LA INCORPORACIÓN DE LA MORAL EN EL RAZONAMIENTO JUDICIAL

J.J. Moreso1

To live outside the law

you must be honest.

Bob Dylan (1966)

1. Introducción: ‘Marry me a little’2

Cuando yo estudiaba Derecho en la Universidad Autónoma de Barcelona, en la

etapa de la transición a la democracia, el Código penal (art. 10.12) clasificaba como
una circunstancia agravante el hecho de que el delito fuese cometido de noche.
Obviamente, este era uno de los ejemplos favoritos de vaguedad de nuestros
profesores de derecho penal. En España, a mediodía no es de noche y sí que lo es a
medianoche, pero es imposible determinar en qué instante durante el crepúsculo
comienza la noche. ‘Noche’ expresa un concepto vago, un concepto que tiene casos
dudosos o marginales. En cambio, parece que otras expresiones, como ‘casado’, no
son vagas. Toda persona o bien está casada o bien no lo está, tertium non datur. Al
parecer no hay casos limítrofes de estar casado. No obstante, recuerdo también, de
las lecciones de Derecho Romano, un caso –llamado el caso de la española
abandonada- narrado por Cicerón (1967: I.40.183), que puede arrojar algunas
dudas sobre la supuesta inmunidad respecto de la vaguedad de ‘matrimonio’:3

Y qué del caso, transmitido por la memoria de nuestros padres, en los que
un padre de familia que llega a Roma procedente de Hispania, habiendo
dejado a su esposa embarazada en la provincia, y en Roma se casa con otra
mujer, sin haber enviado comunicación alguna del divorcio a la primera, y
después muere intestado, con otro hijo nacido de esta segunda mujer; surge
entonces un contencioso ordinario, en relación con los derechos civiles del
niño, nacido con posterioridad, y de su madre; puesto que si se juzgara de
un modo estricto el divorcio de la primera no se había producido y la
segunda habría quedado en la condición de concubina.

Hay conceptos cuya referencia se instancia gradualmente. Las personas son,

por ejemplo, ricas o adultas en la medida que tienen una cierta cantidad de dinero

1 Catedrático de Filosofía del Derecho. Universitat Pompeu Fabra, Barcelona. email:

josejuan.moreso@upf.edu. Esta contribución se origina en mi ponencia en las II Jornadas de Cultura
Jurídica, 18 de marzo de 2016, organizadas por los profesores David Martínez Zorrilla y Manuel
Vial, en la Universitat Oberta de Catalunya, en Barcelona. Quedo agradecido a los organizadores y a
todos los participantes en la jornada. La investigación se ha beneficiado de la ayuda financiera del
Ministerio español de Economía y Competitividad DER2016-80471-C2-1-R.
2 Me valgo aquí de algunas ideas presentadas en Moreso (2017).
3 Este es el texto en latín: ‘Quod usu memoria patrum venit, ut paterfamilias, qui ex Hispania

Romam venisset, cum uxorem praegnantem in provincia reliquisset, Romae alteram duxisset neque
nuntium priori remisisset, mortuusque esset intestato et ex utraque filius natus esset, mediocrisne
res in contentionem adducta est, cum uaereretur de duobus civium capitibus et de puero, qui ex
posteriore natus erat, et de eius matre, quae, si iudicaretur certis quibusdam verbis, non novis
nuptiis fieri cum superiore divortium, in concubinae locum duceretur?

1
y patrimonio o un número determinado de años. Así Amancio Ortega es, sin duda
ninguna, rico y adulto. Estos conceptos tienen casos marginales y dan lugar, por
dicha razón a la conocida paradoja de sorites. Los argumentos sorites tienen la
siguiente estructura:

(1) Amancio Ortega es rico

(2) Si s, que tiene n €, es rico, entonces s’, que tiene n-1 €, es también rico.
Por lo tanto, Ticio, que tiene sólo 1 €, es rico.

La aplicación reiterada de la premisa (2) en un número de veces inferior en

una unidad a la cantidad de euros que Ortega tiene, a través del modus ponens, lleva
a la conclusión. La idea intuitiva tras la premisa (2) es que pequeños cambios de esta
clase no afectan el valor de verdad de las proposiciones expresadas por oraciones
que contienen adjetivos graduables tales como ‘rico’. Este fenómeno es llamado a
veces, en la literatura sobre la vaguedad, la tolerancia de este tipo de predicados.4
Podemos sustituir en (2), ‘s’ por ‘Amancio Ortega’ y obtendremos:

(2’) Si Amancio Ortega, que tiene 69.2 mil millones de euros, es rico,
entonces, Sempronia que tiene un euro menos, es rica también.

Dado que el antecedente de (2’) es verdadero, el consecuente también lo es; y

el consecuente puede devenir el antecedente de otros condicionales como (2’) hasta
que llegamos al resultado absurdo: todos sabemos que alguien con sólo un euro no
es rico, en realidad es extremadamente pobre.
Hay también conceptos que tienen casos dudosos, pero para los cuales
nuestra incertidumbre en la aplicación del concepto a ciertos objetos no es, o no es
únicamente, una consecuencia de esta estructura escalar o lineal. El concepto de
crueldad o el de matrimonio, por ejemplo, manifiestan otro tipo de vaguedad,
diferente de la vaguedad por grados: vaguedad combinatoria o multidimensional ha
sido llamada.5 En estos casos no estamos seguros de qué propiedades, y con qué
límites, son conjuntamente necesarias y suficientes para la aplicación del concepto.
Estos conceptos son multidimensionales. Es claro, por ejemplo, que torturar a los
bebés para divertirse es cruel. No obstante, no es tan claro si la pena de muerte es o
no cruel.6 Y el concepto de matrimonio no parece vago, pero –el caso de Cicerón
aparte- en los últimos años hemos asistido en varias jurisdicciones a la emergencia
de la cuestión de si las parejas del mismo sexo pueden casarse o no.7

