Módulo 1

Derecho Financiero y
Tributario
Nociones generales
de procedimientos
administrativos
 1. Unidad 1: Derecho
Financiero y
Derecho Tributario
1.1 Concepto – Parte General y
Especial -Autonomía del Derecho
Financiero y del Derecho Tributario.
Posición Autonómica,
Administrativista y Restringida.
Fuentes del Derecho Financiero.

La satisfacción de necesidades públicas constituye la razón existencial del

Estado en pos de la cual debe producir gran cantidad de bienes y prestar
variados tipos de servicios. La consecución de estos propósitos exige
incurrir en una serie de gastos a los que se puede hacer frente en la medida
que se disponga de los medios pecuniarios suficientes para afrontarlos.

El estudio económico de la actividad financiera del Estado es materia de

análisis a cargo de las Finanzas Públicas, disciplina que se encarga de:

 Observar, investigar y examinar el comportamiento de la corriente de

recursos públicos de gastos públicos, y

 determinar la incidencia que ambas producen en la economía.

La perspectiva jurídica de ese desenvolvimiento, en cambio, corresponde a

una rama del Derecho Público llamada Derecho Financiero.

La distribución de potestades tributarias está directamente vinculada con

la organización política que adopta una Nación. Nuestro país se encuentra
organizado bajo un régimen federal con tres niveles: Nacional, Provincial y
Municipal; lo que se refleja en la estructura impositiva.

1
Derecho Tributario

Es el conjunto de normas jurídicas vinculadas a los

tributos, regulándolos en sus distintos aspectos.

El largo NO se puede modificar, el alto SI.

Comprende dos grandes partes:
El largo NO se puede modificar, el alto SI.
 Parte general

 Parte especial

Parte general

Aquí están comprendidas las normas aplicables a todos y cada uno de los
tributos. Es la más importante porque en ella se incluyen aquellos
principios de los cuales no se pueden apartar los estados de derecho para
lograr que la instauración del tributo esté regulada de manera que
imposibilite su arbitrariedad.

En la parte general se estudian: los principios aplicables en las relaciones

Estado-Sujeto, armonizando la eficacia del fisco y la garantía individual de
los contribuyentes, las fuentes del Derecho Tributario; la interpretación de
las normas tributarias, la aplicación en el tiempo y en el espacio; la
definición legal y caracterización de los tributos en general, los principios
jurídicos de la tributación (límites al ejercicio del poder tributario,
generalmente establecidos en la constitución y dados por la igualdad,
equidad, proporcionalidad, etc.), problemática interna e internacional de
doble imposición, nacimiento de la obligación tributaria, extinción de la
obligación tributaria, elementos de la obligación tributaria, relación
espontánea y sustancial que surge entre el Estado y las personas,
determinación tributaria (medios para llevar adelante la obligación
abstracta de pagar una obligación numérica concretada, líquida y exigible),
procedimientos en caso de divergencia para que los derechos de ambos
sujetos estén garantizados por igual; sanciones, penalidades e infracciones.

Parte especial

Contiene las normas específicas y peculiares de cada uno de los tributos

que integran los sistemas tributarios.

Autonomía del Derecho Tributario

1. Unidad del Derecho: No existe independencia absoluta de cualquier

rama del Derecho; la autonomía no es absoluta. Lo único autónomo
es el derecho positivo de una Nación, ya que todas están ligadas

2
 entre sí en un todo inescindible. La autonomía es a la unidad como
los radios a la esfera.

2. Parcelación del Derecho: Su estudio se presenta dividido en ramas

que determinan la especialización científica y didáctica. Se debe a la
aparición de regulaciones jurídicas cada vez más numerosas y
especializadas, que a veces se consolidan en códigos.

3. Autonomía didáctica y funcional: Reconoce como causa el estudio

separado de una rama jurídica, y las necesidades pedagógicas.
Surge cuando hay conveniencia de estudiar una rama jurídica por
separado, en forma unitaria e independizada de otras ramas. Es una
independencia relativa. Si ese conjunto de normas está dotado de
homogeneidad y funciona como un grupo orgánico y singularizado,
podremos hablar de autonomía funcional.

4. Autonomía científica: No existe autonomía científica de una rama

en particular del derecho nacional, en virtud de la unidad del
derecho.

5. Diversas posiciones:

A) Posición administrativista: Niegan su autonomía, dado que es una

actividad del Estado tendiente a obtener medios económicos para cumplir
sus fines y, por lo tanto, es una función administrativa típica regida por el
derecho administrativo.

B) Posición autonómica: Afirma que existe una unidad homogénea de

normas, con principios generales propios e independientes de los
desarrollados en otros campos del derecho.

C) Posición restringida: Sostiene que el derecho tributario tiene autonomía

funcional en cuanto a su estudio e investigación, que no tiene
dependencia unívoca del Derecho Financiero y del Derecho Administrativo
y que tiene conceptos e institutos con definiciones propias, que difieren del
tratamiento que se les otorga en otras ramas del Derecho.

En general, se evidencia más uniformidad en la doctrina en considerar que

el Derecho Tributario es autónomo respecto al Derecho Financiero y al
Derecho Administrativo. Existen divergencias con los que pretenden
subordinarlo al Derecho Financiero. Por ejemplo, para los
administrativistas, el Derecho Financiero depende del Derecho
Administrativo y, a su vez, el Derecho Tributario depende también del
Derecho Administrativo. No obstante las principales divergencias se
producen con los civilistas, generalmente en defensa del contribuyente
puesto que para ellos, reconocer la autonomía del Derecho Tributario,
sería dejar librado al particular a normas fiscales arbitrarias, desconociendo
a su vez los derechos individuales reconocidos en el Derecho común.

3
Para concluir, podemos decir que:

1. Los principios admitidos en el Derecho Civil no influyen

necesariamente en las modalidades de aplicación de la ley fiscal.

2. No es necesario para el Derecho Tributario usar conceptos y

definiciones válidas para la ley civil y hasta puede darse en algunos
casos alcance y sentido distintos.

La doctrina acepta de manera generalizada que:

A. El Derecho Tributario tiene institutos uniformes de naturaleza

jurídica propia.

B. No se atiene a los conceptos del Derecho Civil ni del Derecho

Administrativo, en la medida que tenga regulación propia en dichos
institutos.

C. Puede crear figuras jurídicas creando conceptos propios, y si utiliza

conceptos de otras disciplinas puede precisar sus alcances e
inclusive modificarlos.

D. La diferencia de lo que ocurre en el Derecho Administrativo, la

actividad que regula el Derecho Tributario es íntegramente reglada
y nunca discrecional (principio de legalidad).

Observación: lo expuesto no significa llegar al extremo de sostener

que el Derecho Privado nunca puede ser aplicado a las relaciones
entre contribuyentes y el fisco. Tal aplicación es posible siempre que
no exista una incongruencia en la norma del Derecho Privado que
desvirtúe la finalidad de la ley fiscal.

Consecuencias prácticas: el Derecho Tributario Argentino ha recogido los

principios de la autonomía del Derecho Tributario en una serie de
regulaciones jurídicas propias, que se apartan del Derecho Privado.

1.2 Caracteres del Derecho Tributario

 Legal: Surge de una norma jurídica tributaria

 Personal: El obligado al pago es el sujeto pasivo, obligación de

carácter personal (persona física o jurídica)

 Patrimonial: Quita una parte del patrimonio del sujeto obligado al

pago.

4
1.3 Divisiones del Derecho Tributario
Constitucional, Material o Sustancial,
Formal, Procesal, Penal, Internacional
Derecho Tributario Constitucional:

Se forma con principios y normas constitucionales; comprende: el poder

tributario de facultades entre Nación y Provincias y principios y garantías
constitucionales que son límite al ejercicio del poder tributario.

Derecho Tributario Sustantivo o Material:

Regula la obligación tributaria desde su creación hasta su extinción. Esta

obligación es la de pagar tributos, es decir, prestaciones exigidas
colectivamente por el Estado, que sólo opera por mandatos legales. Crea el
Crédito Público.

Derecho Tributario Administrativo o Formal:

Por oposición al DT (Derecho Tributario) sustantivo o material regula:

 los deberes de los particulares, y

 las facultades de los organismos administrativos que recaudan y

controlan.

Ejemplo: llevar libros o registros, conservar comprobantes, inspeccionar

libros, determinar de oficio, y en general realizar toda la actividad
administrativa. Procura asegurar el cumplimiento del Crédito Público.
(Gordillo, 2010)

Derecho Tributario Procesal:

Contiene las normas que regulan los procesos a través de los cuales se
dirimen las controversias tributarias. Pertenece al Derecho Procesal, por lo
que entiende en todo tipo de controversias (civiles, laborales, comerciales,
penales).

Derecho Tributario Penal:

Contiene normas que describen las violaciones o infracciones a las

disposiciones del DT Sustantivo y Administrativo. Establece sanciones.

Derecho Tributario Internacional:

Contiene normas establecidas en acuerdos internacionales que delimitan la

aplicación territorial de los poderes tributarios pertenecientes a los estados

5
contratantes. Comprende normas de Derecho Internacional y convenios
para evitar la doble imposición.

