ERROR JUDICIAL EVIDENTE - Inexistencia de título ejecutivo / IMPROBACION DE

ACUERDO CONCILIATORIO - Por inexistencia de título ejecutivo / TITULO EJECUTIVO -

Inexistencia

En el estudio del expediente se advierte en forma manifiesta, entre otros, de la inexistencia de

título ejecutivo y por tanto, esa evidencia contra el Derecho y la Justicia, pone al descubierto
un error judicial, materializado en la providencia del Tribunal, mediante la cual libró
mandamiento de pago, como más adelante se explicará. ¿Se pregunta la Sala qué debe hacer
el juzgador ante un error judicial evidente, dentro del mismo proceso que se adelanta, cuando
está contenido en una providencia que no es la objeto de su revisión?.Si se recurriese en
forma exclusiva al artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, sin articularlo con todo lo
demás previsto en el ordenamiento jurídico, la respuesta sería que no se podría hacer nada,
porque, según ese canon, el ad quem sólo tiene competencia sobre la materia apelada, salvo
que encuentre causales procesales de nulidad. Pero, si se tiene en cuenta el siguiente
principio de legalidad la conclusión es distinta, porque el juez está llamado a declarar la verdad
real. Cómo entonces pronunciarse en este caso, sobre si procede o no aprobar una
conciliación judicial, cuando la Sala tiene la íntima convicción de que no existe título
ejecutivo?. Por consiguiente, como lo accesorio sigue la suerte de lo principal, es claro que si
no hay título no puede haber pronunciamiento sobre el acuerdo conciliatorio. Tal circunstancia
conduce al juzgador que tome medidas sobre la irregularidad de lo actuado, en primer lugar,
declarando el error advertido y, en consecuencia, la insubsistencia de lo actuado y, en segundo
lugar, negando el mandamiento de pago.

Nota de Relatoría: Pueden consultarse los siguientes autos: del 13 de julio de 2000, Exp.
17583, actor: Angélica Esquivel Lora; del 31 de agosto de 2000, Exp. 17450, actor: Antonio
Martínez.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD - En la constitución la ley y la jurisprudencia /

IRREGULARIDAD CONTINUADA NO DA DERECHO / AUTO ILEGAL NO VINCULA AL
JUEZ

Sobre el principio de legalidad, según la Constitución: -Los jueces, como autoridades de la

República, “están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su
vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento
de los deberes del Estado y de los particulares” (inciso final art. 2); -Nadie podrá ser juzgado
sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal
competente y “con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio” (art. 29);
-Las actuaciones “de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe”
(art. 83); -En las decisiones de la justicia “prevalecerá el derecho substancial” “Los jueces, en
sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los
principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares en la actividad judicial”
(art. 228). Según el Código de Procedimiento Civil: -El juez, al interpretar la ley procesal,
deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos
reconocidos por la ley sustancial (art. 4). -Es deber del juez “Prevenir, remediar y sancionar
por los medios que este Código consagra, los actos contrarios a la dignidad de la justicia,
lealtad, probidad y buena fe que deben observarse en el proceso, lo mismo que toda tentativa
de fraude procesal” (art. 37, numeral 3). Desde otro punto de vista, el de la jurisprudencia, la
irregularidad continuada no da derecho. Varias han sido las manifestaciones de la Corte
Suprema de Justicia y del Consejo de Estado sobre que “el auto ilegal no vincula al juez”; se
ha dicho que: -la actuación irregular del juez, en un proceso, no puede atarlo en el mismo para
que siga cometiendo errores, porque lo interlocutorio no puede prevalecer sobre lo definitivo;
-el error inicial, en un proceso, no puede ser fuente de errores. La Sala es del criterio que los
autos ejecutoriados que se enmarcan en la evidente o palmaria ilegalidad, en este caso por
ausencia de requisitos para declarar la existencia de título ejecutivo, al no constituir ley del
proceso en virtud de que no hacen tránsito a cosa juzgada, por su propia naturaleza de autos y
no de sentencias, no deben mantenerse en el ordenamiento jurídico.Y afirma de esa manera,
porque con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 la calificación de la
República como un Estado de Derecho con Justicia Social tiene implicaciones, entre otros, en
la Administración de Justicia. No es concebible que frente a un error judicial ostensible dentro
de un proceso, no constitutivo de causal de nulidad procesal ni alegado por las partes, el juez
del mismo proceso, a quo o su superior, no pueda enmendarlo de oficio. Si en la actualidad, en
primer término, los errores judiciales han sido corregidos por tutela (art. 86 C. N), cuando por
una vía de hecho se quebrantó un derecho constitucional fundamental, y en segundo término,
han sido indemnizados los perjuicios ocasionados por haberse causado un daño antijurídico
(art. 86 C.C.A), por el error judicial ¿por qué no corregir el error y evitar otro juicio, si es que
hay lugar a ello?. Recuérdese que la ley Estatutaria de Administración de Justicia define el
error judicial como “el cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su
carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria
a la ley” (art. 65). Por consiguiente el juez: -no debe permitir con sus conductas continuar el
estado del proceso, como venía, a sabiendas de una irregularidad procesal que tiene entidad
suficiente para variar el destino o rumbo del juicio; -no está vendado para ver retroactivamente
el proceso, cuando la decisión que ha de adoptar dependería de legalidad real, y no formal por
la ejecutoria, de otra anterior.

Nota de Relatoría: Ver las siguientes providencias: sentencia del 23 de marzo de 1981, Sala
de Casación Civil. Reitera lo dicho en otras providencias, que pueden verse en la Gaceta
Judicial LXX, 2; LXXVII, 51 y XC 330, proceso Enrique A. Fuentes contra herederos de José
Galo Alzamora; auto del 4 de febrero de 1981, Sala de Casación Civil, proceso abreviado
suscitado por Juan de la Cruz Acevedo contra Magnolia Rosa Gómez; auto de 8 de octubre de
1987, Exp. 4686, actor: Soc. Blanco y Cía. Ltda., y auto del 10 de mayo de 1994, Exp. 8237,
Actor: Comunidad Indígena, ambos proferidos por la Sección Tercera del Consejo de Estado.

TITULO EJECUTIVO - Definición / MANDAMIENTO DE PAGO - Inexistencia / TITULO

EJECUTIVO - Inexistencia / PAGO - Inexistencia

Es sabido que el título ejecutivo se define como el documento en el cual consta una obligación
clara, expresa y exigible, según el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil. El título
ejecutivo debe reunir condiciones formales y de fondo. Los primeros miran, a que se trate de
documento o documentos éstos que conformen unidad jurídica, que sea o sean auténticos, y que
emanen del deudor o de su causante, de una sentencia de condena proferida por el juez o
tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva
conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso administrativos o de policía
aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia. Las exigencias de
fondo, atañen a que de estos documentos aparezca, a favor del ejecutante o de su causante y a
cargo del ejecutado o del causante, una “obligación clara, expresa y exigible y además líquida o
liquidable por simple operación aritmética si se trata de pagar una suma de dinero”. Frente a estas
calificaciones, ha señalado la doctrina, que por expresa debe entenderse cuando aparece
manifiesta de la redacción misma del título. En el documento que la contiene debe ser nítido el
crédito - deuda que allí aparece; tiene que estar expresamente declarada, sin que haya para ello
que acudir a elucubraciones o suposiciones. ”Faltará este requisito cuando se pretenda deducir la
obligación por razonamientos lógico jurídicos, considerándola una consecuencia implícita o una
interpretación personal indirecta”. La obligación es clara cuando además de expresa aparece
determinada en el título; debe ser fácilmente inteligible y entenderse en un solo sentido. La
obligación es exigible cuando puede demandarse el cumplimiento de la misma por no estar
pendiente de un plazo o condición. Dicho de otro modo la exigibilidad de la obligación se debe, a
la que debía cumplirse dentro de cierto término ya vencido, o cuando ocurriera una condición ya
acontecida, o para la cual no se señaló término pero cuyo cumplimiento sólo podía hacerse dentro
de cierto tiempo que ya transcurrió, y la que es pura y simple por no haberse sometido a plazo ni
condición, previo requerimiento. El mandamiento de pago lo profiere el juez cuando encuentra
que la demanda reúne los requisitos legales y que existe el título ejecutivo; consiste, en materia
de obligaciones dinerarias en la orden perentoria que se da al deudor para que cumpla con la
obligación, clara, expresa y exigible contenida en el título ejecutivo, dentro de los cinco días
siguientes (art. 498 C. de P. C.). En el caso concreto la Sala encuentra que sin que existiese
título ejecutivo se profirió mandamiento de pago. En efecto, como quedó explicado, no es
dable la ejecución por obligaciones derivadas de un contrato estatal cuando este ha sido
liquidado por las partes contratantes y en la correspondiente acta de liquidación se afirma
estar a paz y salvo por todo concepto. El Tribunal encontró un título ejecutivo complejo. Sin
embargo, la Sala considera que los documentos enunciados no conforman un título ejecutivo,
pues a pesar de que el Tribunal dijo que el acta de liquidación lo integraba, lo cierto es que en
esta no quedaron saldos a favor del contratista. Al no existir título ejecutivo, por ausencia de
obligaciones claras, expresas y exigibles a cargo del ejecutado, el mandamiento de pago
carece de sustento, y el proceso ejecutivo también.

