Derecho Privado IV - Lectura1

Módulo 1
La problemática de
los Contratos de
Empresa
1 Introducción. La
problemática de los
contratos de empresa
La noción de empresa ha dado lugar a numerosas definiciones y conceptos,
atento la diversidad de nociones que giran a su alrededor, tales como:
capital, trabajo, rentabilidad, riesgo y otras. A fin de esbozar una definición
que comprenda de manera cabal los distintos extremos que integran la
noción de empresa, entenderemos a ésta como un organismo económico
que pone en movimiento de manera sistemática aquellos elementos
necesarios y suficientes para obtener un producto o servicio, siendo este
último el elemento de cambio que le permite generar rentabilidad para su
propia estabilidad económica y consecuente subsistencia.
Podríamos decir, entonces, que estamos frente a una construcción

económico-jurídica, donde no sólo se tienen en cuenta las necesidades
ajenas, que generan nichos u oportunidades, sino también las necesidades
del mercado.
Según lo expuesto, serían tres los elementos que se encuentran insertos en

el concepto de empresa, a saber:
a) elemento subjetivo de carácter organizativo: organismo económico;
b) elemento objetivo dirigido a un fin específico: actividad sistemática de

elementos con la finalidad de obtener un producto determinado al cambio;
c) elemento funcional: intermediación entre una masa de energías

productoras (máquinas, obreros, capitales) y la masa de consumidores.
Recordemos que estos elementos deben combinarse de manera

permanente.
Siguiendo a Georges Ripert (1954), existen cuatro grandes categorías de

empresas:
1
1) empresas de distribución, encargadas de vender las
materias primas a los fabricantes y las mercaderías a los
consumidores,
2) empresas de producción, en las cuales el explotante, en el

lenguaje corriente, se denomina industrial,
3) empresas de servicios, que comprenden muchas

variedades, entre las cuales las más importantes son las de
transportes,
4) empresas auxiliares que ejercen el comercio del dinero o

del crédito, o que ayudan a los comerciantes a la realización
de sus negocios. (Ripert, 1954, p.115).
La empresa, entonces, asume distintas formas de actuación, insertándose

en distintas redes de comercialización, o bien actuando por sí misma, para
lograr sus principales objetivos, que son: la producción y/o
comercialización de bienes o servicios, en sus distintas formas.
Actualmente, entre las empresas existe la tendencia de generar vínculos

asociativos o de colaboración, logrando así la inserción en determinados
mercados o mayor competitividad en ellos.
Así observamos cómo la generación de estructuras complejas de negocios

implica, por lo general, la asociación de empresas independientes, tanto
desde el punto de vista jurídico como económico. Tal vinculación
empresaria supone la creación de orden vertical, con forma piramidal, que
permite la integración empresaria orientada hacia un objetivo común,
diferente de los objetivos individuales de cada una de las empresas que la
conforman.
1.1 El tipo y la atipicidad

En materia contractual se habla de tipo cuando el acuerdo encuentra un
marco regulatorio, sea que éste se encuentre dado por la ley, o las
costumbres; en tanto se habla de atipicidad cuando el acuerdo que se
quiere llevar a cabo no se encuentra delineado ni legal ni socialmente.
Seguidamente profundizaremos en estas nociones.
2
1.1.1 Noción de tipicidad en materia de contratos
Cuando nos referimos a la problemática actual en materia contractual,
sobre todo en lo que refiere a los contratos de empresa, debemos
considerar la noción de tipo contractual propiamente dicho. En esta
dirección, si nos basamos en la teoría legal del tipo contractual, podemos
afirmar que refiere a aquella actividad del legislador que tiende a regular
las relaciones jurídicas de los contratantes, a través de un molde o modelo
que el legislador predispone para que los sujetos partes ajusten sus
relaciones empresarias, con los consecuentes efectos jurídicos.
Nos referimos así al tipo o tipicidad legal referida a los contratos

disciplinados por la ley.
1.1.2 La dinámica de los modelos contractuales

Esta teoría, en la actual realidad socio-económica caracterizada por un
dinamismo extremo de las relaciones comerciales, prácticamente se ha
erigido en un obstáculo a la hora de brindar forma jurídica a los negocios,
dada la rigidez que esta teoría presenta, que impide la adecuación del
continente jurídico a un negocio o emprendimiento específico, en el caso
de que no hubiese sido previsto por el legislador.
Frente a ello, vinieron en auxilio otras fuentes del Derecho, tales como la
costumbre, ofreciendo a los contratantes un marco jurídico flexible y, por
ende, posible de adaptar a las nuevas relaciones comerciales.
Como consecuencia de lo expuesto, en lo que a tipicidad se refiere, es

dable concebir, al menos, dos posibles clasificaciones relativas a la
tipicidad: la tipicidad legal y la tipicidad social. La primera referida a
contratos regulados por la ley; y la segunda, relativa a la regulación de los
contratos con fuente en los usos y costumbres, que se relaciona con una
categoría de negocios que se celebran de manera habitual en un
determinado lugar.
1.2 El tipo
1.2.1 El tipo referido a la noción general del contrato:
caracteres del tipo contractual. Tendencias actuales.
El contrato es un instrumento para llevar a cabo actividades económicas,
en el marco de una relación entre partes que programan el intercambio
recíproco a futuro expresando su voluntad negocial, a partir de la cual
3
quedarán definidos los alcances de las obligaciones y derechos asumidos
por cada sujeto contractual, cuya exigibilidad se encuentra asegurada por
el derecho. En tal sentido, debemos recordar que las obligaciones tienen su
causa en el contrato, el cuasi-contrato, el delito, el cuasi-delito, la voluntad
unilateral y la ley.
El contrato como tal y en términos generales es, entonces, un tipo legal,

pues sus elementos deben necesariamente darse en una relación jurídica
determinada para que surja una obligación. Al respecto, si nos
concentramos en la noción de tipicidad legal y la relacionamos con el
nuevo Código Civil y Comercial Unificado, podemos apreciar que
disponemos de una parte general, común a todos los contratos (Libro
Tercero, Título II, Capítulo 1), donde se prevén las disposiciones generales
aplicables a todos los contratos. Por otra parte, existe también una parte
especial (Libro Tercero, Título IV, Capítulo 1 al 31), en la que se regulan en
detalle las particularidades de cada uno de los contratos previstos en
nuestro Código Civil.
Durante un largo período de la historia del derecho, sólo los contratos

nominados o regulados daban lugar a obligaciones exigibles. No obstante,
en tiempos más recientes se admitió la posibilidad de que la autonomía de
la voluntad privada fuese la fuente de las obligaciones, sin necesidad de
ajustarse inexorablemente a los tipos preestablecidos en la ley, dando
lugar con ello al fenómeno de la atipicidad.
En una situación intermedia, al reconocerse que la reiteración de

conductas puede crear un marco contractual que no es establecido por la
ley sino que reconoce como fuente a la costumbre, se da origen a la
denominada tipicidad social.
Desde hace tiempo, la tipicidad legal no podía abarcar la realidad socio-

económica imperante, debido a la proliferación de nuevas formas
contractuales que regula la dinámica constantemente cambiante de los
negocios. Con antelación a la sanción del nuevo Código Civil y Comercial
unificado, tales modelos contractuales (o tipos legales) solían agruparse en
mérito de la finalidad perseguida y, al no existir por aquel entonces una
regulación específica, debían apoyarse en el contrato más representativo
con recurso al remedio de la analogía. La actual regulación legal que
efectúa el Código Civil y Comercial ha captado en gran parte la realidad
antes descripta, receptando ciertos contratos que antes contaban con
tipicidad social. Tal es el caso de los contratos de agencia, concesión y
franquicia.
Previo a adentrarnos en el mundo de los contratos de empresas, resulta

preciso repasar algunos conceptos importantes en materia de contratos en
general. En tal sentido, no podemos dejar de mencionar al nuevo art. 957
del Código Civil y Comercial, que expresamente reza: “Definición. Contrato
4
es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su
consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir
relaciones jurídicas patrimoniales”.1
A partir de la definición transcripta, podemos advertir que el nuevo texto

legal ha venido a sustituir en la faz subjetiva la mención de “muchas
personas” por la fórmula “dos o más”, lo que venía siendo propugnado
desde la doctrina especializada para lograr una mejor redacción en sentido
técnico (Lorenzetti, 1999, T.I).
Tal como se interpretaba con la redacción del art. 1137 del anterior Código
Civil, la “presencia” de esas personas no resulta esencial, ya que -como
veremos a lo largo de la materia-, en muchos casos, el perfeccionamiento o
cristalización del contrato, en el ámbito del derecho de empresas, no
depende de la presencia física de las personas, bastando generalmente con
una llamada telefónica, el envío de un fax, un correo electrónico, entre
otras modalidades. Con ello, se facilita la dinámica propia de los negocios,
pues, a medida que se desarrollan nuevos medios de comunicación, éstos
son aplicados a la celebración y posterior cumplimiento de las operaciones
comerciales para darles mayor celeridad.
En cuanto al consentimiento, punto de importancia neurálgica en todo

contrato, debemos recordar que debe manifestarse claramente, ya sea de
manera expresa o tácita, aplicándose dichas reglas también a la aceptación
de la oferta. Así lo establece el nuevo artículo 978 del Cód. Civil y
Comercial, al prever:
Aceptación. Para que el contrato se concluya, la aceptación

debe expresar la plena conformidad con la oferta.
Cualquier modificación a la oferta que su destinatario hace
al manifestar su aceptación, no vale como tal, sino que
importa la propuesta de un nuevo contrato, pero las
modificaciones pueden ser admitidas por el oferente si lo
comunica de inmediato al aceptante.2
Veremos a lo largo de la materia, cómo en algunos contratos de empresa,

al no contar con tipicidad legal, es esencial una buena redacción del
contrato. Es así que, dada la ausencia de normativa legal, cobra especial
preponderancia lo acordado por las partes en el contrato, en virtud del
principio de autonomía de la voluntad.3 A tal fin, debe considerarse
1 Art. 957 – Código Civil y Comercial Argentino.

2
Art. 978 – Código Civil y Comercial Argentino.
3
Art. 958, 959, 970 inc. a y conc. - Código Civil y Comercial Argentino - Art. 1197 del Cód.
Civil vigente hasta 31 de julio de 2015.
5
especialmente el objeto que tuvieron las partes en miras al contratar,
como así también la conducta efectivamente adoptada por ellas en la
ejecución de las respectivas prestaciones a su cargo y el principio de buena
fe.4 Al respecto, viene al caso recordar que en la nota al viejo artículo 1137
del C.C., el codificador manifestaba que su fuente de inspiración había sido
el maestro Savigny, autor alemán que veía en el contrato en general un
abanico infinito de posibilidades, basadas en la libertad contractual y la
autonomía de la voluntad, brindándonos también un claro análisis de sus
presupuestos esenciales. Es decir que tanto en la nueva como en la
anterior regulación legal, el contrato como institución jurídica se encuentra
regido por los principios de libertad y autonomía de la voluntad. En su
actual redacción, el Código Civil y Comercial expresamente establece:
Los contratos innominados están regidos en el siguiente

orden, por: a. La voluntad de las partes; b. Las normas
generales sobre contratos y obligaciones; c. Los usos y
prácticas del lugar de celebración; d. Las disposiciones
correspondientes a los contratos nominados, afines que son
compatibles y se adecuan a su finalidad.5
Lo expuesto no quita valor a los usos, prácticas y costumbres, a la hora de

interpretar cláusulas ambiguas, imprecisas o confusas, pues, según lo
dispone el art. 1° del nuevo Código Civil y Comercial, éstos “… son
vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en
situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a
derecho”.6
Esto implica también que podamos tomar en consideración las opiniones

vertidas por la doctrina especializada en la materia, ya que, en la medida
en que tales aportes doctrinarios estén reflejando el uso y práctica
generalmente observados en casos de igual naturaleza, constituyen una
pauta de interpretación de la que no puede prescindirse, conforme lo
preveía el artículo 218, inc. 6º, del viejo Código de Comercio, en la misma
inteligencia en que lo hace el actual Código Civil y Comercial.
El nuevo Código Civil excluye a la jurisprudencia como fuente del derecho.

