
prevista en los incisos 1,3 y 6 el articulo 219 el Código Civil.

Clemente Blas Quenaya y Lucia contestan la demanda sosteniendo

que adquirieron el inmueble cuando el codemandado Enrique se encontraba
en posesión y que no sabían que el vendedor era casado porque refirió ser
soltero, lo que aparecía en su DNI, refiriendo que su conviviente había
fallecido. al enterarse de dicha situación, el vendedor se comprometió a
regularizar la situación solicitando la autorización de la cónyuge y otorgar los
documentos privados y públicos correspondiente; sin embargo, no ha
cumplido con lo ofrecido porque la cooperativa no emite la documentación
pertinente debido a que la demandante no está de acuerdo con transferencia.

Mediante la resolución de fecha catorce de mayo del dos mil ocho,

obrante al demandado Enrique Arrieta Flores fue declarado rebelde debido a
que no cumplió con subsanar los defectos advertidos de su contestación.

Lo que señala la PRIMERA INSTANCIA es que: la declara fundada

la demanda y en consecuencia declara la nulidad del contrato de compraventa
respecto del inmueble ubicado en la urbanización Pando octava etapa.
Cercado de Lima.
 En donde el juez argumenta que la partida de matrimonio se llega
a establecer que el inmueble litigiosos fue adquirido en propiedad por la
sociedad conyugal de Enrique y Nora, sin embargo, el veinticuatro de marzo
de dos mil uno el inmueble fue transferido en compraventa a los demandados
clemente y lucia en un acto jurídica donde participo como vendedor
únicamente el codemandado Enrique sin la participación de su cónyuge, la
demandante, por lo que ha incurrido en la causal de nulidad de falta de
manifestación de voluntad de contravención al orden publico prevista en los
incisos 1 y 8 del artículo 219 del Código Civil.

En la sentencia de SEGUNDA INSTANCIA señala la tercera sala

civil superior de justicia de Lima, mediante la resolución, revoco la apelación
y reformándolo declaro improcedente la demanda, argumento de debió
demandarse la ineficacia del acto jurídico y no la nulidad. Empero, dicha
sentencia de vista fue declarada nula a través de la sentencia Casatoria de
fecha treinta y uno de mayo de dos mil doce, además ordeno al ad-quem la
emisión de una nueva resolución de vista.

En cumplimiento del mandato supremo, el ad-quem emite la

sentencia de vista de fecha veinticinco de junio de dos mil trece, mediante la
cual revoca la sentencia apelada que declaro fundada la demanda. El
argumento de dicha sentencia de vista se centra en que la falta de
consentimiento de uno de los cónyuges al momento de la celebración del acto
jurídico, conforme a lo dispuesto en el artículo 315 del Código Civil se orienta
a denunciar la ausencia de un requisito subjetivo del acto jurídico, es decir la
ausencia de legitimidad para contratar del cónyuge interviniente en el negocio
jurídico.

La presencia de ambos cónyuges en un acto de disposiciones no

es un requisito de validez del acto jurídico, sino que supone una adecuada
legitimidad para contratar, en tanto que la falta de este requisito subjetivo que
no constituye un defecto estructural del negocio impide desplegar sus efectos
jurídicos, consecuentemente, las causales de nulidad de acto jurídico
denunciadas no se han configurado, debiendo desestimar la demanda.
 Para que dicha norma o acto se declare nulo se requiere de la
declaración de nulidad expresa o tácita ya que el vicio que lo afecta sea
coexistente a la celebración del mismo, para poder proteger los intereses que
resulten vulnerados por no cumplirse las prescripciones legales al celebrarse
un acto jurídico, acto administrativo o judicial lo cual el juez de primera
instancia lo declara nulo la compra venta, pero apelan y llega a segunda
instancia donde el juez al tener los actos cometidos y teniendo conocimiento
de lo ocurrido declara ineficaz en el sentido lato o amplio.

Ya que la rápida aprehensión del acto o negocio ineficaz en vista

de que este último bien puede serlo a contrario sensu vía que conduce a
afirma que ineficaz es el acto o negocio que no es apto, idóneo, vigoroso
eficiente para la producción, exactamente de efectos negociables de carácter
estable, definitivos, de todos los tipos explicados. La ineficacia es la ineptitud
del acto de autonomía privada para originar efectos negociables plenos y
estables.

Esta ineficacia puede ser total o parcial. Es total cuando el acto

esta cercenado de todos los efectos negociables. Significa que la ineptitud
para desatarlos es plena. Integra, absoluta. Es parcial cuando el negocio es
idóneo para suscitar algunas secuelas negociables, pero inepto para generar
todas las que debería originar. De este modo, el acto es parcialmente eficaz y
parcialmente ineficaz.

Así como acaba de definirse será entendida en todo el ámbito de

este trabajo la institución de la ineficacia es su sentido o significado lato o
amplio; es decir, de modo tal que, haciendo las veces de categoría genérica,
en ella queden comprendidas todas las manifestaciones de la ineficacia en los
actos o negocios jurídicos. Esta precisión apunta a la requerida distinción
frente a una de sus manifestaciones específicas, de más bien reciente
sistematización en la dogmática, de la cual es su oportunidad nos ocuparemos
y que lleva por nombre ineficacia en sentido estricto.

De manera que en toda la exposición subsiguiente, de cara a la

necesaria precisión terminológica, cuando de la ineficacia se hable en sentido
 genérico se utilizaran, a la manera de acompañamiento, indistintamente, los
adjetivos lato, amplio o latus sensu. Motivo por el cual el juez de segunda
instancia declara improcedente la sentencia de la primera instancia y lo
declara ineficaz por realizar actos unilaterales sin el poder otorgado de su
conyugal como lo señala el libro de familia artículo 315 de disipaciones de
bienes sociales.

Ya que la materia jurídica del debate que se tuvo en varias

instancias es determinar si es que es posible declarar la nulidad del acto
jurídico de disposición de un bien de sociedad de gananciales celebrado por
uno de los conyugues, sin autorización del otro; o si por el contrario, dicho
acto jurídico debería ser declarado ineficaz.

1.2. DELIMITACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN

1.2.1. SOCIAL: la investigación presenta un problema relacionado con la

nulidad del acto jurídico y la ineficacia del Código Civil, para declarar
una sentencia.

1.2.2. ESPACIAL: este conflicto se desarrolla en el Centro de Lima.

1.2.3. TEMPORAL: el trabajo de investigación se elaboró durante el año

2017.

1.2.4. CONCEPTUAL: basándose en el artículo 315 del Código Civil, para

disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la
intervención del marido y la mujer. Cualquiera de ellos puede ejercitar
tal facultad, si tiene poder especial del otro.
1.3. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

1.3.1. Problema General

¿Cuál es la solución, por parte de los jueces y la legislación, sobre la

enajenación del bien inmueble, parte de la sociedad de gananciales; y
como practicar la teoría del rembolso para el tercero afectado?

1.3.2. Problemas Específicos

a) ¿Los jueces, cómo resuelven, cuando uno de los cónyuges enajena

un bien inmueble, que es parte de la sociedad de gananciales?
b) ¿Nuestro Código Civil de 1984 cómo sanciona, frente al hecho
concreto, de que uno de los cónyuges ha enajenado el bien
inmueble que es parte de la sociedad de gananciales?
c) ¿Qué posición adoptan los jueces, frente al hecho concreto, de que
uno de los cónyuges ha enajenado el bien inmueble que es parte
de la sociedad de gananciales?
d) ¿Cómo practicar la teoría del rembolso para el tercero afectado?
e) ¿De qué manera la buena fe (Artículo 2014º del Código Civil) se
relaciona con la disposición de bienes sociales (Art. 315º del
Código Civil)?
f) ¿De qué manera las decisiones casatorias influyen sobre los actos
de disposición del patrimonio conyugal en inmuebles inscritos en
los Registros Públicos?

1.4. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN

1.4.1. Objetivo General

Analizar la posición de los jueces, la legislación, sobre la disposición

del bien inmueble, parte de la sociedad de gananciales; y considerar la
teoría del rembolso para indemnizar el tercero.
 1.4.2. Objetivo Especifico

a) Demostrar cómo los jueces resuelven, cuando uno de los cónyuges

enajena un bien inmueble, que es parte de la sociedad de
gananciales.
b) Analizar cómo nuestro Código Civil de 1984 sanciona, frente al
hecho concreto, de que uno de los cónyuges ha enajenado el bien
inmueble que es parte de la sociedad de gananciales.
c) Conocer qué posición adoptan los jueces, frente al hecho concreto,
de que uno de los cónyuges ha enajenado el bien inmueble que es
parte de la sociedad de gananciales.
d) Analizar la teoría del rembolso para indemnizar al tercero afectado.
e) Determinar la relación entre la buena fe con la disposición de
bienes sociales, con el propósito de apoyar a los terceros que
adquieren bienes inmuebles de buena fe.
f) Demostrar la influencia de las decisiones casatorias sobre los actos
de disposición del patrimonio conyugal de inmuebles inscritos y su
coherencia con la legislación vigente, con la finalidad de mejorar el
proceso.

1.5. JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN

En cuanto al ámbito social, esta investigación es importante para

los jueces, ya que servirá como apoyo doctrinario para resolver conflictos de
esta naturaleza y poder resolver los conflictos con el menos tiempo posible y
así evitar la carga procesal que posee el poder judicial.

Teniendo conocimiento de la teoría del rembolso se podrá

indemnizar tanto para el cónyuge como para el tercero afectado y así poder
darle un sustento claro y preciso.
1.6. LIMITACIONES DE LA INVESTIGACIÓN

Respecto al punto de limitación de la investigación no es tan

perjudicial ya que salgo a buscar información en fuentes del estado para poder
ampliar y mejorar mi investigación.
 CAPÍTULO II

MARCO TEÓRICO

2.1. ANTECEDENTES DEL ESTUDIO DE INVESTIGACIÓN

2.1.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Northcote, C. (2010). Anulabilidad y Nulidad del Acto Jurídico (parte

i) Lima - Perú.

Un acto jurídico debe cumplir con una serie de requisitos para

ser válido y surtir plenos efectos. Cuando no se cumplen estos
requisitos, podemos estar ante un acto jurídico anulable o nulo,
dependiendo del vicio que se haya presentado.

Es importante tener en cuenta que los efectos de la anulabilidad

y de la nulidad son distintos y, por lo tanto, debe tenerse en claro
cuáles son las causales que generan la anulabilidad de unos actos
jurídicos y cuáles su nulidad. Por ello, en el presente informe
analizaremos las distintas causales de anulabilidad y de nulidad del
acto jurídico previstas por el código civil, así como los efectos de
ambas figuras.

CLASES DE NULIDAD

Son dos las clases de nulidad que recoge el Código civil peruano
y, vienen a ser la nulidad absoluta y la nulidad relativa.

1. NULIDAD ABSOLUTA

El acto jurídico será considerado nulo por ausencia de algún

elemento esencial que la ley establece como requisito de validez
(llámese manifestación de voluntad, capacidad, objeto, finalidad y
forma), o aquel que es celebrado transgrediendo normas de orden
público.
 Es por ello que en virtud de la nulidad absoluta el acto jurídico
será considerado como si nunca hubiese existido y, por ende, no
producirán ningún efecto válido.

Debemos considerar que la nulidad absoluta suele llamarse acto

nulo o simplemente nulidad.

CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA

Se encuentran contenidas en el artículo 219º del Código Civil, el

mismo que señala lo siguiente: El acto jurídico es nulo:

1.1. Cuando falta la manifestación de voluntad del agente.

(La manifestación de voluntad es un elemento esencia del

acto jurídico, la misma que debe cumplir con el proceso
formativo destinado para su validez, de manera que los
estados psíquicos de inconciencia, la perturbación de la
conciencia y otros similares, no pueden ser considerados
como manifestación de voluntad válida).

1.2. Cuando se haya practicado por persona absolutamente

incapaz, salvo lo dispuesto en el artículo 1358º.

(Esta causa se refiere esencialmente a aquella incapacidad

de ejercicio de carácter absoluto, de conformidad con el
artículo 43º del Código Civil).

1.3. Cuando su objeto, es física o jurídicamente imposible o

cuando sea indeterminable.

(El objeto para ser considerado como requisito de validez

del acto jurídico requiere que sea físicamente posible,
 jurídicamente posible y determinable, "contrario sensu",
será nulo).

1.4. Cuando su fin sea ilícito.

(Cuando el acto jurídico tenga una finalidad que colisiona

con la licitud del ordenamiento legal, será nulo. Así por
ejemplo, si Pedro, Juan y María formaron una asociación
para promover y dedicarse a la comercialización y
consumo de estupefacientes prohibidos).

1.5. Cuando adolezca de simulación absoluta.

(Este referido a aquellos actos jurídicos donde

prácticamente la declaración es una ficción, nada es
querido, no es deseado por los supuestos celebrantes).

1.6. Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de

nulidad.

(En este caso nos encontramos ante la forma ad-

solemnitatem, cuyo incumplimiento acarrea la nulidad
absoluta del acto jurídico).

1.7. Cuando la ley lo declara nulo.

(Se trata de una nulidad expresa o textual, es decir, cuando

la ley determina en forma taxativa).

1.8. En el caso del artículo V del Título Preliminar, salvo que la

ley establezca sanción diversa.

(Aquí estamos ante una nulidad tácita, o también

denominada virtual en la doctrina, cuando colisiona con
 aquellas normas de orden público y las buenas
costumbres, donde la nulidad no se encuentra establecida
de manera expresa en la ley, sino que de la misma se
infieren).

2. NULIDAD RELATIVA

Viene a ser aquella que reúne los elementos esenciales, que

propicia que inicialmente el acto jurídico celebrado sea válido, empero
por llevar consigo determinado vicio o contravenir el texto expreso de
la norma, ha pedido de uno de los celebrantes puede declararse su
anulabilidad.

CAUSALES DE NULIDAD RELATIVA

Están señaladas en el artículo 221º del Código Civil, norma que

señala lo siguiente: El acto jurídico es anulable:

2.1. Por incapacidad relativa del agente.

(Se trata de la incapacidad de ejercicio relativa, que debe

ser concordado con el artículo 44º del Código Civil).

2.2. Por vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidación.

(Se refiere que será causal de anulabilidad del acto jurídico

el error esencial, el dolo causal, causante, determinante o
principal y, la violencia física <vía absoluta> y violencia
moral <vía compulsiva> llamada también intimidación).

2.3. Por simulación, cuando el acto real que lo contiene

perjudica el derecho de tercero.

(Es indudable que se trata de la simulación relativa).

2.4. Cuando la ley lo declara anulable.

(Sólo es causal de nulidad relativa la nulidad expresa o

textual, mas no se puede presumir que haya una nulidad
virtual o tácita).
Coronel, B. (2011) Nulidad e Inexistencia de los Actos Jurídicos
Ecuador (77).

La inexistencia y la nulidad son instituciones fundamentales para

el derecho privado ecuatoriano. Se trata de dos categorías distintas
que tienen en común perseguir la ineficacia de los actos que no se
formaron de acuerdo a los parámetros jurídicos. Tratándose de actos
inexistentes, la ley los priva de toda consecuencia jurídica.

Tratándose de actos nulos, la ley permite que un juez declare su

invalidez y desconozca sus efectos. Este artículo revisa la regulación
legal de la inexistencia y la nulidad en el derecho ecuatoriano, así
como los pronunciamientos al respecto de la corte nacional de justicia.

La figura del acto jurídico inexistente ha dado lugar a arduos

debates doctrinales. La opinión dominante es la que identifica el "acto
jurídico inexistente" con el "acto jurídico nulo"; solamente desde un
punto de vista empírico y colocándose en el plano de los hechos es
posible perfilar una noción de inexistencia material distinta de la
inexistencia jurídica o nulidad. Según la teoría opuesta, la inexistencia
es la distinta de la nulidad, pues constituye un vicio más grave y
radical que esta, que excluye toda posibilidad de identificar el acto
jurídico como tal.

Con el afán de clarificar esta cuestión, comencemos recordando

que cualquier acontecimiento (natural o humano) o a falta de él
regulado por el Derecho es un hecho jurídico. Las especies de los
actos humanos con trascendencia jurídica son: el acto
jurídico (ejemplo, un contrato), el acto meramente lícito (ejemplo,
escribir un libro), el acto ilícito doloso (ejemplo, un
homicidio) o culposo (ejemplo, un accidente de tránsito que ocasiona
un daño), el acto involuntario conforme con el ordenamiento
jurídico (ejemplo, un loco se gana la lotería) o contrario al
ordenamiento jurídico (ejemplo, un niño de corta edad dispara un
arma de fuego y mata a otra persona). El hecho humano, voluntario,
lícito, con manifestación de voluntad orientada a producir efectos
jurídicos consistentes en crear, regular, modificar o extinguir
relaciones jurídicas es una especie de hecho jurídica, denominado
acto jurídico o negocio jurídico. Por tanto, el acto jurídico así celebrado
tiene inexistencia necesariamente, por lo que, a primera vista, resulta
un contrasentido decir que un acto jurídico es inexistente, porque es
como afirmar la inexistencia de lo que existe; no hay el binomio: "acto
jurídico existente" y "acto jurídico inexistente".

