reacts ne ur ec jks poe eee en tty a a tne ee oe et eet rie ts semereietee eee ty tadtor Clot, Alor trac Universe er ado de Cambiaso VESere water sas scpois jue face ~ Unive Etna de Clone Otras distinciones Tranuceton De Dinco pet Veccet Pungo Canautsno Eusersct ‘AunaNDRO CALZETTA apUniversidad Extemado de Colombia ceSerie orientada por Castos Batwa Pawo ‘Tiel oignal:Distinguendo Ancor, Mari Marcial Pons, 203, EN oTRSSEIE7 © 2014 ccaRDo Guasrint (© 204 DIEGO DEI Veceut PEDRO CABALLERO HLEERSCI, AALESANDRO CALZETTA CrRADS) (© 2m UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA Calle 121° 117 eta, Bopots ‘Te. 67-1) 30.0058, Publicacionestuextemado eiu.co ‘wormtextemadaduen Primers ec septembre de 2014, eneuademacin: Xpress stdin Gedicoy Digital S.A. “uj de 121.000 geiplares Inpreso en Colombia Prat ie Clo uhibiareproducnocaimpesaoclecrncaloprcia desc sation gran por eco dS ee ee = Publicaciones dela Univernad remo decree ‘planes exretada ene oben son respomsblnsan eee coNTENIDO Now nnscoucrosis 1. Comentarios sobre l metodo de afoot analitica del derecho: distinguir y conectar 2 Hijardin de las distnciones qu sbifurean ‘reves consderaciones sobre tora eideclogia ‘en laflosoa del derecho de Gunsro 1 Maso os oa mtn aNALNCA DRL gO 1. Losinstmentos EL Ua defiicon 112, La dstincon entre eounciadosempicos Iannis 15, Le distinson ent lenguajey metaenguaje 14, La distin ent enunados dexrptivns {Yeundades precrptives 15. La distincgnente motives y razones ‘mo meta jurispradenda 23, Lailosfa del derecho como leboratorio ‘oneeptial Th Temrrsticoy: co oe MAURSERINIA 1. Materiates de sto 2 Andie rt) a S 2 eee Bf zay aaevu Reccao Guar ‘Antinomlas agunas Price p ‘Normas implitas ‘ess dogmsticns “meni” 1, “Expository” vs. "Censor Jusisprudence” 2. Gene juridia ws docna ‘3 Loscomponentesfurdamentaes del doctina ut 5. Constracccn juiica & Normas inexpress, 2. Goneretizas pnp 8 Produecén de norma por meio de nomas 5. Del Rindamenioal canocments 108 107 12 45 6 m1 2 2 15 7 1 136 18 15 19 Contenido BL. Gan Tn ona conn, wl 1. Elprincipio de positividad del derecho 1 ercontete Elden emo oreamden dino Ines ati 5 stn vider 2 Tpecones parasopes gaat X._Asmerosnoranspe “Nomar iB Tos sistemas normatvos como mlcro-conjuntos que conc ceo co slucones {carder contingent dees aguas agunasnormativas -lagunas de Tagunasasolglcas ‘hes uos de ‘as proposiiones normativas como i j | I seercionesactias 19, Handi de as dedstonesjurisdiconales 1 Sobre validery 15 Sobre la derogacion de normas impiiitos XI Dr concrces De LANs Ree BRUSRERE FERS S YRERER YN BNE SB| | 0 cease Guat XI. Bxemncn Dart os owas 24. Eldorecho como mune inmateial 22. Referecia vs. cualfcaron 23. Blobjeto dela cena aria 24. Implcaconejuspesitvistag Aispostios 34 Losmodoe de consitir XVI. gins se cen? 4. Uaanocin mal construida Una nocisnidcloyie ‘Una ci pee trea Intense ocasionalmente protagidos Derectos debiltads Algn comentatio marginal PRONTO DE LA SOMA Dos ios de autondades “jriicas vm. rE penen a7 a See G S8eesasses geeg g BRSSEee © 2 Poder conttuyentey poder consttuldos 5. Elconcepto desoberani nel derecho internacional XIX. Ros soe 125 NDAD CONCEAL 1 Bence de ereointeraonal 2 Loses dels ostgecene nemaconaes 3. Hlomaptedessberia 4 Aceon de sel lamado) “deracho" 5 Derecho itermaconal y derecho intro 6. Les ents del dereco como “mtivos” elas dasiones XX, canoe LA RELA aN LALA 1. Unametadca en padoras 2 Dela metacia aia en (Is vue) 2, Lm me Eee ot omaae 1 Bigsbiemo de nicy 2. Sparacio de pores y poses contrpesos 3. Hil yo leguiaive Elcom jure dela 4 Hija yl eit G Entel sujecion jedi ego 3. jadi ye gecativo © Flpoderjuiclen cant ta DT. Jumma consol DORA XXL Dawaies neseoe XIV Das cc Ace oa evALDAD 1. Laigualdsd como norma y coo derecho sbjtivo au & # & B888 8 8 858 g88 a3 oy oo2 Ricco Guar Igualdad, jurisdic, legac Dela igualdad ea ronablldad a igualda como fuente de lngunasaxolicas Dela agunas alas sentenciss ais principio de iguaacin Derecho desiguat Conc enteigualdad guslacén puaoeen YOAV, Teta mecca BLA HINO PRIN an sis 316 318 59 [NOTAS INTRODUCTORIAS 11. COMENTARIOS SOBRE FL METODO DE LA FILOSOFIA ANALITICA DEL DERECHO: DISTINGUIR ¥ CONECTAR Prono Casattzno Exocssct Ivmmopucci6n Rccaaoo Guastaes uno de los fildsofos del derecho ‘mésimportantes e influyentesde os dltimos 30 afos. Suextensa obra comprende una gran cantidad de li- ‘bros y ensayos sobre las cuestiones mas relevantes de la tedria del derecho. E libro que aqui presentamos, tras distinciones, como asi también su antecesor, Distinguiendo', es peculiar y de gran valor te6rico. Es peculiar porque presenta de manera previa y ex- plicita el método que utiliza para el andlisis teérico, ‘y esto lamentablemente no sucede en la mayoria de los libros (salvo algunas pocas excepciones‘) en los 1 Rlocqno Guat Distngalnda: studs deter y metas et dere, 1998 2. Undestacado gemploesel de Caos. Aictoun y ceo BBeen Ids aml Umea de ts cies rida cles; Buenos Aires, Astros, 2006 [1971 ratte ducin exponen con, lsc que dopa admirable anda snenel ib. Puede observa tente entre un determinado met Promo Castano Buc un trabajo consis todo articulade -que imentos conceptuales AL ya que en faint. Y Predslinelmétode Notas introductoras 5 «reer que hablar o escribir sobre cuestiones cle método resulla bastante ociosoy poco productivo. Algunas de estas razones son: () que el alto grado de abstraccién, que implican estas cuestiones, en muchas ocasiones, no permite observar cudles seria, precisamente, las consecuencias que conllevaria en la préctca tal o cual len’ quesimplementeesmés productive analizar elderecho que estudiar mo selo deberiaanalizar!y (il) que al estudiar el método que utiliza cierto autor nds alld de lo que est escrito en el texto, ya sea lo quehaceexplicit oo que esta impliitoen su andlisis teérico solose puede proceder mediante suposiciones ‘© conjeturas muchas veces no de todo funcladas, Pero, porsobreestasrazones, creo quel discusin enfilosofia det derecho sobre métodos es totalmente valida y para nada vacua, Por lo menos si pensamos que seria provechoso que se elaboren herramientas conceptuales espectficas para analizar el derecho, © si pensamos que las herramientas conceptuales son las que nos permiten o (por fo menos) facilitan el aprendizajey la organizacion del conocimiento Sobre todo, en los casos de fenémenos preponderan. 3. Enestecontexta ands dificult discusinelexcaso espacio dle que cispongo para al tatamento de estas cestoncs jl casi inabarcable lteratura que exe sobre algunon de exe 4 ota anda se pod ajudicar a Gro Tar. ep feribe el estudio de cosas mas ben qu el estudio de sno ‘srl necrsrio esas” (dt por Cuaron Distaguen, suis de tori y meta del dc, tp 19).6 Paseo Casaneno Ess temente conceptual. Por otro lado, ymés alléde1o anteriormente dicho, consideropertinente, dadoeste context introductorio, ofrecer al lector un poco mas einfomnacién sobre el metodo adoptado enese libro. Elobjetivo particular deestebrevetrabajoes, pues reflexionar sobre el métod analitco propuesto por Guasti Parallo,analizaré los dos aspectos que lo ‘componen, a saber: ls presupuestos (sno filosico Yel otro jurfico),y las herramientasoinstrumentos ‘conceptuales. Respetando esta estructura bipartta, en telacign con los presupuestos: (i) mostraré que por método analitico se pueden entender tres cosas bastante diversas, y (i) presentaré tres sentidos dis- tints segin los cuales el derecho noes otracosa que Jenguaje; en relacin con los instrumentos, (ii) solo ‘expondré algunos comentarios en cuanto ala nocién de definicién como herramienta que colabora en la determinacin de signiticado 1. Los PRESUPUISHOS DE UNA TEORIA ANALITICA ‘Segiin Guastis la filosofia analitica del derecho lega alltaliaen 1950, de a manode Norwsaxr0 Bosso, y con Tapublicacién del ensayo Scienza del divittoeanalisi det Tinguaggio. Afirma que esta corriente de investigacién se construye a partir de dos presupuestos: uno filo- 86fico y otro juridico. Dentro de estos presupuestos (ply p2) se pueden identificar las siguientes tesis: (pli) La filosofia analitica noes un tipo particular de conocimiento sino simplemente una actividad; Notas introuctelas v (pi esta actividad se realiza de acuerdo a un de- terminado métod; (pi) este método consiste en el ads lgic det lengua. (p2i) El derecho no es otra cosa que un lengua 0 discus; (p2.i) este lenguajeo discurso.es aquel que tealiacllegislador en sentido rater 0a, e1 conjunto eenunciados formlados porlaautoridad normativa, (©) La filosoffa analitica del derecho no es otra cosa que un método que consisteen el andisisligico del lenge jure. 2. EL PRESUPUESTO FLOSOFICO Elprimer presupuesto establece que la filosoffaanali- ticaes un método que consisteenel andisisl6gico de! Tenguaje Pero, a pesar de que Guastin presenta aeste étodo como univoco, en los libros de historia de a filosoffa analitica se suele encontrar una importante distincién entre tres métodos diversos de andlisis. I6gico del lenguaje Ellosdifieren principalmenteen ‘cuanto al tipo de andlisis conceptual que adoptan, en. ‘Cuanto ala confianza o desconflarzahaciaellenguoje natural yen cuantoa la nocién de légica que utilizan. En lo que sigue reproduciré esta distincién con una breve descripcién de cada uno de ellos”. 