4 La idea de la tolerancia de este tipo de predicados fue introducida en el debate contemporáneo

por Wright (1975, 1976).
5 La distinción entre la vaguedad por grados y la vaguedad combinatoria puede hallarse en Alston

1967:219. Ver también Hyde 2008: 16-19 y la aplicación a los conceptos jurídicos en Nino 1980:
264-266 y Poscher 2012: cap. 9.
6 Véanse las decisiones de la Corte Suprema de los Estados Unidos en los años setenta del pasado

siglo, Furman v. Georgia 408 U.S. 238 (1972), Gregg v. Georgia, 428 U.S. 153 (1976).
7 Pese a ello nos extraña la expresión ‘Marry me a little’, que es el irónico título de un famoso

musical de Broadway (de Stephen Sondheim en 1980). Recientemente el matrimonio entre parejas
del mismo sexo ha sido aceptado como un derecho constitucional en Obergefell v. Hodges, 576 U.S.
(2015). En España una ley incluyendo este derecho fue promulgada por las Cortes Generales (Ley
13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer
matrimonio) y el Tribunal Constitucional español ha ratificado su constitucionalidad (STC
198/2012, de 6 de noviembre de 2012).

2
 El derecho toma en consideración a las personas según su riqueza y su edad,
los castigos crueles, el matrimonio y muchos otros conceptos. Pero el derecho no
maneja estos conceptos del mismo modo y el valor de la precisión, que es
fundamental, cambia dependiendo de cómo los predicados son usados. La precisión
en el derecho es a menudo considerada parte de nuestro ideal del Estado de derecho,
del principio de legalidad.8 Por ejemplo, John Rawls en A Theory of Justice (1971, 239
y 199, 210) plantea la cuestión en los siguientes términos:

Ahora la conexión del principio de legalidad (the rule of law) es

suficientemente clara […]. Pero si el precepto nullum crimen sine lege es
violado, digamos por leyes que son vagas e imprecisas, ello hace que nuestra
libertad sea también vaga e imprecisa. Los límites de nuestra libertad
devienen inciertos. Y en la medida que esto es así, la libertad se halla
restringida por el miedo razonable a su ejercicio. La misma clase de
consecuencias se siguen si los casos iguales no son tratados igualmente, si el
proceso judicial carece de su integridad esencial, si el derecho no reconoce la
imposibilidad de actuar como una causa de justificación, y así sucesivamente.

Al menos tres sub-ideales están incluidos en esta presentación rawlsiana

del ideal del imperio de la ley:
(1) Precisión: El lenguaje del derecho debe ser preciso.
(2) Justicia formal: El derecho debe tratar los casos iguales de manera
igual.9
(3) Equidad: El derecho debe acomodar las excepciones justificadas a las
reglas generales.

Y, es claro, la aplicación del derecho honra y respeta este ideal cuando los
casos individuales son resueltos mediante reglas que contienen predicados que
honran y respetan el ideal del imperio de la ley. Reglas precisas, que tratan los
casos iguales de manera igual y que son aptas para adaptarse a las peculiaridades
del caso concreto, para suum cuique tribuere. En este trabajo voy a tratar de
mostrar, sin embargo, que estos sub-ideales están en tensión y que, para
encajarlos, hay que permitir en algunos casos el sacrificio de alguno de ellos. En el
epígrafe 2, trataré de mostrar que sólo en algunos casos muy concretos es posible
obtener el máximo de las tres dimensiones. En el epígrafe tercero, mostraré cómo
en muchas ocasiones no podemos alcanzar la justicia formal si queremos mantener
la precisión. En el cuarto, mostraré las razones que hacen necesario el recurso a
predicados multidimensionales, sacrificando de este modo, en alguna medida, la
precisión. Y en el quinto concluiré.

2. Law by numbers

En filosofía de la ciencia (Carnap 1950, Hempel 1952, Stegmüller 1970,

Mosterín 1984)10 es usual distinguir entre los conceptos: los clasificatorios, los

8 Uno de los loci classici en Fuller (1969: cap. II). Entre nosotros Laporta (2007).
9 Y, debemos añadir, como Hart (1955: 155) nos recuerda ‘y tratar de manera diferente los casos
diferentes’.
10 Ecos de esta clasificación pueden hallarse en la teoría jurídica: Alchourrón (1961), Alexy (1986:

128-129), Weineberger (1989: 374), Luzzati (1990: 89-91), Moreso (1996), Zuleta (2017).