1.4 Interpretación de la Ley Tributaria.

Métodos. Noción general. Método
Literal-Histórico, Evolutivo, Lógico,
Realidad Económica. Analogía
Interpretar una ley es descubrir su sentido y alcance. El intérprete puede y
debe utilizar todos los métodos a su alcance: examinar la letra de la ley,
analizar la intención del legislador, adecuar ese pensamiento a la realidad
actual, entre otros.

Los métodos de interpretación más utilizados son:

A. Método literal o exegético: analiza el alcance y significado de las

palabras empleadas en la ley; se realiza el estudio gramatical, etimológico,
de sinonimia, etc.

B. Método lógico: Resuelve qué quiso decir la ley.

¿Cuál es el espíritu de la norma, o su ratio legis?

a) Método histórico: Busca desentrañar el pensamiento del legislador,

es decir, determinar cuál fue su intención al dictar la ley. Se debe
valer de las circunstancias que rodearon el momento de la sanción
de la ley.

b) Método evolutivo: Sostiene que la ley debe adaptarse a las nuevas

exigencias determinadas por la evolución social, y debe investigar
cuál hubiera sido la voluntad del legislador y qué solución habría
dado.

c) Método teleológico: Sostiene que debe aplicarse la norma de modo

que se posibilite el cumplimiento de la finalidad perseguida por la
misma.

Interpretación restrictiva.

Al respecto, debe distinguirse entre las normas generales y las

disposiciones de excepción, destacando lo siguiente:

a) Normas generales. Existen leves variantes en esta orientación; en

unos casos se ha dicho lisa y llanamente que las leyes tributarias
son de interpretación restrictiva, sin admitir inclusiones por

6
 extensión o por analogía, o bien, se ha hablado de interpretación
estricta. Sin embargo, la Suprema Corte de Buenos Aires se apartó
de su primitivo criterio al decir que las leyes no deben interpretarse
en favor del fisco ni del contribuyente por ser leyes normales, y si
bien no debe prescindirse de las palabras de la ley, es admisible
apartarse del sentido literal para indagar cual fue el objeto de la
disposición.

b) Excepciones tributarias. Numerosas decisiones expresan las

disposiciones legales que establecen excepciones a las leyes
tributarias deben interpretarse con criterio restrictivo, no obstante,
los mismos tribunales que aceptaron el criterio restrictivo o estricto
a la interpretación a las excepciones a las leyes tributarias, más
tarde adoptaron otros más flexibles.

Por su parte, la Suprema Corte de Buenos Aires ha dado la verdadera pauta

interpretativa, al decir que la aplicación de una exención impositiva no
debe hacerse con criterio restrictivo, sino en la medida necesaria para
alcanzar los resultados que se tuvieron en cuenta al sancionarla, criterio
sustentado por doctrinas nacionales.

c) Convenios de coparticipación. Respecto de este tipo de actos ha

dicho la Corte que las leyes y convenios de unificación son de
interpretación estrictamente restrictiva.

1. Interpretación según la realidad económica.

La seductora fórmula que permite prescindir de las apariencias jurídicas

para buscar la "realidad de las cosas" o "la realidad económica" ha sido
aplicada con frecuencia en los últimos tiempos y si bien es fructífera, debe
utilizarse con mucha discreción, pues no constituye un método normal de
interpretación sino de excepción para resolver situaciones de evidente
abuso del derecho. No es un método de interpretación de la ley, sino de
interpretación de los hechos para la aplicación de la ley.

Interpretación según criterios de razonabilidad y discreción.

La Corte Suprema ha rechazado en numerosas oportunidades los criterios

interpretativos basados en formas estereotipadas, ya sea en favor o en
contra del contribuyente, sentando los principios que señalamos a
continuación:

a) Las normas tributarias no deben necesariamente entenderse con el

alcance más restringido que su texto admita, sino en forma tal que
el propósito de la ley se cumpla conforme a los principios de una
razonable y discreta interpretación.

7
 b) Las leyes deben interpretarse analizando su significado jurídico,
teniendo en cuenta el contexto general de ellas y el que las
conforma.

c) La intención del legislador no debe ser obviada por posibles

imperfecciones técnicas de su instrumentación legal; siendo función
de los jueces determinar la versión técnicamente elaborada de
la norma aplicada al caso, debiendo establecer, cuando fuere
necesario, el sentido jurídico de la ley.

d) Cuando los términos de la ley tributaria son claros, no cabe una

interpretación judicial que les atribuya un alcance distinto o mayor;
pero esa interpretación debe respetar los propósitos generales de
orden económico-financieros y de promoción de la comunidad
tenidos en cuenta al crear al impuesto. (Celdeiro Ernesto Carlos,
2012)

Interpretación realista de los impuestos.

Es importante destacar la orientación de la Corte Suprema en el sentido de

que al apreciar las normas tributarias debe prescindirse de la
denominación dada al gravamen y atenderse a su naturaleza pues no se
trata de una cuestión terminológica sino sustancial. Así ha dicho, por
ejemplo, que no interesa que una municipalidad haya caracterizado al
gravamen como una contribución que incide sobre la actividad comercial,
industrial y de servicios, ni tampoco indagar si es contribución, impuesto o
tasa, pues lo importante es que funcionó como un impuesto interno al
consumo y como tal debe tomarse; lo mismo con un llamado "sobreprecio"
de energía eléctrica, que no es otra cosa que un impuesto disimulado.

Corolario

Cabe señalar, ante todo, que no puede hablarse de un criterio general a

observar ni de métodos válidos en forma absoluta porque no existen;
tampoco es exacto afirmar que la interpretación pueda ser extensiva o
deba ser restrictiva, pues el criterio jurídico aplicable no merece calificativo
especial.

La tarea de aplicar las normas generales a los casos particulares que ofrece
la realidad es particularmente delicada y exige del intérprete cualidades
excepcionales de sagacidad y comprensión. No se trata únicamente de
conocer la ley y de aplicar meros silogismos sino de realizar valoraciones de
diversa índole para no desvirtuar con la mecanización de la función
interpretativa, la actualización de la ley según las mudables circunstancias
de tiempo y lugar.

8
1.5 Principios: Equidad, Racionalidad;
Igualdad; Legalidad; Potestad
Tributaria; No confiscatoriedad; Control
Judicial- Seguridad Jurídica; Capacidad
contributiva; Generalidad;
Proporcionalidad; Progresividad y
Regresividad.
Es el conjunto de normas, máximas o preceptos, que tienen por finalidad
brindar el marco propicio para la formulación e interpretación de una
correcta política y legislación tributaria, respetando los aspectos
económicos, jurídicos y políticos que hacen a la tributación.

1. Equidad

a) Teoría del Beneficio. Plantea que la equidad tributaria se encuentra

en el beneficio recibido por cada contribuyente de parte del Estado.
Según esta teoría, el tributo es la retribución o precio de los
servicios prestados por el Estado. La principal crítica a esta teoría
radica en que resulta imposible medir el beneficio que cada uno de
los miembros de la comunidad recibe en el caso de los servicios
públicos indivisibles, razón por la cual esta teoría se encuentra muy
acotada en la práctica, reflejándose actualmente para el caso de las
tasas municipales y algunas contribuciones especiales.

b) Teoría de la Capacidad Contributiva. Se refiere al nivel de vida o

bienestar económico de cada persona, medida básicamente
aceptada por todos como la más equitativa para establecer el
monto de una contribución equitativa para el logro del bienestar
general. Esto puede medirse a través de indicadores tales como la
renta en un determinado período, el patrimonio afectado a
producir beneficios o bien el disponible para uso particular, y el
consumo que es una manifestación del nivel de vida del
contribuyente.

c) Teoría del Sacrificio. Se fundamenta en análisis económicos sobre la

utilidad marginal de los ingresos. Sostiene que a mayores ingresos,
el sacrificio representado por el pago de un tributo será menor. De
esta teoría se nutren las denominadas alícuotas progresivas como
las vigentes en el Impuesto a las Ganancias.

9
 2. Racionalidad Económica

Procura que exista coherencia entre los objetivos buscados por las leyes
impositivas y el desarrollo económico de la comunidad, es decir que no
atenten contra el ahorro de las personas.

3. Instrumentalidad

Todas las leyes tributarias deben elaborarse de tal forma que su aplicación
sea práctica y sencilla. Deberán contemplar algunas normas, entre ellas,
la conveniencia de un tributo (tanto para el Estado como para el
contribuyente), la economía o los mínimos costos que debe implicar la
recaudación, y la certeza y transparencia que debe caracterizar a los
impuestos en cuanto a fechas, formas y montos a ingresar.

4. Potestad Jurisdiccional

Se refiere a la distribución de las facultades tributarias entre los diferentes

niveles de la organización del Estado (Nación, Provincias, Municipios). De
nuestra Constitución se desprende que las provincias tienen la generalidad
de las facultades impositivas, mientras que la Nación encuentra sus límites
en la delegación efectuada por ellas, y los municipios tienen las potestades
asignadas por las respectivas constituciones provinciales.