Todo comportamiento humano existe en la realidad como un

evento positivo o negativo. Precisamente, porque existe en la realidad
es calificado por el Derecho como jurídicamente existe (ejemplo, un
contrato, un homicidio) o inexistente jurídicamente (ejemplo, el juego
de un niño). Por consiguiente, no todo evento que existe en la realidad
tiene significación jurídica (no todo lo que existe en la realidad, existe
jurídicamente); puede existir en la realidad y me existir
jurídicamente (ejemplo, no es jurídico el acto por el cual invitó un
amigo a un paseo; si no concurro a la cita de mi amigo, él no puede
demandarme judicialmente). De otro lado, hay hechos que no existen
en la realidad, pero existe jurídicamente, por ejemplo, el hijo se
presume matrimonial aunque la madre pruebe que no es de su marido
(art. 362º C.C.), es decir, realmente el hijo no es del marido, pero
judicialmente si lo es, bastando para ello que el marido diga que es su
hijo aunque la madre pruebe fehacientemente que no es verdad. De
ahí que una cosa es la "realidad real" y otra la "realidad jurídica",
aclarando sí que la realidad jurídica es la misma realidad real, pero
valorada, concretizada, de tal forma de hacerla más convincente, sólo
excepcionalmente en la realidad jurídica, por disposición expresa de
la ley puede ser distinta de la realidad real, tal como, por ejemplo, el
caso del art. 362º C.C. “el hijo se presume matrimonial aunque la
madre pruebe que no es de su marido”. De otra parte, los actos
humanos que tienen efectos jurídicos, no siempre constituyen actos o
negocios jurídicos, pero por producir efectos (si bien no
negociables) son hechos jurídicos (por ejemplo, el matrimonio
celebrado por el raptor con la raptada menor carente de
discernimiento no constituye un "acto jurídico", en todo caso el
matrimonio es inexistente, pero sí es un "hecho jurídico", por cuanto
el raptor tiene responsabilidad penal y civil).

Cuando la doctrina habla de "acto jurídico inexistente", no se

quiere afirmar la inexistencia de ningún "hecho jurídico", si no se
quiere decir que no existe un hecho que merezca la calificación de
"acto jurídico" porque le falta alguno de los elementos esenciales
previstos por el ordenamiento jurídico para que exista válidamente;
hay sólo una "apariencia de acto jurídico" que, sin embargo, puede
constituir un "hecho jurídico" si es que el ordenamiento jurídico le
reconoce efectos.

Si hay manifestación de voluntad, pero falta algún requisito de

validez el acto jurídico es inexistente, pero esa voluntad manifestada
puede constituir un hecho jurídico si tiene consecuencia jurídicas.
Como dice Barbero "la manifestación continúa siendo ciertamente un
"hecho" indestructible, pero no constituye "negocio" y, por tanto los
efectos que pueda tener, no serán de todos modos "efectos
negociables".

En situaciones como la mencionada, lo inexistente es el acto

humano como "acto jurídico", pero como "hecho jurídico" si puede
existir si es que produce efectos jurídicos. Así por ejemplo, si de mala
fe se celebra un matrimonio ante un funcionario incompetente, cuya
incompetencia es conocida por ambos contrayentes, con el único
propósito de tener acceso carnal, el "acto jurídico matrimonio" es
inexistente, y como tal no produce los efectos que le son propios; pero
como hecho jurídico (acto ilícito) existe, produce efectos porque da
lugar a la responsabilidad administrativa, penal y civil del funcionario
incompetente. Para la legislación peruana, este matrimonio es nulo y
la acción no puede ser planteada por los cónyuges (art. 274º inc. 9
C.C.).
 Cuando el acto humano no constituye un hecho jurídico por no
proyectar efectos susceptibles de crear relaciones jurídicas o de
modificarlas o extinguirlas (por ejemplo, el contrato celebrado en
broma o por razones de enseñanza; el matrimonio realizado en una
representación teatral; la compraventa del bien propio, etc.), nos
encontramos ante situaciones que excluyen toda posibilidad de
identificar un hecho jurídico: sea en sus especies de acto jurídico o de
acto ilícito, por consiguiente no requiere de regulación jurídica no
negamos que como eventos acaecidos tengan existencia real, lo que
sucede es que no tienen existencia jurídica (como acto jurídico ni
como hecho jurídico). Por sí solos no son idóneos para producir
efectos negociables ni dan lugar a la responsabilidad administrativa,
penal o civil. El Derecho no tiene porqué ocuparse de ellos por
irrelevantes. Es obvio que con relación a ellos no puede operar
ninguna convalidación por conversión, prescripción, caducidad, etc.
De lo que sigue, que la teoría de la inexistencia carece de utilidad
práctica. Es ocioso y está fuera del ámbito del Derecho de seguir
debatiendo sobre la existencia o inexistencia jurídica de hechos como
los mencionados.

En cambio, hay otros hechos como, por ejemplo, el matrimonio

del enfermo mental, del sordomudo, del ciego sordo y del ciego mudo
que no sepan expresar su voluntad de manera indubitable, el acto con
simulación absoluta, el celebrado bajo los efectos de la violencia física
o por error en la declaración, etc., los cuales no son actos jurídicos
por faltarles la manifestación de voluntad, pero que por desplegar
consecuencias jurídicas, el orden ámbito jurídico unas veces los
sanciona con la nulidad y otras con la anulabilidad. Son inexistentes
como actos jurídicos, pero existen como hechos jurídicos.

El Código Civil peruano, al igual que la doctrina y la legislación

comparada predominante, identifica la inexistencia con la nulidad del
acto jurídico. Si falta la manifestación de voluntad o algún requisito de
validez estamos ante un acto inexistente que el ordenamiento jurídico
califica como inválido, sancionándolo con la nulidad absoluta (art. 219º
C.C.). En situaciones como la mencionada no es posible hablar de
inexistencia sin vincularla con la nulidad, lo que justifica que autores
como Capitant afirmen que las palabras "nulidad absoluta e
inexistencia son sinónimos".

Barbero se pronuncia sobre la equiparación entre nulidad e

inexistencia, pero reconoce que esta posición ha sido combatida
enérgicamente. Por tanto, dice este autor de hacerse la distinción, hay
que tomar la "inexistencia" en un sentido ante litteram con relación al
negocio; será inexistente el negocio no cumplido: lo cual es una
perogrullada, como lo es la inexistencia de la casa no construida, de
la persona no concebida, de la letra de cambio no firmada. Por
ejemplo, es inexistente en este sentido, el contrato del cual sólo se ha
hecho la propuesta y no se ha dado ni puede darse la aceptación, el
matrimonio con el consentimiento solamente de uno de los novios. No
son ya inexistentes, en el mismo sentido, son inexistentes en cuanto
nulos, el matrimonio entre personas del mismo sexo, o celebrado en
ausencia del oficial del estado civil, el testamento oral
(llamado nuncupativo), pues aquí hay el hecho, pero le es negada la
raíz, la relevancia negociare, que el sujeto o los sujetos han
propuesto. La cuestión es académica y se resuelve en estos términos:
el negocio es "inexistente" cuando falta la declaración de voluntad
(negocio “no nato”); puede ser "nulo" por defecto de forma o de
requisito de sustancia (negocio nacido muerto).

1. NULIDAD E INEXISTENCIA

La doctrina que acepta la la distinción entre actos inexistentes y

actos nulos no es uniforme en establecer la delimitación entre unos y
otros. Por algunos, el “acto jurídico inexistente” es aquel al cual le falta
la manifestación de voluntad (ejemplo, el contrato del cual sólo se ha
hecho la oferta y no ser dado la aceptación) o los requisitos de validez
(elementos sustanciales); y “acto nulo” es el que infringe normas
imperativas, el orden público o las buenas costumbres (nulidad
absoluta) o cuando sus requisitos esenciales adolecen de algún vicio
(nulidad relativa o anulabilidad). Para otros, la inexistencia se da
cuando el acto no ha tenido ni un inicio de concepción por tanto no
vale ninguna conversión, como sucede cuando falta la manifestación
de voluntad (hay sólo una sombra o fantasma de negocio) en cambio,
será nulo, como nulidad absoluta y radical, cuando habiendo sido
concebido le falta alguno de los requisitos de validez, por lo que el
acto se ha formado, pero nace muerto; no produce efectos.

Se afirma que la idea del acto inexistente surgió en el seno de la

Comisión que realiza los trabajos preparatorios del Código francés de
1804, atribuyéndose la paternidad al mismo Napoleón, quién, en en el
Consejo de Estado, al observar al que luego sería el art. 146 del
Código, hizo la distinción entre el matrimonio existente, pero anulable,
por haberse contraído con vicios de consentimiento, y el matrimonio
inexistente, por ausencia de consentimiento libre ante el oficial del
registro civil.

Otros atribuyen la paternidad de la doctrina de los actos

inexistentes a Zacheriae, quien refiriéndose al matrimonio, distinguió
entre condiciones esenciales y condiciones de validez del acto jurídico
las primeras constituye una cuestión de hecho: saber si el hecho que
las leyes califican de matrimonio; y las segundas una cuestión de
Derecho: saber si el matrimonio válido en los hechos, tiene validez de
Derecho. Si falta las condiciones esenciales, el matrimonio es
inexistente y si faltan las segundas es nulo.

La regla de las nulidades matrimoniales de Derecho francés

establecida por Pas de nullités sans texte (no hay nulidad sin texto
expreso que la establezca).
 Aurbry y Rau distinguieron entre "actos lesivos", "actos
fraudulentos" y "actos inexistentes". Para estos autores, es imposible
pensar en la existencia del acto jurídico cuando faltan los elementos
relativos a su naturaleza o a su objeto o cuando no está acompañado
de las condiciones y solemnidades fijadas por ley. La ineficacia de
estos actos no requiere de declaración judicial y no son confirmables
ni prescriptibles.

Lafaille dice que los franceses Zacheriae y Aurbry y

Rau "inventaron la teoría de los actos inexistentes que dentro de la
anarquía técnica y jurídica que reinaba entre los comentaristas del
Código francés, ayudó a salvar muchas dificultades".

Baudry - Lacantinerie y Barde distinguieron entre "acto jurídico"

y "acto inexistente". El acto inexistente es aquel que ha sucedido de
hecho, pero que no tiene existencia legal, siendo una simple
apariencia del acto y el acto anulable es el que reúne todos los
elementos esenciales para su formación, pero que adolece de algún
vicio que puede conducir su anulación por la justicia. Propugnan que
se unifique en una sola categoría a los actos radicalmente nulos y a
los actos relativamente nulos; no admiten que se califiquen como
nulos a los actos en que la existencia no es más que aparente porque
puede conducir a equívocos.

Josserand distingue entre "actos inexistentes" (les falta un

elemento constitutivo), "actos afectados de nulidad absoluta" y "actos
anulables". Sustenta esta división, sosteniendo que la sanción no
puede ser el mismo para el caso de ausencia de consentimiento y
para el supuesto en que el consentimiento esté simplemente viciado.
Las sanciones de los actos ineficaces son: la inexistencia, la nulidad
absoluta y la nulidad relativa o a la durabilidad. El acto inexistente es
un "acto abortado", esto es algo más que la nada, razón por la que
excepcionalmente se le puede conceder ciertos efectos, por ejemplo,
un matrimonio inexistente puede revestir el aspecto de un matrimonio
putativo.

Contemporáneamente, el jurista italiano Scognamiglio dice que

para advertir la importancia decisiva de la distinción entre contrato
existente y contrato inexistente, basta decir que la nulidad que opera
como mera sanción del ordenamiento al contrato disconforme con sus
prescripciones, constituye el resultado de una valoración normativa
del acto, lo que presupone en todo caso su existencia (si el contrato
no tiene existencia no tiene sentido indagar si es válido o no). De lo
que se deduce que la existencia (si bien se refiere al no ser del
contrato, y por consiguiente o cualquier cosa que está fuera de toda
calificación jurídica) asume siempre un significado para el Derecho
porque permite identificar una figura y causa autónoma de irrelevancia
e ineficacia del contrato.

2. GÉNESIS

La doctrina del acto jurídico inexistente nación en el Derecho

francés como producto de la mentalidad de la exégesis, pero nuestra
consagrada en el Código Civil de dicho país y como
afirman Planiol y Ripert, la jurisprudencia francesa no se ha
pronunciado nunca sobre los actos inexistentes. Las palabras se
encuentran en distintas tendencias, pero no es seguro que se le haya
dado otro sentido que el de la nulidad.

Los exégetas franceses, obligándose su calidad de intérpretes a

no apartarse del texto de la ley, se encontraron frente a la dramática
presencia de las lagunas de la ley que les obligaban a buscar
soluciones al margen del texto legal, búsqueda que les permitió
descubrir la teoría del acto jurídico inexistente como una salida que
dejaba incólume el texto y espíritu de la ley. Superada la etapa de la
exégesis, la doctrina sobrevivió y ha sido exportada por su contenido
lógico, pero por carecer de utilidad práctica, no ha sido decepcionar
en la mayoría de códigos del mundo.
El Código Civil italiano de 1942 no admite la categoría de los
actos jurídicos inexistentes, solamente considera a la nulidad (arts.
1418 a 1424) y a la anulabilidad (arts. 1441 a 1446). Messineo dice
que "a pesar de que no se encuentre nunca en la ley el término
inexistencia (e incluso en algún texto parezca equipararse inexistencia
a nulidad <<nula o no subsistente de otra manera>>), por más de un
autor se tiende a distinguir entre negocio inexistente y negocio nulo,
considerando que, en la inexistencia, no hay el hecho jurídico que
pueda dar vida al negocio, mientras que en la nulidad el hecho jurídico
existe, aunque sea ineficaz. Podemos limitarnos a replicar que falta la
utilidad práctica de la distinción, porque, aun refiriéndose a la nulidad,
los efectos negativos de esta no son menos intensos que los que
derivan de la inexistencia".

Barbero sostiene que el negocio "nulo", a manera de un ácido

muerto, es como si jamás hubiese sido realizado: en calidad de
"negocio jurídico" bien se le puede calificar de inexistente; inexistencia
y nulidad son perfectamente sinónimos; a la verdadera "nulidad" se le
denomina también "inexistencia".

3. DISTINCIONES ENTRE ACTOS INEXISTENTES Y ACTO

NULOS

Compartimos la opinión entre actos inexistentes y actos nulos,

asimilando los primeros a los segundos. Mencionemos algunas
razones que fundamentan esa posición.

a) El acto jurídico inexistente porque le falta un elemento ad

substantiam, en la realidad existe como evento acaecido
(tiene existencia material, pero no es acto jurídico) y como
tal tiene la posibilidad de producir algún efecto, por lo que
puede devenir en hecho jurídico. Por tanto, ante la ausencia
 de un elemento sustancial, la apariencia de acto jurídico
tiene que ser sancionada con la nulidad absoluta.

Por una lógica elemental, no se puede afirmar que existe

válidamente como acto jurídico un acto humano al cual le
falta la declaración de voluntad (porque el sujeto carece de
discernimiento, o actúa bajo los efectos de la violencia física,
etc.), o los requisitos de validez, o cuando el objeto o la
causa fin son ilícitos, un objeto es imposible o indeterminado,
o cuando contraviene a las normas imperativas, o el orden
público y las buenas costumbres.

El acto inexistente porque nada concurre en él del acto

jurídico ni de hecho jurídico (ejemplo, el contrato celebrado
en broma), no necesita de regulación legal para declarar su
inexistencia. De él no se ocupa ni tiene por qué ocuparse el
Derecho.

b) Aun admitiéndose la distinción entre acto jurídico inexistente

y acto jurídico nulo, si las consecuencias de ambos son las
mismas: adolecen de ineficacia absoluta desde el inicio y a
perpetuidad, la distinción carecen de utilidad práctica. Por
tanto, no se justifica una regulación de la inexistencia
aplicada a situaciones donde únicamente existen nulidades.

c) Tanto el acto jurídico nulo como el existente, pueden llegar

a tener existencia como actos jurídicos válidos y eficaces.
Por ejemplo, un contrato celebrado entre dos menores de 16
años (incapaces absolutos, art. 43º inc.1 C.C.) es un hecho
que existe allí en la realidad, pero jurídicamente es
inexistente por no tener la calificación de acto jurídico, pero
puede llegar a tenerlo por efecto de la prescripción de la
acción de nulidad.
d) Luego, tanto los actos inexistentes como los actos nulos son
susceptibles de prescripción y de caducidad.

e) No pocas veces es manifiesta la dificultad de distinguir los

casos de inexistencia de los de nulidad. Así, la presencia del
funcionario público que solemniza el acto es condición de
existencia del matrimonio como acto jurídico. ¿Qué sucede
con el matrimonio celebrado ante funcionario público
incompetente? Para Baudry-Lacantinerie y Houques-
Fourcade, el matrimonio es inexistente y no nulo. En cambio,
para Planiol y Ripert, si la incompetencia es por razón de la
persona, de lugar o de las funciones, el matrimonio es nulo
y no inexistente; la apariencia de matrimonio debe desechar
la teoría de la inexistencia.