El proyecto había previsto que en la aplicación de las leyes civiles se tuviera
en cuenta la jurisprudencia en consonancia con las circunstancias del caso,
remisión esta última análoga a la ya prevista en la parte final del art. 16 del
Código de Vélez (Medina-Rivera, 2014).
4
Art. 961- Cód. Civil. y Comercial Argentino - Art. 1198 del Cód. Civil vigente hasta 31 de
julio de 2015.
5
6
6
Además, se hace preciso destacar que cuando no se cuente con soportes
jurídicos específicos, por no encontrarse previstos por la ley,
corresponderá aplicar supletoriamente las disposiciones del contrato, y las
disposiciones relativas a los contratos contenidas en el Código Civil y
Comercial. Habrá que detenerse, entonces, en lo que la voluntad
contractual de ambas partes pretende, para evitar situaciones de conflicto.
Cuando existen problemas en el giro de los negocios, suelen comenzar a
presentarse conflictos entre las partes, que comienzan a reclamarse unas a
las otras. Esta tarea puede ser llevada a cabo por los propios sujetos
contractuales y, si así no lo hicieran, por otro sujeto que no ha intervenido
en el vínculo contractual, en cuyo caso la resolución del conflicto se dejará
a la interpretación subjetiva de un tercero, pudiendo ser un mediador, un
árbitro o un juez.
Por lo tanto, las partes deben contemplar el mayor abanico posible de

situaciones que puedan plantearse en el desarrollo del negocio que
concertan. De este modo, disminuirán sensiblemente el riesgo de que
acontezcan conflictos y, de verificarse ellos, podrán realizar una
interpretación más acabada de la voluntad expresada en el contrato, de
donde surgirá su verdadero espíritu.
Ahora bien, si relacionamos la noción de contrato con el art. 259 del nuevo
código civil relativo a los actos jurídicos, en cuanto reza: "son actos
jurídicos los actos voluntarios lícitos que tienen por fin inmediato la
adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones
jurídicas"7, advertimos que la nota tipificante de los actos jurídicos en
general es su fin jurídico propiamente dicho, esto es, el nacimiento,
modificación o extinción de una relación jurídica. Esta característica se
encuentra claramente reflejada en la definición de contrato dada por el
actual art. 9578, por lo que es inevitable concluir en que el contrato es un
acto o negocio jurídico, siendo indistinta la utilización de uno u otro
vocablo. Así las cosas, al enfocarnos en el estudio de los contratos de
empresa, centraremos nuestra atención en los contratos como acto o
negocio jurídico del derecho privado, dejando de lado aquellos negocios
que pertenezcan a la órbita del derecho público, sea en el ámbito nacional,
como internacional.
Podemos afirmar, entonces, que el contrato en general procura servir

como estructura facilitadora de la realización de las más diversas
actividades económicas, a través de los intereses expresados por las partes.
Sin embargo, es preciso aclarar que, semánticamente, la acepción del
vocablo contrato puede ser confundida con la expresión acuerdo, siendo
este último un mero documento firmado por las partes y no tratándose
más que de un medio de prueba de lo acordado entre las partes.
7
8
7
En la actual regulación, debemos destacar que ya no media distinción entre
los contratos civiles y los comerciales, los que -como lo adelantara la
doctrina en vigencia de la anterior regulación-, en esencia y naturaleza
jurídica son similares, tal y como sucede en la mayoría de los
ordenamientos de origen latino. En efecto, en la anterior regulación legal,
el foco recaía en la finalidad económica que se proponían las partes, pero
el nuevo Código Civil y Comercial unificado receptó la realidad en la que
existen contratos comerciales que no tienen relación con una actividad
empresarial específica, como el hecho indiscutido de que los contratos de
ambas naturalezas (civil y comercial) tenían en la vieja normativa legal la
particularidad de ser instrumentos que apuntan a la circulación
patrimonial. A ello podemos agregar que, en la nueva regulación jurídica, la
calidad de comerciante ha sido suprimida, aniquilando con ello los
fundamentos de la mencionada distinción entre contratos civiles y
comerciales.
Tendencias actuales
Continuaremos con nuestro desarrollo, poniendo el foco sobre los

contratos modernos, que, como ya hemos anticipado, demarcaron una
tendencia que vino a sustituir el orden y la programación rígida del
legislador (influencia de la cultura Ítalo-Franco-Germana) encontrando
como base o fuente contractual también a la costumbre, a la legislación
especial y a la voluntad de los particulares (influencia de la cultura
anglosajona).
Se observa así que, en nuestro país, existe un acercamiento de ambas

tendencias, pues la doctrina del tipo legal ha tenido que admitir una gran
cantidad de combinaciones de los contratos regulados junto con la noción
de tipicidad social que se remite a la costumbre como fuente del derecho
(tipicidad social). Los contratos con tipicidad social han sido recogidos, en
gran medida, por el nuevo código civil y comercial actualmente vigente,
que ha regulado una gran cantidad de contratos que antes de su sanción
no contaban con una previsión legal. De tal modo, tienen tipicidad legal.
Otro punto de actualidad a tener presente es la celebración masiva de

vínculos, que han dado lugar a las llamadas uniones de contratos, que
veremos infra.
Asimismo, la globalización económica planteó la necesidad de armonizar

las diversas legislaciones del mundo. Ello, claro está, sólo puede hacerse
tomando en cuenta sólo elementos esenciales mínimos, y dejando libertad
a los individuos para que los recepten y los adecúen a sus intereses. Esta
tendencia actual recibe el nombre de tipo mínimo y parece haberse
instalado a todo nivel en los contratos de empresa o contratos modernos,
traducido en una amplia esfera de libertad contractual que se brinda a las
8
partes, en un marco jurídico menos exhaustivo y detallista, pero que, sin
dudas, resulta más efectivo para enfrentar los distintos cambios de la
dinámica comercial, dada por la gran creatividad de los particulares y la
constante evolución de sus necesidades negociales en el marco de la
globalización. Prueba de lo referido es, a modo de ejemplo, la regulación
de la figura del fideicomiso, que cuenta con pocos artículos pero no se
puede dudar en que ha devenido en una herramienta apta para el
desarrollo de emprendimientos de distinta envergadura.
1.2.2 El tipo referido a los contratos especiales. A.

Cuestiones ajenas al tipo especial: a. problemas
relativos a la admisibilidad, b. la formación del
contrato y c. al control estatal de entrada al mercado;
funciones contractuales típicas. B. Los contratos
especiales: a. la finalidad económico-social como
elemento para el tipo y la calificación; b. función
facilitadora, delimitativa y de programación; c. las
funciones contractuales típicas
A. Cuestiones ajenas al tipo especial: a. problemas relativos a la

admisibilidad, b. la formación del contrato y c. al control estatal de
entrada al mercado; funciones contractuales típicas
Las tendencias actuales antes indicadas han aparejado ciertos problemas.

Centraremos nuestra atención en las tres problemáticas de mayor
importancia:
a) Problema de la admisibilidad: podemos afirmar que nuestro

ordenamiento jurídico puede otorgar a una relación contractual
determinada protección legal, o bien simplemente permitirla o
prohibirla. Para soslayar el problema que aparejan las situaciones o
vínculos que, encontrándose permitidos, no cuentan con regulación
legal, debemos acudir a la aplicación de las reglas generales de los
contratos (parte general), por ser comunes a todos ellos.
b) Problema de la formación de un vínculo contractual válido:
también se aplican las reglas generales de los contratos. Sin
embargo, no siempre es apreciable a simple vista cuando se ha
formado el vínculo contractual válidamente. Un claro ejemplo de
ello podemos advertirlo en los supuestos de cajero automático,
9
ventas domiciliarias y otros, en donde, como podemos apreciar, no
surge de manera clara cuando se ha prestado el consentimiento.
c) Problema del control estatal de entrada al mercado: lo esencial, en
este caso, es el orden público, rector de todas las relaciones entre
particulares. El Estado, teniendo en miras su protección, podrá
requerir determinadas condiciones o características para autorizar
el desarrollo de cierta actividad. Es común, entonces, que el Estado
obligue al cumplimiento de requisitos, verbigracia de idoneidad o
de solvencia para la realización de ciertas actividades. Ello se
observa, por ejemplo, en la actividad financiera de las
aseguradoras, en la medicina prepaga, entre otros que cuentan con
una regulación legal. Asimismo, se verifica en el ámbito de los
contratos de distribución con relación al contrato de concesión y de
agencia actualmente regulados en el Código Civil y Comercial
Unificado, el que cuenta con normas de orden público que no
pueden ser dejadas de lado por el acuerdo de las partes. De este
modo, el Estado ejerce el control sobre las modalidades
contractuales que hacen posible el ingreso de los bienes y servicios
al mercado.
B. Los contratos especiales
a. La finalidad económico-social como elemento para el tipo y la

calificación
Los contratos tienen una función socialmente trascendente (causa

objetiva) con independencia de la intención o finalidad individual que
persiguen los sujetos co-contratantes (causa subjetiva). Esta función o
finalidad económico-social es objetiva y es el elemento que se utiliza para
definir los distintos tipos especiales de contratos. Ella se distingue
claramente de los motivos que, para algunos autores, se subsumen en el
concepto de causa fin. La causa objetiva toma en cuenta el proceso
económico y no la voluntad de cada contratante en particular.
b. La función facilitadora, delimitativa y de programación
Lo hasta aquí referido permite afirmar que el tipo legal que venimos
desarrollando cumple distintas funciones, entre las que podemos
mencionar a las siguientes:
1) Función facilitadora: establece normas jurídicas que sirven de base a la

concertación del contrato y de tal modo facilitan a las partes la celebración
del contrato, pues no deben inventar un contrato cuando desean realizar
una determinada operación jurídica legalmente regulada, sino tan sólo
profundizar en los aspectos no reglados, pues la ley se aplicará de manera
subsidiaria.
10
2) Función delimitativa: el tipo legal consagra un deber ser y, como tal,
muestra lo deseable en el desarrollo de una finalidad económico-social
específica. En determinados sectores específicos, el apartamiento
injustificado y contrario al sentido común provoca una desnaturalización
respecto de la cual el tipo legal cumple efectos delimitativos; v.gr.: en el
sector referido al derecho del consumo, dada la debilidad que el legislador
presume en el consumidor, se establece el carácter abusivo de cláusulas
que desnaturalizan las obligaciones de las partes.
3) Función de programación: el tipo establece apriorísticamente las clases
de finalidades que el derecho considera susceptibles de protección,
definiendo figuras contractuales y las cláusulas que caracterizan a las
mismas.
c. Las funciones contractuales típicas
Al hablar de funciones contractuales típicas nos referimos a la existencia de
un contrato tipo principal, que es el líder y, por ello, sus normas son
aplicadas en forma subsidiaria a otros contratos que persiguen similares
objetivos. Entre las principales funciones económico-sociales del tipo
contractual, podemos mencionar las siguientes:
1) Función de cambio de titularidad.
2) Función de transferencia en el uso.
3) Función financiera.
4) Función de garantía.
5) Función de custodia.
6) Función de colaboración gestoría.
7) Función de colaboración asociativa.
8) Función de colaboración asociativa en redes.
9) Función de previsión.
10) Función de recreación.
11) Función extintiva.
12) Función de gratuidad
11
1.3 Los contratos atípicos
El Código Civil y Comercial recientemente sancionado, en su art. 970 hace
la distinción entre contratos típicos y atípicos, refiriendo a ellos con la
denominación de contratos nominados e innominados, respectivamente.
En tal sentido, señala que: “Son nominados e innominados, según que la
ley los regule especialmente o no”.9 Ello, con la salvedad antes efectuada
de aquellos contratos que, no obstante no contar con una regulación legal,
tienen tipicidad social.
1.3.1 Determinación de las normas aplicables. : a. la

calificación del contrato, b. jerarquía de normas,
interpretación, integración, rectificación: aplicación
de normas generales, especiales, imperativas y
supletorias. c. La solución basada en los problemas
típicos.
a) La calificación del contrato
Refiriéndonos a los contratos atípicos, debemos determinar, ¿qué normas

le son aplicables? Para ello, y como primer paso, es necesario calificar la
relación jurídica existente entre las partes.
Entenderemos por calificar la actividad de identificar el tipo contractual

aplicable al contrato celebrado. Básicamente, se examina en detalle la
relación jurídica, tratando de asimilarla a alguno de los tipos legales
existentes, identificando coincidencias y diferencias, para que, de esa
manera, se puedan aplicar dichas normas jurídicas supletoriamente. Para
ello no es menester concentrarse solamente en las palabras que integran el
cuerpo contractual, sino que debemos concentrarnos y detenernos en los
derechos y obligaciones de las partes y en la finalidad pretendida por éstas.
b) La jerarquía de normas, interpretación, integración, rectificación:

aplicación de normas generales, especiales, imperativas y
supletorias
Una vez calificada la relación o vínculo jurídico habido entre las partes, es
importante determinar la jerarquía de las normas interpretativas, la
aplicación de normas generales, de las normas especiales, imperativas y
supletorias.
Si hacemos un repaso, podemos decir que, como primera medida,

debemos interpretar el contrato, entendiendo por ello determinar el real
9
12
sentido u orientación que las partes han querido darle al contrato, a cuyo
fin no debemos perder de vista las normas generales relativas a todos los
contratos, que se encuentran en nuestro Código Civil. Como segundo paso,
debemos integrar el contrato, encontrando normas aplicables para
aquellos supuestos que no han sido previstos por los contratantes. En este
ámbito, no sólo son útiles las normas de la parte general, sino también las
distintas reglas de los contratos típicos. Por último, rectificar el contrato,
ajustándolo en respeto al orden público, principio rector e invulnerable en
nuestro ordenamiento jurídico y el principal límite a la autonomía de la
voluntad de las partes.
Ahora bien, puede darse la situación de que en una misma relación jurídica
pueda ser subsumida en varios tipos, como ocurre generalmente con los
contratos atípicos mixtos, en cuyo caso la doctrina ha distinguido tres
teorías que vienen en nuestro auxilio y que desarrollamos a continuación:
 Teoría de la absorción: se identifican las prestaciones, el objeto, e

incluso la finalidad. Ello permite identificar el tipo contractual que
las contempla, para aplicar dichas normas, ello en mérito de que el
tipo legal “absorbe” los elementos esenciales de la relación
pretendida por las partes, desplazando a otros tipos.
 Teoría de la extensión analógica: para esta teoría se aplican las

reglas que regulan la parte general de los contratos, y, para el caso
en concreto, las disposiciones del contrato típico más acorde o
afín.
 Teoría de la combinación: en donde a cada obligación se le aplica

la regla del contrato típico que más se adecúe, creando una suerte
de nuevo tipo contractual.
En nuestro país, en la anterior regulación, el art. 16 del Código Civil, se

inclinaba hacia la teoría de la analogía, haciendo hincapié en las
obligaciones y en el contrato típico que mejor contempla la relación
pretendida por las partes. Actualmente, el art. 970 del Código Civil y
Comercial, puntualmente con relación a los contratos atípicos o
innominados, y conforme lo expusiéramos al punto 1.2, expresamente
regla que:
Los contratos innominados están regidos en el siguiente

orden, por: a. La voluntad de las partes; b. Las normas
generales sobre contratos y obligaciones; c. Los usos y
prácticas del lugar de celebración; d. Las disposiciones
13
correspondientes a los contratos nominados, afines que son
compatibles y se adecuan a su finalidad.10
c) La solución jurídica basada en los problemas típicos
En opinión de Lorenzetti (1999), atendiendo a los conflictos contractuales,

concluye en que éstos tienen una reiteración: el incumplimiento de la
obligación de escriturar, la violación del deber de custodia o del de
información, o los intereses, la calidad de la cosa o las garantías. Por lo
tanto, lo que hay que determinar son los problemas típicos y de qué
manera son resueltos conforme a cada contexto; v.gr.: la rescisión
unilateral sin causa o el incumplimiento del deber de custodia son
problemas típicos que tienen un elemento común y diferenciaciones según
los intereses en juego en cada contrato (Lorenzetti, 1999).
1.4 Existencia de un solo contrato

