Derecho

romano

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 Derecho Romano e Historia de Roma

Época Arcaica desde mediados del s. VIII AC hasta primer 1/3 del
IV AC.

1) ORGANIZACIÓN POLÍTICA

La civitas 2 teorías de formación: Agrupación de diferentes grupos/ Disgregación de un amplio

conglomerado

La monarquía El primer régimen político de Roma

- Rey: Poder unipersonal designado por voluntad de los dioses
- Senatus: Consejo de ancianos nombrados por el rey
- Comitia: Pueblo romano con unos ciertos requisitos de linaje, riqueza y situación
geográfica.

La República Aparece lentamente

2) ESTRUCTURA ECONÓMICO-SOCIAL

Territorio: Pequeño pero creciente

Población: Pastoril
La familia es muy importante.

3) EL DERECHO ARCAICO: IUS CIVILE

El ius civile fue el derecho primitivo. Según Gayo es el derecho que cada pueblo establece para sí. Es un
derecho rígido, inflexible, austero y de carácter patriarcal.

4) LAS FUENTES DEL DERECHO ARCAICO

-Mores maiorum: Es la costumbre y los usos. Es la primera forma de expresión del ius civile.
-Ley de las XII Tablas: Redactada por 10 magistrados, son la primera expresión de ley escrita.
Responden a la demanda de la plebe a ser reconocidos ante el derecho.
-Interpretatio pontificium: El pontífice tiene el monopolio de la interpretación de la norma.
Hacen que el derecho pueda aplicarse a la vida real.

Los pontífices tenían tres poderes: Agere (indicar la acción oportuna), Cavere (redactar
formularios) y Respondere (lo que hoy en día sería emitir dictámenes).

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Época Preclásica desde el primer 1/3 del IV AC hasta el último 1/3
del I AC.

1) ORGANIZACIÓN POLÍTICA

Máximo esplendor de la República en los sgs. III y II AC. Su apogeo vino dado por el gran equilibrio
entre los órganos políticos. Una vez empieza a alterarse esta organización, la república se viene abajo.
Los órganos republicanos Rey, Magistrados (cónsulesdirección política, pretoresiurisdictio,
censoreselaboran el censo. Tenían el poder de imperium y potestas), Senado (política exterior,
administrativa…), Asambleas populares (Comitia curiata, comitia centuriata, comitia tributa, concilia
plebis).

2) ESTRUCTURA ECONÓMICO-SOCIAL

Territorio: Toda la cuenca del Mediterráneo, Italia e islas, Francia, Bélgica, Suiza, Egipto, Norte de
África, Turquía…Aparecen las provincias (estados-ciudades) que tenían cierta autonomía si a cambio
asumían una serie de obligaciones.
Población: El crecimiento obligó a separar cives y peregrini
Sociedad: Estructura económica compleja, transformación intelectual a causa de la pluralidad de culturas
del imperio. La sociedad empieza a estratificarse.

3) EL DERECHO PRECLÁSICO: IUS GENTIUM E IUS HONORARIUM

- Inadecuación del ius civile: La inflexibilidad del ius civile no se adecua a las
necesidades de una sociedad cada vez más creciente. Se necesita un derecho
aplicado a las gentes y una adecuación del ius civile. Hasta ahora el ius civile se
protegía por las legis actiones.
- Ius gentium: En época preclásica Roma ya empezaba a comerciar con extranjeros, y
fueron surgiendo nuevas relaciones entre comerciantes que el ius civile no podía
proteger a causa de su exclusivismo (los extranjeros no tenían cabida en él). Por
ello el pretor peregrino creó el ius gentium, un derecho cosmopolita aplicable a
todas las gentes, en relaciones entre romanos y extranjeros y entre extranjeros en
territorio romano. Es el derecho de gentes, que se circunscribe al ámbito
patrimonial y negocial. Se protege y regula con el agere per formulas.
- Ius honorarium: Por lo mismo que se creó el ius gentium, la creación del ius
honorarium por el pretor urbano tiene su fundamento en el hecho que la rigidez del
ius civile no le permitía avanzar, y el cambio constante al que estaba sometido el
pueblo romano obligaba a ir innovando las leyes y el derecho. Un derecho pretorio
que poco a poco irá estableciendo un paralelismo con el derecho arcaico a medida
que se crean categorías nuevas.

4) LAS FUENTES DEL DERECHO PRECLÁSICO

-Leyes comiciales: Según Gayo son las leyes que el pueblo establece a ruego del magistrado
-Plebiscita: Lo que el pueblo manda y establece.
-Edictos de los Magistrados (edictum): Programa de actuación al que el magistrado promete someterse a
la hora de ejercer su jurisdicción. Se basa en el ius edicendi, el derecho de los ediles curules, pretores,
gobernadores…para dirigirse al pueblo de palabra o por escrito. El más importante fue el Edicto del
Pretor.
· Perpetuum: Dura el año en que está el magistrado
· Repentinum: Surge por circunstancias imprevistas.
-Jurisprudencia republicana: Poco a poco el pontífice pierde el monopolio de la interpretación al
publicarse la Ley de las XII Tablas, y eso se refleja por la aparición de cada vez más juristas laicos.

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Época Clásica desde el último 1/3 del I AC hasta el primer 1/3 del
III DC.

1) ORGANIZACIÓN POLÍTICA

En época clásica empieza a involucionar la república y aparece la figura del Princeps.

Las magistraturas van perdiendo su poder político convirtiéndose en meros títulos honoríficos.
El senado se convierte en colaborador del Princeps y después de un gran poder que tuvo en la época
preclásica, acabará teniendo funciones ilusorias, así como el pueblo, que pierde todo su poder.
En vistas de que en la época clásica el territorio llegó a su máxima extensión, apareció la burocracia, cuya
función era asumir los poderes que el Príncipe iba delegando al no poder controlarlo todo.
Cabe destacar, con la aparición del Princeps, la aparición de un problema de sucesión, ya que los poderes
dinástico y carismático chocan de frente. Éste problema se arreglará en la época posclásica pero ya será
tarde.

2) ESTRUCTURA ECONÓMICO-SOCIAL

Territorio: Alcanza su mayor extensión con Trajano.

Población: Con el Edicto de Caracalla (212 DC) todos los habitantes del imperio se convirtieron en cives.
Sociedad: La estratificación social se hace aún más intensa.

3) EL DERECHO CLÁSICO: IUS NOVUM

Ius Gentium: Tras el Edicto de Caracalla se romanizaron los derechos indígenas y se provincializó el
derecho romano.
Ius Honorarium: En el momento en que Adriano le pide a Salvio Juliano la elaboración y publicación en
el 130 DC del Edicto Perpetuo, el ius honorarium pierde su capacidad creadora de derecho, y los
magistrados se encuentran con que tienen que ceñirse al programa impuesto por el príncipe.
Ius Novum: Nuevo derecho que descansa en la voluntad del príncipe

4) FUENTES DEL DERECHO CLÁSICO

- Leyes comiciales: Augusto les impone restricciones en algunos aspectos.

- Edicta: El ius honorarium pierde su capacidad creadora.
- Senatusconsulta: Lo que el Senado manda y establece. Parecido a las leyes.
- Constituciones imperiales: Lo que el emperador, por decreto o epístola, manda y
establece. La voluntad del príncipe se pasa por el Senado por puro formalismo,
porque la voluntad del príncipe es definitiva.
o Edictos: Carácter vitalicio. Muy común. Se diferencian del edicto del
pretor por su carácter vitalicio, su contenido de normas y prohibiciones y
de no tratar a veces sobre materia jurisdiccional (el edicto de Caracalla).
o Decretos: Sentencias judiciales del Príncipe
o Rescriptos: Respuestas en procesos controvertidos. Básicamente es la
jurisprudencia clásica.
o Mandatos: Instrucciones a los funcionarios en las provincias.
- Jurisprudencia clásica: Hay jurisprudencia alta y tardía. Supone una vinculación
entre el jurista y el príncipe.

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Época Posclásica desde el primer 1/3 del III hasta el primer 1/3
del VI

1) ORGANIZACIÓN POLÍTICA

Los magistrados ceden paso a los funcionarios definitivamente. Diocleciano crea una Tetrarquía y divide
el Imperio en 2: Oriente y Occidente, sin renunciar a la unidad de éste. Constantino elimina la tetrarquía y
cuando muere cede el Imperio a sus tres hijos (fin del problema sucesorio). Senado pierde todo el poder
de influencia. Absolutismo imperial.

2) ESTRUCTURA ECONÓMICO-SOCIAL

Territorio: Occidente cae en el 476 en manos de los bárbaros. Oriente ve nacer en mundo Bizantino y
Constantinopla cae en 1453.
Población: Ahora los habitantes son súbditos.
Sociedad: Estamentos cerrados. Hay una crisis social tanto interna como externa, por el problema de la
sucesión debido a los estamentos cerrados y la presión de los pueblos vecinos.

3) EL DERECHO POSTCLÁSICO

Tendencia a la fusión de estratos jurídicos y un vulgarismo del derecho

El derecho romano vulgar es simplificado, realista y adaptado a las necesidades “actuales” de la sociedad.
Da una exagerada importancia a la apariencia del acto, es decir que se acaba confundiendo la apariencia
de derecho con el propio derecho. Hay mucha confusión.

4) LAS FUENTES DEL DERECHO POSTCLÁSICO

a. Distinciones teóricas
1. Ius vetum (ius honorarium + ius gentium) y ius novum (derecho del príncipe) siguen en
vigor a la vez.
2. Las leges (constituciones imperiales) y los iura (derecho de los juristas clásicos)
también se encuentran vigentes a la vez aunque se contrapongan.
b. Legislación imperial
1. Los edicta son sustituidos por las leyes generales.
2. Principal distinción: generales y especiales.
c. Confusionismo de fuentes
Tanto iura como leges tenían vigencia y no se podían determinar con exactitud ni
facilidad cual se tenía que utilizar. Se solucionó con una canonización del iura (o sea,
que sólo se permite elegir a un número fijo de juristas para invocar a juicio: Papiniano,
Gayo, Ulpiano, Paulo y Modestino. Si hubiere discrepancia se aplica la mayoría, si
hubiera empate porque alguno no ha votado se aplica la opción de Papiniano y en caso
de ser él el que no vota, se deja a cargo del juez) y una recopilación de leges (mediante
códigos como el de Hermogeniano donde se ordenan las constituciones).
d. Jurisprudencia posclásica
1. La jurisprudencia cae junto con el imperio. El jurista tiene dos opciones: ponerse al
servicio de la administración o dedicarse a la enseñanza. Su producción:
a. Reedicion de obras de los juristas clásicos tardíos
b. La elaboración de obras elementales
c. Natologias, florilegios o colecciones mixtas, de
constituciones imperiales y de extractos de juristas clásicos.
e. Escuelas de derecho: OccidentePobres compilaciones; Orientesurgen las primeras
escuelas oficiales de derecho, las de Berito y Constantinopla.

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Época Justinianea desde el primer 1/3 del VI hasta el fin del
segundo 1/3 del VI.

1) LA COMPILACIÓN DE JUSTINIANO

I. El Código Publicado en el 529 DC, implica una derogación de todos los códigos
anteriores, aunque se basa en ellos.
II. Digesto Compilación de los fragmentos de las obras de los juristas. Es PANDECTA
porque lo abarca todo. Publicado en el 533 DC.
Los libros se dividen en títulos. Si un fragmento es muy largo se divide en párrafos.
CONSTA DE 90000 FRAGMENTOS DE 40 JURISTAS. A la hora de redactarlo se tuvieron
que evitar antonimias, choques de opiniones…el modus operandi de los juristas
recopiladores fue según Bluhme la aplicación de la teoría de masas, según la cual se dividió
la comisión en 3 subcomisiones.
III. Las InstitucionesSustituyeron las instituciones de Gayo. CONSTA DE 4 LIBROS (uno de
personas, dos de cosas y otro de acciones) DIVIDIDOS EN TÍTULOS. Publicadas en 533
DC pero antes del Digesto.
IV. Segundo Código 12 libros divididos en títulos con las constituciones imperiales en orden
cronológico.
V. Las Novelas Tratan materias de derecho público, eclesiástico y algunos ámbitos del
derecho privado.

CORPUS IURIS CIVILE: COMPILACIÓN DEL DERECHO CIVIL DE JUSTINIANO

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. El Derecho Romano después de Justiniano

La Tradición Romanística

Dº romano > Forma mentis Visión histórica/ Nuestra mentalidad no prevalece sobre el objeto de
estudio.

Dº romano < Forma mentis Visión dogmática/ Construcción de un derecho actual basado en los pilares
del derecho romano.

1) Baja Edad Media y la formación del Ius Commune.

El derecho romano reaparece en el siglo XI cuando se encuentra un manuscrito del Digesto.

-Escuela de los Glosadores-

Creada por Irnerio, remarcamos como de especial importancia la creación de la Magna Glossa o Glossa
Ordinaria de Accursio.
Una glosa es una anotación breve que se hacía en el mismo texto para esclarecer algún término, aclarando
el sentido propio de las palabras. El fin perseguido por los glosadores es una interpretación literal de los
textos romanos.

-Escuela de posglosadores/comentaristas-
Su método de trabajo se basa en la dialéctica aristotélica y el fin que persigue es adentrarse en el sentido
de las palabras para sacar una solución práctica y poder, así, aplicar ese mismo derecho, adaptado a las
necesidades del momento. De este modo se consagran como los padres del deductivismo.

-Formación del Ius Commune-

El Ius Commune es, básicamente, el derecho romano aplicado en casi todos los países europeos adaptado
por el Derecho Canónico.

2) Edad Moderna: Humanismo y Racionalismo

El humanismo ejerció una reacción violenta hacia el trabajo de los comentaristas porque pensaban que lo
que se tenía que hacer era reconstruir el derecho de Roma, no adaptarlo.

-Mos gallicus y mos italicus-

El mos gallicus es el reflejo del humanismo ejercido en Francia (de ahí, Gallicus). Al cabo de un tiempo
tuvieron que abandonar esta reforma que se proponían por la persecución de los hugonotes.
El mos italicus fue la vertiente comentarista de este humanismo y se utilizó en Italia, España, Alemania…

-Usus modernum pandectarum-

En algunos países el derecho romano seguía vigente como derecho complementario o incluso propio. Por
ello se creó el usus modernum pandectarum, que conjugaba el derecho romano con el derecho nacional.
Así, el mos italicus continua como “derecho de pandectas”, que sirve de base para la construcción de los
derechos nacionales.

-Iusnaturalismo racionalista-
El estudio del derecho se enfoca como el estudio de un derecho natural asentado sobre las bases de la
razón humana. Su fusión con las ideas de la Ilustración hicieron que en muchos países se anulara el
derecho romano e incluso éste estuvo en peligro de extinción.

3) La Edad Contemporánea: codificación.

En la Edad Contemporánea se empezó con la tendencia a codificarlo todo, a causa de las doctrinas del
iusnaturalismo racionalista, los ideales de la Revolución Francesa, y sobretodo por el gran caos de leyes
que formaban el ordenamiento, que muchas veces provocaban desorientaciones de los juristas a la hora de
aplicar las leyes.

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Aparece la escuela histórica en Alemania, cuando surge una tendencia neoclasicista y un romanticismo.
El fundador de esta escuela histórica fue Savigny, con el ideal de que se necesita observar con atención el
derecho antiguo para comprender el actual. No por ello implica que Savigny fuera de una mentalidad,
muy al contrario, Savigny fue un jurista que pertenecía a ambas visiones del derecho: dogmática
(representada por la pandectística) e histórica (representada por el neohumanismo).

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II- DERECHO Y PROCESO
Tema 8 Ejercicio y protección de los derechos

1. La justicia privada y su evolución

El derecho subjetivo existe para ser ejercido por su titular. Por eso es necesaria la
colaboración del resto de la comunidad para que el derecho en cuestión se cumpla. En
caso contrario, se deberán establecer unos medios para proteger esos derechos
subjetivos.

I. Esfera penal

Se aprecian las siguientes fases:

1- Venganza privada ilimitada: el perjudicado o su familia se toman la justicia

por su mano
2- Venganza privada limitada o talional: la venganza debe ser proporcional al
daño sufrido.
3- Composición voluntaria: existe la posibilidad de entregar una suma de dinero
a la víctima para que renuncie a su venganza.
4- Composición obligatoria: toda violación de un derecho subjetivo se repara
mediante la entrega de una suma de dinero al perjudicado.

II. Esfera civil

En la esfera civil es más difícil precisar la violación de un derecho subjetivo, pues antes
hay que determinar si existe o no. Se aprecian dos fases:

1- Se somete el acto de justicia privada a un control ritual (legis actio

sacramento)
2- Se obliga al perjudicado a que acuda al pretor.

Como puede verse, se consagra el principio de que nadie puede tomarse la justicia por
su mano.

2. La acción en general. Concepto y clases

I. La acción y sus acepciones

A) En Derecho Moderno:

a) Sentido formal: instrumento que abre las puertas a un proceso, o acto

tendente a conseguir una sentencia favorable.
b) Sentido material: medio para lograr el reconocimiento de un derecho
cuando es desconocido por alguien.

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 B) En Derecho Romano:

- No existe una sola acción, sino una pluralidad de acciones.

- En las acciones que protegen los derechos reconocidos por el
Ius Civile---- predominio del concepto de acción en sentido
formal.
- En las acciones que protegen meras situaciones de hecho,
honorarias o pretorias---- predominio del concepto de acción en
sentido material.

II. Acción y derecho subjetivo

A) En Derecho Moderno hay dos teorías:

- Clásica: la acción es el mismo derecho subjetivo o uno de sus

elementos.
- Moderna: la acción para proteger un derecho es un derecho
nuevo, posterior y distinto del que se quiere que se reconozca y
proteja.

C) En Derecho Romano:

a) Celso: la acción es el derecho de perseguir en juicio lo que se nos debe.

Sobre esto pueden hacerse dos comentarios:
- Excluye las acciones reales (por eso los autores antiguos
añadían: o lo que es nuestro)
- Coincide con la idea actual de pretensión, de hacer efectiva una
facultad.
b) Acciones civiles: el derecho precede a la acción.
Acciones pretorias: la acción precede al derecho.

III. Clases de acciones

A) Por su origen:

- Civiles.
- Pretorias:
1) In factum: el pretor tutela una situación de hecho hasta entonces
sin protección jurídica.
2) Ficticias: se ordena al juez que tenga un hecho inexistente como
existente o al revés.
3) Útiles: el pretor extiende la aplicación de la acción a otros
supuestos análogos.
4) Con trasposición de personas: se dirigen contra una persona y la
condena recae sobre otra.

B) Por el derecho que protegen:

- Reales: se dirigen contra una cosa, independientemente de quien la

posea.

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 - Personales: se dirigen contra una persona concreta y determinada.

C) Por el arbitrio concedido al juez para fijar el contenido de la sentencia:

- De derecho estricto: el juez se atiene a lo señalado en la fórmula por el
pretor.
- De buena fe: el juez tiene un amplio poder discrecional.

D) Por la finalidad perseguida:

- Reipersecutorias: pretenden que se reintegre un derecho perdido o una

indemnización equivalente. El patrimonio del actor no sufre aumento de
patrimonio respecto a la situación anterior.
- Penales: la pena comporta un aumento de patrimonio del actor.
- Mixtas: se reintegra lo perdido y se suma lo obtenido como pena.

E) Por la existencia o no de plazo para su ejercicio:

- Temporales: Deben ejercerse en un plazo de tiempo determinado. Ej: las

pretorias, que suelen ser anuales.
- Perpetuas: No están sujetas a plazo alguno. Ej: las civiles.

F) Por la persona legitimada para interponerlas y el interés protegido:

- Privadas: amparan un interés particular y las interpone el interesado.

- Populares: amparan un interés público y cualquiera puede interponerlas.

3. El procedimiento civil romano

I. Procedimiento y proceso

a) Procedimiento: actos procesales que se inician con el ejercicio de una

acción y finalizan con una sentencia.
b) Proceso: sucesión de esos mismos actos en un caso concreto y
determinado.

En Derecho Romano también se distingue entre:

- Procedimientos penales: seguidos para la persecución de delitos

públicos.
- Procedimientos civiles: seguidos para la persecución de delitos privados.

II. Los tres procedimientos civiles

1) Ius civile --------- Legis Actiones

2) Ius honorarium – Agere per formulas
3) Ius novum ------- Cognitio extra ordimem

Los dos primeros forman parte del ordo uidiciorum privatorum, y constan de dos
fases: in iure, ante el Magistrado; y apud iudicem, ante el Juez.

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 El tercero está fuera de ese orden de los juicios privados y tiene una sola fase
ante el Magistrado-Juez.

4. Personas que intervienen en el proceso

I. Magistrados: en Roma son los pretores.

A) Jurisdicción: facultad o poder de instaurar un procedimiento y fijar los límites

del litigio.
B) Competencia: aptitud del magistrado para intervenir e instaurar un
procedimiento en un litigio concreto
Competencia es a jurisdicción lo que proceso a procedimiento.
C) Cuando existen varios órganos con Jurisdicción, el criterio para determinar su
Competencia será el Fuero (en principio, el pactado por las partes) En su
defecto:
1) En general, se determina por el domicilio del demandado.
2) En particular:
- En los contratos, por el lugar de celebración.
- En los delitos, por el lugar de su comisión.
- En los litigios sobre inmuebles, por el lugar donde se encuentre.

D) En ocasiones, el Magistrado puede hacer uso de su imperium y dar una solución

provisional que ponga en paz a las partes. En ese caso, se dice que actúa por
conocimiento de causa

II. Jueces

Simple particular al que el Magistrado encarga emitir su opinión sobre un determinado

asunto.
Es elegido por acuerdo de las partes y, en su defecto, por sorteo.
Función: iudicatio, facultad de dictar sentencia (es inapelable)

III. Magistrados-Jueces

En el procedimiento extra ordinem, el Magistrado-Juez ejerce la iurisdictio y la

iudicatio. Su sentencia puede recurrirse ante un tribunal superior.

IV. Partes litigantes

Partes: los que litigan en un proceso para obtener una sentencia favorable. Tienen
intereses contrapuestos (excepción: herencia, intereses yuxtapuestos)
Hay dos partes:
a) Actor: el que ejerce la acción. Aulo Agerio en las fórmulas.
b) Demandado o reo: contra el que se ejerce la acción. Numerio
Negidio.

Capacidad: Aptitud, en general, para poder ser parte en un procedimiento.

- Al principio sólo la tenía el paterfamilias, luego se extendió a las mujeres, los
hijos y los esclavos

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Legitimación: Aptitud, en concreto, para poder ser parte en un proceso.
- Hay dos tipos: activa (del actor) y pasiva (del reo)

V. Representantes
Las partes, por lo general, actúan por si, pero pueden hacerlo a través de representantes:

a) Cognitor: su nombramiento se hace ante el Pretor con palabras y mandato

expreso.
b) Procurator: Mero administrador de los bienes de una persona. En su
nombramiento no se dan los requisitos del Cognitor.

Con el tiempo ambas figuras se unieron en una.

VI. Juristas, oradores y abogados

a) Juristas: Función de asesoramiento.

b) Oradores: en debates orales y prueba (Cicerón)
c) Abogados: asumen ambas funciones.

Los dos primeros intervinieron en el proceso dentro del ordo; el tercero, extra ordinem.

Tema 9 El procedimiento de las legis actiones

´ç
1. Ideas generales

I. Denominación y concepto

A) Gayo dice: Las acciones que usaban los antiguos se llamaban acciones de la ley:

- porque procedían de las leyes.

- porque se amoldaban a los términos de las leyes.

B) Definición: declaraciones solemnes acompañadas de gestos rituales impuestos

por el ordenamiento jurídico a los particulares para la defensa de sus derechos.

II. Vigencia

Origen: época arcaica.

Decadencia: Lex Aebutia (130 a. C): se reconoce la validez de algunos procesos que se
realizaban ante el pretor peregrino.
Extinción: en la época de Augusto, con dos Leges Iuliae (17 a. C) de los juicios públicos
y privados.

III. Caracteres

A) Es el procedimiento propio del Ius Civile. Por eso es:

a) Arcaico, con remisión frecuente a la autoayuda.

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 b) Inflexible, rígido y formalista.
c) Patriarcal, sólo pueden ejercerlo los paterfamilias.
d) Exclusivista, sólo es asequible a los cives.

B) Es un uidicium legitimum (está basado en la ley). Eso se refleja:

a) En su ámbito de aplicación, por estar circumscrito a proteger los

derechos sancionados por el Ius Civile.
b) En su tipicidad, al no admitirse acción que no esté reconocida por la
misma ley.
c) En su lugar de celebración, en Roma o en el radio de una milla.
d) En el órgano sancionador, ante un juez único.

C) Por pertenecer al ordo uidiciorum privatorum presenta una bipartición procesal:

a) Fase in iure: el Magistrado ejerce la iurisdictio.

b) Fase apud iudicem: el Juez ejerce la iudicatio (inapelable)

IV. Clases

Según Gayo, se accionaba la ley de cinco modos:

A) Acciones contenciosas, que entrañan una lucha procesal:

1) Por apuesta sacramental

2) Por petición de juez o árbitro
3) Por emplazamiento

B) Acciones ejecutivas, sirven para ejecutar una sentencia ya dictada:

4) Por imposición de la mano

5) Por toma de prenda

2. Tramitación: principales momentos procesales

I.Fase ante el Magistrado

A) Citación en juicio

Citar en juicio consiste en que el actor llame al reo para que acuda ante el
Magistrado. Si el reo se opone, el actor puede aprehenderlo corporalmente.
Entonces, el reo sólo podrá desasirse si ofrece un vindex, un fiador de categoría
socioeconómica similar a la suya que garantice su comparecencia in iure.

B) Comparecencia ante el Magistrado

Ambas partes comparecen ante el Magistrado y el actor expone su pretensión.

Entonces el Magistrado concede o deniega la acción. En el caso de que la conceda,
el reo podrá:

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 - Si se trata de una acción personal, reconocer el derecho alegado por el
actor (confessio in iure)
- Si se trata de una acción real, ceder la cosa reclamada (in iure cessio)
- No adoptar ninguna de las dos posturas anteriores.

En los dos primeros casos el proceso finaliza. En el tercero, continúa en la litis

contestatio.

C) Litis contestatio

Las partes actúan ante el Magistrado y realizan declaraciones solemnes y gestos

rituales ante testigos. Después acuerdan someterse a la decisión del Juez.
Efectos: se fijan los límites de la controversia y se consume la acción (no podrá
repetirse)

D) Designación del Juez

El Juez se designa por acuerdo de las partes y, en su defecto, por sorteo. El

Magistrado refrenda esta designación y otorga al designado poder y mandato de juzgar.

II. Fase ante el Juez

A) Comparecencia ante el Juez y prueba de los hechos alegados

Ambas partes se citan para comparecer ante el Juez (si una no lo hiciera perdería el
litigio). Estando ambas presentes, se hace una recapitulación de los hechos y se
procede a la prueba de los hechos alegados.
Principios que rigen la prueba:

1) La carga de la prueba compete a las partes

2) La carga de la prueba debe recaer sobre los hechos.
3) El Juez no tiene obligación de investigar o proponer medios de prueba
4) El Juez está sometido a ciertas reglas a la hora de valorar las pruebas.
5) Principales medios de prueba: declaraciones de las partes y de los testigos,
ambas reforzadas bajo juramento.

B) La Sentencia y su ejecución

Si el Juez se ha formado opinión, jura que falla conforme a derecho y emite

sentencia, que deberá acordarse a los términos de la legis actio planteada. Si el Juez no
se ha formado opinión, puede consultar a los iurisprudentes, y si aún así no sabe qué
hacer, lo jura, renuncia a su cargo y se nombra un nuevo Juez.

Hay tres tipos de sentencias:

1) Absolutoria: da la razón al reo

2) Condenatoria: debe ejecutarse
- Acciones personales: aprehensión corporal del demandado (manus
iniectio)
- Acciones reales: el actor se apropia de la cosa reclamada.

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 3) Constitutiva: constituye derechos a favor de cada interesado (en las acciones
divisorias)

3. Las distintas legis actiones

I. Acción de la ley por apuesta

Este tipo de acción responde a la ritualización de la venganza privada. Tiene dos

modalidades:
1) In personam: protege los derechos de crédito (sus formalidades se
desconocen)
2) In rem: protege los derechos absolutos del paterfamilias.

Ritos de las legis actio por apuesta:

1) Comparecencia de las partes, ante el pretor, por el objeto de litigio.

2) Afirmación solemne, por ambas partes, de su derecho (tocan con una varita el objeto
de litigio, fingen una lucha por él, etc)
3) Intervención del Magistrado para evitar que el litigio se zanje por la fuerza.
4) Breve diálogo entre las partes en el que se acuerda una apuesta que el perdedor
deberá pagar al Erario.
5) Atribución interina de la cosa a la parte que ofrezca las mejores garantías de
entregarla al vencedor de la apuesta.
6) Nombramiento de un Juez y sentencia sobre el vencedor de la apuesta.

II. Acción de la ley por petición de juez o árbitro

Su ritual, ante el magistrado, es muy simple. Su aplicación es sólo para casos previstos
por la ley.

A) Según las XII Tablas, se utilizaría para reclamar deudas pecuniarias derivadas de
promesa verbal solemne (juez) y para los juicios divisorios de herencia (árbitro)
B) Según la Lex Licinia (210 AC), se utilizaría para dividir una cosa común.

III. Acción de ley por emplazamiento

El actor emplaza, in iure, en un ritual muy simple, al demandado para elegir Juez en un
plazo de 30 días.

A) Según una Lex Silia (250 AC), se aplica para reclamar cantidades determinadas
de dinero.
B) Según una Lex Calpurnia (200 AC), para reclamar cualquier objeto determinado.

IV. Acción de ley por aprehensión corporal

Objeto: conseguir del Magistrado autorización para ejecutar una sentencia, procediendo
contra la persona física del condenado.
Según las XII Tablas, su régimen es:

1-Sentencia no cumplida en el plazo establecido por la ley (30 días)

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2-Comparecencia de las partes ante el pretor, declaración solemne del ejecutante sobre
su derecho e imposición de mano sobre el ejecutado.
3-Discusión sobre la procedencia de la aprehensión corporal. Después el pretor entrega
al ejecutado al ejecutante. El ejecutado permanecerá en su casa 60 días trabajando para
redimir su deuda.

V. Acción de la ley por toma de prenda

El acreedor toma los bienes del deudor hasta cobrarse su crédito, sin previa condena.
Casos: Derecho público militar, impositivo, sacro.
Formalidades:
- Se usaban ciertas palabras al apoderarse de los bienes del deudor.
- No se realizaba in iure.
- Podía ejercerse en ausencia del demandado y día inhábil.

Tema 10 El procedimiento formulario

1. Ideas generales

I. Denominación y concepto

Recibe su nombre por el papel relevante que en el procedimiento formulario juega un

breve escrito, la fórmula, que resume los términos del litigio y el Magistrado remite al
Juez, como instrucción, para que le sirva de pauta a la hora de emitir su sentencia.

II. Vigencia

a) Génesis: se vincula al Pretor peregrino (242 AC)

b) Su aplicación a los cives, y sólo en ciertos casos a una Lex Aebutia.
c) Su extensión a toda clase reclamaciones, que provoca la derogación de las
acciones de la ley a través de dos leges Iuliae, de Augusto (17 AC)
d) Decadencia: a partir de Augusto, con la progresiva acumulación de poderes del
Príncipe.
e) Derogación: Por una constitución del 342, de Constancio y Constante.

III. Caracteres

a) Se aplica a controversias entre extranjeros o entre éstos y ciudadanos romanos.

b) Se basa en el imperium del magistrado.
c) Pertenece al ordo uidiciorum privatorum.

La última característica se mantendrá siempre. Las otras no porque se acabará

usando para dirimir litigios entre los propios cives y se integrará en el Ius civile.

Al igual que las legis actiones, es un iudicium legitimum y pertenece al ordo

iudiciorum privatorum, pero hay algunas diferencias respecto a las legis actiones:

a) Sujetos: existe una mayor actividad del magistrado en la ordenación del

proceso y es más cosmopolita.

17
 b) Formalidades: es menos formalista, tiende a sustituir las formas orales por las
escritas, creación de la exceptio a favor del demandado.
c) Condena: tiene siempre carácter pecuniario.

2. Estructura de la fórmula

I. Nombramiento de juez o tribunal

Parte de la fórmula en que el Magistrado ratifica la elección de Juez y le da el mandato

de Juzgar. Ej: “Ticio se juez”.

II. Intentio

Parte en la que se expresa la pretensión del actor. Comienza con una hipótesis a probar y
a continuación:

a) Si es una acción personal figura el nombre del demandado, pues se dirige

contra una persona en concreto.
b) Si es una acción real se precisa el objeto reclamado pero no el nombre del
demandado, que poco importa.

La intentio puede ser:

a) Civil:

1) Cierta: si el objeto del derecho está fijado en la fórmula y no requiere

posterior estimación.
2) Incierta: cuando su contenido versa sobre una prestación
indeterminada, que después se deberá precisar ante el juez.

b) Honoraria

III. Demonstratio

Parte de la fórmula que explica la causa por la que se reclama. Se manifiesta

externamente sólo en los casos de intentio incerta, y constituye un antecedente del que
derivará la intentio del actor.

IV Condemnatio

Parte final de la fórmula que otorga al Juez la facultad de condenar o absolver. Se

subordina a la intentio y depende de que los hechos alegados resulten probados por el
actor.
Tiene carácter pecuniario y puede ser:

a) Cierta: la cantidad que ha de pagar el demandado aparece fijada en la

fórmula.
b) Incierta: deberá establecerse, con los límites que pueda haber decidido el
Pretor, por el propio Juez.

18
La cláusula arbitraria surgió para que se subordinara el pago de la cosa a que
voluntariamente el demandado no la quisiera entregar.

V. Adiudicatio

Parte de la fórmula que permite al Juez adjudicar algo a alguno de los litigantes. Figura
tras la demonstratio y sólo se da en los juicios divisorios. Tiene un valor constitutivo de
derechos y es un modo de adquirir la propiedad.

VI. Exceptio

Parte de la fórmula consistente en una alegación del demandado que, de ser cierta,
paraliza la pretensión del actor. Se redactan en forma negativa a lo que afirma el
demandado y se colocan entre la intentio y la condemnatio.
Por tanto, la sentencia queda sometida a una doble condición:

a) Que resulte probado lo que dice el actor.

b) Que no lo sea lo que dice el demandado.

Hay también varios tipos de excepciones:

a) Perpetuas: neutralizan definitivamente la acción. Ej: dolo.

b) Temporales: tienen vigencia temporal. Ej: el plazo de no pedir durante 5
años.

VII. Replicatio, Duplicatio, Triplicatio

El actor puede replicar a la exceptio del demandado. Éste duplicar a la replicatio del
actor, que también puede triplicar a la duplicatio del demandado y así sucesivamente.

VIII. Praescriptio

Parte de la fórmula que limita el objeto de litigio, concreta la reclamación y evita los
efectos consuntivos de la litis contestatio.
Formalmente, va al inicio de la fórmula y se trata de una advertencia del Magistrado al
Juez para que, al dictar sentencia, tenga en cuenta ciertas circunstancias que, de no
hacerlo, harían aquella injusta. Estas advertencias pueden ser en beneficio del actor o
del demandado.

3. Tramitación: principales momentos procesales

I.Fase ante el Magistrado

En la fase in iure se producen los mismos trámites que en las legis actiones, precedidos
por la comunicación de la fórmula que el actor debe hacer al futuro demandado.

A) Editio actionis

El actor, antes de citar en juicio, comunica al demandado la acción que va ejercer. Puede
hacerlo de distintas formas, desde remitir al reo un libelo de la acción hasta

19
acompañarle al tablón donde figura. De incumplirse este deber informativo, el pretor
podrá conceder contra el actor y en favor del reo una acción por este hecho.

B) In ius vocatio

Citación en juicio del demandado.

En caso de que no presente fiador------- actio in factum
Ocultación dolosa- embargo de todos o algunos de sus bienes -- si persiste--- venta.

Según Ulpiano:

a) Hay personas que no pueden citarse en juicio: por su incapacidad, como los
locos y los menores de 7 años; por razón de su cargo, como los magistrados
cum imperio; por la inoportunidad del momento en que se pretende, como en
una boda o entierro.
b) Para citar a algunas otras se exige previo permiso del pretor por el parentesco
o patronato que les une con el actor.

C) Comparecencia in iure

Las partes comparecen ante el Magistrado. Ante él:

a) Actor, magistrado y demandado deberán tomar parte activa.

1) El actor enuncia su pretensión y solicita la correspondiente acción. Puede

asegurarse de la legitimación del demandado a través de interrogationes o preguntas que
le formulará y serán contestadas ante el pretor.

2) El Magistrado, tras examinar la pretensión del actor, la capacidad y

legitimación procesal de las partes y su propia competencia, concede o deniega la
acción.
3) El Demandado puede oponerse a la pretensión del actor, aceptarla en todo o
en parte (en ese caso pone una exceptio)

b) El proceso puede paralizarse por:

1-Denegación de la acción
2-Confessio in iure
3-Acuerdo o transacción entre las partes
4-Indefensión del demandado (pasividad absoluta)
5-Juramento necesario: En el caso, por ejemplo, de una deuda, el actor puede
deferir (ofrecer) al reo un juramento. Si éste jura que nada debe, queda absuelto. Si
prefiere no hacerlo, el reo podrá devolver el juramento al actor. Entonces, el juramento
de éste equivaldría a una sentencia favorable, y la negativa a hacerlo a que el
demandado vencería en la litis. El juramento es por tanto necesario (no cabe resistirse a
él so pena de ser embargado) y decisorio (su uso implica el fin del proceso)

D) Litis contestatio

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Fijadas las posiciones de las partes y los límites del litigio, se redacta la fórmula, se
designa al Juez y se procede a la litis contestatio, que comportará el acuerdo de las
partes a someterse a su futura decisión. Veamos su naturaleza:

a) Litis contestatio: acto central del proceso en el que se fijan los límites del litigio
y se pone fin a la fase in iure.
b) Hoy en día se da más importancia al papel del Magistrado que a la intervención
de las partes en la redacción de la fórmula. Pero eso es algo que discuten los
romanistas.
c) Efectos:

1) Fijatorios: evita que puedan alterarse los límites del litigio.

2) Excluyentes: impiden que una vez trabada la litis contestatio pueda
volver a plantearse sobre el mismo asunto (non bis in idem)
3) Creadores: derecho a obtener una sentencia

II. Fase ante el Juez

A) Comparecencia ante el Juez

Las partes, que han participado en la redacción de la fórmula y en la elección del Juez,
asumen la obligación de comparecer ante él. Las partes exponen y defienden sus tesis.
**** Si alguna de las partes no comparece, el proceso continúa en su ausencia.

B) Prueba de los hechos alegados

a) Principios que rigen la prueba:

-Dispositivo: el Juez se tiene que limitar a las pruebas aportadas por las partes.
-***** Libertad del Juez a la hora de valorarlas.

b) Principales medios de prueba

-Declaraciones de las partes

-El juramento (que no es necesario como en la fase in iure)
-Testigos, bajo juramento
-Documentos (con menor importancia que hoy)
-Inspección ocular del Juez
-Reconocimiento y dictamen emitido por expertos

4. La sentencia

Para emitir sentencia, el Juez puede, al igual que en las legis actiones, invocar el
consilium de los iurisprudentes, y no viéndolo claro, jurarlo y renunciar al mandato de
juzgar, nombrándose a otro Juez.

I. Caracteres generales

21
1) Se pronuncia de forma oral y en presencia de las partes.
2) Será condenatoria o absolutoria, normalmente, aunque también puede ser declarativa
(reconocimiento de circunstancias personales. Ej: el demandado es libre) o constitutiva
(si se ejercen acciones divisorias)
3) El Juez debe guardar estricta observancia a la fórmula, y ajustarse, exactamente, a lo
que en ella figura sin poder corregir cualquier posible error.
4) Efectos de la sentencia:

a) Autoridad de cosa juzgada (non bis in idem)

b) Tenerse por verdad para las partes
c) Ser inapelable
d) Servir de título para su ejecución

II. Clases de ejecución

El actor victorioso puede solicitar al pretor, después de 30 días de haberse dictado

sentencia, su ejecución. El demandado podrá:

a) Oponerse---nuevo proceso---si pierde por resistencia no justificada crece el

doble el valor del litigio.
b) No oponerse, en ese caso se ejecutará la sentencia.

La ejecución presenta una triple modalidad:

a) La ejecución personal, comporta los actos propios de la manus iniectio.

b) La ejecución patrimonial sobre todo el patrimonio del condenado.

1) Se pone al ejecutante en posesión de los bienes del ejecutado, y se da

publicidad de ello para que lo sepan todos los acreedores de éste.
2) Nombramiento de síndico. El Pretor convoca a los acreedores y les
autoriza para que designen a un representante, que deberá preparar las
condiciones de venta de los bienes y requerirá aprobación pretoria y
publicidad.
3) Venta y adjudicación de los bienes. Se queda con los bienes del
condenado quien pague a los acreedores un mayor porcentaje de sus
créditos.

Para combatir las enajenaciones fraudulentas del ejecutado, el Pretor se

valió de: la restitución por entero, y de un interdicto llamado fraudatorio.
Justiniano los refundirá en una acción, la actio Pauliana (hoy sinónima de
revocatoria, que permite revocar los actos hechos por el deudor en fraude de
sus acreedores)

c) La ejecución patrimonial por venta de algunos bienes del deudor. Se admite la

venta de los bienes del vencido en juicio de modo progresivo y en la manera
necesaria para satisfacer sus deudas. Con el tiempo acabaría sustituyendo a la
bonorum venditio.

5. Protección jurídica extraprocesal: principales medios

22
A veces, el Magistrado ejerce su protección jurídica al margen del proceso, a través de
una serie de medios que tienen como fin: evitarlo, facilitarlo o eliminar algún
inconveniente surgido o asegurar sus resultados. Se dice, entonces, que actúa más por su
imperium que por su iurisdictio.

I. Estipulaciones pretorias

Contrato verbal que se perfecciona por medio de una pregunta y una respuesta. Hay dos
partes: el estipulante (quien pregunta) y el promitente (quien responde). Se hace ante el
pretor, por su mandato, y en los casos y formas previstos en su edicto. En resumen, el
actor actúa como estipulante, el demandado como promitente, y éste promete pagar a
aquél cierta suma de dinero si se produce un determinado suceso (garantía de daño
temido)

II. Puestas en posesión de los bienes

Resolución del Magistrado por la que se autoriza a alguien a entrar en posesión de una
cosa o de un patrimonio de otro.
Su fin es doble:

a) forzar a quien la sufre a hacer algo

b) defender los intereses del solicitante

Se trata, en resumen, de una medida coactiva de garantía, provisional e interina, que se

aplica a múltiples casos.

III. Restituciones por entero

El Magistrado restablece una situación jurídica y deja sin efecto un acto válido, lícito
pero injusto. Sólo puede realizarse si no existe otro medio jurídico para reparar el daño
sufrido y el solicitante esgrime una iusta causa:

a) la edad
b) la ausencia justificada
c) la capitis deminutio
d) el fraude de acreedores
e) el miedo, el dolo o el error, sufridos por el solicitante

IV. Interdictos

Órdenes del Magistrado para provocar cierta actividad o impedir determinada conducta.
Tienen un carácter provisional, y tienden a mantener la paz y la seguridad en las
relaciones privadas. Normalmente defienden la posesión
Gayo ofrece tres clasificaciones:

A) Por el carácter de la orden del Pretor:

1-Exhibitorios: orden de presentar o exhibir una persona o cosa.

2-Prohibitorios: prohíbe utilizar la fuerza para alterar una cierta situación.
3-Restitutorios: obliga a restituir una cosa o restablecer una anterior situación.

23
B) Por la posesión: de retener, recuperar, y adquirir, la posesión.
C) Por el sujeto destinatario o destinatarios y el papel que asumen en el proceso:

1-Simples:dirigidos a una sola de las partes, como ocurre en los restitutorios y

exhibitorios.
2-Dobles:dirigidos a las dos partes, como ocurre en los de retener la posesión.

Tema 11 Cognitio extra ordinem

1. Ideas generales

I. Denominación

La cognitio extra ordinem es el procedimiento propio del derecho imperial (ius novum)
y su nombre refleja el que su conocimiento y trámites se producen al margen o fuera de
la ordenación de los juicios privados.

II. Origen

A) La concentración de poderes en manos del Príncipe comportará, en el aspecto

procesal, dos consecuencias:

1) Que pueda sancionar, jurídicamente, una serie de deberes que hasta entonces
sólo tenían un contenido moral y cuyo cumplimiento se dejaba a la libre voluntad de las
personas afectadas por ellos. Estas reclamaciones pasaran a ser conocidas y resueltas en
una sola etapa, por el propio Príncipe o un delegado suyo como Magistrado-Juez.
2) Que al corresponder al Príncipe el cuidado de las leyes y costumbres podrá
conocer y resolver litigios que, en principio, deberían tramitarse en el agere per
formulas.

B) El régimen procesal en provincias exige precisar:

1) Que en las provincias imperiales (dependientes del emperador) no hay

vestigios seguros del agere per formulas y sí de otro procedimiento ante el gobernador
similar al que, en Roma, utiliza el Príncipe y sus delegados.
2) Que en las provincias senatoriales (dependientes del Senado) aunque se aplicó
el procedimiento formulario, irá degenerando aproximándose al de las provincias
imperiales.

Este nuevo procedimiento, extraordinario, se convertirá en época postclásica en el único

sistema procesal en uso. Su implantación oficial, de iure, tendrá lugar al suprimirse el
procedimiento formulario, en el 342, por una constitución de Constancio y Constante.

III. Caracteres

1) El Procedimiento se sustancia en una sola fase. Una sola persona, un funcionario,

instruye, conoce y resuelve el asunto. Al corresponderle las dos funciones de iurisdictio
y iudicatio, le llamaremos Magistrado-Juez.

24
2) La Administración de la Justicia viene a ser una función del emperador. Ello
comporta:

a) la existencia de una escala burocrática imperial

b) que la sentencia emitida se pueda recurrir ante un funcionario de rango superior.
c) el devengo de unos gastos procesales que deberán soportar las partes.
d) el nacer, en suma, de la justicia retribuida.

3) El Magistrado-Juez tiene un gran poder discrecional, con el consiguiente cese del

formalismo típico anterior y la flexible adaptación del proceso a las concretas
exigencias del caso.

4) Las Partes tienen el carácter de súbditos y al estar sujetas al poder del Magistrado-
Juez, resulta innecesario el sometimiento expreso a su decisión. En consecuencia, la litis
contestatio se mantiene en la forma pero deja de ser el acto central del proceso.

5) Los Trámites procesales están dominados por la escritura.

6) La Acción y la Excepción pierden su tipicidad y resultan, respectivamente, simples

formas de pedir protección jurídica o de defensa ante la pretensión del demandante.