15 Noprctende aqut presenta mi propa interpetacin 0 ons ‘acon grea acerca de foe métodosanaficos que e han ‘RSSawotlado, so simplemente reproduat, de acuerdo con Stormin terete, una espece de maps conceptual © erp eis camo dita Gna Res), pormediode lacus18 Prono Casnusno Ese 4, Método clsico Elmétodo clasico comenzéy se desarroll6 principal- ‘mente en Cambridge al inicio delsiglonx Se constituye fundamentalmente mediante trabajos de Moot y Rossi, y en parte mediante los trabajos del primer Worcensten (1911-1929) y de los primeros pastivistas ‘6gicost. EI iniciador fue Moore, quien realizaba un andliss lingfstico que consist en comparar ycon- ‘rastar, mediante equivalencia parafréstica el aso de las expresiones. Con esta operaciGn MooRt revelaba ue los conceptos pueden ser simples ~que no se ‘pueden descomponer en conceptos mas basicos- 0 ‘complejos ~que consisten en una combinacién de otros conceptos que los componen y que juntos son equivalentes, en cuanto contenido de significado, al concepto ques analiza. Posteriormente Russa: adopta ‘se puedanobservar algunas esuscaracteistias ern, ‘Una presentacon dest tipo, mucho mas aedaay dee tullada, e puede lee por empoen Mienss AZ, Brose Orin of nag! Piaopy, Cambridge Harvard ivory, Press 190 HaneJouann Gide What Anais Phoogie ‘Gambridge, Cambridge University Press, 20 Score Soanee, spiel Anais he Teeth Contry, Priest (00), Printeton University Pres 2008, 6 Bajo el rut ‘pestis ign’ ce sack hacer referencia 8 muchos autres (postvstasgicos del culo de Views del ‘seul de Bern, del ceulo ds Poona) conteabsjos, armen, demasiado diversos ycamblanies.Con a cxpreadn seinen Pastas lige itento references aguas tates ‘ealizados por autores como Suck Nama any Cato, rele fos 1920 1940, aproximadsmente Nola intaductorias » esta concepcin mooreana pero olorgaasandlisis un cardcter mis logico.Establece la légica de predicados’ como la herramienta principal del andlisis y cambia Ja nocién de comparacinlingtistica de Moons por la nocisn de traduccion o sinonimia que se establece centre la forma superficial de las oraciones y la forma profunda de las mismas. Este método se desarrolla en tres pasos. En una primera instancia se toman los conceptos o proposiciones (de una expresién o una oracidn, en clave lingistica) quese desea analizar en su forma superficial ogramatical luegose descompo- zen los elementos que fos componen y se identifican larelaciones que mantienen entre ellos, yfinalmente se sustituyen los elementos problemsticos por otros cuya forma logica subyacente sea masbeneficiosa en términos de claridad y exactitud. En otras palabras, el andlisisconsisteen reformular un concepto 0 una proposicién -el anlysandum- por medio de otra -el ‘malysans- de manera que al témino del proceso en- contremos un concepto o proposicion més lara. Por altimo, el andlisis debe cumpliz con dos requisitos: en primer lugar, el analysans debe ser un sinénimo 7 Lallgica de predicados es un tipo de ga formal en la que se ulzare onecivas veratvo funconales (4-09) pee Gicados (ABC...) constantoe (ab), variables Goyer D7 ‘uantiicadoces¥) Estes unten gendrco que ela ara agrupar sistemas Igico como la ogea de prime on Y de segundo orden. Rusu. zo importantes desarallos nt ogi formal, continuando de alguns maner os trabajos de Fuser y Pano,20 Prom Canasno Eusase: del concepto o proposicién original, de lo contrarioe! andlisis es inadecuado. Ensegundo lugar, debe lograr explicary clarificar el significado del analysandunt de lo contrario el analisis no es iluminador: , Método construecionsta Se suele establecer el inicio de este método en los Estados Unidos alrededor de 1945 con la finalizacion de la guerra y la emigracién de muchos fildsotos ‘europeos a causa del nazismo, Los exponentes mss ‘elevantes que practicaron este tipo de andlisis son Roputr anwar, Aurea Taasks y WV. Quint. Elandli sis construccionista se suele presenta, en un sentido ‘importante, como una continuacién y radicalizacign del andlisis clésico, yaque estos autores, aunque con algunas modificaciones, continuaron utilizando la forma basica del método clésio,sibien con la adicion de nuevas téenicas y recursos de la I6gica, Mientras Quive utiliza la l6gica de primer orden, Caxvar y Tarsk_ utilizan lenguajes l6gicos mas complejos como los de la légica modal’. En cuanto al propdsito de la 5 Esto ha generado la llamada ‘paradja del andisis’s0 bien lanalysaniion ten el mismo conterido de significado es analysans, en cuyo caso el aris sto fee ao ceria nuevo, o ambos nose sinonimos ya gus se opre material conceptual en lays para clara el sgriends ‘el aalysandun, en cuyo caso el andliss ex inaeceeton 9 La gica modal cs un ip delgica formal on ste se incor Poran operadores de modalidad que culifican las scree, Nota inroductoras a ees atten ier ee cea co a gecundne porlnvapuedad it Seen ers a aero care ee aes Snide iene Seale te merge ee Sg get ‘Searna See nope eer ee ie eae edo cad (ing rd im -ontica serfa un tipo de Igica {npposildnd (2) Lape de nal2 Promo Camassno Exar originales y a su vez evite inconvenientes tales como laoscuridad y compromisos ontolégicosindeseables, “The logical analysis ofa particular expression consists in the setting-up ofa linguistic system andthe placing ofthat expression in this system. De esta manera considera ‘Disco Moreno Cruz, Bogota, Universidad Externado de Co- asa pair“ Disco Dr Vaca en los dltimos afos: principalmente las relativas ala ‘arencia de una teorfa del significado, o la presunta adhesin implicita a dos teorfas incompatibles. En cualquier caso, trataré de mostrar que todaviahabria algunos problemas por resolver. En la senda de Norseero Bombo, Guasrnafirma en elensayo 1, como tesis ontolégica, que cuando uno teoriza acerea del derecho esta haciendo referencia a.un lenguaje, y mds precisamente al lenguaje del legislador: el derecho seria por tanto, al menos en Principio, un conjunto de textos normatives,y todo que a lrefieraserd un metalenguaje! Esto parece adecuarse a fa tess ontologica empirista del realismo jurfdico que Guasnnt formula en xv: “el sera no yaun conjunto deentidades abstrac- 9 Lanecesidad de a explictacin de una teoria dl sgrifcado for parte de a escela genovesa, yen particular for parte ‘de Guasnw, ha sido ya tequerda én varies oporionidades (rése por todos, Maino Basa [a sstictne immagine Nee oboe al sci I gonoie en Anais eit 2000, 2001, 1-36 Momo Baan Ur por dea sobre rion Pons 2011 20-215; Daaano Canate, Ted intrta, {arin y wari de signin, tac. Maconaenn Ana Revere Discusiones, 2012, 155165), 4 Nomi Bost Score dl rita ean del nguagi ent, ‘Stags sew uric, Torin, Gappichell, 286, Te [Notas introducer 6 “igs como normas, valores, obligaciones, derechos 0 ae ino unconuntode hos: hechos mcg in embargo, a los ojos del realist, se dice en ese sano ensayo, el derecho como lenguaje del legis- Jador constituye el nivel mds superticial e ingenuo nalisis. En un segundo nivel ~intermedio~ el Jerecho seria el conjunto de norma producto de ta {prerpretacion y construccion juridica levadia a cabo of los operadores juridicos juecesy juristas), esto orc lengusje de la jurisprudencia entendida como | predenta urs, como discursointerpretativo y ma- _ipulativo de los textos legislativos. La filosofia del * “derecho, en este aspecto, seria meta-metalenguaje, al discurracera delajurgpadenca ms pecan «Meh altmo, en un tercer nivel de ands pro- fundo~ el derecho serfa el conjunto de las normas sigentes a rans rasgos aquela que lo jueses tian efetivamente come premisas mayors d susdeslones La lost del derechosera también bnmetasmetaienguaje aunque con un conepto de nora claamente mas restrngi queen el ciso fanietior, por dejar fuera dela clase a todas aquel tas interpretativas y constructivasreativas os textos legislativos (ie, segundo nivel) que no men acco Gus Hansen ids 5 Spe pon Catto Ree 5 2013, 973 6 menta La tesis sogdn a, : one ors pate, consist en ln aplicacn hae ‘ual las normas son los signi ates segue nas sor los significados Gens disposiciones normativas, i, la distincion sposicién-norma, es un estandarte teérico de la Notas inoductoas " yaaatribuidas mediante interpretacion in fo textos". Ambas han de ser distinguidas rads segan tergan funcion cognitiva, decisoria eativa, aunque agus me cenraré prineipalmente a interpretacin in abstract, y nds precisamente dy susfunciones cognitiva y decieoria®, = Freste sentido, ainterpretai6n in abstract cogni- eee ala deisoria,consiste ee enifcarlos signiicadosetuibles alas dispo. Sen nomativasen cutie decorfonnicad’on "jos usos lingitisticos, los métodos interpretativos de “9 Bx deci se trata dela subsuncién de un hecho en Ia ase : lente al supuesto de hecho de la norma que sea produto dea itespretaccn ie strat. Dear de lado ota {tegariaeno que sigue. 10 La nocln de interpretacign creative ex algo problemstica be todo frente al ator (no interpretativa) de renin fuvdis Eta triple distin, ya csscaen el pensamiento ‘sullizadaen varie delosensayos de esta obra. Su formulaion puede cncontrase en ely. Almargendeell, pussen vere ence oto, Riceasoo Guasrn Extuto son le ners rie Mexico, Una, 199 1, Fundamentesde sna li zp del interpreta, en sac Livats VIDAL (ed) Interpreten rin y tv del draco, Lisa, Palesta, 200m, 17172 1d, Nuewstluda ssn nerretacn ts 1, Fletch ante srg repaid, en Discuss, 20i2, 27-37. Algunas ertcasaextasdstnciones en Hwan ‘Bows, Lace nterpretadora, en Diseases x 2012, 167-176; Txnco Dicom, Norme erase nome nesprese, Sill teria ‘ktlnterpreecion di Ricardo Guastni, Risa di Fos del ‘rita, 2013 108-123, Pe nterpretanone cognition Imurrsone eis, inretcione eat Raita di Poa Bd, 1, 2013, 7-12.6 Disco Da Vecce la cultura juridica y las tesis dogmaticas difundidas ‘endoctrina’ Esto hace de los significados atriduibles 2 las disposiciones un niéimero finito, de all el uso ‘por parte de Guasii de la metafora kelseniana del ‘marco de significado", Por su parte, lainterpretacion, in abstracto decisoria consiste en la adjudicacién de lun significado especitico a una disposicién norma. iva, estoes, en Ia eleci6n de uno de los significados identificados segin interpretacién cognitiva®. El xn de Otras distinciones da cuenta claramente del modo 1 Por lo dems ls atribucones de significado pueden setlo a {eagmenios de dsposccn narmativs a disposisone rc tivasensu totlidad oa combinaciones de vacandepolconcs .frogmentos de elas. En adelante hablar simplemente de ai ornate 12 Por todos, Ha Kien, Tri pure det drec, tad Rowe Jost Vewwenco, México, Porrda, 2009 (1960), cap. van, Ete ‘mateo dfimital interpreta’ (anibuciones de sigan ncluidos en el marc) respec dela ‘cei’ (atsbuconce de sgniicados fuera del marco). Cie, por todos, Riceatoo Gensin intrpetareargomentar, Milan, Cir, 501, 5940, ‘Nertambien Disco Morano Cruz Prac: isting lengua, en Raesszo Gest Nac cau coe itrrtictn, trad. isso Mem Cnc Boga Univeriod Extemadode Colombia 210,171, 38, 18 Gessner eargomentar ci 37.28 Algunascrasen castellano en que estas distncones ce deine Jos Fact Buzmaw y GewanseB. Rar (de) El remo ard fend, it; Mowano Grr Prise Swit, St Tana, Lateran dea [Nola iatroductonas ‘Desplegando “jeonase del derecho antes audios, () dado que de ani oe i ies anodes rors _Spuidana steno oir decaformidd con dades interpretative yconstructivas de los ‘Pecos rin da sesdeniicriaonla + pencin de los eignfdes-normas resultantes de = fitepretaciones in abstracto decisorias (que tienen <= ferPioa es textoslegslatives coresponcintesal = Pei claupericial de andliss)levadasa cabo tanto por | asdocearios cunt porlasjuews.Por su pare, 5 dado que nivel profundose drige al andlisis. «Mommas oigents he, las efectivamenteafibuias lnc un deco y ested sgsas {eitencpern pa ee ot ge teria x evltados dela actividad interpretativa, sea ella engrit ts La pan ana oop a i ‘ec de nin dao gen produ on ees ‘ldo gu pcameielean aon ‘Saleen se reenact de caller Ok rns suns psn poate aa een y porta ‘ setting ornate son ipo ion rena ces ce pet Sea! Crem La nrc ea yc 7).ee anda ender eranen oe ts del derecho lasnormas) son agate oe : Seméntica (a grandes rasgos) platonica, Que cna alos sigfonior so ti ahsacasretitaracontadcoes tr see lamatvamente expo) cna ts “conte de ctiae sne i como norma, sre crnae “ont docs ae fates pon wos tp gp See rt rr op prt ahs Ta deanna fis y torts designe, 4). Notas inireductoras 8 igunos pasajes de varios trabajos de Guasint estas dudas relacionadas tanto con la ontologia 1s significados cuanto con la, consecuente, onto- = ogia de las normas y del derecho. De hecho, y como fadelant6, hace algunos afios, luego de manifestar “Gu desinteresada vision pragmatista en relacién con = as cucstiones ontolégicas", Guasmma sugerfa estar _susmiendo dos ontologies dstintas para dos concep- “Jos de derecho diversos: “es oportuno distinguir el “Contexto propio de a teoria del derecho, en el quese “construye -entre otras cosas~el concepto mismo de "=> sderecho’, haciendo abstraccién de los fenémenos de Jainterpretacin y de la aplicacién, del contexto de la {eoria de la interpretacién (y de la aplicacién), en el que se analizan las operaciones intelectuales de los juristas ydelosjueces”®, Enel primer contexto, deca, - yo hay necesidad alguna de estipular la existencia de entidades semanticas el derecho, bien podemos decir, es un conjunto de texts (la Constitucién, las Zeyes lee reglamentos etx.) y una norma no es otra ‘cosa que un enunciado det lenguaje prescriptivo; ‘una notma existe cuando ha sido formulada”. En el segundo contexto, en cambio, sostenia GUAStINI la necesidad de concebir al derecho como conjunto no de textos sino de signficados, le que insinuaria que se estd asumiendo una ontologia distinta, Sin embargo, deciainmediatamente después: “dejando 1 Ver texto que acompata ala nota 2 18 Guns, Nueaos nui sobre litera, ct, p13,2 sco Veccn {1 claro que un significado no es otta cosa que un ‘oun texto quese asume texto:es un texto interpreta, sinénimo de aquelinterpretado"” este orden ede ceo que periecamente posible sostener que en el pensamiento de Guasrina kos tres niveles de andlisis (i.e, superficial, interme. io y profundo) compzenden a la misma entidad, a Saber textos; aunque, por certo, los actos lings. 0s consttuyentes dela préctica que resulta on esas entidades lingdisticas serin diversos en cada une de esos niveles®. tipo no proposicional, asumiendo portal, solo a los fines deeste escrito y muy vagamente una ora segtin {a cual os significados, y por tanto las normas, no ‘onsisten en entidades abstractas". Dawsano Canoe Settcnmo dela ‘Scuola genovese” en Anal edit am, 2176) Slo embseg, si lohasa age dicho escorts ae, rarnente relevant yuu {etermina tipo de etidad que elders w esos eee, {mtermedioy profundo de andi, acomosucompatbiied 4 etoria~ ambigua, en tanto estarfa eee oreria implctomente a doe = on) = {eorias dl significado incompatibes entre ellas: a Reet etic owt ein per quia erp eso a entra que la interpre ecisoria een a una tora nerpeava del significado eomoenided noabstacay Noss segue dequt ten fisen el ao cnteinerprnoncogiia ta fonoGuatsTa cone, yuna torial sgicado ‘proposicional como la que Canals consider resupaestenes ase de intepretacion De hecho, Groce prsenda adhesin mpc unatore tipude st mstvada,prosopuedesr dja de : ido porel momento" dade que conser pF Sia nome cntmorencsonag = rouesta del pensamiento de GUA: la interpre eee Profs de ana presupondran una tora del 2pcado de las que Cant Tama iterpretativas, con ates epi, depen recente del po de ‘rides que lor signiadon sean : 22 Gran Tava tern pity oad iit, 28 gp mass cio ee pt a al dl extnst oo Da Vico Gite gS como entidad no abstracta™.Variastesis de Otrasdistinciones parecen ir en esta direct Vv Enefecto,apesar de que para Guasmtlos problemas Gatolégicos no susctan particular interés, como ce ecto a inicio de este texto, casi paradejicamont seam en ellos permite recorrer una buena parte de la obra aquf presentada: numerosas cuestones {Rlacionadas con ia ontologia del derecho comocere actividad que es necesaro levar a cabo para tone gral derecho y, portant, a esas normag; le indie de los enunciacios descriptivos del derecho (ie, Ing 2% Observe cm las palabras de Quin tomas por Cana Signed spnifcado favre lntensempuritdetrodens ical como antes sl caracters Spin el t : & ' z Notas introuctorae = jones normativas) las condiciones de verdad he ertrios de correct de esos enunciais; es oN expect cent varios de os ensayos eee pear eieuaeeen teased fe criterios empiticos de la exstencia de normas the, sguicads jufécos) tales sue permitan de igen modo desombarazas dela ocion de noma ip portant, desinificad) come ened stone Je por empl, dice Guasma, “se puede pertec- tamente sostener que un significado sea no ya una entiad, sino simplemente una rlacién (un predi- ado diddico} la relacén de sinonimia que media éniedosenanciados lenuncadointrpretadoy muncado interpreta y por ero contin, “es necesario distinguir entre enunciadoy significado, pro no porque enuniado y signfados ea entidades fiverss sino porla simple razon de quemno se da una correspondenca biunivoca entre os unos los otros: ‘otorlamenteunmismo enunciado(ambiguo) puede expt mis spends (ents) un sno Sigifcado puede sec expres por masenunciados (sinénimos), et." a visas Is cosas, parecer que dadas ls dip ‘en un nivel superficial son el derecho pero en los 25 a, Resaltado propio. Claro que Ia idea de sinonimiapodla todavia levaradscusioneuleriones pero deer esto Gelade nui% DacoDn Vecce "estantes son tan solo fuentes del mismo), las normas «enque el derecho consisteserian aquellos enunciados «que mantienen con esas disposiciones la mencionada relacin desinonimia de conformidad alapnicten de juccesy juristaso solamente de ests tims, segin seael caso. Ambas circunstancias parecen enlazables, 'Gertos hechos, lo que salvaria a la tesis empirista, Enel nivel intermedio, el derecho se identificaria con el discurso interpretativo decisorio de jucces y (Golo) de los actestingisticos de promugecién de formulaciones normativas, sino (también) de los actos, igualmente lingiistcos, de interpretaciGn, ‘eelaboracién y manipulacién cwativa detales form. laciones,realizados por los operadores juridicos"” Aside mismomodo en queel producto de los actos linguistics de promulgacién del nivel superficial son textos, palabra yoraciones, os resullados de los actos lingisticos de interpretacin, reelaboracion {y manipulacién creativa del nivel intermedio son también texas, Y otro tanto cabe decir en relacicn con el nivel profundo de anisis, donde los érganos deaplicacion {el derecho verbalizan as premisas nomativasdesus 26 Dom 28 Obsérese que lo que Guasowanliz ene §2 dea son pre- \Ssamente “los dscursos de un jurita ode un juer"s modo de “Tatras de estado” (1) Notasintroductoras & sus motivaciones®. Esto se condice con eis peso enanecesaddecentrrlastonsion pel lngae os scirsos) de osintrpretesy no, por fencuestiones de indole psicol6gica™® E ‘rele andlsis, por tanto, el derecho se identificaria “qpnaguellos ensznciados que efectivamente han sido “egos por los decisores (con carécter dominante te) como sinénimos de las disposiciones omativas": con as remiss prmativas -concor -dantes- de las decisiones judi ec td mets de Gos en ologia parece de algtin modo fundada:la cuesti {nteresante pasa aserentonces determinar qué textos producto de qué prictias hacen o constituyen al Aicrecho, ¥ no ya qué tipo de entdad el derecho es: © Se trataré en todos los casos de lenguaje, discursos, ~ enunciados, en defiitiva textos que llevan a textos Be = trabajos de Giovanew Tarsto donde | Eakin nreonn aod Gesunde Spoldones romaives ton eccrentemete oqutvocae Gots revo prs ents neat igre cx Fst coplsa tvs aan lau [clos operadresexpnenensusmatianons tahuepronin dey “ 20 “ain is co port oe iierpetocon ro como acid mental Seo como at hci diodes conec ines soya aero cnr npn et anloactvida)sinomasbanau prc ear sen, {fecunode sins (Coarte iret argmontie = Gh aver tambon a0), tad prop) amsieerena = Notas introductras ° Teds no eso La pregunta a responder srg ‘mas bien: equé textos constituyen al denen aplicada por los jueces”,es decir, ctrando etaciin o construccién de que la norma se ruelva dorninanto™. Yeste era precisamente Sibien v distintivo del derecho en el nivel profundo se puede regents Re hay ontoigicamente Ae conic con la nocion deprposicion norma liferencia, es claro ensayos de esta obra af meres 4 derecho correatives a doe idica con condicio Un lad, nommasyants © exstencia divers por cuya condicién de existenci: ae Prima fie por lotr normay. “Guasrii defiende en mv. Las proposiciones son, desde su puntode vista, “aserciones 3, no “internas”,enunciados fécticos, des- os, relativos alas normas.en vigor: las que son lentificarse en los consiste en una previsidn acerca de interpreta- es futuras sobre la base de las interpretaciones tes en un momento dado y en una cultura ju- slaquese refiee srs aplicada enel futuro”, local “ormalmente ese casosila norma fue aplicada enel = ‘pasado, sihay interpretacionesjuicales“consolida- dasy dominantes’™, Eneste sentido, incluso lastesis “dogmitica forman parte del derecho, son Juristenreckt, bajoclertas condiciones: preisamente,“[shiempreque las normas formuladas porladoctrina(...)adquieran amg 10y a §29p. 3. 