LIQUIDACION DEL CONTRATO POR MUTUO ACUERDO - Salvedades deben quedar

expresamente consignadas en el acta de liquidación

La liquidación del contrato es un procedimiento mediante el cual la entidad contratante y el

contratista resuelven todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato; es
un acto que finiquita la relación existente entre las partes del negocio jurídico. Cuando se
realiza de mutuo acuerdo por las partes, los contratantes definen quien le debe a quien y qué
cantidad, y saben si se les reconocerá o no el pago de las reclamaciones formuladas durante
la ejecución del contrato. Es también una oportunidad para expresar las reclamaciones que
quedan pendientes de solución. Es por ello que las solicitudes que el contratista formule en
relación con las obligaciones derivadas de un contrato que ha sido liquidado, deben quedar
expresamente consignadas en el acta de liquidación del contrato. En efecto la jurisprudencia
de la Sala ha señalado insistentemente, que el contratista debe hacer la salvedad o manifestar
la inconformidad en el acta de liquidación, en defecto de lo cual no le es dable reclamar con
posterioridad el cumplimiento de obligación contractual alguna derivada del mismo contrato.

Nota de Relatoría: Ver sentencia del 10 de abril de 1997, Exp. 10608

TITULO EJECUTIVO / PROCESO EJECUTIVO - Facultades del juez en las diligencias

previas / DILIGENCIAS PREVIAS - Objeto de su práctica en el proceso ejecutivo /
ACCION EJECUTIVA - Deberes del demandante / DEMANDA EJECUTIVA - Opciones del
juez

La Sala, encuentra, además, otra irregularidad en relación con el trámite del proceso, cual fue
que el Tribunal requirió al ejecutado para que aportara los documentos con el objeto de
integrar el título. La Sala en auto proferido el día 27 de enero de 2000 precisó que en el
proceso ejecutivo no tiene por qué solicitar al ejecutado que allegue pruebas tendientes a
integrar el título del que se habla. En este punto, por ser similar a otra irregularidad encontrada
en este juicio, se reiterará esa jurisprudencia, que alude a que la única posibilidad de pruebas
es en lo que respecta a las medidas previas. Por medio de las diligencias previas se pretende
completar algunos de los requisitos legales que prevé la ley para que el documento o conjunto
de documentos presten mérito ejecutivo pero únicamente respecto de su exigibilidad o
autenticidad. Es necesario por tanto que el demandante aporte los documentos que en
principio constituirían el título ejecutivo, a los cuales simplemente les falta el requisito
relacionado con la exigibilidad de la obligación o el de la certeza de que quien figura como
demandado sea la misma persona que suscribió el documento. El juez del proceso ejecutivo
carece de competencia para requerir a los posibles deudores a efecto de que remitan al
expediente el documento o conjunto de documentos que constituyen el presunto “título
ejecutivo”, de cuya existencia pende la procedibilidad del proceso ejecutivo. Por su naturaleza,
proceso de ejecución, la demanda ejecutiva debe ir acompañada del o los documentos que
contienen la obligación clara, expresa y exigible, por cuya efectiva satisfacción se acude a la
jurisdicción; pues el fundamento de este proceso es la certeza sobre la existencia de la
obligación. A diferencia de los procesos declarativos o de conocimiento, es el demandante
quien debe aportar con la demanda, la prueba de su condición de acreedor, de la obligación
clara, expresa y exigible que existe a su favor, y de que la persona demandada realmente es
su deudor. En ejercicio de la acción ejecutiva, el demandante tiene la carga de demostrar su
condición de acreedor ab initio; no es posible, como acontece en los procesos ordinarios,
probar la titularidad del derecho subjetivo alegada, en desarrollo del proceso. No es dable
pretender que sea el juez de la ejecución quien busque, solicite, y requiera los documentos
que podrían constituir el título ejecutivo; pues esta es una carga procesal del ejecutante, no
una función del juez. Cosa distinta es la posibilidad que ofrece la ley para que el demandante,
antes de que se profiera el mandamiento de pago, logre el concurso del juez para
complementar los requisitos de exigibilidad o autenticidad exigidos por la ley para que exista el
título ejecutivo, mediante la utilización de las diligencias previas. Las cuales son taxativas y
restringidas, a las situaciones que prevé. En otras palabras, frente a la demanda ejecutiva el
juez tiene tres opciones. -Librar el mandamiento de pago cuando los documentos aportados
con la demanda contienen una obligación clara, expresa y exigible, esto es, constituyen título
ejecutivo. -Negar el mandamiento de pago porque junto con la demanda no se aportó el título
ejecutivo. -Disponer la práctica de las diligencias previas solicitadas en la demanda ejecutiva
que cumplan los supuestos legales (art. 489 C. de P. C.). Las cuales, una vez cumplidas,
conducen al juez a proferir el mandamiento de pago si fueron acreditados los requisitos legales
para que exista título ejecutivo; o negarlo, en caso contrario.

Nota de Relatoría: Ver auto del 27 de enero de 2000, Exp. 13103.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA
Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá, cinco (5) de octubre de dos mil (2000).

Radicación número: 16868

Actor: UNIÓN TEMPORAL H Y M

Demandado: MUNICIPIO DE ARAUCA

Referencia: ACCIÓN EJECUTIVA - APELACIÓN AUTO -

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto, por el Agente del

Ministerio Público contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Arauca, el día 18 de
mayo de 2000, mediante el cual resolvió:

“1°. Aprobar la Conciliación Judicial llevada a cabo el 16 de mayo de 2000, entre el

doctor José Luis Rendón Alejo, apoderado de la parte ejecutante y el Dr. Edgar
Enrique Bernal Jáuregui, apoderado del Municipio de Arauca, celebrada ante el
Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca, Despacho del Magistrado Ponente,
por medio del cual se estableció el pago total de la obligación.

2°. La presente conciliación y este último auto tiene efecto de cosa juzgada, en
cuanto da por terminada la presente acción ejecutiva, por pago total de la obligación
y deberá dársele cumplimiento en los términos del art. 176 y 177 del C.C.A.
adicionado art. 60 Ley 446/98.

4°. (sic) Una vez hecho lo anterior, archívese (sic) las diligencias” (fol. 247 c. 1).

II ANTECEDENTES PROCESALES:

A.
La Unión Temporal H. y M. demandó al Municipio de Arauca ante el Tribunal Contencioso
Administrativo de Arauca, por la vía ejecutiva para el pago de la suma de $37’136.289, mas la
actualización de dicha suma y los intereses moratorios a la tasa del 1% mensual desde el día 3 de
diciembre de 1997, fecha en que la obligación se hizo exigible, hasta cuando se haga efectivo el
pago (fols. 3 a 15 c. 1).

El demandante adjuntó copia simple del contrato 095 de 1997, de su adicional, del acta parcial
07 y de certificados de disponibilidad presupuestal; solicitó al Tribunal que, previamente a
proferir el mandamiento de pago, ordenara oficiar a la entidad demandada para que remitiera
los originales de los anteriores documentos que se hallaban en su poder, así como las ordenes
de pago 8.142 y 8.148 que representan los valores que pretende cobrar a través de este
proceso ejecutivo (fols. 18 a 45 c. 1).

