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La Resurreccion de La Victima Pritwittz PDF
La Resurreccion de La Victima Pritwittz PDF
Por
CORNELIUS PRITTWITZ *
I. INTRODUCCIÓN
1. La “historia Reemtsma”
*
Profesor de Derecho penal, Procedimiento penal y Criminologíal, Johann Wolfgang Goethe-
Universität Frankfurt am Main (Alemania). Traducción de Luis M. Reyna Alfaro, Profesor de
Derecho penal de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega (Lima, Perú). Texto publicado
originalmente, bajo el título “The resurrection of the victim in penal theory”, en Buffalo Criminal Law
Review, volumen 3.
1
Para un reporte sobre los 33 días y el momento posterior al secuestro con muchas interesantes
observaciones y discernimientos, especialmente de “expertos” en el campo de la justicia criminal,
véase: REEMTSMA, Jan Philipp, Im Keller (1997).
Cornelius Prittwitz
2
Aunque no salí con una traducción satisfactoria, “investigador independiente” probablemente
llega más cercana a “Privatgelehrter,” cuya riqueza le permite investigar sobre cualquiera de sus
intereses sin ninguna restricción institucional como la necesidad de “publicar o perecer”.
3
REEMTSMA, supra nota 1.
4
Ibidem. Pág. 216.
5
SCHROEDER, Friedrich-Christian, “Genugtuung für die Opfer”, Frankfurter Allgemeine Zeitung,
Mar. 3, 1997, pág. A1.
6
Explícitamente admitió tal deseo sin, no obstante, justificar su pedido de punición con los
deseos de venganza de la víctima. Véase infra III. D. 1.
7
Para una revisión véase: MAIER, Michael, Frankfurter Allgemeine Zeitung, Mar. 1, 1996, pág.
A1.
8
Véase SCHROEDER, supra nota 5; JÄGER, Herbert, Entführung, 1997, Strafverteidiger 222
(recensión); véase además LÜDERSSEN, Klaus, “Opfer im Zwielicht”, en: Festschrift für Hans
Joachim Hirsch 897 (1999); GÜNTHER, Klaus, “Die symbolisch-expressive Bedeutung der Strafe:
Eine neue Straftheorie jenseits von Vergeltung und Prävention”, en: Festschrift fürKlaus Lüderssen
205 (2002).
2
“La resurrección de la víctima en la teoría penal”, iustel.com, RGDP, n.º 4, noviembre 2005
discusión profesional del papel de la víctima en el Derecho penal. No sólo fue Reemtsma
un intenso observador de los hechos del mundo exterior (por eso ayudando a la policía
muy efectivamente en su investigación), además fue un excelente, profundo, y muy
abierto observador de su vida interior y de lo que el nuevo papel le había hecho. Estuvo
además en posición -financiera, intelectual, y personalmente- para rechazar el papel que
la sociedad y el sistema de justicia criminal asignan a la mayoría de víctimas.
No sé si yo hubiera titulado este artículo “La resurrección de la víctima”, si Reemtsma
no hubiera escrito su libro. El título, de hecho, alude a la súbita aparición de éste nuevo
tópico en una aparentemente infinita discusión, que ha parecido sobrevivir por un largo
período sin nuevos argumentos. Pero el título alude además a las dificultades que la
víctima resiste, como prosigue la vida después de un evento a menudo experimentado
como un fin.
En una conferencia sobre las “Víctimas en el Derecho penal”, hay poco espacio para
comentarios generales sobre la cuestión de la víctima. Los colaboradores tienen que ser
específicos. Para éste fin, comenzaré con una apreciación general de qué rol de la
víctima suele ser utilizado en las teorías penales. Luego discutiré dos recientes
contribuciones para la teoría penal orientadas a la víctima. Pero primero es necesario
proveerlos con alguna idea de cómo observo el tópico general de las víctimas y el
Derecho penal.
Es obvio que las víctimas del delito han asumido un lugar prominente en el estudio
del Derecho penal. Nosotros hablamos de víctimas en la criminología y en la política
criminal; nosotros hablamos acerca de ellas en el procedimiento penal y en el Derecho
penal sustantivo; y nosotros hablamos acerca de víctimas en este lado y en el otro lado
del Atlántico.