3
comparativos y los métricos. Los conceptos clasificatorios -como caliente y frío,
macho y hembra, próximo y lejano- recortan el mundo para referirnos a los objetos
que contiene, pero no nos dicen en qué medida esos objetos tienen la propiedad
que se les atribuye. A veces debemos conformarnos con ellos y, para que su
funcionamiento sea formalmente adecuado, es suficiente que el dominio al que se
refieren sea distribuido de modo conjuntamente exhaustivo y mutuamente
excluyente. Los conceptos comparativos –un ejemplo recurrente en esta literatura
es el de la dureza de los minerales, de acuerdo con el test del rayado: un mineral es
más duro que otro si puede rayarlo y no puede ser rayado por él- permiten ya
comparar objetos entre sí, son conceptos relacionales que dan lugar a los adjetivos
de comparación. Los conceptos comparativos permiten ya introducir una
metrización y formar una escala ordinal. Una escala que sólo nos dice que un
objeto tiene determinada propiedad más que otro, pero no es capaz de discriminar
cuánto la tiene más que otro. Para ello es preciso introducir escalas cardinales que
sólo son posibles cuando la propiedad en cuestión es aditiva, así sucede con la
masa o con el dinero.11
Como resultará obvio, la mayoría de conceptos usados en el derecho son
clasificatorios (mayor de edad, casado, ciudadano, homicidio, compraventa, por
ejemplo), pero hay un cierto espacio para conceptos comparativos como, por
ejemplo, el concepto de grado en el parentesco: podemos establecer que el nieto
tiene un grado de parentesco de dos con su abuelo, como lo tiene también con su
hermana. Aunque, como ha de resultar obvio, no tiene sentido preguntarse por la
cardinalidad de dichos grados de parentesco, es decir si es más pariente el
hermano o el abuelo.
Sin embargo, hay espacio para el uso de conceptos métricos o cuantitativos en
el derecho. El derecho tributario es el ejemplo paradigmático.12 Así en la ley del
impuesto sobre la renta se correlaciona la cantidad, medida en dinero, que uno
obtiene anualmente (la base imponible que, después de las deducciones
establecidas por la ley, se transforma en la base liquidable) mediante un
coeficiente con la cantidad que debe satisfacerse como impuesto. Hempel (1952:
56-57) nos recuerda las ventajas de este tipo de conceptos: a) hacen posible
distinguir los casos que nuestras clasificaciones ponen juntos, ‘en este sentido un
sistema de términos cuantitativos nos ofrece una flexibilidad y sutileza mayores’,
b) mientras en el caso de los conceptos clasificatorios solamente disponemos de un
número limitado de categorías, aquí tenemos, sin introducir nuevos términos,
infinitas posibilidades, c) ‘una caracterización de los varios ítems por medio de un
concepto cuantitativo muestra su posición relativa en el orden representado por el
concepto y d) ‘mayor flexibilidad descriptiva comporta mayor flexibilidad
descriptiva en la formulación de las leyes generales’.
Aprovechándonos de la ambigüedad de la expresión ‘leyes generales’ podemos
decir que esta ventaja no sólo se aplica a las leyes generales de la ciencia, sino
también a las leyes generales del derecho. Tenemos aquí un modo especialmente
perspicuo de combinar la precisión con la justicia formal. Cada sujeto pasivo del
impuesto paga según sus ganancias con una discriminación que llega hasta el
último céntimo, respetando la precisión y el deber de tratar los casos iguales

11 Por ello no ha de resultar sorprendente que la teoría de la medida haya inspirado las
denominadas teorías graduales de la vaguedad, que asignan grados de verdad a las proposiciones
(Goguen 1969, Machina 1976, y una presentación crítica en Keefe 2000, cap. 5).
12 El ejemplo es usado también por Endicott 2011a.

4
igualmente, puesto que sólo pagarán lo mismo aquellos ciudadanos que tengan la
misma base liquidable. Suponiendo que el mecanismo del impuesto está bien
diseñado también respetará la equidad, aunque eso dependerá, en parte, de que las
deducciones al impuesto sean sensibles a las circunstancias de los ciudadanos.
Es obvio que en otros aspectos de esta legislación pueden plantearse
problemas que la metrización no resuelve por sí sola. Por ejemplo, ¿son pagos en
especies, sujetos al impuesto, los tickets para almorzar en el comedor de una
empresa para sus trabajadores?
Sin embargo, el hecho de que el concepto de ingresos por la renta es
unidimensional y metrizable hace posible esta forma de gravar su obtención.
A menudo se mantiene que la sustitución en la ciencia de los conceptos
clasificatorios por los conceptos métricos es debida al hecho de que los objetos de
nuestra vida ordinaria no tienen límites precisos. Pero, como Hempel (1952, 56)
nos recuerda, este modo de establecer la cuestión es, al menos, engañoso. En
principio cualquiera de las distinciones acabadas de mencionar [Hempel se ha
referido a ‘largo y corto, caliente, y frío, líquido y sólido, vivo y muerto, macho y
hembra’] pueden ser representadas por términos de un esquema clasificatorio,
simplemente mediante la estipulación de límites precisos’. Y esto es relevante
porque es lo que hace el derecho en muchas ocasiones. Pongamos por ejemplo
‘mayor de edad’, el derecho español estipula (el art. 12 de nuestra Constitución)
que la mayoría de edad se alcanza a los 18 años. Pero podría serlo, podría
generarse una escala cardinal con la edad de las personas y atribuir diversos
efectos a ella. Así, el voto por ejemplo de una persona de menos de 18 años podría
valer menos que la unidad en un modo semejante al del impuesto de la renta. Sin
embargo, ya nos damos cuenta, ello comportaría una innecesaria complicación de
nuestras instituciones y perderíamos algo que también valoramos: la estabilidad
de determinadas condiciones jurídicas.
Por ello, debemos ocuparnos ahora de los conceptos clasificatorios de carácter
gradual en el derecho, en los cuales como veremos obtenemos precisión pero
debemos sacrificar la justicia formal.

3. Limes exactus

A menudo los conceptos en el derecho han de satisfacer dos objetivos

conjuntamente: han de determinar con exactitud los casos que son de aplicación
del concepto y los que no lo son y, a la vez, han de mantener cierta estabilidad en la
calificación de las condiciones jurídicas. Y para ello puede servir el ejemplo de la
mayoría de edad al que nos referíamos hace poco. Sabemos que en España se
alcanza a los 18 años. Dado que es muy importante saber quien puede votar en las
elecciones políticas, quien puede ser procesado por un delito en la jurisdicción
penal ordinaria, quien puede conducir automóviles, quien puede comprar bebidas
alcohólicas o cigarrillos, etc., el derecho construye un concepto con límites
precisos, el concepto de mayoría de edad. 13 En este sentido el concepto de mayoría
de edad ni es tolerante ni autoriza el argumento sorites. Alguien que hoy cumple

13Es obvio, como ocurre en otros sistemas jurídicos, que podemos distinguir varias edades para
habilitar diferentes actos jurídicos (16 para viajar, 21 para comprar bebidas alcohólicas, etc.); pero
en España hay una unificación casi completa (aunque la capacidad para contraer matrimonio se
obtiene a los 16 años).