5 Guus Inerpretaeeargomentie eit 217 ‘8 Guan Inerpretaee argent cit 218. sow.Shuma juts, no perenne tra uiados que, sila premisa mayor fuere one {armel seria una norma ung ae de la decision judicial} Incluso Noson una derschoprecamene pone Se pers 2 ny nota 35, oie eons Semis acature haya opitinado mates oe oR interpretacion decisoria, iinet a de derecho vigent est constituido por "join ermulade exo ortnen quer provienen autoridades normativas sino de los jueces y “{quizds sobre todo) de ls jurstas teéricos. Normas, Iguien podria dei, “formalmenteinvélidas” desde "momento en que losjuristasy (en muchos ordena- pientosjuridicos) los ueces no estén autorizados a “ Ggearnormas. Por tanto, normas invalidas, pero que, ‘pose a ello, son normas de hecho vigentes: esto es, “= Ronnasaplicadas en el pasado y queprevsiblemente ~Serén aplicadas en el futuro. -Boto es curioso, dado que el que se trate de normas _ pigentes implica conceptualmente, sein se ha vis- = fo, que se trata de enunciados producto de inter- | pretaciones decisorias judiciales dominantes. Las {nterpretaciones dominantes, y el modo en que se __justifican, por su parte determinan a la interpre- “Ene $7 proseta ete problems Se dice lf que no puede gare que succes, especialmente lsde dima instanda, aan al derecho, peo en al preato siguiente ete hacer parece festa cond por learctor conto dela jrspruencs ‘cratvae Nota introductorias « Jticas difundidas en doctrina, etc)". 'do falsedad de los enunciados interpreta- itivos dependera de que la traduccion en. stan sea posible de acuerdo a esas ‘reglas de ‘én’ (i, las técnicas interpretativas en uso, dogmaticas difundidas en doctrina, et.). Es "depende de ciertas constataciones previas al eiciode la actividad interpretativa cognitca relativas {practica de justificacién de las interpretaciones oriasdel segundo y del tercernivel de andlisis ando la actividad interpretativa de ueces xdrén conocerse las teuicasinterpretatioas soy las tsis dogmaticnsdifundidas a partir de las es infer los posbles resultados deinterpretaciones interpretaciGn, ie el tex todavia de interpretaciny ormativo interpretante po margendetodainerpneee normativo interpreiado? Po mente esto es Io que hace interpretar enunciados in {Or qué el enunciado dria ser signification al in, ynoastelonmag “Como podré notarse, la posibilidad que hace ver- rt cont sero aun enunciado inerpretativa cognitivo es Ta meteors preci calmente diversa ala previsibilidad que hace ver- rf ead uTisprudencia: ideras a las proposiciones normativas tal como se_ atativos. Pero, una eae dasdelinea en tx. La psitilidad depende del aplicar aes : icamentelas‘reglas de traduccion’ constatadas cena uaprudenia? ate lncboorvacenaqueselude ene parte roducendo textos = pyedentalasisposconesnormatvas extrayendo productos lingiisticos isticos de ¢Hlastacudndo habré que interpretativos? Porlo demas, aunque estos no so erasconsecuencias ries fe PeOblemas sino 2 Guan nerprelae e argomentn, cit, 27-28 (ad. propia. ‘Tambien Guat Nu tt sarela trea le 77. “4 Esto os dopenden del estudio empéric (djando al margen thors loe precedents) “dela prética judicial, om el fin de descubri oe principio que de hecho orenian Tos ees ea interpretacion yen In csi” (Guss Interpatare rgomenare lt, 218 paafraseando a Ro),Brio deen ee lsc ‘eciden, podria egar a ser derechot 4 Perl dems dct px a teen es inpre eos eg npesicion de una teona de sfcadcnad Notas ntroductorias 6 “evo las eis dogmsticas ditundidas en doting, ete) Los =i’ en que Cass funda parten dela afirmacion sgn potaos~y noes [acl interpretaresidetiicarsignificaes, le ara decentemente en qu consstelainterpretacn sesso: aman evs nyt rny SSL Spon ofan azo Gorn Me ‘Sensei Romar ruc, 08 9 cone {). Resonazce que ene ax como otros passes de Guasrst, ‘puede indicar esa conclusion ytornareeambiguo. Pero 10 enoes que nese mismo texto Guasrafirabs poco ates, ‘mo edjo que “unslgnfieado no sora cosa que esto tnitexonipeads, oun tet quese sume Shon dead interpetado (Ef iglindo de unenuncadoes realmente tincunciado: prestmente un enunado nerpetade 0 que se asume sindnimo de agua interpretado” (Guasns, Nueces ‘stun eee a ner, cp. 170.OT 'S CONSIDERACIONES SOBRE TEORIA )BOLOGIA EN LA FILOSOFIA DEL DERECHO DE GUASTINI ‘Aurnoso Danae, Cavzerea gtodo analitico de Riccarno Guasnint llevado a cabo. iaprimera parte deestaintroiuccén pormi amigo ‘CasniztRo, solo trataré de realizar, en lo que ‘una muy breve consideracion acerca de la cidn entre deoogiayteoriaen a metodologia asi En particulas, me referné alos trabajos component timo tercodel presente volumen’ 0 que dicha consideracién no sea totalmente tistactoria. _ Enlos trabajos en cuestn Gus tata eras que to solo pueden ser consideradosjuriicos sino que fambién pueden ser considerador politicos. Temas Gipson adios come da ditinsn © de ese tipo, esclaramentearbitrara y prerogativa de los ‘ctoes dla presente radia Citomente permite dviir {Yandizar mgjrel volume, peo quis elonden de los tuys ne haya sdb alge ncommintemente planead por @AtnanonoD, no Dav, Cazera os ietroductras « J estd explictamente trazada por Guasm. siempre un discurso descriptivo, neutral vo, acerca de un fenémeno determinado. pel derecho, o determinados y puntuales see institutosjuridicos (tales como el derecho ‘elconcepto de soberano, el control de (dad, et.) Esun discurso quese pretende Soy dela opinion de aan cn Por mencionar uno) i cada nade su asercioneses susceptible de Ids que obvias. tienen une elewonyer azmES Pr falsedad y, por ende, es refaable. mayor que el resto de los iapréctca mucho De logiaencarnbo,esundiscusoprecriptvo, a partido por alguna posicién determinada orativamente parcial. Es un discurso que ida, no describe, como deben ser las cosas, rismo casi siempre estd relacionado con una minada eleccion politica® por parte de aquel Es porello que en tncionbenthemiase’ tos ensayos finales, la dis liana’ entre teorfa ¢ Palio nel dirt dial perience italiana dopo la ~Eirasone, Milano, Edliont di Comarith 197, ye uso que cla mina en iverson capfalos desu Dito, emit, = fa Said ovine meteor dl drt, Bologna, T Mulino, 1974. || Emo que sigue slo se hard una muy breve descripcon de et cotonfe la cual, por zones cet de caltura general, | froupongeconacda rel lor Ladsinecceirea derecho <= Mreeny el densho que debe ser, entree ery el deber sz 7 htipto esis elnclus fadacinal defo ques suclellamar ‘Oxon Universi oxo University Press 2008 387s), Banc = exec Sens a plo Sooeabanar tbs ns Reso fart irmrct ie ee dno cseynce * 1 ia nudemce aid Politica Essays on Bentham: S$ Por “politica” me refiero a un conjunto de premisas acerca de 1982 hry, Onto, Clarendon, in debe ser una solsad, su inaitcone I nonnas | gue la gobieran, sto va desde cuestiones tan ampliony “Taivecs como elepirwnconcepo de jstono sm conenpto de intueno yo malo, pasando pr cuestones préticas del ipo» Aurore Dani Caren ‘que propugna laideologta. s,en la generalidad Wess scan qe sects de eee pilicito (muchas veces uno no es consciente de cual sla deologta que defiende)o que se sostiene de un modo subrepticio, es dect, que es presentado come Stfuera im dscuo descrip tec) cuando en rwalidad es una recomendacion, Esto tillimo puede dre cde modo accidental~uno pede noestard tats Ja confusién conceptual entre lo descriptive y lo resriptivo~oserotalmentedeiberado -adredese nta Ia recomendacién co is res ea mo sila misma fuera Para Gusta como para cualquier fitésofo: esc amr uli on, Timitadas. Esto es lo que le permite a nuestro autor Separarcaleg6ricamente entre por un lado, lo que suicede con el derecho (lo que este es), por el oto, Jamanera como el mismo es ( suele sr) presentad or los dogmsticos, jurists, etc. Estonoquiere decir que los temas previos al ultimo lercio del volumen carezcan de interés. Por el com a debra sere derecho de eterna sci tea dee mina sociedad, hasta gs temenales campo empacn base recurso. Sobre las defnicones infornatinn ‘ease ol punto 4 dela primera part de oan aan es congo de Catena, Se esta introduccin a Notas inroductorat n trario. El desarrollo de dichos temas en los ensayos jigs es el aparato conceptual més dtl para poder fealizarelandlisis de estas cuestiones que se encuen- tran amedio camino entre el derecho y la politica. EI «desarrollo del inmenso y fecundo aparato analitico revo, si bien el mismo no es indispensable para el [nilisis de los temas en cuestién hace del mismo una tarea mucho més sencillay esclarecedora, Ayuda ala daridad de la exposicion, facilta la eliminacién de ambigtiedades y equivocos, ete. Dicho claramente: hace posible separar con facilidad la paja del trigo’ Esto le permite realmente llevar adelante una erf- tica del derecho existente y plantear soluciones a los problemas que detecta mediante el analisis. En Guastma (como en HL.A, Haxr en su momento’) 1 Nawraments eto Cana. 1 er ao se hu re urns Jes Tass come HA Hs La " {Evin Unvented ayomati Eas in th Poy of, od Clasendon Treo at [165 locales onal produc de ss dey aos {ccs denon deseo safe de stil ‘kre cimbinad con i ood lengaje onde ‘rowsens, qu leasaron ss masio desarlo en The Gina oft, Oxfords Clarendon Pres 161 La teneén Ae este abe Ge Hair es cru No sno ese tas Tear nan dempesie mannan del doo penal