Me parece improbable que la nuevamente encontrada prominencia de la víctima sea
una coincidencia. Pero más allá de la explicación algo trivial de que el nuevo enfoque del
Derecho penal sobre la víctima es una respuesta a nuestra previa desatención del
tópico, es difícil identificar la razón para la nueva prominencia de la víctima en el estudio
del Derecho penal. Pienso esto debido a que no hay una razón en solitario.
La reciente llamada por mayor respeto a los intereses, derechos, y perspectiva de la
víctima dentro del sistema de justicia penal es atractiva para las víctimas. Este cambio
3
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9
Para una profunda descripción y análisis del delito de auto-defensa contra un ofensor, véase la
discusión de George Fletcher del caso Metro de New York/ Goetz. FLETCHER, George P., A
Crime of Self-Defense (1988).
10
Véase SCHÜNEMANN, Bernd, “Die Zukunft der Viktimo-Dogmatik: Die Viktimologische
Maxime Als Umfassendes Regulatives Prinzip zur Tatbestandseingrenzung im Strafrecht”, en
Festschrift für H.J. Faller 357 (1984).
11
Véase COUGHLIN, Anne M., Guilty Victims (Set. 11, 1998) (manuscrito inédito, en carpeta con
la Buffalo Criminal Law Review).
4
“La resurrección de la víctima en la teoría penal”, iustel.com, RGDP, n.º 4, noviembre 2005
5
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Si hay realmente un consenso de que las víctimas del delito deben ocupar un papel
importante en la administración del Derecho penal 12, entonces estamos enfrentados con
una sorprendente discrepancia entre ésta visión y la ausencia de la víctima en la teoría
penal tradicional. Ésta ausencia puede o no resultar siendo un déficit. Sugiero que
escuchemos algunas declaraciones explícitas acerca del primer papel.
12
Véase la frase de apertura de la descripción del proyecto de ésta conferencia. (Set. 11, 1998)
(manuscrito inédito en carpeta con la Buffalo Criminal Law Review).
13
Véase REEMTSMA, nota supra 1, pág. 216.
14
KAISER, Günther, “Viktimologie”, en Festschrift für Horst Schüler-Springorum 3 (Peter-Alexis
Albrecht et al. eds., 1993).
15
HASSEMER, Winfried, Einführung in die Grundlagen des Strafrechts 72 (1990).
16
Id., pág. 69.
6
“La resurrección de la víctima en la teoría penal”, iustel.com, RGDP, n.º 4, noviembre 2005
sin embargo, éstas declaraciones permanecen en intenso contraste con otras opiniones,
algunas de los mismos autores.
Kaiser, por ejemplo, continua su introducción mediante la argumentación que un
Derecho penal que no toma en cuenta a la víctima rebatiría su propia tarea de producir
prevención general de integración y de brindar “Rechtsfrieden” (orden legal) a la
sociedad 17.
Bernd Schünemann argumenta en favor de la descriminalización de delitos cuando la
víctima no necesita o no merece la protección del Derecho penal 18, una declaración que
implícitamente combina cuestiones de legitimidad de la pena con la perspectiva de la
víctima.
Dieter Rössner y su co-autor titulan todo un libro “Sistema de justicia penal orientado
19
a la víctima” . Tal título no tendría ningún sentido si la teoría penal no incluyera a la
víctima.
Finalmente, Horst Schüler- Springorum contribuye a la teoría penal orientada a la
víctima considerando los beneficios y los riesgos de una orientación a la víctima: La
compensación orientada a la víctima por el ofensor podría reemplazar la pena sólo si una
paz legítima puede ser restablecida sin el recurso a la “Umweg” (desviación) del Derecho
20
penal público . Por otro lado, sin embargo, la adopción de la perspectiva de la víctima
puede justificar penas crueles establecidas para impresionar e intimidar al público 21.
Todos éstas declaraciones nos fuerzan a pensar acerca del papel de la víctima en la
teoría penal. Ellas nos fuerzan también a ser muy claros en declarar lo qué nosotros
exactamente entendemos por la noción de “teoría penal”.
No está siempre exactamente claro que entiende la gente cuando ella habla acerca
de la teoría penal: Las teorías de la pena son con frecuencia confundidas con teorías de
la ley penal, y la cuestión que el efecto deseado del Derecho penal y la pena está
frecuentemente confrontados con los efectos probados que uno puede actualmente
observar. Para hacer las cosas aún más complicadas, estas dos cuestiones orientadas a
17
KAISER, nota supra 14.