B.
El Tribunal, por medio del auto proferido el día 8 de junio de 1998, accedió a lo solicitado y
dispuso oficiar al Alcalde de Arauca con el fin de que remitiera los referidos documentos (fol.
48 c. 1).

C.
El Alcalde, con oficio 145 del 23 de junio de 1998 atendió el requerimiento del Tribunal y
remitió, entre otros, los siguientes documentos en original (fol. 50 c. 1):

- Contrato 095 suscrito el 10 de abril de 1997 entre Unión Temporal H & M y el Municipio de
Arauca. (fol. 102 a 116 c. 1).

- Contrato adicional 01 suscrito el 8 de octubre de 1997, por medio del cual las partes
contratantes adicionaron el valor inicial del contrato 095 (fols. 79 a 81 c. 1).

- Actas de iniciación, suspensión, reiniciación, entregas parciales y entrega

final de obra (fols. 89 a 100 c. 1).

- Ordenes de pago 8.142 y 8.148 del 3 de diciembre de 1997 (fols. 52 y 53 c. 1).

- Acta de liquidación del contrato 095 de 1997 y de su adicional 01 en la que consta el valor
neto pagado de las actas N° 01, 02,03,04,05,06,07, 08 (final), como también el valor pagado
de los ajustes a las mismas ocho actas.

En esa acta de liquidación del contrato, en lo referente al acta parcial N° 7, que es la que se
cobra en este proceso, se indicó:
“Valor neto pagado Acta N° 07
38’137.296,09”

Al final de la relación de pagos se informa:

“sumas iguales:
998.081.991,42
998.081.991,42”

En la parte final del acta de liquidación consta la siguiente afirmación:

“LAS PARTES MANIFIESTAN:

- El acta de liquidación se limita a los documentos existentes en la carpeta y con

base en ellos se realiza el presente balance, siendo los únicos responsables de la
obra. El interventor y el contratista, según artículos 52 y 53 del estatuto de
contratación administrativa (ley 80 de 1993).

- El contratista manifiesta que el Municipio de Arauca, cumplió con las obligaciones

adquiridas y por lo tanto renuncian a toda acción, reclamo o demanda al contrato y la
presente liquidación.
- En el acta se incluyen los valores:
Obra contratada, obra complementaria, obra modificada, acta de recibo final” (fols 54
a 56 c.1).

D.
Es de anotar que, el magistrado sustanciador profirió mandamiento de pago y después del
trámite del proceso la Sala del Tribunal profirió sentencia en la cual ordenó seguir adelante la
ejecución.

Luego, la Secretaría liquidó el crédito y la Sala aprobó esa liquidación. Frente a esta decisión
el demandado interpuso apelación.

El Consejo de Estado en esta Sección en auto proferido el día 14 de octubre de 1999, decretó
la nulidad de todo lo actuado a partir del mandamiento ejecutivo, por falta de competencia
funcional, pues correspondía a la Sala del Tribunal y no al ponente resolver sobre la orden de
pago, por tratarse de un proceso de dos instancias (fols. 244 a 250 c. 4).

No obstante que el recurso de apelación contra el auto que aprobó la liquidación del crédito
fue concedido en el efecto diferido, cuando el proceso se encontraba en el Consejo de Estado
para ser resuelto, el Magistrado sustanciador del Tribunal, por auto de 19 de octubre de 1999,
ordenó entregar a la ejecutante los dineros correspondientes al total de la liquidación recurrida.
E.
Una vez regresó el expediente al Tribunal, éste mediante auto de 24 de noviembre de 1989, de
un lado, ordenó obedecer y cumplir lo resuelto por el superior y, de otro, ordenó a la ejecutante
la devolución del título judicial por la suma de $48’358.784.oo; de esta última decisión la parte
demandante interpuso los recursos de reposición y subsidiario de apelación, de los cuales
desistió posteriormente (fols. 243 a 248 c. 1).

F.
El Tribunal por auto del 17 de febrero de 2000, de una parte, aceptó el desistimiento de los
recursos presentados por el actor y, de otra, libró nuevamente el mandamiento ejecutivo en la
forma solicitada (fols. 256 a 261 c. 1).

Fundamentó la orden de pago en que:

“Constituye título ejecutivo el acta parcial N° 07 del mes de noviembre de 1997,

dentro del contrato estatal No. 095 del 10 de abril de 1997, y su adicional 01 al
principal cuyo objeto era la construcción de las obras faltantes requeridas para la
protección, recuperación y control de las aguas lluvias en el Caño Córdoba y de
paisajismo por $738.775. y $215.826.058, al igual que el acta de liquidación, donde
las partes de mutuo acuerdo dándole aplicación al art. 60 de la ley 80 de 1993,
establece los acuerdos, conciliaciones, transacciones de todo tipo respecto a la
ejecución del contrato.

()

Se aprecia que las pretensiones de $23.826.058 m/cte, y $14.311.238 m/cte, se

encuentran contenidas en las órdenes de pago No. 8.142 y 8.148 del 3 de diciembre
de 1997, vistas a fl. 52 y 53 firmadas por la parte contratante, pero no por la parte
contratista donde el ejecutado se obligó a pagar tales sumas” (fol, 258 c. 1).

Además, agregó que:

“la Sala tiene claridad que la administración ya pagó, como se advierte a folio 239 a
241 del cdno principal, como se decretó la nulidad de todo el trámite se hace necesario
volver a empezar la acción y la administración puede proponer la excepción de
pago” (fol. 239 c. 1).

G.
La entidad ejecutada fue enterada del mandamiento de pago el día 1 de marzo del año en curso
(fol. 262 c. 1). En oportunidad y en escritos presentados los días 13 y 15 del mismo mes de
marzo, propuso las siguientes excepciones:

“I – Excepción de solución o pago efectivo de la obligación”.

Argumentó el anterior medio exceptivo en que:

 “Como lo manifiesta la Sala en el auto de mandamiento de pago ejecutivo, sobre
la claridad que tienen de que la administración ya pagó ( ) Precisamente es lo que
se solicita en este escrito de excepciones para que se declare probada la misma.

Sin entender del por qué se ordenó la entrega de los dineros embargados al
ejecutado sin estar en firme el auto que aprobó la liquidación del crédito me
permito solicitar así como lo manifestó la misma Sala se tenga esa entrega como pago
de la obligación debida y como tal extinguida la obligación.

El artículo 1.630 del C. C., estima que el pago puede hacerlo por el deudor cualquier
persona, aún sin su conocimiento o contra su voluntad, siendo válido el mismo tal
como lo ordenó y realizó el Tribunal por medio del Magistrado Sustanciador y de
la secretaría del mismo ( )” (fol. 268 c. 1).

“II – Excepción de inexistencia de título ejecutivo”.

La fundamentó en que:

“Como lo afirma el Honorable Magistrado que hizo salvamento de voto al auto que
aprobó la liquidación del crédito, surtido primeramente en este proceso por auto de
fecha marzo 05 de 1999, el mandamiento de pago y el proceso en sí, carece del título
ejecutivo necesario para proceder al cobro por esta vía judicial”.

A continuación se refirió a los requisitos formales y de fondo que deben reunir los documentos
que constituyan título ejecutivo y consideró que el mandamiento de pago ordenado en su contra
se fundamentó en fotocopias que no reúnen tales requisitos, pues se requería del original o de
fotocopias autenticadas y con la constancia de prestar mérito ejecutivo; que darle calidad de título
ejecutivo a simples copias o fotocopias, conlleva el riesgo que el derecho sea ejercido dos o más
veces (fols. 270 a 273 c. 1).

Por lo anterior, solicitó que se declaren probadas las excepciones, se termine el proceso, se
decrete el levantamiento de las medidas cautelares y no haya condena en costas para el
demandado.

H.
De las excepciones propuestas se dio traslado a la parte ejecutante, la cual guardó silencio
(fols. 274 y 275 c. 1).

I.
Mediante auto de 12 de abril del año en curso, se citó a las partes para audiencia de
conciliación (fols. 276 y 277 c. 1).

