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que la persona cuente con defensor desde su detención o inicio de diligencias preliminares.
que el abogado realice una defensa eficaz.
que el juez analice las necesidades de defensa, principalmente probatorias, que presente el abogado para
oponerse al proceso inmediato.
que en el supuesto que se mantenga el criterio que el juez no es garante de la defensa eficaz, sino el defendido
que lo nombra o acepta, se asimile la oposición del defensor al proceso inmediato, como la aprobación con la
conformidad con la acusación de su patrocinado.
La violación de garantías procesales no es atribuible al proceso inmediato, sino a los operadores jurídicos
Y con relación al segundo cuestionamiento, en el que se dice que la implementación del proceso inmediato vulneraría
garantías procesales del imputado, debo señalar que si bien acorta los plazos del proceso penal, no se vulneran
garantías procesales. El “t” del asunto es que su implementación exige jueces y fiscales adecuadamente capacitados,
policías y abogados, igualmente capacitados.
Pues, si tenemos un fiscal adecuadamente capacitado, este operador jurídico en su condición de defensor de la legalidad,
regido por el Principio de Objetividad, en el momento de calificar los actuados, con responsabilidad determinará si en
un caso concreto concurren o no alguno de los supuestos de aplicación del proceso inmediato; el efectivo policial
realizará cada diligencia preliminar con respeto a los derechos procesales elementales del intervenido.
Por su parte, el juez también capacitado hará un control exhaustivo del requerimiento de incoación del proceso
inmediato. A su turno, el abogado defensor del imputado, basado en el Principio de Contradicción, también
coadyuvará en el control del requerimiento de incoación del proceso inmediato postulado por el Ministerio
Público.
1. Nociones previas
Se está aplicando el proceso inmediato con el disparador de la flagrancia; su vigencia y eficacia no está en cuestión. Los
cuestionamientos son a su validez convencional y constitucional, y estos últimos marcarán su derrotero. Empero, en esta
coyuntura su aplicación es incontenible –por mero vigor legal y eficientismo práctico–; se reproducen los casos
configurados con un mismo corte, como consecuencia de la ausencia de plazo. No obstante, operativamente la defensa
técnica debe dar respuesta; y esta debe configurarse de manera muy excepcional para afrontar y contener la emergencia
en los momentos de la flagrancia[2].
Así, la defensa desempeñará un rol específico, en cada una de las etapas del proceso por flagrancia, en función de un
objetivo concreto; siempre en línea de configurar y optimizar una defensa eficaz. Uno es el objetivo que persigue y
define su rol en la detención preliminar; otro diferente es el objetivo de defensa en la audiencia única de incoación
de proceso inmediato; y, un objetivo distinto el que configura su rol en la audiencia única de juicio inmediato.
La actividad desarrollada en el momento de la detención preliminar, es definitoria en la configuración del objeto de
las audiencias –de incoación y del juicio inmediato–. En efecto, es en la detención preliminar, donde se acopian los
elementos de convicción para configurar la imputación concreta; y constituyen la raíz o cimientos del edificio
procesal[3]. Sin embargo, es en este momento, por la emergencia temporal de la flagrancia, en que la defensa está más
enervada o anulada, precisamente por el carácter súbito e imprevisible de la flagrancia.
Se diferencian dos momentos en la detención preliminar: uno, con actuación predominantemente policial; y, otra, de
actuación propiamente fiscal. En cada momento la defensa técnica tiene objetivos específicos diferentes. En el primer
momento, generalmente el detenido en flagrancia está asistido por un defensor público, y su actuación está muy limitada;
en efecto, las posibilidad de que, a su solicitud, se actúen determinados actos de investigación están sensiblemente
reducida. Es en ese contexto donde con responsabilidad la defensa técnica tiene que materializar dos derechos
fundamentales: i) el derecho a la no autoincriminación; ii) y el derecho a la defensa técnica de su elección.
La declaración auto incriminatoria, no es útil para el Ministerio Público, tampoco para el imputado pues no surtirá
ninguna consecuencia (probatoria o premial). En efecto, por un lado, se asume que las fuentes de investigación, por la
situación de flagrancia, produjeron información suficiente para la configuración de la imputación concreta, para que el
Ministerio Público requiera el inicio del proceso inmediato sin necesidad de la declaración del imputado. Por otro lado,
para la defensa la auto incriminación del imputado –confesión– tampoco genera un beneficio premial, pues dada la
situación de flagrancia no procede una reducción de la pena por la confesión. En este contexto, una estrategia razonable
de la defensa será promover el derecho a guardar silencio del imputado. Así, el deber de la carga de la prueba descansa
a plenitud y con responsabilidad en el Ministerio Público.
