OPINIÓN Nº 014-2015/DTN….

EXPOSICION 1

Asunto: GRAVEDADES DE LAS DEFICIENCIAS DEL EXPEDIENTE TÉCNICO DE

OBRA

1.1 “está referido a la omisión de información en alguna de sus partes, como por ejemplo :
consignar información en los planos de la obra, sobre una determinada construcción,
remodelación o instalación, más no en las especificaciones técnicas ni en el presupuesto?”

1.1.1 las consultas que absuelve el Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance
de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados
entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos

1.1.2 , estudio de suelos, estudio geológico, de impacto ambiental u otros complementarios.”

el expediente técnico de obra está formado por un conjunto de documentos de ingeniería que
definen, principalmente, las características, alcance y la forma de ejecución de una obra, así
como las condiciones del terreno en la que esta se ejecutará.
1.1.3 es importante indicar que, excepcionalmente y previa sustentación del área usuaria de la
contratación, la Entidad puede ordenar al contratista la ejecución de prestaciones
adicionales1, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato.

En obras se puede ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales de obra 2

hasta por el quince por ciento (15%) del monto del contrato original.

en caso resulte indispensable la prestaciones adicionales de obra por deficiencias del

expediente técnico, el Titular de la Entidad puede decidir autorizarlas, siempre que su monto
no supere el cincuenta por ciento (50%) del monto del contrato original, debiendo contar
previamente con la autorización de la Contraloría General de la República para su ejecución y
pago.
una Entidad puede aprobar prestaciones adicionales de obra por "deficiencias" del expediente
técnico.

la omisión de información en alguno de los documentos se podría considerar como una

deficiencia del expediente y dicha falta de información no podría originar la aprobación de una
prestación adicional de obra .es "Aquella no considerada en el expediente técnico.

la omisión total de información ,podría generar la aprobación de una prestación adicional de

obra.

1.2 “Si pudiera comprobarse que el expediente técnico de obra presenta deficiencias por
omisión de información en alguno de sus componentes (sea en las Especificaciones
técnicas, presupuesto de obra, plano, metrados, memoria descriptiva o análisis de precios), y
esta obra se encuentra bajo la modalidad de suma alzada
¿correspondería atender la prestación adicional de obra por dichas deficiencias?”(sic).

si se olvida la información en alguno de los documentos que forman parte del expediente
técnico pero detallada en otro se podría considerar una deficiencia del expediente técnico, solo

1
2
 la omisión total de información podría generar la aprobación de una prestación adicional de
obra, independientemente del sistema de contratación bajo el cual se ejecute la obra.

1.3 “¿Es suficiente que se haya omitido información en uno sólo de los componentes del
expediente técnico de obra para considerar una deficiencia del citado expediente técnico?”

los documentos que forman parte del expediente técnico pero detallada en otro se podría
considerar una deficiencia del expediente técnico; no obstante, ello no podría generar la
aprobación de una prestación adicional de obra.

1.4 “¿La deficiencia técnica encontrada en un expediente técnico puede considerarse un vicio
oculto? ¿Cómo podría conceptualizarse el término deficiencia del expediente técnico?”

Al respecto, debe indicarse que el primer párrafo del artículo 50 de la Ley establece que "El
contratista es el responsable por la calidad ofrecida y por los vicios ocultos de los bienes o
servicios ofertados por un plazo no menor de un año contado a partir de la conformidad
otorgada por la Entidad."

Así, el consultor de obra que elabora el expediente técnico es responsable de su calidad y

por los vicios ocultos que este presente por un plazo no menor de un año, contado a partir
de la conformidad otorgada por la Entidad.
Un vicio oculto es cuando, luego de culminado el contrato de consultoría de obra, se advierten
defectos en el expediente técnico que no podían ser apreciados a simple vista o empleando la
diligencia ordinaria, y que impiden que la Entidad pueda utilizarlo adecuadamente.

2. CONCLUSIONES

3.1 Si bien la omisión de información en alguno de los documentos que forman parte del
expediente técnico pero detallada en otro se podría considerar una deficiencia del expediente
técnico, solo la omisión total de información, en todos los documentos que forman parte
del expediente técnico, podría generar la aprobación de una prestación adicional de obra.

3.2 Una deficiencia del expediente técnico podría considerarse un vicio oculto cuando, luego de
culminado el contrato de consultoría de obra, se advierten defectos en el expediente técnico
que no podían ser apreciados a simple vista o empleando la diligencia ordinaria, y que impiden
que la Entidad pueda utilizarlo adecuadamente.

OPINIÓN Nº 186-2017/DTN…..EXPOSICION 2

Asunto: Aprobación del expediente técnico e inicio de obra.

