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ESCUELA DE DERECHO
Conclusiones
C.I: 25.137.113
Cuando una norma indirecta expide a la aplicación del derecho extranjero, se requiere
descifrar si se refiere al derecho extranjero como tal o la consideración del mismo como
un mero hecho. Posteriormente, en el aspecto procesal, se incumbirá decidir si el
derecho extranjero es aplicado de oficio por el juez o solo corresponde aplicarlo cuando
ha sido alegado y debidamente probado por la parte que lo requiere.
Cuestión incidental
Para la resolución de una cuestión de Derecho Internacional Privado puede ser preciso
solucionar una cuestión previa o preliminar relacionada con la principal. Por ejemplo,
en una sucesión internacional (cuestión principal) es necesario resolver sobre la validez
de una adopción (cuestión previa). Es decir que la cuestión "principal", depende
siempre de la resolución de la llamada cuestión "incidental", estas cuestiones
incidentales pueden ser una o varias cuestiones a resolver por el juez competente, y
resuelta la "cuestión previa", se continua con el curso de la cuestión principal.
Recordemos que la cuestión previa se presenta después de determinar el derecho
aplicable a la "cuestión principal", con independencia, que la solución de la principal
dependa de ella. Lo que se considera es qué derecho es aplicable a la cuestión previa.
Surge cuando la solución de una cuestión principal depende de una o más cuestiones
que por ese motivo se designan previas, preliminares o incidentales. La cuestión previa
se presenta después de la determinación del derecho aplicable a la cuestión principal;
si bien la decisión de la controversia principal depende de ella.
El tema fundamental es saber qué ley o derecho debe empleársele a la cuestión previa,
la ley de la cuestión principal, o bien, la lex fori, es decir la ley del juez que entiende
en la causa.
Institución Desconocida
El esbozo relativo a la diferencia entre las dos categorías de excepción (orden público
internacional e institución desconocida),
Derechos Adquiridos
El juez no aplica el derecho extranjero, sino que acoge los derechos justamente
adquiridos bajo el imperio del ordenamiento jurídico extranjero. Requiere que el
derecho haya sido obtenido en virtud de un ordenamiento conveniente, y que tal
derecho exista en el ordenamiento receptor.
Reenvió
Es un módulo de solución a los conflictos negativos de jurisdicción, esto es, aquellos
que acontecen cuando con ocasión de una relación de Derecho privado con elementos
extranjeros relevantes, brotan dos o más legislaciones de distintos ordenamientos
jurídicos nacionales y ninguna de ellas se inculpa competencia a sí misma para resolver
el asunto, sino que cada una de ellas (las legislaciones) da competencia a una
legislación extranjera. Se causa cuando la norma de conflicto del foro (país en el que
se juzga el asunto) se expide a un Derecho extranjero (de otro país) y la norma de
conflicto de ese país, a su vez, se remite a otro (“reenvía”).
Sin embargo, para que nazca el reenvío hace falta que primeramente haya un conflicto
negativo, es decir, que las reglas de conflicto de dos o más Estados consideren aplicable
una norma jurídica distinta a la de ellos.
Calificaciones
Fraude a la Ley
Como sabemos el Derecho internacional privado tal como lo entendemos hoy en día,
no existió posiblemente hasta 1228, la problemática del aprieto de leyes se registra en
la historia desde antes. En tal sentido, cabe remontarnos a la antigüedad para ver cómo
en Grecia o Roma eran determinados los casos iusprivatistas con elementos
extranjeros.
Los glosadores
En 1228 al comentar el primer título del primer libro del Codex que contiene el
denominado “Cunctus Populus”, se impuso a los tribunales de Módena el deber de
aplicar el derecho de Bolonia, ya que “en una entidad política la ley sólo se aplica a los
súbditos, y que por ello la ley de Módena no se aplica al boloñés”.
Esto hace reseña a la nominación de cristianos católicos a todos aquellos que observen
la ley mandada por religión. Aquí se introdujo el principio de la extraterritorialidad del
Derecho,
Para los glosadores y su terminología: Favorable en lugar de extraterritorial. De algún
modo anticipa la voluntad de permitir el ingreso del Derecho extranjero en el territorio,
cuando razones de justicia lo soliciten. El principio de soberanía es acotado en ciertos
casos, al principio de carácter muy excepcional.
Los postglosadores
Los postglosadores analizaban las relaciones jurídicas en cada caso. Buscaban tambien
la aplicación más circunscripta, sin perder de vista la calidad y clasificación de los
estatutos. A fines del siglo xii, con la culminación de ferias y mercados europeos, se
acrecentó en forma gradual el intercambio comercial, dando origen a la “lex
mercatoria”. Dicha ley se podría caracterizar, en un derecho “consuetudinario,
profesional y subjetivo”
Dentro de ella se clasificaba los estatutos en reales y personales. Los reales tenían
aplicación territorial y se referían, por ejemplo, al derecho de propiedad. Los personales
tenían aplicación extraterritorial y se referían, por ejemplo, a temas de capacidad.
Existía en el Estado moderno una doble lucha: la interna contra el feudalismo y la
externa contra la unificación del Imperio. También se señala que existe y le asiste a
cada Estado un poder irrestricto para autorregularse independientemente de los demás.
Escuela Alemana
Acá el derecho no se deriva por obra del legislador, sino como una creación del alma
o espíritu del pueblo, por lo que siempre se consideró importante partir de la naturaleza
de cada caso concreto para poder concebir una solución conveniente a los problemas
que se pudiesen emanar de cada uno, apartándose de las doctrinas tradicionales de la
territorialidad de la ley para establecer el principio de la comunidad del derecho y así
establecer un método que fue adaptado a los estados.
Escuela Norteamericana
Sostiene que todas las leyes son territoriales sin que puedan tener aplicación más allá
de las fronteras en donde han sido dictadas, de manera que, si alguna vez tienen
aplicación fuera de ellas, se deberá a consideraciones de reciprocidad, mutua
conveniencia o cortesía internacional. Sostiene que las leyes son territoriales sin que
puedan tener aplicación más allá de las fronteras donde han sido dictadas las mismas.
Está caracterizada por el territorialismo de las leyes y por la aplicación de disposiciones
extranjeras en razón de la cortesía internacional.