Precisamente por esa situación de emergencia que genera la situación de flagrancia, se hace necesario que el Defensor
Público responsablemente instruya al imputado sobre los alcances de su derecho fundamental a una defensa técnica de
su elección[4]. Debe quedar claro que el ejercicio de estos dos derechos fundamentales (no autoincriminación y defensa
técnica de su elección), no puede ser considerado, en forma alguna, actos de obstrucción, pues no se debe tratar al
imputado como objeto y fuente de información, perversamente, para su propia condena.
La defensa técnica debe asumir con profesionalidad y responsabilidad una decisión estratégica: o, i) decide que el
imputado guarde silencio, instruyéndole sobre los alcances de su derecho fundamental a un abogado de su elección;
o, ii) decide que el imputado declare, procurando que en el contenido de ésta se reproduzca los fácticos configuradores
de un elemento negador del delito.
Así, en el momento inicial de la detención preliminar, la defensa técnica debe considerar seriamente la posibilidad de
proponer una estrategia activa; para ello se requiere que el abogado conferenciar privadamente con el imputado e
inmediatamente evaluar esa información proporcionada y evaluar la eventual configuración de una causa de atipicidad,
o antijuridicidad o de inculpabilidad. Si del diagnóstico inicial de la entrevista privada, cualifica la concurrencia de
elementos negativos del delito, entonces, se debe optar por una defensa activa gestada sobre la base de la declaración
del imputado. En ese orden, la defensa deberá cuidad que en la declaración del imputado reproduzca el fáctico
configurador de ese elemento negativo del delito –causa de atipicidad, justificación, exculpación-; y en función de ello
proponer la inmediata realización de determinados actos de investigación orientados al acopio de información defensiva.
1. El Ministerio Público, de oficio o a pedido del imputado y con su consentimiento, podrá abstenerse de
ejercitar la acción penal en cualquiera de los siguientes casos:
a) Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su delito, culposo o doloso,
siempre que este último sea reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años, y la pena
resulte innecesaria.
b) Cuando se trate de delitos que no afecten gravemente el interés público, salvo cuando el extremo mínimo
de la pena sea superior a los dos años de pena privativa de libertad, o hubieren sido cometidos por un
funcionario público en ejercicio de su cargo.
c) Cuando conforme a las circunstancias del hecho y a las condiciones personales del denunciado, el Fiscal
puede apreciar que concurren los supuestos atenuantes de los artículos 14, 15, 16, 18, 21, 22, 25 y 46 del
Código Penal, y se advierta que no existe ningún interés público gravemente comprometido en su
persecución. No será posible cuando se trate de un delito conminado con una sanción superior a cuatro
años de pena privativa de libertad o cometido por un funcionario público en el ejercicio de su cargo.
[6] Al respecto postulo –contra la opinión dominante– que la expresión “sea reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de cuatro años”, está referido a la pena concreta como pronóstico; a ello se adiciona la innecesaridad de pena,
porque las consecuencias del delito afectaron con gravedad al sujeto activo, entonces es completamente razonable la
abstención del ejercicio de la acción penal, en clave de contención al ejercicio del poder punitivo.
[7] Es necesario asumir un concepto de dolo –con datos de la realidad– como “voluntad guiada por el conocimiento de
los elementos del tipo”, de tal manera que con esa exigencia se realice un correcto juicio de tipicidad subjetiva y se
considere como culpa con representación los supuestos afirmados como dolo cognitivo; en ese orden, posibilitar la
abstención del ejercicio de la acción penal en supuestos de innecesaridad de pena, porque las consecuencias del delito
afectaron con gravedad al sujeto activo.
[8] Este delito está en su tipo básico con pena privativa de la libertad no menor de seis meses ni mayor de dos años o
con prestación de servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas e inhabilitación, conforme al
artículo 36 inciso 7. En su figura agravada la pena privativa de libertad será no menor de uno ni mayor de tres años o
con prestación de servicios comunitarios de setenta a ciento cuarenta jornadas e inhabilitación conforme al artículo 36,
inciso 7).”
[9] Este delito es un tipo base está reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años, o con prestación de
servicio comunitario de veinte a cincuenta y dós jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial. En su primer
nivel de agravación la pena será no menor de uno ni mayor de cuatro años.
[10] Previsto en el artículo 366 del CPP.
[11] No se puede considerar que el acto de resistencia o mínima violencia afecte gravemente el interés público que
configura el arrojo del casco o el desprendimiento del marbete o un botón pueda afectar gravemente el interés público.
[12] El que desobedece o resiste la orden legalmente impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus
atribuciones, salvo que se trate de la propia detención, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis
meses ni mayor de dos años.
[13] Este delito está reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años o con prestación
de servicio comunitario de ochenta a ciento cuarenta jornadas.
[13] Este delito está reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años o con prestación
de servicio comunitario de ochenta a ciento cuarenta jornadas.