Muchas veces el acto jurídico inexistente, al igual que el

nulo, produce todos o algunos de los efectos del acto
jurídico; y, tanto en uno como el otro son susceptibles de
prescripción. Por ejemplo, una compraventa con simulación
absoluta es un acto jurídico inexistente porque no hay
obligación de transferir la propiedad de un bien ni de pagar
el precio (no puede haber compraventa sin que el vendedor
se obligue a transferir la propiedad y bien y sin que él
comprador se obligue a pagar el precio dinero), pero este
inexistencia de la compraventa no puede ser opuesta al
tercero de buena fe y a título oneroso haya adquirido la
propiedad del bien del titular aparente (art. 194º C.C.), es
decir, la compraventa inexistente produce todos sus efectos
frente a dicha tercero.
Taboada, l. (2013) Causales de Nulidad del Acto Jurídico, Lima –
Perú.

La doctrina moderna acepta, en forma casi unánime, que los

elementos del negocio jurídico, entendidos estos como los
componentes que conforman el supuesto de hecho, son la
declaración de voluntad o conjunto de declaraciones de voluntad y la
causa, entendida esta, según un sector cada vez más amplio, como
la finalidad o función objetiva que justifica el reconocimiento de
determinado acto de voluntad como negocio jurídico, es decir, como
capaz de producir efectos jurídicos.
Cas. N° 1245-1999 – Lambayeque, El Peruano. (02-05-2002) La
ejecución de un bien social de la sociedad conyugal no procederá
hasta que no se produzca separación de patrimonios, empero ello no
obsta que subsista el gravamen sobre el cincuenta por ciento de los
derechos y acciones del cónyuge deudor.

Este artículo revisa la regulación legal de la inexistencia y la

nulidad en el derecho ecuatoriano, así como los pronunciamientos al
respecto de la corte nacional de justicia.

La figura del acto jurídico inexistente ha dado lugar a arduos

debates doctrinales. La opinión dominante es la que identifica el "acto
jurídico inexistente" con el "acto jurídico nulo"; solamente desde un
punto de vista empírico y colocándose en el plano de los hechos es
posible perfilar una noción de inexistencia material distinta de la
inexistencia jurídica o nulidad. Según la teoría opuesta, la inexistencia
es la distinta de la nulidad, pues constituye un vicio más grave y
radical que esta, que excluye toda posibilidad de identificar el acto
jurídico como tal.

Con el afán de clarificar esta cuestión, comencemos recordando

que cualquier acontecimiento (natural o humano) o a falta de él
regulado por el Derecho es un hecho jurídico. Las especies de los
actos humanos con trascendencia jurídica son: el acto
jurídico (ejemplo, un contrato), el acto meramente lícito (ejemplo,
escribir un libro), el acto ilícito doloso (ejemplo, un
homicidio) o culposo (ejemplo, un accidente de tránsito que ocasiona
un daño), el acto involuntario conforme con el ordenamiento
jurídico (ejemplo, un loco se gana la lotería) o contrario al
ordenamiento jurídico (ejemplo, un niño de corta edad dispara un
arma de fuego y mata a otra persona). El hecho humano, voluntario,
lícito, con manifestación de voluntad orientada a producir efectos
jurídicos consistentes en crear, regular, modificar o extinguir
relaciones jurídicas es una especie de hecho jurídica, denominado
acto jurídico o negocio jurídico. Por tanto, el acto jurídico así celebrado
tiene inexistencia necesariamente, por lo que, a primera vista, resulta
un contrasentido decir que un acto jurídico es inexistente, porque es
como afirmar la inexistencia de lo que existe; no hay el binomio: "acto
jurídico existente" y "acto jurídico inexistente".

Todo comportamiento humano existe en la realidad como un

evento positivo o negativo. Precisamente, porque existe en la realidad
es calificado por el Derecho como jurídicamente existe (ejemplo, un
contrato, un homicidio) o inexistente jurídicamente (ejemplo, el juego
de un niño). Por consiguiente, no todo evento que existe en la realidad
tiene significación jurídica (no todo lo que existe en la realidad, existe
jurídicamente); puede existir en la realidad y me existir
jurídicamente (ejemplo, no es jurídico el acto por el cual invitó un
amigo a un paseo; si no concurro a la cita de mi amigo, él no puede
demandarme judicialmente). De otro lado, hay hechos que no existen
en la realidad, pero existe jurídicamente, por ejemplo, el hijo se
presume matrimonial aunque la madre pruebe que no es de su marido
(art. 362º C.C.), es decir, realmente el hijo no es del marido, pero
judicialmente si lo es, bastando para ello que el marido diga que es su
hijo aunque la madre pruebe fehacientemente que no es verdad. De
ahí que una cosa es la "realidad real" y otra la "realidad jurídica",
aclarando sí que la realidad jurídica es la misma realidad real, pero
valorada, concretizada, de tal forma de hacerla más convincente, sólo
excepcionalmente en la realidad jurídica, por disposición expresa de
la ley puede ser distinta de la realidad real, tal como, por ejemplo, el
caso del art. 362º C.C. “el hijo se presume matrimonial aunque la
madre pruebe que no es de su marido”. De otra parte, los actos
humanos que tienen efectos jurídicos, no siempre constituyen actos o
negocios jurídicos, pero por producir efectos (si bien no
negociables) son hechos jurídicos (por ejemplo, el matrimonio
celebrado por el raptor con la raptada menor carente de
discernimiento no constituye un "acto jurídico", en todo caso el
matrimonio es inexistente, pero sí es un "hecho jurídico", por cuanto
el raptor tiene responsabilidad penal y civil).
 Cuando la doctrina habla de "acto jurídico inexistente", no se
quiere afirmar la inexistencia de ningún "hecho jurídico", si no se
quiere decir que no existe un hecho que merezca la calificación de
"acto jurídico" porque le falta alguno de los elementos esenciales
previstos por el ordenamiento jurídico para que exista válidamente;
hay sólo una "apariencia de acto jurídico" que, sin embargo, puede
constituir un "hecho jurídico" si es que el ordenamiento jurídico le
reconoce efectos.

Si hay manifestación de voluntad, pero falta algún requisito de

validez el acto jurídico es inexistente, pero esa voluntad manifestada
puede constituir un hecho jurídico si tiene consecuencia jurídicas.
Como dice Barbero "la manifestación continúa siendo ciertamente un
"hecho" indestructible, pero no constituye "negocio" y, por tanto los
efectos que pueda tener, no serán de todos modos "efectos
negociables".

En situaciones como la mencionada, lo inexistente es el acto

humano como "acto jurídico", pero como "hecho jurídico" si puede
existir si es que produce efectos jurídicos. Así por ejemplo, si de mala
fe se celebra un matrimonio ante un funcionario incompetente, cuya
incompetencia es conocida por ambos contrayentes, con el único
propósito de tener acceso carnal, el "acto jurídico matrimonio" es
inexistente, y como tal no produce los efectos que le son propios; pero
como hecho jurídico (acto ilícito) existe, produce efectos porque da
lugar a la responsabilidad administrativa, penal y civil del funcionario
incompetente. Para la legislación peruana, este matrimonio es nulo y
la acción no puede ser planteada por los cónyuges (art. 274º inc. 9
C.C.).

Cuando el acto humano no constituye un hecho jurídico por no

proyectar efectos susceptibles de crear relaciones jurídicas o de
modificarlas o extinguirlas (por ejemplo, el contrato celebrado en
broma o por razones de enseñanza; el matrimonio realizado en una
representación teatral; la compraventa del bien propio, etc.), nos
encontramos ante situaciones que excluyen toda posibilidad de
identificar un hecho jurídico: sea en sus especies de acto jurídico o de
acto ilícito, por consiguiente no requiere de regulación jurídica no
negamos que como eventos acaecidos tengan existencia real, lo que
sucede es que no tienen existencia jurídica (como acto jurídico ni
como hecho jurídico). Por sí solos no son idóneos para producir
efectos negociables ni dan lugar a la responsabilidad administrativa,
penal o civil. El Derecho no tiene porqué ocuparse de ellos por
irrelevantes. Es obvio que con relación a ellos no puede operar
ninguna convalidación por conversión, prescripción, caducidad, etc.
De lo que sigue, que la teoría de la inexistencia carece de utilidad
práctica. Es ocioso y está fuera del ámbito del Derecho de seguir
debatiendo sobre la existencia o inexistencia jurídica de hechos como
los mencionados.

En cambio, hay otros hechos como, por ejemplo, el matrimonio

del enfermo mental, del sordomudo, del ciego sordo y del ciego mudo
que no sepan expresar su voluntad de manera indubitable, el acto con
simulación absoluta, el celebrado bajo los efectos de la violencia física
o por error en la declaración, etc., los cuales no son actos jurídicos
por faltarles la manifestación de voluntad, pero que por desplegar
consecuencias jurídicas, el orden ámbito jurídico unas veces los
sanciona con la nulidad y otras con la anulabilidad. Son inexistentes
como actos jurídicos, pero existen como hechos jurídicos.

El Código Civil peruano, al igual que la doctrina y la legislación

comparada predominante, identifica la inexistencia con la nulidad del
acto jurídico. Si falta la manifestación de voluntad o algún requisito de
validez estamos ante un acto inexistente que el ordenamiento jurídico
califica como inválido, sancionándolo con la nulidad absoluta (art. 219º
C.C.). En situaciones como la mencionada no es posible hablar de
inexistencia sin vincularla con la nulidad, lo que justifica que autores
como Capitant afirmen que las palabras "nulidad absoluta e
inexistencia son sinónimos".

Barbero se pronuncia sobre la equiparación entre nulidad e

inexistencia, pero reconoce que esta posición ha sido combatida
enérgicamente. Por tanto, dice este autor de hacerse la distinción, hay
que tomar la "inexistencia" en un sentido ante litteram con relación al
negocio; será inexistente el negocio no cumplido: lo cual es una
perogrullada, como lo es la inexistencia de la casa no construida, de
la persona no concebida, de la letra de cambio no firmada. Por
ejemplo, es inexistente en este sentido, el contrato del cual sólo se ha
hecho la propuesta y no se ha dado ni puede darse la aceptación, el
matrimonio con el consentimiento solamente de uno de los novios. No
son ya inexistentes, en el mismo sentido, son inexistentes en cuanto
nulos, el matrimonio entre personas del mismo sexo, o celebrado en
ausencia del oficial del estado civil, el testamento oral
(llamado nuncupativo), pues aquí hay el hecho, pero le es negada la
raíz, la relevancia negociare, que el sujeto o los sujetos han
propuesto. La cuestión es académica y se resuelve en estos términos:
el negocio es "inexistente" cuando falta la declaración de voluntad
(negocio “no nato”); puede ser "nulo" por defecto de forma o de
requisito de sustancia (negocio nacido muerto).
Carlos Holguín Holguín. (2013) Fue recogido casi íntegramente en el
Libro III (Derecho de Familia) del CC, defendió la actual regulación del
régimen de sociedad de gananciales.:

Ponderando todas estas circunstancias, el ponente considera

que el principio de igualdad del varón y la mujer, la especial situación
en que pueden hallarse los cónyuges que aportan patrimonios
considerables o desproporcionados, la conveniencia de no complicar
innecesariamente el tratamiento legal de la materia y la de no producir,
con un cambio que pocos reclaman, problemas mayores que los que
se intenta resolver, pueden ser debidamente resguardados si es que,
por una parte, se modifican todas las normas del régimen de
comunidad de gananciales que actualmente supeditan la mujer al
marido; y, por otra, se permite a los cónyuges optar libremente y sin
necesidad de juicio, antes o después del matrimonio, por un régimen
de separación de bienes. Este sistema, en uso ya en otras
legislaciones, funcionaría sobre la base de que, de no elegirse y
registrarse el régimen de separación, se presumiría la vigencia del de
gananciales.

Fue en virtud de las consideraciones que anteceden, que el

ponente del anteproyecto de Libro de Familia lo puso a consideración
de la Comisión Reformadora, la cual lo aprobó en su integridad; y con
unas pocas modificaciones menores, introducidas por la Comisión
Revisora, ha pasado a ser el texto del nuevo Código Civil en esta
importante materia.

Abstracción hecha por ahora de una serie de innovaciones, que

serán objeto de desarrollo más adelante, las más importantes son, en
primer lugar, como se ha dicho, la implantación de un sistema que
permite a los contrayentes y a los cónyuges elegir libremente entre el
régimen de comunidad de gananciales –que la Comisión Revisora ha
preferido seguir denominando, con ambigüedad innecesaria a nuestro
juicio, “sociedad de gananciales”– y el régimen de separación de
patrimonios, así como pasar de uno a otro, una o más veces durante
el matrimonio; en segundo lugar, la eliminación, dentro del régimen de
comunidad de gananciales, de todo rezago de supeditación de la
mujer al varón; y finalmente, la supresión de las figuras de los bienes
reservados, -por entrañar un privilegio de la mujer-, de la dote –por
haber caído además en desuso- y la remisión de las donaciones
propter nuptias al Libro VII, Título de Donación, donde son suficientes
dos artículos específicos (1646 y 1647).
Arias Schreibert (2015), Ponente de la Reforma del Libro de Derecho
de Familia en la Comisión encargada, por la Ley N° 26394 del 22 de
noviembre de 1994.

Una de las grandes innovaciones del Libro III es la que se

relaciona con el régimen patrimonial antes y durante el matrimonio.
En efecto, se ha empleado un sistema amplio y flexible que confiere
a los futuros cónyuges y a éstos la facultad de optar entre la sociedad
de gananciales y la reparación del patrimonio.

A nuestro entender, el régimen que sanciona el Código viene

funcionando sin inconvenientes (opción entre la sociedad de
gananciales y la separación de patrimonios). Empero, existe una
ponencia del jurista doctor Manuel de la Puente y Lavalle, que propicia
la incorporación de la denominada “capitulación matrimonial”. En
principio y sin perjuicio de analizarlo con mayor profundidad,
pensamos que no sería conveniente incorporar ese sistema, pues
podría generar problemas derivados de la mayor influencia de uno de
los contrayentes sobre el otro.
Jorge Parra Benítez. (2007) la sociedad conyugal como uno de los
regímenes de bienes matrimoniales, Temis - Bogotá.

A tenor del artículo 315 del Código Civil, "Por el hecho del
matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, según
las reglas del tít. 22, lib. IV, del C. c.". Esa sociedad de bienes es la
sociedad conyugal, como bien se observa en el título 22 referido que
trata "De las capitulaciones matrimoniales y de la sociedad conyugal".

Hablar de sociedad conyugal es, simplemente, hablar de una de

las formas como puede presentarse dentro del matrimonio el régimen
patrimonial definido como el "estatuto que rige las relaciones
pecuniarias de los cónyuges entre sí y con respecto de terceros, y los
derechos que ha de corresponderles al disolverse la sociedad
conyugal".

No en todas las legislaciones existe sociedad conyugal, como

bien lo observa la disposición citada, en su inciso 2°. En efecto, en
otros Estados se conocen los sistemas de la comunidad, de la
separación de bienes, el dotal, o el de comunidad de administración y
aun el de sociedad conyugal como participación en gananciales, todos
los cuales se explican como sigue:

a) El de comunidad consiste en que todos o parte de los bienes

de los cónyuges forman un fondo común, administrado por
el marido y que se disuelve por determinadas causas,
ocurridas las cuales se divide dicho fondo entre los
cónyuges.

b) La comunidad puede ser universal, si comprende todos los

bienes, o solamente de muebles y adquisiciones, o de
gananciales.
 c) La separación de bienes, por el contrario, excluye la
existencia de un fondo común. Puede ser propia, absoluta o
total; o impropia, aparente o incompleta.

d) Dotal es la modalidad en que la mujer lleva unos bienes o

dote al matrimonio, que se denominan dotales, de los cuales
existen los bienes parafernales de la mujer, cuyo dominio,
administración y disfrute mantiene esta, mientras los dotales
los administra el marido. Existió en Roma y en Francia en
alguna época.

e) Comunidad de administración, sistema de Alemania y Suiza,

es el que se caracteriza porque no hay un fondo común, y
los bienes, que permanecen inalterables en cuanto al
dominio, son administrados por el marido. En este modelo
los bienes de la mujer se dividen como en el régimen dotal y
al estilo de este, en bienes de aporte y bienes reservados,
siendo estos los que ella adquiere por el esfuerzo de su
trabajo y administra libremente. Se conoce también como
régimen sin comunidad.

f) Y el de participación en gananciales mezcla los de

separación y comunidad. Pero es, verdaderamente, el que
constituye la sociedad conyugal. Algunos lo llaman
comunidad diferida.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

La sociedad conyugal de gananciales o adquisiciones, con

administración, goce y disposición separados, en cabeza de cada
cónyuge. En todo caso, sociedad conyugal, expresión que fue
utilizada por la ley 28 de 1932 que suscitó la inquietud de la
subsistencia de la noción de sociedad conyugal y por la ley 68 de
1946, interpretativa de aquella.