“Tratándose de un contrato bajo la modalidad de llave en mano que incluye elaboración del
expediente técnico,¿Es procedente y válido el inicio de la ejecución de un componente de la obra
principal con la aprobación de su correspondiente expediente técnico? ó ¿Para el inicio de
ejecución de dicho componente se requiere previamente la aprobación del expediente técnico
integral de la obra?”

todos los documentos que integraban el expediente técnico debían ser interpretados en
conjunto3 y correcta que permitiera ejecutar la obra adecuadamente.
3
2.2
la modalidad de llave en mano tenía como finalidad la ejecución de una obra hasta su puesta
en servicio, lo es necesario ejecutar prestaciones de naturaleza distinta, entre ellas: (i) la
construcción, equipamiento y montaje (ii) la elaboración del expediente técnico.

la ejecución de una obra bajo la modalidad llave en mano que incluye la elaboración del
expediente técnico, implica la existencia de dos prestaciones de naturaleza distinta: la elaboración
del expediente técnico; y la construcción, equipamiento y montaje hasta la puesta en
funcionamiento de la obra .

cuando la Entidad empleaba la modalidad llave en mano, era necesario que para dar inicio a la
ejecución de la obra, el expediente técnico fuera presentado y aprobado previamente.

la entrega del expediente técnico completo, por parte de la Entidad, para que se dé inicio al plazo de
ejecución de obra.

lo señalado por la anterior normativa de contrataciones del Estado, para una correcta ejecución de la
obra era necesario que, de manera previa a su inicio, se contara con el expediente técnico completo y
definitivo

3. CONCLUSIÓN

Para el inicio de la ejecución de una obra era necesario que, previamente, se hubiera aprobado, de
manera integral, el expediente técnico correspondiente; ello con la finalidad que todos los
documentos que conformaban dicho expediente fueran interpretados en conjunto y, a partir de ello,
pudieran conocerse las características, alcances y forma de ejecución de los trabajos propios de la
obra, así como las condiciones del terreno en el que esta última debía ejecutarse.

OPINIÓN Nº 195-2017/DTN….EXPEDIENTE 3

Asunto: Causal de ampliación de plazo por atrasos y/o paralizaciones no imputables al

contratista

¿porqué no se norma que los retrasos no imputables al contratista sólo pueden ser POR FUERZA
MAYOR O CASO FORTUITO DEBIDAMENTE COMPROBADO, y que un retraso diferente a
fuerza mayor o caso fortuito, las penalidades deben asumirlas los contratista y/o los proveedores
del contratista?

Sin perjuicio(daño)de ello, se analizará la causal de ampliación de plazo por atrasos y/o
paralizaciones no atribuibles al contratista, en el marco de lo dispuesto por la normativa de
contrataciones del Estado.

2.1 el incumplimiento del contrato puede determinar la aplicación de penalidades al

contratista y/o la resolución del contrato.
“La Entidad debe prever(anunciar) en los documentos del procedimiento de selección la
aplicación de la penalidad por mora; asimismo, puede prever otras penalidades.”.
se advierte que las penalidades previstas en la normativa de contrataciones del Estado son: la
“penalidad por mora en la ejecución de la prestación” y “otras penalidades”,
la finalidad de establecer dichas penalidades es desincentivar(castigar) el incumplimiento del
contratista, así como reparar a la Entidad por el perjuicio que le hubiera causado tal incumplimiento
o retraso en la ejecución de las prestaciones a su cargo.4

2.2 “En caso de retraso injustificado del contratista ,la Entidad le aplica automáticamente una
penalidad por mora por cada día de atraso. La penalidad se aplica automáticamente .
“El contratista puede solicitar la ampliación de plazo pactado por atrasos y paralizaciones
ajenas a su voluntad debidamente comprobados y que modifiquen el plazo contractua l de
acuerdo a lo que establezca el reglamento.”.

dicha penalidad se realiza automáticamente, siempre y cuando la Entidad haya verificado que el
contratista no hubiera solicitado una ampliación de plazo, o habiéndolo solicitado esta no fuera
aprobada por la Entidad.

2.3 La ampliación de plazo procede, en contratos de bienes y servicios:

i) cuando se aprueba el adicional, siempre y cuando afecte el plazo5;
ii) por atrasos y/o paralizaciones no imputables al contratista.

en el caso de contratos de obra, el contratista puede solicitar la ampliación del plazo pactado,
siempre que se modifique la ruta crítica del programa de ejecución de obra ajenas a su
voluntad:
i) Atrasos y/o paralizaciones por causas no atribuibles al contratista;
ii) ii) cuando es necesario un plazo adicional para la ejecución de la prestación
adicional de obra6; y,
iii) iii) cuando es necesario un plazo adicional para la ejecución de los mayores metrados
que no provengan de variaciones del expediente técnico de obra, en contratos a
precios unitarios.

2.4 EL conceptos de “caso fortuito o fuerza mayor”, el cual establece que es la causa no
imputable(aplicable), consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que
impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o
defectuoso.”

HECHO O EVENTO EXTRAORDINARIO7 sucede algo fuera de lo ordinario, es decir, fuera

del orden natural o común de las cosas.

HECHO O EVENTO ES IMPREVISIBLE8 cuando supera o excede la aptitud razonable de

previsión del deudor en la relación obligatoria.
HECHO O EVENTO SEA IRRESISTIBLE9 significa que el deudor no tiene posibilidad de
evitarlo, es decir, no puede impedir, por más que lo desee o intente, su acaecimiento.
4

8
9
2.5 en “caso fortuito o fuerza mayor”. corresponde a la Entidad determinar si dicha causal, puede
solicitud de ampliación de plazo y notificar su decisión al contratista, conforme a lo establecido
en el Reglamento; caso contrario, si esta determina que no se configura la causal, aplica la
“penalidad por mora en la ejecución de la prestación” al contratista.