Frente a varios instrumentos jurídicos, debemos preguntarnos:
¿Cuándo nos encontramos ante un contrato y cuándo nos

encontramos ante varios contratos?
A tal fin, es importante poder identificar la existencia de una o varias

causas o finalidades.
1.4.1 Contratos típicos

Un negocio jurídico bilateral es calificado como típico cuando es un
supuesto de hecho que encuadra perfectamente en la descripción legal o
social, sin apartarse de las finalidades. El apartamiento del tipo se configura
cuando las disposiciones del contrato se apartan de la finalidad
económico–social del mismo.
1.4.2 Contratos atípicos puros

El contrato es calificado como atípico puro cuando es obra de las partes sin
referencia a ninguna previsión típica.
10
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Los contratos atípicos son una sub-especie del contrato según nuestro
derecho, razón por la cual rigen respecto a ellos todos los preceptos
correspondientes a la parte general.
1.4.3 Contratos atípicos mixtos: categorías

Los contratos atípicos mixtos son las posibilidades contractuales existentes
entre los contratos típicos y los contratos atípicos; verbigracia: el contrato
de turismo, pues implica transporte, alojamiento, alimentación, un
contrato de alquiler, de caja de seguridad, locación, custodia, y servicio.
1.4.4 El negocio jurídico indirecto

La teoría del negocio jurídico indirecto es una consecuencia de la tipicidad
especial y de su insuficiencia. Pues, si hay un modelo legal o social que
establece una finalidad, el negocio jurídico indirecto se produce cuando,
para la obtención del resultado querido por las partes, se usa el modelo
como un medio, apartándose de la finalidad típica. Si no existiera un
negocio típico, no podríamos hablar de una desviación de su finalidad y,
por ende, del negocio jurídico indirecto.
1.5. Existencia de varios contratos

Cuando existen varios contratos, el fenómeno es distinto del que
apreciamos en la atipicidad entendida en sentido estricto.
En un contrato atípico existe una deformación del tipo en virtud de las

cláusulas que las partes incorporan al contrato. En el supuesto de varios
contratos, en cambio, éstos mantienen su tipicidad y autonomía. Podemos
estar en presencia de una pluralidad de contratos o de una conexidad
contractual. Ésta última se configura con la existencia de una finalidad
supracontractual, un negocio que se quiere hacer y para el cual se utilizan
varios tipos contractuales vinculados.
15
1.6 Uniones de contratos típicos y
atípicos
1.6.1 Existencia de uno o varios contratos. A. Uniones
de contratos de origen legal: a. contratos autónomos
recíprocos, b. contrato principal y accesorio, c.
subcontrato, d. sucesión de contratos. B. Uniones de
contratos de origen convencional: a. negocio
realizado a través de varios contratos. b. Finalidad
supracontractual
Las partes pueden perseguir su fin económico mediante la combinación de

varios contratos; esto es, contratos distintos celebrados entre las mismas
partes.
Para distinguir cuándo hay uno o varios contratos, es irrelevante que estén
vinculados por su celebración en un mismo momento, por la unidad del
documento en que se celebran, o por otra causa. Lo decisivo para mostrar
la vinculación entre ellos es establecer si existen una o varias causas o
finalidades jurídico-económicas, dado que es el elemento determinante
para constatar si existe pluralidad de contratos o conexidad contractual.
1.6.1. Uniones de contratos de origen legal:
La ley regula varios casos en los que hay contratos que, si bien son
distintos, tienen algún nexo. Entre ellos podemos mencionar:
a) Contratos autónomos recíprocos: entre las mismas partes

se celebran dos contratos en relación de dependencia mutua, de
modo tal que la ejecución o validez de uno queda subordinada a la
ejecución o validez del otro; cada contrato es la causa del otro.
b) Contrato principal y accesorio: un contrato depende del
otro cuando uno es la razón de la existencia del otro, como ocurre,
por ejemplo, con el contrato de fianza. El contrato principal influye
sobre el accesorio en el sentido de que si se extingue el principal,
produce la extinción del accesorio.
c) Subcontrato: presenta la existencia de un contrato principal
y otro derivado, generalmente, en grado de dependencia unilateral.
Es el caso del contrato de locación de cosas, en las que el locatario
16
puede sublocar, existiendo de tal modo dos contratos cuyo puente
de unión es el locatario – sublocador.
d) Sucesión de contratos: es el caso en que un contrato
preparatorio se encuentra vinculado a un contrato definitivo, en el
sentido temporal y causal, sin que se vea afectada la tipicidad.
Uniones de contratos de origen convencional
a. Negocio realizado a través de varios contratos
Respecto de las uniones convencionales de contratos o conexidad

contractual, debemos decir que, en muchos casos, la finalidad pretendida
por las partes no puede ser alcanzada a través de un contrato. Es por ello
que las partes combinan distintos contratos, sin perder su tipicidad.
Téngase presente que la idea de negocio es más amplia que la de contrato,
ya que para hacer el negocio muchas veces se deben agrupar distintos
contratos para producir los efectos jurídicos buscados.
De aquí surgen las redes contractuales, que funcionan como un sistema

jurídico integrado, y que importa la existencia de varios contratos, cada
uno de los cuales no justifican su existencia si no cuentan con otro/s
contrato/s que integran la red.
En las uniones convencionales de contratos surge uno de los conceptos

más importantes en el ámbito de las redes contractuales, que es, sin dudas,
la finalidad supracontractual, elemento éste que conecta a los distintos
contratos, para lograr esa finalidad que por separado no se podría alcanzar.
La conexión contractual alude a la pluralidad de contratos y al nexo
funcional que media entre ellos. En tal sentido, López Frías (1994, pp. 12 y
278) sostiene que para que exista pluralidad debe analizarse la causa,
concebida como la función económico-social que el contrato cumple en
cada caso: si ésta es única, existe un contrato; si concurren varias causas
autónomas y distintas, hay pluralidad; si además de varias causas
autónomas y distintas (pluralidad) existe un “vínculo funcional”, hay
“conexidad contractual”.
En síntesis, en las uniones de contratos, los objetivos económicos no se

alcanzan mediante un contrato, sino a través de un conjunto de contratos
que, si bien cuenta cada uno con una causa propia, autónoma y distinta
(pluralidad), son utilizados estratégicamente en función de un negocio
jurídico particular que se pretende concretar; o se organizan redes
contractuales que forman un sistema jurídico unificador, surgiendo como
consecuencia de ello una finalidad económica supracontractual, que
trasciende las causas individuales de los contratos que integran la
agrupación y que se realiza con su cumplimiento conjunto.
17
Nos enseñan Noemí L. Nicolau y Carlos A. Hernández (2012) que el Código
Civil y Comercial ya en el proyecto preveía la conexidad contractual que
actualmente mantiene, es decir, que la tipifica legalmente en la teoría
general del contrato, más allá de las fronteras del contrato de consumo,
brindando una definición del supuesto de hecho11—que sigue las
recomendaciones vertidas por la doctrina en las XVII Jornadas Nacionales
de Derecho Civil (Recomendación 1.2. de la Comisión 3: “Contratos
conexos”)—, además de establecer reglas especiales referidas a las
proyecciones de la excepción de incumplimiento12, la extinción por
frustración del fin y la interpretación del contrato.13 La referenciada
recomendación, textualmente expresa:
Habrá contratos conexos cuando para la realización de un

negocio único se celebra, entre las mismas partes o partes
diferentes, una pluralidad de contratos autónomos,
vinculados entre sí, a través de una finalidad económica
supracontractual. Dicha finalidad puede verificarse
jurídicamente, en la causa subjetiva u objetiva, en el
consentimiento, en el objeto, o en las bases del negocio.14
El legislador del nuevo código recogió al instituto bajo examen en un

capítulo separado, dotándola de un tipo contractual de naturaleza legal,
hasta el momento inexistente, puesto que la unión de contratos no se
encontraba regulada antes de promulgado el actual Código Civil y
Comercial, aunque sí se había previsto en el Proyecto de Código Civil y
Comercial de 1998 bajo la denominación grupo de contratos, aunque de
manera más acotada (en una sola norma). Así, el Código actualmente
vigente realizó una regulación más completa en la que además de definir
qué debe entenderse por conexidad contractual, previó normas para su
interpretación y estableció los efectos jurídicos que de ella se derivan (en
los Arts. 1073 a 1075).15
Aclaramos que cuando se hace mención a la finalidad económica

supracontractual, debemos entender por tal a la causa fin del negocio. Esta
finalidad puede surgir del texto de la ley, ser acordada por las partes de
común acuerdo en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad, o
derivarse de una labor de interpretación.16
11
12
13
14
15
Arts. 1073, 174 y 1075 – Código Civil y Comercial Argentino.
16
18
En cuanto a las consecuencias jurídicas, observamos que el legislador ha
previsto que, una vez probada la conexidad, un contratante puede oponer
excepciones de incumplimiento total, parcial o defectuoso, aun frente a la
inejecución de obligaciones ajenas a su propio contrato, rigiendo, por lo
tanto, la regla conforme a la cual la extinción de uno de los contratos
produce la frustración de la finalidad económica común.17
b. Finalidad supracontractual
Así como hay una finalidad perseguida a través de un contrato, hay una
finalidad supracontractual. En ésta, las finalidades económico-sociales son
distintas o más amplias de las que existen en los contratos social o
legalmente típicos, de modo tal que estos últimos son usados
instrumentalmente para lograr aquéllas.
Esta finalidad supracontractual, como ya dijimos, sustenta la conexidad

entre los distintos contratos involucrados.
Es importante señalar el sustento que da la causa-fin, en este caso con una

modalidad especial, en tanto esa finalidad trasciende los contratos
individualmente considerados —es una finalidad del conjunto, que se
satisface por éste—, por lo cual, así como la causa —entendiendo en este
caso como tal la finalidad común o general de los contratos de una misma
naturaleza (típicos o atípicos)— permite caracterizar una figura individual,
la existencia de una finalidad en un conjunto de contratos permitirá
detectar la conexidad, al margen de la que persigue cada contratante
individual (Nicolau y Hernández, 2012).
17
19
2 Contratos de
distribución de bienes y
servicios
2.1 Los problemas jurídicos vinculados
a la distribución de bienes y servicios
En la actualidad, la globalización ha dejado de ser una novedad. Quien
ignore los mercados internacionales, estará ignorando una buena
posibilidad de negocios, ya que estará perdiendo la oportunidad de vender
sus productos y servicios a potenciales clientes. Es por ello que los
empresarios, en general, han ido diseñando y perfeccionando distintas
estrategias comerciales y formas contractuales, intentando optimizar sus
estructuras y abarcar con ello los distintos mercados.
Surgen, entonces, como consecuencia de lo expuesto, los distintos

contratos de distribución, que serán analizados en detalle todo a lo largo
de este módulo, siendo el objeto común de todos ellos la promoción,
distribución y comercialización de productos o servicios, lográndolo sobre
la base de la colaboración y cooperación de los comerciantes
independientes que participan de ellos. Conceptos como eficiencia, costos,
calidad, son propios de la actividad distributiva en general, lo que, sumado
a la especialidad en la división del trabajo, ha generado la necesidad de los
empresarios de tenerlos presentes en sus cadenas comerciales y dando
lugar, en consecuencia, al nacimiento de estructuras independientes que
brindan los servicios necesarios para la consecución de dichos objetivos,
logrando, además, una rentabilidad como contraprestación por los
servicios brindados.
Existe también, por supuesto, la posibilidad de que la empresa que

produce los bienes o servicios decida u opte por llegar a sus clientes a
través de canales propios, pese a los canales de comercialización que
puedan brindarle terceros. La diferencia reside en esta opción en que, en la
primera de ellas, es el propio empresario productor el que corre con los
riesgos por la venta de sus productos o servicios; mientras que con la
segunda opción, se puede lograr una optimización de la estructura, con
menor riesgo y costos, donde los terceros intervinientes actúan además a
nombre y riesgo propio, por ser estructuras o empresas independientes y
autónomas, como lo hemos referido supra.
20
Siguiendo a Etcheverry (1991), podemos afirmar que los contratos de
distribución en sentido amplio tienen las siguientes características
comunes:
a) Existencia de dos empresas u organizaciones independientes; una

dedicada a la producción de bienes o servicios, debiendo la restante tener
el objeto de acercar dichos productos o servicios a los clientes.
b) Vínculo de cooperación; basado en la buena fe contractual y en el

principio de concurrencia de las actividades de las empresas implicadas.
c) Permanencia; nacen para durar, ello les permite además a las empresas
comercializadoras amortizar el capital que hubieran invertido o debieran
invertir.
d) Relación contractual bilateral.
e) Comercialización de la producción de una de las empresas vinculadas;

téngase presente que siempre, en mayor o en menor medida, existe la
facultad de control del productor respecto del distribuidor, siendo la escala
respectiva de menor a mayor la que comienza en la distribución
propiamente dicha hasta llegar a la franquicia, pasando por la agencia y la
concesión.
Los contratos con finalidad distributiva son cuatro. Uno solo cuenta con
tipicidad social (Contrato de distribución propiamente dicho), en tanto los
demás cuentan, a partir del nuevo Código, con tipicidad legal. Los
definiremos seguidamente:
a) El CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN PROPIAMENTE DICHO es aquel en

el cual una empresa que, teniendo asignada una zona en exclusividad o
bien compartiéndola en forma limitada con otro u otros distribuidores, se
dedica a la intermediación de productos, teniendo un precio de descuento
sobre éstos y obteniendo como ganancia la diferencia que resulta entre el
precio de venta al público y su precio de compra al fabricante.
b) El CONTRATO DE AGENCIA es aquel en el que una parte,

denominada agente, se obliga a promover negocios por cuenta de otra,
denominada proponente o empresario, de manera estable, continuada e
independiente, sin que medie relación laboral alguna, mediante una
retribución.18
c) El CONTRATO DE CONCESIÓN es aquel en el que una parte,

denominada concesionario, que actúa en nombre y por cuenta propia
frente a terceros, se obliga mediante una retribución a disponer de su
organización empresarial para comercializar mercaderías provistas por
18
21
otra, denominada concedente, o para prestar los servicios y proveer los
repuestos y accesorios según haya sido convenido.19
d) El CONTRATO DE FRANQUICIA es aquel en el que una parte,

denominada franquiciante (o dador), otorga a otra, llamada franquiciado (o
tomador), el derecho a utilizar un sistema probado destinado a
comercializar determinados bienes o servicios bajo el nombre comercial,
emblema o la marca del franquiciante, quien provee un conjunto de
conocimientos técnicos y la prestación continua de asistencia técnica o
comercial, contra una prestación directa o indirecta del franquiciado. El
franquiciante debe ser titular exclusivo del conjunto de los derechos
intelectuales, marcas, patentes, nombres comerciales, derechos de autor y
demás comprendidos en el sistema bajo franquicia; o, en su caso, tener
derecho a su utilización y transmisión al franquiciado en los términos del
contrato. El franquiciante no puede tener participación accionaria, de
control directo o indirecto, en el negocio del franquiciado. El plazo no
puede ser inferior a dos años.20
2.1.1 Elementos para una tipificación jurídica de la

distribución
Para que estudies este punto, remitimos a la bibliografía obligatoria