Mucho se han ocupado los tratadistas en la definición de la

naturaleza jurídica de la institución. Más, es coincidente la opinión
que afirma que es una sociedad sui generis, dadas las características
enteramente peculiares que posee, a saber, entre otras:

a) Se forma únicamente por marido y mujer.

b) N o tiene personalidad jurídica.
c) Tiene dos administradores.
d) Nace por el simple ministerio de la ley, ope legis, sin que
para que surja se requiera el acuerdo de voluntades de los
casados (acuerdo que podría existir en sentido contrario,
antes del matrimonio, para que no se formase). Tampoco se
necesita que se reúnan los elementos que tipifican el
contrato de sociedad, ni la convivencia o cohabitación de los
cónyuges.
e) Su régimen es el previsto en el Código Civil en principio y no
puede él modificarse por los cónyuges durante su existencia,
como sí puede ocurrir con las sociedades comerciales o
civiles, a voluntad de los socios.
f) Termina por las causas o circunstancias consagradas en la
ley.
g) Nace aunque los casados no tengan bienes.
h) Se prueba con la demostración del matrimonio.
i) Depende del matrimonio: no hay sociedad conyugal sin
matrimonio, sea civil o religioso. Pero puede aquella
desaparecer y subsistir este.

Esta sociedad tiene vida subordinada; solo puede existir donde

existe un matrimonio; no tiene vida propia ni independiente; siempre
está sometida a la existencia de un vínculo matrimonial. Por ello,
puede tener duración menor que la del matrimonio o igualar a la de
este, pero en ningún evento puede perdurar más allá del momento en
que el matrimonio quede disuelto. En cambio, el contrato matrimonial
por tener vida propia, o autónoma no necesita de la existencia de la
sociedad conyugal para subsistir y por ello no lo afecta la disolución
de esta.

Por otra parte, quienes no están unidos por el vínculo

matrimonial, y sostengan relaciones concubinarias, no tienen por esto
sociedad conyugal. Puede que tengan sociedad patrimonial porque se
configure entre ellos una unión marital de hecho; o como
reiteradamente precisó la Corte Suprema de Justicia, " ... una
sociedad de hecho entre los concubinarios, cuando paralela a la
situación sexual que conviven, se desarrolla, con aportes de ambos,
una labor de explotación con fines de lucro, que no tenga objeto o
causa ilícitos, en la que los dos participan con el propósito expreso o
tácito de repartir entre sí las utilidades que provengan de la gestión"

Los requisitos para que se dé esa sociedad de hecho, según

sentencia de 26 de agosto de 1976 de la Corte Suprema, son: 1) que
se trate de una serie coordinada de hechos de explotación común; 2)
que se ejerza una acción paralela y simultánea entre los presuntos
asociados, tendiente a la consecución de beneficios; 3) que la
colaboración entre ellos se desarrolle en un pie de igualdad, es decir,
que no haya estado uno de ellos, con respecto al otro, en una
situación de dependencia proveniente de arrendamiento, mandato,
etc., o esté excluido de una participación activa en la dirección, control
y supervigilancia de la empresa; 4) que no se trate de un estado de
simple indivisión, de tenencia, guarda, conservación o vigilancia de
bienes comunes, sino de verdaderas actividades encaminadas a
obtener beneficios; 5) que la sociedad no haya tenido por finalidad el
crear, prolongar, fomentar o estimular el concubinato; 6) que se pueda
distinguir entre la actividad común de los concubinas y lo que es el
resultado de una común vivienda y actividad dirigida al manejo,
conservación o administración de los bienes de uno y otro o de ambos.
La declaración de su existencia y liquidación corresponderá al juez
civil del circuito (c. de P. c., art. 16, ord. 4°).

EL RÉGIMEN NORMATIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL COMO

DE ORDEN PÚBLICO

El ordenamiento normativo sobre la sociedad conyugal era de

orden público. En la providencia destacada de 30 de abril de 1970,
consideró la Corte Suprema que "Esta sociedad de bienes es
institución de orden público que no puede ser disuelta por un acto de
voluntad de los cónyuges, sino en virtud de decreto judicial (C. C., art.
1820, nums. 2,3 y 4) o por la muerte de uno de los cónyuges (num. 1
de la misma disposición enlazada con el art. 152 del mismo Código).
Ni el marido ni la mujer, ni ambos juntos, con un acto de su libre
voluntad, pueden generar directamente la separación de bienes o
disponer la disolución de la sociedad. Esa declaración no tiene virtud
para producir tal efecto, pues, como lo dispone el artículo 16 del
Código Civil, "no podrán derogarse por convenios particulares las
leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas
costumbres." Es necesario el decreto judicial o el acaecimiento de la
muerte de uno de los cónyuges (art. 1820 citado)".

Pero esta doctrina que, como se ve con claridad, se apoya en la

imposibilidad de que por voluntad de los casados termine la sociedad
conyugal, no puede sostenerse con posterioridad a la ley 1 a de 1976,
que modificó precisamente el artículo 1820 del código y autorizó que
por mutuo acuerdo los cónyuges capaces, mediante escritura pública,
disuelvan y liquiden su sociedad de bienes. Tal facultad encuentra de
ese modo pleno acomodo en el referido artículo 16 del aludido código
y, por lo mismo, no riñe con el orden público ni con las buenas
costumbres que los consortes carezcan de dicha sociedad.
SURGIMIENTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

También se ha discutido si se trata de una sociedad real o

ficticia. Prima Jacie, el origen de la sociedad conyugal reposa en la
celebración del matrimonio. Esto parece ratificado por la norma del
ordina14° del artículo 1820 del mismo Código, que establece que si el
matrimonio está viciado de nulidad a raíz de la subsistencia de un
vínculo anterior, "no se forma", en este caso, sociedad conyugal. De
otro lado, el artículo 27 del decreto 960 de 1970 sugiere confirmación
de lo observado, al mandar que "quien disponga de un inmueble o
constituya gravamen sobre él, deber indicar la situación jurídica del
bien respecto de la sociedad conyugal, [sic] caso de ser o haber sido
casado".

La norma transcrita hace vacilar ante los planteamientos

iniciales, por cuanto con ella se insinúa que mientras no se produzca
la disolución del matrimonio u otro de los hechos que autorizan la
liquidación de la sociedad conyugal, no puede entenderse que esta
ha existido.

Realmente, si se analiza el alcance de estos preceptos, no hay

oposición entre ellos. El artículo 10 de la ley 28 de 1932 no regula, en
verdad, el nacimiento en sí de la sociedad conyugal; solo repite que
de tenerse que acudir a liquidación, se deberá tener presente que la
sociedad conyugal ha existido desde el momento en que el
matrimonio fue celebrado.

Es decir, la expresión legal: "... se considerará que los cónyuges

han tenido esta sociedad...", no equivale a una presunción, que fuera
desvirtuable, ni mucho menos a que la existencia de tal sociedad
únicamente pueda predicarse cuando se vaya a liquidar. Aun así, de
poderse liquidar era porque sí existía; luego el artículo comentado no
dispone nada nuevo, que el propio Código no hubiera establecido de
antemano.
 Porque, vistas las cosas en su lógica dimensión, el aludido
artículo 10 lo que hace es facultar a los cónyuges para administrar y
disponer de los bienes que están a su nombre, sin restringir estas
facultades, como acaso pudiera pensarse que estuvieran limitadas
dada la circunstancia de estar vigente la sociedad conyugal . Lo cual
sufre excepción en el supuesto de la afectación a vivienda familiar,
regulada por la ley 258 de 1996.

Siendo cierto lo dicho, la sociedad conyugal surge paralela y por

ministerio de la ley, al matrimonio. Y su realidad no impide al cónyuge
actuar, sin consentimiento del otro, en el mundo jurídico, en relación
con los bienes cuya titularidad ostenta.

Dada esta armonía, por tanto, debe interpretarse el artículo 27

del decreto 960 de 1970, para deducir que la frase "situación jurídica
respecto de la sociedad conyugal" no tiene el alcance que de golpe
muestra. No se trata de definir, en el acto de enajenación o gravamen
del inmueble, si este ha de catalogarse como social, según la ley civil,
o no. En síntesis, confiando en la honradez del enajenante o
constituyente del gravamen, se busca su manifestación de si, en ese
momento, tiene o no tiene, sociedad conyugal vigente, o lo que es
igual, si tiene sociedad conyugal, si ella se ha disuelto y si ha sido
liquidada. Ello procura ilustración para su otro contratante, por
suministrarle información que por un mero estudio de títulos no se
logra. Con todo, no va más allá de este punto, aunque es evidente
que en rigor hay un reconocimiento a la existencia de la sociedad
conyugal, aún sin disolverse.

Muy propagada es la figura, gráfica, según la cual la sociedad

conyugal es como un fantasma. No se la detecta sino cuando se
extingue. Antes de su desaparición, no puede delimitarse en sus
contornos. Y, en fin, como que se concreta solamente cuando se
disuelve, sin que haya lugar a asegurar que la hay mientras no ocurra
su disolución. Todo lo cual se dice por razón del artículo 10 de la ley
28 de 1932, máxime si se admite la especie de poder absoluto allí
atribuido a cada cónyuge.

De esta singular estructura se sigue una calificación equivocada

de la sociedad conyugal, como ente ficticio con presencia retroactiva.
Disuelto, obra hacia el pasado, debiéndose recomponer su historia y
remontando su trayectoria al tiempo del matrimonio.

A pesar de su externo carácter de excepciones, varias

instituciones llevan a creer que la sociedad conyugal sí tiene realidad
antes de disolverse:

a) Las capitulaciones matrimoniales, bien que su objetivo sea

reglamentar los aportes, o la administración, bien que
persigan impedir la formación de la sociedad conyugal.
b) La subrogación de bienes inmuebles, cuya base
fundamental es la circunstancia de tener bienes propios,
sabiéndose simultáneamente cuáles no lo son.
c) El recorte impuesto por la misma ley a las facultades de
administración y disposición de cada cónyuge, al autorizar al
otro para invocar como causa de separación de bienes "la
administración fraudulenta o notoriamente descuidada de su
patrimonio en forma que menoscabe los intereses del
demandante en la sociedad conyugal" (C. C., art. 200, ord.
20).
d) El gravamen o limitación de afectación a vivienda familiar, de
que trata la ley 258 de 1996.

CUÁNDO NO SE FORMA SOCIEDAD CONYUGAL EN EL

MATRIMONIO

Con base en el artículo 180 del Código Civil, en la fuerza actual

de las capitulaciones matrimoniales (dada la ley la de 1976) y en el
artículo 25 de la ley 1 a de 1976, ha de significarse que, no obstante
el matrimonio, no se conforma sociedad conyugal en varios
supuestos:

a) Si el matrimonio se celebró en el exterior, y los contrayentes

se domicilian en Colombia, se presumen separados de
bienes, a no ser que la ley que presidió la unión disponga
otro régimen patrimonial.
b) Si en capitulaciones matrimoniales se pactó que no hubiera
sociedad conyugal.
c) Cuando el matrimonio es anulable por la subsistencia de un
vínculo anterior. Pero este supuesto se perfila íntegramente,
cuando la sociedad conyugal del anterior matrimonio
subsiste al tiempo de celebrarse el segundo, más no cuando
ya ella no existía o ha sido disuelta, según ha sido analizado
por la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 10 de
octubre de 2004.

Antes del concepto jurisprudencial que viene de reseñarse, la

doctrina se mostraba celosa de su aplicación a propósito de que si la
norma legal no distinguía que en el vínculo matrimonial antecedente
hubiera o no una sociedad conyugal, no podía hacerse por ende
ninguna diferenciación a la hora de utilizar la disposición. Con todo,
algunos autores pensaban como ya se precisó en la jurisprudencia
citada.

Pero debe quedar definido, sin embargo, cuándo ocurre la

disolución de la primera sociedad conyugal, para que se cumpla la
intención legislativa puesta de presente por la Corte. Así, corresponde
afirmar que para el tiempo de la celebración de las nuevas nupcias ha
debido ya haberse disuelto la sociedad conyugal del primero e
inclusive haberse registrado el acto de disolución en el libro de varios,
por su carácter constitutivo y por lo que dispone el artículo 107 del
decreto 1260 de 1970 frente a terceros. Por consiguiente, si la
 disolución de aquella sociedad de bienes o su inscripción en el registro
civil sucede con posterioridad al segundo matrimonio, no nacerá en
esta sociedad conyugal, como quiera que ni ella ni su registro tienen
efecto retroactivo o hacia el pasado.

ACTIVO SOCIAL

Divide la doctrina el activo social en haber absoluto y haber

relativo, compuesto, el primero, por los bienes que ingresan al activo
de manera irrevocable y el segundo, por los que entran, con cargo de
restitución, al cónyuge que los aportó, del valor de dichos bienes. En
otras palabras: integran el haber absoluto los bienes por cuya
adquisición la sociedad conyugal nada debe a los cónyuges; y hacen
parte del haber relativo los que sí generan deuda a favor del marido o
la mujer que los aporta.

Justamente, el artículo 1781 señala cómo se compone el haber

social, y expresamente los artículos 1783 y 1792 excluyen de él
algunas especies.

Las rentas del trabajo producidas durante la sociedad conyugal,

los frutos de bienes propios o sociales, los inmuebles adquiridos en
vigencia de la sociedad conyugal a título oneroso (por regla general),
y los bienes muebles, pertenecen a la sociedad conyugal.

RENTAS DE TRABAJO

Conforme al ordinal 1 o del artículo 1781, el haber social se

compone "de los salarios y emolumentos de todo género de empleos
y oficios devengados durante el matrimonio".

La expresión final, "... durante el matrimonio", debe ser

reemplazada por otra: "durante la existencia de la sociedad conyugal".
 Se dispone, pues, que todo salario y emolumento o retribución
proveniente de cualquier empleo u oficio hace parte del haber social.
Refiérase, por tanto, la ley, a salarios, sueldos, honorarios,
comisiones, pagos por oficios menores o subempleos, precios de
contratos varios (por ejemplo, los de obras públicas), etc. Igualmente,
quedan comprendidas en este caso las sumas percibidas por trabajos
independientes que no tuviesen el carácter de honorarios (tales como
los ingresos obtenidos en una industria propia, almacén, taller, etc.).

Pero aunque los salarios son un bien social, no se distribuyen

cuando ocurre la liquidación de la sociedad conyugal, pues es obvio
que durante esta se han destinado a la manutención de la familia.
Desde luego, si para entonces hubiera sumas ahorradas o
capitalizadas, provenientes de salarios, las mismas sí serán objeto de
liquidación.

Los dineros percibido s por vacaciones y descansos, con ese

nombre o el de primas o bonificaciones, tienden a excluirse del haber
social.

Para algunos, los premios recibidos por uno de los cónyuges en

razón de realizaciones científicas o técnicas en concursos y las
ganancias del juego o de la apuesta, son también materia de
gananciales. Los premios, por no ser donación; y el juego y la apuesta,
por requerir actividad intelectual.

Las prestaciones sociales serán de la sociedad conyugal en la

parte causada durante su existencia y los seguros de vida y las
indemnizaciones pagadas por otros riesgos después del matrimonio,
así como las minas y el 50 por [181] ciento de un tesoro descubierto
por uno de los cónyuges en terreno ajeno (e. e., arts. 1786 y 1787).

Con todo, la pensión de jubilación (o la de vejez) no se considera

ganancial, de acuerdo con interpretación de la Sala Laboral de la
Corte Suprema de Justicia contenida en sentencia de 29 de junio de
1994, en la cual precisó que la sustitución pensional tiene origen no
en el haber social conyugal sino en "la prolongación de las
obligaciones de asistencia mutua entre los cónyuges, que se extiende
con posterioridad a la muerte del pensionado, en virtud del vínculo
matrimonial".