El día 2 de mayo siguiente se dio inicio a la mencionada audiencia a la cual asistieron los
apoderados de las dos partes y el Procurador Delegado; en el acta se dejó constancia en los
siguientes términos:
 las partes manifestaron ánimo conciliatorio;

 revisados los documentos que soportan la acción ejecutiva aparecen dos ordenes de pago
que respaldan el mandamiento de pago pero a renglón seguida aparece el acta de
liquidación 003 que no incluye los mismos valores;

 el Procurador Delegado señaló que el acta 03 de 18 de diciembre de 1997, por la cual se

liquidó el contrato N° 095 del 10 de abril de 1997, “no contiene ni refleja las ordenes de
pago por $23.111.276 y $14.025.013 que aparecen a fl 52 y 53 y por tanto existiendo acta
de liquidación que de acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado, debe reflejar y
representar el costo de cuentas en que contratista y contratante y consecuentemente
reemplaza a todas las demás que hasta la fecha se hallan (sic) firmado. Por lo tanto si
tenemos en cuenta el acta de liquidación final del contrato en base a ella sería imposible
determinar cuanto es lo que realmente la entidad pública le debe al contratista”;

 se suspendió la audiencia y se señaló nueva fecha para su continuación;

El día 16 del mismo mes se continuó la audiencia y en el acta respectiva se anotó:

 el apoderado de la ejecutante propuso como fórmula de arreglo que se de por terminado

el proceso por pago de la obligación, si se tiene en cuenta que ya su mandante ya recibió
el pago total que pretendía con los soportes que obran en el proceso y, además se
agregan constancias de la Secretaría de Obras Públicas y de la Tesorería del Municipio de
Arauca sobre la existencia real de la deuda y su no pago;

 el apoderado de la entidad demandada aceptó la anterior propuesta y dijo anexar tres

constancias en donde consta que efectivamente se adeuda lo pedido en la demanda;

 el Procurador Delegado expresó, en primer término, que seguramente por error

involuntario, cuando se le corrió traslado de este ejecutivo y se le hizo entrega de copia de
la demanda y sus anexos, no se le entregó fotocopia del acta de liquidación del contrato y
por tal razón no formuló objeción a la orden de pago;

 en segundo término, que al notificarse la entidad demandada del mandamiento de pago

librado por segunda vez, no sólo excepcionó el pago sino que propuso otras excepciones
de fondo donde pone en duda la orden de pago, como lo había hecho anteriormente al
objetar la liquidación del crédito apelada ante el Consejo de Estado;

 en tercer término, que respeta la decisión de las partes pero considera que la acción debió
ser la ordinaria y no la ejecutiva, pero que será la Corporación la que decida si debe o no
ser avalado el acuerdo.

La entidad demandada, en la audiencia, allegó los siguientes documentos:

a) Fotocopia simple de certificación expedida por la Tesorera Municipal de Arauca, con fecha
6 de marzo de 2000, en la cual certifica que la Administración Municipal adeuda a la ejecutante
las sumas de que tratan las órdenes de pago que se pretenden en la demanda.

b) Original del acta de comité de conciliación suscrita por la Alcaldesa de Arauca, el Secretario
de Hacienda Municipal, el Secretario de Obras Públicas y el Jefe de la Oficina Asesora –
Jurídica, en la cual autorizan al apoderado judicial para que “proceda conforme a lo estipulado
en la ley y se reconozcan los derechos a que tiene vocación legal la Unión Temporal H y M. - -
- Respecto a su pago, se acordó que si es aprobada esta conciliación por el Honorable
Tribunal Administrativo de Arauca, éste se hará efectivo dentro de los seis (6) meses
siguientes a la aprobación de la misma” (fol. 286 c. 1).

c) Original de certificación expedida por el Secretario de Obras Públicas del Municipio de

Arauca, referente al contrato 095 de 10 de abril de 1997, que expresa:

“Que en el acta de liquidación aparece valor neto pagado acta No. 07 por
($38’137.296,09), esto no quiere decir que haya sido cancelado efectivamente
sino ejecutado en obra” (fol. 287 c. 1).

J.
El Tribunal, mediante auto de 18 de mayo de 2000, que es el recurrido, le impartió aprobación
a la conciliación y declaró terminado el proceso por pago total de la obligación.

Expuso como fundamentos de su decisión, los siguientes:

En primer lugar, se ocupó de la caducidad y consideró que en este caso no operó tal
fenómeno jurídico.

En segundo lugar, respecto del pago, expresó que aprobó la liquidación realizada por la
Secretaria por auto proferido el día 12 de enero de 1999 por el monto total de $48’358.784;
que el pago se ejecutó el día 28 de octubre del mismo año; que la parte ejecutante renunció en
el acuerdo a la actualización y a los intereses por el período comprendido entre enero y
octubre de 1999 y, concluyó, respecto de este punto, que:

“esta conciliación o mejor este pago total de las pretensiones no es lesivo para los
intereses patrimoniales de la Nación (sic). Por el contrario resulta favorable en la
medida que la parte ejecutante podía exigir la actualización e intereses hasta la fecha
de pago y al aceptar este acuerdo renunció a ellos”.

En tercer lugar, con relación al título ejecutivo, manifestó que de los documentos allegados,
concretamente del acta de liquidación final, de las “cuentas de pago 8.142 y 8.148, que se
desprenden del contrato No. 095 del 10 de abril de 1997, se establece la existencia de título
ejecutivo contractual contra el Municipio ejecutado, además si en el acta de liquidación puede
surgir alguna duda sobre la posibilidad de pago, este hecho se aclara con las certificaciones
tanto del Secretario de Obras Públicas, como de la Tesorera del Municipio, donde se afirma
que los referidos pagos se encuentran pendientes, que la cuenta no ha sido cancelada por un
monto de $38’137.296,09”.
En cuarto lugar, manifestó que la actuación no está viciada de nulidad, pues se enfrentan
intereses económicos de un contratista y de una entidad de la Administración los cuales son
susceptibles de conciliar por cuanto no está prohibido por la ley y, las partes tienen capacidad
legal y están correctamente representadas.

En quinto lugar, en lo que atañe con los reparos formulados por el Ministerio Público, expresó
que ellos no constituyen obstáculo para aprobar el acuerdo conciliatorio; que no avala esa
Corporación situaciones donde se ponga en duda las acreencias de los contratistas que de
buena fe contratan con la Administración y tampoco comparte la observación que debió
acudirse a un juicio ordinario contractual cuando existe título ejecutivo.

Finalmente expresó que:

“No sobra recodar respecto a la filosofía de la conciliación, que es un instituto de

solución directa de los conflictos, construida a partir de la capacidad dispositiva de
las partes cuya bondad como fórmula de paz y como instrumento de descongestión
de los despachos judiciales está suficientemente demostrada, en la medida que se
haga expreso reconocimiento del otro, se le valore, se le reconozcan derechos, no se
le considere enemigo, en fin aquí no existen ganadores ni perdedores, solo acuerdo
al que arriban las partes” (fols. 239 a 247 c. 1).

El Magistrado Fernando José María Mejía Mejía salvó el voto; expresó que retoma los
argumentos del señor Procurador ante Tribunal y reitera lo dicho en el salvamento de voto del
9 de marzo de 1999, en el cual expuso:

‘Cuando el magistrado ponente presenta a la Sala Plena sus respectivos proyectos,

se presume de que se ha partido de los requisitos mínimos para adelantar el
correspondiente estudio, más claro debe observarse primeramente que haya
legitimación por activa y por pasiva, porque de no estar debidamente probado esas
circunstancias, no puede haber sentencia.

El trámite de este proceso ha sido muy irregular, primero que todo el mandamiento
ejecutivo de pago debió haber sido considerado en Sala Plena, situación que no se
dio; pero sí la sentencia que ordena seguir adelante con la ejecución. Cuando el
Magistrado presentó su ponencia, se parte de la base de que si es proceso ejecutivo,
tiene que estar debidamente constituido el título ejecutivo, aspectos que la Sala
considera se encuentran dentro del proceso, porque el Magistrado debe entender y
conocer ampliamente cuales son los títulos ejecutivos de carácter contractual.

