"EL ENEMIGO TIENE MENOS

DERECHOS", DICE GNTHER

JAKOBS
Gunther Jakobs, una de las mximas autoridades mundiales en teora del
derecho, desat una acalorada polmica al afirmar que, en la actualidad, para el
poder penal del Estado no todos los ciudadanos son personas, sino que estn
"las personas y los enemigos".
Estos ltimos, que pueden ser tanto terroristas como violadores reincidentes, en
realidad no son considerados por el derecho (incluso en los Estados
democrticos) delincuentes, sino poco menos que animales peligrosos, algo que,
por lo dems, Jakobs en cierto modo legitima, al explicar que el postulado de
que todos somos personas frente al derecho no puede sostener un sistema penal
real.
"El derecho penal del enemigo pena la conducta de un sujeto peligroso en
etapas previas a la lesin, con el fin de proteger a la sociedad en su conjunto, y
esto quiebra la relacin lgica tradicional entre pena y culpabilidad", dice. Sin
embargo, aclara que l no hace otra cosa que describir la realidad, ya que el
supuesto derecho penal ideal, para el cual todos somos iguales, contradice las
medidas que los Estados adoptan con los sujetos altamente peligrosos.
Aunque hoy en todo el mundo se habla mucho de los derechos humanos,
sostiene Jakobs, lo que realmente les importa a los pases no es lo humano, sino
la expansin econmica, y ve como signos de decadencia mundial la
proliferacin del aborto y el desprecio del concepto de familia: "No tengo
esperanza en el mejoramiento de las sociedades modernas, pero s creo en las
esperanzas privadas de cada persona", afirma.
Jakobs fue invitado a la Argentina por la Universidad Austral y el Colegio de
Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires. Es catedrtico de derecho penal y
filosofa del derecho en la Universidad de Bonn y tambin lo ha sido de las
universidades de Bochum, Kiel y Regensburg. Es miembro ordinario de la
Academia de Ciencias de Westfalia del Norte y miembro correspondiente de la
Academia Bvara de Ciencia.

Entre sus numerosas obras se destacan "La imputacin objetiva en derecho

penal" y "Sociedad, norma y persona".
Gnther Jakobs alcanz renombre internacional por su descripcin de cmo el
derecho penal de las sociedades occidentales cambi rotundamente desde el
fatdico 11 de septiembre de 2001, con la aparicin de sectores de regulacin
orientados a combatir la criminalidad organizada. Esa regulacin ha derivado
en lo que Jakobs llama "derecho penal del enemigo".

-Cmo define
enemigo"?

el

"derecho

penal

del

-Es un fenmeno que se da en todos los ordenamientos jurdicos de los pases

occidentales, y consiste en sancionar la conducta de un sujeto peligroso en una
etapa muy anterior a un acto delictivo, sin esperar a una lesin posterior tarda.
Se sancionan la conducta y la peligrosidad del sujeto, y no sus actos. El mismo
fenmeno se da en el mbito procesal, especialmente con la restriccin de
algunos mbitos privados. Por ejemplo, la posibilidad de allanamiento de
morada con fines investigativos, la posibilidad de registro de viviendas o la
instalacin de micrfonos o instrumentos para escuchas telefnicas. En esencia,
el concepto de derecho penal del enemigo es una nocin descriptiva que define
algo existente en los ordenamientos democrticos actuales y designa aquellos
supuestos de especial peligrosidad para distinguirlos de aquellos otros
supuestos en los que se produce una relacin jurdica entre ciudadanos.
-El "derecho penal del enemigo" se basa, en algunos casos, en
prejuicios sobre la supuesta peligrosidad de un sujeto?
-Todo en el derecho se basa en prejuicios, y no slo en juicios, as que tambin
ocurre esto en el "derecho penal del enemigo". Por ejemplo, todos los
ordenamientos jurdicos del mundo conocen diferentes calificaciones del robo y
siempre se considera que algunas conductas delictivas son ms peligrosas que
otras, pero despus esos prejuicios y supuestos se transcriben con cierto criterio
normativo. Ahora bien, si se piensa en fenmenos internacionales, como el
atentado del 11 de septiembre, o el del 11 de marzo de Madrid, o el de Londres, y
otros actos de terrorismo del mundo actual, seguramente no se puede llegar a la
conclusin de que las ideas sobre el terrorismo son prejuiciosas, sino que estn