5
18 años es mayor de edad, mientras alguien que los cumple mañana no es hoy
mayor de edad. La mayoría de edad no es gradual, llega de sopetón.14
En estos casos podemos decir que, incluso si el límite es arbitrario, lo
importante es tener un límite.15 Los atributos jurídicos son a menudo de este tipo.
Para vivir en un sistema jurídico sostenible es necesario asegurar quiénes son
mayores de edad, ciudadanos, casados, herederos, jueces, propietarios, culpables y
así sucesivamente. Dado que el derecho adscribe a estas condiciones un conjunto
de derechos y deberes es conveniente saber con certeza quiénes poseen una cierta
condición jurídica y quiénes no. Con todo, no todos los conceptos jurídicos de este
tipo son tan precisos como el concepto de mayoría de edad. Muchos conceptos
tienen condiciones negativas, cuya aplicación permite la nulidad de un testamento
o un matrimonio, dejando entonces las personas de ser herederos o casados: por
ejemplo, un matrimonio puede ser anulado porque se contrajo bajo intimidación, y
no es nada difícil imaginar supuestos dudosos de intimidación. Sin embargo, la
vocación de los conceptos asociados con las condiciones jurídicas es evitar los
casos marginales: dichos conceptos están a la búsqueda de límites precisos.16
No obstante, la precisión conspira contra la justicia formal. Ahora, como
sabemos, alguien que hoy es 18 cumpleaños es mayor de edad y, en cambio, otra
persona un día más joven no lo es. El derecho trata los casos iguales de modo
diferente. En el caso de que el más joven cometa hoy un delito, no será perseguido
por la justicia penal ordinaria, sino por la justicia juvenil (en el sistema español) y
mientras el primero podrá jurídicamente adquirir una botella de vino en el
supermercado, el segundo no podrá hacerlo.
La precisión conspira también contra la equidad. Pensemos en las normas que
establecen plazos: un plazo de veinte días para contestar la demanda, un plazo de
treinta días para solicitar la admisión para un concurso de profesor en la
universidad. Si el escrito correspondiente se presenta fuerza de plazo no será
admitido, y ello con independencia de si es por negligencia del solicitante o es
porque tuvo un accidente y estuvo unos días en coma. Algunas veces la precisión y

14 En realidad, todavía podríamos preguntarnos acerca de los casos de personas nacidas

exactamente a medianoche, más aún tomando en cuenta el hecho de que el acto de nacer no se
produce en un instante preciso, sino en un intervalo. El derecho resuelve este problema tomando
en cuenta la hora registrada en el documento oficial.
15 Es esta idea la que lleva a Williams (1995) a distinguir dos tipos de argumento de la pendiente

resbaladiza (slippery-slope argument) –conectado con sorites, vd. Moreso 2015): el segundo es
precisamente el argumento del resultado arbitrario en el cuál la línea que detiene la pendiente es
aceptable, aunque sea arbitraria.
16 Tal vez podemos decir que estas condiciones jurídicas expresan propiedades con el
comportamiento lógico de lo que Ross (1956-57) llamó palabras Tû-Tû. Palabras que conectan
ciertos hechos condicionantes con las consecuencias jurídicas, en el ejemplo de Ross referidas a la
tribu de los Noît-cif (en las Islas Noilsulli del sur del Pacífico). Si alguien se encuentra con su suegra,
o si un tótem es sacrificado, o si alguien come los alimentos preparados para el jefe, entonces está
tû-tû y debe ser sometido a una ceremonia especial de purificación. Ross considera que estas
palabras son vacías de significado, pero no es necesario adoptar esta consecuencia semántica tan
extrema para comprender la importancia de estos términos como nodos de conexión en el derecho.
Es suficiente con el reconocimiento de que en los sistemas jurídicos hay leyes que no son normas
(en el sentido de prescripciones), sino que mantienen relaciones internas con normas en el sentido
de que afectan la existencia o la aplicación de las normas jurídicas (vd. Raz 1970, 169), como en el
caso de definición de ‘tû-tû’ o de ‘mayor de edad’. Son reglas conceptuales o constitutivas, como son
las reglas el ajedrez.

6
la estabilidad institucional que comporta están en condiciones de superar los
beneficios de la justicia formal y, también, los que produce la equidad.