3. CONCLUSIÓN

La normativa de contrataciones del Estado ha regulado la causal de ampliación de plazo por atrasos
y/o paralizaciones no imputables al contratista; pudiendo -entre otros casos- sustentarse estos sobre
la base de la configuración de un “caso fortuito o fuerza mayor”. No obstante, corresponde a la
Entidad determinar si, se debe aprobar dicha causal, a fin de resolver la solicitud de ampliación de
plazo y notificar su decisión al contratista, conforme a lo establecido en el Reglamento; caso
contrario, si esta determina que no se configura la causal, aplica la “penalidad por mora en la
ejecución de la prestación” al contratista.

OPINIÓN Nº 018-2017/DTN….EXPOSICION 4

Asunto: Adelanto para MATERIALES E INSUMOS y elaboración de la fórmula

polinómica

2.1 “¿Es procedente que la Entidad Contratante otorgue al Contratista adelanto para
insumos?”

2.1.1 a través del otorgamiento de adelantos se evita que los contratistas deban recurrir a fuentes
externas de financiamiento que incrementen el costo de la contratación, incremento que -en
última instancia- es trasladado a la Entidad.

la Entidad puede entregar adelantos al contratista, siempre que ello haya sido previsto en
los documentos del procedimiento de selección.
Se pueden establecer los siguientes adelantos:
(i) Directos, los que en ningún caso exceden en conjunto el diez por ciento (10%) del monto del contrato original.
(ii) Para materiales o insumos, los que en conjunto no deben superar el veinte por ciento (20%) del monto del
contrato original.

“La Entidad solo puede entregar los adelantos directos y por materiales contra la presentación de
una garantía emitida por idéntico monto. La presentación de esta garantía no puede ser
exceptuada en ningún caso

2.2 “¿A qué se refiere el Reglamento con ‘insumos’?”

2.2.1 a Entidad tiene la potestad de otorgar adelantos para materiales e insumos, al contratista,
cuando se trate de la ejecución de una obra.
los bienes o elementos que serán empleados en los trabajos propios de la obra y que quedaran
incorporados en esta.

2.3 “¿Es procedente que la Entidad Contratante otorgue al Contratista adelanto para materiales
que no quedan incorporados a la obra?”
2.3.1
el adelanto para materiales e insumos sólo puede ser otorgado para la adquisición de determinados
elementos en la medida que estos queden incorporados en la obra, lo cual implica que los materiales
e insumos para los que se otorga el adelanto sean empleados, de forma exclusiva(preferencia), en la
obra y que no formen parte del equipamiento del contratista.

2.4 “¿Las formulas polinómicas de reajuste(REDUCION) de precios deben contener

necesariamente todos los índices unificados que por su naturaleza le comprende a todos los
elementos necesarios para la ejecución de la obra?

2.4.1 “En el caso de contratos de obra pactados en moneda nacional, los documentos del
procedimiento de selección establecen las fórmulas de reajuste. Las valorizaciones que se
efectúen a precios originales del contrato y sus ampliaciones son ajustadas multiplicándolas
por el respectivo coeficiente de reajuste “K” que se obtenga de aplicar en la fórmula o
fórmulas polinómicas,
LA finalidad es actualizar el valor de los elementos de una obra a la fecha correspondiente al
mes de pago de la valorización, toda vez que su valor original puede haber variado desde que
se contrajo la obligación, ello con el propósito de mantener el equilibrio de las prestaciones
contractuales.

no todos los índices de los materiales e insumos utilizados en la ejecución de una obra se
encontrarán expresamente señalados en la fórmula polinómica, si no que pueden verse
agrupados en el índice del insumo más representativo o ser empleados para obtener un
promedio ponderado.

2.5 “Si un material o insumo es agrupado o asimilado en la formula polinómica bajo un índice
unificado(JUNTADO) que por su naturaleza no le corresponde, ¿es procedente que la
Entidad Contratante otorgue adelanto al Contratista para ese material o insumo con el
índice unificado asignado en la formula polinómica?” (sic).

2.5.1 deben verificarse y emplearse los índices de precios de dicho elemento, de acuerdo a lo
señalado en la fórmula polinómica; en esa medida, cabe señalar que es responsabilidad del
proyectista10 efectuar una correcta agrupación con la finalidad que la aplicación de la fórmula
polinómica pueda reflejar adecuadamente la variación de precios que se aprecie en el mercado,
más aun si los elementos representativos no podrán ser sustituidos por otros después de la
firma del contrato respectivo11.

3. CONCLUSIONES

3.1 Es procedente(natural) que la Entidad otorgue el adelanto para materiales e insumos al

contratista siempre que se cumplan las siguientes condiciones:
(i) que la entrega del adelanto haya sido prevista en las bases;
(ii) que el contratista solicite el adelanto una vez iniciado el plazo de ejecución contractual,
en la oportunidad señalada en las Bases y presentando la garantía correspondiente así
como el comprobante de pago respectivo;
(iii) que las solicitudes de adelanto sean realizadas considerando el calendario de
adquisición de materiales o insumos presentado por el contratista;
(iv) que el adelanto sea entregando, en su conjunto, hasta por el porcentaje contemplado en
las Bases, el cual no podrá ser superior al veinte por ciento (20%) del monto del

10
11
 contrato original. Así, en los casos que corresponda, la Entidad debe cumplir con
entregar el adelanto en el plazo previsto en las Bases, con la finalidad que el contratista
disponga de los materiales o insumos necesarios para la ejecución de la obra en la
oportunidad señalada en el calendario correspondiente.