[14] Los cuestionamientos del profesor Prado Saldarriaga, son más terminológico que de concepto; empero, nuestro
ordenamiento jurídico los denomina circunstancias atenuantes, y entonces tenemos que respetar ese opción nominal
normativa.
[15] El Fiscal de oficio o a pedido del imputado o de la víctima propondrá un acuerdo reparatorio. Si ambos convienen
el mismo, el Fiscal se abstendrá de ejercitar la acción penal. Si el imputado no concurre a la segunda citación o se ignora
su domicilio o paradero, el Fiscal promoverá la acción penal. Rige en lo pertinente el numeral 3) del presente artículo.
[16] En esa línea el profesor San Martín Castro, señala que: “Cabe preguntarse si el fiscal no pide la prisión preventiva,
situación que importa asumir que no se dan los presupuestos materiales que la justifican ¿la situación de detención
seguirá estable? Una primera respuesta, en aras de la eficacia del proceso, será afirmativa, pues se requiere cumplir con
los plazos reducidos que prevé. Otra respuesta, proclamando la superioridad del derecho a la libertad y del valor justicia
material, así como el principio de proporcionalidad, será optar por la inmediata libertad del detenido. Es de inclinarse
por esta segunda opción, que está en consonancia con los valores claves del Estado Constitucional” (Gaceta Penal
núm. 79, enero 2016, p. 162).
[17] Confesión, suficiencia de elementos de convicción, omisión a la asistencia familiar, conducción en estado de
ebriedad.
1. Nociones previas
La vía del proceso inmediato por flagrancia para los delitos de conducción en estado de ebriedad, hizo notoria la
perversión de la configuración del objeto civil, que se manifestó en la exigencia fiscal de montos tasados de reparación
civil, sin realización de daño cierto. Esta exigencia de reparación para la aplicación del principio de oportunidad opera
como un filtro selector pues impide que personas de escasos recursos económicos puedan acogerse a la aplicación del
Principio de Oportunidad. En efecto, la absurda exigencia del pago de una reparación civil por un daño inexistente opera
como factor selectivo, pues: i) solo quienes puedan asumir esa “reparación económica” de un daño inexistente pueden
acogerse al principio de oportunidad; mientras que ii) personas de escasos recursos económicos no pueden pagar el
monto de reparación civil y no se acogerán al principio de oportunidad; y, en consecuencia son obligadas a deslizarse
por el resbaladizo tobogán del proceso inmediato y a ser “ajusticiados”, y, de esa manera, con su condena calman la
subjetiva percepción de inseguridad ciudadana, para tranquilidad de los ciudadanos “amigos”.
El problema es mayúsculo cuando se desnaturaliza completamente el objeto civil, en los delitos de conducción en
estado de ebriedad. En efecto, no está en discusión que es un delito de peligro abstracto, tampoco está en discusión
que solo es posible justificar un daño cierto vinculado con los criterios civiles de responsabilidad extracontractual
(incluso mediante decisión de la Corte Suprema se ha establecido que, en cualquier caso, la evaluación de si un delito
de peligro abstracto produce un daño es ex post, no ex ante, por la eventualidad de que la realización del delito de peligro
abstracto pueda causar un daño cierto –que obviamente tiene que ser probado–); sin embargo, en los delitos
de conducción en estado de ebriedad, contrario a cualquier criterio de responsabilidad civil extracontractual, se
imponen extrañas reparaciones civiles, sin verificación de un daño cierto. Peor aún, se pervierte la naturaleza resarcitoria
de la reparación civil y se le asigna fines de la pena en función del grado de alcohol en la sangre; y se llega al absurdo
de fijar el monto de la reparación civil en función del grado de alcohol (a mayor grado de alcohol en la sangre, mayor
reparación civil). Es clara la perversión de la reparación civil pues tiene un efecto punitivo que castiga al imputado con
un monto mayor de reparación civil, por haber ingerido más licor. Extraña lógica que es más notoria en esta rápida y
furiosa impartición de “justicia”.
4.2 Perversión del objeto civil: Transmutación analógica en una extraña “pena fiscal”
También se pervierte la naturaleza resarcitoria de la reparación civil, cuando: i) es considerada como una suerte de “pena
de multa”, con fines de “pena privada disuasoria” y se le asigna fines que corresponde a la pena; y, cuando ii) se
determina el monto de la reparación –como “pena” de multa– en función del grado de alcohol en la sangre del agente;
así se castiga al imputado con el pago de un monto mayor de reparación civil, por el mayor nivel de alcohol en la
sangre[6]. Sin embargo, no es jurídicamente correcto sostener que se trataría un supuesto de “pena privada”[7], pues el
supuesto típico del delito de conducción de vehículo en estado de embriaguez tiene atribuido un efecto punitivo previsto
legalmente.