Revisando el expediente para la respectiva aprobación de liquidación, el suscrito

Magistrado observó que no había título ejecutivo, y al solicitársele al Magistrado la
existencia de éste para ordenar mandamiento ejecutivo y después de llevar ponencia
para sentencia comentó que había partido de que las órdenes de pago eran más que
suficientes para haber procedido como lo hizo. Solicité a la Sala se decretara la
nulidad de todo lo actuado pero la Sala mayoritaria prefirió oficiar a la Alcaldía, para
constatar si era cierto que el Municipio debía o no las sumas declaradas en el
presunto proceso ejecutivo.

Sostengo que aunque la Alcaldía reconozca que se adeudan sumas en el contrato

que presumiblemente sirve de recaudo al proceso, no enerva la nulidad que se
 presenta, porque sigue sin existir el título ejecutivo; si los funcionarios del Municipio
fueron tramposos al hacer aparecer como si no se debiera nada en el acta de
liquidación, el Ingeniero debió de haber dejado constancia de que las cuentas
estaban en trámite, porque como dice el refrán ‘el que inocentemente peca,
inocentemente se condena.

La inobservancia o falta de cuidado al firmar el acta de liquidación final con la

situación comentada atrás solamente podía ser subsanada por medio de un proceso
ordinario para demostrar que el Municipio había sido de mala fe al hacer aparecer
una circunstancia que no se había dado.

La Sala mayoritaria consideró que esas órdenes de pago sí son título ejecutivo y
para mi, muy lamentablemente es una situación tan ilegal que no merecía sino haber
decretado la nulidad desde el auto que libró mandamiento de pago, como reitero no
hay título ejecutivo en este proceso para condenar al municipio a pagar unas sumas
que aunque aparentemente se debe proceder por otro camino’”.

Además, agregó:

“Hay dos cosas que no comprendo: si el acta 007 que pretendía cobrar como título
ejecutivo pertenecía a una liquidación del contrato original, ¿cómo puede explicarse
que le hubieran pagado el contrato adicional por un valor de $215.826.058,oo y no la
suma de $38.137.296,09 (valor total de las cantidades pretendidas)? Y, además, la
señora Alcaldesa cuando remitió el oficio DA – 212 del 19 de febrero de 1997, se
refirió a dos ordenes de pago totalmente diferentes, pues allí dice textualmente lo
siguiente: ‘las órdenes de pago 3148 a favor de la Unión Temporal H y M POR
VALOR DE $14.311.238 no se ha pagado. Igual condición la orden de pago 9142 por
valor de $23.826.058’, lo que quiere decir que es diferente la numeración a las que
se enuncian en la demanda ( )”.

El Magistrado disidente expresó que comparte lo dicho por el Procurador en cuanto a que la
acción debió ser ordinaria y no ejecutiva, porque no aparecen claras las sumas que se
reclaman y, por tanto, la conciliación lograda no tiene la claridad que exige la ley 446 de 1998,
por lo cual resulta lesiva para los intereses del municipio (fols. 299 a 302 c. 1).

K.
El Agente del Ministerio Público interpuso recurso de apelación contra el anterior auto, el cual
se recuerda fue el aprobatorio de la conciliación judicial y de terminación del proceso ejecutivo;
esa apelación la interpuso con el fin de que se revoque y en su lugar se impruebe el acuerdo
conciliatorio.

Expuso los siguientes argumentos:

El mandamiento de pago se dictó con base en una órdenes administrativas que con
posterioridad fueron colocadas en entredicho por cuanto aparecen canceladas en el acta de
liquidación final del contrato; que debe entenderse que el acta de liquidación de un contrato es
un corte o estado de cuenta definitivo entre los contratantes y debe contener tanto las deudas
como los créditos a favor o en contra de éstos, al igual que las inconformidades o salvedades
y constancias que den fe del estado del contrato al momento de su liquidación.

De acuerdo con lo expresado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, sólo los vicios del
consentimiento pueden cambiar lo consignado en el acta de liquidación de un contrato; por
tanto, si el contratista por error firmó y aceptó como cancelada el acta de liquidación parcial 07,
no era esta la vía sino la ordinaria.

El hecho relativo a que el Consejo de Estado hubiese decretado la nulidad de todo lo actuado
por falta de competencia funcional del ponente para librar mandamiento de pago, no significa
que el Tribunal tenía que librar, nuevamente, dicho mandamiento de pago sin verificar que los
documentos constituyeran título ejecutivo.

Finalmente, como el demandado propuso excepción de inexistencia de la obligación, al menos

debió darse la oportunidad para que el Tribunal examinara nuevamente, en la sentencia, los
documentos aportados como título.

III CONSIDERACIONES:

Correspondería a la Sala, en virtud de la competencia funcional y material que le atribuye la

ley, pronunciarse para decidir sobre el recurso de apelación dirigido contra el auto del Tribunal
Administrativo de Arauca mediante el cual aprobó la conciliación judicial llevada a cabo dentro
del proceso ejecutivo.

Sin embargo como la Sala advierte en forma palmaria, ostensible, que no existe título
ejecutivo, habrá de dejar sin efectos toda la actuación surtida en la primera instancia y, en
consecuencia adoptará la decisión correspondiente. En el mismo sentido se ha pronunciado la
Sala en varias oportunidades (1[1]).

A. Error judicial descubierto de oficio por el ad quem.

Como ya se dijo, a la Sala le correspondería pronunciarse sobre el recurso de apelación

interpuesto por ejecutante contra un auto del a quo por medio del cual aprobó el acuerdo a que
llegaron las partes en la audiencia de conciliación y declaró terminado el proceso por pago de
la obligación.

1[1]
Pueden consultarse los siguientes autos: 13 de julio de 2000, Expediente 17.583, actor:
María Angélica Esquivel Lora; 31 de agosto de 2000, proceso 17.450, actor Antonio
Martínez. Demandado: Municipio de Santiago de Tolú, entre otros.
En el estudio del expediente se advierte en forma manifiesta, entre otros, de la inexistencia de
título ejecutivo y por tanto, esa evidencia contra el Derecho y la Justicia, pone al descubierto
un error judicial, materializado en la providencia del Tribunal, mediante la cual libró
mandamiento de pago, como más adelante se explicará.

¿Se pregunta la Sala qué debe hacer el juzgador ante un error judicial evidente, dentro del
mismo proceso que se adelanta, cuando está contenido en una providencia que no es la
objeto de su revisión?.

Si se recurriese en forma exclusiva al artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, sin
articularlo con todo lo demás previsto en el ordenamiento jurídico, la respuesta sería que no se
podría hacer nada, porque, según ese canon, el ad quem sólo tiene competencia sobre la
materia apelada, salvo que encuentre causales procesales de nulidad. Dice la norma:

“Artículo 357.
La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el
superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso,
salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre
puntos íntimamente relacionados con aquella. Sin embargo cuando ambas partes
hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá
sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir

el recurso, liquidar costas y decretar copias y desgloses. Si el superior observa que
en la actuación ante el inferior se incurrió en causal de nulidad que no fuere objeto de
la apelación, procederá en la forma prevista en el artículo 145. Para estos fines el
superior podrá solicitar las copias adicionales y los informes del superior que estime
convenientes.

Cuando se hubiere apelado de una sentencia ( )”.

Pero, si se tiene en cuenta el siguiente principio de legalidad la conclusión es distinta, porque

el juez está llamado a declarar la verdad real.

En efecto:

Según la Constitución

 los jueces, como autoridades de la República, “están instituidas para proteger a todas las
personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos
y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes del Estado y de los
particulares” (inciso final art. 2);
 Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa,
ante juez o tribunal competente y “con observancia de la plenitud de las formas propias de
cada juicio” (art. 29);

 Las actuaciones “de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena
fe” (art. 83);

 En las decisiones de la justicia “prevalecerá el derecho substancial” “Los jueces, en sus

providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los
principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares en la actividad
judicial” (art. 228). Además

Según el Código de Procedimiento Civil

 El juez, al interpretar la ley procesal, deberá tener en cuenta que el objeto de los
procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial (art. 4).

 Es deber del juez “Prevenir, remediar y sancionar por los medios que este Código
consagra, los actos contrarios a la dignidad de la justicia, lealtad, probidad y buena fe que
deben observarse en el proceso, lo mismo que toda tentativa de fraude procesal” (art. 37,
numeral 3).