5. Legalidad

Constituye una garantía esencial en el Derecho Constitucional. Todo

impuesto debe estar avalado por una ley; surge del art. 16 de la Carta
Magna. Constituye una garantía esencial en el Derecho Constitucional
Tributario. Todo impuesto debe ser emanado por una ley; Nullum tributum
sine lege (es nulo el tributo sin ley). También está contemplado en los
artículos 17 y 19 de la Constitución Nacional; por este principio se exige
que la ley establezca claramente el hecho imponible, los sujetos obligados
al pago, y los elementos estructurales del tributo. Esta facultad
constitucional del Congreso de la Nación es, a criterio del Máximo Tribunal,
la más esencial de la naturaleza y objeto del régimen representativo
republicano del gobierno, y que el cobro de impuesto sin ley que lo
autorice es un despojo que viola el derecho de propiedad. La Constitución
Nacional en su artículo 17 garantiza la propiedad privada, y dice que nadie
podrá ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. En
materia tributaria, nos referimos a éste como “Principio de reserva de ley”.

6. Igualdad

El artículo 16 de la Constitución Nacional dispone que la igualdad sea la

base de las cargas públicas. Este principio ha sido interpretado como un
verdadero límite al poder fiscal, y a su ejercicio por parte del poder
legislativo. A su vez, el art. 4º de la C.N. dispone que "las contribuciones
que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el congreso"

10
(Ley 24.430 – Constitución Nacional – Honorable Congreso de la Nación
Argentina, sancionada en 1853 con las reformas de los años 1860, 1866,
1898, 1957 y 1994)) y el 75 inciso 23 de nuestra Carta Magna establecen la
igualdad real de oportunidades y de trato. El principio de proporcionalidad,
está relacionado con la capacidad contributiva del sujeto, con su riqueza. El
impuesto debe ser en las mismas circunstancias igual para todos los
contribuyentes y debe ser igual entre los que están en igual condición. La
Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CSJN) ha entendido
que la igualdad no es igualitarismo, y que consiste en aplicar el mismo
tratamiento a quienes se encuentran en igualdad de condiciones.

7. No Confiscatoriedad

El artículo 17º Constitución Nacional (en adelante C.N.) ya citado, fija que la
propiedad privada es inviolable, de modo tal que la tributación no debe
causar daños en el patrimonio del contribuyente o impedir el ejercicio de
una industria lícita, absorbiendo parte sustancial del patrimonio o de la
renta. La C.N. no fija topes porcentuales para la imposición. La
jurisprudencia sostiene que debe considerarse el análisis individual y por
tributo. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
sentenció que un tributo es confiscatorio “cuando detrae una parte
sustancial de la renta o del patrimonio del individuo”1. Se indica sobre el
fallo Candy al pie de página.

8. Control Judicial

Establece que el poder judicial debe ejercer el control particularizado en el

caso de controversias concretas entre el fisco y los contribuyentes que
deriven de la interpretación de la ley o en la apreciación de situaciones de
hecho. Además, debe ejercer el control sobre los actos legislativos como
Supremo Intérprete De La Constitución, invalidando aquellos actos que
atenten contra ella.

9. Generalidad

El gravamen se debe establecer de modo tal que toda persona incluida en

el alcance del hecho generador del tributo, quede sujeto a él. La C.S.J.N. ha
expresado que no es admisible que se grave a una parte de la población en
beneficio de otra, siendo la generalidad una condición esencial de la
tributación (Fallos 157-319, 162-240, 168-305, entre otros).

10. Proporcionalidad y Progresividad

La carga tributaria debe realizarse en proporción a las manifestaciones

individuales de capacidad contributiva, admitiendo la progresividad de
alícuotas con el propósito de lograr la igualdad de sacrificios en los

1
“Candy S.A.” –CSJN – 03.07.2009

11
contribuyentes. Se funda sobre la solidaridad social, exigiendo más a quien
posee mayor riqueza.

11. Libertad de circulación territorial

Los arts. 9º, 10º y 11º de nuestra Carta Fundacional imposibilitan que se
grave el mero tránsito dentro del país, o el establecimiento de aduanas
interiores; lo contrario, implicaría el establecimiento de aduanas interiores,
lo que tiene tacha de inconstitucionalidad.

1.6 Impuestos – Tasas –

Contribuciones. Potestad Tributaria de
Nación, Provincias y Municipios.
Coparticipación.
1. Impuestos.

Son impuestos las prestaciones en dinero o en especie, exigidas por el

Estado en virtud del poder de imperio, a quienes se encuentren en las
situaciones consideradas por la ley como hechos imponibles. Surgen de
estas palabras los siguientes caracteres distintivos:

a) Una obligación de dar dinero o cosas (prestación), si bien en la

actualidad es predominantemente pecuniaria.

b) Emanada del poder de imperio estatal, lo que supone su

obligatoriedad y la compulsión para hacer efectivo su
cumplimiento.

c) Establecida por ley (Principio de Legalidad o Reserva de Ley).

d) Aplicable a personas individuales o colectivas.

e) Que se encuentren en las más variadas situaciones previsibles,

como puede ser determinada capacidad económica, realización de
ciertos actos, etc. Tradicionalmente los impuestos se dividen en
directos e indirectos, pero hasta el presente no hay coincidencia en
cuanto al criterio atributivo de esas categorías. Los autores
antiguos fundándose en las teorías fisiocráticas, basaban la
distinción en la posibilidad de traslación del gravamen,
considerando directo al soportado definitivamente por el
contribuyente de jure e indirecto al que se traslada sobre otra
persona; pero los estudios modernos han puesto de manifiesto lo

12
 incierto de las reglas de incidencia y como algunos impuestos (por
ejemplo, el impuesto a las ganancias de sociedades anónimas)
considerados antes como intransferibles, resultan en verdad
trasladados hacia terceros.

En Argentina esta clasificación cobra importancia por ciertas disposiciones

del texto constitucional (los impuestos directos son recaudados por las
provincias y los indirectos por la nación).

Diremos, por último, que los impuestos directos se dividen, a su vez, en

personales (subjetivos) y reales (objetivos) según tengan en cuenta la
persona del contribuyente o la riqueza en sí misma sin atender a
circunstancias personales.

2. Tasas

Tasa es la prestación pecuniaria exigida compulsivamente por el estado y

relacionada con la prestación efectiva y concreta de un servicio de interés
público que afecta al obligado.

Destacamos especialmente el carácter obligatorio de la tasa, siendo

impropio caracterizarla como una prestación voluntaria o facultativa. Lleva
siempre implícita la coerción, la compulsión hacia el responsable, pues
desde el momento que el estado organiza el servicio y lo pone a disposición
del particular, éste no puede rehusar al pago aun cuando no haga uso del
mismo, porque los servicios tienen en mira el interés general aunque
puedan concernir especialmente a una persona determinada. Debe
verificarse la contraprestación estatal. Conforme sentencias de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación (Laboratorios Raffo contra Municipalidad
de Córdoba, Laboratorios Ivaxx contra Municipalidad de Rio Cuarto, y
otros, basados en el precedente Compañía Química contra Municipalidad
de Tucumán), el servicio que debe prestar el Estado, debe ser efectivo,
concreto y divisible.

3. Contribuciones

Es la prestación obligatoria debida en razón de beneficios individuales o de

grupos sociales, derivados de la realización de obras públicas o de
especiales actividades del estado.

Este concepto incluye la contribución de mejoras por valorización

inmobiliaria a consecuencias de obras públicas, gravámenes de peaje por
utilización de vías de comunicación (caminos, puentes, túneles, canales) y
algunos tributos sobre vehículos motorizados y diversas contribuciones
que suelen llamarse parafiscales, destinadas a financiar la seguridad
social, la regulación económica (juntas reguladoras, cámaras
compensadoras, etc.). Como una sub-especie, Héctor B. Villegas (1995)

13
 clasifica al peaje como una contribución especial. Se colocó el número de
página y se quitó la comilla por no corresponder.

Efectos económicos de los impuestos

Resulta evidente que los impuestos, por ser detracciones de riqueza que no
se compensan con ventajas o beneficios individualmente medibles en el
caso de cada contribuyente, deben producir diversas alteraciones o tener
distintos resultados en las economías de los particulares. Dichos efectos
han sido denominados percusión, traslación, incidencia y difusión.

1. La etapa de percusión: comprende al momento en el cual el

impuesto recae en el contribuyente de derecho, vale decir quien ha
sido designado por la ley como sujeto pasivo de la obligación
tributaria. Cuando este contribuyente soporta efectivamente la
carga del impuesto y no la transfiere a un tercero, el contribuyente
percutido se convierte también en contribuyente de hecho.