Lorenzetti, 1999, tomo 1.
2.1.2. Elementos comunes aplicables a los diferentes

contratos de distribución. Caracteres. Contrato
celebrado por adhesión, control y dominación
a. Caracteres
Existen elementos o caracteres comunes a todos los contratos de

distribución que permiten afirmar que existe un género. Estos son:
19
20
22
i. Aprovisionamiento continuo: en la base económica del
vínculo existe una venta y reventa de bienes, en sentido similar a
lo que sucede en el contrato de compraventa o en el contrato de
suministro. Sin embargo, en los contratos de distribución este
carácter se presenta como un aspecto instrumental dentro de un
vínculo de colaboración que puede incluir otros aspectos, que
importan un apartamiento sustancial del tipo de la compraventa y
que le da una fisonomía propia a los contratos de distribución.
(Lorenzetti, 1999).
ii. Tipicidad legal: con el anterior Código Civil y

Comercial, no se encontraban regulados legalmente los
contratos de agencia, concesión y franquicia, pero una
costumbre consolidada en la práctica estableció ciertas
reglas básicas que los dotaban de una tipicidad social.
(Lorenzetti, 1999, p. 520).
Actualmente, vigente el nuevo Código Civil y Comercial estos

contratos recibieron tratamiento legal en los arts. 1479 al 1524,
por lo que cuentan con tipicidad legal.
iii. Duración: se encuentra ínsito en estos contratos,

surgiendo de la naturaleza de las prestaciones que
conforman su objeto, la necesidad de un lapso de tiempo
suficiente para el desarrollo del negocio, aún cuando no se
establezca un tiempo determinado de duración en el
convenio (Lorenzetti, 1999, p. 520).
iv. Colaboración: existe en los contratos de distribución

una relación de colaboración interempresarial, operada por
sujetos jurídicamente autónomos vinculados en una
actividad mercantil integrada en la que el productor derivó
la comercialización de sus productos hacia distintas bocas de
ventas, regulando su penetración en el mercado para
potenciar el mutuo beneficio. (Lorenzetti, 1999, pp. 520-
521).
v. Confianza: el concedente toma en consideración la

organización económica-técnica y comercial del distribuidor,
su poder de penetración, sus antecedentes en la zona y
demás condiciones para cumplir con el objeto del contrato.
Estas circunstancias inciden en la celebración del contrato.
23
Por lo tanto, el deterioro de la confianza es causal de
resolución. (Lorenzetti, 1999, p. 521).
b. Contrato celebrado por adhesión, control y dominación
* Contrato de adhesión: es costumbre, sobre todo en los sistemas de

distribución, que el contrato se celebre por adhesión a condiciones
generales. Las razones para que ello suceda son numerosas; entre ellas, la
necesidad de producir una integración vertical de empresas, para lo cual
hace falta un control por parte de una unidad de decisión centralizada, lo
que se instrumenta a través de condiciones predispuestas; la protección de
bienes del otorgante, como la marca, la imagen, el Know How que, según
los casos, requiere el ejercicio de cierto control sobre aquel a quien se
ceden estos elementos.
*Contrato de control y dominación: no se puede afirmar en abstracto que

nos encontremos ante contratos de dominación de una parte –más fuerte-
respecto de la otra –más débil-, más allá de que objetivamente se
presenten elementos de control o subordinación técnica y económica que
deben ser tenidos en cuenta al momento de su interpretación y de la
aplicación de determinadas cláusulas contractuales; especialmente, las
relativas a la extinción del contrato y a los derechos que tiene el sujeto
subordinado. En realidad, la cuestión de la dominación en una contratación
se debe observar en cada caso particular, en concreto.
2.1.3 Obligaciones de las partes. Obligaciones del

distribuidor. Obligaciones del concedente. Las
cláusulas de exclusividad. Derecho a la estabilidad
I. Obligaciones del distribuidor
Las obligaciones del distribuidor son:
1. Distribuir eficazmente bienes del principal.

2. Seguir las sugerencias del empresario principal.
3. No competir con el proveedor.
4. Mantener el secreto contractual.
24
II. Derechos del distribuidor
Los derechos del distribuidor son:
1. Derecho a la provisión continúa de bienes del principal.

2. Mantenimiento de las condiciones más ventajosas pactadas.
3. Uso de marca, símbolos, imagen, publicidad y otros elementos
acordados.
III. Obligaciones del concedente
Las obligaciones del concedente son:
1. Proveer regularmente salvo causas ajenas.

2. Dar publicidad global.
3. Respetar la exclusividad pactada.
Las cláusulas de exclusividad
La cláusula de exclusividad, como antes lo indicáramos, puede establecerse

en beneficio del proveedor o en beneficio del distribuidor.
La cláusula de exclusividad en beneficio del proveedor obliga al distribuidor

a dedicar sus esfuerzos a promover los bienes del concedente, sin hacer
otra actividad.
La cláusula de exclusividad en beneficio del distribuidor consiste en un

derecho a distribuir en una zona territorialmente delimitada con exclusión
de otros competidores, surgiendo una obligación de no hacer a cargo del
proveedor, cuyo contenido es no distribuir en esa zona, sino a través del
contratante que tiene el privilegio.
Derecho a la estabilidad
Los contratos de distribución, al tener como característica su durabilidad,

cuentan con vocación de permanencia en el tiempo. Ésta produce, además,
el deber de obrar de buena fe, el que se concreta en la necesidad de
preavisar la extinción; esto es, el deber de no obrar de manera
intempestiva, de modo tal que se desbaraten los derechos de la otra parte
ni se desnaturalice el vínculo.
25
2.2. Contrato de Distribución
2.2.1 Definición. Diferencias con la compraventa
independiente
Dentro del ámbito de los contratos con finalidad distributiva, la distribución
propiamente dicha es el contrato que presenta el menor grado de
integración entre las partes. En efecto, no hay representación como podía
existir antes de la sanción del nuevo Código Civil y Comercial en el contrato
de agencia (luego de su sanción, tampoco existe representación en la
agencia conforme surge del artículo 1485 del Código Civil y Comercial), no
hay una identificación tan fuerte como sucede en la franquicia, siendo
solamente un acto continuo de reventa, lo que, a su vez, lo diferencia de la
concesión, en cuanto en esta última están presentes obligaciones de
garantía y servicio de post venta y uso de la marca del principal.
Actualmente, a diferencia de los otros contratos de distribución, no cuenta

con una regulación jurídica positiva, dado que el nuevo Código Civil y
Comercial no lo ha receptado en su articulado. Sin embargo, prevé el
artículo 1511 del Código Civil y Comercial unificado que le son aplicables,
en cuanto sean compatibles, las normas del contrato de concesión.21
Al igual que el resto de este tipo de contratos (que sí cuentan con

regulación legal), la distribución propiamente dicha tiene una función de
intermediación calificada, llevada a cabo por empresarios independientes y
autónomos, incluyéndose -por regla-, como sucede en el contrato de
concesión, la asunción del riesgo de los negocios por el distribuidor y la
falta de sometimiento a una unidad de decisión central de la que reciba
directivas específicas para la concertación de sus negocios (características
éstas que la diferencian de la agencia). Sí existe, como en otros contratos
con finalidad distributiva, el sometimiento del distribuidor a una
subordinación técnica respecto del principal cuando se distribuyen bienes
de cierta complejidad técnica o intangibilidad, que hacen necesario que el
distribuidor respete las sugerencias e indicaciones del principal distribuido.
En síntesis, sólo se deben respetar las indicaciones técnicas necesarias para
mantener la identidad, calidad y continuidad del producto o servicio en el
mercado.
El principal, a través del contrato de distribución, logra obtener beneficios

sin la necesidad de una fuerte inversión de capital, logrando también, y en
coherencia con lo expresado, una disminución de los riesgos, ya que éstos
son asumidos por el distribuidor.
21
26
Nuestro Código Civil y Comercial unificado no ha receptado en su
articulado al contrato de distribución propiamente dicho; sin embargo, ello
no significa que lo haya desconocido lisa y llanamente, pues, al regular el
contrato de concesión, alude a éste previendo en el art. 1511 (Aplicación a
otros contratos): “Las normas de este Capítulo se aplican a: (…) b) los
contratos de distribución, en cuanto sean pertinentes”.22 De tal modo,
nuestro codificador reconoce su existencia, aunque continúe tratándose de
un contrato típico de tipicidad social, esto es, fuertemente arraigado por su
utilización en la praxis empresarial.
Las pautas que se han ido forjando desde la costumbre, con relación al
contrato de distribución propiamente dicho, nos enseñan que este
contrato importa la presencia de una empresa que se ocupa de la
elaboración de productos, que luego encomienda a otra empresa, para su
introducción y comercialización en una zona específica del mercado. Para
ello, la empresa que produce los bienes se compromete a su continuo
suministro, vendiéndoselos al distribuidor, que los adquiere para su
reventa a los consumidores, por nombre y cuenta propia.
Tal actividad es retribuida con la percepción, por parte del distribuidor, de

un porcentaje del precio final del producto colocado en el mercado, que
consiste en el margen de diferencia resultante entre el precio de compra
(costo) y el de reventa (precio de venta).
Tenemos, entonces, dos circuitos bien definidos: por un lado, la

fabricación, llevada adelante por la empresa productora; y, por otro lado,
la comercialización de los productos, llevada a cabo por la empresa
distribuidora. Tal separación o especialización de actividades permite a la
empresa productora concentrar sus esfuerzos en la producción, delegando
la comercialización en un intermediario profesional.
Analizaremos ahora los derechos y obligaciones de las partes.
2.2.2 Derechos y obligaciones del proveedor.

Derechos y obligaciones del distribuidor
Proveedor o distribuido
Derechos
Fijar el precio del producto o servicio.
Percibir el precio acordado.
Facultad de control técnico sobre operaciones del distribuidor.
22
27
Deberes
Informar las variaciones de precio.
Entregar el producto o servicio que cumpla con los requisitos para su

reventa (identificable, reproducible, etc.).
Cumplir con los compromisos publicitarios.
No efectuar ventas directas en la zona.
No adjudicar la zona a otro distribuidor.
Distribuidor
Derechos
 Exigir el suministro en tiempo y forma.
 Exigir el cumplimiento de la pauta publicitaria.
 Exigir el cumplimiento del soporte técnico, publicitario y comercial.
 Percibir el margen de reventa.
 Recibir capacitación, a cargo del concedente.
Deberes
 Cumplir con el mínimo de ventas.
 Cumplir con las instrucciones del principal.
 Respetar la exclusividad del principal.
 No exceder la zona otorgada por el contrato.
 Permitir el control por parte del principal en el aspecto técnico.
Extinción del contrato de distribución propiamente dicho
Al contrato de distribución se le aplican las normas de la concesión en todo

aquello que no se encuentre regulado por la autonomía de la voluntad en
el tenor literal del contrato particular del que se trate.
28
En orden a las causales de resolución del contrato de concesión, el artículo
1509 del Código Civil y Comercial remite a lo previsto para el contrato de
agencia por el art. 1494 ibídem, que expresamente prevé:
El contrato de agencia [léase de concesión y de distribución

propiamente dicho también] se resuelve por:
a) muerte o incapacidad del agente;

b) disolución de la persona jurídica que celebra el contrato,
que no deriva de fusión o escisión;
c) quiebra firme de cualquiera de las partes;
d) vencimiento del plazo;
e) incumplimiento grave o reiterado de las obligaciones de
una de las partes, de forma de poner razonablemente en
duda la posibilidad o la intención del incumplidor de atender
con exactitud las obligaciones sucesivas;
f) disminución significativa del volumen de negocios del
agente.23
A su vez, esta previsión se completa con el siguiente dispositivo que

prescribe:
En los casos previstos en los incisos a) a d) del artículo

anterior, la resolución opera de pleno derecho, sin
necesidad de preaviso ni declaración de la otra parte, sin
perjuicio de lo dispuesto por el artículo 1492 para el
supuesto de tiempo indeterminado. En el caso del inciso e)
del artículo 1494, cada parte puede resolver directamente
el contrato. En el caso del inciso f) del artículo 1494, se
aplica el artículo 1492, excepto que el agente disminuya su
volumen de negocios durante DOS (2) ejercicios
consecutivos, en cuyo caso el plazo de preaviso no debe
exceder de DOS (2) meses, cualesquiera haya sido la
duración del contrato, aun cuando el contrato sea de plazo
determinado.24
Con antelación a la vigencia del actual Código Civil y Comercial unificado, el

contrato de distribución, al igual que el de concesión y agencia, se
extinguía por las causas comunes a los contratos en general, pues no
existía previsión normativa alguna respecto a ellos.
23
24
29
2.3. Contrato de Agencia
2.3.1 Definición
El contrato de agencia, como hemos referido supra, forma parte de los
contratos con finalidad distributiva. A diferencia de lo que sucedía antes de
la sanción del nuevo Código Civil y Comercial, en la actualidad esta
modalidad contractual cuenta con una normativa jurídica específica que la
regula. En tal sentido, el art. 1479 del Código Civil y Comercial define al
contrato de agencia expresando que: “hay contrato de agencia cuando una
parte, denominada agente, se obliga a promover negocios por cuenta de
otra denominada preponente o empresario, de manera estable,
continuada e independiente, sin que medie relación laboral alguna,
mediante una retribución”.25
Distinguidos juristas habían entendido que el otorgamiento de una zona de

actuación de carácter exclusivo no era uno de los elementos distintivos e
ineludibles de este contrato; otra postura, en cambio, consideraba que ello
era un recaudo o carácter esencial de esta modalidad contractual. Esta
discusión quedó zanjada tras la regulación jurídica de este instituto por el
nuevo Código Civil y Comercial, que vino a darle razón a la última posición
autoral mencionada, conforme lo expusimos con antelación (se sugiere
releer subtema 2.1.1).
2.3.2 Legislación aplicable. Clases. Supuestos

excluidos
La regulación actual de las contrataciones con finalidad distributiva ha
establecido un tipo mínimo de orden público. Por lo tanto, los sujetos
contratantes, si bien gozan de amplia libertad para negociar las condiciones
a las que desean someter su relación negocial, no pueden soslayar las
condiciones mínimas establecidas por el nuevo Código Civil y Comercial.
Actualmente, tras el dictado y sanción del nuevo Código Civil y Comercial,

el contrato de agencia se encuentra regulado por los artículos 1479 y
siguientes de este plexo legal.
2.3.3 Caracteres
Algunos de sus aspectos más importantes son:
25
30
 Entre las partes no hay transmisión de la propiedad de las cosas a
vender.
 El comitente tiene un poder discrecional de aprobación de los
contratos celebrados por el agente, en forma previa a que éstos
produzcan sus efectos frente a terceros.
 El agente es una parte autónoma, independiente, pero sujeto al
control del principal.
 El agente tiene exclusividad de zona, como en todos los contratos
con finalidad distributiva.
 Existe en la relación contractual un vínculo estable, con vocación de
durabilidad.
 El agente, a diferencia del empleado, realiza su actividad con
medios propios (por ser independiente) y a su propio riesgo.
 No existe dependencia jurídica, económica, ni técnica que permitan
presumir un vínculo laboral.
No existe representación del principal por parte del agente.
2.3.4 Sujetos. Objeto. Causa. Forma. Prueba