4. Unbestimmte Rechtsbegriffe: Good faith and fair dealing17

El concepto de rico es vago pero no es multidimensional, porque su aplicación,

en contextos normales, depende únicamente de la cantidad de dinero del que una
persona dispone. El concepto de elegante, en cambio, es vago porque es
multidimensional, puesto que cuando es predicado de una persona puede referirse
a un modo conveniente de vestir, hablar, caminar, comer, beber, etc. Alguien es o
no elegante dependiendo de la presencia y la combinación de todos estos factores.
Si intentáramos precisar el concepto de elegante, por ejemplo especificando ciertas
formas de vestir, probablemente excluiríamos formas de vestir que lo son e
incluiríamos algunas que, a veces, no lo son.18 En estos casos no es ni siquiera
posible generar un concepto métrico, puesto que tenemos varias dimensiones y
sus combinaciones y algunas de ellas son incomparables entre sí: el modo de
caminar puede arruinar un vestido espléndido y el modo de hablar puede salvar
una combinación inconveniente de prendas de vestir. En este sentido, hay casos de
vaguedad, de vaguedad extravagante (Endicott 2011b) como ha sido llamada,
porque dos personas pueden conocer bien los hechos relevantes y el lenguaje y, no
obstante, discrepar acerca de la aplicación del concepto de elegante.19 Por ejemplo,
para nuestros gustos, los varios actores que han interpretado en el cine el
personaje de James Bond son elegantes, pero son elegantes en un modo realmente
diverso, la elegancia de Sean Connery es muy diferente de la elegancia de Daniel
Craig, en un modo que no siempre permite la comparación.
En el derecho tenemos una cantidad de conceptos multidimensionales de este
tipo, como el concepto de razonable, proporcional, diligencia de un buen padre de
familia, inhumano o degradante. Usualmente funcionan como condiciones
negativas de otros conceptos, sirven para exceptuar su aplicación aun cuando se
dan las condiciones positivas, actúan como defeaters, procurando así restaurar la
equidad. Vamos a fijarnos aquí en los conceptos de buena fe y de honradez en los
tratos. Como es sabido el Código civil de Cataluña ha introducido en su Ley primera
el artículo 111-7 que dispone: ‘En las relaciones jurídicas privadas deben
observarse siempre las exigencias de la buena fe y de la honradez en los tratos’.
El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en STSJCt 14/2014, de 10 de
marzo,20 resolvió en casación un asunto en donde había de dirimirse si el actor que
argüía en contra de la pretensión del demandado de eliminar un conjunto de
ventanas, huecos y un voladizo de los que había disfrutado por más de treinta

17 Esta es la expresión que se ha convertido en canónica, desde el norteamericano Restatement

(Second) of Contracts § 205 (1981) véase sobre ello MacMahon (1990), hasta el art. 1201 de los
Principles of European Contract Law 1998, redactados por la Comisión LANDO y que, como veremos,
han sido incorporados al Código civil de Cataluña (art. 111-7). Sobre dicha incorporación, y un
soberbio panorama de los orígenes de la buena fe en la tradición jurídica catalana, Egea (2011).
18 Véanse las relevantes consideraciones sobre infra-inclusión y sobre-inclusión de las reglas en

virtud del uso de términos generales en Schauer (1991: 31-34).

19 Marmor (2014: 88) caracteriza este tipo de conceptos como sigue: ‘El principal rasgo de los

términos extravagantemente vagos consiste en el hecho de que designan una evaluación

multidimensional con (al menos algunos) elementos constitutivos inconmensurables’.
20 RJ/2014/2483).

7
años, sin tener servidumbre alguna sobre ellos, porque dichas actuaciones harían
totalmente inhabitable la vivienda y el demandado las toleró por más de treinta
años. El Tribunal, en este punto, da la razón al actor y casa la sentencia de la
Audiencia Provincial de Girona en sentido contrario. Y lo hace aplicando la
doctrina del retraso desleal en el ejercicio de un derecho, que admite tiene el
demandado, una doctrina que considera una especificación del principio de buena
fe y honradez en los tratos, que permite ‘dar solución desde el punto de vista de la
justicia material a soluciones excepcionales’. Y lo permite, sostiene la sentencia,
porque dicho principio (‘como sostiene la mejor doctrina’ acota): ‘supone dar
entrada en el ordenamiento jurídico a las normas sociales que fijan las reglas o
estándares de conducta que definen los límites normales del ejercicio de los
derechos, así como las consecuencias de las actuaciones que por las circunstancias
que concurren pueden calificarse como desleales’.
Veamos cómo se comporta dicho principio en otra jurisdicción. En Bhasin v.
Hrynew, 21 la Corte Suprema del Canadá establece dicho principio como un
principio informador de todo el derecho de contratos en el Common Law. En dicho
caso, una empresa dedicada a planes de ahorro educativos a través de minoristas,
que funcionaban en un régimen semejante al de franquicia, realizó un contrato con
Bhasin en 1998 por tres años, renovable automáticamente salvo preaviso de al
menos seis meses de antelación. Hrynew era otro minorista, competidor de Bhasin
en la misma zona, que deseaba capturar su nicho de negocio y que le propuso una
fusión en varias ocasiones, que Bhasin siempre rechazó. La empresa favoreció a
Hrynew de varios modos, entre los cuales nombrándole coordinador provincial
con la capacidad de revisar y auditar la actividad comercial de Bhasin. Cuando éste
se negó a permitir que su competidor auditara sus informes, la empresa le
amenazó con finalizar el contrato, a pesar de no haberle advertido previamente de
sus planes reales, y en mayo de 2001 le informó de la no renovación.
Bhasin demandó a la empresa y a Hrynew. La Corte Suprema aceptó la
demanda contra la empresa, aunque absolvió a Hrynew, arguyendo que la buena fe
es uno de los principios del derecho de contratos en el Common Law y que dicho
principio comporta la honradez en los tratos y en las relaciones contractuales.
La Corte mantiene que ‘hay un deber general de honradez en la práctica
contractual. Esto significa simplemente que las partes no deben mentir ni tampoco
confundir deliberadamente a la otra parte acerca de cuestiones directamente
conectadas con la ejecución del contrato. Este deber no impone un deber de lealtad
o de transparencia ni requiere a las partes revelar las ventajas que surgen del
contrato’. Dicho deber, por otra parte, no deriva hacia decisiones ad hoc ni a la
justicia del cadí. Y concluye enunciando un principio general de buena fe y de
honestidad en los contratos que produce, dice, ‘certeza y coherencia en esta área
del derecho de un modo consistente con las razonables expectativas del comercio’.
Y añade: ‘un principio de organización establece en términos generales un
requerimiento de justicia del cual pueden derivarse doctrinas jurídicas más
específicas. Un principio de organización, por lo tanto, no es una regla autónoma,
sino más bien un estándar que da apoyo y se manifiesta en las doctrinas jurídicas
más específicas y puede tener un peso diverso en las diversas situaciones’.
Esta decisión se considera un reconocimiento explícito de la buena fe y la
honradez en los tratos en el derecho de contratos en todo el ámbito del Common

21 2014 SCC 71 [Bhasin].