2. Tramitación: principales momentos procesales

I. Citación del demandado

A mitad del siglo V se impone el procedimiento por libelo. Veamos sus partes:

1) El Actor, por escrito, presenta el llamado libelo de emplazamiento. En él solicita

protección jurídica y expone los hechos y los fundamentos de derecho en que basa su
pretensión. A este escrito acompaña una petición para que se inicie el proceso, se
traslade una copia al demandado y se le cite para comparecer ante el Magistrado-Juez
con la triple promesa de:

a) Llevar a cabo la litis contestatio en el plazo máximo de dos meses.

b) Seguir el proceso hasta su fin
c) Abonar, si es vencido, los gastos procesales.

2) El Magistrado-Juez, después de leer el libelo de emplazamiento, concederá o

denegará la acción. Si la concede ordenará que se notifique al demandante y se le cite
ante el tribunal. El executor ejecutará la orden.

3) El Demandado, si no está de acuerdo con la reclamación del actor, entregará al

executor su libelo de contradicción. Se trata de una contestación a la demanda en la que
figura la postura del demandado ante las alegaciones del demandante. El executor
trasladará al actor una copia del escrito.

II. Comparecencia en juicio

25
A) Si el actor no comparece en el plazo en que se obligó a trabar la litis contestatio,
deberá abonar al demandado los gastos procesales producidos. Éste podrá pedir que se
le releve de participar en el proceso o exigir que se cite al actor por edictos. Si pese a
ello no comparece transcurrido un año, podrá seguirse el proceso sin él.
B) Si no comparece el demandado, el proceso continuará. La sentencia será dictada, no
podrá apelarse por el demandado y, si se trata de acciones reales, el Magistrado-Juez
podrá ordenar al executor que se incaute de lo reclamado y lo entregue al actor.

C) Si las dos partes comparecen, se inician los debates orales. En ellos, los abogados
reproducen las alegaciones antes formuladas en sus libelos. La pretensión del actor se
llama narratio; la oposición del demandado, contradictio. En los debates orales:

1-Todo medio de defensa recibe el nombre de exceptio, que tiende a sustituirse

por el de praescriptio.
2-La plus petitio no implica pérdida del litigio, sino reducirlo a sus justos
términos y sancionar al actor por incurrir en falta procesal.

III. La litis contestatio

A) Se convierte en un simple momento del proceso, innecesario pero que se mantiene

formalmente y se efectúa después del primer debate oral.

B) Sus efectos son:

1) Tomarse como punto de partida para el cómputo de tres años que se

fija como duración máxima del proceso.
2) Tomarse como referencia para determinar el ámbito y extensión de
los derechos que se reconocerían al actor de lograr sentencia
favorable.
3) Producir el estado de litis pendentia.

IV. La prueba de los hechos alegados

A) Régimen de carga de la prueba:

a) Incumbe probar a quien afirma, no a quien niega.

b) Se pasa del principio dispositivo al inquisitivo.
c) Se pasa del principio de libre apreciación judicial al de prueba reglada o
tasada.

B) Los medios de prueba:

a) la confesión de las partes sigue versando sobre los hechos.

b) El juramento de las partes podrá ser:
-Decisorio: determina el resultado de la sentencia (pero no la sustituye) y se
asume por el solicitante como una verdad absoluta.
-Indecisorio: mero medio de prueba a valorar por el Magistrado-Juez.
c) las legitimaciones in iure siguen usándose para demostrar la legitimación del
demandado ante el Magistrado-Juez.
d) La prueba testifical pierde importancia, se supedita a la documental.

26
C) Tienen un especial interés las pruebas documentales, periciales y las presunciones:

a) La prueba documental adquiere importancia por la creciente desconfianza de

los testigos. Entre los documentos se puede distinguir entre públicos:

1) los redactados por funcionarios y oficiales públicos.

2) Los confeccionados por quienes ejercen una tarea similar a la de los
notarios de hoy.

Y privados, que se redactan por los propios particulares y si están firmados

por tres testigos tienen un valor parecido al de los públicos de “notarios”.

b) La prueba pericial sigue utilizándose, por la necesidad de acudir a

especialistas en campos concretos para determinar aspectos relevantes para
el juicio.
c) En el cognitio extra ordinem hay unas presunciones legales:

Las iuris tantum, que admiten prueba en contra. Ej: parto mujer casada.
Las iuris et de iure, que no admite prueba en contra. Ej: la veracidad de la
cosa juzgada.

3. La sentencia

I. Caracteres generales

1) La sentencia, por ser un funcionario quien la emite, se convierte en un acto estatal.

Si el Mag-Juez no lo ve claro puede elevar todo lo actuado a otro funcionario de
rango superior (procedimiento consultivo)

2) Requisitos formales de la sentencia. Ser escrita y leída.

3) El contenido de la sentencia debe hacer expresa referencia a las costas procesales,

que sufragará el Mag-Juez en caso de omisión. Puede ser absolutoria o condenatoria, y
en este caso, tener carácter total o parcial.

4) La condena no es, como antes, necesariamente pecuniaria, y se adaptará en lo posible

a la pretensión del actor. Podrá implicar: la entrega de la propiedad, o de la posesión de
una cosa, su exhibición, o el exigir que se cumpla una determinada conducta o se cese
en ella. Ante la imposibilidad de cumplir la condena, se sustituirá por la entrega de una
suma de dinero, cuya cuantía fijará el Magistrado-Juez.

5) Efectos de la sentencia firme:

a) instar su ejecución
b) generar, para lograrlo, la acción de lo juzgado
c) convertir el asunto litigioso en cosa juzgada

II. Apelación, fundamento y trámites

27
A) Fundamento (según Ulpiano): corregir la injusticia y la impericia de los jueces.
B) Trámites:
a) Se interpone ante el propio Magistrado-Juez que dictó la sentencia, bien de
palabra, en el momento en que aquella se pronuncia (appello!), bien por
escrito, mediante el libellus appellatorius, en un plazo de tiempo
determinado.
b) Ante la apelación, se suspende la ejecución de la sentencia. Si se acepta, el
Magistrado-Juez redacta relación de lo actuado y lo entrega a las partes para
su ulterior traslado a un funcionario superior.
c) Ante el funcionario superior, se inicia de nuevo todo el proceso.
d) Recurrida la sentencia, la apelación debe sustanciarse en un plazo. La
incomparecencia del apelante hará que decaiga en su derecho y la sentencia
sea firme. La del apelado, que se supla, de oficio, por el mismo funcionario.
e) 1-Si la apelación prospera:
-Puede anular la sentencia impugnada y dictar otra nueva.
-Sólo lo primero, con lo que se inicia un nuevo proceso.
2- Si no prospera, las sanciones que deberá sufrir el apelante son rigurosas.
f) La segunda sentencia podía también recurrirse. Con Justiniano, la 3ª es firme.

III. Ejecución

Ante sentencia firme, el condenado deberá cumplirla en un plazo de 2 meses. De no

hacerlo, la parte en cuyo favor se dicta podrá solicitar al Magistrado-Juez que se
proceda a su ejecución

La ejecución puede ser:

a) Personal: último residuo de la manus iniectio, y, en el fondo, es un medio

coactivo para asegurar el pago de la condena patrimonial.
b) Patrimonial:

General: Sólo procede si el vencido ha hecho cesión de sus bienes, o hay

una pluralidad de acreedores. Su tramitación es similar a la de la época
clásica con la diferencia de que sigue la distractio bonorum (venta de
algunos de lo bienes del deudor) y no la bonorum venditio (venta de todo
el patrimonio del deudor)

Especial: Puede recaer sobre:

1- Una cosa concreta y determinada, que se le entrega al vencedor.

2- Sobre bienes suficientes para pagar la cantidad de dinero a la que el
vencido ha sido condenado. Esto se llama toma de prenda en virtud
de sentencia. Si el embargado, en los dos meses siguientes, no paga
los objetos embargados, éstos serán subastados para que se pueda
pagar la deuda al vencedor.

28
III. Persona y familia
Tema 12. El sujeto de derecho

1. Persona

I. La palabra persona y sus acepciones

La palabra persona viene del latín persona. Esta palabra significó máscara (de los
actores), luego se refirió al propio actor, más tarde al actor en la vida social (el hombre)
y por último, al sujeto de derecho.

La palabra persona termina, pues, por presentar dos acepciones: una vulgar (hombre) y
otra jurídica (sujeto de derecho). No siempre coinciden porque:

a) En Roma no todo hombre es sujeto de derecho (ej: esclavos)

b) Hoy no todo sujeto de derecho es hombre (ej: corporaciones, asociaciones,
etc)

En resumen, en Roma ser hombre es condición necesaria, pero no suficiente para ser
sujeto de derecho. Hoy, es condición suficiente, pero no necesaria.

II. Persona y sujeto de derecho en Roma

1) El término persona coincide con nuestra acepción vulgar.

a) Son personas, por tanto, los libres y esclavos, los ciudadanos romanos,
latinos y los extranjeros, los independientes en familia y los que
dependen de la potestad de otro.
b) No son sujetos de derecho los esclavos y los extranjeros, y sólo lo son,
en forma restrictiva, los latinos y los sujetos a potestad.
2) Falta un nombre técnico para designar al sujeto de derecho, pero el titular de las
relaciones jurídicas siempre es el paterfamilias.

2. Capacidad

I. Capacidad jurídica

Hoy: es la aptitud para ser titular de relaciones jurídicas, para ser sujeto de derechos y
obligaciones. Sus caracteres son:

a) Respecto a los derechos, ser general y abstracta.

b) Respecto a los sujetos, ser única e indivisible (es común a todos por el mero
hecho de nacer)
c) Respecto al tiempo de duración, ser permanente, pues cesa sólo con la
muerte.

29
En Roma:

1) Falta un nombre técnico para designar a la capacidad jurídica.

2) Existen algunos términos con el valor de una capacidad jurídica específica.
(commercium=actitud para enajenar; conubium=aptitud para contraer matrimonio)
3) No es atributo de la naturaleza humana sino consecuencia de una triple situación. Sus
requisitos civiles son: ser libre, ser ciudadano romano y ser sui iuris. La posible
alteración de alguno de los estatus se llama capitis deminutio.

II. Capacidad de obrar

Hoy: aptitud de una persona para realizar, por sí, actos que produzcan efectos jurídicos.
Requiere una conciencia actual (inteligencia y voluntad) y es contingente y variable, al
no existir en todos los hombres ni darse en igual medida. Por ello el Derecho a veces la
niega y otras la restringe.

Roma: No existe un término técnico, pero tienen el concepto presente. En cada acto
jurídico se precisa si un hombre tiene aptitud para intervenir en él (Capacidad negocial)
y, por otro lado, si se le pueden imputar las consecuencias del acto ilícito que realiza
(Capacidad delictual).

III. Capacidad jurídica y capacidad de obrar

Tanto en Roma como hoy capacidad jurídica y capacidad de obrar no tienen por qué
coincidir en una misma persona. En Derecho Romano son incapaces:

a) por edad: los impúberes

b) por sexo: las mujeres
c) por falta de discernimiento: los enfermos mentales (furiosi)
d) por su ánimo de dilapidar: los pródigos
e) por su inexperiencia en los negocios: los menores de 25 años

¿Es posible lo contrario? ¿Tener capacidad de obrar pero no capacidad jurídica?

Hoy no:

1) Porque por el mero hecho de nacer ya se es sujeto de derecho y, por tanto, se

tiene capacidad jurídica.
2) Porque los efectos del acto jurídico recaen en la misma persona que los hace.

En Roma es factible

1) Porque el hecho de nacer no otorga el carácter de sujeto de derecho (capacidad

jurídica)
2) Porque los efectos del acto realizado no han de recaer, forzosamente, en quien
los ejecuta (ej: esclavo, sus actos tienen efectos jurídicos pero recaen en su
dueño.

30
 3) Circunstancias que modifican la capacidad jurídica: la infamia, turpitudo
(especie de infamia), religión, condición social, ejercer algunas profesiones,
cargos públicos o religiosos, y ciertas situaciones afines a la esclavitud.

3. Principio y fin de la persona física

I. El nacimiento

Es el comienzo de la persona física y produce efectos jurídicos especiales en ciertos

supuestos, sobre todo en la esfera sucesoria.

A) Nacimiento efectivo

El nacimiento es efectivo si hay un total desprendimiento del claustro materno.

¿Qué ocurre con el concebido no nacido (nasciturus)? Ni en Roma es hombre, ni hoy es
sujeto de derecho, sin embargo, en Roma y hoy se tiene en cuenta su futura existencia.

En Roma:

1) 1ª esfera: se suspende la pena de muerte de la embarazada, se sanciona el

aborto provocado, y se determina su situación como hombre.
2) 2ª esfera: puede ser instituido heredero, heredar ab intestato, invalidar el
testamento que no lo contemple y adoptar medidas que protejan sus
expectativas hereditarias.

Conclusión: al concebido se le tiene por nacido para todos los efectos que le sean
favorables.

B) Nacimiento con vida

Debe acreditarse la vida del nacido. Para realizar la prueba:

a) Los proculeyanos creían imprescindible el emitir algún grito.

b) Para los sabinianos bastaba cualquier manifestación de vida (Justiniano
optó por este último criterio)

Viabilidad: aptitud para seguir viviendo fuera del claustro materno. Paulo, invocando a
Hipócrates, dice que al nacer el séptimo mes el parto es perfecto. Para los romanos, es
viable el pacto maduro, aunque un defecto orgánico impida al recién nacido seguir
viviendo; no es viable el parto prematuro (antes del séptimo mes) aunque el feto nazca
vivo.

C) Forma humana del nacido

Paulo que dice que no son hijos quienes son procreados con forma contraria a la del
género humano. La duplicidad de miembros no impide considerar al nacido como
humano.

Fue un requisito de casi nula practicidad.

31
D) La prueba del nacimiento

Hoy: el modo normal de acreditar el nacimiento es la partida de nacimiento, pues su

inscripción en una oficina pública (Registro Civil) es título legitimador de este hecho.

Roma: Augusto creó un Registro de nacimientos para facilitar el cumplimiento de

algunas de las leyes en las que las edades y el número de hijos tenían relieve. Con el
tiempo se convirtió en un medio de prueba de la condición de ciudadano romano.

II. La muerte

La persona física se extingue con la muerte. Esta es un simple hecho, y debe ser
probado. La carga de la prueba compete a quien alegue la muerte de alguien como
fundamento de un derecho, por lo común sucesorio.

¿Qué pasa si dos personas llamadas a sucederse recíprocamente fallecen en un mismo

accidente? (a efectos sucesorios el orden puede tener importancia)

a) Hoy se opta por: la muerte simultánea (presunción de commoriencia) o la de la

premoriencia
b) En Roma:

1) En época clásica, se consideran fallecidos a la vez.

2) En época justinianea, se presume la premoriencia, en razón de resistencia
física. Así, si padre e hijo mueren, se presume que si el hijo es impúber
premuere al padre, y si es púber le sobrevive

4. La capacidad jurídica de la persona física

I. El triple status

En Roma no se proclama la igualdad jurídica de todos los hombres por tres razones:

1) Los esclavos, aún hombres, no tienen capacidad jurídica.

2) Su derecho (ius civile) es propio y exclusivo de los cives.
3) Su sociedad patriarcal sólo permite que los paterfamilias tengan plena aptitud
ante el Derecho.

En resumen: para tener capacidad jurídica, además de nacer, se exige una triple
situación: ser libre, ciudadano y paterfamilias. Está situación puede cambiar (capitis
deminutio)

II. La capitis deminutio

Gayo dice que la capitis deminutio es el cambio de una situación anterior.

Paulo dice que, como son tres los status, hay tres tipos de capitis deminutio: máxima,
media y mínima.

32
 a) Capitis deminutio maxima: cuando alguien pierde, a la vez, libertad y
ciudadanía.
b) Capitis deminutio media: cuando se pierde la ciudadanía pero no la libertad.
c) Capitis deminutio minima: cuando se muda la situación familiar. Ej: sui iuris que
pasa a ser alieni iuris, o viceversa.

Salvo en el caso del alieni iuris que pasa a otra potestad familiar, en la capitis deminutio
hay un patrimonio (activo y pasivo) que se verá afectado y cuyo destino será distinto
según sus diferentes clases:

A) Respecto al activo (derechos) del capite deminutus, pasará, en:

a) la maxima, al Estado, si se ha producido a título de pena; a un

particular, en los demás casos.
b) La media, dejará de estar regulado por el Derecho Romano y pasará a
estarlo por un nuevo derecho, que podría ser el ius gentium
c) La minima, a quien quede sujeto el nuevo alieni iuris.

B) Respecto al pasivo (deudas) en principio no existe traspaso alguno, por

lo que quien se beneficia del activo del capite deminutus no se hace
cargo de sus obligaciones, ni se le pueden exigir por carecer de
capacidad procesal. El Pretor tomó una serie de medidas para evitar el
fraude a los acreedores:

1) decretando en su favor la in integrum restitutio

2) la missio in bona
3) concediendo la acción contra el capite deminutus como si el
hecho no se hubiera producido.

5. La persona jurídica en derecho romano

I. Ideas generales

A) En Derecho Moderno persona equivale a sujeto de derecho y sujeto de derecho no es

sólo el hombre sino otros entes distintos, a los que el ordenamiento jurídico otorga este
carácter. A estos entes se les llama personas jurídicas o personas abstractas,
incorporales, colectivas, ficticias o sociales.

Su fundamento obedece a que existen fines supraindividuales. Hay fines que interesan a
una pluralidad de hombres; otros que exigen una actividad que en tiempo excedería de
la vida normal del hombre; otros que sólo pueden lograrse por la colaboración de
individuos.

Las personas jurídicas tienen dos caracteres:

a) Constituyen una unidad órganica. Se trata, por tanto, de un ente distinto a los
seres físicos que la componen.
b) Son sujetos de derecho. Tienen capacidad jurídica propia, independiente de
éstos.

33
En las personas jurídicas se distingue entre

a) asociaciones y corporaciones: su elemento fundamental es la colectividad de

individuos.
b) Fundaciones: su elemento básico es un conjunto de bienes.

B) En Derecho Romano:

Si los juristas romanos no se plantean el concepto de sujeto de derecho, en abstracto,

menos aún lo hacen respecto a si ciertas organizaciones pueden tener ese carácter. Como
mucho, se limitan a analizar si ciertas organizaciones (el Populus Romanus o Estado, las
ciudades, los municipia) o determinadas concentraciones de bienes (Erario, Fisco)
pueden: adquirir, enajenar, heredar, ser demandadas o demandar.

Los municipia, en sus relaciones externas, empiezan a regirse por el derecho privado y
en régimen de igualdad con la otra parte. Surge pues, el gérmen de nuestras personas
jurídicas y empieza a aparecer nítida la separación entre las relaciones del conjunto y las
de los miembros que lo componen.

II. Asociaciones

A) Concepto

Hoy: Conjunto de personas, unidas orgánicamente, para la consecución de un fin y a las

que el ordenamiento jurídico reconoce como sujeto de derecho.

Roma: Hay dos términos contrapuestos:

a) Universitas: idea de colectividad, conjunto, pluralidad.

b) Corpus: en la locución corpus habere, idea de unidad.

Es decir, un conjunto de personas frente a terceros se manifiesta como unidad y

por la organización de sus miembros toma cuerpo.

Conclusión: En Roma no existe el término de corporación, pero en el fondo, en

el corpus habere está latente la idea.

B) Elementos constitutivos

a) Pluralidad de personas: Según Marcelo se exige un mínimo de tres (tres facere

collegium) No se exige como condición necesaria que sus componentes tengan
una misma profesión, y se ignora si había una edad mínima.
b) Estatuto: determina, en general, el régimen interno de la asociación; en
particular, los requisitos de admisión, derechos y obligaciones de sus miembros
y supuestos de separación.
c) Fin, podrá ser: religioso, funerario, profesional o de otro tipo pero siempre lícito.

Hoy: pueden existir organizaciones sin capacidad jurídica, y se exige una intervención
del poder público que las reconozca como sujetos de derecho.

34
Roma: la intervención se resume en:

a) en época arcaica y preclásica, existe un régimen de libertad de asociación.

b) En época clásica, se muda por un intervencionismo de la autoridad más o menos
rígido.
c) En época postclásica, el intervencionismo imperial llega a su máxima expresión
(incluso impone asociaciones forzosas)

C) Organizaciones interna y Disolución

Se organizan como la República. Por eso:

A) En cuanto a sus elementos personales:

a) el populus está representado por una asamblea general de todos los asociados.
b) El senatus, por un órgano asesor o consejo.
c) Los magistrados, por uno o más representantes con carácter especial o
permanente.

B) En cuanto a sus elementos reales:

a) El aerarium o fiscus, está representado por los bienes comunes.

C) En cuanto a sus elementos formales

a) Se rigen por una lex, sus estatutos.

III. Fundaciones

Hoy: patrimonio adscrito a un fin de utilidad pública (por acto inter vivos o mortis
causa) con carácter perpetuo o larga duración y al que el ordenamiento jurídico
reconoce como sujeto de derecho. Es la personificación de un patrimonio, por voluntad
de su fundador, con un régimen fijado en su estatuto fundacional.

Roma: se siente la necesidad de adscribir bienes y patrimonios enteros a fines concretos

y de utilidad pública, pero no llegan a considerarse como sujetos de derecho.

¿Cómo se cumplieron estos fines?

A) Derecho clásico: se logra a través de actos inter vivos (donaciones) o mortis causa
(legados) por los que una persona (fundador) transmite la propiedad de ciertos bienes o
patrimonio entero a una ciudad o asociación, que, a su vez, se obliga a destinarlos al fin
previsto por el fundador. La propiedad es de la persona a quien se donan o legan
aquellos bienes, pero su poder de disposición queda mediatizado al tener que dar los
bienes recibidos a un destino concreto.

B) Época postclásica: Proliferan, por influencia cristiana, instituciones de caridad, Piae

Causae. Son patrimonios para crear hospitales, asilos, orfanatos, etc. De iure, no tienen
autonomía propia, pero de facto empiezan a funcionar como verdaderas fundaciones.

35
C) Derecho justinianeo: aunque a las fundaciones no se les llega a reconocer capacidad
jurídica, se les otorgan más facultades que aumentan su autonomía.

Tema 13. Libres y esclavos

1. La esclavitud en general

Es la privación de libertad. Una institución de derecho de gentes por la que alguien

queda sujeto, contra naturaleza, al dominio ajeno.

I. Causas

A) Nacimiento

Es esclavo el nacido de esclava. Con independencia de quien sea el padre, pertenece al

dueño de la madre.
Al principio sólo se atendía a la condición de la madre en el momento del parto. Pero
después (s. II) a que no fuera libre en ningún momento desde la concepción al parto.
Razones:

- Al concebido se le tiene por nacido para cuanto le favorezca.

- Justiniano: la desgracia de la madre no debe perjudicar al que está en el
útero.

B) Cautividad de guerra

Se distingue entre:

a) Esclavos justos: los extranjeros prisioneros de Roma.

b) Esclavos de los enemigos: los cives que caen prisioneros. La situación jurídica
de éstos es:

1) Si retorna recupera todos sus antiguos derechos.

2) Si muere en poder de los enemigos la suspensión temporal pasa a ser
definitiva, con efectos retroactivos. Para solucionar las graves
consecuencias de esto (sobre todo en el orden sucesorio) la Lex Cornelia
(81 AC) consideraba que el cives murió en el campo de batalla y, por
tanto, aún libre.

C) Disposición legal

Causas de pérdida de la libertad:

a) Derecho arcaico: el ciudadano puede ser vendido fuera de Roma por: deudas a
particulares, eludir el servicio de las armas o el censo, desertar, violar el derecho
de gentes o hurto manifiesto.
b) Derecho clásico:

36
 Por un lado: la condena a pena capital, a trabajos en las minas o a lucha de
gladiadores.
Por otro, la disposición especial de la ley:

- Respecto a la mujer: no interrumpir las relaciones con el esclavo ajeno

tras la triple advertencia del dueño.
- Respecto al hombre libre: mayor de 20 años, fingirse esclavo y consentir
su venta para después participar en el precio.

d) Derecho postclásico: surge como nueva causa de esclavitud la revocación de la

manumisión por ingratitud del liberto.

II. Evolución

A) Derecho Arcaico

a) La esclavitud carece de importancia y su número es muy reducido (por lo

común, en cada familia no habría más de uno)
b) La condición social de los esclavos es similar a la de los miembros libres de la
familia sujetos a la autoridad del paterfamilias.
c) Su tratamiento jurídico es prácticamente igual al del hombre libre.

B) Derecho preclásico

a) El número e importancia de los esclavos se incrementa de forma paulatina

b) La condición social del esclavo sufre una involución: vejaciones, etc. Primeros
levantamientos de esclavos (ej: Espartaco)
c) Tratamiento jurídico similar al de una cosa.

C) Derecho Clásico

a) El número e influencia de los esclavos resulta influido por la estabilización

de las fronteras y la renuncia a las guerras de conquistas (a partir de Trajano
y Adriano)
b) La condición social mejora por influencia del cristianismo.
c) El tratamiento jurídico mejora: se prohíbe el castigo inmoderado y cualquier
tipo de crueldad.

D) Derecho Postclásico

a) Su número e importancia decrecen, y la razón es la crisis del Imperio.

b) Su condición social se iguala a la de otros estratos sociales porque la
situación de éstos empeora.
c) El tratamiento jurídico mejora: se fomentan las manumisiones, dulcifica la
incapacidad del esclavo y se prohíbe la disolución de su familia natural por
causa de venta.

E) Derecho Justinianeo

a) El número de esclavos y la importancia de la esclavitud decaen.

37
 b) La condición social mejora.
c) Tratamiento jurídico: Justiniano extingue ciertas causas de esclavitud, deroga
las leyes que restringen las manumisiones y amplía las causas de liberación.

2. Situación jurídica del esclavo

Puede resumirse en dos premisas:

a) Jurídicamente, no es sujeto sino objeto de derecho.

b) Por su humana condición, no se equipara plenamente a las demás cosas, pues
tiene capacidad de obrar (negocial y delictual) y se respeta su esfera religiosa.

Esferas:

a) Esfera pública: la incapacidad del esclavo es absoluta, pues el ius publicum se

reserva a los cives y la originaria condición de esclavo era la de extranjero.
b) Esfera procesal:

1) Por ser objeto de derecho, no puede intervenir, ni como actor ni como

demandado, en los dos procedimientos del ordo uidiciorum privatorum.
2) Por su humana condición, puede acudir, extra ordinem, al magistrado
para exigir cosas como el cumplimiento de las disposiciones dadas para
su protección o el de aquellas que llevan aparejado la concesión de
libertad.

c) Esfera personal:

1) Por ser objeto de derecho, su dueño puede disponer libremente de él y

transmitir su propiedad por acto inter vivos o mortis causa.
2) Por su humana condición, su dueño puede manumitirlo.

d) Esfera familiar:

1) Por ser objeto de derecho, el esclavo no puede contraer matrimonio,

crear una familia, ejercer la patria potestad ni generar parentesco civil
(adgnatio)
2) Por su humana condición, se acabará prohibiendo separar a las familias
de esclavos y se admitirá (ya en época clásica) un parentesco de sangre
por la procreación.

e) Esfera sucesoria:

1) Por ser objeto de derecho, el esclavo es parte del patrimonio hereditario

de su dueño difunto, carece de expectativas sucesorias ab intestato y,
como nada tiene, no puede otorgar por testamento.
2) Por su humana condición, puede ser manumitido e instituido heredero
por su dueño o un tercero.

f) Esfera penal:

38
 2)Prevalece su condición humana y, por tanto, es responsable.

g) Esfera patrimonial:

1) Como cosa no tiene nada suyo.

2) Como hombre tiene capacidad de obrar. Es decir, actúa como
instrumento del dueño para todas las acciones que le beneficien.

3. Extinción de la esclavitud: la manumisión

A) Ideas generales

Manumisión: concesión de libertad al esclavo por su dueño.

Es un acto de doble naturaleza:

a) de disposición, ya que la mera renuncia o abandono del esclavo lo

convertiría en esclavo sin dueño
b) de interés público: como la concesión de libertad se anuda con la ciudadanía,
se exige el cumplimiento de ciertas formalidades y surgen algunas
restricciones.

B) Manumisiones formales o solemnes

a) Manumissio vindicta: proceso fingido de reclamación de libertad o ceremonia en

la que intervienen tres personas: el defensor de la libertad, el dueño del esclavo y
el magistrado.
b) Manumissio censu: consiste en inscribir al esclavo en el censo de ciudadanos,
con autorización del dueño.
c) Manumissio testamento: puede ser de 2 tipos:

1) Directa: declaración de libertad hecha por el dueño, en su testamento, de

forma imperativa. La adquisición de la libertad se produce al tiempo de
la aceptación de la herencia. El manumitido será liberto del difunto.
2) Indirecta (o fideicomisaria): ruego del testador a cualquier beneficiario
del testamento de que conceda la libertad a un esclavo determinado. El
esclavo podrá ser propio o ajeno, y adquirirá la libertad cuando el
heredero le conceda la manumisión. Por tanto, es esclavo será liberto
suyo.

Este tipo de manumisión también puede hacerse depender de una condición,

como dar una suma de dinero al heredero.

d) La Manumissio in Ecclesia: Introducida por Constantino, es la declaración solemne

de concesión de libertad, hecha por el dueño del esclavo ante las autoridades
eclesiásticas y el pueblo fiel.

C) Manumisiones no formales o no solemnes

a) Declarar, de manera explícita, la voluntad de liberar a un esclavo en presencia de

amigos.

39
 b) Hacerlo por carta dirigida al esclavo.
c) Darlo a entender, implícitamente, sentando al esclavo a la propia mesa.

Al principio estas manumisiones concedían la libertad de facto pero no de iure. El

pretor comenzó a proteger esta situación y una Lex Iunia Norbana (19DC) les reconoció
como libres y latinos iunianos.
Con Justiniano cualquier forma de manumisión otorga libertad y ciudadanía.
Subsisten todas las formales menos censu y para las inter amicos y per epistolam se
exigen 5 testigos.

D) Restricciones a la libertad de manumitir

Razones por las que Augusto decidió restringir la manumisión:

a) el previsible predominio político de los nuevos ciudadanos (los manumitidos)

b) la preterición de los antiguos valores romanos (muchos manumitidos son de
pueblos lejanos)
c) El descenso de natalidad dentro del ordo senatorius, el estamento de la Roma
tradicional.

Las restricciones se establecen por dos leyes:

a) Lex Fufia Caninia (2AC):

1) Se aplica a las manumisiones testamentarias.

2) Exige designar nominalmente a los manumitidos.
3) Fija su número en proporción a los esclavos del testador, hasta un
máximo de 100.

b) Lex Aelia Sentia (4DC):

1) Establece edades mínimas para manumitente y manumitido con algunas

excepciones (que la manumisión se hiciera per vindictam y iusta causa)
2) Declara nulas las manumisiones hechas en fraude de acreedores o que no
se ajusten a lo anterior.
3) Determina que los esclavos que hubieran sufrido penas infamantes no
alcancen la ciudadanía, sino la condición de dediticios.

Justiniano derogó la Lex Fufia Caninia y conservó de la Lex Aelia Sentia:

1) La exigencia de edad del manumitente, que rebajó.

2) La iusta causa para manumisiones inter vivos del dueño menor de 20
años.
3) La nulidad de las manumisiones hechas in fraudem creditorum

E) Adquisición de la libertad sin acto de manumisión

La libertad también puede concederse por ministerio de la ley. Así, se concedió libertad
al esclavo cuando:

40
 a) Descubre al asesino de su dueño
b) Es abandonado en la enfermedad.
c) Es prostituida.
d) Se incumple el plazo en que su dueño se comprometió a su manumisión.
e) Comprada su libertad, con su propio dinero, su dueño no lo manumite.
f) Ha vivido de buena fe, como libre, por espacio de 20 años sin interrupción

4. Los libertos y el patronato

A) Los libertos

Los libertos son los esclavos manumitidos, que nunca alcanzan la plena equiparación
con los ingenuos ni en derecho público ni privado, salvo que el Príncipe se lo conceda.
En época anterior a Justiniano ser liberto comporta:

a) Ser cives si la manumisión fue solemne.

b) Ser latini iuniani (aplicación de la Lex Iunia) si la manumisión no lo fue.
c) Ser dediticio si se trata de un esclavo delincuente (Lex Aelia)

B) El patronato

Patronato: relación de dependencia que vincula al liberto con el patrono. Contenido:

a) Obsequium: comporta una idea de reverencia y respeto al patrono y sus hijos. El

liberto no los podrá citar en juicio por acción criminal y necesitará la
autorización del pretor en los demás tipos de acciones. En época postclásica y
justinianea, incumplir esto es causa de revocación de la manumisión.
b) Operae: Obligación del liberto de prestar al patrono una serie de servicios como
prueba de gratitud.
c) Bona: patrono y liberto están obligados a prestarse alimentos recíprocamente en
caso de necesidad.

Tres últimas notas:

a) Es una relación cuasi familiar, como se refleja en los campos de la tutela, la

sucesión e incluso el procesal.
b) El patrono puede asignar este derecho, para después de su muerte, a uno o varios
de sus hijos.
c) Con Justiniano, el antiguo dueño puede renunciar a este derecho.

Tema 14 La ciudadanía y la situación familiar

1. Ciudadanos, latinos y peregrinos

I. Cives

A) Concepto

41
Son ciudadanos romanos los que pueden participar en toda suerte de derechos. La
manifestación externa de ciudadanía se produce a través de los tres nombres (tria
nomina):

a) Prae-nomen: nombre individual (de pila:Marcus)

b) Nomen: nombre familiar (apellido: Tullius)
c) Cognomen: alude a la rama gentilicia a la que pertenecen (Cicero)

B) Derechos

a) Esfera del derecho público:

1) Ius suffragium: derecho a emitir voto en las asambleas populares

2) Ius honorum: derecho a acceder a las magistraturas y desempeñar cargos
públicos.
3) Ius legionis: derecho a servir en las legiones

b) Esfera del derecho privado:

1) Ius actionis: derecho a acudir a los tribunales; intervenir en un

proceso civil y defender en juicio sus derechos cuando son
desconocidos por alguien.
2) Ius conubii: derecho a contraer justas nupcias con las facultades
inherentes (patria potestad, manus, tutela)
3) Ius commercium: implica poder adquirir y transmitir la propiedad
civil y ser sujeto activo o pasivo en relaciones contractuales
obligacionales, personales o crediticios.
4) Testamentifactio: alude a la capacidad jurídica sucesoria, como
disponente, beneficiario o testigo.

C) Adquisición de la ciudadanía

Causas:

a) Nacimiento: son cives los procreados en justas nupcias y los que nacen,
extramatrimonialmente, de ciudadana romana.
b) Manumisión: son cives los esclavos manumitidos, en forma solemne en derecho
prejustinianeo; y en cualquier forma en derecho justinianeo.
c) Precepto legal: Algunas leyes fijaban medios para adquirir la ciudadanía. Ej: Lex
Acilia Repetundarum (123 AC): la otorga al provincial que hubiera denunciado
y obtenido condena de un magistrado por concusión (=malversación de fondos
públicos)
d) Concesión del poder público: que puede ser:

- Individual: Extensiva o no a los hijos

- Colectiva: Plena o limitada.

D) Pérdida de la ciudadanía

La ciudadanía puede perderse

42
 a) perdiendo también la libertad (capitis deminutio maxima)
b) conservando la libertad (capitis deminutio media). Dentro de esta puede ser:

- Voluntaria: Al ingresar en una ciudad o colonia no romana

- Involuntaria:

1) República: Prohibición del agua y el fuego.

2) Principado: deportación

II. Latini

A) Concepto

Hombres libres de condición jurídica intermedia entre los cives y los peregrini. Hay tres
categorías:

B) Clases

a) Latini Veteres (viejos.) Se consideran como no cives de una misma nacionalidad, y

están equiparados a éstos en el ius privatum y no en el ius publicum. Son los miembros:

1) de las ciudades de una antigua Liga Latina fundada por Roma y los
pueblos vecinos del Lacio.
2) De las colonias fundadas por esta Liga.
3) De las fundadas, ya sólo por Roma, hasta el año 268 AC

b) Latini Coloniarii (de las colonias.) En el ius privatum tienen todos los derechos
menos el conubium (salvo concesión expresa), y en publicum, se limitó al sufragio si
estaban en Roma. Son:

1) Los miembros de las colonias fundadas por Roma a partir de 268 AC.
2) Los habitantes de los territorios a los que se concede el derecho a la
latinidad (Ius Latii)

Estas 2 categorías desaparecieron al obtener la ciudadanía romana los habitantes de la

península itálica, por las leges Iulae (90 AC) y Plautia Papiria (89 AC)

c) Latini Iuniani. Se llaman latini porque están asimilados a los latinos coloniales, y
iuniani porque adquieren la libertad gracias a la ley Iunia Norbana. Tienen carácter de
esclavos manumitidos: en forma solemne o no solemne, pero incumpliendo los
requisitos de la Lex Aelia Sentia. Sólo gozaron del commercium.

C) Adquisición de la ciudadanía

Los latinos podían adquirir la ciudadanía de muchos modos. Por:

a) traslado de su domicilio a Roma.

b) Petición al Príncipe.
c) Hijos (una latina que tenga 3)

43
 d) Reiteración (nueva manumisión, cumpliendo esta vez los requisitos de la Lex
Aelia Sentia)
e) Premios de orden militar y social
f) Derecho de latinidad: desempeño de magistraturas locales o estar en la curia de
su ciudad.

III. Peregrinos

A) Concepto

Peregrinos: extranjeros, hombres libres habitantes del Imperio, que no siendo cives ni
latini usan en sus relaciones las normas del Ius Gentium.

B) Clases

a) Certae civitatis: habitantes de una ciudad a la que Roma, tras su conquista,

aunque dependerá del tratado, respeta su organización política y economía. En
las relaciones privadas entre ellos se rigen por su derecho, y si es con los cives
por el Ius Gentium, aunque se les puede conceder excepcionalmente el
commercium y el conubium.
b) Dediticii: aquellos que lucharon alguna vez contra el pueblo de Roma con las
armas, y después, vencidos, se rindieron sin condiciones. Roma no reconoce la
existencia de la civitas. Por tanto, no hay ningún tratado. Estos habitantes deben
acudir necesariamente al Ius Gentium.
c) Dediticii Aeliani: Libertos que durante la esclavitud sufrieron penas infamantes,
lucharon como gladiadores, etc. Nunca pueden adquirir la latinidad ni la
ciudadanía romana, tampoco testar o adquirir testamento, y se les prohíbe vivir
en Roma. Justiniano derogó esta categoría.

2. La situación familiar

Status Familiae: situación de una persona libre y ciudadana dentro del grupo familiar.

I. Sui iuris

Son los libres y cives, no sujetos a la autoridad de un jefe doméstico. Son los primeros
de su familias.

a) Se identifica con el término paterfamilias: varón libre, ciudadano y sui iuris que
es, o puede ser, jefe de familia.
b) La mujer puede ser sui iuris si no está sujeta a ninguna jefatura familiar, pero
nunca podrá ser paterfamilias.
c) El ius civile es el derecho de los paterfamilias. Por tanto, el paterfamilias podría
identificarse con nuestro concepto de sujeto de derecho.
d) Conclusión: si todo paterfamilas es sui iuris, no todo sui iuris es paterfamilias.

II. Alieni iuris

A) Personas (libres y ciudadanas) que están sujetas a la autoridad de un jefe doméstico.

44
B) El poder doméstico corresponde al paterfamilias. Recibe distintos nombres según
sobre quien recaiga:

a) Mujer: Manus
b) Hijos: patria potestas.
c) Personas que se incorporan a la familia por mancipatio: mancipium
d) Casa: dominium.

De las personas sujetas al poder de otro:

a) Unas están bajo potestad, como los hijos procreados en justas nupcias y los que
adoptamos.
b) Otras bajo el poder marital, como la esposa, si se adquiere este poder por ciertas
ceremonias.
c) Otras, como compradas, como el hijo de familia cuyo padre lo vende
(mancipatio)

Estas situaciones inciden en forma diferente en la capacidad de quienes en ellas se

encuentran. Centrémonos en los hijos in potestate:

C)Los filii familias son plenamente capaces en el ius publicum, pero en el ius privatum:

a) Esfera familiar: poseen el conubium y pueden ser tutores.

b) Esfera procesal: no pueden ser actores, pero sí demandados. La ejecución de la
sentencia se pospondrá hasta que salgan de la patria potestad.
c) Esfera patrimonial: no pueden tener nada suyo, actúan como instrumentos de
adquisición del pater.
d) Esfera sucesoria: no pueden otorgar testamento porque nada suyo pueden tener,
pero pueden ser herederos (lo que adquieran engrosará el patrimonio del
paterfamilias)

3. La familia romana

I. Significado primitivo

A) Familia viene de famulus (servidor) y comporta la idea de servicio.

B) En Derecho Romano, el término familia se aplica, según Ulpiano, a cosas y personas,
y entre ellas, tanto a libres como esclavos:

a) Cosas: designa el patrimonio familiar objeto de herencia.

b) Personas: alude a un conjunto de ellas:

1) Familia propio iure: conjunto de personas que están sujetas a una misma
potestad.
2) Familia communi iure: conjunto de personas que estuvieron bajo una
misma potestad familiar que cesa por muerte del ejerciente.

II. Principales caracteres

A) Familia

45
 Hoy: tiene como base el matrimonio o las uniones de carácter estable.
Roma primitiva: se asienta en la idea de unidad de una triple esfera:

a) Religiosa: representada por el culto a los dioses manes (almas de los

antepasados) y a los dioses del hogar (lares)
b) Económica: representado por el mancipium, patrimonio agrario arcaico,
integrado por las cosas más importantes (familia)
c) Política: Cicerón decía que la familia es el origen de la ciudad y el gérmen de
la República.

B) Vínculo

Hoy:
a)el vínculo que une a los componentes de la familia es el parentesco de sangre.
b)se transmite tanto por padre como por madre.
c) no cesa por emancipación.
Roma:
a)el nexo que une a la familia es el parentesco de autoridad (agnaticio)
b)sólo se transmite por línea masculina.
c)Se extingue por emancipación

C) La patria potestad
Hoy:

a) se ejerce por el padre y la madre.

b) Constituye un deber que se ejerce en interés de los hijos sujetos a ella.
c) Es limitada en el tiempo, pues cesa con la mayoría de edad.

En Roma:

a) es un atributo exclusivo del paterfamilias

b) constituye un poder integrado por facultades como el derecho de vida y muerte.
c) Se otorga en interés de su titular.
d) No se limita en el tiempo ni se extingue por alcanzar el hijo una edad.

D) Emancipación

Hoy:

a) Medida de favor en interés del hijo.

b) No afecta a sus relaciones de parentesco ni a sus derechos sucesorios.

Roma:

a) medida de disfavor.
b) El hijo emancipado deja de ser pariente del paterfamilias y pierde sus
derechos sucesorios.

E) Tutela y curatela:
Hoy:

46
 a) Instituciones supletorias de la patria potestad
b) Implican la idea de deber y de ejercicio en interés del pupilo.

Roma:

a) Se aplican a los sui iuris con el mismo carácter supletorio referido.

b) Comportan la idea de derechos y se ejercen en interés del tutor.

F) Domus (casa)

Hoy: el número de componentes es muy restringido y no tiene connotaciones

políticas.
Roma: tiene un marco muy amplio y se considera (Séneca) un mini estado.

4. Agnación, cognación y afinidad

El parentesco puede ser de estos tres tipos:

A) Agnación

Vínculo jurídico que deriva de la autoridad del paterfamilias y une a los miembros de
una familia civil. Son, pues, agnados, los parientes por vía masculina, es decir:

a) las personas sujetas a un paterfamilias: hijos legítimos de ambos sexos,

descendientes legítimos de hijos varones, adoptados, la esposa del
paterfamilias o del filius (si se cumplen ciertas solemnidades)
b) las personas que hubieran podido estar sujetas a un paterfamilias: los hijos
póstumos del paterfamilias.

Características de la agnación:

a) Parentesco propio del Ius Civile

b) Tiene carácter artificial
c) Puede coincidir, o no, con el parentesco de sangre.
d) Es combatido por el Ius Honorarium
e) Sucumbe, en el Ius Novum, en pro del parentesco de sangre.

B) Cognación

Vínculo de sangre que existe entre personas que proceden unas de otras o tienen un
tronco común. Por tanto, se transmite tanto por varón como por mujer.

La familia cognaticia la integran: ascendientes, descendientes y colaterales.

a) Grado: medida de parentesco o unidad de distancia que media entre dos personas
y equivale a una generación.
b) Línea: se forma por una serie de grados, a través de ella se une a un conjunto de
personas que tienen un tronco común. Puede ser:

47
 1) Ascendiente: La que formamos con padres, abuelos...
2) Descendiente: La que formamos con hijos, nietos...
3) Colateral: personas que no descienden unas de otras pero tienen un
tronco común (tíos, primos...)

c) Para saber el número de grados entre dos personas se contarán tantos como
generaciones medien entre ellas.

Ejemplo: Hermano: 2º grado por consanguinidad, línea colateral.

Este sistema se aplica también a la afinidad (pero la parienta no es pariente)

C) Afinidad

Parentesco que une a un cónyuge con los consanguíneos del otro.

Ejemplo: Cuñado: 2º grado por afinidad, línea colateral.

Tema 15 La patria potestad

1. Los poderes del paterfamilias

A) ius vitae necisque: Derecho de vida y muerte

Su uso es excepcional por razones de religión, moral y afecto.
Su uso no es arbitrario por la existencia de un control del consejo de parientes y la
posible nota censoria.
Acabó convirtiéndose en un mero poder de corrección.

B) Ius vendendi: El paterfamiliar puede vender al hijo. Si lo hace fuera de Roma,

resultará esclavo. Si lo hace dentro, en situación de semi esclavitud, quedando el poder
del paterfamilias latente hasta que el comprador lo libere. La triple venta del hijo hace
que el paterfamilias pierda su potestad.

C) Ius Exponendi: El paterfamilias puede abandonar a los hijos recién nacidos. Se

combate por los autores cristianos, se condena por los emperadores y en época de
Justiniano es causa de pérdida de la potestad.

D) Ius noxae dandi: El paterfamilias puede dar el cuerpo del hijo al perjudicado, en la
reparación de un delito cometido por éste, si no prefiere el paterfamilias asumir las
consecuencias que de aquél derivan.

E) El pater puede reclamar al hijo con la acción reivindicativa y gozar de una serie de
interdictos especiales para su exhibición o conducción a casa.

2. Adquisición de la patria potestad

I. Nacimiento

48
Son hijos legítimos los procreados en justas nupcias. Esta es la principal fuente de
sumisión al paterfamilias. Los hijos legítimos siguen la condición del padre; los
ilegítimos, la de la madre.
Se consideran procreados por el marido:

a) los nacidos después de los 182 días siguientes a la celebración del matrimonio.
b) Los nacidos antes de los 300 días siguientes a la disolución del mismo.