En el contrato de agencia los sujetos contratantes reciben respectivamente
el nombre de agente y preponente (empresario o principal).
El agente es un intermediario independiente, que se limita a promover

negocios por cuenta de otro, pero sin asumir el riesgo de las operaciones ni
representar al preponente. Este sujeto contractual intentará a través de su
actividad promocionar los negocios del empresario y, de este modo,
aumentar su cartera de clientes.
El preponente, empresario o principal es el titular de los negocios objeto

de promoción, que se obliga a pagar por ello una retribución que, por lo
general, se basa en la extensión o calidad de la intermediación.
Lo expuesto nos permite advertir la diversa naturaleza de las obligaciones

que corresponden a cada uno de los sujetos mencionados. En efecto,
corresponde al empresario, como obligación principal, la de entregar el
monto al que asciende la remuneración pactada en dinero, lo que se
traduce en una obligación de dar suma de dinero; mientras que en lo que
atañe al agente, tenemos una obligación de hacer.
En cuanto al objeto de la contratación, la actividad del agente puede incluir

no sólo la promoción de los negocios, sino también la conclusión de los
mismos, lo que implica que estará actuando como mandatario o como
representante del principal. Pero la finalidad económica del contrato es
31
siempre generar nuevos clientes, a partir de la promoción de los negocios
del principal.
Respecto a la forma, la nueva regulación establece que el contrato deberá

instrumentarse por escrito.26
2.3.5 Obligaciones de las partes. a. Obligaciones y

deberes del agente. b. Obligaciones y deberes del
comitente
Obligaciones del agente:
Según el art 1483 del Código Civil y Comercial, son obligaciones que recaen
sobre el agente las siguientes:
 Velar por los intereses del empresario y actuar de buena

fe en el ejercicio de sus actividades.
 Ocuparse con la diligencia de un hombre de negocios de
la promoción y, en su caso, de la conclusión de los actos u
operaciones que le encomendaron.
 Cumplir su cometido de conformidad con las
instrucciones recibidas del empresario y transmitir a éste
toda la información de la que disponga relativa a su gestión.
 Informar al empresario, sin retraso, de todos los negocios
tratados o concluidos y, en particular, lo relativo a la
solvencia de los terceros con los que se proponen o se
concluyen operaciones.
 Recibir en nombre del empresario las reclamaciones de
terceros sobre defectos o vicios de calidad o cantidad de los
bienes vendidos o de los servicios prestados como
consecuencia de las operaciones promovidas, aunque él no
las haya concluido, y transmitírselas de inmediato.
 Asentar en su contabilidad en forma independiente los
actos u operaciones relativos a cada empresario por cuya
cuenta actúe.27
Obligaciones del comitente:
26
27
32
Por su parte, las principales obligaciones del comitente son las siguientes, a
saber:
 Actuar de buena fe, y hacer todo aquello que le incumbe,

teniendo en cuenta las circunstancias del caso, para permitir
al agente el ejercicio normal de su actividad.
 Poner a disposición del agente con suficiente antelación y
en la cantidad apropiada, muestras, catálogos, tarifas y
demás elementos de que se disponga y sean necesarios para
el desarrollo de las actividades del agente.
 Pagar la remuneración pactada.
 Comunicar al agente, dentro del plazo de uso o, en su
defecto, dentro de los quince días hábiles de su
conocimiento, la aceptación o rechazo de la propuesta que
le haya sido transmitida.
 Comunicar al agente, dentro del plazo de uso o, en su
defecto, dentro de los quince días hábiles de la recepción de
la orden, la ejecución parcial o la falta de ejecución del
negocio propuesto.28
2.3.6 Pactos especiales. a. Remuneración, b.

cláusula de no competencia, c. otras cláusulas
admisibles
El agente opera sin representar al empresario, por lo que, en principio, no
tiene facultad para obligarlo directamente ni puede cobrar los créditos
resultantes de su gestión, salvo que cuente con poder especial para ello29;
su actuación se limita a una simple intermediación entre el empresario y el
consumidor, salvo en lo que respecta a la recepción de las reclamaciones
de terceros previstas en el artículo 1483 del Código Civil y Comercial
Unificado.
Salvo que exista un pacto en contrario, se entiende que el contrato de

agencia se celebra por un plazo indeterminado. Si se hubiere pactado que
el contrato duraría por un plazo determinado, su continuación con
28
29
33
posterioridad al vencimiento acordado lo transforma en un contrato por
tiempo indeterminado.30
En cuanto al reembolso de gastos, debemos señalar que el agente no tiene

derecho al reembolso de los gastos que le origine el ejercicio de su
actividad, salvo que medie un pacto en contrario.31
Asimismo, las partes pueden prever un plazo de duración del contrato

superior al tiempo mínimo que establece el legislador en el art. 1492 del
Código Civil y Comercial.
Finalmente, las partes pueden convenir la remuneración del agente. Si no

hubiere un pacto expreso al respecto, la remuneración consistirá en una
comisión variable según el volumen o el valor de los actos o contratos
promovidos y, en su caso, concluidos por el agente, conforme con los usos
y prácticas del lugar de actuación del agente.32
2.3.7 Efectos frente a los terceros

Conforme lo venimos señalando, el agente obra por cuenta de quien le
encarga los negocios, y no se obliga frente a los terceros. Como
consecuencia de ello, por regla, estos últimos sólo tienen acción contra el
principal que es el que resulta obligado.
Para profundizar en esta temática, remitimos a la lectura de la bibliografía

obligatoria de la materia.
2.3.8 Extinción del contrato: a. Causales. b. Efectos.

Compensación por clientela. Excepciones
La práctica muestra que los clientes del agente suelen seguir al producto y
no a la persona, razón por la cual, frente a la resolución del vínculo
contractual, se han establecido distintos criterios para indemnizar la
clientela que el agente ha logrado con su trabajo promoviendo los negocios
del principal.
- Sistemas:
 Modelo francés: tiene en cuenta la reparación del daño

sufrido, no encontrando un límite cuantitativo en cuanto al
30
31
32
34
monto indemnizatorio. El criterio se centra en la ganancia
que hubiera podido obtener si el contrato hubiese
continuado, o bien teniendo en cuenta las inversiones o
gastos que hubiese impuesto el contrato y no se
encontraren amortizados.
 Modelo alemán: sólo da derecho a cobrar por los nuevos
clientes logrados o por haber incrementado de manera
significativa las operaciones respecto de clientes
preexistentes. El límite cuantitativo es de la remuneración
que hubiese percibido en el plazo de un año, conforme a las
remuneraciones promedio del contrato.
Nuestro Código Civil y Comercial unificado ha regulado esta situación

estableciendo una regla general para los casos de extinción del contrato de
agencia, en su art. 1497.
En tal sentido, el mencionado dispositivo ha previsto que:
Extinguido el contrato, sea por tiempo determinado o

indeterminado, el agente que mediante su labor ha
incrementado significativamente el giro de las operaciones
del empresario, tiene derecho a una compensación si su
actividad anterior puede continuar produciendo ventajas
sustanciales a éste.33
Y asimismo, estableció que: “En caso de muerte del agente ese derecho
corresponde a sus herederos”.34
Finalmente, reguló la cuestión ante la falta de acuerdo entre las partes, en

cuyo caso, previó que la compensación debe ser fijada judicialmente y no
puede exceder del importe equivalente a un año de remuneraciones, neto
de gastos, promediándose el valor de las percibidas por el agente durante
los últimos cinco años, o durante todo el período de duración del contrato,
si éste es inferior. De este modo, nuestro codificador adscribió al sistema
alemán en la materia.
Cabe aclarar que esta compensación no impide al agente, en su caso,

reclamar por los daños derivados de la ruptura por culpa del empresario.
33
34
35
A su vez, el legislador común se encargó de enunciar los supuestos en los
que la compensación por clientela quedaba excluida, en su art. 1498, que
textualmente reza:
Compensación por clientela. Excepciones. No hay derecho a

compensación si:
a) El empresario pone fin al contrato por

incumplimiento del agente;
b) El agente pone fin al contrato, a menos que la
terminación esté justificada por incumplimiento del
empresario; o por la edad, invalidez o enfermedad del
agente, que no permiten exigir razonablemente la
continuidad de sus actividades. Esta facultad puede ser
ejercida por ambas partes.35
35
36
3 Contratos de
distribución de bienes y
servicios (continuación)
3.1 Contrato de Concesión
3.1.1 Definición
El contrato de concesión es definido por el nuevo Código Civil y Comercial
de la siguiente manera:
Hay contrato de concesión cuando el concesionario, que

actúa en nombre y por cuenta propia frente a terceros, se
obliga mediante una retribución a disponer de su
organización empresaria para comercializar mercaderías
provistas por el concedente, prestar los servicios y proveer
los repuestos y accesorios según haya sido convenido.36
3.1.2 Legislación aplicable. Clases. Casos

comprendidos
En nuestro país, el contrato de concesión actualmente cuenta con una
legislación específica, al igual que sucede en países como Suiza o Italia. Uno
de los aspectos a tener presentes a la hora de analizar este contrato es
que, si bien proviene del Derecho Público, existen diferencias entre dicho
ámbito y el del derecho común regulado por nuestro Código Civil y
Comercial, ya que esta última actividad se encuadra en el espacio de la
competencia, lo que no acontece en el ámbito público, donde se otorga un
quasi monopolio generalmente. Así, el actual código Civil y Comercial lo
regula en los artículos 1502 a 1511, con una regulación mínima que es
asimismo aplicable al contrato de distribución propiamente dicho en
cuanto sea pertinente, y a los contratos en los que se concedan la venta y
comercialización de software o de procedimientos similares.
36
37
El contrato de concesión es definido por nuestro legislador, diciendo:
Hay contrato de concesión cuando el concesionario, que

actúa en nombre y por cuenta propia frente a terceros, se
obliga mediante una retribución a disponer de su
organización empresaria para comercializar mercaderías
provistas por el concedente, prestar los servicios y proveer
los repuestos y accesorios según haya sido convenido.37
En un sentido similar, la doctrina lo ha conceptualizado como aquel

mediante el cual el concedente encomienda al concesionario un servicio
permanente, organizado e integrado, para la comercialización de sus
productos, siendo el concesionario el medio a través del cual el concedente
llega al mercado (Lorenzetti, 1999).
Clases: concesión pública y privada. Concesión con finalidad distributiva y

para la prestación de servicios
La concesión reconoce diversas clases o tipos de acuerdo con diversos

criterios de clasificación, a saber:
a) Conforme al criterio que tiene en cuenta al sujeto concedente,

habrá concesión:
 Pública: cuando el sujeto concedente es el Estado en cualquiera de

sus formas. No tiene finalidad distributiva y queda regido por el
derecho administrativo.
 Privada: cuando el sujeto concedente es una empresa, ya sea que
revista la forma de sociedad o se trate de un empresario particular.
Tiene finalidad distributiva; no hay imperio del Estado y se rige por las
normas del Código Civil y Comercial unificado.
Sin finalidad de lucro: cuando el sujeto concedente es una entidad sin fines
de lucro; v.gr.: una asociación civil, como puede ser un club que da en
concesión la cantina a un tercero que llevará adelante su explotación.
b) Conforme al criterio que tiene en cuenta la finalidad perseguida,

habrá concesión:
 Con finalidad distributiva: el concedente produce los bienes objeto

del contrato y le otorga a un tercero un derecho de reventa con
37
38
exclusividad. El vínculo base que sustenta la relación jurídica es el
suministro en el contexto de un vínculo de colaboración gestoría
encaminado a lograr la finalidad distributiva.
 Para la prestación de servicios: no hay finalidad distributiva, ni

actos de venta, reventa o suministro. Un sujeto da en concesión a
otro la explotación de un servicio, v.gr.: el servicio de comedor de
una cantina o bar. Es habitual que el concesionario se desempeñe
en el lugar que le provee el concedente, v.gr.: un club, una
asociación, etc. Es el vínculo que está más cercano a la existencia de
una relación laboral o a una locación de cosas.
 Para la prestación de servicios y obras: en este caso tampoco hay