anglnfin sno qu ade irs exo en Exc cm ete srs dear inttucones arta este es ‘af misas de post urd y de Ota corns {ais de esto dl dersho como, por estan {enves prea por Gum), Dede Bown, pst2 ‘Ausasono Dave, Cazrea ‘png dc gc asc goo yeu de ans lenges epeulaons liga ease ae Pedic de certs précis jrca existent, 3 ca es algo mas que meramente de, clamar que las cosas son hozrbles, et ordeaca hoy enda logue pase erecho es justamente xo mera qc porla qua contibucn at ya que sols eons hhacemos mucho quedigamos’. Ss" RO al para aquellos que tatan de dena we eee litico del derecho Notas introdutorias % Ellector podra, porsfmismo,tomarcuenta de todo allo sin demasiados problemas mediantelalectura del fibro. Es par ello que no pretendo, en lo que queda de esta brevisima introduccién, hacer un resumen. Ge cada uno de los ensayos de esta titima parte del ‘olumen. Dicho resumen carocer‘a de sentido. No solo Je robaria al lector la posibilidad de descubrir por si mismo cuéles son los temas que Guasimanaliza para quego crticar sino que, ademds, el mismono llegaria ser lo suficientemente fiel a los textos en cuestion fzomo para ser siquiera itil. Por consiguiente, prefiero subrayar algunas cosas. ‘Como ya ue mencionado, en el andlisis de Guasnla distineién entre teoriaeideologia es central. Desde mi into de vista, ellaes también fundamental paratodo Analisis filosofico bien entendido. Lamentablemente hoy en dia son pocos los que preceden de este modo, ‘almenos entre aquellos que tratan o creen criticar las instituciones juridicas existentes. En pocas palabras, lo que trato de decir es lo si- suiente: la crftica sin andlisis previo no es nada. No sirve absolutamente para nada. En casos asf es mejor ni siquiera intentar una “critica” Invariablemente, el método de Guastn es el si- _guiente: se comienza con una exposicién del tema a tratar para luego describir cémo el mismo es visto « interpretado por la dogmatica juridica y la ciencia corto ls paras dee, enPensaren dro, Universidad (de Buenos Ares, 202" Aon Dowt Car del derecho, Se tat, en ten la medida que lo Permit, derecaba todas tas poskane ee eee as doematicay ta Gencia del derecho hay in = tablecido acerca del ‘Problema, mans ofa ee Rspidoetematera el mismocomienra desmenizado,metianteclandinn gy enbusca de las ideolos asdel Care mnbusca dela ideoogias gucestndetes tage aoe ree dipadaeneetso ‘ent neg te tae ean 10 Bax Baas y Hat (ed), Cent Dan on te Commotion ft A Fragment on Goverment, Yr Notas ntrductrias % mostrar el derecho tal cual es: con todo lo bueno Jen especial, con todo lo malo que el mismo tiene. Una vez realizada esta tarea desmitificadora, y una vez dejado en claro cuslesson las ideologfas que tentascaran la realidad del derecho, Cussvisi pasa a hacer su propia recomendacién, su propia critica, del Instituto o problema analizado, Esdecir que traza su propiaideologia perosin esconderla, yasea implicitao cexplictamente. La asume totalmente como suya, Sabe ‘queesta prescribiendo, sabe que lo queesté diciendo noes acerca del derecho como es sino acerca de como cl derecho deberia ser. Como deberia ser de acuerdoa Guastuury anadie mas. Toma una decisién politica y sehace cargo de la misma. A losumo puede pediraos que la acepiemos por sus propios medios, perojamas pretenderd para la misma ningiin tipo de objetividad, Esuna opcién, una recomendlacién, eminentemente subjetiva, y como tal debemos tratarla. Esto tltimo es Io que, al menos para mi, dignifica aGuasris. No hace ningtin tipo de clamor objetivista y sabe que sus posturas morales y politicas son solo eso: suyas. Parece entender muy bien lo que ensefia Maca: no hay valores objetivos". Solo hay valores subjetivos 0 a lo sumo intersubjetivos. Las diversas teorias morales que uno puede utilizar para justificar tuna decisién (como, pore, el dictado de una ley © ‘una sentencia, un tipo de reconstruccién dogmatica 21 LL Maca, thc enting Right ond Vong Hamondswocth, Penguin Boks, 190,15.del derecho, et.)son eminentementesubjetivas.Son creaciones humanas, nuestras, y no se encuentran “fuera” de nosotres.Son,porlo tanto increfblemente endebles y files de dejar de lado, En parte el com. promiso de Guasnas con el republicanismo y demés Posturaspolitco-morales que uno puede encontrar en estos ensayas se basa (0 al menos ereo que se besan) enesto mismo: lo giles que son dichas posturas Por ser creaciones humanas, lo falibles que sony lo sencillo que es cambiarlas hasta que las mismas sean inreconocibles. Es el reconocimiento de dicha fragilidad lo que lleva a Guastn(y a cualquiera quepretenda hacer un andlisis serio de estas instituciones)a desenmascarar lasideologies de losjuristas. Sobre todo a desenmas- ‘arar la presunta yfalsa objetividad de las misma, Ya solo poresto, por tratar de demostrarnos cusn fragilesson y cusn pocobasamento tienen muchas de las posturas acerca del derecho en las que creemos, deberiamos estar agradecidos con Guasti. La mejor forma de agradecimiento que se me ocurees seguir $5 conseo: seguir distinguiendo. Entre lo que sy lo que deberia ser, entre teorfacideologia, entre hechos Y valores. Espero que el lector esté de acuerdo con asta breve apredacion, |. MANIFIESTO DE UNA FILOSOFIA ANALITICA DEL DERECHO' seine le nent pple rere Pen ee eae eee opel anima ee En ee Se ee tenure Sa ened 20 tain Pipe (SED propo de + reduckin de Pago Cana Eos, ‘Dementia dl ings" 0550, "Soren Bom Sag lagi Terin 2002Reccabo Guasnng sno mas tind aes de as diversas cenciag, ionpereandestament, “a clanficacionligca ae Ue Pensamientos”laflosotiaes poriotara ouna a doctrinasino unaactivided La fecare a dellenguaje”2 You lugarnoesté“allaaes Se las Giencias (no se tata de una pecans ciencia cipuate ts) sino “por encima’ de las tae eiPunto de vstalogico, yalomejon “por debajo” de Saas desde el punto de vst axioligio, Deore este dona gue aye definitva, la Blsotta noes se ‘ova que un método: el als lgico del lenguaje A ElPresupucstoontologicojurtdicn ene, menssan eatidad por Boss, es que el derecho oa alana pate" aproximacion-nosea maser der eetaE 0 mejor dicho) un discuro:ecias ee Sei “legislador” en sentido materia, ona) conjunto mecmutledos formulados por iasauroridac delovananl® Rormas jurdicas son pues entdane, delenguaje. cla combinacion de estas dos asunciones, sesigue noes eemente quelailosofia (anata) dela tes foes Obra cosa que el andlisislogice ay lenguaje juriico. Joana brite pate de est ensayo () explicanlos Bstrumentos fundamentales del andlor enguaje mechan, de los cuales i filosofia anata dea ‘echo no puede no valerse. En ia segunda arte (n), Manifesto de una Blosofa alien delderecho 79 Grilmente. 1. Los NSTRUMENTOS 14. Ladefinicion amente, coming “ini. paradcamente, prs ty ano eta Jefnicién-al enuncodo mediante el cu se deer sinael significado de n tino ode una exp compuesta (sintagma). sonminennante seme Sedenomina dion te txbresin (ocalosintogma) etn) dufnens a expreston vada pea efiia Cy 1B Seno "Demoxroca’ sie gabe clos, Selman “Estados as dere rds kre prsrenlascraceri BY C ay ondarena ment destipondedeiicones a iio fomatvs uae de tence que modo i expresion defnga he “ sfecuvamente usa por aiglen ies ej i, etniioneslencaesolexiografcas que seen ‘ctanentondeconarosdeure ing cals descrben de qué modo o mds bien, de qué mo = Srapalabaes cent ds porasabiats & inada lengua), y Gp Las et tas cunts (6) efinicionesestipulativa, eponon Warn rina 5 sintaga pesiente proponen usar% recanso Gearon de un modo nuevo o, (b) de Tebeetoal uso coma o, (establanr ne Peco termina a stagmade evo oe ts en ang Datars nicer que proponen ga, pst al 0 comin eam BAS Pei ni NS: 2 8 mayor pared ee ene Bienes estipulaivas no son, dig, ‘estpa es pumas sino precsnnec introduce en el discurso, aa uniuevosintagma ee constitutiva’, i bela eentenciaaditiva’,cte)paraclroalns tminar ex novo el significado, ‘Ahora bien, em re imbor bien en lacks Foran compat dco ven te: tricone rmatvaspuden se aaa alsas(segin i describen veridican coe uso lingtifstico efectivo). Las defi = ulate incuidaslas redefine ene lefiniciones es Manifesto de une Sosa nalitea del derecho 81 gemino “democracia”, determinando su significado fpelconcepto,sise quiere). Ladefinicin de “soltero” {hombre no casado) no proporciona informacién iguna sobre el estado juridico de Juan o Pectro: se Sefiere solamente al término “soltero” (ol concepto Tespestivo) 1.2. La distinci6n entre envnciados emptricos spenunciados analticos e llama empitico ~es decir, grasso modo, fundado en la experiencia a un enunciado que: (a) versa sobre hechos, {b) puede ser verdadero o falso, ¥ {c) es verdadero o falso en virtud de su relacién conel mundo:es verdadero si se corresponde con los hechos ("La nieve es blanca”), falso sino se corres- onde con los hechos (“La nieve es azul”) Se llama analitico a un enunciado que (@)no versa sobre hechos, ()esnecesariamente verdaderoonecesariamente {also (necesariamente: es decir, precisamente, con Independencia de los hechos),y (Sesnecesariamente verdadero o necesariamente falso, no en virtud de su relacién con el mundo, con Jos hechos, sino exclusivamente en virtud: (1) de su estructura logica ("Ticio esto vivoono vivo", “Cayo esté vivo y muerto”, “Tal proposicién es verdadera o falsa’, etc), 0 (€2) de significado (que se supone compartido) de Jos términos que lo componen ("Ning soltero es2 Riccanno Guns asadlo", “Los solters son casados', on due “Soltero” signitica “no casador) oS y muerto”), En ambos casos, no sabe e820 tansmiten informach lsticosoetralng estiin fuera del I woe doe : lenguse), camo los gatos doy Pero, sucde tambien gut las plan Sam 3 Palabras, Por ejemplo ments cers tos tenn cua pals” habla nc bs inti agua novi de enunid amen mals cs ai rr (Capua ens amp nine SPURT el Po doch yo en Manis de una Mlosota anata delderecho 83 sunciado “La palabra ‘gato’ tiene cinco letras” no we caso, fa palabra “gato” se us, en el segundo Prramente se menciona (entre comillas). Ens, 0 sempre cl lngu one por cbto os la telidad extralingistica. Por ejemplo, ech done Por collec entiende hone no casado”) no versan sobre hechos, sino sobre (el Tignificado de) palabras; una norma derogatoria (Se deroga la norma que prohibe el adulterio”) no tuna norma de conducta: a diferencia de la norma crogada, no versasobrecl adultrio, sino sobre ora eet ded sobre un enna dens fuentes Gel derecho. Pues bien, cuando el lenguajeen el que nos expre- samos tiene por objeto no cosas extra-lingsticas, sino otro lenguaie: (ase wa lamar “meta lengua” allengunleend 1ue nos expresamos (por e, 5 formulado en meta- {Engusjeclenunciodo “12 palabra ‘gato tiene cinco letras", y - {)se usa lamar “lenguaje-objeto” al engueje del cual hablamos (la palabra “gato” enc ejemplo ante- Flor como se ve, las expresiones del lengulje-objeto se eseiben entre comillas). Usualmente,tambiense dice que un meta-lenguaje su lenguaje-objeto se sitdan en dos niveles de len- {ule dstntos: el meta-lenguaje esta “por encima” Gel lenguaje-objto, en el sentido de que versa sobre € (ee trata, poro tanto, de un orden superior pura- ‘mente logic).