Desde otro punto de vista, el de la jurisprudencia, la irregularidad continuada no da

derecho.

Varias han sido las manifestaciones de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado
sobre que “el auto ilegal no vincula al juez”; se ha dicho que:

 la actuación irregular del juez, en un proceso, no puede atarlo en el mismo para que siga
cometiendo errores, porque lo interlocutorio no puede prevalecer sobre lo definitivo ( 2[2]);

 el error inicial, en un proceso, no puede ser fuente de errores ( 3[3]).

2[2]
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 23 de marzo de 1981. Sala de Casación Civil.
Reitera lo dicho en otras providencias, que pueden verse en la Gaceta Judicial LXX, 2; LXXVII,
51 y XC 330. Proceso Enrique A. Fuentes contra Herederos de José Galo Alzamora.
3[3]
Corte Suprema de justicia. Sala de Casación Civil. Auto de febrero 4 de 1981. Proceso
abreviado suscitado por Juan de la Cruz Acevedo contra Magnolia Rosa Gómez. Consejo de
Estado. Sección Tercera. Autos: a) de 8 de octubre de 1987. Exp. 4686. Actor: Sociedad
Blanco y Cía. Ltda. Demandado: Municipio de Funza. b) de 10 de mayo de 1994. Exp. 8.237.
Actor: Comunidad Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento .
La Sala es del criterio que los autos ejecutoriados que se enmarcan en la evidente o
palmaria ilegalidad, en este caso por ausencia de requisitos para declarar la existencia de
título ejecutivo, al no constituir ley del proceso en virtud de que no hacen tránsito a cosa
juzgada, por su propia naturaleza de autos y no de sentencias, no deben mantenerse en el
ordenamiento jurídico.

Y afirma de esa manera, porque con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991
la calificación de la República como un Estado de Derecho con Justicia Social tiene
implicaciones, entre otros, en la Administración de Justicia.

No es concebible que frente a un error judicial ostensible dentro de un proceso, no

constitutivo de causal de nulidad procesal ni alegado por las partes, el juez del mismo proceso,
a quo o su superior, no pueda enmendarlo de oficio.

Si en la actualidad, en primer término, los errores judiciales han sido corregidos por tutela
(art. 86 C. N), cuando por una vía de hecho se quebrantó un derecho constitucional
fundamental, y en segundo término, han sido indemnizados los perjuicios ocasionados por
haberse causado un daño antijurídico (art. 86 C.C.A), por el error judicial ¿por qué no
corregir el error y evitar otro juicio, si es que hay lugar a ello?.

Recuérdese que la ley Estatutaria de Administración de Justicia define el error judicial como “el
cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el
curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley” (art. 65).

Por consiguiente el juez:

 no debe permitir con sus conductas continuar el estado del proceso, como venía, a
sabiendas de una irregularidad procesal que tiene entidad suficiente para variar el
destino o rumbo del juicio;

 no está vendado para ver retroactivamente el proceso, cuando la decisión que ha de

adoptar dependería de legalidad real, y no formal por la ejecutoria, de otra anterior.

¿Cómo entonces pronunciarse en este caso, sobre si procede o no aprobar una conciliación
judicial, cuando la Sala tiene la íntima convicción de que no existe título ejecutivo?. Por
consiguiente, como lo accesorio sigue la suerte de lo principal, es claro que si no hay título no
puede haber pronunciamiento sobre el acuerdo conciliatorio.
Tal circunstancia conduce al juzgador que tome medidas sobre la irregularidad de lo actuado,
en primer lugar, declarando el error advertido y, en consecuencia, la insubsistencia de lo
actuado y, en segundo lugar, negando el mandamiento de pago.

B. Generalidades del proceso ejecutivo:

El proceso ejecutivo tiene su fundamento en la efectividad del derecho subjetivo del ejecutante
que consiste en la facultad de reclamar el cumplimiento de una obligación clara, expresa y
exigible.

Es por ello que la obligación, por cuyo cumplimiento se acude a la jurisdicción, debe tener
esas tres características reveladas en el documento o conjunto de documentos que la
contienen.

En otras palabras, el proceso ejecutivo tiene su origen en la obligación clara, expresa y

exigible contenida en el título ejecutivo y cuyo titular es el acreedor; tiene por finalidad
asegurarle a éste la satisfacción de su acreencia mediante la utilización de medios coercitivos
legítimos y legales.

1. Título ejecutivo

Por ser este el punto de partida del proceso ejecutivo, resulta fundamental para el juzgador
conocer su esencia y fundamento, puesto que las providencias que se profieren en el proceso
tienen como finalidad su cumplimiento.

Para ejecutar es necesario demostrar, que el ejecutante tiene un derecho privado, es decir que es
acreedor.

Es sabido que el título ejecutivo se define como el documento en el cual consta una obligación
clara, expresa y exigible.

Consagra el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, que:

“Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que

consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan
plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por el
juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de providencia judicial que tenga fuerza
ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso -
administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de
auxiliares de la justicia.
 “La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la
que conste en el interrogatorio previsto en el artículo 294.”

El título ejecutivo debe reunir condiciones formales y de fondo. Los primeros miran, a que se
trate de documento o documentos éstos que conformen unidad jurídica, que sea o sean
auténticos, y que emanen del deudor o de su causante, de una sentencia de condena proferida
por el juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza
ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso administrativos o
de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia. Las
exigencias de fondo, atañen a que de estos documentos aparezca, a favor del ejecutante o de
su causante y a cargo del ejecutado o del causante, una “obligación clara, expresa y exigible y
además líquida o liquidable por simple operación aritmética si se trata de pagar una suma de
dinero”.

Frente a estas calificaciones, ha señalado la doctrina, que por expresa debe entenderse cuando
aparece manifiesta de la redacción misma del título. En el documento que la contiene debe ser
nítido el crédito - deuda que allí aparece; tiene que estar expresamente declarada, sin que haya
para ello que acudir a elucubraciones o suposiciones. ”Faltará este requisito cuando se pretenda
deducir la obligación por razonamientos lógico jurídicos, considerándola una consecuencia
implícita o una interpretación personal indirecta”(4[4]).

La obligación es clara cuando además de expresa aparece determinada en el título; debe ser
fácilmente inteligible y entenderse en un solo sentido.

La obligación es exigible cuando puede demandarse el cumplimiento de la misma por no estar

pendiente de un plazo o condición. Dicho de otro modo la exigibilidad de la obligación se debe, a
la que debía cumplirse dentro de cierto término ya vencido, o cuando ocurriera una condición ya
acontecida, o para la cual no se señaló término pero cuyo cumplimiento sólo podía hacerse dentro
de cierto tiempo que ya transcurrió, y la que es pura y simple por no haberse sometido a plazo ni
condición, previo requerimiento.

2. Mandamiento de pago.

Lo profiere el juez cuando encuentra que la demanda reúne los requisitos legales y que existe el
título ejecutivo; consiste, en materia de obligaciones dinerarias en la orden perentoria que se da al
deudor para que cumpla con la obligación, clara, expresa y exigible contenida en el título
ejecutivo, dentro de los cinco días siguientes (art. 498 C. de P. C.).

4[4]
Morales Molina, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. El proceso Civil. Tomo II .
 C. Ejecución para el pago de obligaciones derivadas de un contrato estatal liquidado.

La liquidación del contrato es un procedimiento mediante el cual la entidad contratante y el

contratista resuelven todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato; es
un acto que finiquita la relación existente entre las partes del negocio jurídico.

Cuando se realiza de mutuo acuerdo por las partes, los contratantes definen quien le debe a
quien y qué cantidad, y saben si se les reconocerá o no el pago de las reclamaciones
formuladas durante la ejecución del contrato. Es también una oportunidad para expresar las
5[5]
reclamaciones que quedan pendientes de solución.

Es por ello que las solicitudes que el contratista formule en relación con las obligaciones
derivadas de un contrato que ha sido liquidado, deben quedar expresamente consignadas en
el acta de liquidación del contrato.

En efecto la jurisprudencia de la Sala ha señalado insistentemente, que el contratista debe

hacer la salvedad o manifestar la inconformidad en el acta de liquidación, en defecto de lo cual
no le es dable reclamar con posterioridad el cumplimiento de obligación contractual alguna
derivada del mismo contrato.