finalidad distributiva ni actos de venta. El concedente otorga un
privilegio de explotación de determinada área, obligándose el
concesionario a prestar un servicio (igual que en el caso anterior),
pero con la obligación de realizar inversiones, o modificaciones o
desarrollar un proyecto acordado. En muchos casos, el concedente
persigue, de esta manera, que se haga una obra sin costo alguno,
puesto que, al finalizar la concesión, quedan las mejoras para el
concedente. El plazo es fundamental para garantizar la
amortización de la inversión al concesionario, por lo que el
concedente no puede extinguirlo con antelación.
A partir de las clasificaciones enunciadas, nos detendremos para dar mayor

precisión a las nociones involucradas y a la distinción entre la concesión
pública y la privada.
En esta dirección, diremos que la concesión pública consiste en una

autorización o habilitación del Estado para llevar a cabo una determinada
actividad (por ejemplo, el transporte público de pasajeros o la recolección
de residuos). El concesionario hace un aporte de gerenciamiento y de
conocimientos técnicos específicos, que son necesarios y útiles al Estado,
en cualquiera de sus esferas, siendo entonces el concesionario autorizado a
percibir una tarifa que represente el costo del servicio que presta, como
contraprestación.
Existen supuestos en los que el concesionario, además de lo expuesto en el

párrafo anterior, vale decir, la prestación del servicio o la realización de la
obra pública, debe hacer inversiones; en estos casos, la tarifa incluirá no
sólo el costo del servicio, sino también tendrá en cuenta la recuperación de
la inversión que hubiera realizado. Por el contrario, cuando el
concesionario no efectúa inversiones, por lo general, la legislación prevé
que el Estado deba efectuar una entrega o adelanto para que el
concesionario se encuentre en condiciones de dar inicio a la obra
concedida.
39
Podemos afirmar, además, que tratándose de una concesión pública, son
las reglas del derecho público las que se aplicarán, en cuanto estamos
frente a un contrato administrativo.
Como antes se expresó, en este tipo de concesión no se pretende una

distribución de bienes o servicios propiamente dicha, como ocurre en el
ámbito privado, sino que se delegan en alguien que reúna las
características de idoneidad necesaria y suficiente para cumplir con la
realización de la obra o la prestación del servicio.
Otra de las diferencias existentes, si bien existe tanto en el ámbito privado

como público un fuerte control del concedente, es que el Estado
permanece siendo el titular del servicio, permaneciendo éste y los bienes
involucrados bajo su órbita de propiedad y cuidado. Podemos afirmar,
entonces, que en cuanto a control, en el ámbito estatal es un deber, que
tiene en miras el bien de la comunidad, el interés público; mientras en el
ámbito privado es una facultad.
Las diferencias entre el espacio público y privado está dado principalmente

por la actuación del Estado, en cualquiera de sus esferas, como persona de
Derecho Público, lo que implica, en muchos casos, potestades exorbitantes
previstas, o bien ínsitas en el contrato de concesión administrativo a favor
de la administración. En esta línea, viene al caso señalar que en la
contratación pública no se habla de precio, denominación ésta propia del
derecho privado, sino de “tarifas”. La diferencia entre el precio del Derecho
Privado y las tarifas es que éstas dependen sólo de la voluntad del Estado,
en tanto el primero es acordado de mutuo acuerdo entre las partes merced
a la igualdad y equilibrio contractual existente.
Ahora bien, nadie puede discutir los puntos de contacto entre ambas
figuras, ya que, por ejemplo, la finalidad de ambas es la explotación de un
servicio concedido por otro que lo detenta, o bien que se otorguen bienes
para ser explotados, o que se establezca una compensación al concedente,
o que la actuación del concesionario es siempre a su riesgo, por ser una
empresa autónoma e independiente.
Sin lugar a dudas, la mayor utilización de esta modalidad contractual se

vislumbra en el sector de la venta de automóviles, tema que trataremos
particularmente más adelante, en la presente lectura.
Ahora bien, ¿cuáles son las ventajas de la utilización del contrato de

concesión que corresponde al ámbito del derecho privado?
Hay un tema prioritario en lo que atañe a la competitividad de las

empresas y es la “baja de costos”, y en el caso de la concesión tal objetivo
se logra ya que el concedente no deberá organizar una red propia para
comercializar sus productos o servicios con sus propios medios
económicos. En efecto, podrá lograr la conquista de nuevos mercados y
40
clientes a través del establecimiento de concesiones en distintos puntos
estratégicos, lo que, sin dudas, influirá en su nivel de erogaciones,
deslindándose incluso de responsabilidades, ya que es el concesionario el
que asume los riesgos. Sin ninguna dificultad podemos, entonces,
vislumbrar la importancia del contrato bajo análisis.
En el ámbito de la concesión privada, podemos afirmar que la totalidad de

los contratos tienen en común que el concesionario ponga su organización
empresarial, autónoma e independiente a disposición del principal o
concedente, sea para comercializar productos en una determinada zona o
mercado, sea para prestar servicios a terceros.
El concesionario sufre una pérdida de independencia económica desde el

mismo momento en que decide contratar, ya que entra a formar parte del
control de un principal o concedente, que va a fiscalizar todos los procesos
de comercialización y a establecer los precios de venta al público.
Otra de las facultades del concedente, que vienen a ratificar lo expuesto, es

que podrá supervisar las condiciones en que se van a ofrecer los productos
y servicios (acondicionamiento del local, por ejemplo), imponer
condiciones de financiamiento de los bienes o servicios a los clientes, a
través de instituciones propuestas por él mismo, y exigir el ajuste a
criterios unificados; por ejemplo, de contabilidad, informes, entre otros.
3.1.3 Caracteres
De lo referido, podemos inferir los elementos tipificantes del contrato, a
saber:
 Es consensual.
 Es bilateral.
 Es oneroso.
 Cuenta con tipicidad legal.
 Es de larga duración y cuenta con estabilidad.38
Además, podemos agregar como nota tipificante del contrato de

concesión, la exclusividad39, la ausencia de representación y de relación
laboral, su pertenencia a los contratos con finalidad distributiva y la
frecuente utilización de la conexidad contractual. Este contrato de
38
39
41
empresas está excluido de la regulación que realiza la ley de defensa del
consumidor40, pues son parte en el mismo dos empresarios.
3.1.4 Sujetos. Objeto. Causa. Forma. Prueba.

Duración del contrato
Los sujetos del contrato bajo estudio son el concedente y el concesionario
A) Concedente
Ventajas
 Evita arriesgar capital propio.
 Negociación con empresa independiente: no hay relación laboral.

Disminuye el riesgo de conflictos laborales.
 No sobredimensiona su empresa.
 Optimiza la colocación de productos.
 Alcanza nuevos mercados.
Desventajas
 Intereses no siempre coincidentes.
B) Concesionario
Ventajas
 Integrar cadena o marca prestigiosa.
 Contar con la colaboración del concedente.
 Exclusividad territorial.
Desventajas
 Resigna libertades individuales por control.
 Mantenimiento de stock mínimo.
 Contratos de adhesión.
 Mayor inversión para estructura idónea.
40
Ley 24.240 – Ley de Defensa del Consumidor.
42
Objeto. Causa. Forma. Prueba. Duración del contrato
El objeto del contrato de concesión a decir de la jurisprudencia de la CSJN

está constituido por la comercialización de determinados bienes, más que
por las compraventas sucesivas de tales bienes.41
Es un contrato informal y, por lo tanto, le rige el principio de libertad
probatoria. En cuanto a su duración, el nuevo código civil y comercial
estableció en su artículo 1506 CCyC establece lo siguiente:
El plazo del contrato de concesión no puede ser inferior a

cuatro años. Pactado un plazo menor o si el tiempo es
indeterminado, se entiende convenido por cuatro años.
Excepcionalmente, si el concedente provee al concesionario
el uso de las instalaciones principales suficientes para su
desempeño, puede preverse un plazo menor, no inferior a
dos años. La continuación de la relación después de vencido
el plazo determinado por el contrato o por la ley, sin
especificarse antes el nuevo plazo, lo transforma en
contrato por tiempo indeterminado.42
3.1.5 Obligaciones y deberes de las partes. a.

Obligaciones y deberes del concedente. b.
Obligaciones y deberes del concesionario
Veamos ahora cuáles son las obligaciones de las partes.
Nuestro actual Código Civil y Comercial ha regulado las obligaciones del

concedente y del concesionario en dos articulados que se transcriben a
continuación:
ARTÍCULO 1504.- Obligaciones del concedente. Son

obligaciones del concedente:
a) proveer al concesionario de una cantidad mínima de

mercaderías que le permita atender adecuadamente las
expectativas de venta en su territorio o zona, de acuerdo
con las pautas de pago, de financiación y garantías previstas
en el contrato. El contrato puede prever la determinación de
41
CSJN, 9/10/2012, La Ley Online, AR/JUR/78000/2012
42
43
objetivos de ventas, los que deben ser fijados y
comunicados al concesionario de acuerdo con lo convenido;
b) respetar el territorio o zona de influencia asignado en

exclusividad al concesionario. Son válidos los pactos que, no
obstante la exclusividad, reserva para el concedente cierto
tipo de ventas directas o modalidades de ventas especiales;
c) proveer al concesionario la información técnica y, en su

caso, los manuales y la capacitación de personal necesarios
para la explotación de la concesión;
d) proveer durante un período razonable, en su caso,

repuestos para los productos comercializados;
e) permitir el uso de marcas, enseñas comerciales y demás

elementos distintivos, en la medida necesaria para la
explotación de la concesión y para la publicidad del
concesionario dentro de su territorio o zona de influencia. 43
ARTÍCULO 1505.- Obligaciones del concesionario. Son

obligaciones del concesionario:
a) comprar exclusivamente al concedente las mercaderías y,

en su caso, los repuestos objeto de la concesión, y mantener
la existencia convenida de ellos o, en defecto de convenio, la
cantidad suficiente para asegurar la continuidad de los
negocios y la atención del público consumidor;
b) respetar los límites geográficos de actuación y abstenerse

de comercializar mercaderías fuera de ellos, directa o
indirectamente por interpósita persona;
c) disponer de los locales y demás instalaciones y equipos

que resulten necesarios para el adecuado cumplimiento de
su actividad;
d) prestar los servicios de preentrega y mantenimiento de

las mercaderías, en caso de haberlo así convenido;
e) adoptar el sistema de ventas, de publicidad y de

contabilidad que fije el concedente;
f) capacitar a su personal de conformidad con las normas del

concedente.
43
44
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso a), el concesionario
puede vender mercaderías del mismo ramo que le hayan
sido entregadas en parte de pago de las que comercialice
por causa de la concesión, así como financiar unas y otras y
vender, exponer o promocionar otras mercaderías o
servicios que se autoricen por el contrato, aunque no sean
accesorios de las mercaderías objeto de la concesión ni
estén destinados a ella.44
3.1.6 Retribución y gastos

Respecto a la retribución y gastos, el nuevo Código Civil y Comercial ha
previsto en su artículo 1507 que:
El concesionario tiene derecho a una retribución, que puede

consistir en una comisión o un margen sobre el precio de las
unidades vendidas por él a terceros o adquiridas al
concedente, o también en cantidades fijas u otras formas
convenidas con el concedente.
Los gastos de explotación están a cargo del concesionario,
excepto los necesarios para atender los servicios de
preentrega o de garantía gratuita a la clientela, en su caso,
que deben ser pagados por el concedente conforme a lo
pactado.45
3.1.7 Extinción del contrato. Causales

El contrato de concesión, conforme a su actual regulación legal, se
resuelve, finaliza o se extingue por:
a) muerte o incapacidad del agente;
b) disolución de la persona jurídica que celebra el contrato, que no deriva

de fusión o escisión;
c) quiebra firme de cualquiera de las partes;
d) vencimiento del plazo;
e) incumplimiento grave o reiterado de las obligaciones de una de las

partes, de forma de poner razonablemente en duda la posibilidad o la
44
45
Artículo 1507 – Código Civil y Comercial Argentino.
45
intención del incumplidor de atender con exactitud las obligaciones
sucesivas. Este supuesto refiere a la ejecución de la cláusula resolutoria
(llamada en el anterior código “pacto comisorio”) como consecuencia del
incumplimiento de alguno de los cocontratantes;46
f) disminución significativa del volumen de negocios del agente.
Además de los antes expuestos, existen otros motivos que pueden dar
lugar a la resolución del contrato de concesión, como, por ejemplo, el caso
fortuito o la fuerza mayor, regulado en el actual Código Civil y Comercial
bajo la denominación de frustración de la finalidad;47 y la excesiva
onerosidad sobreviniente o imprevisión48, con la prevención de que, por
tratarse la concesión de un contrato "de empresa" celebrado entre
comerciantes, la aplicación en la especie de la teoría de la imprevisión
deberá ser interpretada muy restrictivamente.
Para la profundización de estas causales resolutorias, recomendamos

remitirnos a la lectura de la bibliografía obligatoria y a lo ya expuesto en la
lectura SAM número 2 con relación al contrato de agencia y de distribución
propiamente dichos.
3.2 Contrato de Franquicia