18
SCHÜNEMANN, nota supra 10, pág. 262.
19
RÖSSNER, Dieter & WULF, Rüdiger, Opferbezogene Strafrechtspflege: Leitgedanken und
Handlungsvorschläge für Praxis und Gesetzgebung (1984).
20
SCHÜLER-SPRINGORUM, Horst, Kriminalpolitik für Menschen 229 (1991).
21
Id., pág. 224.
7
Cornelius Prittwitz
los efectos no son siempre distinguidas de una tercera cuestión acerca de la legitimidad
del Derecho penal y de la pena 22. Es obvio que éstas son cuestiones diferentes, aunque
ellas estén interconectadas.
Pero ¿Qué significa esto para nuestra discusión del papel de la víctima en el Derecho
penal y en la teoría penal? Éstas distinciones influencian el debate sobre el papel de la
víctima en la teoría penal. Dirigir el papel de la víctima en la teoría penal puede ser
entendido como una llamada para describir que significan el Derecho penal y la pena
para la víctima; esto puede además ser interpretado como un intento para definir las
tareas del Derecho penal orientadas a la víctima; o esto puede significar la consideración
de la perspectiva de la víctima dentro del contexto de los debates sobre cuestiones de
legitimidad.
Una teoría penal que describe las funciones de la pena naturalmente tiene que
prestar atención a la víctima porque la pena claramente significa mucho para la víctima.
Pero no es tan obvio que definir las tareas del Derecho penal y la pena requiera que
prestemos atención a la víctima. Y esto es altamente controversial si una teoría penal
relacionada con la legitimidad del Derecho penal y la pena tiene que proporcionar un
papel para la víctima.
3. Aproximación sistemática
22
Es interesante observar como las diferentes teorías penales reaccionan ante esta dificultad.
Las también llamadas teorías “absolutas” muy claramente hacen la distinción entre efectos y
legitimación, que es sencilla para ellas cuando argumentan que la cuestión de la legitimación no es
una cuestión de evaluar los efectos. Las teorías preventivas tradicionales –la también denominada
teoría de la prevención especial e intimidación (prevención general negativa)- no están haciéndolo
tan bien como a este problema concierne. Ellas afirman que el Derecho penal y la pena son
legítimas solo cuando ellas producen los resultados positivos deseados. Como consecuencia,
éstas teorías tienen una tendencia a tomar el deseado por el actualmente probado efecto. El
relativamente nuevo concepto de prevención general positiva ha formulado la más ingeniosa
solución. Esta teoría comparte la creencia que la legitimidad esta fundada sobre resultados y
define la meta de la pena después de examinar los resultados. Para una más detallada discusión,
véase: PRITTWITZ, Cornelius, Strafrecht und Risiko 201-09 (1993).
8
“La resurrección de la víctima en la teoría penal”, iustel.com, RGDP, n.º 4, noviembre 2005
23
HASSEMER, nota supra 15, pág. 72.
23a
FLETCHER, George, “The Place of Victims in the Theory of Retribution”, en Buffalo Criminal
Law Review, Volume 3, pág. 51 ss.
23b
MOORE, Michael, “Victims and Retribution”, en Buffalo Criminal Law Review, Volume 3, pág.
65 ss.
24
Actualmente, uno podría hacer el punto que las teorías absolutas no solo remueven a la
víctima de su papel como contraparte del ofensor sino además le dicen a ella que la ley fue la
víctima real.
25
HASSEMER, nota supra 15.
9
Cornelius Prittwitz
Habiendo alcanzado el punto que las teorías penales orientadas al pasado así como
las orientadas al futuro por definición no proveen un papel para la víctima, ustedes
pueden sentirse un poco frustrados, como lo estoy yo. Todo esto suena correcto y errado
al mismo tiempo. ¿Qué puede hacerse?.
Yo sugeriría lo siguiente: Si el Derecho penal y la pena están, por definición,
exclusivamente orientados hacia el ofensor y el público general, quizás la definición es
errónea o insuficiente.