3.2 CUANDO la Entidad otorgue el adelanto para materiales e insumos, lo hace con la finalidad que el
contratista pueda adquirir los bienes o elementos que serán empleados en los trabajos propios de
la obra y que quedaran incorporados en esta. de forma exclusiva, en la obra y que no formen
parte del equipamiento del contratista.

3.3 En la elaboración de la fórmula polinómica debe considerarse el índice de precio que

corresponda a cada recurso de la obra (mano de obra, materiales, equipos, gastos generales,
etc.) a efectos que su aplicación pueda reflejar adecuadamente la variación de precios que se
aprecie en el mercado;

materiales e insumos que intervienen en la ejecución de una obra, el monomio correspondiente

puede considerar el índice del insumo más representativo o puede consignar el promedio
ponderado de los índices de hasta tres (3) insumos como máximo;
3.4 CUANDO SE otorga el adelanto para la adquisición de aquellos materiales e insumos, deben
verificarse y emplearse los índices de precios de dicho elemento, de acuerdo a lo señalado en la
fórmula polinómica; en esa medida, cabe señalar que es responsabilidad del proyectista
efectuar una correcta agrupación con la finalidad que la aplicación de la fórmula polinómica
pueda reflejar adecuadamente la variación de precios que se aprecie en el mercado.

3.5 la aplicación de la la fórmula polinómica pueda reflejar adecuadamente la variación de precios

que se aprecie en el mercado, es necesario determinar el coeficiente de incidencia se considere
el valor real de los materiales e insumos comprendidos en el monomio correspondiente, el cual
puedeSER , incluir el precio del material o insumo, el costo de su traslado al lugar de ejecución
de la obra, el costo de la mano.

OPINIÓN Nº 221-2017/DTN…………EXPOSICION 5

Asunto: Ampliación de plazo, prestaciones adicionales y extensión de la supervisión de obras

3.6 “Toda ampliación de plazo del contrato de supervisión de obra, derivado de la variación del
plazo o ritmo del trabajo de la obra debe ser calificada como una prestacion adicional de
supervisión
¿En qué casos debe aprobarse una prestación(ayuda) adicional y en qué otros no?”

2.1.3 los de adicionales de obra, se producían variaciones en el plazo o ritmo de trabajo de la

obra que generaran la necesidad de supervisar la obra por un tiempo mayor al
incialmente previsto en el contrato de supervisión.

el Titular de la Entidad puede autorizar su extensión bajo las mismas condiciones del
contrato original de supervisión, y hasta por un máximo del quince por ciento (15%) de
su monto original. Cabe precisar que cuando el costo de dichas prestaciones superaba el
mencionado límite, se requería la aprobación previa al pago de la Contraloría General de la
República12.

12
3 CONCLUSIONES

3.1 La anterior normativa de contrataciones del Estado también le asignaba la calidad de

“prestación adicional” a la extensión del plazo del contrato de supervisión que se producía
como consecuencia de las variaciones en el plazo o ritmo de trabajo de la obra que no se
derivaban de la ejecución de adicionales de obra, aun cuando la aprobación de esta figura no
implicara la supervisión de actividades o trabajos distintos a los previstos originalmente.

3.2 Para la ampliación del plazo del contrato de supervisión a las variaciones en el plazo, en casos
distintos a los de adicionales de obra, no eran aplicables las causales.

3.3 Cuando se producía la ampliación o adecuación del plazo del contrato de supervisión a las
variaciones en el plazo o en el ritmo de trabajo de la obra, en casos distintos a los de
adicionales de obra, el pago debía calcularse en función al monto ofertado y al plazo de
ejecución original, de forma proporcional,

3.4 El límite establecido podía ser superado cuando la Entidad tuviera que efectuar el pago por la
adecuación del plazo del contrato de supervisión a las variaciones en el plazo de la obra, en
casos distintos a los de adicionales de obra.

3.5 en el ritmo de trabajo de la obra, en situaciones distintas a las de adicionales de obra, no son
aplicables las causales, procedimientos y consecuencias económicas establecidas .

OPINIÓN Nº 143-2017/DTN….EXPOSICION 6

Asunto: Resolución(VALOR) de contrato de supervisión

1.1 “tratándose de contratos de servicios o consultoría, una vez iniciada la prestación del supervisor, si por causas
ajenas éste la entidad resuelve el contrato al consultor o formulador (contrato principal):

¿Se ajusta al ordenamiento legal que, en virtud del carácter accesorio del contrato suscrito con el supervisor,}
¿la Entidad, alegando caso fortuito o fuerza mayor, decida resolver también éste contrato, a pesar de no haber
desaparecido necesidad principal y que el servicio del supervisor no resulte en imposible de ejecutar al quedar
evidenciado que la entidad volvió a convocar y adjudicar el contrato principal?”

2.1.es importante indicar que una vez perfeccionado el contrato, el contratista se comprometía a ejecutar las
prestaciones pactadas en favor de la Entidad, mientras que esta última se comprometía a pagar al contratista la
contraprestación pactada. En estos términos, el contrato se entendía cumplido cuando ambas partes ejecutaban sus
prestaciones a satisfacción de sus respectivas contrapartes.