Ambas son presunciones iuris tantum (admiten prueba en contrario)

Tres consideraciones:

1) El hijo nacido después de los 300 días de la muerte del marido no se tiene por
legítimo.
2) Nada impide que el pater reconozca al hijo nacido con anterioridad a los 182 días.
3) La declaración de la adúltera de que su hijo es espureo no prejuzga su legitimidad.

II. Adopción

Es el acto jurídico por el que se recibe como hijo al que no lo es por naturaleza. Según
sea sui iuris o alieni iuris, hablaremos de adrogación o adopción.

A)Adrogación

Acto por el que un paterfamilias adrogante asume la patria potestad sobre el otro pater
familias adrogado y, en su caso, la familia de éste. Su fundamento es evitar la extinción
de una familia mediante la creación artificial de un heredero.

Forma de adrogación varía con el tiempo:

1) Según Gayo, se realiza ante los comitia curiata tras una triple pregunta que se hace:

a) Al adrogante, si quiere.
b) Al adrogado, si consiente en ello.
c) Al pueblo, si lo autoriza.

2) Superados los comitia curiata, el pueblo se representa por 30 lictores.

3) En época postclásica, la adrogación se realiza por rescripto del príncipe o por
declaración, concorde de las partes, ante el pretor o ante el gobernador.

Se produce una sucesión universal inter vivos a favor del adrogante y el adrogado sufre
una capitis deminutio minima (pasa de ser sui iuris a alieni iuris) Sus obligaciones ex
delicto subsisten. Sus derechos personalísimos se extinguen y también sus deudas,
aunque el Pretor concede una serie de acciones a los acreedores para evitar el fraude.

El adrogante:

a) deberá tener al menos 60 años.

b) Carecer de hijos o estar en condiciones de tenerlos.
c) No adrogar a más de una persona.

49
 d) No ser de peor condición económica que el adrogado.

B) Adopción

Es el acto jurídico por el que un alieni iuris pasa de una familia a otra, como hijo o
nieto. El adoptado sufre una capitis deminutio minima que en nada afecta a su
capacidad anterior y el adoptante adquiere, sobre él, la patria potestad.

Evolución:

a) En primera época, es un mero cambio de fuerzas de trabajo de una familia en la que

sobran a otra en que faltan. Se hace a través de un ceremonial complejo:

1) La triple venta del futuro adoptado por el paterfamilias (pérdida patria potestas)
2) Reclamación por el adoptante de la patria potestad, ante la que el verdadero pater
calla (in iure cessio) y el magistrado la otorga.

Al ser un acto privado de disposición que no imita a la paternidad natural: las mujeres
no pueden adoptar; pueden hacerlo los incapaces de engendrar.

b) En última época, la adopción tiene como fin imitar o suplir la filiación natural y
consolar a quien no tiene hijos.
Procedimiento se simplifica: el adoptante, el adoptado y el padre de éste acuden ante el
magistrado municipal. Se toma nota de la declaración concorde de ambos padres, el
adoptado no debe oponerse.
Al imitar la filiación natural:

1) el adoptante ha de tener, por lo menos, 18 años más que el adoptado.

2) no estar imposibilitado para la procreación.
3) ser capaz de ejercer la patria potestad.
4) no debe perjudicar al adoptado.

Justiniano distingue dos tipos de adopción:

a) Plena: es la realizada por un ascendiente del adoptado. Produce en el adoptado la

capitis deminutio minima y por ella adquiere la patria potestad el adoptante.
b) Minus plena: la realizada por un extraño. Sólo otorga derechos en la herencia ab
intestato del adoptante y no le confiere la patria potestad, por lo que podrá
utilizarse por la mujer para el consuelo de la pérdida de sus hijos.

III. Legitimación

Acto por el que los hijos habidos de concubinato adquieren título y condición de
legítimos. Surge en época postclásica, por influjo de la legislación cristiana.

Tipos de legitimación:

A) Por subsiguiente matrimonio: Tiene lugar cuando se toma por mujer a la concubina.
Su origen se vincula a Constantino y el fin es reducir el número de concubinatos.

50
B) Por ofrecimiento a la curia: Responde a la necesidad de aumentar el número de
decuriones. Requisitos simples: inscribir al hijo varón en el ordo decurionum o entregar
en matrimonio a la hija a un decurión. Primero sólo produjo efectos sucesorios (el padre
podía testar a favor del legitimado); después se reconoce la sucesión ab intestato; con
Justiniano, el padre tiene patria potestas sobre el hijo legitimado y éste adquiere la
condición de hijo legítimo, pero sin poder recibir mortis causa más que el hijo legítimo
menos favorecido.

C) Por rescripto del príncipe. Esta forma aparece en los casos en que no fuese posible el
matrimonio con la concubina. Se produce a instancia del padre o del hijo y requiere que
el padre carezca de hijos legítimos.

3. Pérdida de la patria potestad: la emancipación

La emancipación es el acto solemne por el que el paterfamilias libera al hijo in potestate

y lo convierte en sui iuris.

El procedimiento hasta época postclásica es indirecto. Se basa en la pérdida de la patria

potestad que comporta la triple venta del hijo.

También puede hacerse por rescripto del príncipe (s VI, emperador Anastasio): el padre
lo solicita y el Emperador lo concede.

Justiniano establece como forma usual la comparecencia y declaración del pater ante la
autoridad judicial competente, en presencia del hijo, y reserva la emancipación anastasia
para el caso en que el hijo fuera infans y por ello imposible su comparecencia.

La patria potestad también se extingue por:

a) muerte del pater familias.

b) Capitis deminutio maxima o media de uno u otro.
c) Entrar en el sacerdocio, en época pagana, el hijo o hija, o, en el Bajo Imperio,
alcanzar el hijo altos honores políticos o dignidades religiosas.
d) En época justiniana, por sanción del padre. Causas: exposición del hijo,
prostitución de la hija o celebración de un matrimonio incestuoso.

4. Efectos patrimoniales de la patria potestad

I. Ideas generales

A) Los hijos carecen de capacidad jurídica, por lo que no pueden tener nada suyo. Al
tener, sin embargo, capacidad de obrar, pueden ejercer actos jurídicos patrimoniales de
adquisición: todo lo que adquieran revertirá en patrimonio del pater.

B) Carácter personal de las obligaciones: el pater no responde de las deudas contraídas

por el hijo, y aunque éste puede ser demandado y condenado, la ejecución de la
sentencia no se producirá hasta salir de la patria potestas.

II. Los peculios

51
Peculio: pequeña suma de dinero o bienes que se confiere al hijo con facultades
variables. Tipos:

A) Peculium profecticium: pequeña suma de dinero o bienes concedida por el pater al

hijo en goce y administración y cuya propiedad se reserva. Es revocable en todo
momento y retorna al pater a la muerte del hijo.

B) Peculium castrense: alude a los bienes que el hijo adquiere por su condición de
soldado. El hijo tiene libre disposición sobre él. En caso de muerte, antes del pater y sin
testar, pasará a éste.

C) Peculium quasi castrense: Bienes que el hijo adquiere en ejercicio de cualquier cargo
público y ciertas profesiones o carreras civiles (abogado) o religiosas. Su régimen se
equipara al peculium castrense.

D) Peculium adventicium: bienes que adquiere el hijo de la madre o cualquier

ascendiente materno por vía testamentaria. Corresponde al hijo la propiedad y al pater
el usufructo.

Con Justiniano:

a) se mantienen los peculios castrense y cuasi castrense.

b) El peculio profecticio se restringe a los bienes que provienen del padre.
c) Los demás bienes del hijo que no provengan del padre son de su propiedad y al
padre sólo le corresponde la mera administración y usufructo.

III. Las acciones añadidas

Origen: pretorio.
Naturaleza: acciones con transposición de personas.
Fundamento: evitar el perjuicio de los acreedores derivado del principio de que la
actuación del hijo no puede perjudicar la situación patrimonial del pater.

A través de ellas, el pater responde ilimitada o limitadamente:

A) El paterfamilias responde ilimitadamente siempre que exista por su parte un mandato

o un encargo.

a) Acción de lo mandado: Si autorizó a contratar con el hijo, pasa a responder de

ello.
b) Acción del comercio marítimo: si siendo armador de una nave colocó al hijo
como capitán responde por las obligaciones contraídas como tal.
c) Acción de comercio terrestre: lo mismo ocurre si puso al hijo al frente de una
tienda, comercio o industria.

B) En defecto de mandato o encargo, el pater responde limitadamente:

a) En la medida del peculio, a través de la actio de peculio.

52
 b) En la medida de la ganancia obtenida, como consecuencia del negocio del hijo, a
través de la acción por ganancia obtenida.

Tema 16 Tutela y curatela

1. La protección de los incapaces

1) Son incapaces, por razón:

a) De edad, los impúberes.

b) De sexo, las mujeres.
c) De discernimiento, los enfermos mentales.
d) De su ánimo de dilapidar, los pródigos.
e) De su inexperiencia negocial, los menores de 25 años.

2) Hay dos instituciones que cumplen una función protectora:

a) La tutela, ejercida sobre los sui iuris que no habían alcanzado la pubertad (tutela
impuberum) y, hasta el derecho clásico, sobre las mujeres (tutela mulierum)
b) La curatela, que se aplicó a otras situaciones

3) Tutela y curatela experimentan una evolución pareja a la patria potestad: pasan de ser
un derecho ejercido en interés del tutor y curador a ser un deber ejercido en interés del
incapaz:

A) En una primera época, tutela y curatela se establecen a favor de la familia y su fin es

conservar el patrimonio del incapaz a favor de sus presuntos herederos. Por tanto, tutela
y curatela se configuran como derechos de quien las ejerce que administra unos bienes
que, con el tiempo, serán suyos.
B)En una segunda época, tutela y curatela pasan de ser un derecho a un deber o carga,
de ejercerse en interés del tutor o curador a hacerse en interés del incapaz y de tener un
matiz marcadamente patrimonial a no desatender los aspectos personales del tutelado.

2. La tutela impuberum

I. Concepto

Definición de Servio de tutela: el poder y potestad sobre una persona libre para proteger
al que por su edad no puede defenderse por sí mismo, (poder) dado y permitido por el
derecho civil.

A) Poder y potestad: implica, al igual que la patria potestad, la idea de un poder o un

derecho ejercido en interés del tutor.
B) Se ejerce sobre una persona libre. Esta persona debe ser sui iuris. La tutela, por tanto,
tiene un carácter supletorio respecto a la patria potestad.
C) Su fin es proteger: idea de deber o carga propia de la segunda fase, incongruente con
las ideas de poder y potestad del inicio de la definición.
D) Se protege al que no puede defenderse por sí mismo. Quien no puede defender por
sí, es incapaz (se refiere a la capacidad de obrar)

53
E) Dada y permitida por el derecho civil. Por un lado, se alude al origen de la tutela (ius
civile) Por otro, alude a las posibles clases de tutela.

II. Constitución

La tutela se constituye por tres modos:

A) La tutela testamentaria

Origen: XII Tablas.

Fundamento: la patria potestas.
El paterfamilias hace un testamento en el que el impúber deberá ser instituido heredero
o al menos recibir algún legado (Paulo: no se puede dar tutor por separado sin los
bienes) Como potestad familiar, la tutela puede renunciarse, pero no cederse.

Notas complemetarias:

a) Es la principal, las demás formas de tutela sólo se producen si falta ésta.

b) El tutor es removible.
c) Hay una actio suspecti tutoris contra el tutor sospechoso.

B) La tutela legítima

Origen: XII Tablas.

Fundamento: sucesión ab intestato.
A falta de testamento, son tutores legítimos los llamados a heredar por la ley, a saber:
los agnados próximos (hermano, tío, primo, etc) y, en su defecto, los gentiles. Como
potestad, el agnado próximo puede cederla, pero no renunciar a ella.

Notas complementarias:

a) Es subsidiaria de la tutela testamentaria.

b) El tutor no es removible.
c) Su responsabilidad se hace efectiva a través de la acción de rendición de cuentas.

C) La tutela dativa (la deferida por el magistrado)

Origen: lex Atilia (198 AC) en Roma; lex Iulia et Titia en provincias.
Fundamento: protección del incapaz.

a) Puede pedir su constitución cualquier persona y están obligados: la madre del

impuber, sus herederos presuntos y los libertos de su padre.
b) El tutor debe cumplir unos requisitos: por una parte, podrá serlo un filius
familias; por otra, se tendrán en cuenta: idoneidad física, madurez de juicio,
imparcialidad, honradez y dedicación.
c) Al ser en interés del pupilo, no cabe cederla ni renunciar a ella. Uno sólo puede
excusarse si alega causas suficientes.

Notas complementarias:

54
 a) Es subsidiaria en segundo grado.
b) Se le exigen al tutor ciertas garantías y se le imponen algunas limitaciones.
c) Su responsabilidad se hace efectiva por la actio tutelae.

III. Funciones del tutor

Tiene dos principales funciones:

A) Gestión de los negocios del pupilo. El tutor gestiona y administra los bienes del
infans (menor 7 años) que es sustituido dada su absoluta incapacidad de obrar. Por ello,
es él mismo (el tutor) quien adquiere derechos y asume obligaciones. Actúa como
representante indirecto.

B) Auctoritatis interpositio: Se produce con el impúber (entre 7 y 12 años mujer y 14

varón) El tutor no suple al impúber, sino que le asiste y coopera en los actos jurídicos
que celebre el propio pupilo, es decir, complementa su capacidad para que los actos
tengan validez.

En síntesis, la auctoritatis interpositio es:

a) Necesaria, en todo negocio que realice el impúber que pueda acarrearle cargas,
disminución de su patrimonio o asunción de obligaciones.
b) Innecesaria, en los negocios que sólo benefician al impúber.
c) Inadecuada, en los actos personalísimos (testamento, matrimonio) que le están
vedados al impúber.

El impuber, por tanto, puede adquirir derechos pero no asumir obligaciones.

Si hay intereses contrapuestos entre tutor y pupilo: se nombra otro (tutor pretorio)

IV. Derechos

1ª época---tutela es una derecho del tutor-----amplitud de funciones del tutor.

2ª época---tutela es una carga o deber del tutor--- se restringen las funciones del tutor,
cuya administración y gestión debe ejercerse en interés del pupilo.

V. Obligaciones

Deben cumplirse antes, durante y después de la tutela:

A) Son anteriores:

a) Prestar garantía para asegurar el buen resultado de su gestión.

b) Hacer inventario de los bienes a que se extiende la tutela y del valor de los
mismos.
c) Prestar (con Justiniano) juramento de ejercer, fielmente, la tutela.

B) Son simultáneas:

a) Respecto a los actos gratuitos, no poder hacer donaciones de importancia.

55
 b) Respecto a los onerosos, se necesita la autorización del magistrado para enajenar
toda clase de bienes inmuebles o muebles, salvo los perecederos o de escaso
valor.

C) Son posteriores:

a) Rendir cuentas de la administración.

b) Reintegrar al pupilo sus bienes.
c) Indemnizarle por los daños y perjuicios sufridos.

VI. Extinción

A) La tutela se extingue por parte del pupilo: por llegar a la pubertad y por su muerte o
capitis deminutio.
B) El tutor cesará en su oficio: por su muerte, o capitis deminutio maxima o media; por
cumplirse, en su caso, la condición o vencer el plazo del que depende su nombramiento
y por su remoción como sospechoso.

3. Tutela mulierum

A) Epoca arcaica: su carácter es similar al de la tutela de los impúberes. Es una potestas

familiar, ejercida en interés de los presuntos herederos de la mujer e iguales son los
medios de designación del tutor.

B)Epoca preclásica: La tutela asume una nueva función de protección al tutelado. La

tutela mulierum entra en decadencia, subsiste más en la forma que en el fondo.

Argumentos de la decadencia de la tutela mulierum:

a) En la tutela legítima, la mujer puede someterse a la manus de alguien de su

confianza con pacto de emanciparla y, tras hacerlo, convertirse en su tutor.
b) En la tutela testamentaria, el marido puede otorgar a la mujer la facultad de
elegir, tras su muerte, al tutor.
c) Es la mujer la que, por sí, administra su patrimonio.
d) La intervención del tutor no se requiere para todos sus actos, sino sólo para
algunos.

C) Época clásica: La lex Iulia et Papia Poppaea exime de tutela legítima a las ingenuas
con 3 hijos y a las libertas con 4 (ius liberorum). Claudio abolió este tipo de tutela.

D) Época postclásica: Extensión del ius liberorum a las demás clases de tutela y
concedido a todas las mujeres del Imperio. La mujer se emancipa formalmente.

4. Principales tipos de curatela

El término latino cura comporta la idea de cuidado. Sobre la distinción entre tutela y
curatela:

56
 a) Los criterios de que el curator carece de auctoritatis interpositio y que los
supuestos de curatela (loco o pródigo) no presentan la misma regularidad que los
de la tutela (impuber o mujer) son, en un principio, admisibles. Pero cuando
aparece la curatela del menor esta diferencia ya no puede esgrimirse.
b) El principio tradicional, según Marciano, de que el tutor se da a la persona y el
curador a la cosa debe matizarse: nadie cuida de cosa alguna, sino de sus bienes,
aunque la tutela presupone siempre la persona del pupilo y la curatela puede
darse en un patrimonio con sujeto inicialmente indeterminado (ej: el curador de
un nasciturus)

I. Cura furiosi

Gayo: el loco no puede hacer negocio alguno porque no comprende lo que hace.

Época arcaica: aparece la curatela de los furiosi sin custos (custodio)

Origen: legítima (XII Tablas)
Aplicación: subsidiaria, sólo en defecto de custodio (paterfamilias o tutor) del loco.

Época clásica: surge la curatela dativa.

Aunque de iure, no se admita la testamentaria, de facto sí se hace.

Notas complementarias:

a) El curator debe velar por la salud del enfermo y le compete todo acto sobre su
patrimonio.
b) Se le considera un gestor, por lo que se dará contra él, y a su favor, la actio
negotiorum gesto directa y contraria.
c) El furiosus no realiza ningún acto válido, aunque en los momentos lúcidos (en
época clásica) cesa la curatela.

II. Cura prodigi

Hoy: pródigo: persona que dilapida sus bienes, poniendo en injustificado peligro su
patrimonio y el de su familia más cercana.

Época arcaica: las XII Tablas consideran pródigo al que dilapida los bienes recibidos, ab
intestato, por vía paterna. Por ello, en interés de la propia familia, se le prohíbe la
administración de estos bienes, queda sujeto a curatela y se designan como curatores (al
igual que para el furiosus) a los agnados y gentiles, pero se exige (y en esto se
diferencian) la previa declaración formal de interdicción por el pretor.

Época preclásica y clásica. Se amplía la noción de prodigus; la interdictio recae sobre

toda clase de bienes ( no sólo los adquiridos ab intestato); procede aunque el pródigo
carezca de hijos (pues se establece la curatela en su interés), y se admite se designe
curator por el magistrado (cura dativa) y que éste confirme al propuesto en testamento.

Notas complementarias que la diferencian de la cura furiosi:

a) La prodigalidad no es enfermedad, sino debilidad de carácter.

57
 b) El curator carece de derecho sobre la persona persona del pródigo y sólo sobre
sus bienes.
c) El prodigus (como los infantia mayores) puede realizar actos que le beneficien,
pero no que le perjudiquen.
d) Volverán a administrar sus bienes cuando por decreto se levante su interdicción.

III. Cura minorum

Puber es el que ha alcanzado la pubertad. Tiene plena capacidad de obrar.

Derecho arcaico y preclásico: Se determina la pubertad de los varones mediante una

inspectio corporis. Se refleja externamente mediante una toga viril.
Derecho clásico:

a) Sabinianos: mantienen igual criterio.

b) Proculeyanos: partidarios de fijar topes de edad: 12 años mujeres y 14
hombres. Justiniano optará por este criterio.

Los inconvenientes de otorgar la plena capacidad de obrar a una edad tan temprana
motivaron la adopción de medidas protectoras:

Lex Plaetoria (III AC): establece un nuevo límite de edad: el de los menores de 25 años.
Cualquiera puede interponer una acción de carácter penal y noxal contra quien hubiese
hecho víctima de engaño a estos menores, ya fueran sui o alieni iuris.

No se sabe si la cura minorum tuvo su origen en la lex Plaetoria, pero se generaliza que
a instancia del menor, el pretor pueda nombrarle un curador. Al principio, con carácter
esporádico; después, con carácter estable. Pese a este consensus no depende de él la
validez del negocio.

Sin embargo, si la mayoría de edad a los 12 o 14 podía resultar temprana, a los 25 podía
resultar tardía. De ahí que Constantino estableciera (321 AC) que los hombres a partir
de los 20 y las mujeres a partir de los 18 pudieran solicitar la venia aetatis. Con su
concesión se estima acabada la menor edad, quienes la obtuvieran podían realizar toda
clase de negocios (excepción: donar y enajenar bienes inmuebles y, con Justiniano,
constituir hipoteca sobre ellos)

Tema 17 El matrimonio

I. Caracteres del matrimonio romano

A) Noción de matrimonio

a) Hoy: se vincula a dos acepciones: equivale a contrato matrimonial y es la

situación estable que deriva de dicho contrato.
b) Roma: el matrimonio es sólo una situación de hecho socialmente reconocida.

B) Vínculos del matrimonio:

58
 a) Hoy: se vincula al Derecho (matrimonio civil) y a la religión (matrimonio
canónico)
b) Roma: El Derecho, a lo más, le proporciona un marco adecuado. La religión
nada tiene que ver.

C) Prueba de existencia:
a) Hoy: difícilmente se presentan problemas respecto a la prueba de la existencia
del matrimonio. Si se presentasen, se muestra el contrato matrimonial y ya está.
b) Roma: pueden plantearse problemas: en tal caso, debe acreditarse la intención de
comportarse los contrayentes como marido y mujer (affectio maritatis) y debe
existir una apariencia conyugal honorable.

D) Relación hombre/mujer

a) Hoy: la relación matrimonial es simétrica para marido y mujer, y produce

iguales efectos para uno y para otro.
b) Roma: los efectos son distintos para uno y para otro. Esto se ve en el
vocabulario: nupcias referido a la mujer, matrimonio para el hombre.

2. Los esponsales

I. Denominación y conceptos

Los esponsales son la promesa recíproca de prometido y prometida, o del futuro

matrimonio.

II. Régimen y extinción

A) Evolución de los esponsales:

a) Derecho arcaico: Sólo se realizaba entre los patres familias (el de la prometida,
que se obligaba a entregarla; y el prometido –si era sui iuris- o su paterfamilias,
que aceptaba recibirla) La forma era a través de estipulaciones mutuas
(sponsiones) Podía exigirse su cumplimiento.

b) Derecho clásico:

a) Las promesas no tienen carácter formal y solemne.

b) No es obligatorio el casarse, pero se admite una reparación pecuniaria de no
hacerlo.
c) La ruptura de la promesa puede producirse en todo caso.
d) Pueden celebrarse antes de la pubertad.
e) La viuda no ha de respetar, para contraerlos, el tiempo de luto.

c) Derecho postclásico: se introducen un par de formalidades:

a) Arras: cantidades que se intercambian los prometidos. La parte que, sin iusta
causa, incumple su promesa pierde las arras dadas y ha de devolver las
recibidas dobladas.
b) Regalos del novio a la novia: deberán devolverse si no llega a celebrarse.

59
 d) Derecho justinianeo:

Se equipara los esponsales a las nupcias: por eso se califica de adulterio la

infidelidad de la prometida o de parricidio la muerte del prometido, a manos del
otro o de sus padres.
B) Los esponsales se disuelven por: celebración del matrimonio, muerte de una de las
partes, impedimento sobrevenido que impida el matrimonio, mutuo disenso y voluntad
unilateral.

3. Concepto y elementos del matrimonio

A) Concepto

Matrimonio según Modestino: unión de hombre y mujer; consorcio de toda la vida;

comunicación de derecho divino y humano.

1) El matrimonio es unión porque comporta una idea de vínculo entre los cónyuges.
2) Se da entre hombre y mujer porque ello constituye la base natural o real del
matrimonio.
3) Consorcio: de cum sorte, suerte común, pues los contrayentes van a convivir y
compartir una suerte común en todas las cosas de la vida.
4) Comunicación de derecho divino y humano: de difícil interpretación. En época
justiniana esta frase servirá de fundamento para su interpretación cristiana.

B) Elementos

a) En Roma, el matrimonio comporta 2 elementos:

a) Subjetivo: consensus o affectio maritalis, intención recíproca de los

contrayentes de tenerse por marido y mujer. Debe renovarse día a día.
b) Objetivo: coniunctio, que plasma en el honor, matrimonii, la convivencia
conyugal. Por eso es necesario que sea efectiva y el matrimonio podrá
iniciarse en ausencia del marido, acompañando a la novia a su casa; y
subsistir si los cónyuges habitaran largo tiempo por separado.

b) Derecho postclásico: por influencia del cristianismo, el consensus pasa de ser

continuado a ser solamente inicial.

4. Régimen del matrimonio

I. Requisitos

Reglas de Ulpiano: hay matrimonio legítimo si entre los que contraen las nupcias hay:

A) Capacidad jurídica: comporta tener el ius conubium, la facultad de tomar esposa con
arreglo a derecho. La tienen los cives, por concesión los latinos y peregrinos y nunca los
esclavos.
B) Capacidad natural: ambos contrayentes deben ser púberes (sabinianios: examen
corporal; proculeyanos: 12 años mujer y 14 varón)

60
C) Consentimiento, sin son sui iuris:

1) Debe ser libre, consciente, continuado y exteriorizado socialmente.

2) La convivencia de un civis con una mujer honorable de igual condición
se tiene por matrimonio, y sin estas notas por concubinato.

D) Consentimiento de los patres familias si son alieni iuris.

II. Impedimentos

A) Ligamen: la existencia de un matrimonio anterior no disuelto (el matrimonio tiene

carácter monogámico)
B) Parentesco: hay que distinguir entre:

a) Cognaticio: se funda en el carácter exogámico del matrimonio romano. En línea

recta se prohíbe las nupcias sin límite de grado. En línea colateral varía, según
las épocas.
b) Adoptivo: en línea recta se prohíbe sin límite de grado, incluso disuelta la
adopción. En la colateral, hasta tercer grado, cesando este límite al extinguirse la
adopción.
c) Afinidad: Se prohíbe el matrimonio en línea recta en el primer grado con la que
en algún momento fuera: suegra, nuera, hijastra o madrastra. En la colateral, en
época postclásica y justinianea hasta el 2º grado (cuñados)
d) Pública honestidad: Se prohíbe el matrimonio entre un cónyuge y los hijos que
el otro hubiera tenido después del divorcio.

C) Delitos: está prohibido el matrimonio entre la adúltera y su correo y, con Justiniano,

entre el raptor y la raptada.

D) Motivos sociales, militares, éticos y religiosos.

a) Según época, está prohibido el matrimonio entre: patricios y plebeyos, ingenuos

y libertos, senadores y descendientes en tercer grado, con libertas o mujeres de
abyecta condición.
b) También se le prohibe: al magistrado en provincia con mujer provincial, al tutor
con la pupila, a la viuda (antes de los 10 meses siguientes a la muerte del
marido, 1 año con Justiniano)

5. Celebración del matrimonio y conventio in manum

A) Celebración del matrimonio

En Roma, el matrimonio es una situación de hecho. En rigor, no cabe hablar de una

celebración del mismo. Sin embargo, hay algunos actos: acompañar a la mujer a la casa
del marido, constituir la dote, declaración por escrito o ante testigos, juramento del
varón de tomar esposa para tener hijos... eran actos sociales, no jurídicamente
necesarios.

B) La Conventio in manum

61
Manus es el poder del marido sobre la mujer. Conventio in manum, el acto por el que
ésta queda sujeta a una nueva autoridad: la del marido, si es sui iuris; la de otro
paterfamilias, si es alieni iuris.

Hay tres formas de adquirir la manus:

a) Por el pan: ceremonia religiosa de carácter patricio, presidida por el sacerdote de

Júpiter y el pontifex maximus, ante 10 testigos, en la que se ofrecía pan de trigo
a Júpiter y decían ciertas palabras solemnes. Esta ceremonia era necesaria para
que los futuros hijos pudieran acceder a algunas dignidades religiosas.
b) Por la compra: compra fingida de la mujer, a través del ritual de la mancipatio.
c) Por el uso: requería el transcurso de un año continuo de matrimonio y la
aplicación de las normas de la usucapio. La mujer puede eludirlo al interrumpir
el plazo anual ausentándose 3 noches seguidas de casa del marido.

6. Disolución del matrimonio

I.Incapacidad o impedimento sobrevenido

A) Capitis deminutio maxima: en derecho clásico, la pérdida de libertad extingue, sin

más, el matrimonio. En derecho justinianeo, si transcurren 5 años sin noticias del
cautivo.
B) Capitis deminutio media: en derecho clásico, la pérdida de ciudadanía (la
deportación es el caso más frecuente) no es causa de disolución del matrimonio. Con
Justiniano, no produce la disolución pero es causa justa de divorcio.
C) Capitis deminutio minima: Si el suegro adopta, por ejemplo, a la nuera, ésta pasa a
ser su hija, luego hermana de su marido: incesto sobrevenido. En época clásica, se
recomienda la previa emancipación del hijo; con Justiniano es obligatoria.

II. El divorcio

El matrimonio se extingue por divorcio. Su fundamento estriba en que el matrimonio,

en derecho clásico, se basa en la affectio maritalis continuada de los cónyuges. Al faltar
ésta cesa aquél.

Evolución:

A) Derecho arcaico: hecho poco frecuente, frenado por la costumbre y la propia moral
social.
B) Derecho preclásico: se produce una relajación moral y el divorcio pasa a ser
frecuente en las clases sociales más elevadas.
C) Derecho clásico: Augusto pone algunas limitaciones a la libertad de divorcio.
D) Derecho postclásico: los emperadores cristianos reaccionan contra la libertad de
divorcio. Restricciones:

a) la exigencia de justas causas en caso de repudium

b) pérdidas patrimoniales si se produce sine iusta causa.
c) Penas personales.

E) Justiniano distingue 4 tipos de divorcio:

62
 a) Divortium ex iusta causa: implica la voluntad de uno de los cónyuges y la
culpabilidad del otro. Causas justas: adulterio, intento de lenocinio del marido,
abandono del hogar del marido, malas costumbres de la mujer, insidias del otro
cónyuge. Sanciones para el culpable: carácter patrimonial y personal.
b) Divortium sine causa: acto unilateral de uno de los cónyuges. Sanciones para el
culpable: las mismas que en la anterior.
c) Divortium communi consensu: exige acuerdo entre los cónyuges. Al principio se
les aplica penas, luego se les libra de ellas.
d) Divortium bona gratia: motiva previsto por la ley que no implica culpabilidad de
nadie: impotencia incurable, voto de castidad tras 3 años de nupcias, locura,
cautividad de guerra tras 3 años sin noticias.

7. Las segundas nupcias

A) Época clásica: la legislación matrimonial de Augusto las alienta. Con fines

demográficos y morales dicta las leges Iulia de maritandibus ordinibus (18 AC) Y Papia
Poppaea nuptialis (9 AC). Con ellas pretende, no sólo inducir a los cives al matrimonio
sino que éste sea fecundo estableciendo sanciones y recompensas:

a) Sanciones: se privó de capacitas para suceder a los solteros, viudos, divorciados

y casados sin hijos. Parte o todos los bienes podían pasar al Erario.
b) Recompensa: Se exonera de ciertas cargas a quienes tuvieran 3 hijos en Roma, 4
en Italia, 5 en provincias; al varón se facilita el acceso a cargos públicos antes de
la edad; a la mujer se le concede el Ius liberorum, por el que se libera de la tutela
si tiene 3 hijos siendo ingenua o 4 siendo liberta.

B) Época postclásica: por influencia del cristianismo: medidas de sanción para el

cónyuge bínubo, medidas de defensa de los intereses de los hijos habidos en el primer
matrimonio:

a) validez de la disposición testamentaria, a favor del viudo o viuda bajo

condición de no volver a casarse.
b) Restricción de no poder dejar al nuevo cónyuge, por testamento, más que al
hijo menos favorecido del anterior matrimonio.
c) Corresponder al cónyuge bínubo sólo el usufructo de todo lo adquirido del
cónyuge premuerto, perteneciendo la propiedad a los hijos.
d) Tener que prestar garantía si quedó obligado a favor de hijos, hermanos o
sobrinos (por lo común, estaban dispensados los padres)

8. El concubinato

Concubinato: unión de hombre y mujer sin affectio maritalis o, teniéndola, careciendo

de conubium.
Aumentó por la legislación de Augusto, que redujo el número de mujeres con las que se
podía contraer matrimonio:

a) Lex Iulia et Pappia Poppaea: se prohíbe las nupcias de personas entre diverso
rango y de ingenuos con libertas, adúlteras, alcahuetas, artistas o condenadas en
juicio público.

63
 b) Lex Iulia de adulteriis: se declara ilícita la relación con mujeres ingenuae y
honestae, se tipifican y sancionan los delitos de adulterium (si la mujer estaba
casada) y stuprum (si no lo estaba), se enumera una serie de mujeres, de baja
condición, con las que se podían mantener relaciones sexuales sin incurrir en las
penas previas para aquellos delitos.

A) Derecho clásico: el concubinato resulta ignorado jurídicamente. Se tiene como

situación de hecho, que dándose con la persona adecuada no produce efectos de ningún
tipo.
B) Derecho postclásico: influencia cristianismo, se sanciona a los que están en tal
situación y se fomenta el abandono.
C) Justiniano: se tiene a equiparar el concubinato con el matrimonio:

a) la unión de un varón con una mujer ingenua y honesta se presume matrimonio.

b) Se puede legitimar a los hijos por rescripto del príncipe.
c) Se aplican al concubinato los principios monogámicos y exogámicos del
matrimonio, así como los requisitos de edad para contraerlos.
d) Se reconocen ciertos derechos de alimentos y sucesorios a favor de la concubina
y de los hijos naturales.

Tema 18 Derecho matrimonial de bienes

1. Relaciones patrimoniales entre cónyuges

Principio básico: unidad del patrimonio familiar, regido por el paterfamilias.

Sin embargo, pueden darse varios supuestos:

A) Si la mujer es alieni iuris y celebra un matrimonio cum manu, sólo cambia la persona
bajo cuyo poder está sujeta y el nombre de dicho poder (de in potestate a in manu, del
marido o del padre de éste) Desde un punto de vista patrimonial, no se plantea ningún
problema, pues el hijo de familia no puede tener nada suyo.
Si la mujer alieni iuris se casara sine manu, las adquisiciones que pudiera hacer,
después de casarse, seguirían redundando en beneficio de su paterfamilias.

B) Si la mujer es sui iuris y contrae matrimonio cum manu, pasa a ser alieni iuris. Se
produce, por tanto, una capitis deminutio minima y todos los bienes que ella tenía y los
que pueda adquirir después pasan al marido (régimen de absorción de bienes)
Si la mujer sui iuris contrae matrimonio sine manu, le sigue perteneciendo lo que
tenía y lo que adquiera a partir de ahora será también suyo. Se produce, por tanto, un
régimen de separación de bienes.

C) Dos principios generales:

a) Presunción Muciana: los bienes de la mujer casada cuya procedencia no pueda

demostrar, se presume provienen del marido.
b) Prohibición de donación entre cónyuges. Su fundamento principal es que no se
expolien recíprocamente los cónyuges por su amor (Ulpiano) Otra razón es que

64
 no parezca que se compra la concordia conyugal con dinero. Con el tiempo se
adoptaron algunas medidas para mitigar el rigor de ste derecho.

2. La dote y su régimen

I. Denominación y concepto

A) Dote: proviene de dare (dar) y comporta, por tanto, la idea de donación.

B) Es el conjunto de bienes que la mujer entrega al marido para sobrellevar las cargas
del matrimonio.

II. Origen, fundamento y naturaleza

Origen: se suele vincular al matrimonio cum manu.

Fundamento: ayuda para sostener las cargas matrimoniales.
Naturaleza: institución condicional: su eficacia depende de la validez del matrimonio.

III. Clases

Por su procedencia:

a) Profecticia: la que constituye el padre de la mujer.

b) Adventicia: si lo hace cualquier otro, incluso la propia mujer. Si el que otorga la
dote se reserva el derecho a su restitución, al fin del matrimonio, se llama
recepticia.

Por la obligación de constituirla:

a) Necesaria: si la constituyen quienes legalmente están obligados a ello (la mujer,

su padre o ascendiente paterno)
b) Voluntaria: si lo hacen otros.

Por la valoración de bienes que la integran:

a) Inestimada: no se valoran los bienes que la integran.

b) Estimada: sí se valoran. Hay dos formas:

- Tasación: se tasan los bienes. Por tanto, se fija la indemnización a que

queda sujeto el marido si no hay restitución o hay pérdida.
- Venta: se produce una venta de los bienes dotales de la mujer al marido,
que no responderá con los mismos objetos, sino con su equivalente
económico.

IV. Elementos constitutivos

A) Intervienen el constituyente (la mujer, el padre, ascendientes paternos, por excepción

la madre) y el marido.
B) Objeto de dote: puede serlo todo bien apto para transmitir y proporcionar un disfrute.

65
C) Por la forma de constitución:

a) Se da cuando se transmite al marido la propiedad de los medios que la

integran, mediante los medios adecuados para ello (mancipatio, in iure
cessio, traditio)
b) Se dice si hay una declaración solemne del constituyente sin que exista
pregunta del marido.
c) Se promete por la promesa hecha por estipulación del constituyente previa
pregunta del marido.

V. Régimen durante el matrimonio

Teoría (bajo un prisma jurídico): al marido le corresponde la disposición y

administración de los bienes dotales.
Práctica (bajo un prisma económico): la dote pertenece a la mujer y ésta debe prestar su
consentimiento para enajenar los fundos y esclavos dotales, realizar gastos útiles en
aquellos y, en su caso, para cambiar su cultivo.

Esto se explica si recordamos:

1) Que la dote tiene una función: sobrellevar las cargas del matrimonio.
2) Que, en este sentido, el marido tiene sobre ella una propiedad funcional.
3) Que esta propiedad subsiste en tanto subsiste la función que le sirve de base
(matrimonio)
4) Que desaparecida la función, cesa la propiedad debiéndose restituir.

VI. Restitución y destino

A) Disuelto o extinguido el matrimonio, la dote carece de razón de ser: debe restituirse

al constituyente. Evolución:

a) Época arcaica: la adquisición de la dote tiene carácter definitivo para el marido

(casi no había divorcios)
b) Época preclásica: empiezan a proliferar los divorcios. Se considera injustificado
que el marido se quede con la dote e inicuo para la mujer divorciada que esto
pueda ocurrir.
c) Época clásica: Augusto fomenta matrimonio. Por tanto, la dote pasa a asumir
una función social relevante y su restitución se considera de interés público.
Dos acciones (actio ex stipulatu, actio rei uxoriae) garantizan su restitución.
d) Época postclásica: Se reconoce, también, eficacia al simple pacto de restitución,
que se protege con la acción propia de los contratos innominados (actio
prescriptis verbis)
e) Justiniano: unificación de las dos acciones clásicas (actio ex stipulatu, actio rei
uxoriae) en una: actio dotis.

B) El destino de la dote dependerá de las causas de disolución del matrimonio:

a) En derecho clásico, si el matrimonio se extingue:

66
 1) Por muerte del marido, sus herederos deben restituir la dote.
2) Por divorcio en general, el marido debe restituir la dote.
3) Si el divorcio fue por culpa de la mujer, el marido puede realizar ciertas
retenciones por razón de hijos y por razón de la causa que lo motivó.
4) Por muerte de la mujer, la dote adventicia queda en poder del marido
(salvo si fue recepticia), y lo mismo sucede con la dote profecticia si el
constituyente hubiera premuerto. Si viviera, debe restituirse con una
retención de 1/5 por hijo.

b) Derecho justinianeo:

1) El marido deja de considerarse, en el matrimonio, propietario de la dote,

y pasa a ser usufructuario legal.
2) Se suprime el edictum de alterutro: la mujer ya no tiene que elegir entre
la restitución de la dote y lo que le hubiera dejado el marido a título
sucesorio.
3) Desaparecen las retenciones, al ser su función atendida por otros medios.
4) El derecho de crédito de la mujer a la restitución de su dote se garantiza
por una hipoteca general sobre los bienes del marido.

3. Bienes parafernales

Bienes parafernales: bienes de la mujer que, estando al margen de la dote, se confía su

administración al marido.
Ejemplo: muebles, joyas, vestidos...
Se suele confeccionar un inventario para identificarlos y se tutela su devolución por las
acciones de depósito, mandato, acción real o personal o de hurto.
Con el tiempo, su función pasa a ser sostener las cargas del matrimonio, al igual que la
dote.

4. Donaciones nupciales

En Roma, los regalos que el novio hacía a la novia con motivo de los esponsales no
tenían demasiada importancia jurídicamente. En los pueblos orientales tenían un doble
objetivo:

a) asegurar a la mujer un patrimonio en caso de disolución del matrimonio.

b) Servir de contradote.

Con Justiniano, se acaba produciendo un acercamiento entre dote y donación nupcial: el

padre tiene tanto obligación de dotar a la hija como de constituir donación nupcial a
favor del hijo, ambas quedan sujetas a colación y afectas a las sanciones derivadas del
divorcio o de las segundas nupcias.

IV. Derechos Reales

Tema 19. Las cosas y los derechos sobre las cosas

1. Las cosas y sus acepciones

67
A) Hoy, en Derecho, se distingue entre:

a) Cosa: objeto material susceptible de relaciones jurídicas.

b) Bien (especie): todo elemento patrimonial de su activo.
c) Objeto (género): realidad social sobre la que puede recaer un derecho subjetivo.

B) En Derecho Romano, el término res tiene varias acepciones:

a) Res: coincide con nuestro sentido vulgar del término: todo objeto material del
mundo externo.
b) Res: también se usa como bien. Coincide con la distinción doctrinal especie, ya
que proporciona utilidad al hombre.
c) Res: alude al objeto de las relaciones jurídicas y contrapone al sujeto de las
mismas y a las acciones que las protegen.

2. Criterios clasificatorios de las cosas

I. Por su pertenencia y susceptibilidad o no de apropiación

A) Res in patrimonio y Res extra patrimonium

Res in patrimonio: cosas que están en el patrimonio de alguien.

Res extra patrimonium: las que no lo están:

a) Res nullius: nunca tuvieron dueño.

b) Res derelictae: lo tuvieron pero se han abandonado.

B) Res in commercio y Res extra commercium

Res in commercio: cosas que son susceptibles de tráfico jurídico.

Res extra commercium: cosas que no lo son:

1) De derecho divino. Cosas consagradas a los dioses y colocadas bajo su protección.

No pueden estar en el patrimonio de un particular y son inalienables e imprescriptibles:

a) Sagradas: consagradas a los dioses superiores como los templos y objetos de

culto.
b) Religiosas: destinadas a los dioses de los muertos (Manes). Ej: sepulcro.
c) Santas: colocadas bajo la protección de los dioses. Ej: muros y puertas.

2) De derecho humano: las comunes a todos los hombres y las públicas:

a) Cosas comunes a todos los hombres: las que dispone la naturaleza para que el
uso sea de todos y la propiedad de nadie. Ej: aire, mar.
b) Cosas públicas: las que pertenecen al pueblo de Roma:

- Bienes del dominio público: los que su propiedad es del pueblo de Roma
y su uso común a todos sus ciudadanos. Ej: calles, plazas, termas.
- Bienes patrimoniales: los que sin destinarse al uso público, están en el
patrimonio del pueblo de Roma (Estado) como en el de un particular.

68
 - Bienes municipales: los que no pertenecen ni al Pueblo de Roma, ni a los
particulares, sino a una corporación, colonia, ciudad o municipio y el uso
a sus miembros, como los teatros y estadios.

II. Por su propia naturaleza e importancia

A) Corporales e incorporales

Corporales: las que se pueden tocar. Ej: esclavo, vestido.

Incorporales: las que no pueden tocarse pues consisten en un derecho. Ej: herencia,
usufructo.

Excepción: Derecho de propiedad. Al materializarse y confundirse con su objeto, lo

consideran como cosa corporal.

B) Consumibles y no consumibles

Consumibles: las que su uso normal comporta su consumición. Ej: alimentos.

No consumibles: su uso no las destruye. Ej: casa, esclavo.

C) Genéricas y específicas

Genéricas: las que se determinan por categorías, aludiendo tan sólo a los caracteres
comunes de todos los componentes de su especie o género.
Específicas: las que se determinan individualmente, designándose por sus caracteres
propios que la diferencias de las demás dentro de su especie o género.

D) Fungibles y no fungibles

Fungibles: cosas sustituibles por otras de su misma categoría pues se determinan por su
peso, número o medida. Ej: alimentos, vino y dinero.
No fungibles: no admiten esa sustitución. Ej: obra de arte, objeto raro.

E) Divisibles e indivisibles

Divisible: cosa fraccionable. Ej: fundo.

Indivisible: cosa no fraccionable. Ej: un animal.

Matices:

a) Todas las cosas son físicamente divisibles. Por eso se exige que las partes
resultantes de la división tengan igual valor que el todo. No vaca.
b) Este criterio natural se subordina al económico. Por eso, las partes resultantes
deben mantener un valor proporcional al que tenía el todo. No diamante.
c) Existe una división jurídica. No coincide con la física. Por eso un animal puede
pertenecer a varias personas.

F) Res Mancipi y Res nec Mancipi

1) Son mancipi (se transmiten por mancipatio o cesión ante el pretor):

69
 a) Los predios en el suelo itálico.
b) Los esclavos.
c) Los animales de tiro y carga.
d) Las antiguas servidumbres de los predios rústicos, como la de conducción de
agua.

2) Son nec mancipi (se transmiten por simple entrega): todas las demás.

G) Muebles e inmuebles

Muebles: cosas trasladables de sitio. Abarca, tmb, las que se mueven por sí mismas:
esclavos y animales.
Inmuebles: las que no son trasladables. Debe distinguirse:

a) Por su situación, entre fundos en el suelo de Italia y provinciales.

b) Por su carácter, entre predios rústicos (cultivo agrícola) y urbanos (vivienda)

III. Por su relación de unas cosas con otras

A) Simples, Compuestas y Universalidades de cosas

Según Pomponio hay 3 tipos de cosas:

a) Uno es un todo unitario. Son las cosas simples, las que se perciben por los
sentidos como unidad. Ej: piedra, viga.
b) Otro es de cosas unidas. Son las cosas compuestas, se definen como las que
resultan de la unión o conexión de dos o más simples.
c) El tercero consta de cuerpos distantes. Son las universalidades o conjuntos de
cosas y se definen como una pluralidad de cosas homogéneas reunidas bajo un
mismo nombre. Ej: pueblo, legión.

Dentro de estas agrupaciones de cosas, se distingue:

1) Universitas facti: suma de cosas homogéneas. Biblioteca.

2) Universitas iuris: pluralidad de cosas heterogéneas a las que el derecho
da un tratamiento común, como la herencia, la dote o el peculio.