La desnaturalización y mutación de la reparación civil a los fines que corresponden a la pena, se expresa cuando se
asigna un: i) fin de prevención “general”, para disuadir al colectivo en general a no incurrir en la conducta castigada; o
un ii) fin de prevención “especial”, para que el infractor no reincida en la realización del mismo hecho (desnaturalizan
el objeto civil).
La extensión de estas finalidades punitivas como fundamento de una reparación civil de una daño ficto, afectan el
principio de legalidad de la pena; en efecto, el art. III del CP, precisa que “no es permitida la analogía para (…)
determinar la pena o medida de seguridad que corresponde”; y el art. VI del TP del CP, señala que “no puede ejecutarse
pena alguna en otra forma que la prevista por ley”; estos dispositivo tienen refrendo constitucional.
Las justificaciones de asignar fines preventivos, de la reparación civil, desde el análisis económico del derecho[8], omite
considerar que el delito de Conducción en Estado de Ebriedad, tiene prevista una pena privativa de libertad no menor
de un año ni mayor de cuatro años, o con prestación de servicios comunitarios; siendo éstos efectos punitivos son los
que cumplirían esas finalidades preventivas.
En síntesis, el objeto civil, está claramente diferenciado del objeto penal, en el ordenamiento penal y procesal; así, el
art. 93 del CP, establece que la reparación comprende (1) la restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor,
y (2) la indemnización de daños y perjuicio. No se puede asignar por analogía (in pejus) una finalidad punitiva, por más
justificación preventiva que se le asigne, pues el delito de Conducción en Estado de Ebriedad tiene sus propios efectos
punitivos.
[1] Novelista y dramaturgo británico, ganador del Premio Nobel de Literatura en 1932 (Kingston, 1867 – Londres,
1933).
[2] Sin embargo, el citado Acuerdo Plenario no descarta la eventualidad de una causación de daños “…En los delitos de
peligro, desde luego, no cabe negar a priori la posibilidad de que surja responsabilidad civil, puesto que en ellos –sin
perjuicio, según los casos, de efectivos daños generados en intereses individuales concretos– se produce una alteración
del ordenamiento jurídico con entidad suficiente, según los casos, para ocasionar daños civiles, sobre el que obviamente
incide el interés tutelado por la norma penal –que, por lo general y que siempre sea así, es de carácter supraindividual
(…). Por consiguiente, no cabe descartarla existencia de responsabilidad civil en esta clase de delitos,”. Este afirmación
debe entenderse cuando se asocia a la realización del delito un hecho dañoso civil diferente que no es parte de la
estructura del delito de conducción en estado de ebriedad, pero esta causalmente conectado con el comportamiento
típico.
[3] La justificación, o no, del adelanto de la barrera de punición obedece al criterio de política criminal de prevención,
de no esperar la efectiva lesión de un bien jurídico, para la habilitación del poder punitivo, sino confiar –ilusamente y
sin fundamento sociológico real-, en que castigando los comportamiento que crean riesgos abstractos, los ciudadanos
obrarán conforme a un rol con fidelidad en la norma, corresponde a un debate de lege ferenda.
[4] Más acorde con un punitivismo ético.
[5] En la línea del Acuerdo Plenario, “no cabe descartar la existencia de responsabilidad civil en esta clase de delitos, y,
en tal virtud, corresponde al órgano jurisdiccional en lo penal determinar su presencia y fijar su cuantía”.
[6] Esa es otra expresión del punitivismo ético.
[7] Conforme a los alcances conceptuales del Análisis Económico del Derecho.
[8] Calabresi, señala que la responsabilidad civil extracontractual inicialmente debe cumplir la función de: “(…) la
reducción de la suma que representa el costo de los accidentes y el costo de la seguridad. Para esto se requiere la decisión
de ejercer sobre las personas la presión que las induzca a adquirir medios o mecanismos de seguridad que les sean útiles
y cuyo costo sea menor que el de no poseerlos. Se necesita también reducir los accidentes.”
[9] “Artículo 2. Principio de oportunidad
1. El Ministerio Público, de oficio o a pedido del imputado y con su consentimiento, podrá abstenerse de ejercitar la
acción penal en cualquiera de los siguientes casos:
a) Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su delito, culposo o doloso, siempre que
este último sea reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años, y la pena resulte innecesaria.
b) Cuando se trate de delitos que no afecten gravemente el interés público, salvo cuando el extremo mínimo de la pena
sea superior a los dos años de pena privativa de libertad, o hubieren sido cometidos por un funcionario público en
ejercicio de su cargo.
c) Cuando conforme a las circunstancias del hecho y a las condiciones personales del denunciado, el Fiscal puede
apreciar que concurren los supuestos atenuantes de los artículos 14, 15, 16, 18, 21, 22, 25 y 46 del Código Penal, y se
advierta que no existe ningún interés público gravemente comprometido en su persecución. No será posible cuando se
trate de un delito conminado con una sanción superior a cuatro años de pena privativa de libertad o cometido por un
funcionario público en el ejercicio de su cargo.