& Ricco Guns 14, Ladistineién ent 14 te enunciaias descriptions Yenunciados prescriptions ome Descriptivo(o copnoscitivo) es un enunck formula y transmite informacion sebee oe au (La levees blanca”, “La nieve ond) ene ficar el comportamiento de Becipvocsinencnt a una) diag peeps evamente el lngusjedelasciem Ge among tt? eel derecho (y-natratmente ch 15. Ladistincin entre motives y razones Los motives son: wet estados(0 eventos) mentale, psiqul las emociones,lasactitudes, los ! Manito de una logo anata del derecho 85 ¥ FE itimientos, etc. que inducen a tener una creencia, J ttfner una testo a tomar una decision, t ‘Las razones, en cambio, son enunciados lingitisticos Fue edveen pablcamertoen apoyo fustitencion Para tesiso dena docsin: son en ores palabras, arses de un razonarinto, Un razonarsento es rerisamente, una secuenda de enundedos, dentro 1 Gelacualalmenos un enunciado funge de conclusion {ents desir) mintras que los estates fungen de premisas,argumentos orazones en apoyo aaa conclusion Tota dstindén es frecuentement ematizada-de manera expedal en lo estudios de flosotfa de a Geni en términos de “descubrimiento” vs. “us fica aunque ambien en términos de pst. Topas. igen) En este context, se entiende por “Gesubrimiento” el proceso pscnogi através! cual un sueto llega a una conclusign (ora een, tra decir, et) Por justifacon” se enterdeen cambio el tazmattiento el confunio de zones 0 trgutnenio~a avs dels cuales el mismo ajo preisamente juste costiene) In conclusion sa focal. Ta discon es necesaria porel hecho, en verdad evidente deque ens losmotvoryazore no existe ‘ecesnrlametecomeapondenda, El purto puede sr faclmente Wustrad con el ejemplo de as deisonesjurediodonale Es pone “gt alguns incon, muy probeble- que unc lagu ast dein (Se condena a Peds aa pena desis meses y dos das de recision”, "Se abocelve8% RccatB0 Guar a.Juan”) de modo del todo “irraciona”,levado por maciones, preferencias morals, ntereses ideologies Politcas:levado, en definitiva, por sussentimientes Privados dejusticia, Pero, generalmente hablando,en JS erdenamientos uridicos occidentales moderros, élno puede aducir en la motivacién de la sentenci, estos senti Positivas. Por lo tanto, su razonamientolajustifiea, én pablca de su decisién-no llevar la forma, por Gemplo, “Pedro es un gran sinvergtenza y es jase meterioen la céree!”,sino més bien una formadeeste ipo “Los delincuentes deben ser punidos. Pedro ha cometido un delto. Por ende, Pedro debe ser punido” Préstese atencién:el término “motivacion’, dese comin para denotar una de as dos partes constitutive, Ge cualquier sentencia (siendola otrael “dispositive”, ‘9 8ea la decisién en sentido estricto), puede resulta ‘engatioso, Técnicamente, “motivacién” significa ex: Posici6n, no de “motivos” (como se usa devin) sine de razones, La motivacién es un razonamient 2. Dos mroceaMas ve wvesricacoy 241 Filosofia del derecho, derecho, jursprudencia Hay bsicamente dos modos de practicar la filosotia 4analitica del derecho. Un buen recurso para clarifeae sunaturaleza es mostrarlas relaciones de lafilosofia (analttica) del derecho: Manifest de una Slosofa anal del derecho §7 «amas, con! deena (com sos OBE secon ionae del egalados x eereraly oe 1) poreloto cna arisen ented Meco sigends de said ures Grudenta juris) estoes, cone discurso de los juristas micy dela ees ideation. por tanto a silent: qué r- 1a etetttentee cerecha efrapmadinay Ia flosofia analitica del derecho? oe ‘ergata sate to ene de dosrespues tae cue comapondonedernicedvcres “aunque no incompatibles- de concebir y practicar ra dle rina emo ani ac hunopredeciaooes pata tomar tn ee orig be Sor cne ee fetopieca 7 Tipper el owe la lout del dee comet ere a ° * Dos modos diverss pero, sept pars nada compat ya gue ode role obi ve tuosamente, como de hecho muchas vees suede 5 Nimo “saeedveresreneasenza i957) NN. Boean, Sudip una tori gener del dio, macva ed ‘oni, 202Recaso Guarne 22. La filosofia del derecho como meta-jurisprudencia Laprimera posible respuesta ala pregunta acerca de las relaciones entre derecho, jurisprudendia y filo, sofia del derecho suena asf: derecho, jurisprudencia ¥ filosofia del derecho se sittan en tres niveles de Tenguaje distintos. El derecho no es otra cosa que, por hipétesis, et dics de as sutordads Sarma eo des constituyentes, el legislador, las autoridates reglamentarias), es decit, un conjunto de textos © documentos normativos (leyes, constituciones, reglamentos). ‘a jurisprudencia, por otra parte, es un metalen- {guaje “un lenguaje de segundo grado- del cual el [enguaje-objeto es precisamente el derecho, En ottes palabras lajurisprudencia consiste en el andlisis del Tenguaje del derecho, La filosoffa del derecho, a su vez, es un meta-me- talenguaje un lenguaje de tercer grado~ del cul el enguaje-objeto es el lenguaje de la jurispradencia, En otros términos: sila doctrina consiste en el andlisis del discurso del “legislador” (todavia on sentido material), la fllosofia del derecho conaiste « sutumoenelandlisis del discurso de lo juristas. En este sentido, la filosofa del derecho no es otra cosa que “metajurisprudencia’ vale decir descripcign y andlisis delos discursosy de las operaciones picts de los juristas y de los jueces, ’ Manifesto de une lostia anaes del derecho 89 rena a floseiadel doco potivo es «ooitjdlatosta dela sens (estido a. 123: La filosofia del derecho como laboratorio conceptual acercade zunda posible respuesta ala pregunta [scones entre derecho, jursprudencay Hosa del derecho suena as , ()lajurisprudencia es un trabajo (interpretativo y “comico” querespondeacuesion "de dene ho” (qué dispone el derecho?,:cudlesel contenido ‘pomativo del ordenamiento?) " {ila filosofia del derecho, en contraposicién, es unaempresaeminentey meramente conceptual, que respondea problemas deformulacin y organizacion el conocimiento. “e turament, sto roqulere alguns palabras de explicacin: “aldecr quelaflocliadel derecho esuna empresa rmeramente conceptual entiendo decir que esta con- siste en modelar -no el derecho, sino Ios conceptos eencho tira sgn dla ed * Sfapadenca cn tne delengeseo ymin ike are on ota Pega eed nel ge ldo lauryl els Sits ura aren lagicrupsle De aco rar ‘ims ple Des nodan pr vad nerrestn ape gin {Eeoumn tenis nom repr dt ote elo toe tas Frese cen [oe dacr apepansoen gnc ermine%» Enotras palabras, oftec ci al-doctrinalo dogmatico sive cambio, consecuencias relevantec del derecho, ya que un problem: normas; adoptar una tesisdiversa indwea ue existen normas diversas, "Plo cualquiera, Elarticulo 34, apartados2 Uneje ¥5,de la Constitucién ital Catnares pace ao alana prevéqucina das tradel Gobiemo (en: 7 Vera spo Core Contac tates Alcea ogden ye epee, Soe ‘Manifeste dene losis aralficadel derecho 91 Porlotanto,sucede esto: sogin una derta doctrina, el ordenamiento juridico (en este caso, el derecho italiano) incluye una cierta norma NI (la mocién de censura parlamentaria puede solo aplicarse al Go- biemo en su conjunto);segiin una diversa doctrina, clordenamiento incluye la norma N2 (la mocién de censura parlamentaria puede aplicarse también ‘aun ministro). Y se podria imaginar también otra doctrina, seguin la cual el ordenamiento no incluye la norma N1 ni la norma N2, sino en cambio una diversa norma N3, Alcontrario, adoptar una tesis filos6fico-jurfdica de manera preferente respecto de otra no induce a ‘concluirqueexisten normas uridicas que segein una tesis diversa, no existirfan en absoluto, ‘Denuevo, damos un ejemplo, Desde tiemposinme- morales se discute sel ordenamiento internacional (el conjunto de normas que regulan las relaciones reciprocas entre ls estados) es propiamente hablando, unordenamiento juridicoo sien cambio, las normas internacionales son simplemente normas morales" Se quiere saber, en definitiva, si conviene incluir al ordenamiento internacional en la clase de los orde- ‘namientos jurfdicos, al igual que los ordenamientos estatales (de os cuales, sin embargo, es muy diverso), ©, porel contrari, en la clase de os ordenamientos 8 Sobreel puntowe debe leer el ensayomagistral deG, Wins, “La controverasproposta della paola drito™ (M5) en Seats (6) Dio ean del guage Milan0, 1976.2 Recasno Guasme (lato sensu) morales. En suma, zel llamado derecho internacional es un “verdadero” derecho, o es mis bien “como pretendia Aust una suerte de “moral positiva” (la moral socal de los estados o, mejor, de los gobiernos)? Pero, el punto es que ninguna de las «dos posiblesrespuestas pone en discusién el contenids ‘ormativo del ordenamiento internacional, sobre ests ninguno de los contendientes disiente. Se discate no sobre el contenido del ordenamiento internacional, sino (solo) sobre el concepto de “derecho”. Obien, otto ¢emplo, se discuite en Italia si las sen- tencias en las que la Corte Constitucional declarg