El término "devengar", ha dicho la Corte, significa "... hacer

alguno suya una cosa mereciéndola, o adquirir derecho a ella por
razón del trabajo o servicio". Entonces, lo causado antes del
matrimonio y percibido después de este, es propio del cónyuge; y lo
causado durante el matrimonio --expresión legal-, pagada después de
disuelta la sociedad conyugal, entra en la masa divisible.

FRUTOS

Según el numeral 2 del artículo 1781 del Código Civil, los "frutos,
réditos, pensiones, intereses y lucros" de bienes sociales o no, son
sociales. Se puede resumir en frutos, y se comprenden los civiles y
los naturales y los productos de las cosas. Por ejemplo, intereses de
capitales, utilidades en sociedades o dividendos de acciones en
sociedades anónimas y arrendamientos de bienes muebles o
inmuebles.

Los lucros son ganancias o ventajas y no pueden confundirse

con el mayor valor de las cosas.

Es claro que los frutos, a medida que se producen, se pueden

consumir, razón por la cual al momento de la liquidación de la
sociedad conyugal no se incluirían. Por tanto, se comprenderán en la
liquidación solamente si se hubieran capitalizado y existieran al
tiempo de la disolución.

Resulta natural que los frutos de los bienes sociales sean a su

vez sociales. En cuanto a los frutos de bienes propios, suele
explicarse que son sociales porque se destinan al servicio de la
sociedad conyugal, para el mantenimiento o sostenimiento de la
familia.

DINERO

De acuerdo con el numeral 3 del mismo artículo 1781, hace parte

de la sociedad el dinero "que cualquiera de los cónyuges aportare al
matrimonio, o durante él adquiriere, obligándose la sociedad a la
restitución de igual suma".

Al comparar los ordinales 3° y 5° del citado artículo 1781, se

concluye que si el dinero se consigue gratuitamente (num. 3),
procederá la restitución mencionada al liquidarse la sociedad
conyugal; y si a título oneroso (num. 5) no habrá restitución. Empero,
como luego se explica (ver núm. 194), se podría sostener válidamente
que el dinero recibido en forma gratuita durante la so¬ciedad, por
herencia, por ejemplo, le pertenece al adquirente y no ingresa al haber
social. Más es de anotar que la opinión mayoritaria es contraria a la
que acaba de exponerse.

El dinero que tenían los esposos a la fecha del matrimonio,

adquirido a cualquier título, ingresa al haber social.

Se ha discutido la vigencia de este numeral 3, con base en el

artículo 1° de la ley 28 de 1932. En general, se admite que todavía
tiene vigor (ver núm. 184).

Dispone el texto que la sociedad conyugal restituirá, al

disolverse, "... igual suma" de dinero que la aportada. La frase entre
comillas, a primera vista, dice relación a la cantidad numérica, como
puede además interpretarse analógicamente con apoyo en el artículo
2224 del Código Civil. De ser correcta esta consideración, no habrá
de este modo reajustes por pérdida del poder adquisitivo. Lo cual tiene
explicación en que el Código Civil fue promulgado a la luz de
conceptos económicos nominalistas.
 Contra este sistema se han alzado voces de protesta. MONROY
CABRA ha propugnado una reforma en la que se modifique "... el
régimen de las recompensas en cuanto a que el valor de estas por
aportes de los bienes muebles al matrimonio, adquisición de estos a
título gratuito, venta de bienes propios sin subrogación y mejoras o
gastos hechos en ellos, se pagarán a la disolución del matrimonio por
el valor que tendrían en esta última fecha, «haciendo el
correspondiente reajuste de su valor constante»".

A su vez, CARLOS HOLGUÍN , puntualizó que "Resulta de una

inequidad absoluta que una sociedad conyugal disuelta al cabo de
veinte (20), treinta (30) o más años, restituya al cónyuge cantidades
del orden de miles de pesos por el aporte o la adquisición de bienes
muebles y por la enajenación de inmuebles propios, cuyo valor actual
significara millones. Aunque la jurisprudencia podría rectificar la
situación aplicando la corrección monetaria para asegurar el valor
constante de tales créditos, el problema es de dudosa legalidad y será
fuente de nuevas controversias".

ESPECIES MUEBLES Y COSAS FUNGIBLES ADQUIRIDOS

ANTES DEL MATRIMONIO O GRATUITAMENTE DURANTE LA
SOCIEDAD CONYUGAL

También conforman el haber social, a tenor del numeral 4 del

artículo 1781 del Código Civil, "las cosas fungibles y especies
muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o
durante él adquiere [sic]; quedando obligada la sociedad a restituir su
valor según el que tuvieron al tiempo del aporte o de la adquisición".

Las cosas fungibles y bienes muebles adquiridos antes del

matrimonio y que se tengan al celebrarse este forman parte del haber
relativo, habiendo lugar a compensación.
 De la misma forma que en el caso del numeral 3, debe este
compararse con el numeral 5, para inferir que la adquisición es
gratuita y no onerosa.

Como se indicó, esta fuente del ordinal 4° del artículo 1781, para
algunos, está derogada (sin embargo, también antes se corroboró lo
contrario, en el núm. 184, a la luz de varias sentencias, doctrina
reiterada en la de 19 de mayo de 2004).

Según interpreta parte de la doctrina, la expresión especies

muebles es más amplia que la de bienes muebles y fue utilizada por
el legislador para abarcar más que las cosas corporales. Así quedan
incluidos los derechos de crédito.

Por ejemplo, las participaciones en sociedades que tenga uno

de los cónyuges al momento de casarse, serán un bien social, del
haber relativo. Para el caso, dijo la Corte en la aludida sentencia de
19 de mayo de 2004:

"Así que si antes del matrimonio uno de los esposos es socio de

una compañía, como aquí ocurrió, al contraer matrimonio y formarse
por ende la sociedad conyugal esas acciones, que tienen que
considerarse como bienes muebles aun cuando la compañía sea
dueña de inmuebles, entran a formar parte de la sociedad conyugal,
quedando está obligada a restituir su valor al disolverse.

Situación similar se presenta si uno de los cónyuges hereda un

bien mueble, como un ganado o un vehículo o un establecimiento
mercantil: este ingresa al haber social; pero cuando se disuelva y
liquide, la sociedad conyugal deberá reembolsar al cónyuge heredero
el precio que ese bien tenía en la época en que se defirió la herencia.

Como en el supuesto del dinero, en este puede disputarse con

alguna razón que los muebles adquiridos gratuitamente no sean
bienes sociales (núm. 194). O que la restitución no se efectúe sin el
reajuste que, impuesto por equidad, compense la pérdida del poder
adquisitivo de la moneda.

BIENES PROPIOS

Son, por tanto, los bienes raíces adquiridos antes del matrimonio
o durante este a título gratuito. No son gananciales. Así lo establecen
los artículos 1782 y 1788.

También son propios los bienes inmuebles adquiridos durante la

sociedad conyugal a título oneroso, debidamente subrogados. Y los
muebles de uso personal, al tenor del artículo 1795, parte final.

Conviene aclarar que para un vasto sector de la doctrina, los

muebles adquiridos durante la sociedad conyugal a título gratuito,
pertenecen al haber relativo de esta, a tenor del ordina14° del artículo
1781 del Código Civil, enfrentado con el ordina15° del mismo
precepto. Pero podría asegurarse otra cosa, considerados los
artículos 1782 y 1788, justamente, que son normas posteriores y no
distinguen que las "especies" adquiridas sean muebles o inmuebles.

En cuanto al aumento de valor de los bienes propios durante la

existencia de la sociedad conyugal, debe indagarse si es debido a
causas naturales e independientes de la industria humana (art. 1827)
o si esta ha tenido que ver con los incrementos. De ser la primera
hipótesis, el mayor valor es propio del cónyuge.

Según la Corte Suprema de Justicia, sentencia de 12 de agosto

de 1920, "Para saber si el mayor valor, que durante el matrimonio
adquieren los bienes raíces que aporta uno de los cónyuges, le
pertenece a él o a la sociedad conyugal, es preciso tener en cuenta la
causa que ha determinado ese aumento. Si proviene de trabajos tales
como desmontes, irrigaciones, caminos, etc., pertenece al cónyuge
dueño, pero las expensas hechas en las mejoras se deben a la
sociedad. Si proviene, ya de aumentos materiales que acrecen a la
especie, formando un mismo cuerpo con ella por aluvión, edificación,
plantación, etc. ya de causas naturales e independientes de la
industria del cónyuge como vías férreas, fundación de poblaciones,
etc., entonces pertenece al cónyuge sin que se deba nada a la
sociedad conyugal. El mayor valor no puede considerarse como fruto,
rédito o lucro".

Todos los aumentos materiales que acrecen a especies

exclusivas, formando un mismo cuerpo con ellas, por aluvión,
edificación, etc., no son del haber social (art. 1783, ord. 30). Así, si
uno de los cónyuges es propietario de un lote de terreno que había
adquirido antes de casarse, y durante la sociedad conyugal construye
sobre él una casa, esta le pertenece igualmente, siguiendo el principio
de la accesión conforme al cual el dueño de la cosa principal lo es
además de la cosa accesoria. Pero el cónyuge constructor deberá a
la sociedad conyugal el valor de la construcción, según el precio de
esta al tiempo de su incorporación (pudiendo discutirse en este caso,
también, lo relacionado con la corrección monetaria).

El ejemplo anterior, que comúnmente se conoce como mejoras,

sirve para aclarar que estas no son de la sociedad conyugal y que
cuando se pregona que ellas se le deben, realmente lo debido es su
precio histórico.

PASIVO SOCIAL

Lo constituyen las deudas sociales, por oposición a las deudas

personales de los cónyuges. Desde luego, como en el caso del activo,
cabe distinguir la época en que se contrajeron las respectivas
obligaciones. Y, también, entre pasivo absoluto o real y pasivo relativo
o aparente: el primero está a cargo exclusivo de la sociedad conyugal
y el segundo da lugar a recompensa a su favor.
 De acuerdo con el artículo 2° de la ley 28 de 1932: "Cada uno
de los cónyuges será responsable de las deudas que personalmente
contraiga, salvo las concernientes a satisfacer las ordinarias
necesidades domésticas o de crianza, educación y establecimiento de
los hijos comunes, respecto de las cuales responderán solidariamente
ante terceros, y proporcionalmente entre sí, conforme al Código Civil".

Esta norma, para muchos intérpretes, consagra como pasivo

social únicamente el originado en las ordinarias necesidades
domésticas y de los hijos comunes. Sin embargo, este modo de
entender la ley no es acertado, porque lo que el transcrito artículo 2°
prescribe, atendida la disposición del artículo 1°, es que el cónyuge
que contrae una obligación, mientras no se disuelva la sociedad
conyugal, debe responder por ella "personalmente", dice el texto, lo
que equivale a que no es exigible al otro cónyuge, a no ser que se
trate de las nacidas en la satisfacción de tales necesidades
domésticas y de crianza, educación y sostenimiento de los hijos
comunes, de las que no puede eximirse el cónyuge que no se obligó
directamente, puesto que lo que se traza en el precepto es, en ese
aparte, ni más ni menos, una solidaridad anticipada, al no haberse
disuelto la sociedad conyugal.

Por tanto, el pasivo social no se reduce a los conceptos

relacionados en el artículo 2° de la ley 28 de 1932.

En este sentido conviene distinguir que el hecho de que por una

deuda no se responda solidariamente por los cónyuges, no implica
que no sea social.

En el Código, el pasivo social está regulado básicamente por el

artículo 1796.
LAS CARGAS FAMILIARES

Según el numeral 5 del artículo 1796, la sociedad es obligada al

pago "Del mantenimiento de los cónyuges; del mantenimiento,
educación y establecimiento de los descendientes comunes, y de toda
otra carga de familia".

El alcance de la carga de familia se define por el inciso 2° del

citado numeral 5: "Se mirarán como carga de familia los alimentos que
uno de los cónyuges está por ley obligado a dar a sus descendientes
o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá
el juez o prefecto moderar este gasto, si le pareciere excesivo,
imputando el exceso al haber del cónyuge".

La redacción de la norma del numeral 5 es original del Código

Civil. Sin embargo, el artículo 1796, en el numeral 2, en su versión de
1974 conforme al artículo 62 del decreto 2820, señala que la sociedad
conyugal "es obligada al pago de las deudas y obligaciones contraídas
durante su existencia por el marido o la mujer, y que no fueren
personales de aquel o esta, como lo serían las que se contrajeren por
el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior" (bastardillas
fuera del texto).

Se resalta, entonces, que este ordinal 5° choca parcialmente con

el ordinal 2° del mismo artículo 1796, puesto que este, por medio de
una norma posterior en el tiempo, considera "deuda personal" el
establecimiento de los hijos de matrimonio anterior y aquel señala que
los alimentos debidos a un descendiente que no sea común
constituyen una carga de familia.

También debe afirmarse que en el citado ordinal 5º carece de

sentido la mención de los "ascendientes que no lo sean de ambos
cónyuges", porque los padres son ascendientes y es obvio que no
pueden ser comunes. En punto a la incoherencia subrayada, se
observará que la primera interpretación sugerida sirve para superar
esta última cuestión. De aceptarse, se seguirá de ella que si un
cónyuge provee alimentos a sus ascendientes, deberá reembolsar a
la sociedad conyugal lo que ellos importen.

Dada la estructura de la sociedad conyugal, de las dos opciones

interpretativas resulta preferible la de la letra a), por acomodarse más
al sistema general, que muestra como propósito legislativo que se
vele por los descendientes comunes.

Así, por una parte, el artículo 1800 del Código, que en su

redacción actual es el artículo 63 del decreto 2820 de 1974, establece
que "Las expensas ordinarias y extraordinarias de alimentos,
establecimiento, matrimonio y gastos médicos de un descendiente
común, se imputarán a los gananciales, a menos que se probare que
el marido o la mujer han querido que se pague de sus bienes propios".
Y agrega: "Lo anterior se aplica al caso en que el descendiente común
no tuviere bienes propios; pues teniéndolos, se imputarán las
expensas extraordinarias a sus bienes en cuanto le hubieren sido
efectivamente útiles; a menos que se probare que el marido o la mujer,
o ambos de consuno, han querido pagarlas de sus bienes propios".

y por otra parte el inciso 10 del artículo 257 del Código Civil, que
impone que "Los gastos de crianza, educación y establecimiento de
los hijos legítimos pertenecen a la sociedad conyugal, según las
reglas que, tratando de ella, se dirán".

No obstante, si se insistiera en tener como fuente de pasivo

social los alimentos pagados a descendientes o ascendientes de
cualquiera de los cónyuges, conviene precisar que del texto brotaría
una diferenciación importante que no podría omitirse, a saber, entre
gastos medidos y juiciosos y gastos exagerados o desmesurados, por
cuanto "podrá el juez o prefecto moderar este gasto, si le pareciere
excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge". Téngase
presente que esta atribución del juez existe igualmente para el caso
de los alimentos suministrados a descendientes comunes, con lo cual
se confirma que el ordenamiento aspira a que no haya detrimento de
la sociedad conyugal.

LAS CARGAS USUFRUCTUARIAS

De ellas se ocupa el numeral 4 del artículo 1796. Constituyen

pasivo no solo por bienes sociales, sino también por bienes propios
de los cónyuges que están al servicio de la sociedad. Se trata de
expensas ordinarias de conservación y cultivo de los bienes (pintura,
pagos de seguro, impuestos de patrimonio etc.).

Sin embargo, pueden tener las deudas sociales otras causas,

como claramente surge del artículo 62 del decreto 2820 de 1974, de
acuerdo con el cual la sociedad conyugal debe pagar "las deudas y
obligaciones contraídas durante su existencia por el marido o la mujer,
y que no fueren personales de aquel o esta".

Entonces, en 1974 se prescribió, sin distinguir, que deudas

sociales son las contraídas por cualquiera de los cónyuges durante la
vigencia de la sociedad conyugal, que no les procuren beneficio
exclusivo o individual. Cayó, por tanto, la interpretación basada en el
artículo 2° de la ley 28 de 1932, que sostenía como regla general las
deudas personales y como excepción el pasivo social. Ahora, en
cambio, la generalidad es la de las deudas sociales. Esto lo corrobora
el artículo 25 de la ley la de 1976, cuando señala que si los cónyuges
disuelven y liquidan la sociedad conyugal de mutuo acuerdo, por
escritura pública, deben responder solidariamente ante los
acreedores -sin hacer distinción-, con título anterior al registro del
respectivo instrumento.

No hay discusión en lo tocante a dichas causas del pasivo, a

saber, las cargas familiares y las cargas usufructuarias: pero también
integran el pasivo social las pensiones o intereses que deba atender
la sociedad conyugal y los gastos para adquisición de un bien
ganancial.

LAS CARGAS FAMILIARES

Según el numeral 5 del artículo 1796, la sociedad es obligada al

pago "Del mantenimiento de los cónyuges; del mantenimiento,
educación y establecimiento de los descendientes comunes, y de toda
otra carga de familia".