26
Aún si uso este argumento en una manera provocadora y algo retórica, hay alguna verdad en
ello. Por ejemplo, si un sistema de justicia penal estimula (o incluso requiere) a la víctima para
intentar la mediación primero, la víctima podría de hecho quejarse acerca de ser forzada en ésta
nueva relación con el ofensor. Si ningún sistema fuerza formalmente a la víctima para conciliar la
cuestión, puede haber una presión informal, que es tan efectiva (o más efectiva) que la regulación
legal.
10
“La resurrección de la víctima en la teoría penal”, iustel.com, RGDP, n.º 4, noviembre 2005
Si el Estado emprende el papel de la víctima como una contraparte del ofensor, ¿ha
tomado además el Estado (o tomado de) las otras cargas de la víctima? ¿Qué si el delito
y el daño no termina una vez que el delito ha sido cometido o después que el Estado se
hace cargo del ofensor? ¿Qué si las necesidades de la víctima tanto para seguridad
objetiva y subjetiva y estabilidad son mayores que las del público en general?. Después
de todo, el público simplemente escucha acerca de la inseguridad y la falencia de la
norma, mientras que la víctima pasa por la experiencia.
Son cuestiones como esas, yo supongo, las que nos hacen pensar que algo ha
sucedido para integrar a la víctima en el proceso de justicia penal, y que nos hace
considerar si algo ha sido realizado dentro del sistema de justicia penal e incluso en la
teoría de la pena para crear un lugar para la víctima.
Esto no significa que yo este convencido de que el sistema de justicia penal deba
tomar cuidado de la víctima. No está claro que otros candidatos no tengan mejores
razones para hacerlo o no estén mejor preparados para la tarea. Por ejemplo, yo no
estoy preparado para admitir que la sociedad -familia, amigos, vecinos, la comunidad- no
es más responsable por la víctima simplemente porque ésta actúa como si no lo fuera.
¿No tiene el Estado, que (si nada más funciona) entra en el cuadro, otras posibilidad
de asistir y tomar cuidado de la víctima de otra manera que recurriendo al Derecho
penal? ¿Es ya una buena idea separar (tanto como sea posible) las historias de la
27
víctima por una lado , y el acusado y quizás el ofensor convicto por el otro, dado que
nosotros aún creemos en que la culpa tiene que ser probada, que la responsabilidad
tiene que ser encontrada, en inútiles reacciones al delito, y dado que éste proceso en si
mismo con mucha frecuencia significa daño adicional o incluso una segunda
victimización para la víctima?
Es el momento para introducir dos recientes contribuciones a la teoría penal en las
cuales los autores explícitamente afirman que existe-y debe existir- un papel para la
víctima en la teoría penal.
4.1. La idea de Jan Philipp Reemtsma de los derechos de la víctima al castigo público
del ofensor
27
LÜDERSSEN, nota supra 8.
28
REEMTSMA, nota supra 1.
11
Cornelius Prittwitz
29
conferencia sobre “Trauma y Soluciones creativas” , Reemtsma dirige el problema en
30
una forma más específica y profunda .
El título de su ponencia, “El derecho de la víctima de obligar al Estado a penar al
ofensor”, enfoca exactamente sobre nuestro tópico y significa ser provocador-aunque sin
embargo Reemtsma intenta suavizar la provocación añadiendo (!en el título¡) que él
discute la cuestión “como un problema”.
Al finalizar la ponencia, Reemtsma es nuevamente provocador. Aún después de tratar
el asunto como un problema, culmina diciendo que de hecho la víctima tiene el derecho
(y el Estado tiene una obligación hacia la víctima) a penar al ofensor. Es interesante
seguir sus pensamientos y consideraciones.
Reemtsma, no un investigador jurídico en si mismo, coloca sus ideas -y, debo
agregar, experiencia y emociones-en el contento del debate jurídico penal sobre las
31
teorías penales . Él culmina con nada menos que una teoría penal orientada a la
víctima, una teoría que, en sus palabras, es una parte integral del concepto de
prevención general positiva 32.
Él inicia, sin embargo-y esto también es interesante-rechazando la idea de un
derecho de la víctima a la venganza. Sin negar que la venganza puede de hecho proveer
alguna terapia para la víctima traumatizada, Reemtsma insiste que en una sociedad
legítima, cualquier acto de venganza es socialmente intolerable, debe ser frustrado por el
33
Derecho penal y no debe ser tomado en consideración por las teorías penales . En
suma, en una sociedad legítima, cualquier acto de venganza es, y tiene que ser, un
nuevo delito 34.