2. En los supuestos previstos en los incisos b) y c) del numeral anterior, será necesario que el agente hubiere reparado
los daños y perjuicios ocasionados o exista acuerdo con el agraviado en ese sentido.
3. El Fiscal citará al imputado y al agraviado con el fin de realizar la diligencia de acuerdo, dejándose constancia en
acta. En caso de inasistencia del agraviado, el Fiscal podrá determinar razonablemente el monto de la reparación civil
que corresponda. Si no se llega a un acuerdo sobre el plazo para el pago de la reparación civil, el Fiscal lo fijará sin que
este exceda de nueve meses. No será necesaria la referida diligencia si el imputado y la víctima llegan a un acuerdo y
este consta en instrumento público o documento privado legalizado notarialmente.
[10] GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. Tesis Doctoral: Responsabilidad extracontractual y Delito, Lima:
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 2008, p. 319.
[11] Artículo 274.- Conducción en estado de ebriedad o drogadicción
El que encontrándose en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-
litro, o bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, conduce, opera o maniobra
vehículo motorizado, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis meses ni mayor de dos años o
con prestación de servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas e inhabilitación, conforme al
artículo 36 inciso 7).
Cuando el agente presta servicios de transporte público de pasajeros, mercancías o carga en general, encontrándose en
estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción superior de 0.25 gramos-litro, o bajo el efecto
de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, la pena privativa de libertad será no menor de
uno ni mayor de tres años o con prestación de servicios comunitarios de setenta a ciento cuarenta jornadas e
inhabilitación conforme al artículo 36, inciso 7).
La calificación jurídica en el proceso inmediato
1. LA IMPUTACIÓN JURÍDICA
La impronta del vertiginoso proceso inmediato pronto se expresó en varias consecuencias de carácter sustantivo y
procesal. Uno de los problemas más agudos es el referido a la precariedad de las calificación jurídica (imputación
jurídica). Estas erradas calificaciones jurídicas, han sido recurrentes en hechos que tuvieron intensa difusión mediática
tipificados de manera superficial como delitos de violencia contra la autoridad. Pronto se hicieron notorios esos
errados juicios de tipicidad precisamente en aquellos delitos de trámite necesario en el proceso inmediato como los
delitos de omisión a la asistencia familiar, conducción de vehículos en estado de ebriedad, entre otros.
La calificación jurídica del hecho equivale al diagnóstico profesional del caso, sobre la base de un dato real; de ahí la
seriedad de su exigencia. El diagnóstico jurídico sustantivo es un problema acuciante y vigente, agudizado por el sello
del proceso inmediato, pues -por el apuro- no da tiempo a los operadores realizar calificaciones jurídicas correctas de
los hechos. La fugacidad del proceso inmediato, hace notoria la formación deficiente del operador intérprete que
condiciona cierta ligereza en las calificaciones jurídicas y como consecuencia una aproximación precaria a los hechos.
Precisamente, la extrema celeridad del proceso inmediato condiciona esas calificaciones “al paso” de los hechos, que se
satisface con la primera impresión de la apariencia jurídica de los hechos. El costo de las erradas calificaciones jurídicas,
como siempre, es asumido por la libertad de los ciudadanos.
La calificación jurídica de un hecho imputado como delito es de central importancia, pues determina el tipo de
procesamiento que se aplicará. Con datos aproximativos obtenidos “al paso”, y la exigencia de un diagnóstico sobre la
marcha, no puede realizarse una calificación jurídica correcta en casos difíciles. Por tanto, en el contexto de velocidad
del proceso inmediato no es posible realizar una calificación jurídica definitiva en casos difíciles; por tanto, su
procesamiento no debe ser el apurado proceso inmediato.
Si por las características de la noticia criminal se tiene solo “sospecha razonable” de la realización de un hecho, entonces
se debe realizar diagnósticos aproximativos, alternativos o provisionales, que orienten la actividad de investigación; una
vez acopiado todos estos elementos de convicción, entonces calificará esos elementos obtenidos para efectos de realizar
una calificación, determinando si se configuró una casusa probable de un delito. En efecto, los actos de investigación
están orientados por la “sospecha razonable”; de hecho, esa inicial calificación permite plantear la hipótesis de
imputación, y esta calificación provisional determina los actos de investigación que se practicarán, y solo sobre su base
es posible determinar la configuración de una “causa probable” en un determinado delito, con ello un diagnóstico
jurídico más próximo a la verdad de los hechos.
En supuestos de casos que alcancen solo el estatuto de “sospecha razonable” no procede la incoación del proceso
inmediato, pues debe realizarse actos de investigación para que se determine si la inicial sospecha razonable de un caso
transita a una causa probable. Es necesaria la calificación jurídica para orientar los actos de investigación; sin esa
calificación provisional no es posible que se practique actos de investigación para corroborar la hipótesis de imputación.