B) Principales y Accesorias

Se distingue entre:

a) Partes integrantes: elementos componentes de una cosa, unidos entre sí para formarla
y darle nombre. Ej: puño y hoja de una espada. Carac:
1) Se pueden distinguir.
2) No se pueden separar, pues su unión es permanente y no son susceptibles de
utilización aislada.
3) Existe entre ellos una relación de igualdad: son igualmente importantes.

70
b) Cosas accesorias: contribuye a que se cumpla el fin pero está subordinada a la cosa
principal. Ej: espada y vaina.

1) Se puede distinguir.
2) Se pueden separar, pues su vínculo es eventual y libre.
3) Existe una relación de subordinación.

c) Pertenencias: cosas aptas de utilización aislada pero que se ponen al servicio de un

inmueble con el que les liga una relación de destino económico. Ej: aperos de labranza.

1) No son partes integrantes de la cosa, sino cosas en sí mismas.

2) Conservan su individualidad y son susceptibles de utilización aislada.
3) Existe una relación de subordinación respecto al inmueble. Por ello siguen la misma
suerte que el fundo al que pertenecen.

d) Frutos: cosas que producen otras. Se distingue:

1) Frutos naturales: bellotas, manzanas... o incluso talas periódicas de bosques, crías de

animales (no de esclavas), etc.
2) Frutos civiles: sumas pecuniarias que produce la cesión del uso de una cosa. Su
esfera de aplicación se encuentra en el campo de las obligaciones.

3. Los derecho sobre las cosas y su tipos

Derecho real: derecho que atribuye a su titular un poder, directo o inmediato, sobre una
cosa ejercitable frente a cualquiera.

Tipos de derechos reales:

A) Como derecho sobre cosa propia: la propiedad.

B) Como derechos sobre cosa ajena:

a) Las servidumbres prediales y personales: usufructo, uso y habitación.

b) La enfiteusis y la superficie.

C) Como derechos reales de garantía: la prenda y la hipoteca.

4. Derechos reales y derechos personales

Dentro de los derechos patrimoniales (susceptibles de valoración económica), se

distingue entre derechos reales y derechos personales, crediticios u obligacionales. Éstos
son: derecho que compete a una persona (acreedor) encaminado a conseguir de otra
persona (deudor) la observancia de una determinada conducta (prestación) cuyo
cumplimiento se garantiza con todo el activo patrimonial del obligado.

Diferencias entre acciones reales y personales:

A) Por los sujetos:

71
1) En los derechos reales el sujeto pasivo está indeterminado, pues todos tienen el deber
de no perturbar su ejercicio.
2) En los derechos personales el sujeto pasivo es el deudor.

B) Por el objeto:

1) Los derechos reales recaen sobre una cosa corporal, específica y determinada. Ej:
esclavo.
2) Los derechos personales recaen sobre una conducta de una persona.

C) Por su naturaleza:

1) Los derechos reales comportan poder de exclusión, de que nadie se ingiera en la

relación de su titular con el objeto.
2) Los derechos personales comportan un poder de unión.

D) Por su contenido:

1) Los derechos reales implican una abstención, un deber negativo.

2) Los personales, una conducta positiva por parte del deudor.

E) Por su eficacia:

1) Los derechos reales tienen eficacia erga omnes. Por eso son absolutos.
2) Los personales sólo contra la persona del deudor, inter partes. Por eso son relativos.

F) Por su duración

1) Los derechos reales tienden a la permanencia. La propiedad puede, incluso,

adquirirse por transcurso de tiempo (usucapión)
2) Los personales tienen carácter transitorio. Su ejercicio los extingue.

E) Por su extinción:

1) Los derechos reales se extinguen por perecer la cosa sobre la que se ejercen. Ej:
esclavo.
2) Los personales, a veces, por muerte del obligado. Subsisten aunque perezca la cosa,
pues no recaen sobre ella sino sobre una conducta del obligado. La imposibilidad de
cumplirla puede dar lugar a una indemnización.

Tema 20. La posesión

1. Ideas generales: la protección posesoria

I. Terminología y concepto
A) Posesión comporta una relación hombre-cosa y una idea de poder que aquél ejerce
sobre ésta.

B) Roma: no la definen.

72
 Hoy: ejercicio de hecho de un derecho.

II. Fundamento y origen

A) Fundamento. Hay 2 posturas:

a) Savigny: la protección posesoria tiene su fundamento en la paz social. El

ordenamiento jurídico protege al poseedor. Quien pretenda atacar tal situación,
deberá usar la vía judicial y demostrar su derecho.
b) Ihering: el fundamento de la tutela de la posesión está en la apariencia de
dominio. Por lo común, el poseedor de algo es su dueño. De esta forma, al
proteger a los poseedores estamos protegiendo a los dueños.

B) Origen. Hay 2 posturas:

a) Savigny: la 1ª manifestación de su tutela jurídica está representada por los

poseedores del ager publicus. Al no ser propietarios, ante los ataques que
sufrieron se debió crear un tipo de protección especial.
b) Ihering: la 1ª manifestación está en la atribución interina de la cosa que el
magistrado realizaba a favor de uno de los litigantes en la legis actio
sacrammento in rem.

III. Evolución

Punto de partida: Es difícil imaginar una sociedad en la que “nada sea de nadie”, y aún
más una en la que “nadie tenga nada”. Problemas:

a) ¿Qué se ha de exigir para que la posesión se convierta en propiedad? Ius civile—

Iusta Causa.
b) ¿Cuándo se ha de proteger esa posesión y cuándo no? Ius honorarium --- si hay
animus.

En época postclásica y justinianea, superada la contraposición ius civile-honorarium, se

toma el elemento intencional –animus- como base de la posesión.

2. Clases de posesión

Hay 3 tipos:

I. Posesión natural

Def: mera tenencia, detentación o el simple estar en la cosa. No tiene medidas judiciales
de protección porque no es propiamente una posesión, sólo una apariencia de ella.
Requisito: corpus.
Son poseedores naturales los que tienen la cosa en nombre de otro en alquiler, préstamo
de uso o para su guarda:
a) El arrendatario.
b) El comodatario.
c) El depositario.
d) El acreedor introducido por el pretor en los bienes del deudor.

73
 e) El usufructuario.

II. Posesión interdictal

Def: situación de poder caracterizada por la tenencia de la cosa (corpus) y la intención

de disponer de ella con exclusión de los demás (animus). Puede ser justa (no adquirida
por la fuerza, con clandestinidad o por cesión gratuita) o injusta.

Poseedores interdictales son:

1) Los que poseen en nombre propio:

a) El propietario poseedor.
b) El poseedor de buena fe que se cree propietario.
c) El poseedor de mala fe (ladrón).

2) Los poseedores en nombre ajeno:

d) el superficiario.
e) El enfiteuta.
f) El precarista.
g) El acreedor pignoraticio (prenda)
h) El secuestratario (apuesta)

III. Posesión Civil

Def: situación de poder que se basa en una iusta causa. Por tanto, además de la tenencia
de la cosa (corpus) y la intención de excluir a los demás en ese poder de hecho
(animus), al existir una iusta causa y darse la bona findes del poseedor, éste acaba
convirtiéndose en propietario por usucapión.

3. Vida jurídica de la posesión

I. Adquisición de la posesión

La posesión requiere 2 elementos: corpus y animus.

A) El corpus pasa de ser una idea material a una idea cada vez más flexible y espiritual.
De ahí que aparezca la llamada entrega ficticia (traditio ficta):

a) Traditio symbolica: entrega de un símbolo que representa a la cosa. Ej: llaves

por casa.
b) Traditio longa manu: señalar la cosa a distancia.
c) Traditio brevi manu: cuando el adquirente ya era poseedor natural de la cosa y se
convierte, con consentimiento de la otra parte, en poseedor jurídico.
d) Constitutum possessorium: cuando el propietario traspasa la propiedad pero
retiene la posesión de la misma. Ej: dueño que pasa a arrendatario.

B) Animus: supone capacidad en el sujeto. Ni servuus, ni infans ni furiosus.

74
C) Adquisición por representante:

1) Siempre se admitió que el paterfamilias o dominus adquiriera la posesión a través de

sus hijos y esclavos.
2) Época clásica: pudo hacerse a través del administrador general.
3) Justiniano: se puede poseer a través de cualquier representante.

II. Pérdida de la posesión

Se puede perder de 3 formas:

a) Corpore: cuando el poseedor queda privado de la disponibilidad física de la

cosa. Ej: se destruye.
b) Animo: cuando cuando el poseedor manifiesta no querer continuar su posesión.
c) Corpore et animo: casos como la muerte del poseedor, abandono voluntario de la
cosa o su transmisión a otro.

III. Conservación de la posesión

Hemos visto que la doble exigencia de corpus y animus era necesaria para adquirir la
posesión y la ausencia de uno de los dos elementos comportaba su pérdida.

Sin embargo, para que la posesión se conserve no es necesario que subsistan ambos. En
Roma se generalizó la norma de que aunque se pierda el corpus la posesión puede
mantenerse por la sola y exclusiva voluntad de poseer (solo animo)

4. Protección posesoria

La defensa de la posesión se produce a través de los interdictos. Hay varios tipos:

A) Interdictos de retener la posesión: los que protegen al poseedor actual, lo mantienen

y lo defienden ante cualquier perturbación:

a) Uti possidetis: defiende al poseedor actual siempre y cuando, respecto al

adversario, hubiera adquirido la posesión de una manera justa.
b) Utrubi: otorga la posesión al que hubiera poseído justamente respecto al
adversario, por la mayor parte del último año.

Con Justiniano, aunque se conservan los nombres, se funden en una sola acción.

B) Interdictos de recuperar la posesión: sirven para reintegrar en la posesión a quien ha

sido despojado de ella con violencia:

a) Unde vi cottidiana: despojo por simple violencia.

b) Unde vi armata: despojo a mano armada. El que despojaba debía restiuir
siempre, sin límite de tiempo y sin poder oponer ninguna exceptio.

Con Justiniano se funden en uno solo, el plazo de ejercicio es un año y no ha lugar

la exceptio vitiosae possessionis.

75
Tema 21 La propiedad

1. Ideas generales

I. Denominación

En Roma hay 3 palabras que designan la propiedad:

A) Mancipium: aprehensión material (propio de tiempos de guerra)

B) Dominium: implica idea de señorío.
C) Propietras: se suele vincular al usufructo: dominus proprietatis: nuda propietario,
titular de un derecho pero no propietario (en contraposición al dominus usufructus)

II. Concepto

En las fuentes romanas no hay definición de propiedad.

Posible definición: señorío jurídico pleno que puede tenerse sobre una cosa.

A) Jurídico: destaca el hecho de que la propiedad no comporta, necesariamente, una

tenencia o sujeción material y física de la cosa.

B) Pleno: destaca el hecho de que la propiedad otorga a su titular las más amplias
facultades sobre la cosa. Por ello el derecho de propiedad es general (comprende todas
las facultades que pueden ejercerse sobre la cosa) y abstracto (existe distinta e
independientemente de ellas)

C) Puede tenerse, implica que el dominio es elástico, porque esas facultades pueden ser
objeto de ampliaciones o restricciones (usufructo, hipoteca) sin que afecte a su esencia.

2. Evolución y tipos históricos de propiedad

A) El origen de la propiedad sobre fundos es oscuro. En las XII la propiedad está

individualizada y sufrirá una larga evolución.

B) En derecho preclásico y clásico hay que diferenciar:

I. Dominium ex iure Quiritum

Es la propiedad del Ius civile. Requiere:

a) Persona – sujeto romano

b) Cosas – romanas, es decir, sean muebles o inmuebles in solo Italico.
c) Forma – modos romanos: mancipatio si es res mancipi, traditio si es nec mancipi
e in iure cessio para una u otra clase de casa.

Inconvenientes:

a) Persona – quedan excluidos los no no ciudadanos (latinos y peregrinos)

76
 b) Cosas – quedan excluidos los predios situados in provinciali solo.
c) Forma – queda indefenso el adquirente, cuando no se transmite la cosa por el
modo adecuado frente a una posible reclamación del transmitente.

II. Propiedad peregrina

El pretor (en Roma) y los gobernadores (en provincias) concedieron, en defensa de los
extranjeros, acciones útiles, similares a la reivindicatio, en las que se finge su condición
de civis.

Con la concesión de la ciudadanía romana a todos los habitantes del Imperio (212
Caracalla) se unifica la propiedad.

III. Propiedad provincial

No se admite sobre los fundos provinciales el dominium ex iure Quiritium, pues su

propiedad es del pueblo de Roma (senatoriales) o del emperador (imperiales).

Sin embargo, su uso se cede a particulares a cambio de pagar un tributo. Esa propiedad
de hecho se protegerá por una acción similar a la reivindicatio.

En 292, con Diocleciano, se fusiona la propiedad inmobiliaria.

IV. Propiedad pretoria, bonitaria o in bonis habere

Situación protegida por el pretor que se produce cuando una persona ha adquirido una
cosa por un modo inadecuado o, siendo el correcto (con buena fe) de un no dueño.

a) Vicio de forma: se produce en el caso de la traditio de una res mancipi en virtud de

una iusta causa hecha por su dueño. Se ha transmitido una res mancipi por traditio, hay
un vicio de forma. Por eso el transmitente es propietario no poseedor y el adquirente
poseedor no propietario. El transmitente podría, aunque injustamente, reclamar la cosa.
El pretor protege al adquirente con la exceptio rei venditae et traditae. Con ella se
paraliza el proceso y el adquirente acaba logrando el dominium por usucapión.

b) Vicio de fondo: se produce en el caso de la traditio de una cosa nec mancipi, en

virtud de iusta causa, por un no dueño ignorándolo el adquirente (buena fe). En ese
caso, como nadie puede transmitir más derechos de los que tiene no se adquiría el
dominium, pero el pretor protege al adquirente con la actio Publiciana.

C) Postclásico: se unifica el régimen de la propiedad. Razon: concesión de la ciudadanía

romana, superación de la distinción ius civile-ius honorariu. El vulgarismo hizo que se
dejase de distinguir entre propiedad y posesión.
D) Justiniano: mantiene la actio Publiciana al lado de la reivindicatio, declara que no
hay diferencias entre los distintos tipos de propiedad, no distingue entre dominium o
proprietas.

3. Limitaciones legales de la propiedad

77
I. Limitaciones en interés público

A) Por motivos religiosos, higiene y salud pública, se prohíbe la inhumación y

cremación de cadáveres dentro de la ciudad.

B) Por motivos de estética, vivienda y urbanismo, se prhíbe la demolición de casas que

sobrepasen una cierta altura para vender sus materiales.

C) En interés de la pesca, la navegación fluvial y la circulación, se establece el uso

público de las riberas.

D) En interés de la minería, se faculta el buscar y extraer materiales en fundo ajeno,

pagando un 10% de lo obtenido al propietario y otro 10% al fisco.

E) La expropiación forzosa, aunque no tenía carácter general, se usó en casos

particulares.

II. Limitaciones en interés privado

A) Los áeboles (ramas, raíces) del fundo del vecino que se introduzcan en el nuestro
podremos exigir que se corten. Si no nos hacen caso, podremos cortarlos nosotros
mismos.

B) Los frutos caídos en fundo ajeno, podremos recogerlos en días alternos.

C) Podremos impedir las obras del vecino que alteren en curso natural de las aguas
fluviales

D) Podrán evitarse los humos y humedades excesivos (fábrica de quesos)

4. Protección de la propiedad

Hay 3 tipos de acciones para proteger la propiedad:

a) Recuperatorias: reprimen una lesión total al derecho de propiedad, como cuando

se priva al dueño de la posesión de la cosa.
b) Las defensa reprimen una lesión parcia. EJ: un vecino pasa por nuestro fundo.
c) Las de deslinde, señalan los límites del fundo que nos pertenece.

Además de estas acciones, se debe tener presente:

1) que existen algunas otras que pueden preparar el ejercicio de éstas (exhibitoria, para
luego ejercer reivindicatio)
2) que el propietario también puede usar los interdictos.
3) que, en época clásica, al existir distintos tipos de propiedad, tuvieron su propia tutela.

I. Acción reivindicatoria

A) Concepto

78
Acción que compete al propietario no poseedor contra el poseedor no propietario, que
pretende se reconozca su derecho de propiedad y por ello, la restitución de la cosa.

B) Partes y objeto

a) El actor es el propietario no poseedor y el demandado es el poseedor no propietario.

Esto irá evolucionando hasta que con Justiniano, su puede demandar a cualquiera que
tenga en su poder la cosa, incluso a los que no la tienen (poseedores ficticios) en dos
casos:

- Cuando alguien deja dolosamente de poseer antes de la litis contestatio.

- Cuando sin ser poseedor se fingiera como tal para que el pleito se siga
contra él y así mientras el verdadero poseedor poder usucapir.

b) Objeto: todo lo que puede ser objeto del derecho de propiedad podrá ser objeto de la
acción.

C) Prueba

El actor debe probar la identidad del objeto y su derecho de propiedad sobre él. Si la
propiedad se origina en mí no hay dificultades. Pero si deriva de otro se ha de probar el
derecho de los transmitentes anteriores. Solución: usucapión.

D) Efectos

a) Frutos:

1) Poseedor buena fe: deberá restituir los no consumidos y, desde la litis

contestatio, los percibidos y los que hubiera dejado de percibir.
2) Poseedor mala fe: deberá restituir los de las 3 situaciones.

b) Gastos:

1) Necesarios: imprescindibles para conservar la cosa. Ambos poseedores (buena y mala

fe) tienen derecho a su reembolso

2) Útiles: aumentan la renta y productividad de la cosa. Sólo el poseedor de buena fe

tiene derecho a reembolso.

3) Voluptuarios: ni dañan ni aumentan productividad. Todo poseedor podrá retirarlos

(ius tollendi)

c) Daños:

1) Dolosos: se responde siempre.

2) Culposos: responde el poseedor de buena fe, sólo de los posteriores a la litis
contestatio; el de mala fe, de los anteriores y posteriores.
3) Fortuitos: no se responde nunca.

79
II. Acción Publiciana

A) Denominación, concepto y naturaleza

a) Acción que compete al que ha perdido la posesión de una cosa, adquirida ex iusta
causa, antes de haber consumado en su favor la usucapio, contra el que la posee con un
título inferior al suyo para obtener la restitución.

b) Es una acción ficticia: se finge que un poseedor ha cumplido el tiempo necesario para
adquirir su propiedad por usucapión.

B) Partes, objeto y efectos

a) Partes: actor es el usucapiente no poseedor. Demandado puede ser cualquier persona

que tenga la cosa, pero para que prospere la acción será necesario que la tenga con un
título inferior al demandante.

b) Objeto: todas las cosas que pueden usucapirse.

c) Efectos: similares a la reivindicatio.

III. Acción negatoria

A) Concepto y naturaleza

a) Acción que incumbe al propietario de un inmueble contra quien pretenda tener algún
derecho real sobre él.

b) Naturaleza: es una acción de defensa de la plenitud de la propiedad.

B) Partes y efectos

a) Actor: propietario del inmueble que niega la existencia del gravamen y que deberá
probar su derecho de propiedad y la perturbción causada.
Demandado: causante de la perturbación, que deberá probar el derecho que le asiste
para ello, ya que la propiedad se presume libre.

b) Finalidad:

1) Que se declare la libertad del fundo.

2) Que se repongan las cosas a su primitivo estado.
3) La indemnización de los daños sufridos.
4) En su caso, preste garantía el demandado de no causar nuevas molestias.

IV. Otras acciones derivadas de las relaciones de propiedad

A) Acción de contención de agua pluvial: tiene por finalidad restablecer el curso natural
de las aguas, que ha sido modificado por una obra realizada por el vecino.

80
B) Caución de daño temido: promesa de resarcir los daños que amenazan a una finca
por el mal estado de la contigua o las obras realizadas en ella por el vecino.

C) Denuncia de obra nueva: medio de paralizar las construcciones de nuestro vecino

que pueden ocasionarnos algún perjuicio (ej: impedirnos vistas al mar)

D) Interdicto de lo hecho por la fuerza o clandestinidad: el titular de un derecho real o

personal sobre un fundo puede exigir la demolición de la obra hecha en él, contra su
prohibición o clandestinamente.

E) Acción de deslinde de fincas: objeto: fijar entre vecinos los límites de un fundo
rústico. (no estudiar tipos)

5. El condominio o copropiedad

I. Denomicación, concepto y caracteres

B) Copropiedad: situación jurídica que se produce cuando la propiedad de una cosa

pertenece pro indiviso a varias personas.

C) Caracteres:

a) Sujeto: pluralidad.
b) Objeto: unidad.
c) Derecho: atribución de cuotas.

II. Origen y clases

A) 1ª manifestación: consortium inter fratres: se producía entre los hijos de familia a la

muerte del pater. Todo es de todos y el poder íntegro de cada uno sólo se ve limitado por
el posible veto del otro.

B) Clases:

1) Copropiedad voluntaria: el condominio se debe a la voluntad de lo que lo

constituyen.
2) Copropiedad incidental: se debe a un hecho ajeno a dicha voluntad.

III. Naturaleza jurídica

Conflicto entre dos principios opuestos: unidad del derecho de propiedad y pluralidad
de sus titulares. Se reconoce la indivisión de la cosa común, en la que el derecho de
propiedad se concibe jurídicamente dividido en cuotas ideales.

IV. Régimen

A) Arcaica: consortium inter fratres. Cada condómito se considera dueño del todo con la
única limitación del posible veto de los demás.

81
B) Clásica: al producirse una comunidad por cuotas, su régimen es más complejo:

a) Respecto a la propia cuota: cada condueño tiene su plena propiedad. Así, podrá
disponer libremente de ella. Sin embargo, si la abandona su parte acrecerá las
partes de los otros condómitos.
b) Respecto a la cosa común:

1) Actos de disposición jurídica: consentimiento de todos los condominios.

2) Actos de disposición material: bastará que no exista veto de ningún cond.

V. Extinción

El condominio es una situación antieconómica y genera discordias. Por eso se considera

su carácter transitorio.

Acción de división de la cosa común:

a) Cosa divisible: se divide, correspondiendo a cada uno de los antiguos

condómitos una parte divisa en proporción a su cuota.
b) Cosa indivisible: se adjudica a uno o varios condómitos, que indemnizan al
resto; o se vende y se reparte el precio de venta en igual proporción.

Tema 22 Modos originarios de adquirir la propiedad

1. Modos de adquirir la propiedad en general

A) Por su origen, se distingue entre modos de adquirir:

a) de derecho natural o de derecho de gentes: comunes a todos los hombres.

b) De derecho civil: exclusivos de los ciudadanos romanos.

B) Según haya o no relación con el antecesor jurídico, se distingue:

a) Modos originarios: no hay tal relación (encuentro concha en la playa)

b) Modos derivativos: sí existe (compraventa)

 no existe relación alguna con el antecesor jurídico.

2. La ocupación

I. Denominación, concepto e importancia

B) Concepto: modo de adquirir la propiedad consistente en la aprehensión de una cosa

que no tiene dueño con intención de hacerla propia.

C) Su importancia es capital en épocas primitivas y decrece en las históricas

(involución)
II. Fundamento y naturaleza jurídica

A) Fundamento: lo que no es de nadie se concede por razón natural al que lo ocupa.

82
B) Naturaleza: es un modo de adquirir la propiedad originario y de derecho de gentes.

III. Elementos

A) El sujeto y su intención: se refiere a la intención del sujeto de adquirir la propiedad

de la cosa. Requiere un acto de voluntad adquisitiva (se excluyen los que carecen de
discernimiento)

B) El objeto y su aptitud: la cosa debe ser apropiable por su naturaleza y carecer de

dueño (nunca lo tuvo, abandonado, de enemigos). Se excluyen:

a) Las cosas extraviadas sin que el sueño lo note.

b) Las hurtadas.
c) Las abandonadas para evitar un peligro mayor (lanzar cosas al mar x evitar
naufragio)

C) La forma: el acto de toma de posesión debe ser adecuado a la naturaleza de la cosa.

IV. Casos

A) Isla nacida en el mar.

B) Cosas encontradas en el litoral del mar.
C) Animales susceptibles de caza y pesca.
D) Cosas abandonadas libremente por su dueño. Si se ocupan, se adquieren inmediat.
E) Las cosas de los enemigos: les pertenecen de hecho, no de derecho.

Distinción entre los animales:

a) Animales mansos o domésticos: los que nacen y crían, ordinariamente, bajo el

poder del hombre (gallinas, patos, gansos). Éste conserva siempre su dominio y
no son objeto de ocupación.

b) Animales domesticados: los que siendo por naturaleza salvajes se ocupan,

reducen y acostumbran por el hombre. Son susceptibles de ocupación y
pertenecen a quien los ha amansado. Si se escapan, la propiedad se mantiene
mientras dure el animus revertendi.

c) Animales salvajes: los que vagan libremente y sólo pueden ser cogidos por la
fuerza. Son susceptibles de ocupación y nos pertenecen mientras permanecen en
nuestro poder. Se pierde la propiedad si escapan.

Dos apuntes más:

1) En Roma, no existen cotos vedados: el derecho de caza prevalece sobre el de

propiedad.
2) Se discute el momento de la adquisición de la caza: ¿cuándo hieres al animal o
cuando lo coges?

3. Adquisición del tesoro

83
I. Concepto y naturaleza jurídica

A) Viejo depósito de dinero del que no existe memoria que tenga dueño.

Características:

a) Ser una cosa de calor.

b) No pertenecer a nadie (res sine domino), por ignorarse quien lo depositó, o, aún
conociéndolo, no poder identificar a su heredero.
c) La ocultación y la antigüedad.

B) Modo de adquisición del dominio originario y iuris gentium que presenta hondas
analogías con la ocupación y con la accesión.

II. Requisitos y régimen

A) El tesoro requiere:

a) Un hallazgo o descubrimiento.
b) No ser buscado sino hallado por casualidad.

B) La atribución de la propiedad del tesoro varía según épocas:

a) Primero: al propietario del fundo.

b) Segunda: bien vacante – Erario.
c) Adriano: concede al descubridor la propiedad del tesoro si lo encuentra en su
fundo. Si lo encuentra en fundo ajeno, la mitad al prop fundo y la otra mitad
para él.

4. Accesión

I. Denominación, concepto y fundamento

B) Accesión: modo de adquirir la propiedad en virtud del cual el dueño de una cosa hace
suyo todo lo que se une o incorpora a ella, natural o artificialmente.

Notas:

a) Que se produzca la unión de 2 cosas pertenecientes a distintos dueños.

b) Que tal unión tenga carácter permanente.
c) Que se pueda distinguir entre cosa principal y accesoria.

C) Fundamento: lo accesorio sigue a lo principal.

II. Clases

A) Accesión de inmueble a inmueble

84
 a) Aluvión: Acrecimiento que sufren las heredades confinantes con los ríos,
paulatinamente, por efecto de la corriente de las aguas. El dueño adquiere esta
porción.
b) Avulsión: incremento que experimentan los fundos ribereños como consecuencia
de la acción violenta y transitoria de una avalancha. El dueño adquiere esta
porción.
c) Cauce abandonado: el agua de un río abandona su primitivo cauce y se abre un
nuevo cauce:

a´) Respecto al cauce abandonado:

1) Si no separa fundos pertenecientes a distintos dueños, será de los dueños

de los fundos ribereños en la longituf de cada uno trazando
perpendiculares desde sus límites.
2) Si los separa, la nueva línea divisoria quedará equidistante de unos
fundos y otros, trazando perpendiculares.

b´) Respecto al nuevo cauce: será de dominio público aunque atraviese fundos
privados. Si las aguas vuelven a bandonarlo, el antiguo dueño recobra su
dominio.

d) Isla nacida en un río: el criterio es el mismo que en el cauce abandonado

B) La accesión de mueble a mueble:

a) Ferruminatio: unión de dos objetos del mismo metal sin otra sustancia que los
una. Al ser un todo orgánico, pertenecerá al dueño de la principal.
b) Textura: cuando en una tela se hace una labor de bordado de propiedad ajena.
Los hilos acceden a la tela.
c) Tinctura, cuando se tiñe la tela ajena. El tinte accede a la tela.
d) Scriptura: lo escrito en una tabla o pergamino, accede al dueño del papel.
e) Pictura: lo que se pinta en una tabla ajena no accede al dueño de la tabla.

C) La accesión de mueble a inmueble: principio: lo que está en la superficie cede al

suelo, superficies solo cedit. Lo constrido, plantado o sembrado pertenecerá al dueño
del suelo.

a) Inaedificatio: es toda construcción u obra del hombre que tenga carácter estable.
Todo lo que se construya pertenecerá al dueño del suelo.
b) Plantatio: fijar una planta en suelo ajeno. Pertenece al dueño del suelo.
c) Satio: semilla arrojada en suelo ajeno. Cede al duelo.

5. La especificación

I. Denominación y concepto

B) Modo de adquirir el dominio consistente en elaborar una cosa nueva con materia
ajena. Unión de materia ajena y trabajo propio. EJ: hacer vino con las uvas de otro.

II. Problemática y régimen jurídico

85
¿La cosa nueva pertenece al dueño de la materia o al ejecutor del trabajo?

A) Clásico:

a) Sabinianos: prioridad materia.

b) Proculeyanos: prioridad trabajo. Distinguen si la nova species puede reducirse a
su estado primitivo. Si es posible, la propiedad pertenece al dueño de la materia.
Si no, al especificador.

B) Justi:

Se añade: que el especificador adquirirá la propiedad de la cosa, en todo caso, si hubiera

utilizado en parte materia propia.

6. Confusión y conmixtión

I. Concepto y naturaleza jurídica

B) Se produce cuando cierta cantidad de materias, líquidas (confusión) o sólidas

(conmixtión), susceptibles de mezcla y de diversos dueños, se funden en una sola masa.

C) Transformación de la propiedad: de separada y autónoma se convierte en pro

indiviso.

II. Régimen

A) Si la mezcla se produce por voluntad de ambos dueños o por azar, la propiedad se

hace común a ambos.

B) Si se produce por cualquier otra causa debe distinguirse:

a) Si las cosas pueden separarse: cada propietario sigue siéndolo.

b) Si no pueden separarse: se ha vindicar por la parte respectiva.

C) Mezcla de monedas: quien las recibe y confunde con las suyas adquiere su dominio y
ante la imposibilidad de identificarlas, no se da contra él la reivindicatio.

7. Adquisición de frutos

Se distingue entre:

a) Matriz: cosa que produce.

b) Fruto: cosa producida.

Notas:

a) El dueño de la cosa fructífera, el enfiteuta y el poseedor de buena fe adquieren

los frutos por el simple hecho de separarlos o desunirlos de la cosa matriz.

86
 b) El usufructuario y el colono, por la aprehensión efectiva y consciente, siempre y
cuando subsista la voluntad del dueño (en el caso del colono)
c) El poseedor de buena fe, con Justi, por haberlos consumido material o
jurídicamente y en recompensa de su cultivo y trabajo.

Tema 23. Modos derivativos de adquirir la propiedad

1. Mancipatio

I. Concepto y evolución

B) Mancipatio: modo primitivo y solemne de transmitir el dominium ex iure Quiritium

de las res mancipi, a través de las formalidades propias de los negocios del cobre y la
balanza. El adquirente formula unas palabras precisas ante el transmitente, el portador
de una balanza y cinco testigos.

C) Origen: antiguo (aparece ya en las XII Tablas). Apogeo: arcaico, pre y clásico.
Decadencia: post.

II. Naturaleza jurídica

Modo de adquirir iure civile y de carácter derivativo.

A) 1ª fase: la mancipatio es una compraventa real en la que:

a) La cosa ha de estar presente.

b) El sobre hace la función del dinero. Se pesa en una balanza para det su valor.

B) 2ª fase: pasa a ser un negocio jurídico formal y a tener carácter abstracto (no refleja,
en el fondo, su verdadera causa). Puede tratarse de una donación y no una compraventa.

III. Elementos constitutivos

A) Elementos personales: primero su uso está restringido a los cives. Después se

extenderá a los Latini y a los Peregrini a quienes se confiera el commercium.

B) Elementos reales: son objeto de mancipatio, las res mancipi.

C) Elementos formales (ritual): Presentes al menos 5 testigos, y alguien que sostiene

una balanza de cobre, el adquirente (sujetando la cosa) hace una doble afirmación: que
el objeto le pertenece y lo compra con ese cobre y es balanza de cobre. Después golpea
la balanza con el cobre y lo da al transmitente como precio.

IV. Efectos

A) Si el transmitente es dueño de la cosa, se produce la transmisión del dominium ex

iure Quiritium de la res mancipi al adquirente.
B) Si no lo es, el adquirente iniciará la usucapión. Si antes de consumarla, se le priva de
la cosa por el verdadero dueño, podrá ejercer la acción de garantía contra el trasmitente
(actio auctoritatis) para obtener una indemnización.

87
C) Si el transmitente faltara a la verdad sobre:

a) la existencia de gravámenes: actio auctoritatis

b) su extensión: actio de modo agri (el ad obtendrá del doble de valor de la
extensión que falta)

2. In iure cessio

I. Concepto

Modo de transmitir el dominio común a toda clase de cosas mediante un proceso

aparente de reivindicación, en el que el adquirente actúa como demandante y el
transmitente como demandado.

II. Evolución y naturaleza jurídica

A) Su origen es algo posterior al de la mancipatio y su desaparición la precede. De

evolución similar a la mancipatio.

B) Modo de adquisición del ius civile de carácter derivativo y abstracto, pues sólo se
observa que la propiedad de un objeto pasa de una persona a otra sin apreciarse la causa
subyacente que lo motiva.

III. Elementos

A) Sólo pueden adquirir por in iure cessio los sui iuris. Intervienen 3 personas en el
proceso: el que cede (propietario), a quien se cede (el que reclama), y quien adjudica
(pretor)

B) Se aplica para transmitir la propiedad de cosas mancipi y nec mancipi y para

constituir cualquier derecho sancionado por vindicatio.

C) Formalidades: puestos de acuerdo adquirente y transmitente:

a) comparecen ante el pretor urbano o gobernador municipal.

b) El adquirente, sujetando la cosa, formula su reclamación.
c) El pretor pregunta al transmitente si formula alguna contra alegación.
d) Este niega o no contesta.
e) El magistrado, al evitarse la lis por abandono, adjudica la cosa al adquirente
actor.

IV. Efectos

Transmisión del dominium ex iure Quiritium.

3. Traditio

I. Concepto

88
Modo de adquirir el dominio, por la entrega de una cosa, con intención de transmitir su
propiedad en virtud de una justa causa.

II. Naturaleza jurídica y evolución

A) Modo de adquirir el dominio iuris gentium y derivativo. Entre éstos, el más sencillo
y natural.

B) En clásico sirve x transmitir la propiedad de las cosas nec mancipi. Justi, pasa a ser
el modo común de transmitir la propiedad inter vivos.

III. Requisitos

Hay 3: corpus, animus y iusta causa.

A) La entrega de la cosa sufre una larga evolución:

a) Arcaico: es necesario la entre efectiva de la cosa.

b) Clásico: la entrega se empieza a espiritualizar. Se admiten algunos casos en los
que se tiene por cumplida sin pasar materialmente de manos.
c) Post i Just: se llega a admitir casos en los que no existe el menor atisbo de
entrega.

B) La intención de las partes:

a) Es necesaria.
b) A través de ella, se pretende lograr unos resultados económicos y una efectiva
disponibilidad de hecho sobre la cosa.
c) Para lograrlo no se exige que adquirente y transmitente tengan que pensar en una
concreta configuración jurídica.

C) La justa causa: causa hábil para transmitir el dominio. Lo son: compraventa,

donación, dote, concesión de un préstamo de consumo, y el pago.

Dos apuntes finales:

1) El acuerdo de voluntades es insuficiente, por sí solo, para transmitir la propiedad de

la cosa. Es necesario su entrega (tradición o usucación).

2) Además del acuerdo y entrega de la cosa, se exige una causa explicativa y

justificativa del traspaso de la propiedad.

IV. Elementos

A) Intervienen: transmitente y adquirente:

a) El transmitente, en principio, ha de ser dueño de la cosa que transmite.

EXCEPCIONES:

89
1) No todo propietario puede transmitir la propiedad. Se requiere que sea poseedor y
tenga capacidad de obrar.

2) No sólo el propietario puede transmitir la propiedad. Ej: acreedor pignoraticio, los

representantes legales o voluntarios, el filius que adm su peculio, e incluso el Fisco, el
Emperador y la Emperatriz.

b) El adquirente: deberá tener el commercium; no hará falta que esté determinado, podrá
adquirir por sí o por otra persona libre o sometida a su autoridad.

B) Elemento real: cosas que a través de la traditio se transmiten. Deberán ser: in

commercio, no estar prohibida su enajenación y tener la dobla condición de corporales y
nec mancipi (en derecho clásico)

C) Elemento formal: la transmisión del objeto puede realizarse por diversos medios, que
darán lugar a distintos tipos de tradición.

V. Efectos

Transmite la propiedad de la cosa

4. La adquisición por usucapio

I. Concepto

Adquisición del dominio por la posesión continuada de una cosa por el tiempo señalado
por la ley.

II. Origen y fundamento

A) Origen: muy antiguo. Ya sale en XII Tablas.

B) Fundamento: PROBLEMA: el poseedor termina siendo dueño por paso de tiempo de
una cosa ajena. Dos posturas:

1) Teorías negativas: la tachan de inmoral y antijurídica.

2) Teorías positivas: ven su fundamento en:

- presunción de renuncia de su derecho por parte del dueño de la cosa

usucapida (criterio subjetivo)
- necesidad social de dar fijeza y estabilidad a una situación de hecho que
pasa a convertirse en situación de derecho (criterio objetivo)

III. Naturaleza jurídica y funciones

A) Es uno de los modos de adquirir del derecho civil. Es cuestionable su acomodo tanto
en los modos originarios como en los derivativos.

B) Funciones:

90
 a) 1ª fase: Complemento de la mancipatio o in iure cessio, subsana un vicio de
forma en la transmisión de las cosas.
b) 2ª fase: subsana, también, un vicio de fondo. Sirve para la adquisición de cosas
entregadas por quien no era su dueño.
c) 3ª fase: Cesa la distinción entre res mancipi y nec mancipi. Desaparecen los
formalismos propios de los primeros tiempos. La usucapio se centra en la
segunda función, protegiendo al adquirente de un no dueño, si actúa de buena fe,
esto es: creyendo que el transmitente de la cosa era su dueño.

IV. Régimen

A) Usucapio

a) En Derecho arcaico (XII Tablas) la usucapión exige: un sujeto apto (civis), una
cosa cuya usucapión no estuviera prohibida por ley (res habilis), el hecho de la
posesión (usus) y el tiempo de 1 o 2 años (tempus) según se tratara de muebles o
inmuebles.
b) Preclásico: 2 leyes reiteran y amplían la prohibición de usucapir cosas robadas:
Lex Atinia de rebus furtivis (II AC) y la Lex Plautia de vi (I AC)
c) Derecho clásico: novedades:

1) Aplicarse, no sólo para subsanar vicios de forma (res mancipi por

traditio) sino vicios de fondo, adquisiciones de un no dueño.
2) 2 nuevos requisitos posesorios: justa causa, que se exigirá en todo caso;
buena fe, se exigirá en los vicios de fondo.
3) Se perfecciona su carácter complementario de la mancipatio al
concederse la acción Publiciana al poseedor que aún no hubiera
completado el tiempo de usucapión.

B) Longi temporis praescriptio

Características:

a) Sujetos: ciudadanos romanos y peregrinos.

b) Objeto: predios provinciales y muebles.
c) Tiempo de posesión: 10 años entre presentes y 20 entre ausentes.
d) Requisitos: iusta causa y bona fides.
e) Ámbito: remedio procesal defensivo (exceptio oponible a una acción)
f) Efectos: logro de una situación inatacable, por lo común, la propiedad
provincial.

V. La prescripción adquisitiva justinianea

Concedida la ciudadanía por Caracalla (212) desaparece la distinción entre usucapio y

praescriptio longi temporis.

Justiniano distingue entre una prescripción ordinaria y otra extraordinaria:

A) Ordinaria: exige iusta causa y bona fides. La llama:

91
 a) Usucapio si recae sobre bienes muebles, aumentando el plazo de posesión a
3 años.
b) Longi temporis praescriptio, si recae sobre inmuebles para la que mantiene
los plazos de 10 años entre presentes y 20 entre ausentes.

B) Extraordinaria o longissimi temporis praescriptio, sigue el sentir post (plazos y poco

regor requisitos). Introduce bona fides y muda su carácter extintivo por el adquisitivo.

Requisitos de la prescripción adquisitiva justinianea:

1) Res habilis: las cosas deben ser in commercio. Se excluyen: las hurtadas, poseídas
con violencia y las que por ley está prohibida su enajenación.

2) Possessio: base fundamental de la usucapio, que deberá ser:

a) En concepto de dueño (animus), no pudiendo usucapir el arrendatario,

depositario, comodatario o cualquier otro poseedor en nombre ajeno.
b) Pública, los actos a espaldas del dueño o clandestinos no afectan a la posesión.
c) Ininterrumpida, pues en otro caso deberá iniciarse de nuevo.

3) Bona fides:

a) Tiene un carácter subjetivo, moral o psicológico.

b) Se puede definir desde un prisma positivo o negativo: creencia de que el
transmitente es el dueño de la cosa y por ello puede transmitir su dominio;
creencia honesta de que con la cosa no se perjudica a un tercero.
c) Se exige sólo al principio de la posesión.
d) La buena fe se presume siempre, al que alega mala incumbe la prueba.

4) Titulus:

Hecho o relación en que se funda la posesión. Para que sirva de base a la usucapio ha de
ser: justo, verdadero, válido y probado.

a) Justo: apto para transmitir el dominio.

b) Verdadero: ha de ser real y efectivo, que la relación que encierra exista.
c) Válido: título que bastaría para transmitir la propiedad de una cosa si el
transmitente fuese su propietario.
d) Probado: nunca se presume y deberá probarlo el que lo alega: el usucapiente.

5) Tempus: en justiniano se distingue entre prescripción:

a) Ordinaria: su tiempo es de 3 años para las cosas muebles y 10 años entre

presentes y 20 entre ausentes para las inmuebles.
b) Extraordinaria: será de 30 años, o incluso 40 siendo cosas del emperador,
emperatriz, fisco, Iglesia u obras pías.

Tema 24. Las servidumbres

92
1. Ideas generales

I. Concepto

Carga o gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a

distinto dueño.

Predio dominante: fundo en cuyo favor se establece.

Predio sirviente: predio sobre el que se constituye.
Derechos de los predios: relaciones entre uno y otro.

II. Origen y fundamento

Aparecen de forma progresiva. Responden a concretas necesidades agrícolas, urbanas o

industriales y su razón de ser es promover la explotación de los fundos que no pueden
utilizarse en su aislamiento.

2. Principales tipos de servidumbres

A) Arcaico:

a) Mancipi: las servidumbres de paso en su triple modalidad de: senda (a pie, a

caballo o en litera); paso de ganado, herradura o rueda y camino para todo uso,
así como la de acueducto.
b) Nec mancipi: el resto, posteriores en el tiempo

B) Clásico:

a) Rústicas:

1) Las de paso.
2) Aguas.
3) Abrevadero y pasto del ganado.
4) Las de extracción o cocción de materiales.

b) Urbanas:

1) Las de vertiente de aguas.

2) Paredes.
3) Luces y vistas.

C) Post: se distingue entre:

1) Servidumbre in solo: afecta al suelo.

2) Servidumbre in superficie: afecta a lo edificado en el suelo.

Vulgarismo: no se distingue uso y posesión, se admite posesión sobre cosas

incorporales, etc.

93
D) Justi: se distingue entre servidumbres reales o prediales y personales. La
clasificación se basa en que se contemple la utilidad objetiva de los fundos (reales) o el
beneficio e interés de una persona (personales)

E) Glosadores: crean categoría de los derechos reales sobre cosa ajena.

F) La moderna doctrina, establece 3 criterios clasificatorios, respecto a las servidumbres

prediales:

a) Por su contenido: positivas y negativas.

b) Por su ejercicio: continuas y discontinuas.
c) Por señales de su existencia: aparentes y no aparentes.

3. Caracteres de las servidumbres prediales

A) Nadie puede tener una servidumbre sobre algo suyo

Fundamento: carácter de la servidumbre como derecho sobre cosa ajena y la propia

naturaleza del derecho de propiedad.

Cq: extinción de la servidumbre cuando la propiedad de los fundos (dominante y

sirviente) se reúnen en una persona.

B) La servidumbre no puede consistir en un hacer

Fund: la servidumbre es un derecho real (no personal), se establece en interés de los

propios inmuebles, afecta sólo indirect a las personas instaladas en ellos.

Cq: el dueño del predio sirviente no puede ser obligado a un facere.

C) Las servidumbres son indivisibles

Fund: concepción de la servidumbre como cualidad indivisible del fundo.

Cq: no pueden adquirirse, usarse o extinguirse por partes.

D) Las servidumbres no están ni en nuestro patrimonio ni fuera de él

Fund: consideración de la servidumbre como qualitas fundi y, por tanto, em su propia

naturaleza.

Cq: no puede enajenarse el fundo reteniendo la servidumbre o enajenarse ésta

reteniendo aquél; su titular no podrá constituir sobre la servidumbre relación jurídica
alguna separada del fundo.

E) Los predios deben ser vecinos

Fund: naturaleza de las servidumbres como iura praediorum y en la utilidad material y

objetiva que deben representar.

94
Cq: el término vecino no debe traducirse por contiguo, sino según las características de
cada tipo de servidumbre particular.

F) La servidumbre debe ser útil al fundo

Fund: implican una limitación al derecho de propiedad, por lo que no pueden

establecerse sin proporcionar una utilidad objetiva al fundo dominante, aumentando su
productividad o su funcionalidad.

Cq: se excluye la utilidad subjetiva, personal o simple capricho.

4. Vida jurídica de las servidumbres

I. Constitución

Los modos de constituirse las servidumbres pueden ser:

A) Modos voluntarios

En Derecho Romano clásico:

1) La mancipatio e in iure cessio (tratándose de fundos in solo Italico)

2) En ambos casos, la deductio (deducción o reserva de la servidumbre a favor de otro
fundo del transmitente)
3) Pactos y estipulaciones (estando los fundos in provinciali solo), por los que el
constituyente y sus herederos se comprometen a no perturbar su ejercicio.
4) Los legados.

Con Justiniano:

a) los pactos y estipulaciones son el modo general de constitución.

b) El legado, como en todo tiempo, la forma más difundida.
c) La deductio se admite en la transmisión de propiedad hecha por traditio.

B) Modo judicial: adjudicación

El juez podrá, en los juicios divisorios, constituir una servidumbre entre dos fundos o
las partes resultantes de la división.