29
Hasta donde yo sé, Reemtsma -habiendo hecho alguna investigación sobre las víctimas del
holocausto- había sido invitado a realizar una charla antes de convertirse el mismo una víctima.
30
REEMTSMA, Jan Philipp, “Das Recht des Opfers auf Bestrafung des Täters-als Problem”
(1998).
31
Él aparentemente ha utilizado el excelente libro de Winfried Hassemer. Véase HASSEMER,
supra nota 15.
32
REEMTSMA, nota supra 30, pág. 18, 22.
33
Íd., pág. 24.
34
Es un poco irritante que en orden a realizar este punto, originalmente utilice vocabulario
hegeliano y conceptos sin dejar claro si, o en qué grado, se identifica con Hegel. Íd., pág. 4.
Reemtsma parece haber tomado lo que yo llamo la ambivalente actitud de Hassemer hacia las
teorías absolutas de la pena. Uno recibe la impresión que Hassemer y Reemtsma sienten lastima
que en la actual cultura empírica de la racionalidad, no sea más posible coincidir con una teoría
absoluta.
12
“La resurrección de la víctima en la teoría penal”, iustel.com, RGDP, n.º 4, noviembre 2005
35
Siguiendo esta confesión , Reemtsma convierte un posible papel para la víctima en
una teoría del Derecho (público) penal y de la pena y lo rechaza. En su visión, el
Derecho penal y la pena no son medios para cumplir el deseo de venganza de la víctima.
Desafortunadamente, sin embargo, Reemtsma no es muy claro acerca de las razones
para este rechazo. Él no toca la historia del Derecho penal público y la pena-aunque la
mayoría de especialistas actualmente creen que ésta función de la pena dio nacimiento a
36
toda la idea de la pena pública . Él no parece estar muy interesado en si la pena
pública actualmente previene a las víctimas de convertirse en criminales. Él además
anota en su libro que la pena rara vez cumple el deseo de venganza de la víctima y que
la importancia de la sanción del ofensor para la víctima nada tiene que hacer con
37
existentes deseos de venganza , que – en ausencia de otros argumentos- me lleva a
pensar que rechaza éste papel de la víctima sobre -cuestionables, a mi entender-
razones empíricas.
Por similares razones empíricas, Reemtsma entonces rechaza la idea de la pena
como un medio de compensar a la víctima por el daño inmaterial - el miedo, la pérdida
de habilidades físicas y psicológicas fundamentales- por los que ella ha atravesado, de
38
tal modo curando las lesiones inmateriales . Cualquier idea tal, en su perspectiva, falta
de un verdadero entendimiento de lo qué es realmente un trauma y falla en tomar en
consideración que toda la idea de curar un trauma es engañosa. En cambio, para
Reemtsma, la verdadera cuestión es si y cómo la persona traumatizada puede vivir con
el trauma 39.
¿Porqué la víctima tendría aún un derecho a obligar al Estado a sancionar al ofensor?
La respuesta de Reemtsma es algo sorprendente: La víctima, afirma, al menos la víctima
40
traumatizada, necesita rehabilitación! La pena no puede y no debe intentar compensar
a la víctima, pero ésta puede y debe prevenir un daño adicional a ella. La pena logra esto
mediante la declaración pública de que la víctima es la víctima de un delito más que la
víctima de un accidente, una catástrofe –o quizás aún la víctima de su propio descuido u
otras deficiencias. Mediante la reafirmación que la acción delictiva e ilegítima ha ocurrido
35
Nosotros podemos tomar este punto por sentado. Esto no puede ser así para una víctima
traumatizada.
36
Véase LÜDERSSEN, Klaus, Abschaffen des Strafens (1995); GÜNTHER, nota supra 8.
37
REEMTSMA, nota supra 1, pág. 216.
38
REEMTSMA, nota supra 30, pág. 22.
39
Id., Pág. 23.
40
Id., Pág. 25.
13
Cornelius Prittwitz
a la víctima, la pena mejora la oportunidad de la víctima para sobrevivir, para vivir una
vida que está dañada pero no destruida.