basadas en hechos reales y existentes. En Alemania hay una organizacin

criminal que afecta a la sociedad en su conjunto y es la encargada del trfico de
drogas en el aeropuerto de Francfort. Cuando se toman medidas preventivas en
ese aeropuerto, puede decirse acaso que esas medidas son prejuiciosas?
-Aquel que es considerado un peligro latente y no un simple
delincuente comn pierde su calidad de persona para pasar a ser
visto como un animal peligroso?
-En cierto modo s, pero en el Estado de Derecho es evidente que el enemigo no
siempre es tal en todos los aspectos: en algunos rdenes mantiene su status de
persona. Por poner un ejemplo: cuando alguien comete un hecho delictivo en
forma reiterada, como violaciones con consecuencias graves para la mujer, el
juez penal se pregunta, en consideracin del peligro del sujeto, qu posibilidad
existe de que el sujeto vuelva a delinquir. Entonces se aplica en el derecho penal
alemn la custodia de seguridad, que supone una privacin de la libertad del
sujeto. Pero que esos sujetos manifiesten peligrosidad y sean sometidos a esa
custodia no significa que la restriccin que se les aplica abarque todos sus
derechos, como el derecho de estar saludables o de tener contacto con las
familias. La despersonalizacin del sujeto es parcial, pero tambin significa que
parcialmente hay una despersonalizacin.
-A propsito de la despersonalizacin que sufren los individuos
considerados enemigos de la sociedad, cul es su anlisis acerca del
trato que reciben los prisioneros de Guantnamo?
-En las primeras ocho semanas despus de su captura poda existir cierta
justificacin internacional sobre el rigor con que deba tratarse a esos
prisioneros, porque, entre otras cosas, haba que identificarlos y los servicios
secretos de Estados Unidos tenan que ver cun peligrosos eran. Pero ahora que
han pasado varios aos desde los atentados a las Torres, es inadmisible que se
haya mantenido la misma situacin sin haber cambiado el status jurdico de los
propios sujetos.
-Considerar a un individuo enemigo de la sociedad no puede
conducir a la legalizacin de la tortura?
-Si slo se considera a un individuo como enemigo, eso no justifica la existencia
de la tortura. El problema de la tortura es especialmente complejo, y no es algo

que pueda exponer en forma exhaustiva en este momento. El problema sobre la

tortura no se agota con la distincin entre ciudadano y enemigo, sino que los
mayores problemas surgen cuando al sujeto le compete un deber jurdico para
expresar una opinin en un determinado caso. Por ejemplo: cuando un
cmplice de un delito se niega a declarar y de esa declaracin depende la vida de
alguien, se plantea la cuestin sobre si puede conminarse al sujeto de manera
enrgica, dentro de ciertas garantas, a que cumpla con su deber. En Alemania
hubo un caso de una persona que saba dnde estaba secuestrado el hijo de un
famoso banquero. Un polica lo tortur para que confesara, y confes. En
consecuencia, el nio fue hallado, pero el polica fue condenado. Qu puede
pensarse de este resultado?
-Usted afirma que, como cientfico del derecho, no le corresponde
formular juicios de valor, sino hacer una descripcin justa y dura de
la realidad. Pero en el modo en que el derecho describe la realidad
que le incumbe, no hay juicios de valor implcitos?
-La descripcin la hace el ordenamiento jurdico.
-En el caso Guantnamo, cuando usted dice que es inadmisible el
trato que se da hoy a esos reclusos, no hay un juicio de valor sobre
lo que es bueno y lo que es malo?
-Valoracin y descripcin se mantienen en mbitos diferentes, pero la
valoracin exige una descripcin completa.
-Si la valoracin exige una descripcin completa, la descripcin no
exige una valoracin parcial?
-Por supuesto, porque la descripcin es dependiente de la cultura, as que la
valoracin es inevitable. La cuestin del derecho penal del enemigo tiene que
ver con esto, porque su cometido es realizar una descripcin ms completa de la
realidad, para saber cules son las normas que deben permanecer como
excepcionales en un Estado de Derecho.
-Si la descripcin y la valoracin en el derecho dependen de los
valores vigentes en una cultura, puede establecerse una relacin
entre derecho descriptivo y objetividad?
-El derecho es tan objetivo como la cultura en la que se desarrolla.