Debe quedar claro que la provisionalidad de la calificación jurídica es precisamente porque con la realización de los
actos de investigación se obtendrá información para finalmente determinar si se configuró una causa probable.
Se presentan casos fáciles que, por su configuración, son de fácil diagnóstico y calificación; en ese orden, no hay
necesidad de actos de investigación dado que la causa probable de un determinado delito se configuró desde un inicio,
por tanto, conforme a ese estatuto epistémico de causa probable de un caso fácil, es fácil su procesamiento y justificado
su trámite como proceso inmediato conforme a su protocolo célere. Pero, también se presentan casos que con su
apariencia inicial presentan características aparentes de un caso probable fácil, y conduce al Ministerio Público a un
diagnóstico jurídico errado. Entonces corresponderá al Juez de Investigación Preparatoria evaluar en la audiencia de
incoación del proceso inmediato: i) si el diagnóstico jurídico corresponde a las características de una causa probable de
un “caso fácil”, o ii) es un caso difícil cuya complejidad fue inadvertida por el Ministerio Público y que por tanto,
requiere de actos de investigación para que, con la información que se obtenga, se determine si se ha configurado una
“causa probable”; por tanto, se hace necesario Formalizar Investigación Preparatoria (FIP).
La calificación jurídica es una actividad que exige responsabilidad y objetividad; un diagnóstico equivocado daría lugar
a un procesamiento errado. Para tener seguridad (garantía) se debe exigir determinación en los diagnósticos jurídicos
para decidir sobre su procesamiento; bien sea a través de un proceso inmediato u otro mecanismo de simplificación
procesal o el proceso. Las calificaciones jurídicas exigen rigor en la verificación de las características del hecho y su
correspondencia con las exigencias normativas de cada elemento del tipo; en ese orden, el operador intérprete debe
conocer el alcance del supuesto típico y de cada uno de sus elementos; debe contar con una compresión adecuada del
bien jurídico y su necesaria materialidad, para verificar su real afectación.
El operador intérprete, parte de la semiótica del hecho, de las características que corresponden a datos reales. Para su
aproximación y diagnóstico, debe operar metodológicamente con los conceptos del Derecho Penal (ciencia, dogmática,
tecnología y técnica). No debe partir de lo sagrado y absoluto de la norma, de su trascendencia para el statu quo, para el
acomodo de los hechos conforme a una etérea finalidad metafísica de la norma, pues ese absoluto normativo se regodea
de metafísica inaprensible, no susceptible de un control verificable en la terrenal audiencia de incoación del proceso
inmediato. Los idealistas normativos pretenden resolver los defectos u omisiones de la base fáctica recurriendo a la
alegoría de un insondable sentido normativo de las calificaciones jurídicas, asignadas por demiurgos portavoces del
absoluto normativo.
8. CALIFICACIONES JURÍDICAS
1. Nociones previas
Corresponde al Juez de Investigación Preparatoria (JIP) determinar la procedencia del proceso inmediato. Para ello
debe de realizar un control riguroso (incluso de la carpeta fiscal), verificando que la incoación del proceso inmediato
tenga como fundamentos una imputación concreta[1] que configure una causa probable de un caso fácil. Es claro que el
fundamento nuclear para solicitar el inicio de un proceso inmediato es la imputación concreta. Por tanto, una deficiente
imputación concreta, en general, dará lugar a la improcedencia del proceso inmediato.
Aun cuando se configure un supuesto de flagrancia delictiva, el Juez de Investigación Preparatoria (JIP) puede declarar
la improcedencia del proceso inmediato, si no se materializa una causa probable que configura una imputación concreta
de un caso fácil. Las situaciones de flagrancia que no producen causa probable son frecuentes, a veces debido a la falta
de información científica o técnica que requiere del empleo de laboratorios o expertos; o en otros supuestos por la falta
de destreza de las pesquisas en el acopio de información de las fuentes de investigación por la fugacidad de la flagrancia,
etc. En estos supuestos, no procede la incoación del proceso inmediato precisamente porque se configuró una imputación
concreta con base conviccional suficiente.
nicialmente la interpretación literal del imperativo “debe” del artículo 446 del CPP, determinó que, en todos los
supuestos de flagrancia delictiva, el Ministerio Público requiera la incoación del proceso inmediato. El formalismo
imperativo no consideró a la imputación concreta como la clave de bóveda para habilitar el proceso inmediato.