El alcance de la carga de familia se define por el inciso 2° del

citado numeral 5: "Se mirarán como carga de familia los alimentos que
uno de los cónyuges está por ley obligado a dar a sus descendientes
o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá
el juez o prefecto moderar este gasto, si le pareciere excesivo,
imputando el exceso al haber del cónyuge".

La redacción de la norma del numeral 5 es original del Código

Civil. Sin embargo, el artículo 1796, en el numeral 2, en su versión de
1974 conforme al artículo 62 del decreto 2820, señala que la sociedad
conyugal "es obligada al pago de las deudas y obligaciones contraídas
durante su existencia por el marido o la mujer, y que no fueren
personales de aquel o esta, como lo serían las que se contrajeren por
el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior" (bastardillas
fuera del texto).

Se resalta, entonces, que este ordinal 5° choca parcialmente con

el ordinal 2° del mismo artículo 1796, puesto que este, por medio de
una norma posterior en el tiempo, considera "deuda personal" el
establecimiento de los hijos de matrimonio anterior y aquel señala que
los alimentos debidos a un descendiente que no sea común
constituyen una carga de familia.

Esta contradicción se puede salvar de una de dos formas:

 a) Entendiendo que la carga familiar comprende únicamente a
los alimentos debidos a los descendientes o ascendientes
comunes de ambos cónyuges; es decir, que no se extiende
a los descendientes o ascendientes que no sean comunes.
b) Excluyendo de los alimentos lo relativo al establecimiento del
descendiente no común, es decir, los gastos no
permanentes para situar al hijo en estado competente,
especialmente en el ejercicio de una profesión u oficio. La
determinación de cuáles sean esos gastos podrá no ser
siempre fácil en la práctica.

También debe afirmarse que en el citado ordinal 5º carece de

sentido la mención de los "ascendientes que no lo sean de ambos
cónyuges", porque los padres son ascendientes y es obvio que no
pueden ser comunes. En punto a la incoherencia subrayada, se
observará que la primera interpretación sugerida sirve para superar
esta última cuestión. De aceptarse, se seguirá de ella que si un
cónyuge provee alimentos a sus ascendientes, deberá reembolsar a
la sociedad conyugal lo que ellos importen.

Dada la estructura de la sociedad conyugal, de las dos opciones

interpretativas resulta preferible la de la letra a), por acomodarse más
al sistema general, que muestra como propósito legislativo que se
vele por los descendientes comunes.

Así, por una parte, el artículo 1800 del Código, que en su

redacción actual es el artículo 63 del decreto 2820 de 1974, establece
que "Las expensas ordinarias y extraordinarias de alimentos,
establecimiento, matrimonio y gastos médicos de un descendiente
común, se imputarán a los gananciales, a menos que se probare que
el marido o la mujer han querido que se pague de sus bienes propios".
Y agrega: "Lo anterior se aplica al caso en que el descendiente común
no tuviere bienes propios; pues teniéndolos, se imputarán las
expensas extraordinarias a sus bienes en cuanto le hubieren sido
efectivamente útiles; a menos que se probare que el marido o la mujer,
o ambos de consuno, han querido pagarlas de sus bienes propios".

y por otra parte el inciso 10 del artículo 257 del Código Civil, que
impone que "Los gastos de crianza, educación y establecimiento de
los hijos legítimos pertenecen a la sociedad conyugal, según las
reglas que, tratando de ella, se dirán".

No obstante, si se insistiera en tener como fuente de pasivo

social los alimentos pagados a descendientes o ascendientes de
cualquiera de los cónyuges, conviene precisar que del texto brotaría
una diferenciación importante que no podría omitirse, a saber, entre
gastos medidos y juiciosos y gastos exagerados o desmesurados, por
cuanto "podrá el juez o prefecto moderar este gasto [194], si le
pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge".
Téngase presente que esta atribución del juez existe igualmente para
el caso de los alimentos suministrados a descendientes comunes, con
lo cual se confirma que el ordenamiento aspira a que no haya
detrimento de la sociedad conyugal.

LAS CARGAS USUFRUCTUARIAS

De ellas se ocupa el numeral 4 del artículo 1796. Constituyen

pasivo no solo por bienes sociales, sino también por bienes propios
de los cónyuges que están al servicio de la sociedad. Se trata de
expensas ordinarias de conservación y cultivo de los bienes (pintura,
pagos de seguro, impuestos de patrimonio etc.).

Sin embargo, pueden tener las deudas sociales otras causas,

como claramente surge del artículo 62 del decreto 2820 de 1974, de
acuerdo con el cual la sociedad conyugal debe pagar "las deudas y
obligaciones contraídas durante su existencia por el marido o la mujer,
y que no fueren personales de aquel o esta".
 Entonces, en 1974 se prescribió, sin distinguir, que deudas
sociales son las contraídas por cualquiera de los cónyuges durante la
vigencia de la sociedad conyugal, que no les procuren beneficio
exclusivo o individual. Cayó, por tanto, la interpretación basada en el
artículo 2° de la ley 28 de 1932, que sostenía como regla general las
deudas personales y como excepción el pasivo social. Ahora, en
cambio, la generalidad es la de las deudas sociales. Esto lo corrobora
el artículo 25 de la ley la de 1976, cuando señala que si los cónyuges
disuelven y liquidan la sociedad conyugal de mutuo acuerdo, por
escritura pública, deben responder solidariamente ante los
acreedores -sin hacer distinción-, con título anterior al registro del
respectivo instrumento.

La sociedad, durante su existencia, debe atender pagos por

deudas de los cónyuges, que constituyen pasivo provisorio o relativo,
en tanto el cónyuge obligado debe reembolsar lo pagado por la
sociedad conyugal. No se trata de un pasivo social real, porque a la
liquidación de la sociedad no aparece como tal.

DEUDAS NO SOCIALES

Las principales partidas que constituyen deudas no sociales son:

a) Gastos hechos para la adquisición de un bien de exclusiva

propiedad de uno de los cónyuges, y los precios y saldos
debidos por la adquisición (v. gr., impuestos para recibir
herencia). Estos gastos no pueden confundirse con pagos
que, comprometidos en la adquisición del bien, sean de
cuenta de la sociedad conyugal, como los intereses por
deudas hipotecarias.
b) Reparaciones extraordinarias de bienes exclusivamente
propios.
 c) Algunas cargas familiares por razón de matrimonios
anteriores o de hijos extramatrimoniales, como el
establecimiento de estos.
d) Multas y reparaciones pecuniarias que hubiere de pagar uno
de los cónyuges por la comisión de un delito (c. c., arto
1804).
e) Deudas anteriores al matrimonio, en cuanto al capital
debido, puesto que los intereses pueden ser deuda social, o
no seda (art. 1796, nums. 1 y 3).

RECOMPENSAS

Recompensa es la compensación, devolución o indemnización

que los cónyuges y la sociedad conyugal se deben entre sí. Cuando
el patrimonio propio de uno de los cónyuges obtiene provecho o sufre
menoscabo de la masa común, debe pagar a esta el equivalente a
ese precio. Y al contrario.

Luego las recompensas pueden ser de la sociedad a los

cónyuges, de estos a la sociedad o de los cónyuges entre sí.

LA ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN DE BIENES SOCIALES

Conforme al artículo 10 de la ley 28 de 1932, cada cónyuge tiene

la libre administración y disposición de los bienes que figuren a su
nombre, sean propios o que se lleguen a calificar de sociales.

Esto significa que un cónyuge no está obligado a consultar al

otro para realizar actos administrativos ni a obtener consentimiento
suyo para los dispositivos. Pero si un inmueble está afectado a
vivienda familiar, para enajenado o gravado o constituir sobre él un
derecho real, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges (ley
258 de 1996, arto 30).
 Por esta circunstancia de la libre administración, ha sido
uniforme y constante la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia, según la cual para que el cónyuge pueda demandar la
simulación de negocios celebrados por su consorte, vinculados a
bienes sociales, debe tener interés jurídico, del cual carece si no se
ha disuelto la sociedad conyugal o no ha demandado tal disolución,
por vía directa como en la separación de bienes o a través del proceso
de divorcio, separación de cuerpos o de nulidad y siempre y cuando
se haya notificado el auto admisorio de la correspondiente demanda
al demandado (sents. de 30 octubre 1998,5 septiembre 2001 y 16
diciembre 2003). Esto es, que la sola calidad de cónyuge no lo faculta
o legitima para atacar de simulado el acto jurídico realizado por el otro.

DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

La disolución de la sociedad conyugal es el fenómeno (hecho o

decisión) que señala su fin, o sea que la extingue. Sílguese de allí
liquidarla. Por tanto, una sociedad conyugal podrá estar disuelta e
ilíquida.

Caracterizase esta situación por ser irreversible, de modo que la

sociedad conyugal no puede reconstruirse después de disuelta. En
efecto, ninguna norma legal establece la posibilidad de que,
habiéndose disuelto la sociedad conyugal, renazca. Pero si este
régimen no es de orden público, habría que admitir, al menos
teóricamente y cuando no hubiere perjuicio de terceros, que si los
cónyuges optan por disolver la sociedad conyugal de común acuerdo,
también conjuntamente podrían reconstituirla, por resocialización (si
se acepta, claro, que las cosas se deshacen como se hacen).
Legislaciones hay que lo toleran, como la argentina (c. C. argentino,
art. 1304).
 El artículo 1820 del Código Civil, o 25 de la ley 1 a de 1976,
consagran las causas o casos de disolución de la sociedad de bienes.
Son:

a) Disolución del matrimonio. Es decir, por muerte real o

presunta de uno de los cónyuges, o divorcio judicialmente
declarado.
b) Separación de cuerpos. Siempre que no sea temporal y que
en este caso los cónyuges no hayan acordado mantener la
sociedad conyugal.
c) Por la sentencia de separación de bienes.
d) Por la declaración de nulidad de matrimonio. Sea civil,
católico o de otra religión. Con todo, no se forma sociedad
conyugal si alguno de los casados, o los dos, al contraer
matrimonio, tenía vínculo conyugal anterior vigente, a menos
que entonces no tuviera sociedad conyugal.
e) Por mutuo acuerdo de los cónyuges capaces, manifestado
en escritura pública.

LA SEPARACIÓN DE BIENES

La separación de bienes requiere sentencia judicial y es

cuestión independiente a la separación de cuerpos.

De modo general, la separación de bienes es un estado en que

se encuentra la sociedad conyugal, al disolverse. Pero no es concepto
sinónimo de la disolución de sociedad conyugal, o no el único, porque
esa disolución puede provenir de otras causas, como el divorcio o la
muerte de uno de los cónyuges.

El lenguaje común, no obstante, asimila la separación de bienes

a toda situación en que hubo partición de los bienes de la sociedad
conyugal. Según lo dicho, no es ello correcto, como tampoco lo es que
se confunda aquella con el acuerdo que la ley permite a los casados
consignar por escritura pública para disolver y liquidar la misma
sociedad conyugal o con el estado presuntivo dispuesto por el artículo
180 del Código Civil, para quienes se casan en el exterior y luego se
domicilian en Colombia, en el cual el régimen de separación es fruto
de la ley y no de una decisión judicial.

Se insiste, en consecuencia, en que la separación de bienes es

realmente un proceso judicial, al cual desde luego se puede llegar por
acuerdo de los cónyuges.

La separación de bienes está regulada en el capítulo ID del título

IX del libro 1 del Código Civil.

Contempla la ley en primer lugar para los casados, desde

esposos, un derecho irrenunciable a la separación de bienes (c. c.,
art. 198), que procede (art. 200) por las causas de la separación de
cuerpos (arts. 165 y 154) o por haber incurrido el cónyuge demandado
en cesación de pagos (que es la suspensión, por parte del
comerciante, del pago corriente de sus deudas mercantiles, por
iliquidez u otra causa), quiebra, oferta de cesión de bienes (o
abandono de estos al acreedor o acreedores por no poder pagar las
deudas), insolvencia (iliquidez [202], carencia de fondos), concurso de
acreedores, disipación, juego habitual, administración fraudulenta o
descuidada que afecte al cónyuge demandante en sus intereses .

LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Una vez se disuelva la sociedad conyugal, debe procederse a su

liquidación, como manda el artículo 1° de la ley 28 de 1932,
deduciéndose de la masa social o de lo que cada cónyuge administre
separadamente, el pasivo respectivo. Los activos líquidos restantes,
señala el artículo 4° de la ley, se sumarán y dividirán conforme al
Código Civil, previas las compensaciones y deducciones de que tal
obra trata.
 Liquidar la sociedad conyugal significa determinar su activo, su
pasivo, y los gananciales (50% a que cada cónyuge tiene derecho).
El acto se completa, luego de las distribuciones correspondientes, con
las adjudicaciones de bienes que paguen el pasivo y los gananciales.

De acuerdo con lo anterior, el primer paso consiste en definir el

activo social, tanto el que proviene del haber absoluto como el que
surge del haber relativo. Al efecto se individualizarán los bienes
sociales existentes a la fecha de la disolución de la sociedad conyugal,
a nombre de cualquiera de los cónyuges, por el precio que entonces
tengan. Y se sumarán las recompensas debidas por ellos a la
sociedad, por ejemplo, originadas en saldos por subrogación de
inmuebles. Todo este renglón puede denominarse activo bruto.

La segunda etapa se refiere a establecer las compensaciones a

favor de los cónyuges (que tienen como fuente principal el haber
relativo) y las deudas de la sociedad conyugal vigentes al tiempo de
la disolución, que figuren a nombre de uno u otro cónyuge y por su
valor actual.

Del activo bruto se restarán las compensaciones a favor de los

cónyuges y las deudas sociales, para obtener el activo líquido o activo
neto, que se dividirá por dos. La mitad para cada socio en dicho activo
líquido constituye sus gananciales.

RENUNCIA A GANANCIALES

Corno se estableció más atrás, los gananciales son los bienes

del haber social, pero también son el derecho universal, de los
cónyuges, en la sociedad conyugal que, liquidado en forma legal,
debe ser pagado con aquellos bienes.

Puede ocurrir, entonces, que el cónyuge no quiera ese derecho.

De acuerdo con la ley, podrá renunciarlo. Anteriormente, se concedía
esa posibilidad solo a la mujer, para que se pudiera liberar de
responsabilidad por la administración del marido. Al cesar su
incapacidad, con la ley 28 de 1932 y autorizada para administrar ella
igualmente, el derecho a la renuncia no tiene ese propósito y, además,
existe para ambos cónyuges.

A tenor del artículo 61 del decreto 2820 de 1974, que subrogó al

artículo 1775 del Código Civil, "Cualquiera de los cónyuges, siempre
que sea capaz, podrá renunciar a los gananciales que resulten a la
disolución de la sociedad conyugal, sin perjuicio de terceros".

Por su parte, el artículo 64 de ese decreto, que reemplazó al

artículo 1837 del Código Civil dispuso que "Los cónyuges incapaces
y sus herederos en el mismo caso, solo podrán renunciar a los
gananciales con autorización judicial".

Confirmase así que los gananciales son un derecho que mira

exclusivamente al interés del cónyuge, o sea, que su naturaleza no es
la del orden público. Pero de ahí no se sigue que puedan afectarse
derechos de terceros, como los acreedores, razón por la cual
prescribe el artículo 1775 que la renuncia no será en perjuicio de ellos.
Mas el acto no es inoponible o ineficaz, sino que no envuelve despojo
de la responsabilidad por el pasivo social. Si la renuncia es
fraudulenta, los acreedores pueden promover las acciones
correspondientes (la pauliana, por ejemplo) para la defensa de sus
intereses.

La renuncia de gananciales es, pues, procedente. Requiere que

el renunciante sea capaz. De no seda, deberá obtener autorización
judicial, cuya ausencia vicia el acto de nulidad relativa.
2.1.2. ANTECEDENTES CIENTÍFICOS

Paz, A. (2014) La acción de nulidad y la impugnación de los acuerdos

en procesos y caducidad de la ley general de sociedades. Tesis de la
pontificia universidad católica del Perú.

La invalides del acto jurídico existe solamente dos supuestos de

invalidez o ineficacia estructural en el sistema jurídico nacional: la
nulidad y la anulabilidad, conocidos también como nulidad absoluta y
nulidad relativa, respectivamente.

La nulidad es la forma más grave de invalidez y la falta de

idoneidad del acto para producir efectos, la misma que puede ser total
o parcial.

El acto nulo, conforme a la doctrina contemporánea en la

estructuración de los negocios jurídicos, es aquél que carece de algún
elemento, presupuesto o requisito o cuyo contenido es ilícito por
atentar contra los principios de orden público, buenas costumbres o
una o varias normas imperativas. Por su parte, el acto anulable es
aquél que se encuentra afectado por un vicio en su conformación. No
se trata de un acto que carezca de algún elemento o presupuesto o
cuyo contenido sea prohibido, sino de actos que cumplen con la
mayoría de sus aspectos estructurales, pero que tienen un vicio en su
conformación.