2. La etapa de traslación de los impuestos: proceso intermedio del

fenómeno; es el momento en el cual el contribuyente de derecho
logra transferir la carga del impuesto sobre otra persona, quien
resulta ser entonces el contribuyente de hecho. La traslación puede
ser hacia delante (cuando logra aumentar el precio de la mercadería
que vende o bien las remuneraciones que deben pagársele por su
servicio) o hacia atrás (se logra cuando el sujeto percutido logra
transferir el peso del impuesto a sus proveedores, mediante
reducción de los precios de las mercaderías o de las materias
primas suministradas por este último). Por último, se entiende que
hay traslación lateral u oblicua cuando el contribuyente de derecho
trasfiere el peso de sus impuestos o bien a los compradores o a los
proveedores de otros artículos distintos a los gravados por los
nuevos impuestos, pero que son reducidos a costos conjuntos con
las mercaderías o los servicios gravados.

Desde el punto de vista teórico se pueden realizar otras clasificaciones de

la traslación; de allí que se manifiesta que hay una traslación intencionada
(prevista por el legislador) y una no intencionada, traslaciones simples o de
varios grados, y por último, la traslación aumentada, que sería aquella que
ocurre cuando se traslada más que la carga del impuesto. Sin embargo, en
todos los modos que puede realizarse la traslación, deben tenerse
especialmente en cuenta las condiciones del mercado de que se trata, los
distintos tipos de demanda, los diversos tipos de producción, la clase de
impuesto aplicado, etc.

3. Por su parte, la etapa de incidencia se produce cuando una persona se

hace efectivamente cargo de los impuestos, es decir, quien lo soporta.
Puede ocurrir por vía directa, es decir, cuando el contribuyente de derecho
no traslada la carga del impuesto, o por vía indirecta, cuando el

14
 contribuyente de derecho logra, mediante alguno de los procesos de
traslación, hacer repercutir la carga del impuesto en otras personas, quien
se convierte de esta manera en contribuyente de hecho.

4. La parte final del fenómeno económico se denomina etapa de difusión,

que es el proceso que ocurre una vez que el impuesto ha incidido. Esta
carga del impuesto tiene que reducir sus efectos sobre el monto de la renta
del contribuyente de hecho, lo cual equivale a decir el consumo o el
ahorro. Desde luego, si el contribuyente de hecho debe proceder a reducir
sus consumos, significará una disminución de la demanda de bienes o
servicios, lo cual obligará a los productores a bajar los precios de sus
mercaderías o de las remuneraciones de sus servicios y disminuir por
consiguiente sus utilidades. Por el proceso de la difusión del impuesto se
producen, por lo tanto, modificaciones en los precios de los bienes y en las
remuneraciones de los servicios. En la otra alternativa, es decir, si el
contribuyente incidido debe modificar sus hábitos de ahorro
disminuyéndolo, habrá menos dinero disponible para la inversión, lo cual
implicará la reducción también para quienes producen bienes o servicios.
La escasez de dinero origina un aumento de la tasa de interés lo que, por
su parte, significa un incremento de los costos de producción y, por lo
tanto, un aumento de los precios de los bienes y de las remuneraciones por
los servicios. En consecuencia, la etapa de difusión es el reflejo de la
influencia que los impuestos tienen sobre los precios de los bienes y de las
remuneraciones de los servicios.

Potestad Tributaria de la Nación, Provincias y Municipios.

COPARTICIPACIÓN

En el artículo 1º de la Constitución Nacional, se proclama que: “La Nación

adopta para su gobierno la forma representativa, republicana y federal”.

Representativa, ya que el pueblo no gobierna por sí, sino a través de sus

representantes.

Republicana, porque se basa en la existencia e independencia de tres

poderes: ejecutivo, legislativo y judicial.

Federal: Se reconoce la autonomía y existencia de otros niveles de

gobierno, que tienen soberanía, y un espacio y competencia propios de
administración.

Entendemos por federalismo el “sistema político institucional que busca

articular y defender los intereses, necesidades y puntos de vista de
unidades territoriales menores dentro del marco de una organización
política superior, cuyos objetivos esenciales son superiores a las mismas”.2

2
FACPCE – Coparticipación Federal de Ingresos Tributarios – Premio Anual 1988.

15
En nuestra Constitución Nacional por los artículos 4º, 9º y 75º inciso 1, la
Nación tiene potestad exclusiva de imponer gravámenes al comercio
exterior.

Conforme al art. 75º inc. 2, la Nación puede imponer impuestos directos en

circunstancias de excepción, e impuestos indirectos como facultad
concurrente con las provincias, los que deben ser equitativos y
proporcionales.

De acuerdo al art. 121º: “Las provincias conservan todo el poder no

delegado por esta Constitución al Gobierno Federal, y el que expresamente
se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación”.
(Ley 24.430, CN)

Los artículos 87º a 109º hablan de las autoridades de la Nación, y los

artículos 122º a 129º, de las autoridades de las provincias.

Con respecto a los municipios, la Carta Magna solamente reconoce su

existencia y ordena a las provincias que reconozcan su autonomía y reglen
su alcance en sus respectivas constituciones (artículos 5º y 123º).

Por tanto, se sostiene que tanto la Nación como las provincias, detentan
una autonomía originaria, toda vez que surge expresamente del texto de la
Constitución Nacional, mientras que a los municipios se les reconoce la
autonomía, pero al ordenar que los textos constitucionales provinciales
fijen su alcance y límite, la doctrina mayoritariamente entiende que se está
en presencia de una autonomía relativa, derivada, o de segundo grado.

Este criterio es el que impera a partir de la Reforma del Paraná en el año

1994, ya que con anterioridad se consideraba a los municipios como meras
delegaciones administrativas del gobierno provincial, que tenían autarquía
y no autonomía.

La existencia de diversos niveles de Estado, ha dado lugar a que existan

tributos correspondientes a distintos gobiernos, que recaen sobre el mismo
objeto imponible. A modo de ejemplo, se tributa la tasa por automotores a
nivel municipal, el impuesto sobre los automotores a nivel provincial, y en
el impuesto sobre los bienes personales, nuevamente se tributa sobre el
mismo, teniendo en todos los casos una base ad-valorem.

Este fenómeno se denomina: doble o múltiple imposición. ¿Estamos en

presencia de un fenómeno inconstitucional? La respuesta es NO. La C.S.J.N.
ha sostenido que en razón de ser un país federal, puede darse la situación
de doble o múltiple imposición (C.S.J.N.: Sociedad Anónima Mataldi Simón
Limitada vs. Provincia de Buenos Aires 28-09-1927), pero que deben
alentarse los mecanismos financieros necesarios para evitar que la misma
se produzca. (CSJN: Transporte Vidal S.A. c/ Pvcia. Mendoza 31-05-1984,

16
Coop de Trabajo Transportes Automotores de Cuyo c/ Pvcia de Mendoza –
08-09-1998, Esso S.A.P.A. c/Pvcia. de Entre Ríos – 13-06-2006).

Los esquemas doctrinales de coordinación financiera son:

1. Concurrencia

2. Separación de Fuentes

3. Participación / Coparticipación

4. Cuotas adicionales

5. Asignaciones globales condicionadas.

Veamos a continuación cuáles son los esquemas de coordinación financiera

contemplados en nuestra Carta Magna:

Concurrencia: “Corresponde al Congreso: Inc. 2. Imponer contribuciones

indirectas como facultad concurrente con las provincias. Imponer
contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente
iguales en todo el territorio de la Nación”.3

Separación de Fuentes: El Gobierno federal provee a los

gastos de la Nación con los fondos del Tesoro Nacional,
formado del producto de derechos de importación y
exportación; de la de la venta o locación de tierras de
propiedad nacional, de la renta de Correos, de las demás
contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la
población imponga el Congreso General.4

Artículo 9°: “En todo el territorio de la Nación no habrá más aduanas que
las nacionales, en las cuales regirán las tarifas que sancione el Congreso”.5

Artículo 75º inc. 1: “Corresponde al Congreso: 1. Legislar en materia

aduanera. Establecer los derechos de importación y exportación, los
cuales, así como las evaluaciones sobre las que recaigan, serán uniformes
en toda la Nación”.6

Inc. 2: “Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con

las provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado,

3
Artículo 75 º – Constitución Nacional.
4
Artículo 4 º – Constitución Nacional.
5
Artículo 9° – Constitución Nacional.
6
Artículo 75º – Inc. 1. Constitución Nacional.