La Sala, en sentencia proferida el día 10 de abril de 1997 dentro del expediente No. 10.608,
afirmó:

“El hecho de que al momento de la liquidación final del contrato el contratista no haya
reclamado, o dejado salvedad en relación con aquellos conceptos que consideraba
insolutos, le impide demandar a través de un proceso judicial su reconocimiento.

Ha sido jurisprudencia reiterada de esta Sala que cuando la liquidación del

contrato se realiza entre la administración y su contratista, si no se deja
salvedad en el acta en relación con reclamaciones que tengan cualquiera de las
partes, no es posible que luego se demande judicialmente el pago de
prestaciones surgidas del contrato. Por vía de ejemplo se citan las sentencias
proferidas en los procesos Nos. 6661, actor Sociedad Mitsui & Co. Ltda. Tokio Japón,
ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo y 8310, Actor: Sociedad Sinpac Ltda.,
ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández.

La liquidación de mutuo realizada por ambas partes, es el momento en el cual

los contratantes definen cuales son los puntos en que están de acuerdo y
cuáles las obligaciones cuya satisfacción queda pendiente, quien le debe a
quien y cuanto. Es en ese momento cuando las partes conocen a ciencia cierta si
se les reconocerá o no el pago de las indemnizaciones por los perjuicios sufridos
durante la ejecución del contrato. Y es esa la oportunidad que tienen de expresar las
reclamaciones que quedan pendientes de solución. Si no se hace reclamación en
esa acta donde las partes definen todas las cuentas que tienen pendientes en

5[5]
Sentencia de 10 de abril de 199, expediente 10.608 del 10 de abril de 1997, actor Hugo
Segura Lara. Demandado: Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá.
 relación con el contrato, se entiende que no queda ninguna situación por
definir.

La liquidación final del contrato tiene como objetivo principal, que las partes definan
sus cuentas, que decidan en que estado quedan después de cumplida la ejecución
de aquel; que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha dado lugar la
ejecución del contrato, y por esa razón es ese el momento en que se pueden
formular las reclamaciones que se consideren pertinentes. La liquidación finiquita la
relación entre las partes del negocio jurídico, por ende, no puede con posterioridad
demandarse reclamaciones que no hicieron en ese momento.” ( 6[6])

Con fundamento en todo lo anterior se hará el análisis de los documentos que sirvieron de
base para proferir el mandamiento de pago.

D. Caso concreto:

El proceso ejecutivo de que conoce la Sala se adelantó con posterioridad a la liquidación del
contrato 095 de 1997; se inició para exigir el pago de una obligación derivada del mismo que,
según afirma el contratista en la demanda, no fue satisfecha en la oportunidad legal.

El demandante:

 formuló en la demanda ejecutiva la pretensión del pago de $38.137.286,09 derivado del

acta parcial N° 7 que, afirmó, dejó de pagar la demandada desde el 3 de diciembre de
1997, de conformidad con las órdenes de pago 8.142 por valor de $23’826.058 y 8.148 por
$14’311.238.

 adjuntó copia simple del contrato 095 de 1997, de su adicional, del acta parcial 07 y de
certificados de disponibilidad presupuestal. Solicitó al Tribunal oficiar a la entidad
demandada a efectos de que remitiera en original, las ordenes de pago 8.142 y 8.148 por
cuyo pago adelantó el proceso ejecutivo.

El Tribunal:

accedió, por medio del auto proferido el 8 de junio de 1998, a lo solicitado por el demandante y
dispuso oficiar al Alcalde de Arauca con el objeto de que fuesen remitidos los documentos
solicitados en la demanda.

El Alcalde:

atendió, mediante oficio 145 del 23 de junio de 1998 atendió el requerimiento del Tribunal y
remitió, entre otros, los siguientes documentos en original:

6[6]
Actor: Hugo Segura Lara. Demadado: Distrito Capital de Santafé de Bogotá.
.
Contrato 095 suscrito el 10 de abril de 1997 entre Unión Temporal H & M y el Municipio de
Arauca. (fol. 102 a 116)
.
Contrato adicional 01 suscrito el 8 de octubre de 1997, por medio del cual las partes
contratantes adicionaron el valor inicial del contrato 095.
.
Actas de iniciación, suspensión ,reiniciación, entregas parciales y entrega final de obra.
.
Ordenes de pago 8.142 y 8.148 del 3 de diciembre de 1997
.
Acta de liquidación del contrato 095 de 1997 y de su adicional 01 en la que consta el valor
neto pagado de las actas N° 01, 02,03,04,05,06,07, 08 (final), como también el valor pagado
de los ajustes a las mismas ocho actas.
Se indicó a propósito del acta N° 7 lo siguiente:

.
“Valor neto pagado Acta N° 07
38’137.296,09”

.
Al final de la relación de pagos se informa:

.
“sumas iguales:
998.081.991,42
998.081.991,42”

.
En la parte final del acta de liquidación consta la siguiente afirmación:

“LAS PARTES MANIFIESTAN:

. El acta de liquidación se limita a los documentos existentes en la carpeta y con

base en ellos se realiza el presente balance, siendo los únicos responsables de la
obra. El interventor y el contratista, según artículos 52 y 53 del estatuto de
contratación administrativa (ley 80 de 1993).

. El contratista manifiesta que el Municipio de Arauca, cumplió con las obligaciones

adquiridas y por lo tanto renuncian a toda acción, reclamo o demanda al contrato y la
presente liquidación.

. En el acta se incluyen los valores:

 Obra contratada, obra complementaria, obra modificada, acta de recibo final (fols 54
a 56).

De todo lo anterior la Sala encuentra que sin que existiese título ejecutivo se profirió
mandamiento de pago.

En efecto, como quedó explicado, no es dable la ejecución por obligaciones derivadas de un

contrato estatal cuando este ha sido liquidado por las partes contratantes y en la
correspondiente acta de liquidación se afirma estar a paz y salvo por todo concepto.

El Tribunal encontró un título ejecutivo complejo, conformado por: “el acta parcial N° 07 del
mes de noviembre de 1997, dentro del contrato estatal No. 095 del 10 de abril de 1997, y su
adicional 01 al principal cuyo objeto era la construcción de las obras faltantes requeridas para
la protección, recuperación y control de las aguas lluvias en el Caño Córdoba y de paisajismo
por $738.775. y $215.826.058, al igual que el acta de liquidación, donde las partes de mutuo
acuerdo dándole aplicación al art. 60 de la ley 80 de 1993, establece los acuerdos,
conciliaciones, transacciones de todo tipo respecto a la ejecución del contrato” y “en las
órdenes de pago No. 8.142 y 8.148 del 3 de diciembre de 1997, vistas a fl. 52 y 53 firmadas
por la parte contratante, pero no por la parte contratista donde el ejecutado se obligó a pagar
tales sumas” (fol, 258 c. 1).

Sin embargo, la Sala considera que los documentos enunciados no conforman un título
ejecutivo, pues a pesar de que el Tribunal dijo que el acta de liquidación lo integraba, lo cierto
es que en esta no quedaron saldos a favor del contratista.

Todo lo contrario, como quedó referido, en la liquidación del contrato afirmó el contratista que
“el Municipio de Arauca cumplió con las obligaciones adquiridas” y renunció expresamente “a
toda acción , reclamo o demanda en relación con el contrato y la presente liquidación” (fols. 56
c. 1).

De todo lo anterior se infiere que entre las partes no quedó pendiente pago alguno, que las
obligaciones a cargo de cada uno de los contratantes fueron satisfechas mutuamente, y que
los pagos por concepto de las actas parciales de obra y de reajuste, incluida el acta parcial
número 7 y las ordenes de pago Nos. 8.142 y 8.148, se realizaron a satisfacción del
contratista.

Al no existir título ejecutivo, por ausencia de obligaciones claras, expresas y exigibles a cargo
del ejecutado, el mandamiento de pago carece de sustento, y el proceso ejecutivo también.
La Sala, encuentra, además, otra irregularidad en relación con el trámite del proceso, cual fue
que el Tribunal requirió al ejecutado para que aportara los documentos con el objeto de
integrar el título.