Conforme el cumplimiento recíproco y oportuno de las prestaciones pactadas por las partes era la situación
esperada en el ámbito de la contratación pública; sin embargo, dicha situación no siempre se verificaba durante la
ejecución contractual pues alguna de las partes podía verse imposibilitada de cumplir las prestaciones a su
cargo.

2.1.3 “Cualquiera de las partes podrá resolver el contrato, sin responsabilidad de ninguna de ellas, en caso fortuito
o fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva la continuación del contrato”
EL artículo preveía la posibilidad de resolver el contrato cuando debido a un hecho o evento
que se consideraba caso fortuito o fuerza mayor, resultaba imposible continuar con la ejecución
de las prestaciones objeto del contrato, de manera definitiva.
 En este supuesto, correspondía a la parte que solicitaba la resolución del contrato, probar a su
contraparte la ocurrencia del caso fortuito o fuerza mayor, y la consecuente imposibilidad de
continuar con la ejecución de las prestaciones a su cargo.

“Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento

extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o
determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.”
evento era imprevisible13 cuando este superaba o excedía la aptitud razonable de previsión del
deudor en la relación obligatoria, puesto que el deudor tenía el deber de prever lo normalmente
previsible, no así lo imprevisible.
evento fuera irresistible14 significaba que el deudor no tenía posibilidad de evitarlo, es decir, no
podía impedir, por más que lo deseara o intentara, su acaecimiento.

Cabe resaltar que la configuración de un caso fortuito o fuerza mayor eximía(PERDONAR) de

responsabilidad a las partes, específicamente, a la parte que se veía imposibilitada de
ejecutar sus prestaciones.

2.1.4 SI por casos de“caso fortuito” o “fuerza mayor”, resultara imposible continuar con la ejecución
de las prestaciones objeto del contrato, de manera definitiva. Para tal efecto, era necesario que
la parte que solicitaba la resolución del contrato probara a su contraparte la ocurrencia del
“caso fortuito” o “fuerza mayor”, y la consecuente imposibilidad de continuar con la ejecución
de las prestaciones a su cargo.

Así, en principio, correspondía a las partes determinar si un hecho o evento podía

considerarse como “caso fortuito” o “fuerza mayor” con el fin de resolver el contrato que
las vinculaba.siempre que demostrara que tal resolución obedecía a un hecho o evento
extraordinario, imprevisible e irresistible, que impedía la ejecución de la obligación o
determinaba su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.

2.2. ¿Es posible que la Entidad comunique la resolución del contrato del supervisor sin responsabilidad de partes
(bajo el argumento de haberse resuelto el contrato principal) con posterioridad a la adjudicación y
contratación del nuevo consultor o formulador? (Sic).
El anterior reglamento el cual establecía que si alguna de las partes del contrato faltaba
al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada debía requerirla mediante
carta notarial para que las satisfaga en un plazo no mayor a cinco (5) días, bajo
apercibimiento de resolver el contrato; no obstante, conforme al tercer párrafo de dicho
dispositivo, no era necesario efectuar un requerimiento previo cuando la resolución del
contrato se debía a la acumulación del monto máximo de penalidad por mora, o por otras
penalidades, o cuando la situación de incumplimiento no podía ser revertida, precisándose
que en tal supuesto, bastaba comunicar al contratista mediante carta notarial la decisión de
resolver el contrato.
para que una Entidad resolviera un contrato en particular, por caso fortuito o fuerza mayor,
ésta debía demostrarle al contratista que el hecho -además de ser extraordinario, imprevisible e
irresistible- impedía continuar con la ejecución de las prestaciones de dicho contrato de manera
definitiva, o determinaba su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso; contrario sensu, cuando
la Entidad no probaba lo antes mencionado, no podía resolver el contrato amparándose en la figura
del caso fortuito o fuerza mayor.

13

14
CONCLUSIONES

3.1 En el marco de lo dispuesto por la anterior normativa de contrataciones del Estado, para que
una Entidad resolviera un contrato en particular, por caso fortuito o fuerza mayor, ésta
debía demostrarle al contratista que el hecho -además de ser extraordinario, imprevisible e
irresistible- impedía continuar con la ejecución de las prestaciones de dicho contrato de
manera definitiva, o determinaba su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso; contrario
sensu, cuando la Entidad no probaba lo antes mencionado, no podía resolver el contrato
amparándose en la figura del caso fortuito o fuerza mayor.

3.2 La imposibilidad de continuar con la ejecución de las prestaciones de un contrato debía ser determinada y
sustentada sobre la base de un hecho de carácter extraordinario, imprevisible e irresistible, a efectos de
solicitar la resolución de dicho contrato por causa fortuita o fuerza mayor, sin responsabilidad de ninguna
de las partes.

3.3 El artículo 169 del anterior Reglamento regulaba el procedimiento de resolución de contrato, el
cual establecía que si alguna de las partes del contrato faltaba al cumplimiento de sus
obligaciones, la parte perjudicada debía requerirla mediante carta notarial para que las
satisfaga en un plazo no mayor a cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el
contrato; no obstante, conforme al tercer párrafo de dicho dispositivo, no era necesario
efectuar un requerimiento previo cuando la resolución del contrato se debía a la
acumulación del monto máximo de penalidad por mora, o por otras penalidades, o
cuando la situación de incumplimiento no podía ser revertida; precisándose que en tal
supuesto, bastaba comunicar al contratista mediante carta notarial la decisión de resolver el
contrato.