17
proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que
la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan”.7

Artículo 126: “Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación (…)

ni podrán establecer aduanas provinciales; ni establecer derechos de
tonelaje”.8

Participación /Coparticipación: Imponer contribuciones

indirectas como facultad concurrente con las provincias.
Imponer contribuciones directas (…) Las contribuciones
previstas en este inciso, con excepción de la parte o el total
de las que tengan asignación específica, son coparticipables.
Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la
Nación y las provincias, instituirá regímenes de
coparticipación de estas contribuciones, garantizando la
automaticidad en la remisión de los fondos.9

Disposición Transitoria Sexta: “Un régimen de coparticipación conforme a

lo dispuesto en el inc. 2 del art. 75 y la reglamentación del organismo fiscal
federal, serán establecidos antes de la finalización del año 1996”
(Comisión Federal de Impuestos, 1994).10

Cuotas Adicionales / Asignaciones Globales Condicionadas: “Establecer y

modificar asignaciones específicas de recursos coparticipables, por tiempo
determinado, por ley especial aprobada por la mayoría absoluta de la
totalidad de los miembros de cada Cámara”.11

Art. 72 inc. 9: “Acordar subsidios del Tesoro Nacional a las provincias,

cuyas rentas no alcancen, según sus presupuestos, a cubrir sus gastos
ordinarios”.12

A efectos de evitar el fenómeno de doble o múltiple imposición, existen

acuerdos legislativos entre la Nación y las Provincias, las que plasman dicha
intención en las denominadas “leyes convenio”, cuyo objeto es tender a
la armonización fiscal vertical (Nación – Provincias) y horizontal (entre las
distintas provincias), las que tienen mayor jerarquía jurídica que las leyes
provinciales, y que posteriormente es ratificada por cada Legislatura
Provincial. Ejemplo de ello lo constituye la Ley de Coparticipación Federal

7
Artículo 75º. Inc. 2 – Constitución Nacional.
8
Artículo 126 – Constitución Nacional.
9
Artículo 75º. Inc. 2 – Constitución Nacional.
10
Anteproyecto de Ley de Coparticipación. Comisión Federal de Impuestos. 1994.
11
Art. 72. Inc. 3 – Constitución Nacional.
12
Art. 72. Inc. 9 – Constitución Nacional.

18
de Impuestos Nº 23.548, mediante la cual se establece que son
coparticipables todos los impuestos nacionales creados o a crearse, con las
siguientes excepciones:

a) Derechos de importación y exportación previstos en el artículo 4º

de la Constitución Nacional.

b) Aquellos cuya distribución, entre la nación y las provincias, esté

prevista o se prevea en otros sistemas o regímenes especiales de
coparticipación.

c) Los impuestos y contribuciones nacionales con afectación

específica a propósitos o destinos determinados, vigentes al
momento de la promulgación de esta Ley, con su actual estructura,
plazo de vigencia y destino. Cumplido el objeto de creación de estos
impuestos afectados, si los gravámenes continuaran en vigencia se
incorporarán al sistema de distribución de esta Ley.

d) Los impuestos y contribuciones nacionales cuyo producido se afecte

a la realización de inversiones, servicios, obras y al fomento de
actividades, que se declaren de interés nacional por acuerdo entre
la nación y las provincias. Dicha afectación deberá decidirse por Ley
del Congreso Nacional con adhesión de las legislaturas provinciales
y tendrá duración limitada.

En dicha ley se establece la prohibición de aplicar tanto a las provincias

como a los municipios, impuestos análogos a los establecidos por la nación
(art. 9º). Recordamos que las provincias suscribieron esta ley convenio por
sí mismas, y en representación de sus municipios y comunas.

Como mecanismo de armonización fiscal, también se suscribió el Convenio

Multilateral en agosto de 1977, a efectos de realizar la distribución de la
base imponible entre distintas jurisdicciones para las actividades que se
ejercen por un mismo contribuyente en una, varias o todas sus etapas en
dos o más jurisdicciones, pero cuyos ingresos brutos, por provenir de un
proceso único, económicamente inseparable, deben atribuirse
conjuntamente a todas ellas, ya sea que las actividades las ejerza el
contribuyente por sí o por terceras personas, incluyendo las efectuadas por
intermediarios, corredores, comisionistas, mandatarios, viajantes o
consignatarios, etc., con o sin relación de dependencia. De este modo, se
encuentran comprendidos en él los casos en los que se configure alguna de
las siguientes situaciones:

a) Que la industrialización tenga lugar en una o varias jurisdicciones y

la comercialización en otra u otras, ya sea parcial o totalmente.

19
 b) Que todas las etapas de la industrialización o comercialización se
efectúen en una o varias jurisdicciones y la dirección y
administración se ejerza en otra u otras

c) Que el asiento principal de las actividades esté en una jurisdicción y

se efectúen ventas o compras en otra u otras

d) Que el asiento principal de las actividades esté en una

jurisdicción y se efectúen operaciones o prestaciones de servicios
con respecto a personas, bienes o cosas radicados o utilizados
económicamente en otra u otras jurisdicciones.

Cuando se hayan realizado gastos de cualquier naturaleza, aunque no sean

computables a los efectos del artículo 3º, pero estén vinculados con las
actividades que efectúe el contribuyente en más de una jurisdicción, tales
actividades estarán comprendidas en las disposiciones de este convenio,
cualquiera sea el medio utilizado para formalizar la operación que origina
el ingreso (correspondencia, telégrafo, teletipo, teléfono, etc.).

Con respecto a los tributos municipales, el artículo 35º de dicho convenio

legisla en su primer párrafo que:

En el caso de actividades objeto del presente convenio, las

municipalidades, comunas y otros entes similares de las
jurisdicciones adheridas podrán gravar en concepto de
impuestos, tasas, derechos de inspección o cualquier otro
tributo cuya aplicación les sea permitida por las leyes
locales sobre los comercios, industrias o actividades
ejercidas en el respectivo ámbito jurisdiccional,
únicamente la parte de los ingresos brutos atribuibles a
dichos Fiscos adheridos como resultado de la aplicación de
las normas del presente convenio.(Convenio Multilateral,
1977)13

En su segundo párrafo refiere a que: “…La distribución de dicho monto

imponible entre las jurisdicciones citadas se hará con arreglo a las
disposiciones previstas en este convenio, si no existiere un acuerdo
interjurisdiccional que reemplace la citada distribución en cada jurisdicción
provincial adherida (Convenio Multilateral, 1977)”.14 El tercer párrafo de
dicho artículo ordena que:

13
Artículo 35º. Convenio Multilateral del 18/08/1977.
14
Artículo 35º. Convenio Multilateral del 18/08/1977.

20
 Cuando normas legales vigentes de las municipalidades,
comunas y otros entes locales o similares de las
jurisdicciones adheridas sólo permitan la percepción de los
tributos en aquellos casos en que exista local,
establecimiento u oficina donde se desarrolle la actividad
gravada, las jurisdicciones adheridas en las que el
contribuyente posea la correspondiente habilitación podrán
gravar en su conjunto el 100% del monto imponible
atribuible al Fisco provincial (Convenio Multilateral, 1977)15

A partir de la década de los años ochenta, se acentuó el fenómeno de

centralización de los ingresos y descentralización del gasto. Se transfirieron
como competencia de las provincias la salud, la educación y la
seguridad.

Las sucesivas políticas económicas requirieron mayor prestación de

servicios indivisibles por parte de los estados provinciales y municipales, los
que no cuentan con la actualización de los índices de coparticipación que,
como hemos visto, la reforma constitucional ordenaba que se hiciera una
nueva ley de coparticipación para fines de 1996, mandato constitucional
desobedecido por los distintos gobiernos desde esa fecha. Como
consecuencia de ello, las provincias perciben fondos faltantes para cubrir
su presupuesto conforme la voluntad y discrecionalidad política del
momento.

A su turno, los municipios (que por recibir fondos de coparticipación deben

respetar la prohibición de aplicar impuestos análogos a los nacionales)
actúan en exceso a su potestad fiscal, aplicando tasas sin contraprestación,
lo que en definitiva responde a la naturaleza de un impuesto. En este
sentido, se inscribe el denominado impuesto a la valija que es la tasa o
contribución a la actividad comercial, industrial y de servicios que se aplica
a contribuyentes de extraña jurisdicción que no poseen local comercial,
oficina o depósito en el ejido municipal.

Por último, cabe preguntarnos si los municipios pueden cobrar impuestos o

no. Esto depende de lo que la constitución provincial permita a los mismos.
Las constituciones de las provincias de Córdoba (art. 188) y Río Negro (art.
230) permiten el cobro de impuestos, la de Mendoza (art. 169) lo admite
respecto a “servicio municipales” por lo que jurídicamente estaríamos
frente a una “tasa”; la de Misiones (art.167) admite impuesto inmobiliario
y sobre las actividades lucrativas en concurrencia con la provincia, si bien
en su art. 73º legisla que en una misma fuente no podrán superponerse
gravámenes de igual naturaleza y categoría, debiendo instrumentar

15
Artículo 35º. Convenio Multilateral del 18/08/1977.

21
mecanismos para evitar la doble imposición. En idéntico sentido, legisla la
constitución de la provincia de Corrientes (art. 164).

En resumen, los municipios podrán cobrar impuestos si están habilitados a

ello por sus respectivas constituciones provinciales, siempre que no
resulten análogos a los impuestos por la nación, entendiendo por análogos
los impuestos que presenten:

1. Definiciones sustancialmente coincidentes de los hechos

imponibles,

2. definiciones más amplias que comprendan los hechos imponibles

de los impuestos nacionales,

3. o más restringidas, que estén comprendidas en éstos,

 aunque se adopten diferentes bases de medición,

 a pesar de una diferente definición de los hechos imponibles,

 aunque no coincidan los contribuyentes o responsables, siempre que

exista coincidencia sustancial, total o parcial, de hechos imponibles o
bases de medición (Jarach, 1966).