3.2.1 Concepto de franquicia. Definiciones especiales
En una primera aproximación, podemos afirmar que la franquicia es un
contrato con finalidad distributiva en sentido amplio, a través del cual una
empresa de renombre o cuyos productos o servicios tienen un
posicionamiento logrado en el mercado, traslada el know how o
conocimiento específico y operativo, otorgando un derecho de uso de la
marca y signos distintivos y proporcionando asistencia técnica permanente
a otra empresa (autónoma e independiente, con la debida asunción de
riesgos), que se obliga a respetar las normas pautadas de control
(generalmente estricto), pagando como contraprestación un fee de ingreso
y además un royalty o regalía periódicamente (puede ser mensual,
bimestral, trimestral, etc.).
46
Art. 1086 y 1087 – Código Civil y Comercial Argentino.; Arts. 1204 - Cód. Civ., y 216 de
Cód. Com. vigentes hasta 31 de julio de 2015.
47
Art. 1090 – Código Civil y Comercial Argentino. Arts. 513 y 88 - Cód. Civ. vigente hasta
31 de julio de 2015.
48
Art. 1091 – Código Civil y Comercial Argentino. Art. 1198 - Cód. Civ. vigente hasta 31 de
julio de 2015.
46
Por su parte, Unidroit ha definido al contrato de franquicia de la siguiente
manera:
Una operación de franquicia es una relación contractual

entre un franquiciante y un franquiciado en la cual el
franquiciante ofrece o es obligado a mantener un interés
permanente en el negocio del franquiciado en aspectos tales
como el know-how y la asistencia técnica; el franquiciado
opera bajo un nombre comercial conocido, un método y/o
un procedimiento que pertenece o que es controlado por el
franquiciante, y en el cual el franquiciado ha hecho o hará
una inversión sustancial en su propio negocio con sus
propios recursos.49
El texto del nuevo Código Civil y Comercial (Art. 1512) lo define indicando
que:
Hay franquicia comercial cuando una parte, denominada

franquiciante, otorga a otra, llamada franquiciado, el
derecho a utilizar un sistema probado, destinado a
comercializar determinados bienes o servicios bajo el
nombre comercial, emblema o la marca del franquiciante,
quien provee un conjunto de conocimientos técnicos y la
prestación continua de asistencia técnica o comercial,
contra una prestación directa o indirecta del franquiciado.50
3.2.2. Legislación aplicable. Clases. Casos

comprendidos
El contrato de franquicia no se encontraba regulado legalmente con
antelación al dictado del Código Civil y Comercial Unificado que
actualmente nos rige. Sin embargo, esta modalidad contractual contaba
con tipicidad social, en virtud de su reiterada utilización en la práctica
empresarial.
49
Ley modelo sobre la divulgación de información en materia de franquicia,
Roma (disponible en: www.unidroit.org).
50
Art. 1512 y sgtes – Código Civil y Comercial Argentino.
47
Para una parte de la doctrina, la franquicia era entendida como una
modalidad de concesión a la que se le adicionan métodos y medios para
permitir a la parte concedente la explotación del negocio y la
administración del fondo de comercio vinculado, mejorando las
condiciones para ambos contratantes; pero tal interpretación no ha sido
atendida por el codificador, lo que se evidencia en el hecho de haber
regulado a ambos institutos (concesión y franquicia) por separado, y darles
a cada uno su propio régimen jurídico.
Resulta criticable que la franquicia y la concesión hayan sido regulados en

capítulos separados, pues, al ser una modalidad contractual con finalidad
distributiva, al igual que el contrato de agencia, todos estos contratos
deberían haber sido regulados en forma conjunta, de modo tal que ello
permita -con recurso al argumento a rúbrica- reconocer en ellos la
identidad distributiva que los une bajo un mismo género, el de los
“contratos de distribución en sentido lato”.
En sentido contrario a ello, la franquicia ha sido regulada en el capítulo 19

del Título IV, del Libro Tercero del Proyecto51, en tanto los restantes
contratos con finalidad distributiva han sido regulados en los capítulos
inmediatos anteriores. El contrato de agencia en el capítulo 17, a partir del
Art. 1479;52 y el contrato de concesión en el capítulo 18, en los Arts. 1502 y
siguientes53 del nuevo Código Civil y Comercial.
La franquicia importa, en su base, la existencia de un vínculo contractual.54

En consecuencia, se encuentra regido -al igual que en los restantes
contratos- por lo que las partes acuerdan merced al principio de autonomía
de la voluntad, siempre que no se vulnere el orden público. A su vez,
cuando las circunstancias así lo requieran, la labor interpretativa deberá
llevarse a cabo mediante la integración de las cláusulas contractuales con
las disposiciones que regulan modalidades análogas55, aquellas atinentes a
los contratos en general y con los usos y costumbres.
La analogía como técnica idónea para la integración normativa importa la

aplicación de las normas jurídicas regulatorias del contrato de agencia y del
de concesión, claro está, atendiendo siempre a las particularidades que
presente cada caso.
51
Art. 1512 y sgtes – Código Civil y Comercial Argentino.
52
53
Arts. 1502 y sgtes – Código Civil y Comercial Argentino.
54
Art. 957 del Cód. Civ. y Com. Argentino; Art. 1137 C.C Cód. Civ. vigente hasta 31 de julio
de 2015.
55
48
Sistemas de franquicia
El sistema de franquicias es una red de contratos celebrados entre varios

sujetos con el otorgante de la franquicia, con finalidad distributiva, y con la
característica de una identificación con el franquiciante.
Los sujetos involucrados son autónomos, lo que lo diferencia con una gran
empresa de distribución que utilice dependientes.
Para profundizar en esta temática, se recomienda la lectura de la

bibliografía obligatoria: Lorenzetti (1999, pp. 667-8).
Modalidades
El contrato de franquicia presenta diversas modalidades, conforme a

determinados parámetros o criterios diferenciadores, a saber:
1) Según la injerencia del dador, esto es, el derecho de

planificación del negocio, la franquicia puede asumir una
modalidad de primera, segunda o tercera generación.
2) Según el objeto, la franquicia puede ser una franquicia de

productos o una franquicia de servicios.
3) Según los actos del tomador, la franquicia puede ser con

finalidad distributiva (el franquiciado se limita al traspaso de
bienes desde el fabricante hasta el consumidor), o de
fabricación (o producción, cuando el franquiciado fabrica el
producto según las indicaciones del franquiciado y los vende
bajo la marca de este último).
A su vez, existen diversos tipos de franquicia, pero los más conocidos son
los siguientes:
 franquicia de producción;
 franquicia de hotelería;
 franquicia de servicios;
 franquicia para la venta.
Para profundizar esta temática, se recomienda la lectura del siguiente

material bibliográfico: Farina, Juan M., La ruptura de la relación negocial en
49
los contratos de distribución y concesión comercial (disponible en:
www.cpcesla.org.ar) – doctrina societaria y concursal.
3.2.3 Caracteres
El contrato de franquicia es:
1) Típico.
2) Bilateral.
3) Oneroso.
4) Consensual.
5) No formal.
6) De colaboración.
7) Durable.
8) De adhesión (por regla).
9) Se discute su carácter intuitu personae.
3.2.4 Sujetos. Objeto. Causa. Forma. Prueba.

Duración del contrato
Sujetos
Las partes involucradas en el contrato de franquicia son:
 El dador, también denominado franquiciante: es la empresa titular

de la marca, y del know how
 El tomador, también denominado franquiciado: es quien realiza la
inversión inicial y paga el canon periódico para poder desarrollar el
negocio exitoso.
Objeto
El objeto o finalidad perseguida es distributiva. Si lo que en realidad busca

el franquiciado es otro fin, verbigacia: una finalidad recaudatoria,
financiera, o monopólica, se verificará una desviación de la finalidad propia
del contrato, en cuyo caso se deberá resolver la cuestión por aplicación de
la legislación especial aplicable al caso como puede ser la de defensa de la
competencia. Y, de darse los extremos exigidos por el derecho de daños,
podrá requerirse –además de la nulidad del contrato por causa u objeto
ilícito- el correspondiente resarcimiento de los daños y perjuicios causados
al tomador.
50
Causa
La causa vista como causa fin se encuentra dada en el contrato de

franquicia por una finalidad distributiva que deberá reflejarse en el
contrato.
Forma. Prueba. Duración del contrato
El contrato de franquicia es, al igual que el resto de los contratos de

distribución, un contrato no formal. Por lo tanto, le rige el principio de
libertad probatoria pudiendo probarse su existencia por cualquier medio
de prueba que lleve a la convicción sobre su celebración y modalidades.
Finalmente, debemos señalar que las partes son quienes estipulan el plazo
de duración del contrato, en ejercicio de la autonomía de la voluntad. Sin
embargo, conforme surge del art. 1516 del nuevo Código Civil y Comercial,
en cuanto al plazo del contrato de franquicia es aplicable el tope mínimo
que prevé el artículo 1506 del mismo plexo normativo, en su primer
párrafo; esto es, no puede pactarse un plazo inferior a cuatro años. Si se
hubiere pactado un plazo menor o si el tiempo es indeterminado, se
entiende convenido por cuatro años.
Al vencimiento del plazo, el contrato se entiende prorrogado tácitamente

por plazos sucesivos de un año, excepto expresa denuncia de una de las
partes antes de cada vencimiento con treinta días de antelación. A la
segunda renovación, se transforma en contrato por tiempo
indeterminado56 (última parte del Código Civil y Comercial).
3.2.5 Obligaciones y deberes de las partes: a.

Obligaciones del franquiciante. b. Obligaciones del
franquiciado. c. Deberes colaterales de las partes
Los arts. 1514 y 1515 del Código Civil y Comercial unificado regulan las
obligaciones del franquiciante y franquiciado y procuran brindar el marco
de obligaciones mínimas que las partes pueden pactar. Se trata de un
marco meramente indicativo (y mínimo) que puede ser ampliado y
regulado por las partes en función de las particularidades del negocio en
cuestión.57
56
57
Arts. 1514 y 1515 – Código Civil y Comercial Argentino.
51
Son obligaciones del franquiciante:
i) Proporcionar, con antelación a la firma del contrato, información

económica y financiera sobre la evolución de dos años de unidades
similares a la ofrecida en franquicia, que hayan operado un tiempo
suficiente, en el país o en el extranjero.
ii) Comunicar al franquiciado el conjunto de conocimientos técnicos, aun

cuando no estén patentados, derivados de la experiencia del franquiciante
y comprobados por éste como aptos para producir los efectos del sistema
franquiciado.
iii) Entregar al franquiciado un manual de operaciones con las

especificaciones útiles para desarrollar la actividad prevista en el contrato.
iv) Proveer asistencia técnica para la mejor operatividad de la franquicia

durante la vigencia del contrato.
v) Si la franquicia comprende la provisión de bienes o servicios a cargo del

franquiciante o de terceros designados por él, asegurar esa provisión en
cantidades adecuadas y a precios razonables, según usos y costumbres
comerciales locales o internacionales.
vi) Defender y proteger el uso por el franquiciado, en las condiciones del

contrato de los derechos referidos en el art. 1512, sin perjuicio de que en
las franquicias internacionales esa defensa está contractualmente a cargo
del franquiciado, a cuyo efecto debe ser especialmente apoderado sin
perjuicio de la obligación del franquiciante de poner a disposición del
franquiciado, en tiempo propio, la documentación y demás elementos
necesarios para ese cometido.
vii) En cualquier caso, el franquiciado está facultado para intervenir como

interesado coadyuvante en defensa de tales derechos, en las instancias
administrativas o judiciales correspondientes, por las vías admitidas por la
ley procesal y en la medida en que ésta lo permita.58
Son obligaciones del franquiciado:
i) Desarrollar efectivamente la actividad comprendida en la franquicia,

cumplir con las especificaciones del manual de operaciones y las que el
franquiciante le comunique en cumplimiento de su deber de asistencia
técnica.
ii) Proporcionar las informaciones que razonablemente requiera el

franquiciante para el conocimiento del desarrollo de la actividad y facilitar
las inspecciones que se hayan pactado o que sean adecuadas al objeto de
la franquicia.
58
52
iii) Abstenerse de actos que puedan poner en riesgo la identificación o el
prestigio del sistema de franquicia que integra o de los derechos
mencionados en el art. 1512, segundo párrafo, y cooperar, en su caso, en la
protección de esos derechos.
iv) Mantener la confidencialidad de la información reservada que integra el

conjunto de conocimientos técnicos transmitidos y asegurar esa
confidencialidad respecto de las personas, dependientes o no, a las que
deban comunicarse para el desarrollo de las actividades. Esta obligación
subsiste después de la expiración del contrato.
v) Cumplir con las contraprestaciones comprometidas, entre las que

pueden pactarse contribuciones para el desarrollo del mercado o de las
tecnologías vinculadas a la franquicia.59
3.2.6 Responsabilidad del Franquiciante: a.

Responsabilidad del franquiciante frente al
franquiciado y sus dependientes. Responsabilidad del
franquiciante frente a terceros
Nuestro actual Código Civil y Comercial determina las responsabilidades de
las partes en el contrato de franquicia en el art. 1520.60 Parte de la base de
que las partes del contrato son independientes, no existiendo relación
laboral entre ellas. De esta manera, el citado artículo delimita la
responsabilidad del siguiente modo:
“a) el franquiciante no responde por las obligaciones del franquiciado,

excepto disposición legal expresa en contrario”61; es decir, si el
franquiciado contrae obligaciones, deberá responder por las mismas, salvo
disposición legal.
“b) los dependientes del franquiciado no tienen relación jurídica laboral

con el franquiciante, sin perjuicio de la aplicación de las normas sobre
fraude laboral”62;
“c) el franquiciante no responde ante el franquiciado por la rentabilidad del

sistema otorgado en franquicia.”63
59
60
61
62
63
53
El artículo continúa expresando que el franquiciado debe indicar
claramente su calidad de persona independiente en lo que hace a sus
facturas, contratos y demás documentos comerciales, de manera tal que
surja manifiestamente su calidad de persona independiente.64
Finalmente agrega que la obligación de demostrar esa calidad no debe

interferir en la identidad común de la red franquiciada, sobre todo en lo
que hace a los nombres o rótulos comunes, colores, dibujos, formas y en la
presentación uniforme de sus locales, mercaderías o medios de transporte.
Es obligatorio el respeto de las características que hacen a cada marca
franquiciada y que constituyen un elemento de gran importancia en el
contrato de franquicia.65
En lo que hace a la responsabilidad del franquiciante, el art. 152166

actualizado nos enseña que cuando existen defectos en el sistema de
fideicomiso, el franquiciante deberá responder cuando éstos causen daños
al franquiciado. La particularidad que menciona esta norma es que ese
daño debe ser probado y no puede haberse ocasionado por la negligencia
grave o el dolo del franquiciado.
Responsabilidad frente a terceros
Cuando se hace referencia al contrato de franquicia, suelen surgir dudas en

lo referente al régimen de la responsabilidad. Los cuestionamientos más
usuales son los siguientes:
¿Debe responder el franquiciante por las deudas

laborales que el franquiciado haya contraído con sus
propios trabajadores? ¿Debe entenderse la
franquicia como un supuesto de responsabilidad
solidaria?
Al respecto y como señaláramos antes, el art. 1520 del Código Civil y