C) Modos temporales

a) Arcaico: la usucapio e admite sobre las 4 primeras servidumbres, por ser res mancipi
y modo apto para adquirirlas.

b) Pre: el pretor protege servidumbres que, sin constituirse en forma, llevan ejerciéndose
desde tiempo inmemorial.

c) Cla: el diuturnus usus anterior se amplía a la tolerancia.

d) Post: se mantiene. Se oscurece la distinción usus y possessio.

95
e) Justi: además del ejercicio de la servidumbre desde tiempo inmemorial, reconoce la
prescripción adquisitiva de toda servidumbre, aplicando los requisitos de la longi
temporis praescriptio sobre inmuebles (10 años presentes, 20 años ausentes)

D) Constitución tácita

Tiene lugar cuando el propietario de 2 fundos destina, con signos visibles, uno al
servicio del otro y se entiende constituida por el hecho de dejar de pertenecer ambos
predios al mismo propietario.

II. Defensa

A) Vindicatio servitus: compete al sueño del predio dominante contra el dueño del
predio sirviente o terceros. Fin: que se confiese y reconozca la servidumbre, restablecer
su uso y obtener el correspondiente resarcimiento de daños.

Actio negatoria: negación de la servidumbre.

B) Interdictos: un buen número de ellos protegen al titular de la servidumbre. Tipos.

Prohibitorios, restitutorios, demolitorios.

III. Extinción

Tres tipos de causas:

A) Subjetivas:

a) Confusión: la propiedad de los predios (dominante y sirviente) confluye en una

misma persona.
b) La renuncia del titular

B) Objetivas: destrucción de los predios dominante y/o sirviente o resultar extra

commercium (ej:expropiación)

C) Temporales: no uso.

a) Clásico:

1) Servidumbres rústicas: el plazo es de 2 años.

2) Servidumbres urbanas: es necesario, además, la usucapio libertatis: el
titular del predio sirviente debe realizar un acto contrario a la
servidumbre y el titular de ésta no debe oponerse durante el bienio.

b) Justi: se amplía el plazo a 10 años entre presentes y 20 entre ausentes.

96
Tema 25. El usufructo y otros derechos reales de goce

1. Concepto y caracteres del usufructo

I. Denominación y concepto

B) Definición: derecho sobre cosas ajenas que permite usarlas y percibir sus frutos
dejando a salvo su sustancia

II. Origen y fundamento

A) Origen: nace después de las servidumbres, hacia el siglo II AC. En origen, pretende
subsanar la falta de derechos sucesorios de la mujer respecto al marido. El legado
constituye la forma más habitual de su constitución.

B) Fundamento: testador quiere dejar a la mujer los medios suficientes que garanticen
su independencia económica y, al mismo tiempo, que no disponga de ellos en perjuicio
de los hijos. Solución: se lega a su muerte a la mujer el ususfructus de la cosa, bienes y
esclavos y se le priva del habere (poder de disposición)

III. Naturaleza jurídica

El usufructo se diferencia de las servidumbres prediales:

a) Por su carácter, al ser transitorio (y no permanente) ya que comprime, por un

tiempo, las facultades del propietario que recobran su inicial contenido al
extinguirse.
b) Por su objeto, al poder recaer sobre cosas muebles e inmuebles (y no sólo sobre
predios)
c) Por su contenido, al limitar totalmente (y no en parte) las facultades del nudo
propietario, cuya propiedad está desnuda en atribuciones.
d) Por su fin, al ser personalísimo y establecerse en interés de una persona (y no de
un fundo)

IV. Elementos constitutivos

A) Personales. Intervienen:

a) Usufructuario: usufructuarius o dominus usufructus.

b) Nudo propietario: proprietarius o dominus proprietatis.

B) Reales: objeto del usufructo es:

a) Como regla general, toda cosa no consumible (mueble o inmueble)

b) Por excepción, se admitió el legado de usufructo de cosas consumibles (vino,
aceite, trigo), siempre que el usufructuario mediante caución se comprometiera a
devolver otro tanto del mismo género, especie y calidad al fin del usufructo o
restituir su estimación en dinero. Esto se llamó: quasi-usufructus.

97
C) Formales: los modos de constituir el usufructo son similares a los de las sevidumbres
prediales:

a) Voluntarios: el usufructo puede constituirse en actos:

1) Mortis causa: el legado es el método más importante y de más difusión.

2) Inter vivos:

- Clásico: Si se trata de fundos in solo Italico, puede establecerse por in Iure cessio y por
su reserva en la mancipatio. Si se trata de fundos provinciales, por pactos y
estipulaciones.
- Justiniano: los pactos y estipulaciones adquieren carácter general; la traditio sustituye
a la in iure cessio y la reserva del usufructo (deductio) puede realizarse en aquella.

b) Judiciales: por decisión judicial por adiudicatio en los juicios divisorios.

c) Temporales: el usufructo se podrá adquirir por transcurso de tiempo y tolerancia en su

ejercicio, que se equipara a la traditio.

d) Legales: Con Justi, se establece un usufructo por ley: a favor del padre sobre el
peculio adventicio del hijo no emancipado; a favor del cónyuge supérstite bínubo, sobre
los bienes adquiridos a título gratuito del premuerto.

2. Régimen

I. Situación del nudo propietario: obligaciones y derechos

A) Obligaciones: el nudo propietario no debe realizar actos en contradicción con el

derecho de usufructo (que invadan su esfera de actuación, la obstaculicen, etc)

B) Derechos:

a) Le correspoden los frutos no percibidos por el usufructuario.

b) Puede supervisar la cosa usufructuada para asegurar, en su momento, su
restitución.
c) Puede enajenar o hipotecar la nuda propiedad, adquirir servidumbres a favor del
fundo o imponerlas siempre que no afecten al uti frui.

II. Situación del usufructuario: derechos y obligaciones

A) Derechos: usar la cosa usufructuada y servirse de ella logrando todas las ventajas
compatibles con su naturaleza y destino económico. Precisemos:

a) Frutos: corresponde al usufructuario todo lo que produce el uso al que se destina la

cosa y hace suyos los frutos naturales por percepción y los civiles por días.

b) Accesiones: el usufructo recae sobre la cosa según se encontraba al tiempo de su

constitución.

98
c) Tesoro: el usufructuario carece de derecho alguno sobre el tesoro descubierto por un
tercero en el fundo usufructuado, y siendo él quien lo halle deberá compartirlo por
mitad con el dueño.

d) Mejoras: En origen, el usufructuario no podrá mejorar la cosa usufructada. Este

criterio cesa en post.

e) Cesiones: al ser un derecho personalísimo, el usufructuario no podrá trasmitirlo, pero

sí ceder su ejercicio, ya sea por venta, arrendamiento o donación. A su muerte, no sólo
se extingue el usufructo, sino también la cesión.

B) Obligaciones:

a) Anterior: prestar la cautio usufructuaria, garantía por la que el usufructuario se

compromete a usar y disfrutar de la cosa con la diligencia de un hombre recto y
a restituirla al fin del usufructo.
b) Simultáneas: guarda y conservación de la cosa en buen estado; hacer las
reparaciones necesarias; asumir el pago de los tributos, impuestos y otras cargas
que la afecten.
c) Posterior: restitución de la cosa usufructuada al fin del usufructo.

3. Defensa y extinción del usufructo

A) Compete al usufructurario la vindicatio usufructus contra cualquiera (nudo

propietario o tercero) que impida u obstaculice su derecho de usufructo. Frente a la
reivindicatio del propietario opondrá la exceptio usufructus, concediéndole el Pretor,
por vía útil, los interidictos posesorios.

B) Hay 3 tipos de causas extintivas de usufructo:

a) Subjetivas:

1) La renuncia del usufructuario.

2) La consolidación de los derechos de usufructuario y nudo propietario.
3) La resolución del derecho del constituyente del usufructo.
4) La muerte o capitis deminutio del usufructuario.

b) Objetivas:

1) La pérdida, desaparición o destrucción del objeto usufructuado.

2) La transformación que impida el ejercicio del derecho.
3) La exclusión de la cosa del comercio.

c) Temporales:

1) El no uso durante los plazos de la usucapio o praescriptio

2) El transcurso de los 100 años en el supuesto de que el usufructuario fuera una
persona jurídica.
3) En su caso, el cumplimiento de la condición resolutoria o vencimiento del plazo
establecido.

99
4. El uso

I. Concepto y evolución

A) Concepto: derecho sobre cosa ajena, que permite a su titular utilizarla, sin percibir
sus frutos.

B) Finalmente, puesto que es un poco estúpido coincidir el simple uso (que no reporta
ventaja alguna), se admitió que el usuario pudiera percibir también los frutos, pero
limitados a las necesidades de él y su familia y a su consumo en el propio lugar.

II. Naturaleza jurídica y régimen

A) Clásico: el uso tiene carácter de ius in re aliena.

Justi: como usufructo limitado, tiene carácter de servidumbre personal.

B) Régimen: similar al del usufructo. Se constituye por los mismos modos, se extingue
por las mismas causas.

5. La habitación

I. Concepto, naturaleza jurídica y régimen

A) Concepto: derecho real que atribuye a su titular la facultad de habitar una casa ajena
o de arrendarla pero no cederla a título gratuito.

B) Suele tener carácter vitalicio. Sólo puede recaer sobre edificios (a diferencia del
usufructo y del uso). Mientras que en el usus de una casa, el usuario puede habitarla y
cederla gratuitamente, pero no arrendarla, en la habitatio al revés: podrá arrenderla pero
no cederla gratuitamente.

C) Régimen: similar al del usufructo. Se constituye por legado y no se extingue por

capitis deminutio o no uno por parte del habitacionista.

6. Enfiteusis

I. Concepto

A) Concepto: derecho real enajenable (inter vivos) y transmisible (mortis causa) que
atribuye a su titular un poder, prácticamente análogo al del propietario, sobre un fundo
rústico ajeno, mediante un pago de un canon anual y la obligación de no deteriorarlo.

II. Origen y evolución

A) Pre y cla: Roma concentra grandes extensiones de terreno cuya propiedad no le

pertenece. Algunas de estas tierras públicas son arrendadas mediante el pago de un
canon anual (ager vectigalis): precedente del Enfiteusis. La duración de estos arriendos
se extendió de 5 a 100 años.

100
B) Post: se dan una serie de contratos agrarios entre la administración imperial y los
particulares, respecto a tierras incultas a fin de lograr su explotación. Esta concesión
adoptará el nombre de Enfiteusis y se extenderá su uso a las tierras de los particulares.

III. Naturaleza jurídica

A) En clasic, el ius in agro vectigali:

a) En principio, tene carácter de un simple derecho personal, arrendamiento

b) Más tarde, por su larga duración, se discute si es un arrendamiento o una
compraventa.
c) Fin, la relación jurídica empieza a adquirir auténtica eficacia real al protegerse al
concesionario primero a través de interdictos y más tarde, por acciones reales
similares a la reivindicatio.

B) En post, se sigue planteando duda (arrendamiento o compraventa?) para determinar

quien debe asumir el riesgo en caso de perecimiento o deterioro de la finca.

C) Justi: la enfiteusis se configura como ius in re aliena.

IV. Elementos constitutivos

A) Personales:

a) Concedente o dueño.
b) Concesionario o enfiteuta.

B) Reales:

a) Cosa gravada (inmueble rústico y fructífero)

b) Canon o pensión anual a pagar (vectigal)

C) Formales. Como ius in re aliena su constitución puede ser:

a) Voluntaria: inter vivos o mortis causa.

b) Judicial: adiudicatio.
c) Temporal: usucapio.

V. Régimen: derechos y obligaciones del enfiteuta

A) El enfiteuta tiene, como derechos, el pleno goce y disfrute del fundo como si fuera su
propietario. Por ello:

a) En cuanto a los frutos, los adquiere por separación.

b) En cuanto a la finca, puede hacer los cambios que quiera con tal que no la
deteriore o disminuya su valor y adquirir servidumbres en su favor o gravarlas
con ellas.
c) En cuanto a su derecho, constituir subenfiteusis, conceder su usufructo,
hipotecarlo, enajenarlo (inter vivos) y transmitirlo (mortis causa)

101
B) Las obligaciones del enfiteuta son:

a) Pagar el canon anual (vectigal)

b) Conservar el fundo en buen estado.
c) Soportar todas las cargaas y pagar los impuestos que pesen sobre él.
d) Notificar al dueño su propósito de enajenar la enfiteusis para que pueda, en el
plazo de 2 meses, ejercer su derecho de preferencia.
e) Pagarle, si no lo ejerce, el 2% del precio de venta o de la estimación de la
enfiteusis si la transmisión es a título gratuito (laudemium)

VI. Protección y extinción

A) El enfiteuta tiene en su favor las acciones concedidas al propietario: para defender su

derecho, la reivindicatoria; por las servidumbres, la confesoria y negatoria; si su
adquisición fue de buena fe, pero a non domino, la Publiciana.

B) Causas de extinción: en general, las mismas que para los demás iura in re aliena. En
particular: incumplimiento de las obligaciones del enfiteuta.

7. La superficie

I. Concepto

A) Derecho real enajenable (inter vivos) y transmisible (mortis causa) que otorga a su
titular un poder prácticamente análogo al del propietario, sobre un edificio construido en
suelo ajeno.

II. Origen y evolución

A) Pre y cla:

a) Principio: superficies solo cedit.

b) Problema: ciudades muy pobladas. Necesidad de reconocer a una persona
distinta del dueño del suelo un derecho sobre lo que en él se construya.
c) Solución: magistrados hacen concesiones a los banqueros para construir en suelo
público establecimientos donde ejercer su labor, a cambio de una
contraprestación económica. He aquí el origen.

B) Post: derogación del principio superficies solo cedit. Se reconoce al que edificó en
suelo ajeno, con permiso del dueño, la plena propiedad sobre lo edificado.

III. Naturaleza jurídica

A) En pre y cla:

a) En principio, comporta una especial relación obligatoria asimilable a un

arrendamiento de derecho público.
b) Más tarde, extendida su práctica a los particulares mantiene igual carácter
arrendaticio y la relación obligacional solo produce efectos inter partes.

102
 c) Fin, tiene a convertirse en derecho real. Por ello, el pretor cataloga la situación
del superficiario como auténtica posesión y otorga, en su favor, el interdicto de
superficiebus contra cualquiera.

B) Post. Su carácter de derecho real se acentúa y se asimila a un difuso derecho de

propiedad.

C) Justi: se configura como ius in re aliena y, por tanto, se contempla la superficie como
entidad distinta e independiente del suelo. Las Novelas terminan por asimilarlo a la
enfiteusis.

IV. Elementos constitutivos

A) Personales:

a) Concedente o dominus soli.

b) Superficiario.

B) Reales:

a) Fundo urbano.
b) Prestaciones que, en el acto constitutivo, se haya comprometido a realizar el
superficiario.

C) Formales. Como ius in re aliena se podrá constituir por modos: voluntarios,

judiciales y temporales. En particular, la forma más usual es el contrato.

V. Régimen: derechos y obligaciones del superficiario

A) Principal derecho del superficiario: edificar en suelo ajeno. En cq, podrá:

a) Disponer libremente de él, en forma onerosa o gratuita.

b) Transmitirlo, mortis causa, a sus herederos.
c) Constituir hipotecas y gravar (o adquirir) servidumbres sobre la edificación.

B) Obligaciones del superficiario:

a) Pago de la pensión anual o de las prestaciones convenidas en el acto

constitutivo.
b) Al extinguirse, debe restituir el fundo en buen estado.

VI. Protección y extinción

A) Se le conceden los mismos recursos procesales que al propietario.

B) La superficie se extingue por las causas propias de todos los iura in re aliena. Matiz:
el superficiario puede reservarse, si se destruye el edificio, el derecho de reconstrucción.

103
Tema 26. Derechos reales de garantía

1. Las garantías y los derechos reales de garantía

Ante un importante préstamo de dinero, existe el riesgo para el prestamista de que éste
no se devuelva. Para eludir estos riesgos:

a) Garantías personales: extienden la responsabilidad a otras personas, vinculando su

patrimonio al cumplimiento de la obligación. Ej: fianza. Una persona (fiador) se obliga
a pagar por otra (deudor) de no hacerlo ésta.

b) Garantías reales: intensifican la responsabilidad, pues vinculan una o más cosas del
deudor (incluso su patrimonio) en forma indirecta e inmediata, al cumplimiento de la
deuda. Se constituye un derecho sobre la cosa (real) con una función de garantía.

Los derechos reales de garantía producen estos efectos:

a) Poder perseguir la cosa adscrita como garantía a través de las distintas personas
que la puedan tener.
b) Hacer que se venda, convirtiéndola en una suma de dinero.
c) Sobre esta cantidad, cobrar anteponiéndonos a cualquier otro acreedor.

Definición: derechos que se establecen para asegurar el cumplimiento de una

obligación, concediendo al acreedor, una parte del valor económico de la cosa sobre la
que se impone, para el caso de que dicha obligación no se cumpla.

2. Modalidades históricas

I. La Fiducia

Fiducia: acto en virtud del cual una persona (deudor/fiduciante) transmite a otra
(acreedor/fiduciario) la propiedad de una cosa (por mancipatio o in iure cessio) y ésta, a
su vez, se obliga a través de un pacto de confianza a restituirla tras ser satisfecha la
deuda.

El deudor, al desprenderse de la propiedad de un objeto, por lo común de superior valor

a la deuda garantizada:

a) Ve limitada su capacidad económica.

b) No puede, con él, garantizar otras obligaciones.
c) Se ve privado de los frutos que, en su caso, pudiera producir.
d) Aun pagando la deuda, no tiene la seguridad de lograr la restitución del objeto
mancipado. El deudor sólo puede ejercer la actio fiduciae, de carácter personal,
por la que sólo podrá exigir el cumplimiento del pacto o una mera
indemnización en caso de que se incumpla.

II. La Prenda

104
Prenda: acto por el cual una persona (deudor/pignorante) transmite a otra
(acreedor/pignoraticio) la posesión de una cosa, en garantía de una deuda que deberá
restituirse a su cumplimiento.

Inconvenientes deudor:

e) Ve limitada su capacidad económica.

f) No puede, con él, garantizar otras obligaciones.
g) Se ve privado de los frutos que, en su caso, pudiera producir.

III. La hipoteca

Hipoteca: sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre los que se impone al
cumplimiento de la obligación que garantiza y otorga al acreedor.

Al no desplazarse la posesión (se basa en un acuerdo, pignus conventum), se superan,

para el deudor, los inconvenientes de la prenda

3. Evolución

Post: fiducia desaparece. Prenda e hipoetca coexisten como institución única, sin clara
diferencia. Precisiones:

a) Usaremos pignus, en latín, en sentido amplio.

b) Usaremos prenda e hipoteca en sentido estricto: llamamos prenda lo que pasa al
acreedor e hipoteca cuando no pasa ni siquiera la posesión al acreedor.
c) Prenda e hipoetca se ejercen en distintos momentos del tiempo: aquélla al
constituirse, ésta cuando la obligación garantizada se incumple.
d) Justi: empieza a referir el pignus a las cosas muebles y la hipoteca a los inmuebles,
pero dicho requisito no fue tan importante como ahora.

4. La hipoteca: origen y protección

A) Origen: arrendamientos de fincas rústicas. Los colonos garantizaban con sus cosas
(aperos de labranza, esclavos, animales) el pago del alquiler al arrendador, sin ser
necesario el desprenderse de su posesión.

B) Fases de la protección de la hipoteca:

a) Primera fase: Interdictum Salvianum. Tiene para su ejercicio un triple límite:

1) En cuanto a las personas, sólo poder ejercerse contra el arrendatario.

2) En cuanto a las cosas, sólo ser objeto de este convenio los invecta et illata.
3) En cuanto a la obligación, sólo garantizarse las derivadas del arrendamiento.

b) Segunda fase: por una actio Serviana, se dan las 2 primeras limitaciones pero ya
puede ejercerse contra cualquiera que tuviera los invecta et illata.
c) Tercera fase: actio hypothecaria o pigneraticia in rem. Desaparecen las
restricciones primitivas. La hipoteca puede recaer sobre toda clase de cosas y
garantizar todo tipo de obligaciones.

105
5. El Pignus en general

I. Naturaleza jurídica

Principales caracteres (comunes a prenda e hipoteca):

a) Derechos reales: recaen directa e inmediatamente sobre las cosas sobre las que se
impone y comportan la facultad de instar a su venta cualquiera que sea su posedor, al
estar protegidos por una acción (pigneraticia) real ejercitable erga omnes.

b) Derechos accesorios o de garantía: se establecen para asegurar el cumplimiento de

una obligación principal.

c) Indivisibles: garantizan toda la deuda y afectan, totalmente, a las cosas que se ofrecen
como garantía, que están adheridas y son inseparables de ella.

II. Elementos constitutivos

A) Personales:

a) Acreedor pignoraticio: el titular del pignus.

b) Deudor pignorante: quien grava la cosa para asegurar la efectividad del crédito.
Debe ser dueño de cosa, tenerla in bonis o ser titular de un derecho real sobre
ella (iura in re aliena) que le permita establecer tal garantía.

B) Reales:

a) Obligación o deuda que se garantiza.

b) Cosa que se pignora o hipoteca en su garantía.

1) Por ser un derecho de realización de valor, todo lo que se puede comprar o vender
puede ser objeto de prenda.
2) Al ser derechos sobre cosa ajena, habrá que excluir las cosas que sean propias del
acreedor.
3) Al ser un derecho real, en principio el pignus sólo puede recaer sobre cosas
corporales. Más tarde, fue ampliando su campo a todo lo susceptible a valoración
económica (derechos reales, derechos personales)

C) Formales: el pignus puede constituirse de 3 formas:

a) Voluntaria: puede hacerse por acto inter vivos (acuerdo de voluntades) o mortis
causa (testamento)
b) Por decisión del magistrado: en los casos de adiudicatio, ejecución de una
sentencia en la cognitio extra ordinem, y cuando el pretor pone al acreedor en
posesión (missio in possessionem) de todos o parte de los bienes del deudor sin
mediar sentencia definitiva.
c) Legal: hipotecas que establece la ley para salvaguardar los intereses de algunas
personas que se considera merecen una protección especial.

106
 1) Hipotecas generales (sobre todo el patrimonio), las que se establecen a favor:

a) Del Fisco, sobre los bienes del deudor, por toda deuda con él contraída.
b) Del marido, sobre los bienes del que prometió la dote, por la dote prometida.
c) De la mujer, sobre los bienes del marido, por razón de dote, donationes
propter nuptias y bienes parafernales.
d) De los hijos, sobre los bienes del padre o madre (viudo o casado en segundas
nupcias) por razón de los lucra nuptialia de uno u otra y de los bienes,
administrados por el padre, que proceden de la madre o ascendientes
maternos.
e) De los sui iuris incapaces, sobre los bienes de sus tutores y curadores, por las
obligaciones asumidas en nombre del incapaz.
f) Del legatario, sobre los bienes de la herencia aceptada, por razón de sus
legados.
g) De la Iglesia, sobre los bienes del enfiteuta, por los deterioros causados en el
fundo enfitéutico.

2) Hipotecas especiales (sobre determinados bienes), las que se establecen a

favor:

a) Del arrendador de un fundo urbano, sobre las cosas del inquilino

introducidas en él.
b) Del arrendador de un fundo rústico, sobre los frutos percibidos por el colono.
c) Del acreedor refaccionario (prestamista), sobre el edificio para el que prestó
dinero.
d) Del pupilo, sobre la cosa adquirida por el tutor con su dinero y no en su
nombre.
e) De los legatarios y fideicomisarios, sobre los bienes del gravado con ellos.

III. Contenido

A) Derechos del acreedor pignoraticio

a) Tomar posesión de la cosa, que se ejercerá en distinto momento, según sea prenda o
hipoteca.
b) Proceder a su venta, cobrándose con su precio cuando se incumple la obligación
garantizada.
c)Solicitar la atribución de su propiedad en su justo precio, si no existiera comprador.
d) Percibir sus frutos, si la cosa es fructífera, en compensación de los intereses que
produzca la deuda que garantiza.
e) Retener la cosa pignorada aun satisfecha la deuda que garantiza, si existen otros
créditos contra el mismo deudor, no garantizados con prenda.

B) Obligacions del acreedor pignoraticio

a) Conservar la cosa: no usarla, no disponer de ella ni deteriorla.

b) Restituir la cosa una vez cumplida la obligación garantizada. En caso de haber
vendido la cosa, por incumplimiento de aquélla, restituir el superfluo.

107
C) Derechos y obligaciones del constituyente del pignus

a) Antes de vencer el término de la obligación: sigue siendo el dueño de la cosa y tiene

todas las facultades que comporta el derecho de propiedad.
b) Incumplida la obligación y ejercido el ius distrahendi por el acreedor, pierde la
propiedad.
c) Cumplida la obligación y resultando el pignus de un contrato, podrá exigir la
restitución de la cosa.

IV. Extinción

Las causas de extinción del pignus (prenda e hipoteca) son de dos tipos:

A) Como iura in re aliena se extingue:

a) Por razón del sujeto, por la renuncia del acreedor y por reunirse en la misma
persona la condición de dueño del objeto gravado y titular del pignus
(confusión)
b) Por razón del objeto, por pérdida o destrucción de la cosa que sirve de garantía o
su exclusión del commercium.
c) Por razón del tiempo, por la prescripción, completada por un tercero, que posee
la cosa, como libre, durante 10 años (entre presentes) y 20 (entre ausentes)

B) Por su función de garantía se extingue:

a) Por cumplirse, íntegramente, la obligación garantizada.

b) Por la venta de la cosa hecha por el acreedor.

6. Pluralidad de hipotecas sobre una misma cosa

La prenda, al comportar transmisión de la posesión, sólo se puede establecer a favor de

un solo acreedor.

En cambio, puede existir una pluralidad de hipotecas sobre una misma cosa. En tal caso,
se establece una prioridad entre ellas: Prior tempore potior iure. El acreedor más antiguo
tiene el derecho a vender la cosa hipotecada y cobrar su crédito con el precio obtenido.

Excepciones:

A) Hipotecas privilegiadas:

a) La general del Fisco, sobre los bienes de los contribuyentes, por razón de
impuestos.
b) Las especiales de la mujer, sobre los bienes del marido, por restitución de la
dote.
c) La del acreedor refaccionario, con cuyo dinero prestado se construyó una finca.

B) Hipotecas documentales:

a) Post: las que constan en documento público.

108
 b) Justi: las que constan en documento privado, firmado por 3 testigos.

Se produce una subrogación o sucesión en el lugar de otro en ciertos casos:

a) Un acreedor posterior pafa su crédito a uno anterior.

b) Novación de obligaciones: se extingue una obligación (garantizada con
hipoteca) por la creación de otra nueva que la reemplaza y que también se
garantiza con hipoteca. La nueva hipoteca, en vez de colocarse en último lugar,
se coloca en el que correspondía al antiguo crédito extinguido.
c) Pago de la deuda por un tercero: un tercero paga o presta dinero a un deudor
para satisfacer el crédito garantizado con hipoteca, constituyéndose en su favor
una nueva hipoteca, que ocupará el lugar de la antigua

V. Obligaciones y contratos

Tema 27. La obligación en general

1. Concepto de obligación

I. Concepto doctrinal

Derecho de una persona (acreedor) encaminado a exigir de otra (deudor) la observancia

de una determinada conducta (prestación) de cuyo cumplimiento responde ésta con todo
su activo personal.

1) La obligación comporta 2 elementos: el débito (el deber de cumplir una cierta

conducta) y la responsabilidad (los efectos jurídicos que derivan de su
incumplimiento)
2) Su estructura requiere:

a) Personas: sujeto activo (acreedor) y sujeto pasivo (deudor)

b) Vínculo: sujeto activo puede exigir; sujeto pasivo debe cumplir.
c) Objeto: representado por la conducta del deudor (prestación), que puede
consistir en dar, hacer o no hacer alguna cosa.

II. Concepto histórico

A) Definición de Obligación

Justiniano: obligación es el vínculo jurídico por el que necesariamente somos

constreñidos a pagar alguna cosa según los derechos de nuestra ciudad.

a) La expresión vínculo jurídico refleja que la obligación es un vínculo, porque

comporta un nexo que liga a dos personas. En un principio se trataba de una sujeción
personal, pero acabó siendo patrimonial.

b) Sólo hay obligación si se puede constreñir al deudor, incluso en contra de su

voluntad, a que cumpla. Apuntes:

1) Esta coectividad no puede descansar en un hecho sino en el Derecho.

109
 2) Se manifestará, por el ejercicio de una acción ante un tribunal.
3) Su efecto, en general, no será el exacto cumplimiento y ejecución de la
prestación debida, sino una condena pecuniaria obtenida sobre el patrimonio del
deudor.

c) El “pagar una cosa” significa “cumplir una determinada conducta.

d) “Según los derechos de nuestra ciudad” limita el campo de la obligación al Ius Civile.

B) La responsabilidad del deudor

a) 1ª fase: El deudor asumía el debitum (debía cumplir) pero no la responsabilidad,

obligatio, esto es, los efectos derivados de su incumplimiento. Inseguridad jurídica.

b) 2ª fase: se añade al débito una especial garantía mediante 2 actos: el nexum y la

sponsio. Nexum: el obligado se daba en prenda al acreedor quedando en situación
similar a la del esclavo. Sponsio: un tercero (fiador) asume la responsabilidad,
permaneciendo el débito en el deudor.

c) 3ª fase: la asunción de la garantía de la obligación por el propio deudor fue

sustituyendo a la del tercero. Finalmente, la responsabilidad va a nacer directamente del
débito y ambos elementos confluyen en la persona del deudor.

2. Sujetos de la obligación y terceros

La obligación requiere 2 sujetos: activo (acreedor) y pasivo (deudor). Tomando como

base el contrato, cabe precisar:

a) Se llaman partes a los que lo realizan y terceros a los que no intervienen en él.
b) Rige el principio de vinculación exclusiva: sólo las partes resultan vinculadas
por el contrato. Por tanto, serán nulos los contratos a favor o a cargo de terceros.

I. Estipulaciones a favor de tercero

Una de las partes (promitente) se obliga respecto a la otra (estipulante) a realizar una
prestación en beneficio de un extraño (tercero).

A)Principio: nadie puede estipular para otro. Por eso esta estipulación, en principio, no
produce efecto alguno.

B) Excepciones:

a) Respecto al tercero (con Justi), se reconocen acciones en su favor en los casos de:
comodato o depósito de cosa ajena, con pacto de restitución a su dueño a favor de éste.

b) Respecto a las partes (clasic), se advierten algunas decisiones contrarias referidas al

supuesto que el estipulante tuviera algún interés patrimonial en que la prestación a favor
del tercero se cumpla.

110
c) En cualquier caso, podría lograrse su efectividad por vía indirecta y a través de la
estipulación de una pena. Ej: C promete a T que dará 100 a S y si no lo hace, dará 200 al
propio T.

II. Estipulaciones a cargo de tercero

Una de las partes (promitente) promete a la otra (estipulante) una prestación a realizar
por un extraño (tercero). Tal estipulación carece de efectos. Principio: no puede
prometerse la conducta ajena.

Sin embargo, hay 2 medios para lograr su efectividad:

a) La estipulación de una pena.

b) Prometer una conducta o actividad propia (mediación)

3. Pluralidad e indeterminación de los sujetos

I. Obligaciones ambulatorias

Son aquellas en las que el acreedor o el deudor (o ambos) ni son conocidos en el

momento de constituirse la obligación, ni son, invariablemente, los mismos desde su
nacimiento hasta su extinción determinándose por la relación que tengan con respecto a
alguna cosa (propter rem, con razón de la cosa)

Derecho Moderno: títulos al portador, etc. Gran importancia.

Derecho Romano: interés más reducido por lo arraigado de la idea de obligación como
vínculo personal entre 2 personas. Principales casos de estas obligaciones:

A) La del heredero de cumplir una prestación a favor de una persona en la que recaiga
determinada circunstancia. Ej: daré 100 a aquél de mis parientes que primero llegue a
mis funerales.

B) La de resarcir los daños causados por un filius familias, esclavo o animal, que por el
principio: “el daño sigue al causante” será exigible al que fuese dueño de aquellos no en
el momento de producirse el daño, sino en el de entablarse la reclamación judicial.

C) La de demoler las obras que impidan el curso natural de las aguas, derivada de la
acción de contención de agua fluvial que puede ejercerse contra el poseedor de aquellas,
aunque no las hubiera ejecutado.

II. Obligaciones pluripersonales (1137 CC)

Las obligaciones pueden tener varios acreedores, varios deudores o varios acreedores y
deudores. En tal caso hablaremos de:

A) Obligaciones parciarias: existiendo una pluralidad de sujetos, la deuda se considera

dividida en tantas partes como acreedores o deudores haya, reputándose deudas distintas
unas de otras. Notas:

1) Pluralidad de sujetos

111
 2) División del crédito o deuda.

B) Obligaciones solidarias: existiendo una pluralidad de sujetos, cada uno tiene el

derecho a exigir (si son acreedores) o el deber de pagar (si son deudores) el objeto
íntegro de la prestación. Notas:

1) Pluralidad de sujetos
2) Unidad o indivisión del crédito o deuda.
3) Justi: Relación interna entre acreedores o deudores, por la que cada uno de ellos
(si cobra o paga) es, frente a los demás (por la llamada acción de regreso) sólo
acreedor o deudor por su parte.

Por razón:

a) De las personas, puede hablarse de una solidaridad activa (pluralidad de

acreedores), pasiva (de deudores) o mixta (de acreedores y deudores)
b) Por su origen, distinguirse entre solidaridad voluntaria, constituida por acto inter
vivos o mortis causa, y solidaridad legal, en los casos de:

1) Delitos cometidos por varias personas: obligaciones cumulativas.

2) Pluralidad de fiadores
3) Del ejercicio de actiones adiecticiae qualitatis.

III. Régimen de las obligaciones solidarias

A) Extinción

1) Por su pluralidad de sujetos, hay causas de extinción que sólo pueden ser
alegadas por la persona y sólo a ella liberan, mientras la obligación subsiste para
las demás.
2) Por la unidad o indivisión de la deuda, las obligaciones solidarias se extinguen,
con carácter absoluto (para todos) no sólo por el pago de alguno de los deudores
al acreedor sino por todas las demás causas extintivas que afectan a la propia
naturaleza de la prestación.

B)La mora no produce efecto alguno respecto a los demás deudores. La culpa de un
codeudor afectará a los demás, que deberán responder de ella.

C) Acción de regreso: cada acreedor solidario que cobra es deudor de los demás
acreedores que no han cobrado. Cada deudor que paga es acreedor de los demás
deudores, por la suya.

4. El objeto de la obligación: la prestación

I. Concepto y contenido

Prestación: conducta a la que se ve constreñido el deudor. Puede consistir en dar, hacer

o no hacer alguna cosa (dare, facere, praestare

112
II. Requisitos

La prestación ha de ser, so pena de nulidad:

A) Posible: nadie está obligado a lo imposible. Maticemos:

a) Por su origen, la imposibilidad de la prestación puede ser:

1) Física: alguien se obliga a dar algo que nunca existió o que ya había dejado de
existir.
2) Jurídica: se obliga a transmitir la propiedad de una res extra commercium o que
ya pertenecía al acreedor.

b) Por las personas, la imposibilidad puede ser:

1) Objetiva. Afecta a toda persona. Ej: obligarse a transmitir la propiedad de una

cosa a quien ya es dueño.
2) Subjetiva: sólo afecta al deudor. Ej. Transmitir la propiedad de algo ajeno.

c) Por el tiempo, la imposibilidad puede ser:

1) Originaria: existe desde que se pretende constituir la obligación y comporta su

nulidad.
2) Sobrevenida: siendo, en origen, la prestación posible, se hace imposible después.
Ej: muere el esclavo que el deudor se ha obligado a entregar)

B) La prestación ha de ser lícita: no oponerse a la ley ni a la moral.

C) Ha de ser determinada, o al menos, determinable. Se admite cierto grado de

indeterminación inicial, bastando con que pueda hacerse, a posteriori, sin necesidad de
nuevo acuerdo entre las partes. Puede basarse en criterios objetivos (precio máximo que
alcance la venta de un servus, en cierto día) o subjetivos (confiar la fijación del precio a
un tercero)

D) Patrimonial: la obligación sólo puede consistir en lo que se puede liquidar y pagar

con dinero.

5. Clases de obligaciones por razón del objeto

I. Genéricas y específicas

Específicas: aquellas obligaciones cuyo objeto se fija por su propia individualidad. Ej:
entrega del esclavo Estico.

Comportan: entrega de la cosa con sus posibles accesorios y la liberación del deudor si
el objeto perece sin su culpa.

Genéricas: aquellas obligaciones cuyo objeto se determina por el género, clase o

categoría al que pertenece y no por su individualidad. Ej: entrega de cierta cantidad de
trigo.

113
A) Derecho de elección (1167cc): dependerá de lo que hayan acordado las partes. Si
nada hubieran previsto, corresponderá al deudor.

B) Si no se hubiera precisado por la calidad y circunstacias de la cosa, Justi: calidad

media.

C) El género nunca perece. Por eso, el deudor no podrá liberarse con la destrucción
fortuita del objeto.

II. Divisibles e indivisibles (no lo preguntará)

A) Obligaciones divisibles: la prestación que constituye su objeto puede fraccionarse en

otras varias sin que se altere su esencia. Ej: entrega de una suma de dinero.

B) Obligaciones indivisibles: su prestación no puede realizarse por partes sin alterar su

esencia.

Criterios para saber si una prestación es divisible o indivisible:

1) Las obligaciones que comportan un dare, en general, son divisibles.

Pero son indivisibles:

a) Las servidumbres prediales

b) Las obligaciones genéricas.
c) Las obligaciones alternativas (entregar un caballo o un esclavo)

2) Las obligaciones que implican un facere pueden ser:

a) Indivisibles: la actividad del deudorse contempla como un resultado único. Ej: obra
como baño o teatro.

b) Divisibles las obligaciones que:

1) Contemplan la prestación de servicios por unidad de tiempo.

2) La ejecución de obras por unidades métricas.
3) La confección de cosas determinadas por peso, número o medida.

3) Las obligaciones que implican un non facere pueden ser tanto divisibles como
indivisibles, dependiendo del que el no hacer exigido al deudor corresponda a una
actividad fraccionable o no.

III. Obligaciones alternativas

Comportan una pluralidad de prestaciones de las que sólo una debe cumplirse. Ej:
comprometernos a entregar una vaca o un caballo o un esclavo.

Notas:

114
A) La elección corresponde al deudor salvo que expresamente se hubiera concedido al
acreedor. En ambos casos este derecho se transmite a los herederos.

B) Se puede cambiar de opinión hasta el momento del pago efectivo.

C) Respecto a la extinción por imposibilidad o perecimiento de la cosa, se exige, en

general, que perezcan todos los objetos en que la obligación consiste. En otro caso, la
obligación se concentraría en los demás objetos, y si sólo quedara uno se convertiría en
una obligación única o simple.

Justi:

1) El deudor puede pagar el valor de la cosa que pereció sin su culpa.

2) El deudor queda sujeto a la actio de dolo, si perecen algunas cosas por su culpa y
la última sin ella.

IV. Obligaciones facultativas

Obligaciones facultativas: aquellas que recayendo la prestación en un objeto único y

determinado, el deudor puede pagar, no sólo entregando éste, sino otro previsto en el
título constitutivo o en la ley.

Se diferencia de la alternativa:

a) Por la prestación, que es una y no varias.

b) Por el ius electionis, que siempre compete al deudor y nunca al acreedor.
c) Por la extinción, ya que el perecimiento del objeto único extingue la obligación.

Ej: Una amo puede resarcir los damos causados por su esclavo no pagándolos sino
entregando al esclavo (noxae deditio)

Tema 28. Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones

1. El cumplimiento de las obligaciones: el pago

I. Concepto y acepciones

A) El pago tiene varias acepciones:

a) Amplia: cumplimiento de la obligación.

b) Estricta: exacta ejecución de la prestación debida. Triple efecto: extingue la
obligación, satisface el interés del acreedor y libera al deudor.
c) Restringida: entrega de una suma de dinero.

II. Sujeto activo (¿Quién puede hacer el pago?)

A) Por regla general, debe pagar el deudor. Sin embargo, también puede hacerlo un
tercero, produciendo efectos liberatorios si tiene capacidad y lo hace con intención de
extinguir la deuda ajena.

115
B) Excepción: obligación que comporta un hacer en el que las especiales características
del deudor (técnicas, artísticas) son la causa determinante de establecerla.

III. Sujeto pasivo (¿A quién debe hacerse el pago?)

A) Por regla general, debe pagarse al acreedor. Sin embargo, también puede hacerse a
cualquier persona autorizada o designada para ello: representantes legales o voluntarios,
mandatario, etc.

B) En ciertos casos, es válido el pago hecho a un tercero si se convierte en utilidad para

el acreedor. Ej: pago hecho por el subarrendatario al arrendador (y no al arrendatario)

IV. Objeto (¿Qué debe pagarse?)

A) Pago: exacta y completa ejecución de la prestación debida. Es exigible y debe

pagarse:

a) La prestación convenida y no otra (idéntica)

b) Entregarse la cosa o cumplirse el servicio por completo (íntegra)
c) El acreedor no podrá ser compelido a su cumplimiento parcial (indivisible)

B) Excepciones:

a) Porque el acreedor puede aceptar del deudor, a título de pago, algo distinto de lo
debido.
b) Porque a ciertos deudores se les dispensa pagar por entero, si con ello van a quedar
desprovistos de lo necesario para subsistir (beneficium competentiae)
c) Porque los acreedores de una herencia pueden pactar con el heredero una rebaja
proporcional de sus créditos.

V. Lugar (¿Dónde debe hacerse el pago?)

A) Regla general: deberá atenderse al lugar acordado, en su caso, por las partes, o que
se desprenda de la propia naturaleza de la obligación.

B) En defecto de la regla anterior:

a) En las obligaciones específicas, el pago debe hacerse en el lugar donde se encontraba

la cosa al tiempo de constituirse la obligación.

b) En las genéricas, donde puedan exigirse en juicio (en el domicilio del deudor)

Existe la actio de eo quod certo loco dari oportet, por la que el acreedor puede pedir que
se cumpla la prestación en lugar distinto al previsto, siempre que esté allí el demandado.

VI. Tiempo (¿Cuándo debe pagarse?)

Regla general: el momento del pago vendrá determinado por la voluntad de las partes, la
naturaleza de la obligación y sus posibles modalidades, que son:

116
a) Pura: se debe cumplir inmediatamente.
b) Condicional, cuando la condición se cumpla.
c) Si está sujeta a plazo, cuando venza éste.

Término:

a) Si se establece a favor del duedor: podrá renunciar a él y pagar antes de que venza.
b) Si se establece en interés del acreedor: el deudor no podrá exigirle que acepte el pago
anticipado.

VII. Prueba (¿Cómo se acredita?)

Al que afirma que ha pagado le incumbe la prueba. Clasic: rige el principio de libertad,
y se acredita por cualquier medio. Justi: el recibo cobra especial relieve.

VIII. Imputación de pagos (¿A qué deuda debe aplicarse el pago existiendo varias
con un mismo acreedor?) 1171 CC

El orden es este:

1) A la designada por el deudor al pagar.

2) A la designada por el acreedor.
3) A los intereses antes que al capital.
4) A la más onerosa.
5) A pro rata (proporcionalmente)

En resumen: los criterios de voluntariedad, accesoriedad, onerosidad y

proporcionalidad.

2. Las obligaciones naturales

Toda obligación va acompañada de una acción. En este sentido, con Justi, se habla de
obligación civil y se contrapone a otra serie de relaciones, de carácter patrimonial,
estructura análoga a la obligación y susceptibles de pago voluntario, pero que no son
exigibles coactivamente (obligaciones naturales)

I. Definición, naturaleza y delimitación conceptual

A) Obligaciones naturales: aquellas que sin estar sancionadas por una acción pueden ser
objeto de un pago válido.

B) Se delimita por un rasgo negativo (carecer de acción), y otro positivo (poder

comportar ciertos efectos jurídicos)

C) En Derecho Romano no hay un concepto unitario de obligación natural: ni todas las

obligaciones que se agrupan dentro de este nombre se acomodan a las mismas reglas, ni
producen necesariamente los mismos efectos.

II. Casos

117
A) Por falta de capacidad, son obligaciones naturales las contraídas por:

a) Los esclavos (principal fuente)

b) Los alieni iuris, sujetos a una misma potestad, con su paterfamilias o entre sí.
c) El pupilo sin intervención del tutor.
d) Las extinguidas por capitis deminutio.

B) Por defecto de forma, son obligaciones naturales: las que proceden de simples
acuerdos o pactos, sin otras formalidades.

C) Por aplicación de ciertos principios procesales, se extingue la obligación como civil

y subsiste como natural en los casos que:

a) Tras la litis contestatio no se llegara a pronunciar sentencia.

b) Se absuelva, injustamente al demandado.
c) Haya prescrito la acción.

D) Por prohibición jurídica, se considera que los préstamos que contraen los filii
familias, contra la prohibición establecida por el Senadoconsulto Macedoniano, generan
una obligación natural. Si se pagaban después de salir de la patria potestad (en vez de
oponer la excepción del senadoconsulto) no podía repetirse lo pagado.

III. Efectos

Los principales efectos de la obligación natural son:

a) Que se podía retener lo pagado, siendo improcedente, por tanto, su posterior

reclamación.
b) Que podían ser compensadas.
c) Convertirse en una obligación civil.
d) Servir de vase a una relación jurídica accesoria, personal o real, esto es, garantizarse
por fianza, prenda o hipoteca.
e) Poder computarse en herencias y peculios.

3. El incumplimiento de las obligaciones: sus causas

I. El dolo

A) Concepto y naturaleza jurídica

a) Dolo: toda acción u omisión que, con conciencia y voluntariedad de producir un

resultado antijurídico, impide su cumplimiento. Equivale a mala fe.

b) El dolo implica el incumplimiento de la obligación por una causa prevista y querida

por el deudor. Comporta una previsión efectiva.

B) Requisitos y efectos

a) Requisitos: la conciencia (saber que voy a matar a Estico) y la voluntariedad (querer

hacerlo)

118
b) Efectos del dolo:

1) El deudor es siempre responsable, hasta el punto que se considera nulo el pacto

de no responder por él.
2) La acutación dolosa implica una agravación de la responsabilidad y la condena,
por ella, la nota de infamia.
3) La obligación subsiste, aunque, ante la imposibilidad de su cumplimiento, será
sustituida por una indemnización de daños y perjuicios.

II. La culpa

A) Concepto y naturaleza jurídica

a) Culpa equivale a negligencia, y aplicada a las obligaciones, es toda acción u omisión

voluntaria, pero no maliciosa, que impide se cumplan. Ej: no atender al esclavo enfermo
que debemos entregar y por ello muere.

b) Se diferencia del dolo en la ausencia de mala fe y del caso fortuito en la

voluntariedad. Por otro lado, se separa del dolo en que éste comporta una previsión
efectiva y la culpa simple posibilidad de previsión y del caso fortuito y de la fuerza
mayor en que implican una imposibilidad de previsión.