La Sala en auto proferido el día 27 de enero de 2000 ( 7[7]) precisó que en el proceso ejecutivo
no tiene por qué solicitar al ejecutado que allegue pruebas tendientes a integrar el título del
que se habla. En este punto, por ser similar a otra irregularidad encontrada en este juicio, se
reiterará esa jurisprudencia, que alude a que la única posibilidad de pruebas es en lo que
respecta a las medidas previas.

Esas medidas, la ley las prevé así:

“En la demanda ejecutiva se podrá pedir que previamente se ordene el

reconocimiento del documento presentado, el requerimiento para constituir en mora
al deudor, o la notificación de la cesión del crédito o de los títulos ejecutivos a los
herederos.

Si no fuere posible notificar personalmente el auto que dispone la práctica de alguna

de la diligencias anteriores, se procederá a designar curador ad litem, tal como se
prevé en los artículos 318 a 320, para que con él se surta la diligencia.

Cuando se trate de reconocimiento de un documento, el Juez ordenará el trámite del

incidente de autenticidad de que trata el artículo 275, donde actuará el curador” (art.
489 C. de P. C.)

Por medio de las diligencias previas se pretende completar algunos de los requisitos legales
que prevé la ley para que el documento o conjunto de documentos presten mérito ejecutivo
pero únicamente respecto de su exigibilidad o autenticidad.

Es necesario por tanto que el demandante aporte los documentos que en principio
constituirían el título ejecutivo, a los cuales simplemente les falta el requisito relacionado con la
exigibilidad de la obligación o el de la certeza de que quien figura como demandado sea la
misma persona que suscribió el documento.

El juez del proceso ejecutivo carece de competencia para requerir a los posibles deudores a
efecto de que remitan al expediente el documento o conjunto de documentos que constituyen
el presunto “título ejecutivo”, de cuya existencia pende la procedibilidad del proceso ejecutivo.

Por su naturaleza, proceso de ejecución, la demanda ejecutiva debe ir acompañada del o los
documentos que contienen la obligación clara, expresa y exigible, por cuya efectiva
satisfacción se acude a la jurisdicción; pues el fundamento de este proceso es la certeza sobre
la existencia de la obligación.
7[7]
Proceso 13.103. Actor: STAR Ingenieros Civiles y Cia. Demandado: Municipio de
Aquitania.
A diferencia de los procesos declarativos o de conocimiento, es el demandante quien debe
aportar con la demanda, la prueba de su condición de acreedor, de la obligación clara,
expresa y exigible que existe a su favor, y de que la persona demandada realmente es su
deudor.

Así lo señala la doctrina:

 Jorge D. Donato:

“la legitimación procesal de las partes debe surgir, por una parte, de la coincidencia
entre quien deduce la pretensión y quien aparece en el título como acreedor.
()
Por otro lado la legitimación procesal de las partes debe también resultar de la
coincidencia entre la persona frente a quien se interpone la pretensión y quien figura,
también en el título, como deudor.
()
En punto de la legitimación procesal corresponde, pues, atenerse a las
determinaciones del título, con prescindencia de quiénes sean los verdaderos
titulares de la relación jurídica documentada en él, ya que ello no puede ser objeto de
debate y decisión en el juicio ejecutivo, sino, eventualmente, en el proceso de
conocimiento posterior.”8[8]

 Hernando Morales:

“La acción, o mejor la pretensión ejecutiva, se caracteriza porque no se agota sino

cuando el pago total de la obligación se efectúa. E implica el mandamiento de pago
sin haberse citado ni oído al deudor, en razón del título ejecutivo 9[9]
( )
Si no puede aducir el demandante título ejecutivo, no podrá entablar proceso
ejecutivo; si no puede exhibir ese título que haga indiscutible su derecho a través de
cualquiera de los documentos que reunan los requisitos previstos en el art. 488, será
menester que previa discusión en proceso ordinario con su deudor pruebe la
efectividad de su derecho, y sólo una vez que la sentencia le haya reconocido dicho
derecho, o le haya declarado su calidad de acreedor, tendrá en sus manos el título
ejecutivo correspondiente.10[10]
().
Presentada la demanda con arreglo a la ley, acompañada del documento que preste
mérito ejecutivo, el juez ordena al demandado que cumpla la obligación de acuerdo
con lo pedido y con lo dispuesto para las diversas clases que se han explicado.
()
Para dictar mandamiento ejecutivo, como para admitir toda demanda, es menester
examinar y encontrar acreditadas la jurisdicción y competencia, así como los
elementos de admisibilidad de la demanda previstos en los numerales 1 a 5 del art.
85, o sea los requisitos formales, los anexos, la debida acumulación de pretensiones,
la presentación personal y el poder legalmente aducido. También, en apariencia al

8[8]
Donato, Jorge. Juicio Ejecutivo, Editorial Universidad. Buenos Aires 1993. 2ª edición
actualizada. Pág. 56 y 57.
9[9]
Morales Molina, Hernando. Curso de Derecho Procesal Civil, novena edición. Editorial
ABC - Bogotá, 1996. Pág. 157.
10[10]
Ïbidem pág. 166.
 menos, debe hallarse la legitimación en causa, o sea que del título se desprenda que
el ejecutante es el acreedor y el ejecutado el deudor.( 11[11])”

En ejercicio de la acción ejecutiva, el demandante tiene la carga de demostrar su condición de

acreedor ab initio; no es posible, como acontece en los procesos ordinarios, probar la
titularidad del derecho subjetivo alegada, en desarrollo del proceso.

Así lo dispone expresamente la ley:

“Presentada la demanda con arreglo a la ley, acompañada de documento que

preste mérito ejecutivo, el juez librará mandamiento ordenando al demandado que
cumpla la obligación en la forma pedida si fuere procedente, o en la que aquél
considere legal (art. 497 C.P.C.).

No es dable pretender que sea el juez de la ejecución quien busque, solicite, y requiera los
documentos que podrían constituir el título ejecutivo; pues esta es una carga procesal del
ejecutante, no una función del juez.

Cosa distinta es la posibilidad que ofrece la ley para que el demandante, antes de que se
profiera el mandamiento de pago, logre el concurso del juez para complementar los requisitos
de exigibilidad o autenticidad exigidos por la ley para que exista el título ejecutivo, mediante la
utilización de las diligencias previas. Las cuales son taxativas y restringidas, a las situaciones
que prevé.

En otras palabras, frente a la demanda ejecutiva el juez tiene tres opciones.

1) Librar el mandamiento de pago cuando los documentos aportados con la demanda

contienen una obligación clara, expresa y exigible, esto es, constituyen título ejecutivo.

2) Negar el mandamiento de pago porque junto con la demanda no se aportó el título

ejecutivo.

3) Disponer la práctica de las diligencias previas solicitadas en la demanda ejecutiva que

cumplan los supuestos legales (art. 489 C. de P. C.). Las cuales, una vez cumplidas, conducen
al juez a proferir el mandamiento de pago si fueron acreditados los requisitos legales para que
exista título ejecutivo; o negarlo, en caso contrario.

E. Conclusión:

11[11]
Íbidem pág. 208.
Las circunstancias advertidas de oficio por la Sala, la conducen a que de acuerdo con las
normas constitucionales y legales, antes indicadas, tome medidas sobre la irregularidad de lo
surtido, en primer lugar, declarando el error advertido y la consecuente insubsistencia de lo
actuado y, en segundo lugar, negando el mandamiento de pago.

Para tomar dichas medidas la Sala se sirve también de la jurisprudencia, la cual en términos
de la Constitución es criterio auxiliar de la actividad judicial.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Tercera,

RESUELVE

PRIMERO.
Declárase de oficio la irregularidad de lo actuado en la primera instancia desde que se libró
mandamiento de pago, por no existir título ejecutivo.

SEGUNDO.
Como consecuencia del numeral anterior, declárase insubsistente dicha actuación.

TERCERO.
Niégase el mandamiento de pago solicitado por la Unión Temporal H y M en contra del
Municipio de Santiago de Arauca (Departamento de Arauca).

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.

María Elena Giraldo Gómez

Presidente de Sala

Jesús M. Carrillo Ballesteros Alier Hernández Enríquez

Ricardo Hoyos Duque

Germán Rodríguez Villamizar