Comercial – siguiendo el proyecto del año 1998 - pone fin a esta duda
aclarando que las partes del contrato de franquicia son independientes, no
existiendo relación laboral entre ellas. El franquiciante no responde por las
deudas del franquiciado y no existe responsabilidad solidaria, salvo
disposición legal en contrario. Como consecuencia de ello y para terminar
64
65
66
54
de salvar dudas, el inc. b) reza: “los dependientes del franquiciado no
tienen relación jurídico-laboral con el franquiciante, sin perjuicio de la
aplicación de las normas sobre fraude laboral”.67
Esta normativa se relaciona directamente con la parte pertinente del

artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo. Pero dicho precepto
normativo laboral establece la responsabilidad solidaria, y textualmente
expresa:
Quienes cedan total o parcialmente a otros el

establecimiento o explotación habilitados a su nombre, o
contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé
origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad
normal y específica propia del establecimiento, dentro o
fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o
subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas
relativas al trabajo y los organismos de seguridad social.68
Y continúa:
El incumplimiento de alguno de los requisitos hará

responsable solidariamente al principal por las obligaciones
de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto
del personal que ocuparen en la prestación de dichos
trabajos o servicios y que fueren emergentes de la relación
laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la
seguridad social.69
Para efectuar una adecuada interpretación del artículo antes transcripto,

deben aclararse algunos términos empleados por la norma. Entonces, nos
preguntaremos:
¿En qué consisten los “trabajos o servicios correspondientes a la actividad

normal y específica propia del establecimiento”? Y, con mayor exactitud
¿Qué extensión debe dársele al giro “establecimiento”? Y, ¿a la expresión
“actividad normal y específica”?
67
68
Art. 30 – Ley de Contrato de Trabajo – República Argentina.
69
Art. – Código Civil y Comercial Argentino.
55
La ley define “establecimiento” como “la unidad técnica o de ejecución
destinada al logro de los fines de la empresa, a través de una o más
explotaciones”.70
El establecimiento está relacionado con el centro productivo pero no con

los sujetos, como puede ser una fábrica, ámbito donde se desarrolla una
determinada actividad o explotación. Por otra parte, explotación: “Es la
parte de la unidad técnica que desarrolla la fabricación de un producto o
tipo de productos, o determinados servicios, y que se diferencia de otras
explotaciones que pueden generarse en el mismo establecimiento o en
otro independiente”.71
Entonces, una empresa puede, sin ningún inconveniente, estar conformada

por varios establecimientos, los cuales pueden, a su vez, contar con varias
explotaciones. Es decir: empresa, establecimiento y explotación son
conceptos claramente diferenciados; y si bien desde una acepción
corriente o vulgar pueden tener alguna similitud, desde una acepción
técnica-jurídica se trata de conceptos precisos y no confundibles.
Por otro lado, determinar cuándo la actividad de un establecimiento es

propia, normal y específica es una cuestión de hecho que deberá
determinarse en el caso concreto.
Ahora bien, el contrato de franquicia antes descripto no se encuentra

comprendido en el art. 30 de la LCT y el actual Código Civil y Comercial lo
incorpora adecuadamente. Varias son las razones que han avalado tal
conclusión:
i) La franquicia no es una cesión del franquiciante al franquiciado de un

establecimiento habilitado a su nombre. Lo que en realidad se cede es el
uso de la marca, de un nombre o de un emblema representativo de un
producto o servicios, o ciertas técnicas o métodos estandarizados de
comercializar ese producto o servicio (Lorenzetti, 1999, tomo I).
El franquiciante, entre otras cosas, sólo le brinda al tomador del franchising

asistencia técnica —y a veces incluso financiera—, mas es este último el
que asume el “riesgo de inversión” al instalar su propio y distinto
establecimiento, que puede —y a veces incluso ‘debe’— tener
características similares, ofrecer productos similares, o contar con procesos
productivos parecidos.
ii) El franquiciante no contrata un trabajo o servicio correspondiente a la

actividad de su establecimiento, ya que la actividad del franquiciado se
desarrollará en otro establecimiento, con autonomía. Son sujetos (partes)
independientes.
70
Art. 6 - Ley de Contrato de Trabajo – República Argentina.
71
Art. 6 - Ley de Contrato de Trabajo – República Argentina.
56
El franchisor solamente le proporciona su marca, sus técnicas de
producción, su know-how, en una palabra, su “plan negocial”, y el
franquiciado contratará los trabajos o servicios correspondientes a la
actividad normal y específica del establecimiento.
Justamente, el franquiciante celebra un contrato de franchising, y no otro

contrato, para que el propio franquiciado contrate los trabajos o servicios
que correspondan a la actividad de su propio establecimiento.
De otro modo, le sería más conveniente contratar —como empleador—

directamente el personal que desarrollará tareas en el establecimiento del
franquiciado, pues tendría un control más directo sobre todas las
obligaciones emergentes del contrato de trabajo, pero, esta solución es
incompatible con la franquicia.
iii) Así, pues, no existe en el caso del contrato de franquicia comercial un

supuesto de contratación, subcontratación o cesión, ya que, por lo general,
la franquicia que se concede no está comprendida en la actividad normal y
específica propia del franquiciante.
Parisi (2000) ha dicho que en el caso del franchising no se contrata o

subcontrata la actividad normal y específica ni se cede el establecimiento,
sino que se autoriza contractualmente a terceros, capacitándolos para ello
a hacer lo mismo que el franquiciante, permitiéndoles uniformarse con el
franquiciante utilizando métodos, nombres y marcas, a los fines de que
pueda el público consumidor conocer de antemano la naturaleza y calidad
de productos y servicios que obtendrá y beneficiándose con experiencias
exitosas.
A iguales conclusiones llega Lorenzetti (1999) señalando que el

franquiciante no responde por las deudas laborales que tenga el
franquiciado frente a sus trabajadores.
En realidad, lo que el empresario busca al crear un sistema de franquicia

con otro comercial, no es interponer un hombre de paja entre el
trabajador y su verdadero empleador, como alguna vez ha justificado la
Corte Suprema, 21 al art. 30, LCT, sino que su finalidad es obtener un
crecimiento rápido y controlado de su empresa a través de costos
operativos considerablemente inferiores, dotando así a toda su estructura
productiva de un valor agregado y optimizando su planificación e inversión
en estrategias de marketing, publicidad y promoción.
El Código Civil y Comercial unificado propugna una total independencia de

las partes contractuales, con especial énfasis en el ámbito laboral.
Dada la trascendencia del tema, el actual Código no sólo respetó la

jurisprudencia dominante, sino que se interesó en adoptarla
legislativamente, para evitar cualquier confusión al respecto. La solución es
57
clara: no existe relación del franquiciante con los dependientes del
franquiciado.
Derecho de la competencia
El art. 1524 señala que el contrato de franquicia, por sí mismo, no debe ser
considerado un pacto que limite, restrinja o distorsione la competencia.72
La regulación propuesta nada agrega a la regulación normativa, ya que el

actual régimen competitivo tampoco lo establece y, en cierto modo, dicho
criterio deberá ser tomado en función del interés económico general y en
función del criterio de realidad económica previsto en dicho sistema.
Es común encontrar contratos que expresamente aclaran que sus

disposiciones no deben entenderse como restrictivas del régimen
competitivo, disposiciones que —en esencia— carecen de todo efecto, ya
que lo que importa no es lo que las partes declaran, sino lo que ocurre en
la realidad.
En este punto, el art. 3º, LDC, señala que quedan sometidas a las
disposiciones de esta ley todas las personas físicas o jurídicas públicas o
privadas, con o sin fines de lucro que realicen actividades económicas en
todo o en parte del territorio nacional, y las que realicen actividades
económicas fuera del país, en la medida en que sus actos, actividades o
acuerdos puedan producir efectos en el mercado nacional. A los efectos de
esta ley, para determinar la verdadera naturaleza de los actos o conductas
y acuerdos, atenderá a las situaciones y relaciones económicas que
efectivamente se realicen, persigan o establezcan (Molina Sandoval, 2006).
3.2.7 Extinción del contrato

Conforme lo establece el artículo 1522 del nuevo Código Civil y Comercial,
la extinción del contrato de franquicia se rige por las siguientes reglas:
a) el contrato se extingue por la muerte o incapacidad de

cualquiera de las partes;
b) el contrato no puede ser extinguido sin justa causa dentro
del plazo de su vigencia original, pactado entre las partes. Se
aplican los artículos 1084 y siguientes;
72
Art.1524 – Código Civil y Comercial Argentino.
58
c) los contratos con un plazo menor de tres años justificado
por razones especiales según el artículo 1516, quedan
extinguidos de pleno derecho al vencimiento del plazo;
d) cualquiera sea el plazo de vigencia del contrato, la parte
que desea concluirlo a la expiración del plazo original o de
cualquiera de sus prórrogas, debe preavisar a la otra con
una anticipación no menor de un mes por cada año de
duración, hasta un máximo de seis meses, contados desde
su inicio hasta el vencimiento del plazo pertinente. En los
contratos que se pactan por tiempo indeterminado, el
preaviso debe darse de manera que la rescisión se produzca,
cuando menos, al cumplirse el tercer año desde su
concertación. En ningún caso se requiere invocación de justa
causa. La falta de preaviso hace aplicable el artículo 1493.
La cláusula que impide la competencia del franquiciado con
la comercialización de productos o servicios propios o de
terceros después de extinguido el contrato por cualquier
causa, es válida hasta el plazo máximo de un año y dentro
de un territorio razonable habida cuenta de las
circunstancias.73
73
59
Referencias
Etcheverry, R. A. (1991). Derecho comercial y económico. Contratos. Parte

especial 1, Buenos Aires: Ed. Astrea.
Código Civil y Comercial de la Nación. Aprobado por Ley Nº 26.994 B.O.

08/10/2014 Suplemento. Vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art.
1° de la Ley Nº 27.077 B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
De Lorenzo, M. F. - Tobías, José W. Complejo de negocios unidos por un

nexo. (El ligamen negocial), LL 1996-D-1387.
López, Frías (1994). Los contratos conexos. Barcelona: José María Bosch
Editor S.A.
Lorenzetti, R. (1999). Tratado de los contratos, Buenos Aires: Rubinzal

Culzoni.
Medina –Rivera (2014). (Directores), Comentarios al Código Civil y

Comercial de la Nación, Buenos Aires: Ed. La Ley.
Molina Sandoval, C. A. (2006). Defensa de la competencia. Buenos Aires:

Errepar.
Nicolau, N. L. – Hernández, Carlos A. (2012). Breve análisis acerca de la

relación de consumo y sus fuentes y de algunas normas que incorpora en
esta materia el Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012. Buenos Aires,
Rivera, Julio C. (Director).
Ripert G. (1954). Tratado Elemental de Derecho Comercial. Tomo 2,

Sociedades. Ed. Tea.
www.21.edu.ar
60

Derecho Privado IV - Lectura1

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Módulo 1

Podríamos decir, entonces, que estamos frente a una construcción

Según lo expuesto, serían tres los elementos que se encuentran insertos en

a) elemento subjetivo de carácter organizativo: organismo económico;

b) elemento objetivo dirigido a un fin específico: actividad sistemática de

c) elemento funcional: intermediación entre una masa de energías

Recordemos que estos elementos deben combinarse de manera

Siguiendo a Georges Ripert (1954), existen cuatro grandes categorías de

2) empresas de producción, en las cuales el explotante, en el

3) empresas de servicios, que comprenden muchas

4) empresas auxiliares que ejercen el comercio del dinero o

La empresa, entonces, asume distintas formas de actuación, insertándose

Actualmente, entre las empresas existe la tendencia de generar vínculos

Así observamos cómo la generación de estructuras complejas de negocios

1.1 El tipo y la atipicidad

Nos referimos así al tipo o tipicidad legal referida a los contratos

1.1.2 La dinámica de los modelos contractuales

Como consecuencia de lo expuesto, en lo que a tipicidad se refiere, es

El contrato como tal y en términos generales es, entonces, un tipo legal,

Durante un largo período de la historia del derecho, sólo los contratos

En una situación intermedia, al reconocerse que la reiteración de

Desde hace tiempo, la tipicidad legal no podía abarcar la realidad socio-

Previo a adentrarnos en el mundo de los contratos de empresas, resulta

A partir de la definición transcripta, podemos advertir que el nuevo texto

En cuanto al consentimiento, punto de importancia neurálgica en todo

Aceptación. Para que el contrato se concluya, la aceptación

Veremos a lo largo de la materia, cómo en algunos contratos de empresa,

1 Art. 957 – Código Civil y Comercial Argentino.

Los contratos innominados están regidos en el siguiente

Lo expuesto no quita valor a los usos, prácticas y costumbres, a la hora de

Esto implica también que podamos tomar en consideración las opiniones

El nuevo Código Civil excluye a la jurisprudencia como fuente del derecho.

Por lo tanto, las partes deben contemplar el mayor abanico posible de

Podemos afirmar, entonces, que el contrato en general procura servir

Continuaremos con nuestro desarrollo, poniendo el foco sobre los

Se observa así que, en nuestro país, existe un acercamiento de ambas

Otro punto de actualidad a tener presente es la celebración masiva de

Asimismo, la globalización económica planteó la necesidad de armonizar

1.2.2 El tipo referido a los contratos especiales. A.

A. Cuestiones ajenas al tipo especial: a. problemas relativos a la

Las tendencias actuales antes indicadas han aparejado ciertos problemas.

a) Problema de la admisibilidad: podemos afirmar que nuestro

B. Los contratos especiales

a. La finalidad económico-social como elemento para el tipo y la

Los contratos tienen una función socialmente trascendente (causa

b. La función facilitadora, delimitativa y de programación

1) Función facilitadora: establece normas jurídicas que sirven de base a la

1) Función de cambio de titularidad.

2) Función de transferencia en el uso.

6) Función de colaboración gestoría.

7) Función de colaboración asociativa.

8) Función de colaboración asociativa en redes.

10) Función de recreación.

11) Función extintiva.

12) Función de gratuidad

1.3.1 Determinación de las normas aplicables. : a. la

Refiriéndonos a los contratos atípicos, debemos determinar, ¿qué normas

Entenderemos por calificar la actividad de identificar el tipo contractual

b) La jerarquía de normas, interpretación, integración, rectificación:

Si hacemos un repaso, podemos decir que, como primera medida,

 Teoría de la absorción: se identifican las prestaciones, el objeto, e

 Teoría de la extensión analógica: para esta teoría se aplican las

 Teoría de la combinación: en donde a cada obligación se le aplica