Is inconstitucionalidad de una (disposicién de) ley son, ono, “fuentes de derecho”. Se quiere saber eo definitiva, sien la enumeracién de las fuentes del derecho vigente (la Constitucién, las leyes, ete) se deben incluiz, ono, también las mencionadas cen. fencias de la Corte Constitucional. Sin embargo, el "égimen jurfdico delas sentencias estimatorias (efeneia £780 omnes, efectos retroactivos salvo las relaciones agotadas, etc.) no esta en discusidn: sobre esto todos concuerdan. Aquello sobre lo que se discute es, ne ‘alosefectos de las sentencias constitucionales, sine Solo la cuestiGn exquisitamente conceptual dest elles eben. ono, ser clasiticadas bajo el concepto de fuente 9 fat soatine sabre todo A. zoe, Fou del drt, 2 ed. Bologra-Rema, 2 IT. INTERPRETACION: UN EJERCICIO DE METAJURISPRUDENCIA Z "nos efevimos com coneltérmino “interpretacin’ som fas lad dels personel Caracas delajuspraend ntndida como sit) next dead Peles sprudencal muestra quebao ete nombre Totalzador se ocltan operaciones inteectales di verses y heterogéneas 1 MATERALES DE ESTUDIO Imaginemos encontrar en los discursos de un jurista 0 de un jucz as tesis siguientes: ‘G) Elana 40 Concti CEL derecho de rst se ejerce dentro del Ambito de las eyes que lo ‘gulan’) puede se entender el sentido de {hu en ausencia de wna ley regladora, el derecho detrueiga se gerce sin limites; (en el sentido de gue el derecho en cusin no se ere de ninguna ‘manera hasta que tales eyes no sean promulgadas. Traduciin de Pio Canasio Bsc, 9%* ecco Guaste (i) El articuto 25, apartado 2, Const. it. (“Nadie puede ser casigado sino en virtud de una ley que haya entrado en vigor antes del hecho cometido") significa que no se admiten leyes penalesretroactivas, (i) El poder de as cémaras de revoca Ia confianza alGobiemo(art.94, apart.2, consti. )implica ademas el poder de las cémaras de revocar la confianza aun ‘minjstroindividualmente considerado! (iv) La expresin “morada privada” debe ser en- tendida en el sentido de que se extiende también a Jos espacios de los estudios profesionales. (v)ElsefiorFulano, propietari del edificio sitoen calle de Sicomoro 1, es esponsable,en los términos del ariiculo 2053 6d cv. it. "ruin de edificio”) por Ios datos ocasionados por el colapso del ascensor. (i) Enrelacionconelarteulo72,apartados, const it,porieyes “en matracorstituciona” debe entenderse leyes formalmente constitucionales, ie, deliberadas de conformidad con el ariculo 138 const. it (i)“Laindicacén textual de as causas de inadmi- sibildad [del referéndum derogatri}”contenidaenel articulo 75, apartado', consti, noes “rigurosamente taxativa’; al contraro, tal disposicién “presupone una serie de causa inerpress,previament exteafbles del ordenamiento constitucional del referéndum erogatorioen su conjunto”, asi como también delas caracteristcas“esencialesy necesarias”delinsttut; 1, Corte Consttucona italiana: 7/1996 2. Corte Consitconal alians: 168/963, ’ Inteptaciee un ero demetsusisprudencia 95 tanto, “sta Carte consideraqueexisien, en eft, Fores de onden constuconareferbles alas est: Tso alos temas de a solicitudes de referendum, Mitel excuyendo lo eatvosreleréndum, mis tide tata” dela Consivuciér, 2.ANAUSS. Latesis (i) sediferencia detodas|as demas, porque no atribuye un significado determinadoaladisposicién. sobrelaque versa, Hace una cosamuy distntasenuumera Jos significados (algunos de los significados) que tal sisposicién podria asumir ala luz (se supone) de las. orientaciones interpretativasy dogmaticasexistentes enuna cultura juridica determinada en un momento eterminado, Puede tambien serentendida sise quiere, ‘como una previsi6n en tomo a las interpretaciones futuras (de otra gente). EI nombre apropiado para este tipo de operacién es “interpretacién cognitiva” (Kruse la lamarfa “cienttfica”), Al contrario, todas las demas tesis adscriben a los textos normativos, sobre los cuales versan, un signifi- ‘ado determinado:ese y no otros. San, todos, ejemplos de interprotacién no ya cognitiva, sino decisoria: ex. presiones de actos de voluntad, no de conocimiento, sias{ queremos decir (evocando a Kix sax). Las tesis (i y (ii) son ejemplos de interpretacién (ecisoria) “en abstracto’, en el sentido de que de- 9. Corte Constiticionaltallana 16/1975 las cusvas son mis.% eecamo Guastn terminan ~en todo o en parte~l significado de ung disposicién normativa, sin referencia alguna a case, coneretos oa clases de casos concretos. Estas, pop oir lado, se diferencian bajo un peril signifcaties Latesis i) adseribe significado a una dlisposicicn normativa, es decir determina la norma expres 1dsplausiblemente,una de las normas expresas) de tal disposicien, La tess ii) desarollalas (supuestas)implicaciones deunanorma (expresa) previamente identificnda:es decir elabora una norma inexpresa (que se pretende) Implicia Las tess (i) y (v) se diferencian de las dos pre- cedentes porque nose limitan aidentificar “en abs. tracto” ciertas notmas, sino que las “coneretizan”, adscribiendo significado a los predicados (en sentido logico: térmninos que denotan clases) utilizados en la formulacion del antecedentedelasnormasencuestiSn, En particular latesis (iv)subsumeen laclase “mo. zoda privada’ la subclase “espacios de los studios profesionales";la tesis(v) subsume en la case “raina de! edifcio” el supuesto de hecho “colapso del as- censor ental edificio” Se trata precisamente, de dos suibsunciones: respectivamente, la inclusién de un individuo (en sentido ldgico: un evento particulay, eneste aso) en una clase, yla inclusion de una clase dentro de una clase mas ampli, Para distinguirestas dos operaciones intelectuales podemos decir ast la primera es una “subsuncion en abstracto" (tess iv) a otra es una “subsuncién ‘en concreto” (tess v). ecproacis: unre dometjursprudenia 97 step a et ac ncndont cons tess), le oy del articulo 25 ae (ii) atribuye al apartado 2 del ar ta robe ats) Stet dares iene ae icional” un significado que esta et satan lnguseluriico coma cone xpresin denota univocamente leyesordinarias ‘Etienne err alent on pga sy re paced glaives ri jue podemos llamar “creativa”. deol) qu Pde dled dives elas cedentes, Aguila Corte noatribuye significado—ya seo eiaee precedente: tesis (vi)~ a una disposicién reverie de normas totalmente inexpresas~las “cau: Feo lanlrpetasén deadpan rt elo ata Ed nonfat —— se eps mis reo cre Se seaternerpreacenabstracto einterpretacin en concreto;subsunciénen abstracto y s (@ecisoria}p *ubsuncién en concreto; interpretacign opiamentedicha y construccidnjuridien IIL. PARA UNA TAXONOMIA DE LAS CCONTROVERSIAS ENTRE JURISTAS" Lataxonomia de las controversiasjuridicas esbozada ceneste trabajo incluye siete clases de desacuerdos. Fstano pretende ser exhaustiva,y claramente noloes. Por otra parte, no escaparé que tal taxonomia des- atiende programéticamente los desacuerdos pro- te tebricos entre juristas, aquellos que tienen, por objeto la descripcisn (axioldgicamente neutra) Gel derecho vigente y de la précticajuridica, o bien Ia construcei6n de los conceptos nevesarios para tal descripei. + Traducrin de Pengo Cao asc, 1 Bseapan pues asta taxonomia problemas come, por eempl, los siguientes eldest el orenaniento interacial esun of taaapa een ipa cper een tn ieccieeeeteeren isthe annette faeons nearer r “Jurstereht” w () Algunas normas inexpresas se desprenden de sormasexpresasmediante rizomamientos|gicamente ‘alidos, los cuales no contienen premisas que no sean rormas expresa. ‘Por jemplo, daca una norma expresa N1 que esta- blece “Los mayores de edad tienen derecho al voto", yyotra norma expresa N2 que establece “Quienes ha- ‘yan cumplido dieciocho afos son mayores de edad”, ‘puede deductivamente inferrse sin afadir ulteriores sas, la norma inexpresa N3: “Quienes hayan ‘eumplido dieciocho afios tienen derecho al voto” Las normas inexpresas de este tipo carecen de interés eneste contexto puesto que, sibien no fueron formuladas por alguna autoridad normativa, estén Jégicamente implicadas en normas expresas (sin nece- sidad de anadirulteriores premisas). La formulacién de tales normas por parte de los juristas es fruto de tuna operacién meramente cognitiva (Gi) Otras normas inexpresas se desprenden de rormas expresas mediante razonamientos lgica- mente invdlidos: verbigracia, argumentum a simil, argument acontraris, et. ‘Por ejemplo, una disposicion constitucional otor- {gaa todos los “ciudadanos" el derecho al voto; ar- ‘gumentando a contrariis se puede sostener que tal isposicidn implica la norma no expresada segxin la ‘ual losno-ciudadanos estén positivamente (aunque ‘mplicitamente) exchuidosdel jrcicio del derecho al voto (de modo tal que una ley que confriera a ellos tal derecho seria inconsttucional), Otro ejemplo: una disposicién legal garantiza un beneficio fiscal a lasReccatpo Guasns “Jarstereec™ 1» siucines (también incluso esencialmente) moldear Hr jaiones sociales entre losciudadanos"opinicn ‘ett cual extraen la conclusién de que las normas A ftucionaes eben ser aplicadas directamente por ‘tiquerjuez encualquiercontroversia (aquello que eeig docirina alemana se llama *Drttirkung”)” {b)Elarticulo 139 const it prohibe cualquier revi- sign de la “forma republicana” del estado, Muchos Spnsttucionalistas asumen que un estado republicano Stamnbién, por definicién, democratic, yconcluyen Hampoco resulta admisiblela revisién de la forma emocritica del estado. De mds esta decir que esta onclusién, cuyo Gnicofundamento es un discutible Concepio dogmatica de “replica, tiene et notable ecto de sustraer dela revision constitucional a casi Ia otalidad del texto de la constitucisn. (Q EI Tribunal de Justicia europeo asume, por un Jado, que el derecho comunitario® y el derecho de los Estados miembros consttuyen un sistema juridico tinico y, por e otro, que las normas internas de los Fsiados miembros estén subordinadas alas normas 21 G.Bocur “Teo della costiusionee dst gripes alison Assocaronsalianada csttuzioclst, Annaaro ‘ND, into costco e drt gurpradecile, Padova, 29 Recut carts 16 dell Denton, ‘ta ctjor: "Toutes et 2 ee a eemomer te “Tut das srt deme Sein tciee ana bhe esas lepton de fons ocr determin aap 2 Hoy datiern dese mas ien “derecho dela Unig exopes Enelct ol ratado de Lisboa a susttude ala Comuridad ropes por a Unign europeaCd iccano Guasr “Jurstneeht” a comunitarias;cte lo cual extraela conclusion. xallalegislacin stateside sepa = valida la legislacionestatal incompatible con &t «aso, no aplicable) r fn esta asuncin carece de toda base textual Seco cmuniags 8 MIC = Ta (@) La Corte Constitucional in términos generales, la formulacién de nor- el contrario, re eogaliana asume, por mas inexpresas esté muchas veces direccionada a la ‘Pneretizacion de principios. ¥ esta, por su parte, se ‘irige muchas veces a colmar lagunas, verdaderas, tas. oflgunas muchas veces presunts, vale la pena su- prayar. Tomemos el ejemplo siguiente. Elarticulo 87 {apido. 