La deficiencia en la configuración de la causa probable, pronto produjo consecuencias negativas, pues sin base
conviccional suficiente era objetivamente previsible que las sentencias sean absolutorias. En efecto, después del rápido
desarrollo del juicio oral se terminaba con sentencia absolutoria; es el caso producido en el expediente 2868-2016,
emitida por el Juzgado Penal Supraprovincial de Tacna, por delito de violación contra la libertad sexual. La prisa
irreflexiva en la formulación de una imputación sin elementos de convicción suficientes aparejó esas consecuencias.
2. Oposición al hecho constitutivo: hechos impeditivos, extintivos y modificativos
La adecuada configuración de la imputación concreta condiciona la habilitación del proceso inmediato, no obstante la
adecuada configuración de la imputación concreta con base conviccional suficiente producida por: i) la situación de
flagrancia, ii) la confesión o iii) el acopio suficiente de elementos de convicción en diligencias preliminares (art. 446.1
del CPP), puede desprenderse un hecho extintivo, modificativo o impeditivo, respecto de los cuales surja la necesidad
de actos de investigación para configurar una adecuada resistencia u oposición.
Los hechos extintivos, modificativos e impeditivos, como hechos positivos delimitan el contradictorio fundamental, y a
su vez determinan el estrato de la teoría del delito donde se focalizará el debate. Es necesario precisar que:
i) El hecho constitutivo típico genera consecuencias jurídicas punitivas (marco punitivo), al ser el hecho atribuido por
el Ministerio Público;
ii) El hecho impeditivo, “impide” la generación de consecuencias punitivas, pues está referido a hechos que cuestionan
o atacan la plena realización de un elemento del supuesto típico: es el caso de hechos que configuran un criterio de
exclusión de imputación objetiva, hechos que configuren una conducta socialmente adecuada, hechos que configuren
un error de tipo, etc.; en cualquiera de estos supuestos el contradictorio se focalizará a nivel típico;
iii) El hecho extintivo libera (exime) de la consecuencia jurídica al imputado, (eximentes de responsabilidad, art. 20
CP) por la configuración de una causa de justificación, o exculpación; en efecto, se trata de un hecho distinto al hecho
constitutivo típico, y tiene el efecto de liberar de la consecuencia punitiva prevista por la realización del hecho
constitutivo típico, si es una causa de justificación el debate es a nivel de la antijuridicidad; si es un causa de exculpación
el eje del debate se centra en el nivel analítico de la culpabilidad;
iv) El hecho modificativo tiene el efecto de “modificar” la consecuencia jurídica originaria; se trata de aquellos
supuestos calificados como eximentes incompletas, que no liberan completamente de la responsabilidad penal por la
concurrencia imperfecta de sus supuestos; empero, modifican el marco punitivo (la consecuencia punitiva) bien sea por
el menor contenido de injusto o de culpabilidad. En estos supuestos el eje del debate consiste en la determinación de la
pena. Estos hechos son distintos al hecho constitutivo típico, pero se configuran en función de éstos, vinculados de
manera precedente, concomitante o posterior; y adquieren sentido jurídico solo en función del hecho constitutivo típico.
En los supuestos de flagrancia delictiva la atención, generalmente, se ocupa y focaliza a nivel típico, para determinar la
materialización de una causa probable en tránsito a la configuración de una imputación concreta; se presta poca atención
a la probable configuración de hechos impeditivos, extintivos y modificativos y, como consecuencia, no se realiza actos
de investigación para el acopio de información que verifique su materialización.
Apresurar el proceso inmediato, en supuestos de flagrancia, sin dar oportunidad a la defensa de plantear una línea
defensiva, fundada en un hecho impeditivo, extintivo o modificativo, de inicio afecta la configuración de un
contradictorio real en el proceso inmediato y produce una situación defensiva enervada, proclive a la aceptación
incondicionada de una veloz terminación anticipada, en los términos de interés punitivo del Ministerio Público.
En los otros dos supuestos previstos en el artículo 446.2 del CPP (confesión y elementos de convicción suficientes) debe
tenerse cuidado en no focalizar la atención solamente en el hecho constitutivo típico, y apresurar con ello el proceso
inmediato. En efecto, de la confesión del imputado del hecho típico, se puede desprender datos que configurarían un
hecho impeditivo, extintivo o modificativo. El Ministerio Público, no debe soslayar esta información (principio de
objetividad), y pese a que la defensa del imputado no solicite que se practique actos de investigación orientados a
verificar esos hechos corresponde a la Fiscalía disponer su realización.
En el supuesto de “elementos de convicción suficientes” se exige como requisito para la incoación del proceso
inmediato, el previo interrogatorio del imputado; del contenido de esta declaración se puede desprender información
que configure hechos impeditivos, extintivos o modificativos; en este caso no será procedente la incoación del Proceso
Inmediato, pues es necesario la realización de los actos de investigación de orden defensivo.