22
2. Unidad 2: Nociones
generales de
procedimiento
administrativo
2.1 Ley de Procedimientos
Administrativos
2.1.1 Marco legal aplicable
2.1.2 Procedimientos administrativos.
Formas, formalidades, principios
generales del procedimiento
administrativo. Tipo de
procedimientos: procedimiento
técnico, procedimiento de gestión,
procedimiento recursivo o de
impugnación, procedimiento
sancionador. Plazos
La distinción entre el Derecho Administrativo y el procedimiento
administrativo no puede basarse únicamente en los conceptos de
“contenido” y “forma”, ya que el procedimiento tiene elementos no
solamente de forma, sino que conforman el derecho material y contiene la
definición de elementos que hacen a la existencia misma del acto
administrativo.

Definiremos como “acto administrativo” a la declaración que se manifiesta

de manera voluntaria en el marco del accionar de la función pública y tiene
la particularidad de producir en forma inmediata, efectos jurídicos

23
individuales. En otras palabras, es una expresión del poder
administrativo que puede imponerse imperativa y unilateralmente. Por lo
tanto, el procedimiento administrativo posibilita la discusión por parte del
administrado, respecto de aquellos actos administrativos que considere
lesivo de sus derechos, y/o su patrimonio. Posibilita el perfeccionamiento
del acto, en la posibilidad que el Estado enmiende su error, y lo subsane.
De este modo, se concreta materialmente la posibilidad de peticionar ante
las autoridades, que establece nuestra Carta Magna, como así también de
desplegar el constitucional e inviolable derecho de defensa (art. 18 C.N.).

La ley de procedimiento administrativo nacional Nº 19.549 es una ley local

porque rige en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y para
todos los procedimientos concernientes al Gobierno Federal pero a la vez
es también una ley nacional porque rige en todo el territorio nacional en el
que se encuentre ubicado una entidad, organismo, repartición,
centralizada o descentralizada del Estado Nacional.

Los requisitos generales del procedimiento administrativo están normados

en el art. 1º de la Ley 19.549, a saber:

a) Impulsión de oficio, sin perjuicio de la participación de los

interesados en las actuaciones.

b) Celeridad, economía, sencillez y eficacia en los tramites, quedando

facultado el Poder Ejecutivo para regular el régimen disciplinario
que asegure el decoro y el orden procesal.

c) Excusación de la inobservancia por los interesados de exigencias

formales no esenciales y que puedan ser cumplidas posteriormente.

d) Los actos, actuaciones y diligencias se practicaran en días y horas

hábiles administrativos, pero de oficio o a petición de parte podrán
habilitarse aquellos que no lo fueren, por las autoridades que deban
dictarlos o producirlos.

e) En cuanto a los plazos:

1. Serán obligatorios para los interesados y para la administración.

vale recordar que los plazos son fatales para los administrados,
y que son indicativos, o indiciarios para la administración.

2. Se contarán por días hábiles administrativos, salvo disposición

legal en contrario o habilitación resuelta de oficio o a petición
de parte.

3. Se computarán a partir del día siguiente al de la notificación. Si

se tratare de plazos relativos a actos que deban ser publicados
regirá lo dispuesto por el art. 2º del Código Civil.

24
4. Cuando no se hubiere establecido un plazo especial para la
realización de trámites, notificaciones y citaciones,
cumplimiento de intimaciones y emplazamiento y contestación
de traslados, vistas e informes, aquel será de diez (10) días.

5. Antes del vencimiento de un plazo podrá la administración de

oficio o a pedido del interesado disponer su ampliación, por el
tiempo razonable que fijare, mediante resolución fundada y
siempre que no resulten perjudicados derechos de terceros. La
denegatoria deberá ser notificada por lo menos con dos (2) días
de antelación al vencimiento del plazo cuya prorroga se hubiere
solicitado.

6. Una vez vencidos los plazos establecidos para interponer

recursos administrativos se perderá el derecho para articularlos,
ello no obstará a que se considere la petición como denuncia de
ilegitimidad por el órgano que hubiera debido resolver el
recurso, salvo que este dispusiere lo contrario por motivos de
seguridad jurídica, o que, por estar excedidas razonables pautas
temporales, se entienda que medió abandono voluntario del
derecho.

7. La interposición de recursos administrativos interrumpirá el

curso de los plazos, aunque aquellos hubieren sido mal
calificados, adolezcan de defectos formales insustanciales o
fueren deducidos ante órgano incompetente por error
excusable. (“Cuarto Creciente”,resuelto por la Sala IV de la
Cámara Nacional Contencioso Administrativo Federal el
12/06/1986).

8. La administración podrá dar por decaído el derecho dejado de

usar dentro del plazo correspondiente, sin perjuicio de la
prosecución de los procedimientos según su estado y sin
retrotraer etapas, siempre que no se tratare del supuesto del
apartado siguiente.

9. Transcurridos sesenta días desde que un trámite se paralice por

causa imputable al administrado, el órgano competente le
notificará que, si transcurrieren otros treinta días de inactividad,
se declarará de oficio la caducidad de los procedimientos,
archivándose el expediente.

10. PLAZO DE GRACIA

Se encuentra contemplado en el artículo 25 del Decreto

Reglamentario de la Ley de Procedimientos Administrativos (en
adelante DRLPA), que lo toma del artículo 124 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación (en adelante CPCCN).

25
 Establece un plazo de gracia de dos horas, correspondientes a
las primeras del día hábil siguiente al de vencimiento del plazo
general para la presentación de los escritos.

En el ámbito de la administración tributaria nacional, este plazo

ha sido receptado de manera expresa a través de la Resolución
General (DGI) 2452 (BO: 05/04/1984)

Exige que tal circunstancia se acredite a pedido del interesado o

de terceros que realicen la presentación, y con la leyenda
“presentado en las dos primeras horas” con firma y sello del jefe
de la oficina receptora.

 *CSJN: “Fundación Universidad de Belgrano”

 Cuando no exista un plazo especial para realizar trámites, contestar

notificaciones, citaciones, cumplimiento de intimaciones, vistas,
emplazamientos, entre otros será de 10 días.

11. DÍAS INHÁBILES ADMINISTRATIVOS:

Sábados y Domingos.

Feriados Nacionales.

Feriados provinciales que afecten a las reparticiones nacionales.

Feriados municipales que afecten a las reparticiones nacionales.

Días no laborables para la Administración Pública (en adelante

AP)

Asuetos administrativos

Feria fiscal (en el procedimiento tributario)

Todos los plazos serán continuos y completos, debiendo

siempre terminar en la medianoche del último día; y así, los
actos que deben ejecutarse en o dentro de cierto plazo,
valen si se ejecutan antes de la medianoche, en que termina
el último día de plazo (Honorable Congreso de la Nación
Argentina, Ley 340 - Código Civil, 1871).16

Las disposiciones de los artículos anteriores serán aplicables

a todos los plazos señalados por las leyes, por los jueces, o
por las partes en los actos jurídicos, siempre que en las leyes

16 Artículo 27 – Código Civil – Honorable Congreso de la Nación Argentina.

26
 o en esos actos no se disponga de otro modo (Honorable
Congreso de la Nación Argentina, Ley 340 - Código Civil,
1871).17

Plazos en horas:

“Los plazos por horas comenzarán a correr desde la cero (0) hora del día
hábil siguiente al de la notificación” (Honorable Congreso de la Nación
Argentina, Ley 340 - Código Civil, 1871).18

Plazos en meses o años:

Los plazos de mes o meses, de año o años, terminarán el día que los
respectivos meses tengan el mismo número de días de su fecha. Así, un
plazo que principie el 15 de un mes, terminará el 15 del mes
correspondiente, cualquiera sea el número de días que tengan los meses o
el año (Honorable Congreso de la Nación Argentina, Ley 340 - Código Civil,
1871).19

Si el mes en que ha de principiar un plazo de meses o años, constare de

más días que el mes en que ha de terminar el plazo, y si el plazo corriese
desde alguno de los días en que el primero de dichos meses excede al
segundo, el último día del plazo será el último día de este segundo mes
(Honorable Congreso de la Nación Argentina, Ley 340 - Código Civil, 1871).

Receptado por el dictamen 39/77 DATJ (DGI) 27/9/77: “Los plazos se

contarán desde la medianoche en que termine el día de su fecha”.

Extensión de los plazos en función de la distancia.

Para toda diligencia que deba practicarse dentro de la República y fuera del
lugar de asiento del juzgado o tribunal, quedarán ampliados los plazos
fijados por este Código a razón de UN (1) día por cada DOSCIENTOS (200)
kilómetros o fracción que no baje de CIEN (100).20

DENUNCIA DE ILEGITIMIDAD

Los recursos interpuestos fuera de término implican pérdida del derecho

de articularlos.

17 Artículo 29 – Código Civil – Honorable Congreso de la Nación Argentina.

18
Art. 19 – Decreto Reglamentario de la Ley de Procedimiento Administrativo.
19
Art. 25 – Código Civil – Honorable Congreso de la Nación Argentina.
20
Art. 58 – Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la
Nación Argentina.