8
Law (vd. Bertolini 2017). Per más allá del impacto en el Common Law de esta
decisión, es importante caer en la cuenta de que el modo de justificar el principio
de las dos sentencias, del Tribunal Superior de Justicia catalán y de la Corte
Suprema canadiense, discurren por senderos diversos.
El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se refiere, para explicar el
comportamiento del principio en su argumentación, a que este permite la entrada
de las normas sociales en el razonamiento de los jueces. Es decir, es porque hay
ciertas prácticas contractuales en la sociedad, en su caso, la no aceptación de las
consecuencias del retraso desleal en el ejercicio de los derechos; que el principio
de la buena fe y la honradez en los tratos es aquí de aplicación. 22
La Corte Suprema del Canadá, en cambio, se refiere a este principio como un
requerimiento de la justicia, convocándonos –por lo tanto- a razonar en dichos
términos, en los términos de la mejor teoría moral y política que de cuenta de
dicha dimensión de la justicia. La Corte cita a Ronald Dworkin en este contexto, el
mayor defensor de la necesidad interpretativa de lo que denomina the moral
reading.23
Por lo tanto, según la primera concepción lo que los jueces deben hacer en
dichos casos es una indagación empírica, de carácter sociológico tal vez, a la
búsqueda de los estándares que están en vigor en su sociedad determinada. Según
la concepción de la Corte Suprema del Canadá, en cambio, los jueces deben
embarcarse en un razonamiento moral para tratar de encontrar los principios de
justicia que subyacen al derecho de contratos o a todo el derecho privado y el lugar
que en ella ocupa el principio de la buena fe y la honradez en los tratos.
Es pertinente aquí recordar que, en su polémica con Lord Devlin (Devlin
1961), H.L.A. Hart –refiriéndose a una distinción de los utilitaristas- nos dijo que
cuando nos referimos a la moralidad es preciso aclarar si nos referimos a la
moralidad social o positiva o a la moralidad crítica (Hart 1963, 20). Mientras la
primera consiste en ‘la moralidad realmente aceptada y compartida en un grupo
social determinado’, la segunda remite a ‘los principios morales generales usados
en la crítica de las instituciones sociales existentes, incluida la moral positiva’.
Tal vez algunas ideas de John Rawls pueden ser útiles para averiguar el
lugar que corresponde a dichos principios.24 Como es sabido, con arreglo a la
teoría rawlsiana, la adecuación a la justicia de un determinado orden social
depende del grado de cumplimiento de dos principios que serían elegidos por
seres humanos racionales en unas circunstancias especiales e hipotéticas, que
comportan la ausencia de información acerca de las características particulares de
la sociedad para la cual eligen los principios y del lugar que dichos seres humanos
han de ocupar en ella –el velo de la ignorancia–, circunstancias conocidas en la
teoría como la posición original. Los dos principios, en su última formulación, son
los siguientes:25

(Primer principio): Cada persona tiene un igual e irrevocable derecho a un

22 Apelar a las normas sociales en estos casos es lo que en los últimos años hace cierta literatura en
el ámbito de Law and Economics, véase McAdams, Rasmusen (2007). Una posición que se halla
contenida en la influyente obra de Cardozo (1921).
23 Véase por ejemplo la introducción a Dworkin (1996).
24 En esta presentación de estas ideas rawlsianas me valgo de la presentación que se halla en

Moreso, Martí (2003, ahora en Moreso 2009: ensayo 8).

25 Rawls 2001: 42-43. Véase también Rawls (1971: 60-61), Rawls (1999: 53) y Rawls (1971: 302),

Rawls (1999: 266).

9
 esquema de iguales libertades básicas plenamente adecuado, que sea
compatible con un esquema equivalente de libertades para todos.
(Segundo principio): Las desigualdades económicas y sociales han de
satisfacer dos condiciones: primera, que estén adscritas a cargos y posiciones
accesibles a todos en condiciones de equitativa igualdad de oportunidades; y
segunda, que redunden en el mayor beneficio de los miembros de la sociedad
más desfavorecidos (principio de la diferencia).

La secuencia del diseño institucional de una sociedad justa es como sigue:

La primera etapa consiste en la posición original en la que se eligen los dos
principios de justicia, que constituyen un estándar independiente con el cual
juzgar la adecuación del resto de etapas. La segunda etapa estipula las normas
constitucionales que aseguran el principio de igual libertad para todos. La tercera
etapa tiene como objetivo el establecimiento de las reglas legislativas de acuerdo
con los principios de justicia –respetados los derechos atrincherados en la segunda
etapa, las decisiones deben adecuarse al segundo principio–. La cuarta etapa es la
de la aplicación de las reglas generales a los casos individuales por parte de los ór-
ganos de aplicación. Cada una de estas etapas presupone un progresivo
levantamiento del velo de la ignorancia que, por una parte, permite articular las
normas adecuadas para cada sociedad en concreto y, por otra, permite hacerlo de
forma justa, puesto que en todas las etapas deben respetarse los principios de
justicia.
Con estas ideas, se trata de una conjetura, podemos articular algunos
principios de nivel medio, que median entre la primera etapa y la tercera, y
permiten armonizar en un todo consistente las normas de las diversas ramas del
derecho. El principio del deber de buena fe y de la honradez en los contratos sería
uno de ellos.26
Después de este paréntesis acerca del lugar de los principios en el territorio
más amplio de la moralidad, regresemos al derecho. Algunas veces se dice que
conceptos como el de buena fe o el de honradez en los tratos son, en realidad,
conceptos jurídicos indeterminados. La doctrina de los conceptos jurídicos
indeterminados de raíz germánica (Unbestimmte Rechtsbegriffe) ha arraigado en la
dogmática española del derecho público. Esta doctrina pretende justificar el
control judicial de las regulaciones y decisiones de los órganos administrativos y
su aplicación de conceptos como razonable, proporcional, excesivo y otros. Los
órganos administrativos y las agencias públicas suelen argüir que, en la medida en
que estos conceptos son indeterminados, defieren hacia la discreción
administrativa y, por lo tanto sus decisiones no son jurisdiccionalmente revisables.
Esta doctrina distingue en estos conceptos un núcleo de certeza, en el cual la
aplicación del concepto es clara, y una penumbra de duda en donde se hallan los
casos marginales. Esta es la forma, bien conocida, con la cual Hart (1961:119-120)
introduce su doctrina de la textura abierta del derecho. Más sorprendente, y menos
conocido, este fue también el modo en el cual Philip Heck (1914:107), hace ya más

26La idea de los principios de nivel medio procede de Sidgwick (1909: 8) que nos urge a
permanecer tanto como sea posible en la ‘region of middle axioms’, la región de los principios
prima facie rossianos (aunque véase también Ross 1939, 21, 69), con algunas peculiaridades, sobre
media axiomata. Una interesante reconstrucción de todo ello y un enfoque muy plausible de los
principios de nivel medio en Audi (2004: 80-83).

10
de cien años, introdujo su distinción entre Begriffskern (el núcleo del concepto) y
Begriffshorn (el halo del concepto): ‘Un núcleo de significado determinado rodeado
por un halo de significado atenuado gradualmente’. La conclusión de Hart para
estos casos de legislación administrativa es la siguiente (Hart 1961: 128): ‘En estos
casos es claro que la autoridad reguladora debe ejercer su discreción, y no hay
posibilidad de tratar la cuestión surgida de varios casos como si hubiese una única
respuesta correcta para ser hallada, como algo distinto de una respuesta que sea
un razonable compromiso entre muchos intereses en conflicto’.
Sin embargo, esta no es la doctrina de los conceptos jurídicos
indeterminados. Por ejemplo, en una decisión del Tribunal supremo español
acerca de la validez jurídica de la imposición de una multa a una empresa
inmobiliaria se arguye:27

Toda la actuación de la Administración en el terreno sancionador resulta

pues reglada incluso cuando se trata de cuantificar las multas -no cabe
pensar que dos multas distintas puedan resultar igualmente justas para una
misma infracción-, pues aunque hayan de ser tenidos en cuenta conceptos
jurídicos indeterminados, con el margen de apreciación que demanda su
halo de dificultad, la aplicación de tales conceptos es un proceder reglado.

Se trata de una doctrina que procede del Derecho público alemán en los
años cincuenta del siglo pasado28 y ha sido ampliamente aceptada en la mayoría de
países de la Europa continental. En el más que merecidamente más prestigioso
manual de Derecho administrativo en nuestro país, Eduardo García de Enterría y
Tomás-Ramón Fernández lo dicen del siguiente modo29

Lo esencial del concepto jurídico indeterminado es que la indeterminación

del enunciado no se traduce en una indeterminación de las aplicaciones del
mismo, las cuales solo permiten una ‘unidad de solución justa’ en cada caso,
a la que se llega mediante una actividad de cognición, objetivable por tanto,
y no de volición.

Es decir, aunque estos conceptos son imprecisos cuando se presentan

aislados, al margen de cualquier contexto, pueden ser determinados, precisados,
conforme a su contexto de aplicación.30 Una instrucción general en una regulación
de los transportes como

(INST) Se deben retirar los bultos sospechosos,31

27 STS 382/1992, 23 de enero de 1992.

28 Por ejemplo Bachof (1955), Ehmke (1960).
29 García de Enterría, Fernández (2013: 502). Puede verse, también, Sáinz Moreno (1976),

Fernández, (1991). Algunas objeciones a la separación tajante entre discreción y uso de los
conceptos jurídicos indeterminados en Parejo Alfonso (1993) y Sánchez Morón (1994). Una
evaluación general y perspicua del debate en Atienza (1995).
30 En Moreso (2017) se halla un intento de fundar esta idea en determinados enfoques de la

filosofía del lenguaje acerca de la vaguedad, así en las concepciones contextualistas (por todos
Burns 1991) y superevaluacionistas (por todos Keefe 2000). Una convincente propuesta,
ligeramente distinta a los dos enfoques, en Kölbel 2010.
31 Se trata de un ejemplo de un filósofo del lenguaje, Cappelen (2008), que se vale de él para

defender la capacidad determinativa de lo que denomina ‘contextos de interpretación’.