No cabe duda que el supuesto de flagrancia delictiva, por el exiguo tiempo, limita o anula el acopio de información
relacionada con hechos impeditivos, extintivos o modificativos; por la brevedad de las 24 horas de la detención policial,
la actividad de investigación se centra en los hechos típicos. Sin embargo, cualquier investigación objetiva, por exiguo
que sea el momento, no solo debe atender a las necesidades de construir una causa probable del hecho punible (hecho
constitutivo), sino que también debe abarcar a los hechos del otro extremo del contradictorio (hechos impeditivos,
extintivos o modificativos), siempre que conforme a la realidad exista razonable probabilidad de su configuración. En
consecuencia, la práctica en casos de flagrancia de ocuparse solo del acopio de elementos de convicción para sustentar
un hecho constitutivo, afectará directamente el derecho de defensa del imputado, por la exigüidad del plazo razonable
para la realización de actos de investigación que respalden la tesis extintiva, impeditiva o modificativa de la defensa.
La imputación concreta, configurada por la causa probable, define un extremo del contradictorio procesal; pero, los
hechos impeditivos, extintivos, o modificativos, constituyen el otro aspecto de la contradicción, que materializa el
contradictorio procesal; por tanto, la verificación de ambos aspectos es de trascendencia para el proceso. Si no se realiza
esa verificación el “proceso inmediato” deviene en unilateral, con un sesgo de atención solo en la imputación concreta,
en desmedro de la oposición. En ese orden, el principio valioso de celeridad y eficacia de la persecución punitiva deviene
en un efectismo punitivista. En consecuencia, se debe encontrar un equilibrio razonable entre la celeridad y eficacia de
la persecución punitiva, pero sin sacrificar el tiempo necesario para dar la oportunidad al imputado y su defensa técnica
de contar con el tiempo y medios necesarios para preparar una defensa adecuada.
3. Circunstancias modificativas y pena
El diseño normativo del proceso inmediato, principalmente por flagrancia, sólo atiende a satisfacer el interés y necesidad
del Ministerio Público respecto a la materialización del injusto culpable; sin embargo, la información necesaria
para la determinar la pena, es generalmente defectuosa o ausente. Ciertamente la información producida por la situación
de flagrancia es respecto del injusto culpable; empero, la información de las circunstancias modificativas, relacionadas
con la determinación de la pena, es defectuosa o ausente; y es improbable su obtención para el debate en el juicio
inmediato, por el ajustado tiempo en su desarrollo.
La estructura del objeto punitivo es compleja y presenta dos componentes centrales: i) el injusto culpable (calificado
jurídicamente) y ii) la individualización de la pena conforme al marco punitivo de la calificación jurídica. Dos aspectos
vinculados pero diferenciados, pues a) el proceso de calificación típica supone la adecuación formal típica y la
verificación de afectación de la lesión del bien jurídico; a diferencia del problema de b) la determinación e
individualización de la pena que atiende a hechos vinculados (circunstancias modificativas) pero diferentes al hecho
típico. Así los factores reales que fueron determinantes para el juicio de tipicidad, no pueden ser otra vez objeto de
valoración dos veces, y sirvan otra vez para individualizar pena; este proceso de determinación de pena requiere de otros
factores reales denominados circunstancias modificativas (datos de la realidad).
Claro está que para el acopio de estas circunstancias no es suficiente las 24 horas de la detención policial. Por tanto, de
advertirse la necesidad de acopiar medios probatorios para acreditar la concurrencia de circunstancias modificativas, se
deberá declarar la improcedencia del “proceso inmediato, sin plazo, por flagrancia” y optar por un “proceso inmediato
con plazo” de diligencias preliminares o formalizar investigación por el plazo treinta días de investigación preparatoria,
para obtener información referidas a las circunstancias modificativas y determinar concretamente la pena.
[1] Independientemente de la terminología: causa probable, imputación necesaria, pretensión punitiva, o simplemente
exigiendo el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 349,2 del CPP, no hay posibilidad de sustraerse a
estas exigencias.
[2] SALAS ARENAS, Jorge Luis. Bases para la racionalización de la carga jurisdiccional: justicia en el reparto de la
tarea de administrar justicia. Academia de la Magistratura, Serie Reforma Judicial, Libros Electrónicos, Lima 2003.
[3] Pretender comprender la realidad solo a través de formatos -supuestos de hecho- conforme a las previsiones legales,
es un forma cuadriculada de ver la realidad; en efecto, los proceso físicos, químicos, biológicos, psicológicos, etc., son
siempre dinámicos y particularizan un contradictorio específico, son procesos dialécticos, que no son susceptibles de
capturarse de una vez y para siempre en formatos.
[4] La imposición de cadena perpetua por un delito de secuestro en grado de tentativa –en menos de cinco horas–
demuestra la falta de comprensión de este criterio de complejidad cualitativa
[5] En la legislación comparada el proceso abreviado, por flagrancia, etc., solo se aplica para delitos con determinada
cuantía de pena.