27
La administración considera petición como denuncia de ilegitimidad,
siempre que no se agravie la seguridad jurídica o medie abandono
voluntario del derecho.

La resolución de la denuncia de ilegitimidad no es recurrible porque no es

un recurso propiamente dicho.

f) Derecho de los interesados al DEBIDO PROCESO ADJETIVO, que

comprende la posibilidad de:

1. Ser oído

2. Ofrecer y producir prueba

3. Obtener una resolución fundada.

El debido proceso adjetivo deriva de la garantía constitucional de defensa

en juicio.

No solamente atiende el interés privado del particular, sino que obra como
defensa del interés público, porque el procedimiento persigue la
satisfacción del mismo (CNCAF Sala II “BCRA c. B.I. Regional”).

DERECHO A SER OÍDO

1. Obtención de la vista de las actuaciones

2. Hacerse patrocinar. No es obligatorio (CNCAF Sala III “Prats”).

3. Exponer razones de sus pretensiones

4. Exponer defensa antes de la emisión del acto

5. Interponer recursos y reclamos posteriores

6. El reclamo es gratuito. No hay condena en costas (CNCAF Sala III

“Establecimientos Metalúrgicos Leo”).

DERECHO A OFRECER Y PRODUCIR PRUEBA

1. Ofrecer la prueba de descargo

2. Si el ofrecimiento es pertinente, su producción

3. Que la producción sea previo a la adopción de la resolución de

fondo

4. La A.P. requiera y produzca las diligencias necesarias para el

esclarecimiento de los hechos

5. Derecho a que la prueba sea considerada.

28
 6. Contralor de los interesados sobre la producción de la prueba hecha
por la A.P.

DERECHO A UNA DECISIÓN FUNDADA

1. Deber de la A.P. de expedirse fundadamente (CNFCA Sala I

“Confederación Odontológica Argentina”, “Bongianino”).

2. Consideración expresa de los principales argumentos en que se

funda el descargo.

3. Debe resolver todas las pretensiones de la parte. fundadamente.

Aplicación del principio iura novit curia del proceso Civil y
Comercial.

4. La fundamentación de la decisión es requisito esencial del acto

administrativo (motivación: inc. e) art 7 Ley de Procedimiento
Administrativo –en adelante LPA-).

Tipos de procedimientos: procedimiento técnico, de gestión, recursivo,

sancionador.

Siguiendo la bibliografía básica (Hutchinson, 2010), presentamos la

siguiente clasificación de procedimientos:

 Técnico: acopio por parte del Estado de información y datos

como elementos de juicio.

 De Gestión: establecimiento de relación jurídica entre la A.P. y el

particular. Tiende a obtener una decisión concreta de la AP que
individualice una norma jurídica, declare, reconozca o proteja un
derecho.

 Recursivo o de impugnación: iniciado por el particular contra una

decisión de la A.P. Objeto: impugnar total o parcialmente el acto
administrativo.

 Procedimiento Sancionador: Resarcitorio y/o punitivo.

2.1.3 Acto administrativo. Concepto.

Elementos. Razonabilidad. Presunción
de Legitimidad. Estabilidad. Nulidad y
anulabilidad. Retroactividad.

29
Notificación. Publicación. Revocación.
Saneamiento. Conversión. Caducidad.
Fuerza Ejecutoria
Concepto de acto administrativo

Ya definimos anteriormente el acto administrativo como “la

declaración que se manifiesta de manera voluntaria en el
marco del accionar de la función pública y tiene la
particularidad de producir en forma inmediata, efectos
jurídicos individuales. En otras palabras, es una expresión
del poder administrativo que puede imponerse imperativa y
unilateralmente”. (Extraído de http://definicion.de/acto-
administrativo consultado el 10/12/2014).
También puede entenderse como la resolución de un poder público en el ejercicio
de potestades y funciones administrativas y mediante el que impone su voluntad
sobre los derechos, libertades o intereses de otros sujetos públicos o privados,
bajo el control de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Se incluyen como autores de actos administrativos a los poderes públicos, y no

sólo a la Administración Pública, para acoger las resoluciones logísticas de los
órganos constitucionales, dictadas en la gestión patrimonial, contractual y de
personal, además, los relativos a nombramientos y sanciones a los jueces, así
como las resoluciones de los órganos de gobierno de los juzgados y tribunales. El
acto administrativo se puede calificar como un acto cuasi-judicial.

Naturaleza jurídica del acto administrativo

El acto administrativo incorpora elementos que son ajenos a los actos privados,
como es:

 PRESUNCIÓN DE LEGIMIDAD DEL ACTO. Por ello, la exigencia de una

impugnabilidad inmediata para no convertirse en judicialmente
inatacable. Esta presunción es relativa (juris tantum), en cuanto puede ser
atacada por el administrado, mediante la redargución de falsedad que
permita probar la falta de veracidad del acto administrativo. El acto
administrativo se supone legitimo en virtud de la priorización y defensa
del interés general por sobre el interés particular, considerando que todas
las acciones del Estado tienen por objeto el bien común y la satisfacción
de necesidades colectivas.

 LA AUTOEJECUTABILIDAD DE LOS ACTOS ADMINSTRATIVOS, esto es, la

posibilidad de la coercibilidad y ejecución forzosa de los mismos.

La calificación del acto administrativo como acto cuasi-judicial pone de relieve, a

diferencia de los actos privados, el dato fundamental de que el acto

30
administrativo no vale nada, es nulo de pleno derecho, si no va precedido y se
dicta en el seno de un procedimiento administrativo.

Mientras que algunos autores citados por Gordillo (2007) han enunciado
como una característica más del acto administrativo su revocabilidad, en el
sentido de que la administración podría en todo momento y sin limitación
dejarlo sin efecto, el Derecho Administrativo argentino ha evolucionado en
sentido inverso, a punto tal que en su estado actual consideramos que
puede señalarse precisamente una característica inversa para el acto
administrativo: su estabilidad. En este sentido ha sostenido Linares (1975)
que al contrario de lo que viene repitiendo la doctrina dominante como
consecuencia del planteo fragmentario del problema, la regla es que el
acto administrativo es en principio «irrevocable», máxime si reconoce o
afecta derechos subjetivos; en criterio similar sostiene Marienhoff (1960)
que la revocabilidad del acto administrativo no puede ser inherente a su
esencia, ni puede constituir el principio en esta materia. La revocación del
acto administrativo es una medida excepcional, verdaderamente anormal.
Va de suyo, en estas afirmaciones, que nos estamos refiriendo no a los
actos llamados de gravamen (multas, sanciones, etc.) o que limitan
derechos o los deniegan, sino a los actos favorables o ampliatorios de
derechos y facultades de los interesados. (Extraído de
http://www.gordillo.com/tomo3.html consultado el 31/1/2014)

Por lo tanto, la estabilidad de los derechos es una de las principales

garantías del orden jurídico, a tal punto que puede incluso sentarse un
principio general en tal sentido, que sólo podría ser objeto de excepción en
casos concretos y ante norma expresa. Ha recordado nuestro más alto
tribunal en este sentido que el orden público se interesa en que los
derechos adquiridos bajo el amparo de resoluciones definitivas queden
inconmovibles ya que de otro modo no habrá régimen administrativo ni
judicial posible. (Extraído de http://www.gordillo.com/tomo3.html, consultado
el 31/1/2014)

Clasificación general de los actos administrativos

En nuestra doctrina, Garrido (1963), remitiendo los reglamentos a las fuentes,

clasifica los actos:

 Por la extensión de sus efectos: a) generales; y b) concretos;

 Por la posibilidad de la fiscalización: a) impugnables; y b)

inimpugnables;

 Por razón del tipo de facultades ejercitadas: a) discrecionales; y b)

reglados;

 Por los sujetos que intervienen en actos simples y complejos;

unilaterales y bilaterales.

31
  Por razón del contenido del acto: a) los meros actos
administrativos; y b) actos negocios jurídicos.

 Por sus efectos; actos definitivos y actos de trámite.

(Extraído de http://derecho.isipedia.com/segundo/derecho-
administrativo-ii/preguntas-frecuentes-resueltas, consultado el
31/1/2014)

2.1.4 Proceso y procedimiento.

Definición. Diferencias. Finalidad del
procedimiento
Proceso: del lat. Processus: acción de ir hacia delante.

Es el conjunto de actos que tienen por objeto la decisión de un conflicto o

litigio. Presupone la existencia de la litis, y se resuelve mediante una
sentencia.

Procedimiento: etimológicamente la palabra procedimiento se deriva del

verbo latino procedo, is, essi, essum, dere (de pro, adelante, y cado,
retirarse, moverse, marchar) por consecuencia procedimiento significa,
adelantar, ir adelante. El conjunto de actos efectuados de manera
interrumpida por autoridad en ejercicio de sus funciones y de quienes
intervienen, dan forma y constituyen el procedimiento penal que indica el
modo de obrar, la fórmula para proceder y el método a seguir.