Tanto en la nulidad como en la anulabilidad, existen dos tipos

de causales: las genéricas y las específicas. las causales genéricas
de nulidad son de aplicación a todos los actos jurídicos en general y
se encuentran reguladas en el artículo 219º del código civil, mientras
que las causales genéricas de anulabilidad se hallan establecidas en
el artículo 221º de dicho código. Por último, las causales específicas
se encuentran dispersas en todo el sistema jurídico, no existiendo una
lista cerrada o numerus clausus de la misma.
Madariaga, l. (2012) Operativa del Acto Jurídico y causales de
nulidad. Unsa, Arequipa -Perú.

a) Inexistencia, cuando la falta de algún elemento que excluye

la posibilidad de identificar al negocio como tal, se trata de
encaminar a una función no admitida por el ordenamiento o
aquellos que se suponen realizados en una exposición
didáctica.
b) Nulidad, se basa mediante normas imperativas; carece de
alguno de sus presupuestos, elementos o requisitos que
son:
c) Textual, la norma sanciona expresamente los casos de
nulidad por contravención de normas imperativas.
d) Virtual, se considera sobreentendidas por la contravención
de normas imperativas; no necesarias ni específicas de
nulidad.
e) Anulabilidad, se produce cuando sus efectos desde un
principio, puede posteriormente ser declarado invalido a
consecuencia de la impugnación propuesta por el sujeto
legitimado
f) Rescisión, es la inclusión de la ineficacia estructural o
funcional, en la ineficacia estructural porque opera ante la
presencia de un defecto en la estructura del negocio como
la falta de equivalencia de las prestaciones que por ser de
naturaleza originaria se encuentra en la misma estructural
contractual.
Meza, J. (2013) Nulidad Básica, Arequipa- Perú.

La nulidad es, en derecho, una situación genérica de invalidez

del acto jurídico, que provoca que una norma, acto jurídico, acto
administrativo o acto procesal deje de desplegar sus efectos jurídicos,
retrotrayéndose al momento de su celebración. Para que una norma
o acto sean nulos se requiere de una declaración de nulidad, expresa
o tácita y que el vicio que lo afecta sea coexistente a la celebración
del mismo.

Tiene por fundamento, proteger intereses que resultan

vulnerados por no cumplirse las prescripciones legales al celebrarse
un acto jurídico o dictarse una norma. Acto administrativo o judicial.

Antes de que se produjera la declaración de nulidad, la norma o

acto eran eficaces. Por ello, la declaración de nulidad puede ser ex
nunc (nulidad ir retroactiva, se conservan los efectos producidos antes
de la declaración de nulidad) o ex tunc (nulidad retroactiva, se
revierten los efectos producidos con anterioridad a la declaración de
nulidad).

La nulidad en la historia constitucional de estados unidos es una

teoría legal bajo la cual un estado tiene derecho a declarar nula o a
invalidar cualquier ley federal que ese estado considere
inconstitucional.
Se conoce como nulidad a todo aquello que posee el carácter
de nulo (tal como se define a algo que no posee valor). La nulidad, por
lo tanto, puede entenderse como el vicio, la declaración o el defecto
que minimiza o directamente anula la validez de una determinada
cosa.
Actos nulos (cuyos efectos se encuentran establecidos a priori
por la legislación) y actos anulables (en los cuales los vicios no están
expresados y son flexibles). La nulidad, por su parte, puede
ser absoluta (si el acto afecta una norma de orden público y vulnera
los derechos de toda la sociedad), relativa (los interesados pueden
pedir la nulidad), total (la nulidad afecta a todo el acto) o parcial (la
nulidad sólo afecta a una parte del acto).

Nulidad, por último, en el lenguaje coloquial se utiliza para

nombrar a la ineptitud o incapacidad. Por ejemplo: “El entrenador ha
demostrado una nulidad absoluta para solucionar los problemas del
vestuario”, “No conocí a nadie con tal nulidad para usar la
computadora”.

¿CUÁNDO UN ACTO PUEDE SER CONSIDERADO NULO?

Debe mencionarse, sin embargo, que en el campo procesar no

todo acto considerado como irregular tiene carácter de nulo; sólo
pueden considerarse como tales aquellos cuya irregularidad esté
relacionada con una forma esencial y no accidental.

Para que un acto procesal sea tachado de nulo es necesario que

se cumplan ciertas condiciones:

Que exista incapacidad legal en algunas de las partes que de él

hayan participado: Esto significa que una de ellas es un menor de
edad o tiene problemas de salud irreversibles que le impiden tener un
control absoluto sobre sus facultades, dicha enfermedad puede ser de
carácter físico, intelectual, sensorial o emocional o una fusión de
varias de ellas.

En este punto debemos señalar que se conoce como capacidad

a la aptitud de los seres humanos para hacer uso de sus derechos y
obligaciones sin requerir la intervención o ayuda de terceros. Existen
dos tipos de capacidad, la capacidad de goce (aptitud para ser
titulares de los derechos y las obligaciones) y la capacidad de
ejercicio (de tipo jurídica, es la aptitud para ejercitar esos derechos y
obligaciones).
 Que se prueben vicios de consentimiento: Es decir que la
aceptación de la firma del contrato no haya sido libre. Se conoce como
consentimiento a la manifestación del deseo de hacer algo y el mismo
debe ser libre, sin violencia ni error. El mismo debe ser expreso y
tácito. Si alguno de estos requisitos no se cumplen, entonces podrá
determinarse la nulidad del contrato.

NULIDAD ECLESIÁSTICA

En el terreno de la Iglesia Católica se conoce como nulidad

eclesiástica al proceso judicial a través del cual se demuestra que
existían motivos previos a la contracción del matrimonio que serían lo
suficientemente importantes como para anular dicha unión. A
diferencia de lo que ocurre en el divorcio (el vínculo del matrimonio es
indisoluble para la Iglesia), al declarar la nulidad se considera que
dicha unión nunca existió; es la única forma en la que una pareja
puede separarse cumpliendo las leyes de la Iglesia.

Para pedir la nulidad de matrimonio es necesario cumplir con

alguno de los requisitos presentados por el Derecho Canónico.
Algunos de ellos son:

a) Que alguno de los esposos no tenga el control de sus

capacidades.
b) Por inmadurez canónica: desconocer el compromiso que
el matrimonio encierra según las leyes de la Iglesia.
c) Por otras razones que la Iglesia considera válidas para
proceder a dicha anulación.
2.1.3. ANTECEDENTES EMPÍRICOS

Artículo 38 del decreto 1481 de 1989, Lima Perú.

Con base en sus antecedentes y consideraciones y en lo

dispuesto en la citada norma consulta si son nulas las decisiones
tomadas durante la asamblea extraordinaria por violación a la ley.

En primer término, el artículo 38 del decreto 1481 de 1989,

Señala expresamente como causales de ineficacia la violación de las
normas legales, estatutarias o reglamentarias sobre convocación y
quórum, y las demás violaciones legales las considera como
“absolutamente nulas”. Dicha disposición aplica a las cooperativas por
remisión del artículo 158 de la ley 79 de 1988.

Artículo 148 de la ley 79 de 1988. Lima- Perú.

Con fundamento en esta disposición consulta si existen méritos

por parte de la superintendencia para la apertura de una investigación
al indeterminado fondo de empleados a fin de dilucidar claramente lo
sucedido durante dicha asamblea.

En primer término, esta superintendencia no puede iniciar

investigación administrativa alguna sin que le precisen o identifiquen
la entidad investigada y las personas presuntamente involucradas, así
como los hechos, con los debidos soportes, de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 81 de la ley 962 del 8 de julio de 2005.

Pezoa, R. (2015) La Inexistencia y la Nulidad de los Actos Jurídicos.

Argentina (20).

La inexistencia opera de pleno derecho, y la nulidad debe ser

declarada judicialmente. El acto inexistente no requiere una
declaración judicial. Se recomienda, actuar con seriedad, y mientras
 no exista una uniformidad jurisprudencial, lo recomendable es alegar
la inexistencia del acto en lo principal y la nulidad del mismo en
subsidio. Si nos rechazan una, nos acogerán la otra.

Es decir, es posible pedir subsidiariamente pedir otra en evento

de que la otra no prospere. No son compatibles la una con la otra. En
el juicio ordinario, en la fase de prueba, vencido el periodo de
discusión y superada la etapa de conciliación, viene el periodo
probatorio y fijarse con el tiempo que debe rendirse prueba.

Esa resolución es susceptible de recurso de reposición que es

un recurso que se plantea ante el mismo tribunal para que el la
enmiende, en el caso de auto de prueba, admite que se deduzca el
recurso de apelación, pero si en subsidio se rechaza, apelo. Son
peticiones subsidiarias.

2.2. BASES TEÓRICAS

2.2.1. Nulidad

La nulidad es, en derecho, una situación genérica de invalidez

del acto jurídico, que provoca que una norma, acto jurídico, acto
administrativo o acto procesal deje de desplegar sus efectos jurídicos,
retrotrayéndose al momento de su celebración. Para que una norma
o acto sean nulos se requiere de una declaración de nulidad, expresa
o tácita y que el vicio que lo afecta sea coexistente a la celebración
del mismo.

2.2.2. Casos de Nulidad

a) Ausencia de consentimiento real en un acto jurídico que lo

requiera.
b) Incumplimiento de requisitos formales en un acto jurídico que lo
requiera.
 c) Ausencia de causa que da origen al acto jurídico. simulación del
acto sin verdadero ánimo de realizarlo (ius jocandi).
d) Ausencia de la capacidad de las personas que realizan el
acto: menores de edad o incapaces (el acto jurídico se estima
nulo cuando es celebrado por persona absolutamente incapaz,
salvo se trate de incapaces no privados de discernimiento que
pueden celebrar contratos relacionados con las necesidades
ordinarias de su vida diaria).
e) Objeto ilícito, es decir, está prohibido por ley. si el propósito para
el cual se crea el acto jurídico fuese ilícito, el acto sería nulo, la
ilicitud del fin va en contra del ordenamiento jurídico de cada
país.

2.2.3. Clasificación

2.2.3.1. Actos Nulos y Actos Anulables

Cuando el defecto está determinado a priori por la ley, y el

vicio es rígido en la mayoría de los casos, se trata de actos nulos y de
nulidad manifiesta. En los actos nulos el vicio se encuentra patente en
el acto y no es susceptible de confirmación.

Cuando el acto es afectado por un vicio no manifiesto y

flexible en la mayoría de los casos, se está ante un acto anulable y de
nulidad no manifiesta. En los actos anulables es requisito realizar una
investigación previa a la sanción de nulidad y es susceptible de
confirmación.

2.2.3.2. Nulidad Absoluta y Nulidad Relativa

Cuando un acto es nulo, afectando una norma de orden

público y vulnerando a toda la sociedad, no tiene ningún efecto
jurídico, y cualquier juez, puede por lo general, declarar la nulidad de
oficio. Se le conoce como nulidad absoluta o insanable.
 Cuando un acto es de nulidad relativa, existen unos
interesados que pueden pedir su anulación. Mientras tanto, el acto es
válido. También se le conoce como nulidad saneable o susceptible de
subsanación.

2.2.3.3. Nulidad total y Nulidad Parcial

La nulidad total afecta a todo el acto, y es amplia en materia

contractual, ya que la nulidad de una de las cláusulas conduce
generalmente a la nulidad de las demás.

Supuestos en que no es nulo todo el contrato sino que puede

ser nula una determinada cláusula del mismo. Se admite por la
jurisprudencia la posibilidad de la nulidad parcial de los contratos.

La nulidad parcial afecta a parte del acto, es requisito

indispensable que el negocio sea divisible, que separadas las
cláusulas nulas el negocio no pierda su esencia, que conserve su
naturaleza y economía. Es amplia en materia testamentaria y
restringida en materia contractual.

2.2.3.4. Nulidad de Derecho Público y Privado

Especie de inexistencia civil, propia del derecho público

chileno, en razón de la cual la única circunstancia (fundamento), por
la que un acto que será nulo, es el imperio de la constitución de 1980,
al actuar el funcionario estatal fuera de sus competencias, en una
forma distinta a la prescrita en la ley o sin investidura regular. Las
características de ella son: opera de pleno derecho, es insanable e
imprescriptible.
2.2.4. Ineficacia

La ineficacia del acto jurídico es un fenómeno jurídico que

consiste en que un acto jurídico no genera sus efectos o deja de
generarlos por una causa intrínseca o extrínseca.

2.2.1.1. Suspensión

Fenómeno jurídico en cuya virtud la producción de efectos

de un acto jurídico está subordinada a la ocurrencia de un suceso
que aún no se verifica.

2.2.1.2. Rescindibilidad

La rescisión tiene dos acepciones. Un primer significado se

le identifica como sinónimo de nulidad relativa. Un segundo
significado la identifica como una causal de ineficacia en sentido
estricto.

2.2.1.3. Revocabilidad

Acto jurídico unilateral por medio del cual la ley autoriza al

autor de un acto su retractación del mismo, privándolo de efectos.

2.2.1.4. Desahucio

Desahucio o desistimiento unilateral es un acto jurídico

unilateral por medio del cual la ley autoriza a una de las partes de
la relación contractual a ponerle término, debiendo comunicarla a la
otra.

2.2.1.5. Caducidad

Sanción legal que consiste en tener por extinguido un

derecho por no haberse ejercido o no haberse cumplido una
obligación legal en el procedimiento que la misma ley señala.
 2.2.1.6. Imposibilidad

Es la ineficacia, respecto de terceros, de un derecho nacido

a consecuencia de la celebración o nulidad de un acto jurídico, o de
la revocación o resolución del mismo.

2.2.1.7. Simulación

Es la declaración de un contenido de voluntad no real,

emitido conscientemente y de acuerdo entre las partes o entre el
declarante y la persona a quien va dirigida la declaración, para
producir con fines de engaño la apariencia de un acto jurídico que no
existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo

2.3. BASES LEGALES

2.3.1. Acto Jurídico, Artículo 140. Manifestación de Voluntad.

El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a

crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su
validez se requiere:

a) Agente capaz.
b) Objeto física y jurídicamente posible.
c) Fin licito.
d) Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

2.3.2. Causales de Nulidad, Artículo 219. El Acto Jurídico es Nulo:

a) Cuando falta la manifestación de voluntad del agente.

b) Cuando se haya practicado por persona absolutamente
incapaz, salvo lo dispuesto en el artículo 1358.
c) Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible.
d) Cuando su fin sea ilícito.
e) Cuando adolezca de simulación absoluta.
 f) Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad
g) Cuando la ley lo declara nulo.
h) En el caso del artículo v del título preliminar, salvo que la ley
establezca sanción diversa.

2.3.3. Causales de anulabilidad artículo 221. El acto jurídico es anulable:

a) Por incapacidad relativa del agente.

b) Por vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidación.
c) Por simulación, cuando el acto real que lo contiene perjudica
el derecho de tercero.
d) Cuando la ley lo declara anulable.

2.3.4. Disposición de los bienes sociales artículo 315.

Para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere

la intervención del marido y la mujer. Empero, cualquiera de ellos
puede ejercitar tal facultad, si tiene poder especial del otro.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no rige para los actos de

adquisición de bienes muebles, los cuales pueden ser efectuados por
cualquiera de los cónyuges. Tampoco rige en los casos considerados
en las leyes especiales.

2.3.5. Representación de la sociedad conyugal artículo 292.-

La representación de la sociedad conyugal es ejercida

conjuntamente por los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto por el
código procesal civil. Cualquiera de ellos, sin embargo, puede otorgar
poder al otro para que ejerza dicha representación de manera total o
parcial.

Para las necesidades ordinarias del hogar y actos de

administración y conservación, la sociedad es representada
 indistintamente por cualquiera de los cónyuges. Si cualquiera de los
cónyuges abusa de los derechos a que se refiere este artículo, el juez
de paz letrado puede limitárselos en todo o parte. La pretensión se
tramita como proceso abreviado.

2.3.6. Separación del Patrimonio Artículo 327.-

En el régimen de separación de patrimonios, cada cónyuge

conserva a plenitud la propiedad, administración y disposición de sus
bienes presentes y futuros y le corresponden los frutos y productos de
dichos bienes.

2.4. DEFINICIÓN DE TÉRMINOS BÁSICOS

1. ABONAR: Servir de fiador o responder por alguien. Asentar en el libro

de cuenta o contabilidad una partida a favor de una persona. Pasar
una remuneración o retribución. Satisfacer cualquier gasto o deuda.