OPINIÓN Nº 228-2017/DTN….EXPOSICION 7

Asunto: Procedimiento de recepción de obra

“Si el plazo de subsanación de observaciones se prolongara por ejecución de recomendaciones, o

sea por ejecución de trabajos no previstos contractualmente, realizadas por el Comité de
Recepción de Obra ¿por esa prolongación de dicho plazo se debe aplicar al contratista la
penalidad a la que se refiere el numeral 5 del artículo 178 del Reglamento?” (sic).

2.1 En primer lugar, es importante señalar que uno de los objetivos del procedimiento de recepción
de obra es que la Entidad -a través del comité de recepción- pueda verificar que el contratista
ha ejecutado la obra conforme a lo requerido.

En la fecha de culminación de obra, el residente debe anotar tal hecho en el cuaderno de

obra y solicitar la recepción de la misma; en dicho contexto, el supervisor o inspector
-según corresponda- debe informar este evento a la Entidad, ratificando o no lo indicado
por el residente.

Así, en aquellos casos en los que el inspector o supervisor -según corresponda- ratifique que la
obra ha sido efectivamente culminada, la Entidad debe designar un comité de recepción que
verifique el fiel cumplimiento de lo establecido en los planos y especificaciones técnicas,
efectuando las pruebas necesarias para comprobar el adecuado funcionamiento de las
instalaciones y equipos.
 De esta manera, una vez culminada la verificación, y siempre que no existan
observaciones, se procede a la recepción de obra y se considera que esta última ha sido
concluida en la fecha anotada en el cuaderno de obra.

2.2 “De existir observaciones, estas se consignan en un Acta o Pliego de Observaciones y no se

recibe la obra. El contratista dispone de un décimo (1/10) del plazo de ejecución vigente de
la obra para subsanar las observaciones, plazo que se computa a partir del quinto día de
suscrito el Acta o Pliego. Las obras que se ejecuten en dicho periodo como consecuencia de
observaciones no dan derecho al pago de ningún concepto a favor del contratista, supervisor
o inspector ni a la aplicación de penalidad alguna.”

2.3 En este punto, es importante precisar que el comité de recepción formula observaciones a la
obra cuando advierte que existen extremos que no han sido ejecutados conforme a lo
establecido en los planos y especificaciones técnicas o cuando -luego de efectuadas las
pruebas correspondientes- determina que ciertas instalaciones o equipos no presentan un
adecuado funcionamiento.

el comité de recepción no puede efectuar observaciones ni “recomendaciones” que tengan

por objeto la ejecución de trabajos distintos a los contemplados en los planos y
especificaciones técnicas; en ese sentido, la recepción de obra no puede verse retrasada por la
realización de trabajos que no se encuentren previstos en los referidos documentos.

De esta manera, la ejecución de trabajos no contemplados en los planos y especificaciones

técnicas no forma parte del procedimiento de recepción de obra regulado por la normativa de
contrataciones del Estado; en consecuencia, cuando el contratista opte realizar dichos
trabajos, no pueden aplicarse los procedimientos, los plazos, las condiciones, ni las
consecuencias económicas del artículo 178 del Reglamento (tales como la aplicación de
penalidades o el reconocimiento de los mayores gastos generales a favor del contratista).

4. CONCLUSIÓN

La ejecución de trabajos no contemplados en los planos y especificaciones técnicas no forma parte

del procedimiento de recepción de obra regulado por la normativa de contrataciones del Estado; en
consecuencia, cuando el contratista opte realizar dichos trabajos, no pueden aplicarse los
procedimientos, los plazos, las condiciones, ni las consecuencias económicas del artículo 178 del
Reglamento (tales como la aplicación de penalidades o el reconocimiento de los mayores gastos
generales a favor del contratista).
 OPINIÓN Nº 029-2017/DTN….EXPOSICION 8

Asunto: Ejecución de expediente Técnico de Saldo de Obra

2.1. “¿En un contrato de obra de ejecución de un expediente técnico de obra y equipamiento

(Suma alzada y llave en mano) que fue resuelto,
¿Es factible convocar el saldo en dos procesos:
primero por Obra y otro posterior por Equipamiento?”

4.1.1 en caso de un contrato de obra y de existir saldo por ejecutar, la Entidad podía optar por
culminar la obra mediante administración directa, convenio con otra Entidad, sea cual
fuere la causal generadora de la resolución del contrato, era obligación de la Entidad
adoptar las acciones pertinentes a fin de culminar el saldo de obra, con la finalidad de
salvaguardar el interés público subyacente a su ejecución.
4.1.2 En el Reglamento establece que la parte que resolvía el contrato debía indicar en su carta
de resolución, la fecha y hora para efectuar la constatación física e inventario en el lugar
de la obra15, con una anticipación no menor de dos (2) días.
Dicho documento, ayudaba a determinar los trabajos requeridos para culminar la obra.Para la
ejecución del saldo de obra, dicho documento adquiere especial importancia, pues su contenido
permitía a la Entidad determinar los trabajos necesarios para su culminación.DONDE la
Entidad debía elaborar un nuevo expediente técnico por el saldo de obra, el mismo que
incluiría todos los elementos necesarios para culminar la obra y corregir los errores
advertidos en su ejecución.

el saldo de obra debE incluir todos los trabajos necesarios para la correcta finalización de la
ejecución de la obra
En ese orden de ideas, luego de evaluar la naturaleza y envergadura de la obra, puede optar por
iniciar su ejecución de la obra y luego el de equipamiento, DESPUES DE elaborar un nuevo
expediente técnico con el saldo de obra.