-Es inevitable caer en la contradiccin de que la objetividad del

derecho es dependiente de los valores subjetivos de una cultura?
-El concepto de subjetividad de la cultura no es correcto, porque la cultura
presupone siempre relacin entre personas, es decir, una objetividad, una
relacin interpersonal.
-Segn usted, entonces, la objetividad no tendra relacin con las
nociones de universalidad e intemporalidad?
-Cuando se mira hacia atrs unos 2500 aos y se observa la evolucin de los
tiempos, la nocin de universalidad resulta incomprensible.
-Si una sociedad est en decadencia, qu ocurre con la objetividad
del derecho y su dependencia de los valores subjetivos de una
cultura?
-Un filsofo alemn afirm que el vuelo de Minerva se conoce en su ocaso, as
que a una cultura slo se la puede conocer en su decadencia. Estoy seguro de
que este tiempo actual se acaba y que esto se debe a un extremo individualismo
de las personas. Hoy se habla de derechos humanos, pero slo importa la
expansin econmica. EE.UU. chantajea a China invocando los derechos
humanos, pero en el fondo de todo estn los intereses econmicos y nada ms.
Soy escptico con respecto al sentido universal de esos derechos.
-Coincide con la tesis del historiador Oswald Spengler de que
Occidente est en decadencia?
-La tesis de Spengler es proftica, y yo no soy profeta. Dice que el ocaso se
conoce slo cuando algo se ha acabado, pero yo no quiero repetir los fallos
profticos de Spengler, Marx y otros.
-Si una cultura se conoce en su ocaso, qu signos destacara usted
como propios de un perodo de decadencia?
-Dudo de que estemos en el ocaso de nuestra civilizacin. Yo slo digo que el
vuelo de Minerva se conoce en el ocaso. Pero en lo personal critico la
dependencia econmica de los pases con respecto a las superpotencias. Hay
dos cosas que he observado con cierta sorpresa: uno es el alarmante crecimiento
del aborto en el mundo, sobre todo en Estados Unidos, China y Europa. Y lo

otro es la absoluta destruccin del concepto de familia. A la vista de esas dos

cuestiones considero que todo puede empeorar.
-En qu ideas o creencias deposita su confianza en que mejorar la
situacin que describe?
-No hay esperanza. Slo anlisis. Las esperanzas son slo privadas: la esperanza
de tener una mujer bonita, la de tener comida, la de disponer de agua potable.
El cientfico tiene que hacer anlisis, y los anlisis son necesariamente duros si
se refieren a la realidad. Si alguien no quiere hacer anlisis duros, entonces
tendra que ser politiclogo, pero no cientfico. Esto ya lo expuso Max Weber, el
autor de "La ciencia como profesin".
-Las sociedades modernas son ms riesgosas que las de antao?
-Yo pas por la Segunda Guerra Mundial. De nio tuve que refugiarme en
subterrneos para ponerme a salvo de los bombardeos de las fuerzas aliadas. No
puedo ms que considerar risible la idea de que la sociedad es ms riesgosa hoy
que en tiempos pretritos.