El derecho de la víctima a ver al ofensor castigado está basado en la obligación del
Estado de reducir el daño adicional – daño que el ofensor inflinge sobre la víctima por un
tiempo mucho más amplio del que el ofensor (y probablemente la colectividad) piensa y
el daño en la forma de una perdida de orientación procede de la experiencia traumática
de pérdida de derechos fundamentales. Debido a que el ofensor ha destruido la creencia
41
de la víctima en el “derecho” protector , castigarlo permite al Estado cumplir su
obligación hacia la víctima para reestablecer su creencia en el Derecho 42.
En mi opinión, ésta es una impresionante nueva- y orientada a la víctima- pared en
nuestra edificación de las teorías penales. Estoy particularmente impresionado por las
perspicacias dentro de la experiencia de una vida traumatizada que Reemtsma comparte
con nosotros. De hecho, muchas interrogantes permanecen ¿Que tan víctima típica fue
Reemtsma? En otras palabras, ¿Paso él a través de una experiencia diferente que otras
víctimas o solo percibió de modo diferente la experiencia de ser una víctima? ¿Es que
Reemtsma describe una perspectiva típica para una víctima de un secuestro? ¿Qué
otros delitos traumatizan a la víctima? ¿Qué delitos no traumatizan a la víctima? ¿Cómo
puede la ausencia de trauma a la víctima ser integrada a la teoría penal?
Debido a que todas estas cuestiones son tan importantes, me parece que Reemtsma
realmente merece elogio por mostrar al público –y al sistema de justicia criminal,
incluyéndonos a nosotros- en una muy intensa y elocuente manera, qué significa ser una
víctima. Además merece elogio por mostrar que una orientación a la víctima no
necesariamente significa respectar o gratificar (existentes) deseos de venganza. En
cambio, Reemtsma sugiere que la pena puede legítimamente reducir el daño. En este
respecto, a pesar de su uso de terminología familiar, no añade un elemento a la
prevención general positiva como sugiere, sino ha formulado una teoría de rehabilitación
de la víctima, una teoría de prevención especial positiva y de prevención del daño
orientada a la víctima.
No puede verse ninguna razón por la que tal elemento de la teoría penal sería
ilegítimo. Uno podría preguntar, por supuesto, si el ofensor realmente puede ser
considerado responsable por el daño adicional del continuado trauma de las víctimas,
que, sin duda alguna, el ofensor ha provocado. Pero hablando generalmente, sobre
bases utilitarias, prevenir tal daño tiene que ser parte del cálculo utilitario total. La
41
Reemtsma es bien consciente del hecho que el delito probó la creencia de ser poco realista.
42
REEMTSMA, nota supra 30, pág. 26.
14
“La resurrección de la víctima en la teoría penal”, iustel.com, RGDP, n.º 4, noviembre 2005
43
Sin devaluar lo que escribe, uno podría observar que al menos los pensamientos en su libro
fueron formulados antes que experimente lo que la pena realmente significó para él.
44
GÜNTHER, note supra 8.
45
Id.
46
Id. Un “delito contra la integridad” sería cualquier delito -por ejemplo, homicidio no
intencionado, robo o violación- que afecte la identidad física o psicológica de una persona, o su
integridad como persona.
47
Günther basa su argumento en las ideas de Joel Feinberg sobre la naturaleza simbólico-
expresiva de la pena, que Günther además aplica a las declaraciones públicas de hechos
criminales y culpa personal sin una pena. Véase Id., pág. 2 n.1.
48
Id., pág 15.
15
Cornelius Prittwitz
tensión entre los intereses de la víctima y aquellos del Estado no hacen ilegítimas las
necesidades de la víctima. Günther basa éste argumento en una reconstrucción crítica
de la historia del derecho estatal a punir, que rechaza la idea popular que la introducción
del Derecho penal público civilizó la vigencia del derecho privado y que argumenta en
cambio que el Estado expropió los conflictos privados por razones egoístas.
Las necesidades individuales de satisfacción podrían aún ser ilegítimas si ella no
49
coincide con intereses públicos . De acuerdo a Günther, sin embargo, este no es el
caso. Los delitos contra la integridad afectan el potencial de la víctima para
comunicación dentro de la comunidad. Así, estos delitos hieren no solo a la víctima sino
a la comunidad, que es dependiente de la competencia comunicativa de sus miembros
50
. Esto es porque una reacción que reestablece la auto-estima de la víctima no está
contra, sino a favor del interés público.