2. ACUERDO DE UNIÓN CIVIL: Es un contrato celebrado entre dos

personas, sin importar su sexo, las cuales comparten un hogar y
mantienen una convivencia estable y permanente. Se celebra este
contrato con el propósito de regular los efectos jurídicos que produce
su convivencia, como por ejemplo, en materia de alimentos, cuidado
personal de los hijos, relación directa y regular, y también en el caso
del fallecimiento de alguno de los dos. El estado civil que se adquiere
mediante este contrato es el de conviviente civil.

3. ANULABILIDAD: una causa de ineficacia de un acto jurídico, que

deriva de la ausencia de alguno de los requisitos imprescindibles para
que dicho acto tenga validez.
4. BIENES FAMILIARES: Tienen por objeto asegurar un lugar físico en
el cual la familia pueda desarrollar sus actividades con normalidad.
Para que un bien sea denominado como familiar se requiere de una
declaración judicial. Esto puede ser solicitado por el cónyuge que no
es dueño del bien que se pretende declarar como familiar. Con esta
declaración no se altera el dominio de la propiedad, sólo se restringen
las facultades de administración y disposición del mismo, por ejemplo,
si deseo vender mi casa y ésta ha sido declarada bien familiar,
necesito de la autorización de mi cónyuge para hacerlo; lo mismo
sucederá si quiero hipotecarla.

5. CESE DE CONVIVENCIA: El matrimonio impone a los cónyuges el

deber de vivir juntos, el incumplimiento de este deber se denomina
cese de convivencia. Debe existir un ánimo por parte de los cónyuges
de dejar de vivir juntos, ya que el hecho de que el marido o la mujer
salgan de viaje por un tiempo no da lugar al cese de convivencia,
porque en tal caso sigue existiendo el ánimo de permanecer juntos.
Es un hecho previo al divorcio.

6. CÓNYUGE: Consorte; marido y mujer respecto del otro; esposo o

esposa de una persona.

7. DIVORCIO: Es una forma de poner término al matrimonio y sus

obligaciones mediante una sentencia judicial. Pueden solicitar el
divorcio cualquiera de los cónyuges o ambos de común acuerdo. En
el primer caso se requerirá que haya cesado la convivencia entre
ambos, es decir que no vivan juntos, por un periodo de tres años; en
caso de que se solicite el divorcio de común acuerdo el periodo de
cese de convivencia deberá ser de un año, a lo menos.

8. FRUTOS: los que producen los predios de cualquier especia a

beneficio del cultivo o del trabajo.
9. INEFICACIA: incapacidad para producir el efecto deseado o para ir
bien para determinada cosa.

10. MATRIMONIO: Es un contrato que se celebra entre dos personas,

una de ellas debe ser hombre y la otra mujer. El propósito de este
contrato es que las partes vivan juntas, procreen y se cuiden
mutuamente. El matrimonio está definido legalmente y dentro de sus
características encontramos que es indisoluble y para toda la vida,
esta definición no se ha alterado, a pesar de que existe el divorcio,
esto porque se estimó que el propósito del matrimonio es que perdure
por toda la vida de los contrayentes.

11. MEDIACIÓN FAMILIAR: Es un sistema de resolución de conflictos en

que las partes solucionan un problema familiar con relevancia legal,
ayudados por una persona ajena al asunto y a ellos mismos, esta
persona se denomina mediador familiar. El mediador no tiene poder
de decidir respecto del asunto, ya que sólo está facultado para ayudar
a los involucrados para que estos mismos lleguen a una solución. La
mediación se lleva a cabo mediante sesiones fuera del tribunal con el
objeto de favorecer el entendimiento. En la mayoría de los casos es
voluntaria, sin embargo en ciertas materias es obligatoria.

12. NULIDAD: falta de valor, fuerza o efecto de una cosa por no estar
hecha de acuerdo con las leyes.

13. NULIDAD DE MATRIMONIO: Es una causal de terminación del

matrimonio en caso de que al momento de la celebración de éste no
se hayan cumplido con algunos de los requisitos que la ley exige,
teniendo como efecto terminar con dicha unión considerándose no
haber existido jamás. Lo que la ley sanciona es haber contraído
matrimonio:

 Estando ya casado.
 Privado de la razón, por ejemplo un loco o demente.
  Siendo menor de 16 años.
 Careciendo de juicio para entender lo que implica el matrimonio,
por ejemplo estar ebrio el día de la celebración del matrimonio.
 Sin que pueda dar a entender su voluntad claramente, por
ejemplo un sordomudo que no pueda darse a entender.
 Teniendo vínculo de consanguinidad o afinidad, por ejemplo
casarse con su padre o madre o con su hermano.
 Con el imputado por el homicidio de su marido o mujer, por
ejemplo la viuda que se casa con el asesino de su marido.

14. PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES: Es una de las formas en

que se pueden administrar los bienes de los cónyuges. Su
funcionamiento durante la vigencia del matrimonio otorga libertad al
marido y a la mujer para administrar separadamente sus bienes, pero
al finalizar el matrimonio se debe calcular cuál es el patrimonio que ha
acumulado cada uno. Ambos cónyuges podrán beneficiarse de las
ganancias del otro en un 50%.

15. PATRIMONIO: Hacienda que una persona hereda de sus

ascendientes. Bienes propios adquiridos por cualquier título. Conjunto
de bienes pertenecientes a una persona natural o jurídica, o afectos a
un fin, susceptibles de estimación económica.

16. SEPARACIÓN DE BIENES: Es una de las formas en que se pueden

administrar los bienes de los cónyuges. En este caso cada cónyuge
administra individualmente sus bienes y al momento de finalizar el
matrimonio no tienen nada que repartir entre ellos.

17. SOCIEDAD CONYUGAL: Es una de las formas en que se pueden

administrar los bienes de los cónyuges. Es la regla general en nuestro
país, ya que ante el silencio del marido y la mujer se entienden
casados bajo sociedad conyugal. En este caso los bienes del marido
y la mujer pasan a formar un solo patrimonio, el cual será administrado
 por el marido durante la vigencia del matrimonio. Al término de éste
se dividirá todo en mitades, por regla general, pudiendo ser distinto
dependiendo del caso.

18. VALOR NOMINAL: Se dice del valor que figura en los títulos o
acciones al momento de su emisión. Este no tiene correspondencia
con la cotización de dichos títulos o acciones, ni tampoco,
generalmente, con el precio de colocación respecto de los primeros
adquirentes o suscriptores. Valor que se asigna a los billetes
(moneda) por convención, diverso del valor real.

19. VALOR REAL: Es el valor efectivo. O sea, el que tienen en el

mercado los objetos o cosas a que se refiere. En los títulos de la
deuda pública o en las acciones que cotizan en bolsa, el valor real
puede ser igual, mayor o menor que el nominal. Por ello se dice que
las cotizaciones son a la par, bajo la par o sobre la par,
respectivamente.

20. VALOR RECIBIDO: Fórmula que se utiliza en los títulos de crédito

para significar que el librador se da por satisfecho (justa causa) por
haber recibido dinero o géneros equivalentes al importe de la letra o
pagare que suscribe. La expresión puede ser completada (más
precisa) determinando la especie: valor recibido en efectivo; en
mercaderías; en géneros, etcétera.
 CAPÍTULO III

HIPÓTESIS Y VARIABLES

3.1. Hipótesis General

Es probable que al incorporar una sanción, en el artículo 315 del Código Civil,
permitirá que los jueces adopten medidas para sancionar la enajenación del
bien inmueble parte de la sociedad de gananciales y esto favorecerá tanto al
cónyuge como al tercero afectado.

3.1.1. Hipótesis Nula

Es probable que al no incorporar una sanción, en el artículo 315 del

Código Civil, los jueces no podrán sancionar la enajenación del bien
inmueble, parte de la sociedad de gananciales, esto generará un
conflicto de intereses entre el cónyuge y el tercero afectado.

3.2. Hipótesis Específicas

a) Es probable que los jueces, resuelvan la enajenación de un bien

mueble, parte de la sociedad de gananciales; según lo establecido en
el artículo 315 del Código Civil.
b) Es probable que las sanciones dadas por el Código Civil, frente a la
enajenación del bien mueble, parte de la sociedad de gananciales sea
según lo establecido en el artículo 315 del Código Civil.
c) Es probable que la posición que adopten los jueces, frente a la
enajenación del bien inmueble, parte de la sociedad de gananciales,
sea dada por el artículo 315 del Código Civil.
d) Es probable que al practicar la teoría del rembolso el tercero afectado,
este sea indemnizado por los daños y perjuicios ocasionados.
e) Es probable que la buena fe se relacionaría directamente con la
disposición de bienes sociales.
f) Es probable que las decisiones casatorias influirían directamente sobre
los actos de disposición del patrimonio conyugal de inmuebles inscritos
y su coherencia con la legislación vigente.
3.3. Variables

Variable X: Cónyuges que hayan adquirido bienes inmuebles, para la

sociedad de gananciales.

Indicadores Y: Sociedad de gananciales.

3.3.1. Operacionalización de las Variables

VARIABLE
DIMENSION INDECADORES ITEMS
DEPENDIENTE

¿Qué se entiende
por acción nula?

Principio de
¿Qué requisito se
Nulidad
necesita para
declararse nulo
cualquier acto
realizado?

¿Debe existir
límites para la
ANÁLISIS DE LA
enajenación de
MANIFESTACIÓN
un bien?
DE VOLUNTAD
Según la Causa Principio de
SOBRE LA
de Vulneración Enajenación
ENAJENACIÓN
del Principio ¿Quién exige la
DE UN BIEN
Protector prohibición de
MUEBLE, PARTE
enajenar un bien
DE LA
inmueble?
SOCIEDAD DE
GANANCIALES
¿Qué se entiende
por la falta de
manifestación de
voluntad?
Principio de
Manifestación de
¿Debe existir una
voluntad
correlación la
entre intención
del sujeto y lo que
está declarando
externamente?
 VARIABLE
DIMENSION INDECADORES ITEMS
INDEPENDIENTE

¿Qué bienes se
consideran
gananciales?
Bienes
Gananciales
¿En qué casos
puede disolverse
la sociedad de
Según las
bienes
disposiciones
gananciales?
generales de la
sociedad de
gananciales
¿Qué es régimen
de la sociedad de
gananciales?
Régimen de la
Sociedad de
Gananciales
¿Qué es régimen
de Separación de
patrimonio?

ANÁLISIS
SOBRE LA ¿Qué se entiende
SOCIEDAD DE por subrogación
GANANCIALES real?
Principio de
Subrogación Real
¿En qué momento
se aplicará?

¿Qué se entiende
Según la Causa
por autonomía de
de Vulneración Principio de
la voluntad?
del Principio Autonomía de la
Protector Voluntad
¿En qué momento
se aplicará?

¿Qué se entiende
por accesión?
Principio de
Accesión
En qué momento
aplicará
 CAPÍTULO IV

METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN

4.1 Diseño de la Investigación

Este debido proceso, que da a conocer en el artículo 315° del Código Civil, se
da en el momento en el que los jueces de competencia civil, determinaran la
responsabilidad del cónyuge que enajenó el bien mueble, parte de la sociedad
de gananciales; y el tercero será reembolsado por los daños y perjuicios
sufridos en el momento de la enajenación del bien mueble parte de la sociedad
de gananciales.

4.2 Tipo y nivel de la Investigación

4.2.1 Tipos de Investigación

A. Según el Número de Variables

 Investigación Bivariada

El presente trabajo de investigación cuenta con dos variables,

teniendo como variable dependiente a los cónyuges que hayan
adquirido bienes inmuebles, para la sociedad de gananciales;
y como variable independiente el artículo 315° del Código Civil
la sociedad de gananciales.

B. Según el Objeto de Estudio

 Investigación Teórica

El presente trabajo de investigación solo pretende dar a

conocer, mediante una nueva teoría la interpretación de los
jueces, al momento que el cónyuge enajenó el bien inmueble,
parte de la sociedad de gananciales; y como reembolsar al
tercero los daños y perjuicios sufridos al momento de la
enajenación del bien inmueble parte de la sociedad de
gananciales.
 C. Según el medio o ámbito de la investigación

 Investigación documental

Debido a que la fuente de estudio del presente trabajo de

investigación son resoluciones mediante número de sentencia
que se da en la actualidad.

4.2.2. Nivel de Investigación

A. Nivel Explicativo

Debido a que el presente trabajo de investigación tiene un análisis

que da cada juez especializado en materia civil, sobre la
enajenación del bien inmueble parte de la sociedad de gananciales.

4.3 Enfoque de la Investigación

4.3.1. Investigación Cuantitativa

Mediante la investigación se da a explicar que en el artículo 315° se

debe tener en cuenta, la autorización de ambos cónyuges para
enajenar un bien inmueble parte de la sociedad de gananciales.

4.4. Método de la Investigación

4.4.1. Método Científico

Se da a través de las definiciones que concuerdan con el artículo 315°

del Código Civil, para poder enajenar un bien inmueble parte de la
sociedad de gananciales; y sobre todo como reembolsar al tercero por
los daños y perjuicios ocasionados al momento de la enajenación del
bien inmueble parte de la sociedad de gananciales.
4.5. Población y Muestra

4.5.1. Población
En el presente trabajo de investigación, el universo se encuentra en el
Poder Judicial Cercado – Arequipa. El común denominador de la
población radica en los despachos civiles; ya que el objetivo es
minimizar la carga procesal civil.

4.5.2. Muestra
En el presente trabajo de investigación, la muestra se aplicaría en los
10 juzgados civiles de la ciudad de Arequipa, (solamente a los jueces);
como se muestra a continuación:
<

PODER JUDICIAL CERCADO N° de Encuestas

Juzgados Civiles – Arequipa 10

TOTAL 10

4.6. Técnicas e Instrumentos de Recolección de Datos

4.6.1. Técnicas

La técnica utilizada fue la recolección de datos documentales, debido

que se revisó libros, tesis, revistas y páginas virtuales referentes a la
enajenación de bienes muebles, parte de la sociedad de gananciales,
y como practicar la teoría del reembolso para el tercero afectado; así
como el análisis que se da del artículo 315° del Código Civil.

A lo que respecta al trabajo de campo se utilizará la encuesta la cual

estuvo dirigida al Poder Judicial Cercado – Arequipa.

4.6.2. Instrumentos

El instrumento que se utilizará, constará de un conjunto de preguntas y

aspectos más relevantes para determinar la información.
4.6.3. Criterios de Validez y Confiabilidad de los Instrumentos

La validez y confiabilidad del instrumento que fue presentado sobre la

materia de enajenación del bien mueble, parte de la sociedad de
gananciales, y como practicar la teoría del reembolso para el tercero
afectado, es a través del criterio de los jueces especializados en
materia civil respecto a los procesos llevados a cabo.

Cada uno de ellos se le ha sido enviado una tabla de calificación con

preguntas abiertas, para que respondan de la manera más sencilla y
claramente posible respecto al tema ya mencionado.

Asimismo, mediante sus respuestas se tuvo una mejor claridad de los

actos realizados para poder analizar y resolver un proceso Civil.
 CAPÍTULO V

ADMINISTRACIÓN DEL PROYECTO DE INVESTIGACIÓN

5.1. RECURSOS

5.1.1. Humanos

 Investigador : Rolando Jesús Flores Belizario

 Asesor : Juan Carlos Cavero Astete

5.1.2. Económicos

RECURSOS MATERIALES Precio

TOTAL
Unitario
Nro. Cantidad Tipo Descripción
1 1 Papel Bond Millar 14.00
2 Computadora Suministro 00.00
3 12 Impresión Tesis 22.50
4 85 Pasajes 85.00

SERVICIOS

Asesoría en 90.50
5
estadística
6 Imprevistos 60.50

TOTAL 272.50

5.1.3. Fuentes de financiamiento

FUENTES DE FINANCIAMIENTO

TOTAL
Padres de Préstamos
Donaciones Autofinanciamiento
Familia Bancarios

150.00 22.5 100 272.50

 5.1.4. Físicos
 Papel Bond
 Fotocopias
 Impresiones
 Pasajes

5.2. PRESUPUESTOS
Se utilizó como presupuesto en general la cantidad de S/. 272.50

5.3. CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES

2017
Nº ACTIVIDADES AGOSTO SETIEMBRE OCTUBRE NOVIEMBRE
1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4
Elaboración de
1 X X X
Proyectos
Aprobación de
2 X X
Proyectos
Validación de
3 X X
Instrumentos
Aplicación de la
4 X
Prueba Piloto
5 Coordinación X X
Aplicación de
6 X X
Instrumentos
Procesamiento
7 X
de Información
Presentación
8 X X
de Resultados
Formulación de
9 X X
Conclusiones
Planteamiento
10 X X
e Sugerencias
Presentación
11 X
de la Propuesta
Elaboración del
12 X X
Informe Final
Aprobación del
13 X
Informe Final
Sustentación
14 X
de la Tesis