B) Clases y grados

a) Tipos de culpa:

1) Según sea su causa determinante un acto positivo o una omisión, se habla de

culpa in faciendo y de culpa in omittendo.
2) Según medie, o no, entre el causante y el perjudicado una relación contractual,
se puede distinguir entre culpa contractual y culpa extra-contractual.
3) Por su mayor o menor grado de intensidad, se habla de: culpa lata, culpa leve y
culpa levissima.
4) Por razón de la persona, se diferencia entre culpa propia o ajena. En ésta, se
distingue si la responsabilidad se produce por una desacertada elección de las
personas que la originan (culpa in eligendo) o por falta de vigilancia de las
mismas (culpa in vigilando)

b) Grados de culpa:

1) Culpa lata: negligencia excesiva. No hacer lo que todos hacen o no comprender lo

que todos comprenden. Con justi se equipara al dolo.

2) Culpa levis: equivale a la simple falta de diligencia. Por ello, exige un patrón para
medirla. Hay dos tipos: culpa levis in concreto, se toma como patrón la diligencia que
observa en sus propios asuntos el mismo sujeto de cuya responsabilidad se trata; culpa
levis in abstracto, se parte de un patrón abstracto, el buen padre de familia.

3) Culpa levissima: omitir una diligencia sólo exigible a hombres extremadamente

cuidadosos. Se acerca al caso fortuito.

119
C) Efectos

La culpa plantea muchos problemas. El deudor, con su conducta, ocasiona un perjuicio

al acreedor. Sin embargo, no ha tenido intención deliberada de producir esos efectos
perjudiciales. ¿En qué grado el deudor debe responder?

Soluciones:

1) Aunque se responde por culpa, es posible, a través de pactum, atenuarla,

agravarla o excluirla.
2) La complejidad del problema de los efectos de la culpa comporta un largo
proceso, cuyas etapas, de difícil precisión, van ampliando la responsabilidad del
deudor.
3) Tal proceso, pudo tener:

- Inicio: acciones infamantes en las que, por su gravedad, sólo se

respondía por dolo.
- Desarrollo: acciones de buena fe, en las que la responsabilidad del
duedor se ampliaría, también a la culpa, matizada según la utilidad que
pudiera obtener del negocio concreto de que se tratara.
- Cierre: justi, que intentará dar un carácter general a la doctrina.

III. Caso fortuito y fuerza mayor

A) Concepto y denominación

Accidente, no imputable al deudor, que le impide cumplir la obligación y, en principio,

le libera de responsabilidad.

B) Naturaleza jurídica

El caso fortuito es imprevisible per evitable (si se hubiera podido prever). La fuerza
mayor, siendo también imprevisible, aunque se hubiera podido prever, sería inevitable o
irresistible. Es el grado máximo del caso fortuito.

C) Efectos

Regla general: tanto el caso fortuito como la fuerza mayor liberan al deudor de toda
responsabilidad. Sin embargo, por excepción, debe responder:

1) Si así se ha pactado.
2) Se ha constituido en mora.
3) Cuado entre acreedor y deudor media una obligación de custodia (conservar la
cosa)

El último punto ocurre en los casos referidos a navieros, posaderos y dueños de

establos, respecto a las cosas a ellos confiados por razón de su oficio. Se habla de
responder por custodia, y su sentido es cierto grado de responsabilidad del deudor
peculiar, ya que:

120
a) Puede faltar, directamente, culpa de éste.
b) No se admite la prueba de que no la hubo.
c) Comprende, incluso, hechos causados, materialmente, por otras personas, distintas de
aquél a quien se atribuye la responsabilidad (sus auxiliares en estos negocios)

4. Efectos del incumplimiento imputable al deudor

El incumplimiento de la obligación imputable al deudor hace que ésta continúe en toda

su extensión. Sin embargo, su objeto no será exactamente el mismo sino una prestación
equivalente, de carácter pecuniario, que sustituye a la inicial y restablece el equilibrio en
el patrimonio del acreedor.

Maneras de fijar ese interés patrimonial:

a) Determinación previa de las partes a través de una stipulatio poenae.

b) La hecha por el iudex: puede comprender el simple valor de la cosa (daño producido)
o todas las consecuencias desfavorables que el incumplimiento comportara al acreedor
(perjuicios causados)
c) La hecha por el propio acreedor, bajo juramento.

5. La mora

Sentido lato: retraso en el cumplimiento de una obligación.

Sentido estricto: cuando ese retraso es injustificado, culpable y, en todo caso, no excluye
el posterior cumplimiento de la obligación.

I. Mora del deudor

A) Requisitos para que se produzca:

1) Respecto a la obligación, que sea:

a) Civil.
b) Válida: que no pueda el deudor poner excepción alguna.
c) Exigible: no sujeta a condición o término
d) Que aún pueda cumplirse.

2) Respecto al deudor, se exige que su retraso sea culpable e injustificado.

3) Respecto al acreedor, que requiera de pago al deudor. En algunos casos, esto no es

necesario (ej: obligaciones que nacen de delito)

B) Efecto general: la obligación se perpetúa, producirá en lo posible todas sus

consecuencias, dependiendo de la distinta naturaleza en que consista la prestación. Ej: si
la cosa fuera fructífera, el deudor deberá los frutos producidos post moram, y si fuera
obligación dineraria, intereses.

C) Se extingue la mora:

121
a) Por renunciar el acreedor a sus efectos.
b) Conceder, al deudor, un aplazamiento o moratoria.
c) Por su enmienda, cuando ofrece el deudor al acreedor el pago íntegro de la deuda y
éste lo rechaza sin motivo que lo justifique.

II. Mora del acreedor

A) Requisitos para que se produzca:

1) Respecto a la obligación, que esté vencida, requiriéndose para cumplirse el concurso

del acreedor.

2) Respecto al deudor, que ofrezca el pago (exacta ejecución de la prestación debida)

3) Respecto al acreedor, que se niegue sine causa ante tal oferta.

B) Efectos:

1) Excluye la mora del deudor.

2) El riesgo de perecimiento de la cosa pasa al acreedor, salvo en caso de dolo del
deudor.
3) El acreedor responde de los daños y perjuicios que se irroguen al deudor por su
causa.
4) El deudor puede obtener la liberación de su deuda, mediante la consignación
(depósito) de la cantidad debida in publico, cesando, entonces, la obligación de pagar
intereses.

C) Se extingue:

1) Por la declaración de voluntad del acreedor de aceptar el pago.

2) Por conceder el deudor al acreedor una moratoria para que así lo haga.

Tema 29. Garantía y refuerzo de las obligaciones

1. La fianza

I. Concepto e historia

A) Fianza: forma de garantía personal por la que una persona (fiador) se obliga a
responder de una deuda ajena con su propio patrimonio.

B) A lo largo de la historia conoció 3 formas:

1) Sponsio: institución del Ius civile, formalista y rígida, sólo accessible a

ciudadanos romanos.
2) Fideipromissio: institución del Ius Gentium, se basa en la lealtad y el respeto a la
palabra dada y puede usarse por los peregrini.
3) Fideiussio: posibilita garantizar todo tipo de obligaciones y admite su
transmisión hereditaria.

122
II. Naturaleza jurídica y elementos

A) La Fianza es:

a) Accesoria, porque no tendría razón de ser sin una obligación principal que garantizar.
b) Subsidiaria: porque el fiador (con justi, tras larga evolución) sólo responde si el
deudor principal no cumple.

B) Elementos:

a) Condición del fiador: cives y peregrini.

b) Obligaciones susceptibles de fianza: todas.
c) Forma de constituirse: verbalmente.
d) Extensión de la fianza:

1) El fiador no puede obligarse a más que el deudor pero sí a menos.

2) El fiador puede explícitamente obligarse a pagar no lo que el deudor debe sino lo que
el acreedor no consiga cobrar de aquél.
3) Una lex Cornelia prohíbe que alguien se obligue por un mismo deudor frente a un
mismo acreedor y en un mismo año por un crédito pecuniario por más de 20.000
sestercios.

III. Efectos

A) Efectos entre fiador y acreedor

a) Beneficio de excusión: el fiador puede exigir al acreedor que se dirija antes contra el
deudor.
b) Beneficio de división: presupone una pluralidad de fiadores y es el derecho que
compete a cada fiador de exigir al acreedor que divida su reclamación entre todos ellos.

B) Efectos entre fiador y deudor

a) Acción de regreso: la que compete al fiador, que paga, contra el deudor, para obtener
el reembolso de su pago. En Roma no hay acción especial que cumpla esta función y se
logra el regreso a través de otras acciones:

1) La acción derivada de la relación interna que pudiera existir entre fiador y deudor. Ej:
mandato si el deudor le encargó que prestara la fianza, sociedad si ésta existía entre
ellos, etc.

2) Beneficio de cesión de acciones: derecho del fiador, una vez ha pagado, para exigir al
acreedor la cesión de las acciones que pudiera haber ejercido contra el deudor. Se
entiende:

- Que el acreedor incurre en dolo si no las cede.

- Que las acciones no se extinguen por el pago hecho por el fiador, pues se entiende que
tal pago es el precio de su compra.

123
3) Efecto entre cofiadores

Si hay varios fiadores por una misma deuda:

a) Antes del pago, cada uno podrá hacer uso del beneficium divisionis.
b) Al pagar, deberá suplir la insolvencia de los otros.
c) Tras el pago (en su caso) reembolsar al que de ellos pagó por los demás.

Fases del beneficium divisionis:

1) Responsabilidad solidaria de los cofiadores.

2) Por una Lex Furia, división de la deuda entre ellos por igual, sin atender al supuesto
que alguno fuera insolvente. La insolvencia de un cofiador no implica el aumento de la
cuota de los demás.
3)Epístola de Adriano: se ha de dividir la reclamación entre los fiadores solventes. Si
resulta algún cofiador insolvente su parte aumentará la de los demás.

2. El mandato de crédito

Encargo (mandato) que hace una persona (Ticio) a otra (Cayo) de que preste una suma
de dinero a un tercero (Sempronio)

Existe una pluralidad de relaciones:

a) Mandato (mandante Ticio, mandatario Cayo): el objeto es la concesión de un

préstamo a un tercero.

b) El mandatario será acreedor del importe del préstamo, y el tercero, deudor del
importe que recibe.

En caso de que no se devuelva el préstamo, el mandatario podrá dirigirse contra el

mandante y exigir, por la actio mandati contraria, que se le devuelva el préstamo, ya que
el mandante es responsable de todo perjuicio, riesgo o daño que pueda irrogarse al
mandatario por la ejecución del mandato. De facto, el mandante actuará como fiador.

Con el tiempo, mandato y fianza se asimilan, pues termina por aplicarse al mandatum
los beneficia de la fianza.

3. Refuerzo de las obligaciones

I. La cláusula penal

A) Promesa de realizar cierta prestación en caso de no cumplirse la obligación.

B) Forma: a través de stipulatio, o en los contratos de buena fe, por un pacto añadido.

C) Finalidad doble:

1) Liquidadora: fija la responsabilidad del deudor a priori sin esperar a que el iudex
la determine.

124
 2) De garantía: ante la amenaza de la pena, el deudor procurará cumplir la
obligación asumida.
3) Efectos: sustitutorios o acumulativos.

II. Las arras

Entrega de una suma de dinero realizada por el deudor al acreedor en el momento de la

celebración de un contrato.

Triple función:

1) Ser prueba o señal de la celebración del contrato (arras confirmatorias). Si la

obligación se cumple, se computa como un adelanto a deducir de la total
prestación del deudor.
2) Constituir un medio lícito de desligarse las partes del contrato mediante su
pérdida, caso de incumplir quien las entrega, o su devolución doblada si el que
incumple es el receptor (aras penitenciales)
3) Establecer una garantía de su cumplimiento, con iguales efectos que en el
supuesto anterior, sin perjuicio de poder exigirse que se cumpla la prestación
(arras penales). En este último caso, tienen en puridad función de garantía o
refuerzo de las obligaciones.

4. La intercesión

Intercessio significa asumir una garantía. La fianza es una forma de intercessio. Su

noción se elabora en función de un senadoconsulto Veleyano de la época de Nerón (46)
que estableció que las mujeres no pudieran asumir garantías por otro.

Fundamento:

a) Impedir que las mujeres desempeñaran funciones propias del hombre

b) Protegerlas de posibles responsabilidades que pudieran contraer, dada su
inexperiencia en los negocios.

Tema 30. Nacimiento, transmisión y extinción de las obligaciones

1. Las fuentes de las obligaciones

Son los diferentes hechos jurídicos que las generan, que colocan a dos personas entre sí
en la situación de acreedor y deudor.

Clasificaciones:

a) Gayo: toda obligación nace de un contrato o de un delito.Es insuficiente. Ej: pago de

lo indebido, que genera la obligación de restituir.

b) Postclásico: las obligaciones nacen del contrato, del delito y de diversos tipos de
causa (cajón de sastre que agrupa todos los hechos que generan obligación y no tienen
cabida en los contratos o delitos)

125
c) Justiniano: se hace una división en 4 clases. Las obligaciones nacen:

1) De un contrato.
2) Como de un contrato (causas que presentan analogías con los contratos)
3) De un delito
4) Como de un delito (causas que presentan analogías con los delitos)

d) Griegos afán de simetría. El como-contrato y el como-delito se configuran como

categorías independientes. Las obligaciones nacen:

1) De la ley
2) Del contrato
3) Del como-contrato
4) Del delito
5) Del como-delito

2. Transmisión de las obligaciones

Cesión de créditos: acto en virtud del cual una persona (cedente) transmite a otra
(cesionario) se derecho de crédito permaneciendo una y la misma obligación.

En Derecho Romano, la obligación es un vínculo jurídico personal. No cabe, en

principio, sustituir sus sujetos (activos o pasivos)

I. Evolución

a) Arcaica: la única forma apta para lograr los efectos económicos de la cesión fue la
delegatio nominis. La delegación se hacía por una stipulatio, que exigía el previo
acuerdo de los 3 implicados, mantener el objeto de la obligación, que no cambia, y
deshacer el primitivo vinculum iuris, que se extingue y nace otro nuevo.

Prisma económico: hay cesión.

Prisma jurídico: no. Se produce la extinción de una obligación y el nacimiento de otra
(estipulación novatoria con cambio de deudor)

b) Preclásica: Conflicto de intereses:

1) Las causas del ius gentium hacen sentir la necesidad de que el crédito se
configure como un valor económico.
2) La concepción personalista de la obligación del ius civile impide que se
reconozca directamente la cesión de créditos, y hace que se acuda a un medio
indirecto de carácter procesal (mandatum ad agentum)

Quien pretende ceder un credito (cedente) otorga un mandato judicial a su

cesionario, le nombra cognitor (procurator) para que accione contra el deudor, pero
relevándole de rendirle cuentas y traspasarle lo obtenido en virtud de la sentencia.
Por este mandatum ad agentum (mandato para actuar), el cognitor (procurator) actúa
en nombre del mandante-cedente, pero en interés propio (por eso se le llama
procurator in rem suam)

126
c) Clásica: el ius novum va corrigiendo los inconvenientes citados. Una constitución de
Antonino Pío, por la que otorga al comprador de una herencia una actio utilis, que se
puede ejercer en su propio nombre contra los deudores hereditarios.

d) Post: otras constituciones imperiales van a incidir en esta vía, ampliando los casos en
que se permite al cesionario ejercer acciones utiles, en nombre propio, contra en deudor.

II. Régimen justinianeo

Se consagra el principio de que el deudor no puede pagar válidamente al acreedor-

cedente desde que el cesionario le hubiera hecho saber la transferencia del crédito. Por
ello, la cesión de créditos cobra autonomía y el crédito pasa a ser transmisible.

Se admite, pues, su cesión por simple acuerdo de voluntades entre cedente y cesionario
y sólo se requiere una iusta causa (venta, donación, legado...). Esta causa determina las
responsabilidades del cedente.

Sin embargo, no todos los créditos son transmisibles. Se prohíbe la cesión de:

a) Los de carácter personalísimo

b) Los de obligaciones penales exigibles mediante las llamadas actiones vindictam
spirantes (que claman venganza)
c) Los créditos litigiosos.
d) La cesión de créditos a personas de rango elevado y poderosas para evitar cualquier
hostigamiento al deudor.
e) Los del pupilo a favor del tutor.

III. La cesión de deudas

Al no darse las exigencias prácticas que motivaron la admisión de la cesión de

créditos, sólo se admitió, de forma directa, en el supuesto de la sucesión hereditaria,
rechazándose en la “sucesión particular” que un tercero, por ley o voluntad de las partes,
pudiera sustituir al deudor.

3. Extinción de las obligaciones

Modos o causas de extinción de las obligaciones: diferentes hechos jurídicos en cuya

virtud la obligación deja de existir.

Derecho arcaico: las causas de extinción están basadas en el principio del acto contrario:
cualesquiera que sean los modos con que nos obligamos por los mismos actos contrarios
nos liberamos.

Se distingue entre causas de extinción:

a) Ipso iure: propias del ius civile, extinguen la obligación en forma absoluta y aun antes
de ser alegadas.

127
b) Ope exceptionis: propias del ius honorarium, no la extinguen de una forma absoluta y
sólo facultan a impugnarla cuando se alegan por vía de excepción.

4. La novación

I. Concepto y naturaleza jurídica

A) Novación: extinción de una obligación por la creación de otra nueva destinada a

reemplazarla.

B) Naturaleza: acto jurídico de doble función:

1) Extingue una primera obligación

2) Crea una nueva que reemplaza a aquella.

II. Requisitos

1) Una previa obligación, de cualquier clase, que se extinga.

2) Creación de una nueva obligación encaminada a sustituir a la anterior.
3) Disparidad entre ambas obligaciones: debe haber entre ellas algo nuevo.
4) Intención de novar.

III. Clases y efectos

A) Por los elementos de la obligación que pueden alterarse:

a) Subjetiva: implica el cambio de alguno de los sujetos. Por ello se puede distinguir
entre:

1) Novación subjetiva activa: cambio de acreedor.

2) Novación subjetiva pasiva: cambio de deudor.

b) Objetiva: cuando el cambio afecta:

1) A la causa de la obligación (lo debido por compraventa se pasa a deber por

stipulatio)
2) A sus modalidades. (cambio de lugar del pago)
3) Con justi, al objeto.

B) Efecto general de la novación: sustitución de la antigua novación por la nueva.

Efectos particulares, el cede de:

1) Todas sus garantías reales y personales (salvo el expreso pacto en contra)

2) Sus posibles privilegios.
3) El devengo de intereses.

5. La compensación

I. Concepto

128
Modo de extinguir en la cantidad concurrente las obligaciones de aquellas personas que,
por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra.

II. Fundamento y clases

A) Fundamento: facilita el pago de la deuda y garantiza la efectividad del crédito.

B) Clases:

a) Por sus efectos, la compensación puede ser:

1) Total: cuando las deudas sean iguales.

2) Parcial: en los supuestos de desigualdad.

b) Por su origen, se distingue entre compensaciones:

1) Convencional: acordada libremente por las partes.

2) Judicial: acordada por el juez a petición de una de las partes por vía de
excepción.
3) Legal: se produce por ley al darse los requisitos que ella establece.

III. Régimen en derecho clásico

La compensación sólo se admitió en 4 supuestos:

1) Juicios de buena fe
2) Créditos bancarios
3) Compra de un patrimonio en concurso
4) Juicios de derecho estricto

A) Juicios de buena fe: el iudex podía compensar las obligaciones recíprocas de las
partes derivadas del acto o negocio que motivó el litigio.

B) Juicios de derecho estricto: Marco Aurelio establece que el demandado puede oponer
a la petición del actor por la excepción de la compensación. Pues al pedir, el demandado
a quien a su vez debe incurre en dolo.

IV. Requisitos en derecho justinianeo

A) Entre las personas, se exige reciprocidad: que sean, entre sí, acreedoras y deudoras.

B) Respecto a las deudas, deben ser:

1) Exigibles: aunque, por excepción, se admite compensar las obligaciones

naturales.
2) Vencidas: se excluyen, pues, las obligaciones condicionales o a plazo hasta que
aquélla o éste se cumplan.
3) Líquidas: de cuantía determinada, que se opongan con suficiente claridad y de
fácil comprobación.

129
C) Ausencia de prohibición: se excluye la compensación, cuando se reclama la
restitución de cosas depositadas o de las que se hubiese sido despojado por violencia y
contra los créditos del Fisco o Municipio.

6. Otros modos de extinción

I. Pago por el bronce y la balanza

Acto formal, propio del ius civile, desarrollado con el ritual de la mancipatio, en el que
el deudor declara, en forma solemne, que se libera del vínculo obligatorio, golpeando la
balanza con un trozo de bronce que entregaba al acreedor como por vía de pago.
Responde al principio del acto contrario

II. Acceptilatio

Tener por recibido: modo verbal y solemne de extinguir las obligaciones nacidas de una
estipulación. Responde a la idea del acto contrario.

La acceptilatio:

a) Tiene carácter abstracto: extingue la obligación con independencia de que la

respuesta del acreedor responda o no a la realidad.

b) Es un actus legitimus: no se puede supeditar a condición o término.

c) Su ámbito está reducido a las obligaciones verbales, por lo que si son de otra clase
deben antes convertirse en stipulationes a través de la novación.

III. Confusión

Confusión: reunión en una misma persona de las condiciones de acreedor y deudor.

Fundamento: nadie puede ser deudor de sí mismo.
Fuente principal: sucesión mortis causa, cuando el acreedor hereda al deudor o
viceversa.
Efectos: extinción de la obligación ipso iure.

IV. Muerte y Capitis deminutio

A) La muerte, en general, no extingue las obligaciones. Excepciones:

a) Obligaciones delictuales: la pena se establece para enmienda de los delincuentes.

b) Obligaciones en las que se toma en especial consideración las cualidades de la
persona. Ej: arrendamiento de servicios que se basan en relaciones de confianza.

B) Capitis deminutio del deudor, de cualquier tipo, estingue sus deudas.

V. Imposibilidad o destrucción de la cosa debida

130
La obligación se extingue cuando en deudor no puede cumplirla por causa que no le es
imputable (caso fortuito o fuerza mayor). Suponiendo en toda obligación un objeto, si
éste falta desaparece el vínculo.

VI. Contrarius consensus

La obligación que nace del mero consentimiento se disuelve por el consentimiento

contrario. Por ello, las que tienen su origen en un contrato consensual (compraventa,
arrendamiento) siempre que no se hayan empezado a ejecutar se extinguirán por este
mutuo disenso.

VII. Concursus causarum

Existe concurso de causas si el acreedor adquiere, por cualquier causa, la cosa concreta
que se le debe (no se nos puede dar lo que ya tenemos). Por ello, se extingue la
obligación cuya prestación consista en entregar una cosa que, antes de cumplirse, está
en propiedad del acreedor.

VIII. Pactum de non petendo

Acuerdo o convención no formal entre acreedor y deudor, por el que aquél se

compromete a no exigir a éste la prestación. El pretor otorga al deudor, si se le reclama
la deuda, la excepción de pacto convendio, con la que paralizaría la acción.

IX. Praescriptio longi temporis

Se extinguen por prescripción de largo tiempo todas las obligaciones en las que el
acreedor deje transcurrir 30 años sin ejercer la actio correspondiente.

Tema 31. Contrato y pacto

1. Sistema contractual romano

I. Contratos formales

Los contratos formales son los que se perfeccionan por el cumplimiento de una
determinada forma o solemnidad, oral o escrita. Serán verbales en el primer caso y
literales en el segundo.

II. Contratos reales

Los contratos reales son los que se perfeccionan por la entrega de la cosa. Tienen
distintos significados y producen distintos efectos, según el tipo de contrato.

Así, la entrega de la cosa significa:

a) En el mutuo (préstamo de consumo), transmitir su propiedad.

b) En la prenda, su posesión.
c) En el comodato y depósito, su tenencia o mera detentación.

131
Y por los efectos:

a) En el mutuo se debe restituir otro tanto (tantundem) de la misma especie y calidad de

la cosa entregada.
b) En los demás citados la misma cosa recibida.

III. Contratos consensuales

Los contratos consensuales son los que se perfeccionan por el propio consentimiento.
Son: arrendamiento, sociedad y mandato.

IV. Contratos innominados

Los contratos innominados son acuerdos de voluntades de prestaciones recíprocas, en

los que se considera como causa civil la prestación hecha por una de las partes para
obtener a cambio otra. Ej: entrega de un caballo a cambio de una vaca.

2. Clasificaciones de los contratos

A) Por las obligaciones que generan, los contratos pueden ser:

a) Unilaterales: hacen nacer obligaciones para una sola de las partes. Ej: mutuo
(préstamo de dinero), contratos formales.

b) Bilaterales (o sinalagmáticos): surgen obligaciones para los dos. Ej: compraventa,

arrendamiento, sociedad y contratos innominados. Se distingue entre:

1) Imperfectos: en origen son unilaterales pero por un hecho posterior, a veces, pueden
convertirse en bilaterales. Ej: comodato, depósito y mandato.

2) Perfectos: el término sinalagma destaca el nexo existente entre las obligaciones

generadas para ambas partes. Hay 2 tipos:

- Sinalagma genético: para cada una de las partes la obligación de la otra es la causa por
la que se constriñe a realizar la propia.
- Sinalagma funcional: se refiere a su cumplimiento. Ambas prestaciones, ligadas
funcionalmente, deben cumplirse simultáneamente.

B) Por la existencia o no de contraprestación, se distingue entre contratos:

a) Onerosos: cada una de las partes obtiene una ventaja, en compensación a la que a su
costa obtiene la otra. Ej: compraventa, arrendamiento, sociedad y contratos
innominados.

b) Gratuitos: una de las partes proporciona a la otra una ventaja sin contrapartida
alguna. Ej: mutuo, comodato, depósito, mandato.

C) Por la acción que los protege, los contratos pueden ser:

132
a) De derecho estricto: el iudex decide, con un sí o no, sobre la procedencia o
improcedencia de la pretensión del actor.

b) De buena fe: el iudex podrá valorar todas las circunstancias del caso. Ej: contratos
consensuales, reales (excepto el mutuo) y en los innominados.

D) Por su origen, los contratos pueden ser:

a) De derecho civil: asequible sólo a los cives.

b) De derecho de gentes: accesible también a extranjeros.

3. Contrato y pacto

A) En origen:

a) Contractus: asumir cualquier tipo de sujeción.

b) Pactum: equivale a transigir y produce como efecto suspender el juicio, en su fase in
iure, por renunciar el acreedor a su acción.

B) Más tarde:

a) Contractus, al distinguirse distintos tipos de obligaciones, se aplica sólo a las que

nacen de hechos lícitos. Pasa a ser sinónimo de obligación no delictiva. Dentro de éstas,
el formalismo del ius civile excluye las que se basan sólo

b) En el acuerdo de voluntades, para las que se reservan los términos de convenio,

consensus y sobre todo pactum.

C) Tercera fase: se reconoce que ciertas obligaciones se puedan contraer por el mero
consentimiento (consensuales). La distinción entre contratos y convenciones se
difumina.

El acuerdo de voluntades (conventio) pasa a configurarse como subyacente en todo

contrato y no existirá contrato sin él. Pero sí que existirá convención sin contrato
(pactum)

D) Postclásica: junto a los nuevos contratos innominados, configurados como categoría

contractual, surgen nuevos pactos, que generan acción y que derivados de la legislación
imperial se terminarán llamando legítimos (pacta legitima)

E) Justi: pacto y contrato vienen a equipararse; el término convención asume una

dimensión más amplia, equivalente a lo que hoy llamaríamos negocio jurídico bilateral;
los nuda pacta aparecen casi como reminiscencia, mantenida por respeto a la tradición.

F) Bizantinos: definen contrato como los romanos definían pacto: acuerdo y

consentimiento de dos o más personas sobre una misma cosa.

4. Clases de pactos

133
I. Pacta adiecta

Son acuerdos complementarios, añadidos a un contrato para modificar los efectos

normales de éste.

Se distingue:

a) Por el tiempo en que se celebran, entre pactos concluidos al mismo tiempo que el
contrato y pactos celebrados con posterioridad.

b) Por el fin que persiguen, los que comportaban un aumento en la responsabilidad del
deudor o una disminución de ella.

II. Pacta praetoria

En la época clásica, algunos pactos son reconocidos en el Edicto del Pretor y amparados
por actiones in factum.

A) Constitutum: pacto en virtud del cual se promete pagar una deuda preexistente,
propia o ajena en una fecha determinada. Se basa en la lealtad y no requiere formalidad
alguna. El constitutum debiti proprium cae en desuso (al perder algunas de sus ventajas
procesales) y el constitutum debiti alieni pasa a tener el carácter de garantía personal
asimilado a la fianza.

B) Receptum. Presenta 3 modalidades:

1) Receptum argentarii: pacto pretorio por el que un banquero se compromete a pagar la

deuda de su cliente. El pretor, por este pacto, concede al acreedor, sin perjuicio de la
acción que pudiera corresponderle contra el deudor principal, una acción recepticia
perpetua y transmisible a sus herederos. En época post, se acaba fundiendo con el
constitutum debiti alieni.

2) Receptum arbitrii: pacto pretorio en virtud del cual una persona acepta ser árbitro y
dirimir una controversia. El pretor no concede acción para constreñir al árbitro a que
emita su laudo, pero le obliga a ello extra ordinem con la amenaza de multa y embargo
de bienes.

3) Receptum nautarum (de los navieros) cauponum (posaderos) y stabulariorum (dueños

de establos): pacto pretorio por el que navieros, posaderos, y dueños de establos se
obligan a mantener sanas y salvas y a restituir intactas las cosas que a ellos les entregan
sus clientes. Si estas cosas eran hurtadas o sufrían cualquier daño el pretor otorgaba una
acción recepticia a la que sólo se podría oponer que la pérdida o daño se produjo por
culpa del propio viajero o fuerza mayor. Único pacto pretorio que se mantiene con Justi.

C) El juramento voluntario: pacto pretorio por el que las partes en litigio acuerdan
evitarlo o poner fin a éste. Hay 2 posibilidades:

134
a) El actor (o acreedor) se obliga a no hacer valer la pretensión si el demandado (o
deudor) jura no hallarse obligado.

b) El demandado se vincula a realizar la obligación si el actor jura tener derecho.

III. Pacta legitima

Son los que, en el ius novum, tienen acción y generan efectos obligacionales:

a) Pactus dotis: equiparado a la promesa de dote.

b) Pactum donationis: promesa de donar, pacto al que Justi otorga acción.
c) Pactum ex compromisso: promesa recíproca, también sancionado con Justi y que no
debe confundirse con el receptum arbitrii. El compromiso es un pacto legítimo por el
que las partes contendientes acuerdan someter sus diferencias a la decisión (laudo) de
un árbitro y aceptar su decisión.

Tema 32. Contratos consensuales: la compraventa

1. La compraventa: ideas generales

I. Concepto e importancia

A) Concepto: contrato en virtud del cual una persona (vendedor) se obliga a transmitir
la pacífica y útil posesión de una cosa a otra persona (comprador) y ésta, a su vez, a
pagar por ella una suma de dinero (precio).

B) Es el contrato de mayor importancia, tanto desde el punto de vista jurídico como

económico.

II. Origen y evolución

A) Su origen está en la permuta. Cuando se adopta una medida de valor (primero los
pecunios, luego los metales no amonedados) surge la compraventa.

B) Evolución:

a) Ius civile: la compraventa es real o manual. Se produce un cambio inmediato cosa-

precio, perfeccionándose por su doble y simultánea entrega, a través de la mancipatio o
la traditio.

b) Ius gentium: surge el tráfico negocial con los peregrinos. La compraventa pasa a ser
consensual sobre la cosa y el precio, sin más formalidades.

III. Caracteres

La compraventa es un contrato:

A) Consensual: se perfecciona por el consentimiento de las partes y su manifestación ni

requiere cumplir formalidad alguna ni la entrega de la cosa.

135
B) Bilateral perfecto: desde su perfección surgen para las partes obligaciones recíprocas.

C) Oneroso: cada parte asume una carga a cambio de la que la otra asume. Aunque sus
prestaciones son de diversa naturaleza (cosa y precio), se consideran equivalentes.

D) Es un derecho de gentes: su origen como contrato está en Este derecho y en el

comercio internacional que regula.

E) Es de buena fe por estar respaldado por acciones de este tipo. Por ello, las partes
deberán cumplir con arreglo a la equidad y se tomarán en consideración:

1) Los pacta adiecta, sin necesidad que las partes formulen excepciones o acciones
independientes para hacerlos valer.
2) Las prestaciones accesorias o conexas (frutos, intereses, gastos), aunque nada se
haya dicho al respecto.
3) Los posibles vicios en que las partes pudieran incurrir al prestar su
consentimiento: violencia, miedo, error y dolo.

F) No es traslativo de dominio, aunque sí de iusta causa, que por la traditio de la cosa

posibilita adquirir su propiedad.

IV. Clases

1) Compraventa real (al contado): cosa y precio se intercambian a la vez.

2) Compraventa obligacional (a crédito): la entrega de la cosa, el pago del precio o
ambos se verifican en un acto posterior al de prestar el consentimiento las partes.

V. Elementos constitutivos

A)En la compraventa intervienen: el comprador y el vendedor, que han de tener

capacidad para obligarse.

Matices:

a) El vendedor:

1- No es necesario que sea el dueño de la cosa vendida.

b) El comprador. Está prohibido actuar como tal:

1-A las personas encargadas de vender cosas por cuenta, en cargo no nombre de otro.
(generaría conflicto de intereses)

2- A las personas vinculadas a la administración de justicia, respecto a ciertos bienes, no

sólo para eludir la ocasión de fraude sino para librarles de toda sospecha de él.

B) Elementos reales: cosa y precio

C) Elementos formales: existe libertad de forma al manifestar el consentimiento las

partes.

136
2. El contenido de la compraventa

I. La cosa

En principio, pueden ser objeto de compraventa todas las cosas, siempre que cumplan
una serie de requisitos:

1) Existencia real o posible

Respecto a las cosas futuras cabe distinguir entre:

a) La compra de la cosa esperada, que queda sometida a la condición de que, realmente,

llegue a existir. Ej: frutos, cosechas.

b) La compra de la esperanza: lo que hoy en día sería la lotería.

También pueden ser objeto de venta las res incorporales, entendidas:

a) Ya como derechos, caso de la herencia aceptada.

b) Ya como alguna de las facultades que comporta su ejercicio, caso de servidumbres
prediales o del usufructo.

2) Lícito comercio

La cosa debe estar en el comercio de los hombres. Por eso se excluyen como objetos de
venta: hombre libre, cosas públicas, sagradas, santas o religiosas.

3) Determinada o determinable: basta que en un futuro se pueda determinar, sin un

nuevo acuerdo entre las partes.

4) No se exige que la cosa sea propia del vendedor, pero puede quitarse la cosa al
comprador.

En cualquier caso, la venta de cosa ajena produce efectos jurídicos, ya que:

a) No se transmite la propiedad.
b) El vendedor puede adquirir la cosa después de la venta de su dueño.
c) Éste puede, en su caso, ratificarla.
d) De no producirse algo de lo anterior, surtirán efectos jurídicos como las
correspondientes indemnizaciones de daños y perjuicios por incumplir el vendedor sus
obligaciones.

II. El precio

Suma de dinero que el comprador se obliga a dar al vendedor a cambio de la cosa.

Debe cumplir unos requisitos:

1) El precio ha de consistir en dinero.

137
a) De mediar dinero, existirá compraventa.
b) De no mediar dinero ni darse algo a cambio de la cosa, donación.
c) Si se entrega, a cambio, otra cosa, permuta.

2) El precio debe ser cierto

Debe ser conocido o determinado, bastando pueda fijarse su cuantía, sin necesidad de
nuevo acuerdo entre las partes, al hacerse tomando como base hechos o circunstancias
objetivas. Con Justi la fijación del precio puede dejarse al arbitrio de un tercero.

3)El precio ha de ser verdadero.

Si fuera ficticio o simulado, la venta perderá su carácter para convertirse en donación (si
cumple sus requisitos) o resultará nula (de incumplirlos)

4) No se exige que el precio sea justo. Excepción: con Justi, la venta de un inmueble por
menos de la mitad de su valor puede rescindirse a instancia del vendedor (esto sigue
vigente en el CCCat)

3. Efectos de la compraventa

I. Obligaciones del comprador

A) Pagar el precio de la cosa comprada.

B) Abonar los gastos de conservación de la cosa vendida, desde la perfección del

contrato hasta su entrega.

C) Soportar el riesgo de pérdida o perecimiento de la cosa vendida y no entregada, ya

sea por su propia naturaleza o bien por un acontecimiento fortuito (1450 CC). Máxima:
el riesgo es del comprador.

II. Obligaciones del vendedor

A) Custodiar y conservar la cosa vendida hasta su entrega.

B) Entregar la cosa vendida: en el estado en que se encontrara en el momento de la

perfección del contrato; con todos los aumentos, frutos, y accesiones producidos desde
aquel momento.

C) Procurar al comprador la pacífica posesión de la cosa: es decir, que no haya vicios

jurídicos que comporten un litigio.

Ejemplo: el comprador es vencido en un proceso en el que el tercero acredita ser el

dueño de la cosa vendida. Entonces, el vendedor responde por evicción, lo que implica
la pérdida de un derecho por causa de una sentencia condenatoria.

Evolución de esta responsabilidad por vicios jurídicos:

138
a) Se inicia con la actio autoritatis.
b) Se desarrolla a través de distintas stipulationes, primero libres, después obligatorias.
c) Finaliza por considerarse, sin necesidad de estipulación, como un elemento natural a
toda compra.

Requisitos para exigir la responsabilidad por evicción:

a) Un derecho anterior a la compra.

b) No haber transcurrido el plazo necesario para la usucapio.
c) Una sentencia condenatoria.
d) La privación de todo o parte de la cosa vendida.
e) La notificación del vendedor para que preste su ayuda en juicio.

D) Procurar al comprador la posesión útil de la cosa vendida: esto implica garantizar la

inexistencia de vicios materiales o económicos. En caso de que esto no ocurra, el
comprador podrá optar entre la resolución del contrato o la reducción del precio de
compra.

Es necesario que el vicio:

a) Sea anterior a la cosa.

b) Subsista al tiempo de reclamación.
c) Sea oculto y no conocido por el comprador, salvo negligencia inexcusable.
d) Sea grave, es decir, que inutilice la cosa para su aprovechamiento normal o
disminuya en forma notable su valor.

Todo esto es el resultado de una evolución. Momento más importante: los Ediles curules
imponen, a través de su Edicto, a los vendedores de esclavos y animales una doble
obligación:

a) Declarar todos los defectos que tuvieran.

b) Hacer una stipulatio duplae, según formulario propuesto en el Edicto.

Si no se presta tal garantía, se le concede al comprador 2 acciones:

a) Actio redhibitoria: para deshacer la venta, resolver el contrato con la devolución del
precio pagado y de la cosa vendida.

b) Actio quanti minoris: para conseguir una disminución proporcional del precio,
conservando la cosa en su poder el comprador.

Con el tiempo, dichas acciones se generalizan para toda clase de ventas.

4. Pactos más frecuentes

En los contratos de buena fe sin formalidades añadidas puede haber pactos añadidos
(pacta adiecta) exigibles a través de las acciones propias del contrato:

A) A favor del comprador:

139
a) Pacto de arrepentimiento: el comprador se reserva por un tiempo la facultad de
rescindir el contrato si la cosa comprada no resulta de su agrado.

b) Pacto de retrocompra: el comprador se reserva por un tiempo la facultad de reintegrar

la cosa al vendedor y que éste le devuelva el precio.

B) A favor del vendedor:

a) Pacto de retroventa: el vendedor se reserva por un tiempo el poder rescatar la cosa

vendida mediante la restitución de su precio.

b) Pacto de mejor comprador: el vendedor se reserva por un tiempo el derecho de

rescindir la venta si se presenta otra persona que ofrece mejores condiciones.

c) Pacto comisorio: el vendedor se reserva el derecho de tener por no celebrada la venta

si el comprador no paga el precio en el tiempo establecido.

d) Pacto de preferencia: si el comprador vuelve a vender la cosa debe ofrecérsela al

vendedor, quien tendrá preferencia en igualdad de condiciones.

Tema 33. Otros contratos consensuales

1. El arrendamiento en general

II. Concepto

Arrendamiento: contrato en virtud del cual una persona se obliga a proporcionar a otra,
a cambio de una renta, salario o merced:

a) El uso o disfrute temporal de una cosa (arrendamiento de cosas)

b) Ciertos servicios (arrendamiento de servicios)
c) La realización de una obra (arrendamiento de obra)

III. Caracteres

La locatio-conductio (colocar-llevar consigo) es un contrato:

A) Consensual: se perfecciona con el mero consentimiento.

B) Bilateral perfecto: genera obligaciones recíprocas para las partes, garantizadas por
dos acciones distintas (actio locati y actio conducti)

C) Oneroso: se produce un cambio entre una utilidad y su correspondiente retribución.

D) Es de derecho de gentes: asequible a no ciudadanos.

E) Es de buena fe: al estar protegido por las dos acciones, ya citadas, que contienen la
cláusula ex fide bona.

140
2. El arrendamiento de cosas, Locatio conductio rei

A) Contrato en virtud del cual una persona (locator) se obliga a procurar a otra
(conductor) el uso y disfrute temporal de una cosa por un cierto precio.

B) Origen: en el ámbito del derecho privado:

a) El alquiler más antiguo es el de los animales de tiro y carga.

b) El origen del alquiler de casas está en la afluencia de extranjeros a Roma tras la

Segunda Guerra Púnica.

c)El alquiler de tierras es el último en aparecer, al aplicarse a los particulares el régimen

que, en principio, sólo se usó respecto a las tierras públicas que el Estado no podía
explotar directamente.

II. Caracteres

A) De la compraventa se diferencia:

a) Porque es uso y disfrute que facilita es temporal.

b) Porque tal uso no es un título apto para la transmisión del dominio.

B) Se diferencia del comodato por su onerosidad.

C) Del usufructo:

a) Por no ser derecho real.

b) No ser vitalicio.
c) Por su onerosidad, derivada del precio a satisfacer periódicamente.
d) Porque al locator le incumbe procurar el uso pacífico y disfrute de la cosa.

III. Elementos

A) Elementos personales: locator (que no debe ser necesariamente dueño) y conductor.

B) Elementos formales: por ser un contrato consensual no está sujeto a formalidad

alguna.

C) Elementos reales:

a) Cosa: la locatio puede reacer sobre cualquier cosa no consumible, sea mueble o
inmueble, sea urbano o rústico. Excepción: puede recaer sobre cosas consumibles si se
ceden para un uso que no las consuma (ad pompam vel ostentationem)

b) Precio: iguales requisitos que en la compraventa: consistir en dinero, ser verdadero,

cierto y determinado o determinable.

1) Si el dinero fuera sustituido por otra cosa se estaría ante un contrato innominado.

141
 2) Excepción: en el arrendamiento de un fundo fructífero, una parte alícuota de los
frutos hace las veces de precio.

IV. Efectos

A) Obligaciones del arrendador (locator)

En general: procurar al arrendatario (conductor) el goce de la cosa arrendada por todo el

tiempo que dure el arriendo.

En particular:

1) Colocar la cosa: ponerla a disposición del conductor para que puede usarla.

2) Conservarla: debe hacer las reparaciones necesarias y abstenerse de las obras que
impidan aquel uso.

3) Reembolsar al conductor los gastos necesarios y útiles que, en su caso, haya tenido
que hacer en la cosa arrendada.

4) Responder de los vicios jurídicos o económicos (ocultos) de la cosa y soportar el

riesgo de su perecimiento por fuerza mayor. Máxima: el riesgo lo soporta el arrendador
(contrario a la compraventa).

B) Obligaciones del Arrendatario

1) Pagar el precio, renta o merced en la cuantía y en la forma acordada.

2) Usar la cosa conforme a su naturaleza y destino.

3) Restituirla al fin del arriendo, sin abandonarla antes.

V. Extinción

A) La locatio-conductio se extingue por:

1) Común acuerdo.

2) Resolución del derecho del arrendador.

3) Transcurso del tiempo fijado por las partes:

a) Locatio perpetua (se ha concertado el arriendo por tiempo indeterminado): cesa por
renuncia de cualquiera de las partes.

b) Se ha concertado el arriendo por un plazo: cesa por su vencimiento.

4) Incumplimiento de las partes de sus obligaciones:

142
a) El arrendador podrá rescindir el contrato por el impago del alquiler de 2 años. Con
Justi, por abuso o deterioro de la cosa y si demuestra la necesidad de habitar o reformar
la casa.

b) El arrendatario: podrá hacerlo:

- Por retardo en la entrega de la cosa.

- Defectos de ella que impidan o dificulten su uso.
- Por temor racional a que sobrevenga un peligro su continúa en su uso.

B) No son causas de extinción:

a) La muerte de alguna de las partes.

b) El subarriendo.
c) La venta de la cosa arrendada. Se sugería que el locator pactara, en el acto de venta,
que el comprador respetaría el arrendamiento existente.

3. El arrendamiento de servicios

I. Concepto

Contrato en virtud del cual una persona (locator, arrendador) se obliga a prestar
determinados servicios a favor de otra (conductor, arrendatario) por cierto tiempo y
retribución.

II. Origen, importancia y caracteres

A) Origen: el arrendamiento de esclavos. Objeto: trabajo manual hecho por el hombre

libre a cambio de un salario.

B) Importancia: escasa en Roma (no así hoy). Razones:

1) Existencia de esclavitud.
2) Repugnancia del hombre libre por el trabajo manual.
3) Exclusión de su ámbito de los trabajos liberales, realizados por hombres libres
(abogado, médico...)

C) Se diferencia del mandato:

1) Arrendamiento de servicios: oneroso y bilateral perfecto.

2) Mandato: gratuito y bilateral imperfecto.

III. Elementos

Intervienen:

1) Locator, trabajador, deudor del trabajo y acreedor del precio.

2) Conductor, patrono, acreedor del trabajo y deudor del precio.
3) Trabajo y retribución.

143
IV. Efectos y extinción

A) El arrendador (locator) debe prestar el trabajo personalmente, del modo y en el

tiempo acordado. El arrendatario (conductor) utiliza esos servicios y los remunera.

B) Además de las generales, la muerte del locator (deudor del trabajo) pero no la del
conductor, pues sus obligaciones pasan a sus herederos.

4. Arrendamiento de obra

I. Concepto

Contrato en virtud del cual una persona (locator) suministra materiales a otra
(conductor) para que con ellos realice en su interés una obra mediante un precio. Ej:
acudir al sastre con la tela bajo el brazo.

II. Caracteres

Diferencias:

A) Respecto al arrendamiento de servicios:

a) Objeto: no es el trabajo de una persona sino su resultado.

b) Se tiene como locator al que encarga la obra (no a quien la ejecuta)
c) Quien asume el encargo (conductor) no ha de hacerlo personalmente, por lo que su
muerte no extinguirá el contrato.