Günther entonces vuelve a la cuestión de si esta explicación puede justificar la pena
en la forma de “tratamiento severo”. Esto lo rechaza, afirmando que no ha sido probado
que el “tratamiento severo” del ofensor sea un instrumento efectivo y necesario para la
legítima tarea de reestablecer la auto-estima de la víctima. Lo que la víctima necesita es
la declaración pública que un ofensor individual actuó ilegalmente y es culpable. Lo que
necesita además –y no provee nuestro sistema de justicia criminal- es un forum donde la
víctima pueda contar su historia 51.
Defendiendo su modelo de una reacción pública orientada a la víctima contra la crítica
de que tal declaración pública de culpa simplemente habría de estigmatizar al ofensor,
52
Günther insiste que exactamente este elemento de “arrepentimiento reintegrativo” es
necesario. La humanística idea del público (o el Estado) cuidando de víctima y ofensor
independientemente no toma en cuenta que la experiencia de la víctima está relacionada
a un ofensor específico, que la víctima simplemente no puede borrar de su memoria. Sin
una declaración pública de la culpa del ofensor individual, la víctima tendría que cubrir
con el crimen como con cualquier otra catástrofe (natural)- o incluso sentirse a si mismo
culpable. Dado que la auto-estima de la víctima ha sido dañada por el delito, ni los
intereses de la víctima ni los públicos serían servidos sin tal reacción pública.
Todo esto parece perfectamente consistente con la teoría de Reemtsma. Hay, sin
embargo, notables diferencias. Primero, a diferencia de Reemtsma, Günther
49
Id., pág. 14.
50
Id., pág. 15.
51
Id., pág. 16.
52
Id., pág. 17 (citando a John Braithwaite, Crime, Shame and Reintegration (1989)).
16
“La resurrección de la víctima en la teoría penal”, iustel.com, RGDP, n.º 4, noviembre 2005
53
El título de su ponencia. En el texto, no considera que los efectos sobre el lado de la víctima
que describe, puedan ser llamados “preventivo.” Además falla en proveer argumentos específicos
para la contención que ésta teoría pueda ser llamada retributiva.
54
GÜNTHER, supra 8, pág. 8-10.
55
En algunas partes de su artículo, así es como el argumento suena. Véase, p.e., Id., pág. 5.
56
REEMTSMA, nota supra 30, pág. 25.
17
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ofensor silente? . Hasta que tal argumento sea articulado, la nueva teoría penal
orientada a la víctima tendrá que defenderse así mismo contra la afirmación que esta es
nada sino una racionalización del deseo de venganza de la víctima o del deseo de la
víctima que el ofensor vaya a través del mismo proceso de exclusión, humillación, y
pérdida de orientación que la víctima experimentó – un deseo que Reemtsma ha
descrito, pero que etiquetó como ilegítimo y socialmente intolerable.
IV. CONCLUSIÓN
Nosotros hemos visto que hay razón para incorporar elementos de orientación a la
víctima dentro de nuestro edificio teórico.
Las nuevas visiones en la experiencia de la víctima de ser victimizado, acoplan con el
conocimiento de que el daño a la víctima no culmina al momento en que el sistema de
justicia penal toma el conflicto y sugieren que la víctima puede tener un interés legítimo
en una reacción pública al delito. El elemento decisivo de ésta reacción, sin embargo, no
es la pena, sino la declaración y decisión autoritativa (Zurechnung) sobre quien tuvo
razón y quien estuvo errado y sobre quien es culpable y quien no –y no tiene que
sentirse- culpable.
En este sentido, yo preferiría hablar acerca de nuevos elementos en la teoría del
Derecho penal, más que del Derecho penal que está conectado etimológicamente con la
pena. El hecho que las víctimas, el público, y los expertos consideren justificada la pena
con argumentos de orientación hacia la víctima demuestra que el Estado y la sociedad
todavía no han surgido con buenas ideas acerca de cómo ayudar a los ofensores a
convertirse en no ofensores o acerca de cómo ayudar a las víctimas a reducir el daño
inflingido sobre ellos por el ofensor.
57
GÜNTHER, note supra 8, pág. 16.
18