5) const establece (entre otras cosas) que clPresidente de la Republica “emitelosdecretos que {engan valor de ley”. Muchos constitucionalistas, sin «embargo, no estén satisfechos conesta simple disposi- ‘Gn. Estén preocupados porlos limites deeste poder presidencial: se preguntan, en particular, bajo qué Gircunstancias esté el Presidente autorizado anegarse ‘la emisin y, como Ia constitucién no responde a {al pregunta en modo alguno, concluyen queel texto constitucional presenta una laguna que procuran ‘colmar®. Ellos ni siquiera sospechan que, dado que ¢ltexto constitucional no establece limites, quizés ‘simplemente no existan mites consttucionales. Pero, realmente debemos considerar que hay una laguna frentea cada easo que la constitucién no considereen 28, CorteConstitcional tains 170/1984, ©» 25 Vésseporejemplo M. Lucan "emanaiine preidensiale el deret-egge (Spun a parte dal easo EP del ‘ting 3, 2008 age | | ccs27 Ente ei an caso ie cada laguna que ref este mai det dan te on 1992), en Il {rsprudene und ‘Rechtsphilosophis, Leight rei Re Gar ce Le Sato modern classes Sei a, $22.16). Unconcepto diverse delapens Me Toman returns cin a eetyiiocedcatt nerve esipans srcctaren ete ome “ureters” Py 17, CONCRETIZAR PRINCINOS aclaboracién denormas inexpresasesna suerte de icin “apécrifa” delosintérpretes.Y, de hecho, cllaconstituyela parte esencial y mas ignificativa del trabajo doctrinal o dogmstico. Ello es especialmente erlocuandose trata de interpretacién constitucional 6 mds bien, de “construccion” constitucional. ‘Comose sabe, casi a totalidad de las constituciones ‘europeasdel siglo pasadoincluyen una gran cantidad 4deprincipios” es decir, disposiciones afectadas por im elevado gracio de indeterminacién (condiciones de aplicacion abiertas, excepciones implictas, tc.) ‘en particular, disposiciones que, a causa de su inde- terminacin, no son susceptibles de aplicacin sin in “concretizacién”.. {@)Poruna parte en virtud desu peculiar formade indeterminaci6n, los principiosno pueden ser usados parajustificardirectamente a decision judicial enan «250 concreto. Por ejemplo, el principio “La defensa ‘es un derecho inviolable en cada estado y grado del procedimiento” (art. 24 const it) nada dice respecto la presencia o la ausencia del abogado del acusado enelinterrogatorio polical; para decidirsiel abogado debe o no estar allf presente, el principio ha de ser “ansformado” en unaregla relativamente precisa)™ Elprincipio “La souveraineté nationale appartient ax peuple” (art. 3 Const. f:)nada dice sobre el derecho at 28 Cl Corte Cotton tatiana 190/1970.as Rccato Gussms i easy princi Son enuncadoslgicamenteheterepencee na Sigse que tl comparacin elie y esos wnnemaenyoenue dea Zan conisteen un asonamienta cay ee son a conjuncién del prinapio‘en cnt egestas ct na {adefensaesel derechoinviolableen cadnegreg ‘ado del procedimiento’selimemopanee ae ristoneeh” us es parte del procedimiento; por tanto el oo Bogado debe estar prosente™. 5. poocc De NORUAS FOR MEDIO DE NORMAS™ términos generales, la doctrina o dogmetica jurt- tren noel stearic en no ‘Ge dos modos conectados entre st {) Primero, determinando, por medio de ta in- terpretacién decisoria, el significado de los textos normativos: (i) Segundo, elaborando (nuevas) normas por medio de preexistentes) normas, osea-haciendoeco de una feliz expresion de J L. Macks, “inventing right and turong”* més precisamente, inventando derechos, ‘obligaciones y demas “relacionesjuridicas”. Desde punto de vistade Bavrnian, AusTINY KALSEN, celderechoes un lenguaje-el conjunto de enunciados ppromulgados por las autoridades- y la “expository Jurisprudence” representa un meta-lenguajedescriptico euyo lenguaje-objeto es el discurso normativo del Emp tae scl nema een * ‘Sin embargo, os sumamente extrafio que el razonamiento de Ihr gn tected. s2 Ext emul eeobvanesi col amor io de Pao Scar Dduton of Como by Maso Conds Pree Clie mt Ty Pots Iams Premera semi nna on 0) 9 JE ns mein Ron Vg 7, engin thats tacmondowoethM6 Reccatco Guasrnu derecho". Esta teorfa de la “ciencia jurfica” es un rodelonormativo conel quese puede estar faclmente deacuerdo. Pero no puede ser considerada una des, «ripcion fiable de la prctca efectiva de los juristas, De hecho, en el discurso de losjuristas se pueden distinguir al menos tres tipos de enunciados (@) "Proposiciones normativas” (“Rechtssitze”, “propositions of law”, et.) es decs,enunciados (ver, daderos 0 falsos) que describen el derecho en vigor, (©) Enunciados interpretaivos decisorios, que ne ‘son proposiciones en absoluto, puesto que no des, criben sino que adscriben significados, (©) Formulaciones de normas, que no describen nada sino que, por el contratio, producen normas nuevas inexpresas. No hay confusién posible alguna entre la rotacién de latierra alredector del sol yiaciencia astrondmica ue la describe, por cuanto el movimiento de los lanetas, a diferencia de la ciencia astronomica, no es una entidad lingtistica. Cuando se trata de rela, ‘tl, sguieran vigoncn (ae trmen “derecho vviente) trav de lasdeslones de oe dganoe de apcain,fe \V. A PROPOSITO DEL NEOCONSTITUCIONALISMO* 1, UN COMULO DE TESS HETEROGENEAS Es idea difundida el que el asi Hamado “neocons- titucionalismo” sea nada menos que una (nueva) articulada filosoffa del derecho, con un componente ‘metodol6gico, un componente tesrio y un componente ideol6gico. A mi no me parece. Tengo la impresién, ‘poreleontrario, de que el neoconstitucionalismo con siste en un ciimulo (de confines indeterminados) de posturas axioldgicas y de tesis normativas, entre las, cuales es dificil identificar alguna tesis propiamente te6rica susceptible de discusién. Concuerdo plenamente con cuanto ha escrito a propésito Paco Laroxra (elcortéslectorme perdonard, espero, esta larga cia, a la que no puedo renunciar)" * Una primera version espa del presente artculo fe pu blicada en Gaceta Conti, n-67 Lima: Gacetafuridica, Junio 2013 tad. de Renzo Cava, reviion tenia de Viton 'Paora Res Dicha traduccion fverevinaday modificada 8 los efectos del publican del presente litt, por Dass Device 1 M-Anivzay F Lavon, “imperio delay y cnstiucionais smo. Undilogo entre Mastat Ariza y Puan Laren", we10 Recano Guasnne Amilo que me esd de aceptare eso qu ire fstascomo expen muy est ents temper Tos alamos se dice ante un nuevo “poncigns ante tna naeva forma dever cl derechoue et que vercon lo anterior mis dich de acptan dese leg, s usamos con cletta precision es eps de Ku, “paradigma”-Estoyame perecen alin mayors yee, innecsarias Neveolnconots Ys ingercin ene ordenamlentocomualge an here sustancalmente a tora del dents, ha veido cnstuyendo alo arg del siglo x eg, lninspracin del positiviomo, Por napssete a Tn constitcin intodce ingredients Racron ne son importantes, sobre todo se subrayan sgt tags como a rigid, el egal enguse doce "y prncpos ol plicablided dees ere op co quello de lugara una dtrenacusidatees sustanial entre las ers que han dado cuenta se iasrelaconesentela ey ye egamenta, por se, bls enfoques nuevos que abordan i lesen Coir consituconyla ley A veces parece onsttucin ha vero poco menos que 8 intenas ellenguje ye derecho eto me pec de ay producto do un acs en a nore contain auirdsbenintenconado pero ulvoendo Desde Spica rca demibro{Elimpc dele see Tra, 209] ¢consiticonaliocs importante sec "oes sino una prolongacn dl wal dal gees Sulonomi, eit de iy ls de dc, 3, 208 pp. A propSato det neoconsttaionalismo 151 de a ley hasta la norma constitucional. Nada més sy nada menos. jay ademés algunos problemas serios que ese cons- Stina nico” porslamalo mo parece haber Visto. Si es la mera existencia o vigencia de tna constitucidn lo que imports, y lo que activa la “inaeva” teora,entonces parece que tenemos que concuirgue hemos de hacer uns tora del derecho para Inglaterra, por ejemplo, y otra para Alemania Es deci parece que tenemos que conformarns con Jo que desde Bexrian se lama una “jutisprudencia particular” frente a una jurisprudentia o teorfa del Gerecho general. Ningtin pats cuyo orden jurtdico careciera de constitcion podria ser descrto adecus- damente desde la teoria del derecho nueva, Para ello séloserviria la antigua. Esto sinceramente, me parece ‘una pérdida. Algo que aeja nuestra reflexions del canon dela mejor ciencia social y de la mejor floso- fia. Yes que una posicin de este tipo situa al que la mantiene en una especie de iego postivismo de Iaconsttucin,y de la consttucida del propio pats. ‘Yesto es paraddjico porque la nueva teorfa parece repuciar el positivism legalista y cae de leno en una suerte de positivismo constitucionalista al ue no le encuentro mejoras muy notables. Para justifcar esta sumision ciegaala nueva norma seintroducen {nconscientemente, me pare ingredients valoratives sc habla, por ejemplo ce garantsmo y cosas pero Jas consitaciones pueden ser garantistas 0 no sero. Yo, como sabes, no tengo ninguna fe a prior en los contenidos de as consttuciones, Muchas estan llenas