B) Respecto a la compraventa:

a) Quien cobra por la obra no aporta los materiales con los que se realiza.

III. Elementos

A) Intervienen:

a) Locator, dueño de la obra, arrendador.

b) Conductor, quien se obliga a ejecutarla, arrendatario.

B) Contenido: obra y precio.

IV. Efectos y extinción

A) Obligaciones:

a) Del locator:

1) Entregar los materiales con los que el conductor realizará la obra.

2) Pagar el precio acordado.

b) Del conductor:

144
1) Responder por la custodia de lo entregado.
2) Ejecutar la obra.
3) Soportar el riesgo de perecimiento.
4) Responder de los perjuicios causados por su ineptitud y la de sus ayudantes.

B) Causas extinción: fin de la obra, su imposibilidad y muerte del conductor (si se le ha

confiado la obra por su pericia personal)

V. El transporte marítimo

Lex Rhodia de iactu: contrato entre el dueño de las mercancías transportadas y el

armador de la nave en virtud del cual si el capitán tiene que echar al mar mercancías
para aligerar la nave el dueño de aquellas podrá dirigirse contra el armador a través de la
actio locati.

5. La sociedad

I.Concepto y origen

A) Contrato en virtud del cual dos o más personas se obligan a aportar bienes, trabajo o
dinero con intención de obtener un fin lícito y de interés común.

B) Origen: ámbito familiar y agrario:

a) Consortium inter fratres: hijos de familia que administran en común los bienes
hereditarios a la muerte del pater.

b) Politio: el dueño de un fundo rústico y un politor (experto) intentan su mejora para

participar en los beneficios de su explotación.

c) Societas quaestus: su principal manifestación fue el comercio de esclavos.

II. Caracteres

A) Consensual: se perfecciona por el consentimiento. A diferencia de los otros contratos

consensuales, éste debe ser permanente, duradero y renovado día a día.

B) Bilateral o plurilateral: intervienen 2 o más personas y comporta obligaciones para

todas.

C) Oneroso: las partes deben realizar una aportación al fondo común.

D) Es de derecho de gentes: no se limita a los ciudadanos romanos.

E) Buena fe. Por ello, el socio:

a) Está obligado, además de los convenido, a todo lo que se pueda exigir con arreglo a
ella.

145
b) Debe poner en los asuntos sociales igual diligencia que en los propios (con Justi)

c) Si incurre en dolo, la condena lleva aparejada la nota de infamia.

d) Queda obligado a pagar, en los demás supuestos, sólo dentro de sus posibilidades.

III. Clases

A) Por el tipo de aportaciones de los socios: sólo bienes, trabajo o ambos.

B) Por la naturaleza del fin: económico o no.
C) Por la extensión de los medios aportados: puede abarcar todos los bienes (sociedades
universales), sólo lo que se adquiera a título oneroso o por trabajo (sociedades de
ganancias) o sólo ciertas cosas (sociedades particulares).
D) Por la unidad o pluralidad de fines: la sociedad contraída para un objeto concreto se
contrapone a la que pretende todos.

IV. Efectos

a) En las relaciones externas: la sociedad no actúa como una persona jurídica frente a
terceros. Por eso:

1) Externamente, carece de todo poder de representación.

2) Los socios son los titulares de las obligaciones y derechos y quienes tienen la
propiedad de los bienes sociales.
3) No existen créditos o deudas a favor o en contra de la sociedad, sí de los socios.

b) Relaciones internas: están integradas por los derechos y obligaciones de los socios:

A) Aportación de lo prometido

Cada socio debe cumplir la aportación prometida, que puede ser de igual o distinta
naturaleza: bienes, créditos, dinero o trabajo.

B) Administración de la sociedad

Derechos de los socios:

1) Poder actuar como administrador.

2) Que los demás le reembolsen los gastos anticipados en beneficio social y le
indemnicen por las obligaciones y las pérdidas asumidas en interés común.

Obligaciones de los socios:

1) Comunicar a los demás socios las adquisiciones que haga.

2) Responder de los daños ocasionados por su gestión mediando dolo o culpa.
3) Reintegrar a la caja social todo cuanto obtenga por su administración.
4) Rendir cuentas de su gestión.

C) Distribución de ganancias y pérdidas

146
Reglas:

1) Se estará en lo pactado.
2) Si sólo se ha acordado la participación en las ganancias o en las pérdidas se aplicará
el mismo criterio para lo no regulado.
3) En defecto de pacto se dividirán (unas y otras) por igual y no el proporción a las
aportaciones.

V. Extinción

La sociedad se extingue:

A) Por las personas:

a) Por muerte de alguno de los socios.

b) Por capitis deminutio.
c) Por confiscación del patrimonio de algún socio, su quiebra o indigencia.

B) Por las cosas:

a) Por cumplimiento del fin social

b) Por desaparición, pérdida o sustracción al comercio del patrimonio social.

C) Por la voluntad:

a) Por cumplimiento del plazo establecido.

b) Por voluntad concorde de los socios.
c) Por renuncia de alguno.

D) Por la acción:

a) Cuando se transforma la sociedad por stipulatio.

b) Por el ejercicio de la actio pro socio (en der clásico produce igual efecto que la
renuntiatio)

VI. Liquidación y adjudicación

A) Actio pro socio: se liquida la sociedad, es decir, se reclama el saldo resultante de la

compensación de créditos y deudas nacidos de la sociedad entre los ya ex socios.

B) Actio communi dividendo: da lugar a las adjudicaciones.

6. El mandato

I. Concepto

Contrato en virtud del cual una persona (mandatario) se obliga gratuitamente respecto a
otra (mandante) a hacer alguna cosa o prestar algún servicio en interés de ésta o un
tercero.

147
II. Antecedentes e importancia

A) Origen: de facto en la amistad; de iure en algunas tradicioes sociales:

a) Officium: deberes respecto al amigo que el civis debe cumplir fielmente.

b) Procura: el patrono confía al liberto el cuidado de sus negocios, y éste los atiende
gratuitamente.

c) Operae liberales: prestaciones a realizar por las clases elevadas que por tradición no
podían ser retribuidas.

B) Su interés en Roma fue superior al de hoy porque su fundamento era la sustitución

de una persona por otra en una gestión.

III. Caracteres

A) Consensual: se perfecciona por el mero consentimiento de las partes.

B) Bilateral imperfecto: sólo genera obligaciones para el mandatario. Excepción: si el

mandatario sufre daños o realiza desembolsos, el mandante deberá indemnizarle.

C) Gratuito: si se pagara sería un arrendamiento de servicios.

D) Es de derecho de gentes: no es exclusivo de los cives.

E) De buena fe: por eso, el mandatario doloso incurre en infamia.

IV. Clases

A) Según en interés de quien se haga, el mandato puede ser:

a) En interés exclusivo del mandante.

b) En interés de un tercero.

B) Por los asuntos que comprende:

a) Mandato para un asunto concreto o especial.

b) Mandato para todos o general.

C) Por su objeto:

a) Judicial
b) Extrajudicial.

D) Por las operaciones que puede realizar el mandatario:

a) Estar concebido en términos generales.

b) No estarlo.

148
V. Elementos

A) Intervienen:

a) Mandante: encarga el servicio.

b) Mandatario: acepta el mandato.

B) Encargo: puede ser un negocio jurídico o una actividad de hecho. Debe ser lícito y
moral y en interés del mandante, de un tercero o de ambos.

C) Libre de formalidades por ser consensual.

VI. Efectos

A) Relaciones (externas) entre el mandante y terceros

El mandatario al contratar con terceros adquiere derechos y asume obligaciones, directa

y personalmente. Por tanto:

1) Él obliga y él se adquiere.
2) El tercero no puede actuar contra el mandante, ni éste contra aquél.

B) Son obligaciones del mandatario

1) Cumplir el mandato, lo que deberá hacer siguiendo las instrucciones del mandante,
no traspasando los límites fijados.

2) Rendir cuentas de su gestión:

a) Deberá reintegrar al mandante todas las adquisiciones efectuadas por su cuenta.

b) Deberá intereses por el dinero que aplicó a usos propios.

3) Responder:

a) De su propia actuación en caso de dolo (clasic) y también de culpa levis in abstracto

(post)
b) De la gestión del sustituto que nombre.
c) Íntegramente de la de los demás mandatarios.

C) Eventuales obligaciones del mandante

Hacer que el mandatario resulte indemne por razón del mandato.

VII. Extinción

El mandato se extingue por:

a) Cumplimiento o su imposibilidad.
b) Llegar el término fijado o cumplirse la condición de la que depende.
c) Voluntad concorde de las partes.

149
d) Revocación del mandante: podrá hacerse en todo momento pero sólo producirá efecto
cuando la conozca el mandatario.
e) Renuncia del mandatario: la amistad y la gratuidad del mandato pueden fundamentar
este desistimiento unilaterla.
f) Muerte de una de las partes: es un contrato en el que las condiciones personalísimas
de las partes son tomadas en especial consideración.

Tema 34. Contratos formales

1. Contratos verbales: la estipulación

I. Concepto e importancia

A) Contrato en virtud del cual una de las partes (promitente) respondiendo a la pregunta
que le formula la otra (estipulante) se obliga, en su favor, a dar, hacer o no hacer alguna
cosa. Ej: ¿Prometes darme 100? ¡Prometo!

B) Para valorar su importancia, hay un triple punto de vista:

a) En general: es una de las más logradas creaciones jurídicas de los romanos.

b) Práctico: por su sencillez da eficacia jurídica a todo tipo de acuerdo.

c) Doctrinal: muchas teorías relativas al origen de los distintos contratos se basan en ella
(es la compraventa la suma de 2 estipulaciones?)

II. Origen y caracteres

A) La precede la sponsio, en la que se denota una cierta ascendencia mágica y religiosa.

B) Caracteres:

a) Formal: se perfecciona por observar ciertas formalidades de carácter verbal.

b) Unilateral: sólo genera obligaciones para el promitente.

c) En origen de ius civile, más tarde ius gentium.

d) De derecho estricto.

e) Carácter abstracto: no refleja la causa por la que el promitente queda obligado ni la

finalidad práctica que el contrato persigue.

III. Elementos

A) Elementos personales: estipulante (acreedor de la prestación) y promitente (deudor

de ella).

150
Es necesario que las partes tengan capacidad de obrar. Por eso no pueden intervenir:

a) Ni como estipulantes ni como promitentes: sordos, mudos, locos, infans.

b) Como promitentes, sin la autoridad del tutor: pupilos, mujeres.

Los alieni iuris:

1) No pueden ser promitentes.

2) Pueden ser estipulantes, siempre que estipulen a favor de personas bajo cuya
potestad estén.

B) Elementos reales: la esfera de la stipulatio se va incrementando. Al principio sólo

puede ser una suma de dinero, más tarde cualquier conducta del promitente.

C) Elementos formales:

1) Pregunta y respuesta: en principio, deben utilizarse palabras solemnes representadas

por el uso de un mismo verbo (spondere). Más tarde se admite la estipulación con
cualesquiera palabras, incluso en otros idiomas.

2) Oralidad: en clásico, la eficacia depende siempre de la oralidad. En post, la forma

documental adquiere carácter constitutivo.

3) Presencia de las partes y unidad del acto: la obligación por palabras no puede
contraerse entre ausentes. Por razones prácticas, esto no se entendió de manera férrea.

4) Congruencia entre la pregunta y la respuesta: En principio, se exige una congruencia

estrictamente formal entre pregunta y respuesta. Más tarde, la congruencia de la
stipulatio pasa a tener un sentido substancial más que material.

IV. Acciones

La estipulación está garantizada por la acción de lo estipulado.

2. Contratos literales

Contratos cuya causa civil es la observancia de cierta formalidad escrita.

Tema 35. Contratos reales

1. Mutuo (o préstamo de consumo –dinero-)

I. Concepto

Mutuo: contrato en virtud del cual una persona (mutuante) entrega a otra (mutuario)
cierta cantidad de dinero u otras cosas fungibles, obligándose ésta a devolver otro tanto
del mismo género y cantidad.

II. Caracteres

151
A) Real: se perfecciona por la entrega de la cosa.

B) Unilateral: genera obligaciones sólo para el mutuario.

C) Gratuito: el mutuario tiene la obligación de devolver la misma cantidad que se prestó

sin dar nada a cambio por la disponibilidad sobre ella.

D) Es de derecho estricto por estar protegido por una acción de este tipo.

E) Traslativo de dominio: comporta la transmisión de propiedad.

III. Elementos

A) Elementos personales:

a) Mutuante: al ser el mutuo traslativo de dominio, además de la capacidad general

deberá ser dueño de la cosa mutuada, o al menos tener la facultad de poder enajenarla.

b) Mutuario: debe tener capacidad para obligarse. El pupilo y la mujer son incapaces.
Un senadoconsulto Macedoniano prohibió a los hijos de familia recibir dinero en
préstamo no produciendo, en caso de efectuarse, obligación civil.

B) Elementos reales: cosas fungibles (dinero, vino, etc)

C) Elementos formales: el mutuo no está sujeto a formalidad alguna. El acuerdo de

voluntades y la entrega de la cosa son los elementos indispensables para su existencia.
Matices:

1) El mutuario debe restituir otro tanto (tantundem) de la misma especie y calidad

de lo prestado.
2) Con el tiempo, se admite la existencia del mutuo sin entrega real de la cosa:

- Si el deudor por otra causa tiene la cosa ya en su poder y es autorizado

por su acreedor a retenerla en mutuo.
- Si se hace a través de un negocio intermedio.
- Cuando el mutuante autoriza a su deudor a que dé el dinero que le debe
al mutuario.

IV. Efectos y acciones

A) Sólo produce obligaciones para el mutuario, que deberá devolver otro tanto
(tantundem) de la misma especie y calidad.

B) El mutuante puede reclamar tal devolución:

1) Actio certae creditae pecuniae: si se trata de préstamo dinerario.

2) Condictio certae rei: otras cosas fungibles.

V. Préstamo marítimo

152
Consiste en la entrega al armador de una nave (mutuario) de una suma de dinero para
que sea transportado por mar o para que con ella se compren mercancías que se deben
trasladar a otro puerto para revender.

A diferencia del mutuo, la restitución del dinero se subordina al arribo de la nave al

puerto de destino. El mutuante soporta el riesgo de perecimiento del dinero o de las
mercancías con él compradas.

2. Comodato (Préstamo de uso)

I. Concepto

Contrato en virtud del cual una persona (comodante) entrega a otra (comodatario) una
cosa no fungible, para que use de ella gratuitamente durante cierto tiempo y se la
devuelva.

II. Caracteres

A) Real: se perfecciona por la entrega de la cosa.

B) Bilateral imperfecto: si bien en principio sólo genera obligaciones para el

comodatario, eventualmente también pueden surgir para el comodante.

C) Gratuito: está basado en la amistad.

D) De derecho de gentes: se celebración está abierta a ciudadanos y peregrinos.

E) De buena fe: esta tutelado por una acción de este tipo (actio in fide bona)

F) No es traslativo de dominio: es un mero traslado de tenencia de a cosa comodada.

III. Elementos

A) Elementos personales:

a) Comodante: al transmitir la sola tenencia de la cosa, no es necesario que sea su

dueño.

b) Comodatario: podrá serlo cualquiera con capacidad para obligarse.

B) Elementos reales: el objeto sólo podrá ser una cosa corporal no consumible.
Excepción: dar un uso anormal a una cosa consumible.

C) Elementos formales:

a) Acuerdo de voluntades, debe recaer sobre:

1) El uso de la cosa (a diferencia del depósito)

2) Su gratuidad (a diferencia de la relación arrendaticia)
3) Su carácter temporal (a diferencia de la donación)

153
b) Entrega de la cosa: mero traslado de la tenencia.

IV. Efectos

A) Obligaciones del comodatario

a) Servirse de la cosa según el uso pactado.

b) Conservarla y soportar los gastos normales de mantenimiento.
c) Restituirla con sus accesiones y frutos si éstos no se incluyeran en el uso para el que
fue prestada.
d) Responder por su pérdida y deterioro.

B) Obligaciones eventuales del comodante

a) Resarcir los gastos necesarios y extraordinarios que hubiera tenido que hacer para la
conservación de la cosa.
b) Indemnizar los daños y perjuicios que ésta le hubiese ocasionado.

V. Acciones

El cumplimiento de las obligaciones del comodatario y del comodante está garantizado,

respectivamente, por la actio commodati y la actio commodati contraria.

3. El depósito

I. Concepto

Contrato en virtud del cual una persona (depositante) entrega a otra (depositario) una
cosa mueble para que la guarde gratuitamente y la devuelva cuando para ello fuera
requerido.

II. Caracteres

A) Real: se perfecciona por la entrega de la cosa.

B) Bilateral imperfecto: en principio sólo genera obligaciones para el depositario,

aunque pueden surgir eventualmente para el depositante.

C) Gratuito: de mediar cualquier tipo de retribución se convertiría en arrendamiento de

servicios.

D) De derecho de gentes: asequible a ciudadanos y a extranjeros.

E) De buena fe: está protegido por una acción de este tipo.

F) No es traslativo de dominio, ni siquiera de posesión.

III. Elementos

154
A) Elementos personales:

a) Depositante: basta con la mera tenencia material de la cosa que se pretenda depositar.

b) Depositario: al no adquirir derecho alguno sobre la cosa depositada, bastará que tenga
capacidad para obligarse.

B) Elementos reales: son objeto de este contrato sólo las cosas muebles, pues su
finalidad es la custodia de lo que pueda extraviarse.

C) Elementos formales:

a) Acuerdo de voluntades: deberá recaer sobre:

1) La entrega de la cosa.
2) Su guarda y conservación.
3) Su gratuidad.
4) Su no uso.

b) Entrega de la cosa: no afecta en modo alguno ni a la propiedad ni a la posesión.

IV. Efectos

A) Obligaciones del depositario

a) Guardar y conservar la cosa depositada.

b) Ni usarla.
c) Restituirla con todas sus accesiones y frutos producidos, si la reclamara el deponente.

B) Eventuales obligaciones del depositante

a) Reembolsar al depositario los gastos necesarios que hubiera hecho en la cosa

depositada.

b) Indemnizarle los daños y perjuicios que, por el depósito, hubiera sufrido.

V. Acciones

El depositante tiene la actio depositi, el depositario la actio depositi contrario.

VI. Figuras especiales de depósito

A) Depósito necesario o miserable

Es el realizado en ocasión de grandes calamidades que implican un peligro inminente de

pérdida de la cosa.

Contra el depositario infiel se da una acción por el doble del valor de lo depositado.
Razones:

155
a) La causa fortuita del depósito.
b) Depender de la necesidad.
c) Situación del deponente, que no puede elegir con libertad por el peligro.
d) La perfidia del depositario infiel, que hace crecer la perfidia del crimen.

B) Secuestro

Varias personas entregan, conjuntamente, una cosa a otra (secuestratario) para que la
guarde y devuelva sólo a quien se encuentre en una determinada situación. Ej: resultar
vencedor en una apuesta o litigio.

C) Depósito irregular

Tiene por objeto dinero u otras cosas fungibles, que puede consumir el depositario,
obligándose a restituir otro tanto del mismo género y calidad.

Por ello, presenta muchas similitudes con el mutuo o préstamo de consumo.

4. Referencia a la fiducia y a la prenda

A) Fiducia

1) Contrato por el cual una persona (fiduciante) transmite a otra (fiduciario) la

propiedad de una cosa. El fiduciario se compromete a volver a transmitirla al fiduciante
al llegar un día determinado o requerirlo éste.

2) Este término desaparece en época post y se sustituye por el de prenda.

B) Prenda

a) Contrato en virtud del cual una persona (deudor pignorante) entrega a otra (acreedor
pignoraticio) una cosa en garantía de una obligación. El acreedor pignoraticio se
compromete a restituirla al cumplirse la obligación garantizada.

b) Es un contrato real, bilateral imperfecto, de derecho de gentes, de buena fe, no

traslativo de dominio y accesorio o de garantía.

c) Intervienen en deudor pignorante y el acreedor pignoraticio. Recae sobre toda clase

de cosas que se puedan comprar y vender. Requiere el correspondiente acuerdo de
voluntades y la entrega de la cosa dada en prenda.

d) El acreedor pignoraticio tiene:

1) Como derechos: poseer, enajenar, retener la cosa dada en prenda.

2) Como obligaciones: conservar la cosa sin usar y restituirla, cumplida la deuda, o,

en su caso, devolver el excedente del precio de su venta.

156
e) El acreedor pignoraticio tiene la actio pigneraticia in personam y el deudor
pignorante el correspondiente iudicium contrarium.

Tema 36. Contratos innominados

I. Ideas generales

I. Denominación y naturaleza jurídica

A) Denominación: contratos cuya causa civil está representada por cumplir una
prestación para lograr otra a cambio.

B) Nat: se diferencia de los contratos reales en que:

1) Por un lado, la prestación puede consistir no sólo en un dare sino también en un

facere.
2) La contraprestación obtenida a cambio no es necesariamente la devolución de la
cosa recibida. En general, es una prestación de distinta naturaleza que la
primera.

II. Categorías y efectos

A) Los contratos innominados pueden ser:

a) Do ut des: transmisión de una cosa para obtener otra.

b) Do ut facias: transmisión de una cosa a cambio de una actividad.
c) Facio ud des: cumplimiento de una actividad para lograr una cosa.
d) Facio ut facias: cumplimiento de una actividad a cambio de otra.

B) Los contratos innominados posibilitan, a diferencia de los contratos nominados, no

sólo la exigencia de su cumplimiento forzoso, sino también su posible rescisión.

2. Formación histórica

1) Arcaico: el acuerdo entre las partes no producía efecto jurídico alguno.

2) Más tarde: los inconvenientes de esto motivaron la aplicación de algunos

mecanismos procesales para posibilitar que quien había cumplido pudiera volverse atrás
y restablecer la situación anterior. Sin embargo, el acuerdo seguía sin tener efectividad.

3) Clásico:

a) Los juristas intentan incluir estos acuerdos no reconocidos por el ius civile en
algún contrato típico.
b) Aristón apunta al principio de que hay obligación siempre que alguien dé algo
para lograr, a cambio, una contrapartida.

157
4) Post: estos acuerdos pasan a ser contratos, al protegerse por la llamada acción de
palabras prescritas. Ahora ya se puede exigir a la otra parte el cumplimiento forzoso de
su prestación.

5) Justi: la tutela de los contratos innominados se logra sobre todo a través de la acción
de palabras prescritas.

3. Principales contratos innominados

I. Contrato estimatorio

A) Contrato en virtud del cual una persona entrega a otra una cosa, previa tasación de su
valor para que la venda, asumiendo quien la recibe la obligación de pagar esta
estimación si consigue venderla o devolver la cosa si no la vende.

B) Es el contrato innominado más antiguo. Tuvo gran difusión entre comerciantes y en

operaciones de corretaje.

C) Es un contrato innominado del tipo do ut facias. Se diferencia de los contratos

consensuales:

a) No es una compraventa: el adquirente no se obliga a entregar el precio de

estimación y puede restituir la cosa si no consigue venderla.
b) No es un arrendamiento: el riesgo de perecimiento de la cosa, antes de su venta,
compete a quien la recibe y no a quien la entrega.
c) No es un mandato de enajenar: quien asume vender la cosa no está vinculado
necesariamente a su cumplimiento. Además, puede obtener un beneficio si la
vende por un precio superior al fijado que quedará en su poder.
d) No es sociedad: se excluye a quien entrega la cosa de participar en lo que exceda
de su estima.

D) Efectos: quien recibe la cosa responde de su eventual devolución sin deterioro y de

su perecimiento antes de la venta.

II. Permuta

A) Pemuta: contrato en virtud del cual alguien transmite a alguien la propiedad de una
cosa para obtener a cambio la propiedad de otra (trueque).

B) Es del tipo do ut des.

C) Presenta analogías con la compraventa. Pero tienen algunas diferencias:

1) Respecto a la naturaleza jurídica, la compraventa es contrato consensual y la permuta

innominado.

2) Respecto a sus elementos personales, en la compraventa quienes intervienen tienen

distinto carácter y nombre (comprador y vendedor) y en la permuta no hay diferencia
entre los permutantes.

158
3) Respecto a los elementos reales, en la venta hay cosa y precio y en la permuta no.

4) Respecto a los elementos formales, en la compraventa no existe datio rei.

5) Respecto al contenido, las obligaciones de comprador y vendedor son distintas y en

la permuta la misma.

6) Respecto a los efectos, en la compraventa el incumplimiento da lugar a la

correspondiente indemnización; en la permuta, a la opción entre el cumplimiento
forzoso y la rescisión.

III. Entrega de cosas a prueba o examen

A) Contratos en virtud de los cuales una persona entrega a otra alguna cosa para que la
pruebe o examine y así adquirirla o conocer su valor o composición.

B)

1) Clasic: se intenta proteger al transmitente ante la conducta desleal del receptor

por la vía de encajar sus distintos supuestos en otras figuras típicas de contratos:
comodato, depósito o arrendamiento.
2) Justi: se configuran tales supuestos como contratos innominados y se protegen
por la acción de palabras escritas.

IV. Transacción

A) Transacción: contrato en virtud del cual cada una de las partes, dando, prometiendo o
reteniendo alguna cosa ponen fin a un litigio o evitan que pueda surgir.

B) Evolución histórica:

1) Su origen se remonta al pactum o acuerdo de composición hecho entre ofensor y

ofendido, por razón de un delito.
2) Clasic: no es un acto jurídico típico, sino un mero acuerdo que puede ser causa
de un acto abstracto (como la stipulatio) a través del cual las partes realizarían
las mutuas concesiones.
3) Va asumiendo fisonomía propia, y así resulta completado en materia hereditaria
y de alimentos.
4) Post: requisito de la forma escrita.
5) Just: la tutela con la acción de palabras escritas y se encuadra entre los contratos
innominados.

V. Precario

A) Concesión gratuita gratuita y revocable del uso de algo.

B) Origen: muy remoto. Quizá en las especiales relaciones entre patrono y clientes.

C) Evolución:

159
a) En principio, es una mera situación de hecho, en todo momento revocable.
b) Más tarde, el concedente, que no por fuerza tenía que ser dueño de la cosa, tuvo
frente al precarista el interdito quod precario de carácter restitutorio; frente a terceros, es
amparado por el Pretor con interdictos posesorios.
c) Imperio: el precario se convierte en contrato cuando al concedente se le otorga una
acción personal contra el precarista.
d) Justi: aparece entre los contratos innominados y tutelado por la actio praescriptis
verbis.

D) Naturaleza jurídica: se debe distinguir de la donación y del comodato.

a) Respecto a la donación, recordemos:

1) La libre revocación del precario, y por tanto su carácter temporal.

2) El no ser iusta causa traditionis que posibilite la adquisición de la propiedad del
objeto cuyo uso se cede.

b) Respecto al comodato, las diferencias se aprecian:

1) En su naturaleza contractual, ya que el precario es un contrato innominado y el

comodato real.
2) En la distinta situación del precarista y del comodatario, pues aquél es possessor
y éste detentador.
3) En el objeto, pues el precario además de cosas corporales puede recaer sobre
derechos.
4) En el contenido, porque el uso de la cosa es más amplio en el precario.
5) En la tutela jurídica del concedente y del comodante, actio praescrptis verbis y
actio comodati, respectivamente.
6) En la extinción, ya que el precario es siempre revocable y no así el comodato.

Tema 37. Las donaciones

1. Ideas generales

I. Concepto

Acto de liberalidad por el que una persona (donante) dispone gratuitamente de una cosa
a favor de otra persona (donatario) que la acepta.

II. Requisitos

A) Acto de liberalidad

Implica no estar obligado a hacerlo ni esperar algo a cambio. Toda donación es un acto
de liberalidad pero no todo acto de liberalidad es una donación (ej: manumitir un
esclavo)

B) Acto gratuito

Se opone a oneroso y equivale a disminución del patrimonio del donante.

160
C) Acto dispositivo

La donación puede realizarse a través de distintos procedimientos que van desde la

propia transmisión de la propiedad del objeto donado, hasta crear para lograrlo un
derecho de crédito a favor del donatario o simplemente perdonar una deuda.

Si formal y externamente hay intención de favorecer a una persona a través del acto
celebrado, habrá donación. (no importan las motivaciones de fondo)

III. Naturaleza jurídica y sistemática

Hay tres principales posturas doctrinales:

A) Justi: las donaciones son un modo de adquirir la propiedad.

B) Savigny: por la pluralidad de fines, se mantiene que la donación es causa genérica de

actos y relaciones de diversa índole.

C) Otros consideran que la donación es un contrato.

IV. Clases

A) Por su relación con la muerte del donante, se distingue entre donaciones mortis causa
e inter vivos.

B) Por su causa, entre simples o remuneratorias.

C) Por sus efectes, entre puras, condicionales o modales.

D) Por su objeto y extensión, entre singulares o universales.

V. Elementos

A) Elementos personales:

a) Donante: podrá ser quien tenga capacidad y la libre disposición de los bienes
donados.

b) Donatario: quien la tenga para adquirir.

Se prohíben las donaciones del pater al filius in potestate y las donaciones entre
cónyuges.

B) Elementos reales: objeto de donación puede ser todo lo que está en el comercio de
los hombres, incluidos los derechos.

C) Elementos formales: cambian a lo largo de su historia.

2. Evolución histórica

161
A) Derecho arcaico: la donación es real. Esto implica la transmisión gratuita de la
propiedad de una cosa a una persona.

B) Derecho pre y cla: se toma como punto de referencia la Lex Cincia (204 AC). Su
fundamento es proteger la débil voluntad del donante frente a la fuerte persuasión
coactiva del donatario. Por ello se prohíbe dar y recibir dona et munera que excedan una
cantidad que no conocemos.

C) Post: en desuso la Lex Cincia, la donación sufre profundas alteraciones y cambia su

carácter de causa de atribución patrimonial gratuita por la de negocio típico formal, real
y traslativo de dominio. Constantino exige la pública documentación de las donaciones
ante funcionarios imperiales.

D) Justi:

a) Para las donaciones de más de 500 sueldos mantiene la necesidad del acto escrito y
del registro de éste en los archivos imperiales.

b) Respecto a las de inferior cuantía basta la traditio.

3. Figuras especiales de donación

I. Donación modal

A) Donación en la que se impone al donatario el cumplir una prestación a favor del

propio donante o de un tercero.

B) El modo (prestación) presenta los siguientes caracteres:

a) Es obligatorio: de otra forma no pasaria de mero ruego.

b) Es gratuito.
c) Es accesorio, pues se incorpora por simple voluntad del donante.

C) Para garantizar su efectividad:

a) En principio, para evitar la indefensión del donante, se acudió a un pacto de

confianza que se insertaba en la propia mancipatio o a una stipulatio independiente.

b) Clasic: para evitar en el donatario un enriquecimiento injusto se otorga al donante

una condictio para repetir en caso de incumplimiento.

c) Justi: se considera como un contrato innominado y protege por la actio praescriptis

verbis y demás acciones propias de tales contratos.

II. Donación remuneratoria

Donación que se hace como premio de algún servicio o favor recibido del donatario. Ej:
haberle salvado la vida.

162
III. Donación mortis causa

A) Donación que se hace en consideración a la muerte (próxima) del donante.

B) Fundamento: el donante prefiere tener él antes que el donatario y que tenga el

donatario antes que el heredero.

C) Origen: muy antiguo, su finalidad fue sustituir al testamento y obviar alguno de sus
inconvenientes.

D) Dos modalidades:

a) Las que se hacen por mera contemplación de la muerte: cuando acontezca cobrarán
plena efectividad.

b) Las que se hacen por la previsible inminencia de la muerte: el donatario adquiere de

inmediato pero restituirá si la persona amenazada por ese peligro lo supera.

E) En general, la donación mortis causa es perfecta y produce plenitud de efectos

cuando sobrevenga la muerte del donante. Su eficacia puede supeditarse a una
condición.

F) Evolución y régimen

a) Derecho arcaico: tiene una gran importancia porque los primitivos testamentos
podían contener sólo la institución del heredero.

b) Pre y cla: empieza una cierta decadencia porque:

1) Augusto reconoce eficacia jurídica a los fideicomisos, con una parecida función.
2) Se inicia un proceso de acercamiento entre las donaciones mortis causa y los
legados.

c) Justo: el proceso de equiparación culmina, aunque no fue absoluta.

4. Revocación de donaciones

Ineficacia de una donación perfecta por una causa incierta posterior a su formación.

I. Ingratitud del donatario

A) Fundamento: sanción impuesta por la ley a los donatarios que infringen el deber
moral de gratitud y reconocimiento que deben al donante por el beneficio recibido.

B) Origen: privilegio de los patronos que podían revocar, libremente, las donaciones
hechas a sus libertos.

C) Caracteres: es personal, pues se basa en el resentimiento del donante. Su fin es la

restitución de todo lo recibido por el donatario.

163
D) Causas: Justi establece 4:

1) Injurias graves al donante.

2) Agresión contra su vida.
3) Incumplimiento del modo establecido.
4) Daño grave causado dolosamente al patrimonio del donante.

II. Supervivencia de hijos del donante

Constancio y Constante admiten la revocación de la donación del patrono al liberto

después de que el donante haya tenido hijos. Fundamento: protección jurídica a los
hijos.

III. Incumplimiento de cargas

La donación puede revocarse por incumplimiento de las posibles causas que la gravan.
Razones:

1) Aplicar a un contrato, en particular, los principios generales que regulan la

contratación.
2) Ser actos gratuitos que exigen máximo respeto a la voluntad del donante.

Tema 38. Obligaciones no contractuales

1. Las obligaciones quasi ex contractu

A) Definición: hechos voluntarios lícitos de los que resulta obligado su autor para con
un tercero, surgiendo a veces obligaciones recíprocas.

B) Fundamento: es debatido. Se suelen esgrimir argumentos como el consentimiento

tácito o presunto y las ideas de equidad o justicia.

C) Justiniano se habla de 5 obligaciones que se considera nacen quasi ex contractu:

a) Gestión de negocios ajenos.

b) Tutela y curatela.
c) Comunidad hereditaria
d) El pago de lo indebido.
e) La aceptación de la herencia.

Nos centraremos en los puntos a) y d)

2. El pago de lo indebido, condictio indebiti

Relación que se produce entre dos personas cuando uno paga por error y la otra recibe
sin derecho a ello. Por tanto, se debe restituir inmediatamente lo cobrado.

164
Al haberse transmitido la propiedad no procede la actio reivindicatio. Para lograr la
restitución se concede al perjudicado la condictio indebiti (de lo no debido) para cuyo
ejercico se exigen 3 requisitos:

1) Que exista un pago efectivo.

2) Que no deba hacerse.
3) Que se haga por error.

3. Gestión de negocios ajenos, negotiorum gestio

I. Concepto, origen e importancia

A) Definición: persona (gestor) que se encarga de asuntos o intereses de otra (dueño del
negocio) sin mandato de ésta ni obligación legal para ello.

B) Origen: necesidad de proveer la administración de los bienes de los ausentes.

C) Importancia, radica en determinar:

a) Hasta que punto el individuo es libre, sin que pueda interferirse en su esfera
patrimonial.

b) Hasta que punto esta posible intromisión es lícita por razones de utilidad.

II. Naturaleza jurídica

Tiene grandes analogías con el mandato. Diferencia: en la gestión no hay acuerdo de

voluntades: el gestor actúa por iniciativa propia. Por eso, si a posteriori el dueño del
negocio ratifica la actuación del gestor se considera como si hubiera habido mandato y
el negocio pasa a ser propio del dueño.

III. Elementos

A) Elementos personales:

a) Dueño del negocio.

b) Gestor.

B) Elementos reales: actos de la gestión. Debe tratarse de un negocio ajeno

oportunamente emprendido.

C) Formalidades: el gestor se obliga por la gestio y responde a posteriori por lo que

hace.

IV. Efectos y acciones

A) Obligaciones y responsabilidad

a) Obligaciones del gestor:

165
 1) Concluir el negocio que por su voluntad se inicia.
2) Rendir cuentas al dueño del negocio por su gestión.
3) Restituirle todo por lo que ésta adquiera.

b) Obligaciones del dueño del negocio:

1) Reconocer las gestiones en su favor desempeñadas.

2) Resarcir los gastos que pudieron comportar.

c) La responsabilidad del gestor:

1) Se limita al dolo si actúa por necesidad apremiante y legal.

2) Se extiende a la culpa levis en los demás casos.
3) Al caso fortuito si asume riesgos excesivos.

B) La negotiorum gestio está protegida por la actio negotiorum gestio (directa y

contraria).

4. Obligaciones ex delicto

Delito: todo acto ilícito, sancionado con una pena, del que nacen obligaciones.

Los delictos son:

a) Públicos:

1) Comportan un atentado al orden público.

2) Se persiguen de oficio por el Estado (lenguaje actual)
3) Se sancionan con una pena pública de carácter corporal o pecuniario.

b) Privados:

1) Comportan una ofensa a un particular.

2) Se persiguen a instancia de un particular.
3) Su sanción es una pena privada, de carácter expiatorio y pecuniario.

A) El derecho romano no conoce una categoría general del delito, y el ius civile sólo
ofrece una lista de delitos tipificados: hurto, robo, daño, y lesiones u ofensas. Junto a
ellos, el pretor a través de acciones penales sanciona una serie de actos ilícitos que
producían unas obligaciones como del delito.

B) Los delitos civiles y los actos ilícitos pretorios se protegen por acciones penales. Con
Justi, todo delictum genera 2 acciones:

a) Para castigar al delincuente.

b) Para librar la reparación del daño ocasionado.

5. Delito de hurto

166
Sustracción fraudulenta de una cosa con ánimo de lucro bien sea de la propia cosa o de
su uso o de su posesión. Es el prototipo de los delitos privados. Su ámbito es más
amplio que hoy en día, pues incluye: robo, estafa, apropiación indebida, abuso de
confianza y uso ilícito.

6. Delito de robo, rapina

Delito privado que consiste en la sustracción violenta de una cosa ajena. Se protege por
la acción de los bienes arrebatados por violencia, de carácter infamante, por el
quadruplum del valor de los bienes robados.

7. Delito de daños, damnum iniura datum

I. Ideas generales

A) Daño injustamente causado: lesión o destrucción de una cosa ajena con dolo o culpa.

B) Importancia: es la figura central del delito privado.

C) Caracteres: en el infractor no se presupone beneficio alguno. No se ofende la persona

del perjudicado: sólo se daña su patrimonio.

II. Régimen

A) Origen: la actio legis Aquiliae: comportaba no sólo el resarcimiento efectivo del

daño causado (1- Esclavo o animal ajeno. 2- cosas animadas o inanimadas), sino
también de la ganancia dejada de obtener.

B) Los juristas, con su interpretatio, ampliaron el ámbito de la ley a nuevas hipótesis.

III. Requisitos

A) Iniuria: es necesario que el daño sea injusto, contrario a derecho.

B) Culpa: se requiere que el daño derive de dolo o culpa, aunque fuese mínima del
agente.

C) Damnum: lesión de un bien tutelado por la ley o disminución del valor que sufre por
culpa de otro.

8. Delito de lesiones u ofensas, iniuria

I. Concepto y clases

A) Ofensa o lesión contra la integridad física o moral de una persona.

B) Las injurias pueden ser:

1) Por el medio empleado, de palabras o de hecho.

2) Por su mayor o menor gravedad, graves y leves

167
 3) Por la persona ofendida, directas o indirectas.

II. Régimen

A) Derecho arcaico: las XII Tablas conocen algunas casos de lesión u ofensa corporal
que comportan una pena privada:

a) Lesiones graves (mutilación, etc): venganza talional

b) Lesiones leves: composición fija.
c) Lesiones menores (bofetada): 25 sestercios.

B) El pretor:

a) Amplía el concepto de iniura a otros supuestos como: insultos públicos, atentados

contra el pudor de alguien, difamación.

b) Somete a todos ellos a una pena pecuniaria no fijada de antemano.

C) El paso de la iniuria de delito privado a crimen (delito público) se inicia en pre con la
Lex Cornelia de Iniuriis.

9. Las obligaciones quasi ex delicto

Las obligaciones nacen como de un delito cuando los hechos que las generaron fueron:

a) Por un lado, tenidos como ilícitos por el pretor y sancionados con una pena
pecuniaria.

b) No recogidos por el ius civile ni provistos de una acción especial.

Supuestos de obligaciones quasi ex delicto que recoge Justi:

A) Caso de un juez que hiciera suyo un proceso.

B) Caso en que se derrama o se arroja algo desde una casa a la vía pública en perjuicio
de un tercero.

C) Caso del que puso o suspendió algo sobre la vía pública que amenace caer e hiciera
temer un daño.

D) Caso de los dueños de una nave, posada o establo que se obligan por los hurtos y
daños cometidos por sus empleados.

VI. Derecho hereditario o sucesorio

Tema 39 Conceptos fundamentales

1. Sucesión mortis causa y herencia

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I. Derecho hereditario o sucesorio

Rama del derecho privado que regula, no sólo el patrimonio de una persona tras su
muerte, sino también las nuevas relaciones jurídicas que nacen como consecuencia de
ella.
Derecho hereditario destaca, desde un punto de vista objetivo, la herencia.
Derecho sucesorio destaca, desde un punto de vista subjetivo, la sucesión.

II. Sucesión: concepto, tipos y personas que intervienen

A) Sucesión: Sustitución de una persona en la titularidad de los derechos (activo) y de
las obligaciones (pasivo) de otra.
B) La sucesión puede distinguirse por:

a) Su eficacia. Por el momento en que empieza a surtir efectos, la sucesión es inter

vivos, cuando transmitente y adquirente viven al tiempo en que se produce, y
mortis causa, cuando la sustitución en la titularidad de las relaciones jurídicas se
produce como consecuencia del fallecimiento del transmitente.
b) Su extensión. La sucesión es universal si abarca todo el patrimonio del
transmitente, o particular, cuando no lo abarca todo.

Sucesión mortis causa:

Universal: herencia.
Particular: legado.

C) Las personas que intervienen en una sucesión mortis causa son:

a) El difunto, fallecido o causante.

b) El heredero o sucesor a título universal.
c) El legatario o sucesor a título particular.

III. Herencia: naturaleza y objeto

A) Arcaico: la herencia y la familia son términos íntimamente ligados a la idea del
patrimonio del fallecido. La sucesión hereditaria está conectada con la estructura de la
familia agnaticia, entendiendo que al fallecer el pater debía sucederle un heredero. Hay
confusión en cuanto al carácter religioso, político o patrimonial de la herencia.

Clásico: Ya puede afirmarse el carácter patrimonial de la herencia. Ésta se concibe

como una res incorporalis claramente diferenciada de los bienes y derechos que la
componen, esto es como una universitas iuris.

B) La herencia podía contener todos los derechos y obligaciones que formaban el

patrimonio del causante a excepción de las relaciones intransmisibles:

a) Esfera pública: magistraturas y cargos públicos.

b) Esfera privada: las relaciones vinculadas a la persona:

169
 1) Derecho de familia: manus, potestad y tutela.
2) Derechos reales: usufructo, uso y habitación.
3) Derecho de obligaciones: la sociedad, el arrendamiento en algunos casos,
el mandato y las obligaciones derivadas de una stipulatio faciendo.
4) Derecho sucesorio: el ius delationis (ofrecimiento de la herencia) y la
expectativa que deriva de un legado de usufructo o sometido a condición
suspensiva hasta que puedan hacerse efectivos.

2. Las situaciones en que puede encontrarse la herencia

a) Antes de fallecer el causante: herencia sin deferir o presunta.

b) A su fallecimiento: herencia abierta.
c) Tras el fallecimiento del causante y ofrecerse al heredero para que, en su caso, la
acepte: herencia deferida u ofrecida.
d) Tras el ofrecimiento de la herencia, pero antes de su aceptación: herencia
yacente.
e) Tras la adquisición- herencia adquirida (heredero necesario)
Aceptación o adición- herencia aceptada o adida (heredero voluntario)
f) Si tras el ofrecimiento de la herencia ésta no se acepta y además no se espera que
tenga heredero: herencia vacante.

En los supuestos de pluralidad de herederos, se puede distinguir tras la aceptación entre:

a) Herencia indivisa: aún no se ha dividido.

b) Herencia dividida: si ya se ha dividido entre los coherederos.

3. La bonorum possessio

I. Herencia y bonorum possessio

Bonorum possessio: posesión de los bienes hereditarios que concede el pretor previa
solicitud de la persona interesada. Ésta no adquiere la condición de heredero sino de
simple poseedor de dichos bienes, según el derecho honorario, y resulta protegido,
según los supuestos, con la acción publiciana y los interdictos.

II. Origen y evolución

El origen parece deberse a exigencias del ámbito procesal, cuando el pretor regula la
posición de las partes en una controversia hereditaria, atribuyendo provisionalmente la
posesión de los bienes hereditarios a una de ellas

Época clásica: equiparación paulatina entre la hereditas civil y la bonorum possessio.

Época postclásica: desaparecido el dualismo ius civile-ius honorarium, la distinción
entre herencia y bonorum possessio carece de fundamento.

III. Clases de bonorum possessiones

170
Pueden clasificarse según su vínculo con el edicto del pretor, relación con el
testamento y eficacia.

A) Por su vinculación con el edicto del pretor:

a) Bonorum possessio edictalis: cuando el supuesto está contemplado en el edicto.

El pretor, examinando el caso, puede concederla o no en atención a los requisitos
establecidos para ello en el edicto.
b) Bonorum possessio decretalis: cuando el supuesto no está contemplado en el
edicto. El pretor la concede entonces por su imperium.

B) Por su relación con el testamento:

a) Bonorum possessio secundum tabulas testamenti: el pretor concede la posesión

de los bienes hereditarios a la persona instituida heredera en un testamento,
aunque éste tenga defectos de forma. Se ayuda al ius civile.
b) Bonorum possessio sine tabulis testamenti: el pretor concede la posesión de los
bienes hereditarios, sin existir válido testamento, a determinadas personas
basándose principalmente en el parentesco de sangre. Se suple al ius civile.
c) Bonorum possessio contra tabulas testamenti: el pretor concede la posesión de
los bienes a determinadas personas en contra de lo establecido en un testamento
válido. Se corrige al ius civile.

C) Por su eficacia (siempre y cuando el heredero civil y el bonorum possessor no sean la

misma persona):

a) Bonorum possessio sine re: El pretor, tras haber concedido la posesión de los
bienes hereditarios, no sigue apoyando al bonorum possessor frente a la
reclamación de la herencia por parte del heredero civil.
b) Bonorum possessio cum re: El pretor sí apoya al bonorum possessor frente al
heredero civil, por ejemplo, denegando la acción solicitada por éste.

4. La protección del heredero

1. Acciones

En la esfera sucesoria, dentro de las acciones prima la hereditatis petitio, que es la que
protege al heredero civil en caso de controversia sobre su cualidad de heredero, o
cualquier cuestión relacionada con ella y con la finalidad última de reclamar la herencia
en su conjunto.

Por tanto, sólo puede solicitarla el que afirma in iure ser heredero civil, y está dispuesto
a probarlo apud iudicem.