11
puede ser precisada por el contexto: aconseja retirar una mochila abandona en una
zona desértica de un aeropuerto, y no retirarla si apoyada contra un árbol frente a
un autobús escolar, mientras los niños juegan a la espera de la partida.
Son conceptos cuya aplicación no es automática, requiere de nuestro juicio.
Cuando Farnsworth (2007: 164) introduce su distinción entre reglas y estándares
lo hace del siguiente modo: ‘Hay una diferencia general entre una regla y un
estándar: las consecuencias de la regla se activan una vez hemos establecido los
hechos, un estándar requiere un juicio acerca de los hechos antes de operar con él’.
Y el juicio que requiere la aplicación de los estándares es, me parece, un
juicio moral. Requiere acudir al balance de las razones, a favor y en contra, de
llevar acabo determinada acción. Por lo tanto, los conceptos jurídicos
indeterminados son conceptos con vaguedad combinatoria, multidimensional, que
remiten a la argumentación moral, porque solo pueden ser aplicados evaluando su
adecuación en el balance de razones.
No es esta una posición incontrovertible. Se objetará, con el argumento de la
remisión a las normas sociales, que los jueces únicamente han de averiguar qué
normas sociales están en vigor en una sociedad en este tipo de casos. Pero, como la
sentencia de la Corte suprema canadiense pone de manifiesto, podría haber
normas sociales contrarias a la ‘honradez en los tratos’ y entonces deberían,
parece, ser apartadas a favor del principio.
Obviamente, aceptar la doctrina de los conceptos jurídicos indeterminados
comporta atenuar el sub-ideal de precisión en la aplicación del derecho, pero
favoreciendo de este modo el ideal de la justicia formal y, sobre todo, el ideal de la
equidad. La introducción de defeaters en el derecho pretende restaurar la equidad.

5. Conclusión: Ethica more iuridico incorporata32

Este tipo de conceptos, que funcionan como defeaters, pueblan todo el

territorio de nuestro derecho. Así funcionan las causas de justificación en el
derecho penal, las causas de invalidez en los negocios jurídicos privados y,
también, los derechos fundamentales reconocidos en nuestras constituciones.
Tomemos dos casos para explicar como funcionan estos conceptos en el
supuesto de causas de justificación en el derecho penal. El primero (un caso favorito
del iusfilósofo Michael Moore, 2002: 625-626) es el caso Kirby vs. United States.33 En
este caso Kirby, un sheriff, fue detenido por el delito federal de obstruir o detener el
paso del correo, y era cierto que él había realizado esta acción contemplada por la
legislación penal federal, de hecho había retrasado la salida de un barco fluvial con
la intención, que llevó a cabo, de arrestar a un cartero acusado de un delito de
homicidio. La Corte Suprema absolvió a Kirby, en una decisión unánime, por
considerar que, a los efectos legales, la acción de Kirby no era una obstrucción del
correo. Argumentó que las interpretaciones literales que llevan ‘a la injusticia, la

32 He usado esta expresión en diversos lugares para expresar mi aceptación de la denominada tesis
de la incorporación, conforme a la cual cuando las fuentes del derecho –la Constitución, la
legislación, la jurisprudencia- usan conceptos evaluativos y multidimensionales, entonces la
identificación del derecho aplicable remite al uso del razonamiento moral. Véase, por ejemplo,
Moreso (2013).
33 74 U.S. (7 Wall.) 482 (1869).

12
opresión, o a absurdas consecuencias’ han de ser evitadas y que ‘la razón de la ley en
tales casos debe prevalecer sobre su tenor literal’.
El segundo caso (que traen como ejemplo de lo que denominan lagunas
axiológicas, Alchourrón y Bulygin 1971: 112), tal vez más controvertido, es el de la
absolución de un médico que había practicado un aborto a una mujer alemana que
había desarrollado una aversión tal al hecho de estar embarazada, que le producía
tendencias suicidas y había cometido varios intentos de suicidio. Aunque el código
penal alemán del momento contenía (en el art. 218) una represión genérica del
aborto y (en el art. 54) el estado de necesidad sólo era contemplado cuando
comportaba un peligro inminente para el autor del hecho o para un pariente, cosa
que a todas luces no se daba en el caso del médico, el 11 de marzo de 1927 el
Reichsgerichts decidió que en este caso era aplicable lo que la doctrina alemana
llama, significativamente, una causa extralegal de justificación, un estado de
necesidad justificante para el médico.34
En los dos casos los defeaters sirven para restaurar la equidad. Algo
semejante sucede en Bhasin, en donde la Corte Suprema canadiense restaura la
equidad concediendo una indemnización al actor porque el demandado no actuó
honradamente al esconderle determinada información relevante para sus
intereses, en el ámbito de la ejecución de su contrato.35
Termino con una conjetura. En la teoría del derecho contemporánea, al
menos a partir de la crítica dworkiniana a la teoría hartiana de las reglas (Dworkin
1977: cap. I) se acostumbra a presentar una imagen del derecho con arreglo a la
cual el derecho está integrado por dos niveles: el nivel de las reglas, que operan en
el razonamiento práctico como razones protegidas, como razones de primer orden
para realizar aquello que las normas prescriben y razones de segundo orden para
no obrar de acuerdo con las razones de primer orden contrarias a las reglas
jurídicas;36 y el nivel de los principios, integrado por pautas que no son perentorias
ni opacas a la razón que las justifica y que requieren el juicio para ser aplicados. 37
Pues bien, la conjetura es la siguiente: esta imagen de dos niveles debe ser
sustituida por una imagen con un solo nivel en el que habitan las reglas, pero en
este nivel hay también defeaters, que funcionan como conductos, como gárgolas si
se quiere, por el que el razonamiento de aplicación del derecho, principalmente el
razonamiento judicial, puede acudir al razonamiento moral. Este es el modo en el
cual el derecho trata de preservar el ideal del imperio de la ley, articulando la
precisión, con la justicia formal y la equidad.

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34 RGSt 61, 242.

35 La idea de la analogía entre casusas de justificación en el derecho penal y causas de invalidez en
el derecho privado se halla en Hart (1968: 28-53). He desarrollado ampliamente esta idea en
Moreso 2001 y Moreso 2012.
36 Como es sabido, la idea y también la terminología es la de Raz (1975).
37 La idea en, por ejemplo, Alexy (1986, cap. III) y Atienza-Ruiz Manero (1996: cap. I).

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