2.1.5 Así, para la ejecución de un saldo de obra de un contrato resuelto, independientemente de

la normativa que haya regulado ,la Entidad deberá seguir el procedimiento previsto en la
normativa vigente al momento de iniciar la contratación que tenga por objeto la
ejecución de dicho saldo.

Por otro lado, únicamente en el caso que se haya agotado el mecanismo previsto en el artículo
138, las entidades pueden aplicar la contratación directa para este supuesto.

2.2. “En el contrato principal resuelto, se realizaron deducciones al contrato, pero no al

expediente técnico,
¿es factible incorporarlas en el nuevo expediente de saldo?”

2.2.1 la Entidad debe determinar cuáles son las “prestaciones derivadas” del contrato resuelto o
declarado nulo luego de evaluar la naturaleza y envergadura de la obra -la misma que
constituye una decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad-, evaluación que deberá
realizar al momento de elaborar el nuevo expediente técnico por el saldo de obra, debiendo
dichas prestaciones incluir todos los elementos necesarios (infraestructura y equipamiento)
para culminar la obra y corregir los errores advertidos en su ejecución.

15
2.3. “¿En la elaboración del expediente técnico de saldo
¿Es factible reducir agregados que se encontraban en el expediente principal, e incluir otros que
no se consideraban en dicho expediente?, siendo estos necesarios para cumplir con la finalidad de
la ejecución de obra y equipamiento?”

2.3.1 la Entidad debe determinar cuáles son las “prestaciones derivadas” del contrato resuelto o
declarado nulo luego de evaluar la naturaleza y envergadura de la obra -la misma que
constituye una decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad-, evaluación que deberá
realizar al momento de elaborar el nuevo expediente técnico por el saldo de obra, debiendo
dichas prestaciones incluir todos los elementos necesarios (infraestructura y equipamiento)
para culminar la obra y corregir los errores advertidos en su ejecución.

2.4 “¿Es posible mejorar las especificaciones técnicas en el expediente técnico de saldo, de los
equipos considerados en el expediente principal, toda vez que a la fecha han quedado
desfasados(diferente) para su uso?”

2.4.1 Tal como se ha señalado en la absolución de la consulta anterior, las consultas que absuelve
este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de
contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer
alusión a asuntos concretos o específicos, motivo por el cual este Organismo Supervisor no
puede pronunciarse sobre si es posible mejorar en el expediente técnico de saldo las
especificaciones técnicas de los equipos considerados en el expediente principal de una
obra en particular.

3. CONCLUSIONES

3.1. La Entidad debe determinar cuáles son las “prestaciones derivadas” del contrato resuelto o
declarado nulo luego de evaluar la naturaleza y envergadura de la obra -la misma que
constituye una decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad-, evaluación que deberá
realizar al momento de elaborar el nuevo expediente técnico por el saldo de obra,
debiendo dichas prestaciones incluir todos los elementos necesarios (infraestructura y
equipamiento) para culminar la obra y corregir los errores advertidos en su ejecución.

3.2. existen obras que por su naturaleza deben ser realizadas bajo la modalidad de ejecución
denominada llave en mano; en estos casos, de darse la resolución del contrato, la entidad
debe evaluar y sustentar la necesidad de cambios o ajustes en la modalidad de ejecución del
contrato, lo cual debe realizarse en virtud al análisis de las prestaciones pendientes por
culminar; sin perjuicio del cumplimiento de las normas de inversión pública aplicables a este
tipo de proyecto.

3.3. Para la ejecución de un saldo de obra de un contrato resuelto o declarado nulo,

independientemente de la normativa que haya regulado éste, la Entidad deberá seguir el
procedimiento previsto en la normativa vigente al momento de iniciar el procedimiento de
contratación que tenga por objeto la ejecución de dicho saldo, ya sea que aplique el
procedimiento establecido en el artículo 138 del Reglamento o, en el caso que se haya agotado
el mecanismo previsto en dicho artículo, puede optar por lo señalado en el artículo 85, numeral
10 del citado cuerpo normativo.
 OPINIÓN Nº 232-2017/DTN…….EXPOSICION 10

Asunto: Procedimiento de Conciliación(arreglo)

2.1. “¿Transcurrido el plazo de 30 días hábiles, bajo ninguna circunstancia se puede iniciar
procedimientos conciliatorios, puesto que el plazo establecido es de caducidad?”.

2.1.1. En primer lugar, debe indicarse que el numeral 45.1 del artículo 45 16 de la Ley establece que
“Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución,
inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se resuelven, mediante conciliación o
arbitraje institucional, según el acuerdo de las partes (…)”

Así, la conciliación es uno de los mecanismos de solución de controversias que contempla la

normativa de contrataciones del Estado, en virtud del cual las partes pueden alcanzar una
solución consensuada a su discrepancia.