Efectos: restitución de la totalidad de la herencia, o de los bienes o derechos concretos

reclamados , además de los aumentos acaecidos en los mismos y la reclamación de la
posible responsabilidad en su gestión.

Naturaleza jurídica:

171
Arcaica: es una vindicatio generalis (actio in rem) contra el que poseía todos o algunos
de los bienes hereditarios.
Clásica: paralelismo con la acción reivindicatoria.

Otra acción era la actio familia erciscundae, que consistía en que cualquier coheredero
podía solicitar el fin del estado de comunidad al que había accedido tras la aceptación
de la herencia.

II. Interdictos
Interdictum quorum bonorum: es un interdicto restitutorio que tiene la finalidad de
proteger al bonorum possessor contra el que posee un bien hereditario o varios.

Interdictum quod legatorum: interdicto por el que todo lo que se ocupa, por causa de
legado, sin consentimiento del heredero debe restituirse a éste.

Tema 40. La herencia: delación y aceptación

1. Tipos de herederos

A) Herederos necesarios: Los que, automáticamente, adquieren la herencia tras el

fallecimiento del causante, sin necesidad de aceptación ni posiblidad de renuncia. Hay
dos tipos:

a) Herederos necesarios sin más. Son los esclavos instituidos herederos y

manumitidos por el causante en el testamento. Al tiempo del fallecimiento de
éste se hacen libres y herederos ipso iure, con independencia de su voluntad.
Finalidad: atribuir un titular a una hereditas damnosa. El pretor concedió al
heredero el beneficium separationis, el poder separar de la herencia el
patrimonio que hubiese adquirido tras la muerte del causante.
b) Herederos suyos y necesarios. Las personas que se encuentran bajo la potestad
del causante (adoptivos o de sangre) al tiempo de su muerte, como por ejemplo
los hijos y descendientes. El pretor puede concederles el ius abstinendi, la
posibilidad de abstenerse de la herencia, siempre y cuando no hubiesen realizado
acto alguno en relación a la misma.

B) Herederos extraños o voluntarios: No están bajo la potestad del testador y adquieren

la herencia de forma voluntaria previa delación, mediante su aceptación o adición.
Tienen la potestas deliberandi, posibilidad de deliberar si quieren o no aceptar la
herencia.

2. La delegación de la herencia

I. Concepto y clases de delación

A) Concepto: llamamiento al heredero para que acepte la herencia

B) Se habla de dos tipos de delación, según la herencia se defiera u ofrezca:

172
 a) Delación testamentaria: por la voluntad de causante recogida en el
testamento,
b) Delación ab intestato o legítima: por el derecho, a falta de testamento válido,
o cuando es válido pero no respeta los límites establecidos sobre el contenido
(delación contra testamento o forzosa)

II. Momento de la delación

A) En la sucesión testamentaria: la delacióm se produce al tiempo del fallecimiento del
causante. Excepción: puede ser posterior, por ejemplo, cuando la institución del
heredero se somete a una condición (si no subiese al Capitolio)

B) En la sucesión intestada:

a) Inexistencia de testamento: la delación se produce al tiempo del fallecimiento

del causante.
b) Testamento ineficaz: la delación se produce cuando la ineficacia se declara.

III. Enajenación y transmisión de la delación

El ius delationis es personal. Por tanto, en principio no puede enajenarse inter vivos ni
transmitirse mortis causa. Se admite la venta de la herencia por el heredero después de
su aceptación.

Excepciones:

a) Inter vivos, se admite que en la sucesión intestada si el llamado es un agnadus

proximus pueda antes de la aceptación transmitir el ofrecimiento a otro agnado
más remoto.
b) Mortis causa, Justiniano generaliza su transmisibilidad. Si el heredero muere
antes de aceptar o renunciar a la herencia, transmite a sus propios herederos esta
facultad, siempre que se realice dentre del plazo pretorio (si hay spatium
deliberandi) o del año desde que se ofreció la herencia al heredero fallecido.

3. La herencia yacente

I. Concepto
Herencia en el lapso de tiempo que media entre el fallecimiento del causante y la
aceptación por el heredero. Herencia ofrecida pero todavía no adida.

II. Problemática planteada

1- La posibilidad de que durante ese periodo se produzcan modificaciones o alteraciones
en el patrimonio hereditario.
2- La falta de un titular de los bienes hereditarios al que imputar dichos efectos. No
puede decirse que lo sea el causante, ya fallecido, ni el futuro heredero, que todavía no
ha aceptado la herencia.

173
Esta situación planteaba problemas. Para resolverlos, primero se concibió la herencia
como una res nullius, cosa carente de dueño. Problema: los bienes hereditarios podían
ser ocupados sin que ello fuese un hurto.

Ficciones para destruir ese tiempo intermedio:

a) Teoría de la retroactividad de Casio: se considera propietario de los bienes

hereditarios, durante la yacencia, al futuro heredero.
b) Teoría de Juliano: se considera al de cuius, pese a haber fallecido, titular de los
bienes hereditarios durante ese plazo de tiempo.
c) Finalmente, se llega a considerar a la herencia persona de los bienes hereditarios
(aproximación a la idea de persona jurídica)

4. La aceptación y renuncia de la herencia

I. Aceptación y adquisición de la herencia

Sólo el heredero extraño o voluntario puede aceptar o repudiar la herencia que se le ha

ofrecido (potestas deliberandi). Hasta que n la acepta no puede hablarse de su efectiva
adquisición.

II. Concepto y formas de aceptar la herencia

A) Aceptación de la herencia: acto en virtud del cual la persona en cuyo favor se defiere
manifiesta su decisión de tomar la condición de heredero.
B) La herencia en Roma puede aceptarse de 3 formas:

a) La Creatio: toma de posesión de los bienes acompañada de una declaración

expresa y formal realizada por el heredero, ante testigos, por la que éste
manifiesta su voluntad de aceptar la herencia.
b) La Pro herede gestio: manifestación tácita de aceptar la herencia consistente en
realizar determinados actos respecto a los bienes hereditarios.
c) La Aditio nuda voluntate: declaración expresa, pero no formal, de aceptación de
la herencia.

III. Presupuestos, requisitos y tiempo de aceptación

A) Presupuesto necesario para la aceptación: ofrecimiento o delación de la herencia.
B) Requisitos: pleno conocimiento y capacidad del aceptante:

a) Pleno conocimiento: no es válida la aceptación hecha por error o violencia.

b) Capacidad. No tienen:

1) Un infans o un furiosus en principio no podían aceptar. Más tarde sí,

pero con la actuación del padre o del tutor.
2) Impúber infantia maior: sí podía. Si es sui iuris con la auctoritas del
tutor; si es alieni iuris con el iussum del pater.
3) En los menores de 25 años, se generaliza la práctica del consensus
curatoris.

174
B) La aceptación debe ser:

1) Plena: toda la herencia.

2) Pura: no sujeta a condición o término.
3) Personal: voluntaria y libre.
4) Irrevocable.

C) El ius civile no establece plazo para la aceptación. Se produce pues sine die. Sin
embargo, se introducen dos medidas para evitar los problemas que esto pueda causar:

a) Spatium deliberandi: plazo de tiempo que a petición de los acreedores del

difunto, o del propio llamado a heredar, establece para que aquél aceptase o
renunciase.
b) Interrogatio in iure: consiste en la pregunta al futuro heredero acerca de su
voluntad de aceptar o de renunciar a la herencia.

IV. La renuncia a la herencia

Renuncia por el heredero voluntario a la herencia en su favor deferida. No precisa
formalidad alguna y es irrevocable.

5. El heredero y el patrimonio heredado

I. Efectos de la adquisición o aceptación de la herencia

El heredero se sitúa en la misma posición jurídica que tenía el causante, tanto desde un
punto de vista activo como pasivo.

Efectos:

1) Confusión patrimonial: unión de los dos patrimonios en uno solo perteneciente al

heredero.
2) Responsabilidad ultra vires hereditatis del heredero. El heredero responde de sus
deudas e incluso de las del causante, con su propio patrimonio.

II. La confusión patrimonial

Efectos de la confusión patrimonial:

a) extinción de las relaciones jurídicas que existían entre el causante y el heredero.

b) concurrencia de los acreedores del difunto junto con los del heredero ante un único y
nuevo patrimonio, el del heredero.

En defensa de los intereses de los acreedores, el pretor concede a éstos, en un Edictum

de suspecto herede, ciertos remedios:

A) Garantía del heredero sospechoso. Si los acreedores del difunto sospechan que el
heredero está actuando de forma dolosa, pueden solicitar al pretor que obligue al
heredero a prestar una garantía en orden al pago de sus deudas. Si se niega, el pretor,

175
tras conocimiento de causa, puede decretar la missio in possessionem de sus bienes o
incluso la bonorum venditio de los mismos.

B) Separación de los bienes. Los acreedores tmb pueden solicitar al pretor la separación
del patrimonio del difunto y del heredero en orden a cobrar sus créditos del patrimonio
del primero.

C) Restitutio in integrum: medida a favor de los menores de 25 años (o incluso

mayores) que hubiesen aceptado una hereditas damnosa.

III. La responsabilidad ultra vires hereditatis

La responsabilidad UVH plantea problemas en los casos de herencia damnosa. Medidas
a favor del heredero:

A) Beneficio de separación: modalidad de la separatio bonorum concedida a favor de

los esclavos instituidos cum libertate.
B) El beneficio de abstención: se concede a favor de los herederos necesarios. Efectos:

a) se consideran herederos sólo de nombre.

b) La herencia pasa a los acreedores.
c) Se evita la venta de los bienes en nombre del heredero (se evita la nota de
infamia derivada de la venta)

C) Beneficio de inventario: facultad otorgada a cualquier tipo de heredero, que no haya

solicitado el spatium deliberandi, de aceptar la herencia respondiendo sólo hasta donde
ésta alcance. Para ello debe confeccionarse un inventario fiel y exacto de todos los
bienes hereditarios. Es un beneficio concedido por Justiniano.

Tema 41. La comunidad hereditaria: régimen y efectos

1.Ideas generales

I.Concepto y caracteres

A) Concepto: situación jurídica que se produce cuando varias personas son llamadas a
heredar conjuntamente por testamento o por ley.

B) Caracteres: unidad del objeto, pluralidad de sujetos, atribución por cuotas ideales.
Además:

a) Universal.
b) Forzosa: nace con independencia de la voluntad de las personas que la integran,
por el mero hecho de concurrir al llamamiento.
c) Transitoria: tiende a su disolución.

II. Régimen

176
A) Arcaico: Consortium inter fratres:

a) Cotitularidad solidaria: cada coheredero es titular de la herencia.

b) Cada coheredero tiene:

1) Ius prohibendi: posibilidad de vetar la actuación de otro coheredero.

2) Actio familiae eriscundae: posibilidad de pedir al pretor que se salga del
estado de indivisión.

B) Preclásico y clásico: Comunidad por cuotas:

Atribución a casa uno de los coherederos de una cuota ideal (no real) sobre la totalidad
de la herencia. Se distingue:

a) La cuota propia (ideal) sobre la que el coheredero tiene plena disposición.

b) La cosa común (real) sobre la que:

1) Si se trata de actos de disposición material (ej: adm), cada uno de los

coherederos tiene plena libertad salvo que uno ejerza el veto.
2) Si se trata de actos de disposición jurídica (ej: enajenación), se necesita
el previo consentimiento unánime de los coherederos.

III. Consecuencias
Las comunidades hereditarias originan una serie de disposiciones especiales:

a) unas regulan el que alguno de los llamados no llegase a adir la herencia

(acrecimiento)
b) otras, que algún coheredero quisiese, tras la aceptación, dividir la herencia
(partición de la herencia)
c) otras, que el reparto de la herencia fuese equitativo (colaciones)

2. El acrecimiento

Acrecimiento: cuando uno o varios de los llamados no acepta la herencia, se dice que su
parte acrece o aumenta proporcionalmente a los demás.

Requisitos:

1) Que no exista un heredero sustituto.

2) Que no se produzca la transmisión o enajenación de la delación.

Características de la atribución del incremento:

a) Se produce ipso iure.

b) Es proporcional a la porción de cada coheredero.
c) Tiene efectos retroactivos.
d) Depende de la forma en que el testador haya instituido cada uno de ellos.

Supuestos:

177
 a) El testador ha dispuesto cuotas individuales: si alguna de ellas no acepta, tienen
derecho a acrecer todas las demás.
b) El testador ha agrupado a algunos de los coherederos. Si alguno de ellos no
acepta, sólo tienen derecho a acrecer aquellos que se encuentren en dicha
agrupación.

3. La partición de la herencia

La comunidad hereditaria finaliza:

a) Por acuerdo de los herederos (división por acto privado)

b) Petición de cualquiera de los herederos al magistrado (actio familiae
erciscundae)

La acción de partición de herencia. Los intereses de las partes aparecen yuxtapuestos

(todos tienen la misma finalidad).
Pueden solicitarla: los herederos civiles.
Objeto de partición: bienes de los que el causante era propietario o pseedor de buena fe,
los adquiridos por el servus hereditatus durante la yacencia de la herencia, etc.
El árbitro dicta sentencia constitutiva. Se produce:

a) Adiudicatio de la propiedad sobre los bienes o derechos reales.

b) Condemnatio por la que se obliga a pagar a los distintos heredos para extinguir
las obligaciones nacidas entre ellos.

4. Las colaciones

I. Concepto

Aportaciones de bienes que debían realizar determinadas personas a la masa hereditaria,

como presupuesto necesario para poder participar en la división de la herencia y con la
finalidad de asegurar un reparto equitativo.

II. Clases
A) Collatio emancipati. El pretor obliga a los descendientes llamados a una sucesión
intestada o contra testamento, a aportar a la masa hereditaria, y a favor de los
descendientes no emancipados, todo lo que hubiesen adquirido desde que se produjo la
emancipación hasta la muerte del causante.

La forma de realizar la colación varió: grantía de realización mediante una sponsio,

imputación del valor de los bienes, etc.

B) Collatio dotis. La hija que hubiera recibido dote con derecho a restitución, con
ocasión de su matrimonio sine manu, debe aportarla a la masa hereditaria para evitar las
desigualdades entre los distintos descendientes. Esto ocurre sólo en los supuestos de
bonorum possessio sine tabulis o contra tabulas testamenti. Con Antonino Pío, la dote
debe colacionarse incluso si la hija no reclamase la bonorum possessio.

178
C) Collatio descendentium. Quedan obligados a colacionar los descendientes del
causante, incluso en caso de sucesión testamentaria, todas las liberalidades que hubiesen
recibido en vida del mismo (salvo que el testador hubiese dispuesto lo contrario)

Tema 42 El testamento en general

1. Concepto, caracteres y formas de testamento

I. Concepto

Acto de última voluntad, de carácter unilateral y personalísimo, realizado de fomra

unilateral y ante testigos, en el cual una persona nombra heredero y regula el destino de
su patrimonio para después de su muerte.

II. Caracteres
El testamento es un acto:

a) Del ius civile, sólo para ciudadanos.

b) Mortis causa, sólo produce efecto tras el fallecimiento del causante.
c) Unilateral, sólo requiere la voluntad del testador.
d) Personalísimo, no puede delegarse dicha voluntad en nadie.
e) Formal: precisa una serie de formalidades.
f) Revocable: de todos los testamentos escritos, sólo tiene valor el último.

III. Formas antiguas de testar

A) Hay 3 tipos:

a) Testamento ante los Comicios Curiados: era el que se realizaba en tiempo de paz, en
forma oral y ante los comicios curiados.
b) Testamento ante el ejército: se realizaba en tiempo de guerra, antes de ir a la batalla,
en forma oral ante los compañeros más próximos.
c) Testamento por el bronce y la balanza: era el que se otorgaba por el que no había
realizado testamento y se encontraba en peligro de muerte, mancipando su patrimonio
por una sola moneda a un amigo, y pactando con él que dispusiera del mismo a favor d
eun tercero. Se hacía por escrito, en unas tablas enceradas.

B) Basándose en esta última forma de testar, el pretor concede la bonorum possessio

secundum tabulas testamenti a la persona que le presente las tablas del testamento
selladas por siete testigos, si no hay nadie a quien corresponda por derecho legítimo la
herencia.

IV. Formas nuevas de testar

A) Testamentos ordinarios:

Privados:

179
 a) Oral: requiere la presencia de 7 testigos reunidos para oír la voluntad del
testador.
b) Escrita: Realizado por el propio testador o un escribano en su nombre. Puede
presentarse abierto o cerrado, según los testigos se enteren o no de su
contenido, ante cinco o siete testigos respectivamente.

Públicos:

a) Testamentum apud acta conditum: se otorgaba de palabra ante la autoridad

municipal o judicial. Su declaración se transcribía y registraba en un acta
pública.
b) Testamentum principi oblatum: se otorgaba de palabra ante el emperador y se
depositaba en el archivo público, aunque terminará por redactarse por escrito.

B) Testamentos extraordinarios:

a) Otorgado en tiempo de epidemia.

b) El hecho en el campo.
c) El del ciego.
d) El del padre entre sus hijos.
e) El del analfabeto.
f) Los hechos en beneficio de la Iglesia o de obras pías.

C) El testamento militar

El régimen al que se someten los soldados supone la imposibilidad de dirigirse a las

personas entendidas. De ahí que a la hora de hacer testamento tengan una serie de
privilegios, como la libertad absoluta a la hora de darle forma al mismo, siempre que
aparezca con claridad la voluntad y seriedad del testador.

2. Testamento y codicilio

I. Denominación y concepto

A) El codicilio es un apéndice del testamento, que redactarse sin existir éste, o incluso
con anterioridad o posterioridad a él. Es un acto unilateral, no solemne, escrito a modo
de carta, revocable, en el que se contienen una o varias disposiciones mortis causa, a
excepción de la institución de heredero, las desheredaciones y las sustituciones.

II. Origen y evolución

A) Origen: en época de Augusto. Se enlaza con la figura del fideicomiso.

B) Con el tiempo, el codicilio se irá aproximando al testamento en cuanto a sus

requisitos y formalidades. En época postclásica, sólo la existencia o no de la heredis
institutio distingue ambas figuras en ese momento.

III. Clases de codicilios

180
A) Codicilios testamentarios: comportan además la existencia de un testamento. Son:

a) Codicilli testamento confirmati: se otorgan antes o después de haber

confeccionado el testamento e introducen al efecto una cláusula. Se ordenan:
legados, manumisiones directas, se nombran tutores, etc. La confirmación en el
testamento hace que se consideren parte de él.
b) Codicilli testamento non confirmati: por no estar confirmados en el testamento,
son independientes de éste. Es decir: adquieren validez al margen del mismo.
Contienen disposiciones fideicomisaras.

B) Codicilios ab intestato: los que se otorgan sin existir testamento. Sólo pueden
contener fideicomisos que deben respetar los herederos legítimos.

IV. Capacidad y cláusula codicilar

A) Puede ordenar un codicilio quien tenga capacidad para testar, tanto al tiempo de la
confección del testamento como de la muerte. Con Justiniano: puede hacerlo un
filiusfamilias, un esclavo o un deportado si recobran mas tarde la capacidad.
B) Cláusula codicilar: cláusula testamentaria por la que el causante establece que si el
testamento no llega a valer por algún requisito formal, valga como codicilio.

3. Testamentifactio, capacitas e indignitas

I. Testamentifactio

A) Testamenti factio activa: capacidad de hacer testamento. Puede quien ostenta plena
capacidad jurídica y de obrar. Excepciones: filius familias, loco en lucidez, mujer
liberada de tutela, etc.

B) Testamenti factio pasiva: poder ser instituido heredero, o ser nombrado legatario,
tutor o testigo. Requería que la persona fuese libre, ciudadano romano y sui iuris.
Excepciones: esclavos si les han otorgado libertad, esclavos ajenos, Latini Iuniani, filii
familias. No pueden ser instituidos herederos en un testamento, en cambio, ni las
personas inciertas (aquellas de las que el causante no pudo hacerse una idea precisa), ni
las personas jurídicas (salvo en época avanzada)

II. Capacitas
Uno de los objetivos de la política de Augusto fue el aumento de la natalidad. Con esta
finalidad se configuró una legislación matrimonial. Según lo establecido, eran incapaces
para coger o adquirir los bienes hereditarios los varones de 25 a 60 años y las mujeres
de 20 a 50 años:

a) En todo caso y cuantía, los solteros, viudos y divorciados.

b) En la mitad de las herencias y legados, cuando estaban casados pero no tenían
hijos (los varones) y cuando carecían del ius liberorum (las mujeres)
c) Sólo en una décima parte de la herencia, en lo que refiere a la sucesión recíproca
entre cónyuges, si no tenían hijos.

181
III. Indignitas
Indignitas: la persona que presenta una conducta desleal o inmoral en relación al
causante de la sucesión, se la califica de indigna para suceder y se la despoja de los
bienes hereditarios (que van a parar al Fisco). Sin embargo, se le mantiene el título de
heredero.

Causas:

1) Acciones dirigidas contra la persona del difunto: atentar contra su vida u honor.
2) Acciones dirigidas contra la voluntad del difunto: impugnar el testamento,
falsificarlo, etc.
3) Comportamiento ilegal: magistrado que se casa con mujer provincial o tutor con
pupila.

4. La apertura del testamento

Época Augusto: apertura del testamento es un acto público, en el doro la basílica o la

oficina de recaudación de impuestos. Intervienen: la autoridad pública, los testigos, los
allegados del difunto y los posibles herederos. Reconocido el testamento, se rompen los
sellos y las cintas que unen las tablas del testamento y se lee su contenido. Hay un
impuesto general del 5 %.

5. Invalidez, ineficacia y revocación del testamento

I. Invalidez e ineficacia del testamento

La invalidez puede ser:

A) Inicial: impide desde el principio la eficacia del mismo.

a) Falta de testamenti factio del testador o del heredero.

b) Defecto de forma del testamento.
c) Preterición de un suus.

B) Sucesiva: se produce como consecuencia de un hecho posterior.

a) Capitis deminutio del testador.

b) Repudiación de la herencia, premoriencia, incumplimiento de una condición
suspensiva.
c) Revocación del testamento o existencia de un postumus suus.
d) Impugnación por querela inofficiosi testamenti o error en el motivo de la
institución del heredero.

II. Revocación del testamento

El testamento es un acto unilateral revocable en todo momento. Matices:

182
 a) En el ius civile, la revocación requiere un testamento nuevo y válido que lo
sustituya.
b) En el ius honorarium, el pretor concede la bonorum possessio ab intestato,
incluso no existiendo un nuevo testamento, cuando le parezca manifiesta la
voluntad del testador de revocar el anterior.
c) En el ius novum, el testamento pierde su eficacia transcurridos 10 años de su
otorgamiento.
d) Justiniano: se modifica la revocación a los 10 años: el testamento puede
revocarse apud acta, ante la autoridad pública y 3 testigos.

Tema 43 Contenido del testamento

1. La institución del heredero

I. Importancia

El heredero se considera principio y fundamento de todo testamento. Es condición

necesaria y suficiente para que exista testamento.

Al principio había muchos requisitos formales para instituir un heredero (ir primero,
términos imperativos, latín, etc). Más tarde, desaparecerán las exigencias formales.

II. Modalidades
La institución de heredero puede someterse a una condición suspensiva o inicial (Sea
Ticio mi heredero si llega a la pubertad). Pero no a una condición final (hasta dentro de
5 años). Principio: Semel heres semper heres.

III. Heredero único y pluralidad de herederos

Si el testador instituye un heredero, éste adquiere todo el patrimonio. Si son varios los
llamados, el as hereditario se divide en 12 partes. Supuestos:

A) Herederos sin designación de partes: si el heredero instituye como herederos una

pluralidad de personas pero no determina las cutos que les corresponden a cada uno de
ellos, todos se consideran instituidos en partes iguales.

B) Herederos con designación de parte. El testador instituye como herederos a una

pluralidad de personas determinando las cuotas que corresponden a cada uno de ellos.
Hipótesis:

a) Si agotan el as hereditario. Ej: el testador establece que T y M sean sus

herederos cada uno en la mitad de la herencia. Cada uno recibe la cuota indicada
por el testador.
b) Si no agotan el as. Ej: testador establece que T y M sean sus herederos, cada uno
en 1/3 de la herencia. Cada coheredero ve su cuota incrementada en proporción a
lo que queda y a su propia cuota.

183
 c) Si superan el as. Ej: el testador establece que T y M sean sus herederos, cada uno
en 8/12 partes. Cada coheredero ve su cuota reducida en proporción a lo que
sobra y a su propia cuota.

C) Herederos con designación de parte y herederos sin designación de parte. Ej: el

testador sólo establece cuotas hereditarias para algunos de los coherederos.

a) Si los heredes cum parte no agotan el as hereditario, los heredes sine parte
concurren por igual en lo que resta del patrimonio hereditario.
b) Si los heredes cum parte completan todo el as hereditario, se forma con el
patrimonio hereditario 2 ases, uno para repartir entre los heres cum parte, y el
otro entre los heres sine parte.
c) Si los heres cum parte superan el as, se recurre a la solución anterior.

IV. La institutio ex re certa

Es una institución en una cosa concreta y determinada. Ej: Ticio sea el heredero del
fundo Corneliano. Contradicción- 2 soluciones:

a) Considerar que Ticio es heredero, teniéndose por no puesta la particularidad.

b) Considerar que la verdadera voluntas del de cuius era legar el fundo a Ticio.

2. Las sustituciones

I. Denominación, concepto, finalidad y naturaleza

B) Substitutio: disposición testamentaria por la que se nombra a uno o a varios
herederos sustitutos, para el caso de que el instituido en primer lugar no llegue a serlo.

C) Finalidad: evitar la apertura de la sucesión intestada.

D) Es una institución de heredero sometida a una condición: que el instituido en primer

lugar no llegue a ser heredero.

II. Tipos
A) Sustitución vulgar

El testador nombra un heredero sustituto para el caso de que el instituido en primer

lugar no quiera o no pueda adquirir la herencia.

Causas por las que el heredero 1 no puede adquirir la herencia:

a) No puede
b) No quiere y renuncia.

Posibilidades:

a) Nombrar un único sustituto para el heredero instituido.

184
 b) Varios sustitutos para aquél.
c) Un solo sustituto para todos los herederos instituidos.

B) Sustitución pupilar

Disposición testamentaria por la que el pater familias nombra un heredero sustituto al

hijo impúber, sólo para el caso de que éste fallezca sin haber llegado a la pubertad y, por
tanto, sin haber podido testar.

C) Sustitución cuasi-pupilar

Los ascendientes de un furiosus, tras haberlo instituido heredero, le nombran un

heredero sustituto para el caso de que muera sin haber recobrado la razón.

Notas:

a) Puede realizarlo tanto un ascendiente materno como paterno.

b) El sustituto debe ser un descendiente, hermano o hermana del demente.

3. Los legados

I. Denominación, concepto, origen y caracteres

B) Concepto: disposición mortis causa a título particular

C) Origen: XII Tablas.

II. Evolución y tipos de legados

A) Clásica: el legafo es una atribución de derechos o bienes singulares. Hay 4 tipos:

a) Legatum per vindicationem: convierte al legatario en propietario civil del objeto

legado, sin actividad específica alguna del heredero. Ej: Lego a Ticio mi esclavo
Esticio.
b) Legatum per damnationem: la cosa legada no entra en la propiedad del legatario
de forma directa, sino que es necesario que el heredero se la transmita a través
de alguna de las formas acostumbradas. Ej: Quede mi heredero obligado a dar
mi esclavo Estico a Gayo.
c) Legatum sinendi modo: el heredero queda obligado a permitir que el legatario
realice su derecho apropiándose de la cosa. Ej: Quede mi heredero Ticio
obligado a permitir que Lucio tome al esclavo Estico y se quede con él.
d) Legatum per praeceptionem: legado de propiedad a favor de un coheredero que
le permite separar cierto bien de la herencia. Ej: Que Lucio tenga preferencia
sobre el esclavo Estico.
e) Legatum optionis: se posibilita, por ejemplo, elegir entre los esclavos del
causante.
f) Legatum partitionis: remedio para evitar las cargas que suponía la condición de
heredero. “Divida mi heredero con Ticio mi herencia”

B) Con el tiempo, los legados se unifican en las 2 primeras formas.

185
C) Postclásico: Constantino acaba con la exigencia del pronunciamiento solemne.
D) Justiniano: establece una única naturaleza de todos los legados, que equipara al
fideicomiso.

III. Sujeto, objeto y clases de legados

A)En el legado intervienen:

a) Legante: la persona que otorga el legado, el causante. Debe tener testamenti

factio activa.
b) Legatario: persona beneficiaria del legado. Debe tener: testamenti factio cum
defuncto, capacitas, y no estar afectada por indignitas.
c) Gravado con el legado: la persona a quien corresponde satisfacer el legado.
Hasta justiniano sólo puede serlo el heredero.

B) Objeto de legado: cualquier cosa, todo lo que tenga un valor patrimonial.

C) Tipos de legados:

a) Speciei: versa sobre un objeto preciso y determinado.

b) Generis: recae sobre una cosa comprendida en una categoría genérica.
c) Optionis: elección entre varios esclavos del testador.
d) Partitionis: el de parte de una herencia.
e) De una universidad de las cosas: comprense todas las cosas que forman parte en
un conjunto.
f) De prestaciones periódicas: el de una cantidad de cosas fungibles (dinero,
comida)
g) Nominis: el de un crédito del causante de la sucesión.
h) Rei debitaea: el de cosa debida al causante.
i) Debiti: el de lo que el testador debía ya al legatario.
j) Liberationis: el de un crédito que ostenta el testador frente al legatario.

En algunos casos, los legados eran disposiciones a favor de la mujer y las hijas:

a) De usufructo, incluso el universal sobre todos los bienes de la herencia.

b) De peculio: sobre los bienes que el legatario ya usaba en vida del causante.
c) De los servicios de un esclavo.
d) De dote, legado de la dote que el testador había recibido de la mujer o de su
pater.
e) De objetos del ajuar de la mujer.

IV. Régimen de adquisición

El legatario no puede obtener el legado hasta que el heredero no adquiera la herencia.

Tipos de herederos:

a) Si el heredero es necesario, al adquirir la herencia los legatarios pueden hacer

efectivo su derecho.
b) Si el heredero es voluntario, un retraso en la aceptación de la herencia podría
perjudicar a los legatarios. Se resolvió distinguiendo entre:

186
 1) Dies cedens: momento en el que se adquiere el derecho (fallecimiento
del causante)
2) Dies veniens: momento en que puede exigirse (con la aceptación del
heredero)

De este modo, aunque el legatario fallezca antes de la aceptación del

heredero, ya tiene su derecho, que puede transmitir.

V. Límites a la facultad de legar

Época arcaica: absoluta libertad para legar. Peligro: integridad del patrimonio familiar.
Soluciones:

A) Lex Furia testamentaria (II AC): Nadie puede recibir a título de legado una cantidad
superior a mil ases, salvo que se trate de próximos parientes.
B) Lex Voconia (II AC): Nadie puede adquirir a título de legado una cantidad mayor a la
que adquiera el heredero.
C) Lex Falcidia (I AC): El testadro no puede legar más de ¾ partes de la herencia. La ¼
del heredero se llama quarta falcidia. Su cómputo:

a) Base: patrimonio hereditario al tiempo del fallecimiento del causante. Se

deducen: deudas, gastos funerarios, valor esclavos manumitidos, etc.
b) Calculado el activo patrimonial, se comprueba lo que valen los legados. Si
exceden las ¾ partes de la herencia, se reducen proporcionalmente, hasta que
quede libre la quarta.

VI. El prelegado

Legado a favor de uno de los coherederos. Presupone, por tanto, la existencia de una
comunidad hereditaria.

Supuestos:

a) En el impuesto a uno de los coherederos: es éste el que tiene la obligación de

hacerlo efectivo.
b) En el impuesto a todos los coherederos: se incluye al coheredero favorecido,
pero como no puede pagarse a sí mismo la parte que le grava, en ésta el
prelegado se considera nulo.

4. Los fideicomisos

I. Denominación y concepto

Disposición mortis causa por la que una persona (fideicomitente) encomienda a la buena
fe de otra (fiduciario) que realice algo a favor de un tercero (fideicomisario).

II. Origen y evolución

187
En un principio carece de protección o tutela jurídica, puesto que se basa en la
confianza. Su reconocimiento jurídico data de la época de Augusto, en la que se confía
su protección a los cónsules a través de la congnitio extra ordinem.

En la época clásica, las diferencias entre legado y fideicomiso son:

A) Mientras el legado es una disposición formal, para el fideicomiso no se constitue

requisito alguno.
B) Legado-testamento. Fideicomiso-codicilio.
C) Para el legado se establecen una serie de límites en cuanto a la persona beneficiada.
En el fideicomiso no.
D) Protección del legado-agere per formulas. Protección fideicomiso-cognitio extra
ordinem.

Con el tiempo se fueron equiparando.

III. Algunos tipos de fideicomisos

A) Fideicomisos de herencia (o universal)

Transmisión de toda la herencia o parte de ella a un tercero, quedando ligado a título de

heredero al instituido como tal, esto es al heres fiduciarius. “Sea heredero Lucio. Te
ruego Lucio, que tan pronto como puedas adir mi herencia, la entregues y restituyas a
Cayo Seyo”. En época justinianea, por una lado el heredero puede retener la cuarta parte
de la herencia (quarta Falcidia), y por otro pasan al fideicomisario las acciones
hereditarias.

B) Fideicomiso de familia

El testador encarga a su heredero fiduciario que conserve la herencia durante su vida y a

su muerte, la transmita a personas pertenecientes a su familia.
Los bienes son restituidos a personas indicadas por el testador, quien también puede
señalar que sea el heredero el que elija al beneficiario, o incluso a favor de todos los
miembros de la familia. El límite fue el primer grado (el cuarto con Justiniano)

C) Fideicomiso de residuo

El testador encarga a su heredero fiduciario que al tiempo de su fallecimiento restituya a

un tercero, no lo que hubiese recibido, sino lo que quedase de la herencia. Límites gasto
del heres fiduciarius: clásica: buena fe. Justiniano: ¾ herencia.

Tema 44. La sucesión intestada en general

I. Concepto, caracteres y apertura

A) Sucesión ab intestato: sucesión mortis causa que se defiere por ministerio de la ley,
en defecto de la testamentaria.
B) Es una sucesión:

188
 a) Hereditaria, a título universal.
b) Legítima, ya que es la ley la que realiza los llamamientos.
c) Subsidiaria: sólo procede en defecto de la sucesión testamentaria.

C) Su apertura se produce en los siguientes supuestos:

a) Cuando el difunto no otorgó testamento.

b) Cuando habiéndolo otorgado, no es válido.
c) Cuando habiéndolo otorgado y siendo válido, resulta ineficaz ya que ninguno de
los instituidos llega a ser heredero.

II. Criterio inspirador de los llamamientos

a) El ius civile da prioridad al parentesco agnaticio: se llama a heredar en 1r lugar a
las personas que estaban al tiempo del fallecimiento del causante bajo su
potestad.
b) El ius honorarium da prioridad al parentesco cognaticio. El pretor llama, a través
de la bonorum possessio, en primer lugar a los parientes más cercanos del
causante.

2. La sucesión intestada en el ius civile

I. Orden de llamamientos

La ley de las XII Tablas realiza tres llamamientos:

A) Se llama a los herederos de derecho propio, sui heredes, las personas que al tiempo
de fallecimiento del causante se encontraban directamente sometidas a su potestad:

a) Hijos e hijas, incluso adoptivos.

b) Los demás descendientes sometidos directamente a su potestad: nietos o nietas
habidos de un hijo.
c) La mujer en caso de matrimonio cum manu.
d) La nuera, en caso de matrimonio cum manu, en caso de que su marido no se
encuentre bajo la potestad del causante al morir éste.
e) Los hijos póstumos del causante.

B) En defecto de los anteriores, la ley llama al agnado próximo, es decir, las personas
que juntamente con el causante, descendían de un ascendiente común. Sin embargo, la
ley sólo llama al agnado más próximo, por tanto, excluye al más remoto.

C) A falta de los anteriores, la ley llama a los gentiles, pertenecientes a una misma gens,
formada por familias con un antecesor común. Su importancia práctica es mínima.

II. División de la herencia

A) Los sui son llamados a la herencia sin distinción de sexo, y rige el principio de
proximidad de grado. La herencia se divide por cabezas, haciendo partes iguales, salvo
que existan sui de distintos grados, en cuyo caso la división se hace por estirpes,
heredando los hijos de los premuertos por derecho de representación de su padre.

189
B) En relación al adgnatus proximus, rige el principio de proximidad de grado. Si hay
varios del mismo grado, la herencia se divide por cabezas. Si los adganos próximos no
aceptan, no se ofrece a los demás agnados: no hay derecho de representación.

C) Gentiles: mismas normas que los sui.

III. Adquisición de la herencia

A)Los sui, al ser herederos necesarios, adquieren la herencia directamente tras el
fallecimiento del causante, sin posibilidad de renunciar a la misma.

B) El adgnatus proximus y los gentiles, en cambio, al ser herederos voluntarios,

adquieren la herencia por adición o aceptación, ya que tienen la posibilidad de
renunciar.

3. La sucesión intestada en el ius honorarium

I. Orden de llamamientos

Es el siguiente:

A) Los hijos y demás descendientes del causante, sin tener en cuenta si estaban
sometidos o no a su potestad.

B) Los herederos según el derecho civil: como los sui entran en la categoría anterior y
los gentiles prácticamente han desaparecido, sólo se llama a los adgnati.

C) Los coggnados, es decir, los demás parientes consanguíenos, sin distinciones de

sexo: descendientes, ascendientes y colaterales hasta sexto grado.

D) El cónyuge supérstite. El pretor introduce la sucesión recíproca entre cónyuges,

siempre que se trate de un matrimonio iustum, con independencia de la manus, pero que
se haya disuelto por el fallecimiento.

II. División y adquisición de la herencia

Principio de proximidad de grado. Si los llamados son del mismo grado, la herencia se
divide por cabezas y se adquiere por derecho propio. Si son de distinto, se divide por
estirpes y se adquiere por derecho de representación.

La llamada conjunta de los hijos emancipados y los sometidos a potestad planteó una
serie de problemas:

A) Para evitar injusticias, el pretor obligó a los emancipados a colacionar los bienes que
hubiesen adquirido desde la emancipación y hasta el fallecimiento del causante, collatio
bonorum o emancipati.

B) Caso: el hijo del causante ha sido emancipado, manteniéndose a los nietos bajo la
potestad del abuelo. Regla: grado próximo excluye al remoto--- no llamamiento de los

190
nietos. Solución: el pretor los llama juntamente con el padre, correspondiéndoles a todos
una sola cuota de la herencia, que se divide por la mitad entre los dos grados.

4. Reformas del ius novum

A través de la legislación del Senado y de los Emperadores, se trata de imponer el

parentesco congnaticio al agnaticio:

A) Senadoconsulto Tertuliano (II): concede a la madre, siempre que tenga el ius

liberorum, el derecho a suceder a su propio hijo, con preferencia a los agnados. Pueden
concurrir con ella las hermanas consanguíneas del difunto, dividiendo entonces la
herencia por la mitad.

B) Senadoconsulto Orficiano (II): regula la sucesión del hijo en la herencia de la madre

y le llama con preferencia a todos los agnados e incluso a los consanguíneos, siempre
que no tenga derecho el marido.

Estos dos senadoconsultos hacen que madre e hijo se conviertan en sucesores según el
ius civile, no en bonorum possessores.

5. Reformas justinianeas

Se impone definitivamente el parentesco cognaticio frente al agnaticio, fundiéndose el

sistema civil y el pretorio.

I. Orden de llamamientos

Se llama sucesivamente a los siguientes grupos:

a) Hijos y descendientes del causante, son tener en cuenta la patria potestad, el

sexo o el grado de parentesco.
b) A los ascendientes paternos y maternos del causante, a sus hermanos germanos
(del padre y la madre) y a los hijos de los hermanos germanos premuertos.
c) A los hermanos de vínculo sencillo, por parte de padre y madre, y a los hijos de
los hermanos premuertos.
d) A los colaterales restantes.
e) A falta de todos los anteriores, al cónyuge supérstite.

II. División y adquisición de la herencia

A) Descendientes. Rige el principio de proximidad de grado. En igualdad de grado, la

herencia se divide por cabezas y se adquiere por derecho propio. En distinto, se divide
por estirpes y se adquiere por derecho de representación.

B) En el segundo llamamiento se diferencia:

a) Si sólo concurren los ascendientes, se aplican las normas del llamamiento

anterior. Excepciones: 1) Igualdad de grado pero distinta línea: la herencia se
divide por líneas y dentro de cada una de ellas por cabezas. 2) No hay derecho
de representación.

191
 b) Si sólo concurren hermanos, la herencia se divide por cabezas.
c) Si sólo concurren hijos de hermanos, se divide por estirpes.
d) Si concurren ascendientes y hermanos, la herencia se divide por cabezas.
e) Si concurren ascendientes, hermanos e hijos de hermanos premuertos, la
herencia se divide por cabezas y los hijos heredan por derecho de
representación.

C) En caso de tercer llamamiento, entre los medio hermanos, la herencia se divide por
cabezas cuando sólo concurren hermanos, y por estirpes y derecho de representación, en
caso de hijos de hermanos premuertos.

D) En cuarto lugar, para la división de la herencia entre los restantes colaterales, se

aplican las mismas normas que en el llamamiento anterior.

III. Sucesión en ausencia de herederos

Si no existen herederos, el patrimonio lo adquiere el Estado, excepto si es una hereditas

damnosa. En ese caso, se concede a los acreedores la posibilidad de solicitar la bonorum
venditio.

Tema 45. La sucesión forzosa o contra testamento

I. Ideas generales

La doctrina habla de sucesión forzosa, legítima o contra testamento:

a) Forzosa, por darse, necesariamente, por existir ciertos parientes próximos.

b) Legítima, por establecerse por la propia ley.
c) Contra testamento, por prevalecer sobre éste.

Se distinguen dos épocas:

A) Sucesión legítima formal: el derecho impone una serie de limitaciones a la forma del
testamento. Los sui heredes, por ejemplo, se deben instituir o desheredar en el
testamento, pero no pueden ser olvidados o preteridos.

B) Sucesión legítima real: limitaciones en relación al contenido del testamento. El

testador debe dejar en el testamento a determinadas personas una parte concreta de la
herencia (legítima)

2. Límites formales: desheredación y preterición

I. Iure civile

A) En el ius civile, los herederos por derecho propio han de ser instituidos o
desheredados.
B) Formas de desheredación:

a) Utilizar verba sollemnia: “Mi hijo sea desheredado”.

b) Realizarla en el testamento.

192
 c) Que fuese total, por lo que no valía la exheredatio ex re certa.
d) En principio pura, no sometida a condiciones o términos.
e) Que la de los hijos varones, se hiciera nominalmente, mientras que la de los
restantes sui, bastaba hacerse en forma impersonal y en conjunto.

C) Preterición: un suus no ha sido instituido ni desheredado en el testamento. Efectos:

a) Si el preterido era un hijo varón – nulidad testamento – sucesión ab intestato.

b) Si eran los restantes sui – el testamento sigue siendo válido, los preteridos
concurren con los demás instituidos en el reparto de la herencia.

El reparto de la herencia se realizaba de distinta forma, según quienes fueran los

instituidos:

a) Si los instituidos eran también sui, cada uno de los preteridos obtenía la cuota
viril, la cuota que les hubiese correspondido si se hubiese abierto la sucesión
intestada concurriendo con los demás designados.
b) Si eran extranei, se dividía la herencia en dos mitades, una para los extranei y
otra para los preteridos.

II. Iure praetorio

A) El pretor considera que los liberi deben ser instituidos o desheredados.

B) Desheredación: novedades del pretor: debe realizarse nominalmente, cualquiera que

fuese su grado, y sólo la de las hembras puede realizarse de forma conjunta. En ambos
casos, no cabe someterla a ningún tipo de condición.

C) En caso de preterición, el pretor puede conceder al preterido la bonorum possessio

contra tabulas testamenti a:

a) Los liberi preteridos, siempre que viviesen al tiempo del fallecimiento del
testador.
b) Los liberi instituidos en el testamento, cuando la institución no dejase a salvo la
porción que les correspondía en una sucesión intestada.

En estos casos, la concesión de la bonorum possessio contra tabulas testamenti no

anula el testamento, pero éste es ineficaz en lo que perjudique la cuota intestada de
los liberi.

3. Límites reales: testamento inoficioso y legítima

A finales de la República, se dice que no está está en su sano juicio: quien olvida,
desherada sin causa o instituye una escasa porción a un allegado. El testamento en estos
casos se considera inoficioso, otorgando a la persona perjudicada la posibilidad de
impugnarlo, consiguiendo, si prospera, la nulidad del mismo, y la apertura de la
sucesión intestada.

I. La Querela inofficiosi testamenti

193
A) Acción por la que algún pariente cercano del testador, creyéndose injustamente
desheredado o preterido en el testamento, solicita la declaración de invalidez del mismo
con la finalidad de que se abra la sucesión intestada.

B) Legitimada activamente está la persona a quien se olvida, deshereda sin causa o

instituye en escasa porción. La querela se dirige contra el instituido en el testamento.

C) Plazo de ejercicio: cinco años desde la aceptación de la herencia.

D) Cuota legitimaria: ¼ de lo que hubiese correspondido por sucesión intestada. Así, se

configura el concepto de legítima como porción de bienes que el testador no puede
disponer por haberlos reservado la ley a favor de ciertos herederos, forzosos.

E) Efectos:

a) Actor vence juicio – nulidad total o parcial del testamento, con efectos
retroactivos – apertura de la sucesión intestada.
b) Actor pierde – pierde todas las liberalidades que le fueron otorgadas en el
testamento, que van a parar al Fisco.

II. La Actio ad supplendam legitimam

Acción por la que el heredero legitimario reclama de los instituidos el complemento

necesario para obtener una cuota legitimaria.

III. Las Querelae inofficiosae donationis e inofficiosae dotis

A partir de Alejandro Severo, se concede al legitimario estas dos querelae con la

finalidad de anular la donación o la constitución de dote, previas al fallecimiento, que
perjudican su derecho.

4. Reformas justinianeas: la novela 15

El contenido de las reformas justinianeas puede resumirse en los siguientes puntos:

a) Se prohíbe que los ascendientes pretieran o deshereden a sus descendientes, y

viceversa, salvo que el testador invoque alguna de las causas tipificadas.
b) Respecto a la cuota legítima, ésta debe dejarse siempre a título de herencia y
asciende a un tercio de la cuota que por sucesión intestada debiera corresponder
al interesado, cuando los herederos no son más que cuatro, y a la mitad, si el
número es mayor.
c) Los descendientes o ascenientes preteridos o desheredados sin iusta causa
pueden ejercer la querela. Esta acción se encamina a anular el testamento y
provocar la apertura de la sucesión ab intestato. Se mantienen los legados, las
manumisiones y los nombramientos de tutores.

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195