“Para los casos específicos en los que la materia en controversia (debate,polemica) se refiera
a nulidad de contrato, resolución de contrato, ampliación de plazo contractual, recepción y
conformidad de la prestación, valorizaciones o metrados, liquidación del contrato, se debe
iniciar el respectivo medio de solución de controversias dentro del plazo de treinta (30) días
hábiles conforme a lo señalado en el reglamento.”

para emplear la conciliación y resolver las discrepancias relacionadas a la resolución de

contrato, ampliación de plazo contractual, recepción y conformidad de la prestación,
valorizaciones o metrados, o, liquidación del contrato, la parte interesada debe iniciarla dentro
del plazo de treinta (30) días hábiles17.

2.1.2 “Las partes pueden pactar la conciliación como mecanismo previo al inicio de un
arbitraje(sentencia, juicio). La conciliación deberá solicitarse ante un centro de conciliación
acreditado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos dentro del plazo de caducidad
correspondiente y deberá ser llevada a cabo por un conciliador certificado por dicho
Ministerio.”

Como se aprecia, el plazo que tienen las partes para dar inicio a una conciliación en el marco
de lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado, es de caducidad. En este punto,
debe tenerse en cuenta que la caducidad18 es una institución jurídica que se caracteriza,
principalmente, por extinguir un derecho material por la inactividad del titular de dicho
derecho, privándosele de aquel, luego de transcurrido el plazo fijado por la ley o la voluntad de
los particulares19.

Por tanto, si la parte interesada no hubiera iniciado la conciliación en el plazo previsto habría
operado la caducidad y -en consecuencia- no sería posible emplear la conciliación como un

16
17

18
19
 mecanismo para solucionar las controversias en el marco de lo dispuesto por la normativa de
contrataciones del Estado20.

2.2. “¿Transcurrido el plazo de 30 días hábiles, sí se puede iniciar procedimientos conciliatorios,

puesto que aun cuando haya caducado el derecho, las partes podrían arribar a acuerdos?”.

no sería posible emplear la conciliación como un mecanismo para solucionar las controversias
en el marco de lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado.

2.3. “¿Transcurrido el plazo de 30 días hábiles, solo se puede iniciar procedimientos

conciliatorios, cuando ambas partes lo soliciten de forma conjunta, puesto que aun cuando
haya caducado este derecho, las partes manifiestan su voluntad de arribar a acuerdos?”.

Tal como se indicó al absolver las consultas anteriores, si la parte interesada no hubiera
iniciado la conciliación en el plazo previsto habría operado la caducidad y –en consecuencia-
no sería posible emplear la conciliación como un mecanismo para solucionar las controversias
en el marco de lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado, aun cuando ambas
partes lo soliciten de forma conjunta.

2.4. “¿De atenderse el procedimiento conciliatorio con inobservancia del plazo de caducidad,
ello deslindaría la responsabilidad administrativa del funcionario público encargado de
velar por el cumplimiento de dicho plazo? (Sic).

Tal como se indicó al absolver las consultas anteriores, si la parte interesada no hubiera
iniciado la conciliación en el plazo previsto habría operado la caducidad y –en consecuencia-
no sería posible emplear la conciliación como un mecanismo para solucionar las controversias
en el marco de lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado.

En consecuencia, la realización del procedimiento de conciliación luego de haberse vencido el

plazo para solicitar su inicio y, por consiguiente, luego de haber operado la caducidad,
constituye una trasgresión de la normativa de contrataciones del Estado; no correspondiéndole
al OSCE pronunciarse sobre la determinación de responsabilidades administrativas.

2.5. “Previo al proceso arbitral ¿se puede iniciar un procedimiento de conciliación aun cuando
las partes no lo hayan estipulado específicamente en el contrato?” (Sic).

2.5.1. Tal como se indicó al absolver la consulta 2.1, la conciliación es uno de los mecanismos de
solución de controversias que contempla la normativa de contrataciones del Estado, en virtud
del cual las partes pueden alcanzar una solución consensuada a su discrepancia; así, las partes
pueden iniciar la conciliación como mecanismo previo al inicio de un arbitraje, cuando la ley
así lo permita21.

Sobre el particular, es importante señalar que la normativa de contrataciones del Estado no ha

previsto que a efectos de llevar a cabo una conciliación sea necesario que en el contrato
suscrito entre las partes conste un acuerdo expreso en ese sentido.

Por tanto, las partes pueden iniciar la conciliación, de manera previa al arbitraje, sin que resulte
necesario que esta posibilidad se encuentre contemplada, de forma expresa, en el contrato

20
21
 suscrito entre la Entidad y el contratista.

3. CONCLUSIONES

3.1. Si la parte interesada no hubiera iniciado la conciliación en el plazo previsto habría operado la
caducidad y –en consecuencia- no sería posible emplear la conciliación como un mecanismo
para solucionar las controversias en el marco de lo dispuesto por la normativa de
contrataciones del Estado, aun cuando ambas partes lo soliciten de forma conjunta.

3.2 Cuando la ley lo permita, las partes pueden iniciar la conciliación, de manera previa al
arbitraje, sin que resulte necesario que esta posibilidad se encuentre contemplada, de forma
expresa, en el contrato suscrito entre la Entidad y el contratista.