Procedimiento administrativo implica el desarrollo formal de las acciones

que se requieren para concretar la intervención administrativa necesaria
para la realización de un determinado objetivo. Su propósito es la
concreción de un acto de carácter administrativo.

El litigio es lo que da origen al proceso y al procedimiento, y Alcalá-Zamora

y Castillo (citados por Aguirre, 1996), definen este concepto como el
conflicto jurídicamente trascendente y susceptible de solución asimismo
jurídica, en virtud de las tres vías posibles para dicha solución: proceso,
autocomposición y autodefensa.

David Lascano (citado por Aguirre, 1996) cuando define al proceso siempre
supone una litis o litigio o conflicto, entendido éste no sólo como efectiva
oposición de intereses o desacuerdo respecto de la tutela que la ley
establece, sino a la situación contrapuesta de dos partes respecto de una
relación jurídica cualquiera cuya solución sólo puede conseguirse con
intervención del juez.

32
Jaime Guasp (1997) define al proceso como una serie o sucesión de actos
que tienden a la actuación de una pretensión fundada mediante la
intervención de órganos del Estado instituidos especialmente para ello.

DIFERENCIAS ENTRE PROCESO Y PROCEDIMIENTO

* El proceso es el género y el procedimiento es la especie, esto porque un

proceso pude componerse por varios procedimientos, por ejemplo en el
proceso penal, este está compuesto por varios procedimientos, como los
de instrucción, juicio.

* El proceso conlleva a una resolución de una actividad jurisdiccional, y el

procedimiento no, ya que este último puede ser también de carácter
administrativo.

2.1.5 Diferencia entre funciones

judiciales y administrativas
Agustín Gordillo (2003, 2004) nos enseña que Montesquieu, partiendo de
la hipótesis que todo hombre que tenga poder tiende a abusar de él,
concibió su famosa teoría de la separación de poderes. Esta doctrina
propone que el poder contenga al poder, lo que se lograría dividiendo el
poder estatal y oponiendo las porciones respectivas para que se refrenen
recíprocamente, ello a su vez se consigue distribuyendo las funciones
estatales entre diferentes órganos, constituidos por personas físicas
distintas.

Cómo se realizará la distribución de funciones, es algo que ha sido

solucionado de distinta manera en la Constitución de cada país, pero en
general la mayoría ha introducido el principio de separación de poderes
tratando de seguir en lo más importante la triple premisa que dio origen a
la Teoría de Montesquieu: que el que hace las leyes no sea el encargado de
aplicarlas ni de ejecutarlas, que el que las ejecute no pueda hacerlas ni
juzgar su aplicación, y que el que juzgue no las haga, ni las ejecute.
Precisando el lenguaje, se habla más de separación de funciones que de
separación de poderes, ya que el poder es uno solo, pero se mantiene el
principio que ella tiene por finalidad coordinar el ejercicio del poder
público y evitar que pueda ser fuente de despotismo o arbitrariedad.

La función administrativa tiende a la ejecución de la norma. Es

esencialmente normativista, no importando su lógica o simplicidad, a pesar
de los postulados estudiados de celeridad, economía y sencillez que
impone el art. 1º de la Ley Nº 19.549. La función administrativa es la
ejecución del acto que tiende a satisfacer el bienestar general, que es la

33
función primordial en la que se sustenta la creación del estado. En cuanto
al ámbito contencioso, en la función administrativa se busca la verdad
material, esto significa la búsqueda de la verdad bajo el análisis de la
documentación, pruebas y constancias obrantes en el expediente
administrativo. Podríamos afirmar que lo que no existe dentro del
expediente administrativo, no tiene existencia en el universo.

La función judicial realiza la interpretación y aplicación del derecho, ante

un hecho determinado que provoca una controversia entre las parte.

Todos los actos administrativos son susceptibles de control judicial. A esto

se lo denomina TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA. (Extraído de
http://www.gordillo.com/tomo3.html, consultado el 31/1/2014).

El concepto de arbitrariedad (tal como lo define el Diccionario de la Real

Academia) corresponde al de acto o proceder contrario a la justicia, la
razón o las leyes, dictado sólo por la voluntad o capricho. En tal sentido,
resulta evidente que la discrecionalidad no puede confundirse con la
arbitrariedad, antaño conocida en España como ley del encaje, cuya
traducción figura en antiguos diccionarios franceses, como la resolución
que el juez toma por lo que a él se le ha encajado en la cabeza. En suma, el
concepto de arbitrariedad es amplio y comprende lo injusto, irrazonable e
ilegal, fundado en la sola voluntad del funcionario, siendo uno de los
límites sustantivos de la discrecionalidad

Una situación similar se plantea acerca de lo que se entiende por

irrazonabilidad ya que es posible sostener que implica una actuación
injusta (en el sentido de afectar al valor justicia o a los principios generales
del Derecho) o bien, una actividad contraria a la razón y, como tal,
contradictoria o absurda, en el plano lógico. En uno u otro caso, la
irrazonabilidad integra el contenido de la arbitrariedad y tal es el sentido
que se desprende de algunos fallos de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación ya que, en otros, el Alto Tribunal utiliza ambos términos como
sinónimos. (Extraído de http://www.gordillo.com/tomo3.html, consultado
el 31/1/2014).

Si bien no hay en la nuestra un texto tan preciso como el que se encuentra

en la Constitución española (que prescribe que la Administración debe
actuar “con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”21) existe en el
ordenamiento constitucional un conjunto de preceptos que permiten
afirmar que el principio de prohibición o interdicción de la arbitrariedad
administrativa posee fundamento constitucional.

Por lo pronto, el principio contenido en el artículo 19 de la Constitución

Nacional contiene dos mandatos trascendentes. Mientras el primero
prescribe que “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo

21
Art. 103.1 – Constitución Española.

34
ofendan al orden y a la moral pública ni perjudiquen a un tercero, están
sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados”, el
segundo dispone que “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer
lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe”.

Al respecto, se ha sostenido que la filosofía del artículo 19 de la Carta

Magna no es otra que la de la justicia anclada en el Derecho Natural,
habiéndose interpretado que -en su primera parte- la norma consagra la
prohibición a cualquier magistrado de la República (ya sean autoridades
legislativas, ejecutivas o judiciales) para dictar actos administrativos,
regular conductas generales o juzgar a personas, para inmiscuirse en lo que
el artículo denomina “acciones privadas de los hombres”, como sostiene
Gelli Angélica (2003). Por otra parte, la Corte Suprema tiene dicho que el
mencionado artículo 19 establece el principio general que prohíbe
perjudicar los derechos de terceros (alterum non laedere) y que la norma
condensa un principio general aplicable a todo el Derecho y no sólo al
Derecho Privado.

A su vez, la segunda parte del artículo 19 de la Constitución Nacional,

destinada a la esfera pública de las personas (en el sentido de acciones
exteriores), al prescribir que “nadie está obligado a hacer lo que la ley no
manda ni privado de lo que ella no prohíbe” contiene un mandato dirigido
tanto a la Administración como al juez. Va de suyo que el precepto
constitucional contiene un mandato implícito ya que si nadie se encuentra
obligado a hacer lo que la ley no manda (en todos los aspectos en que se
concibe la arbitrariedad) es porque los funcionarios (en su caso) de la
Administración tienen prohibido dictar órdenes o emitir actos
administrativos contrarios a las leyes positivas, a la razón o a la justicia.
Este principio constitucional implícito (la prohibición de arbitrariedad), no
suficientemente destacado, en nuestro Derecho, es, indudablemente, una
pieza fundamental de la protección de las libertades y demás derechos que
consagra la Constitución (el que también se extiende a la arbitrariedad
judicial).

Siguiendo a Hutchinson (2010), entre el proceso judicial y el procedimiento

administrativo existen semejanzas indudables, pero ciertamente no puede
dejar de reconocerse las diferencias a consecuencia de la diversa
naturaleza de las partes y de la distinta posición y carácter de los órganos.

a) La administración, a diferencia de la función judicial, no actúa

directamente para la aplicación de la ley. A aquélla lo que le
preocupa en primer lugar y de modo directo, es la consecución de
los fines prácticos de interés general, satisfacer el bien común. La
actividad administrativa es concreta, satisface inmediata y
continuamente las necesidades colectivas.

35
 b) La función judicial requiere una contienda pública y la decisión tiene
fuerza de verdad legal. La administración, aun cuando resuelva un
recurso, no actúa sino por interés propio y la decisión carece de
aquel carácter.

c) El juez está por encima de las partes en la función judicial, ya que es

un tercero imparcial e independiente, mientras que en la
administración, el juez administrativo es juez y parte.

2.1.6 Principio de defensa. Garantías

sustantivas y adjetivas. Informalismo a
favor del administrado. Impulsión de
oficio. Principio de instrucción.
Principio de verdad material. Debido
proceso adjetivo. Silencio de la
administración. Reclamo
administrativo previo a la demanda
judicial. Impugnación judicial de los
actos administrativos. Amparo por
mora. Prueba
EL DEBIDO PROCESO (ARTÍCULO 18 CONSTITUCIÓN NACIONAL)

El debido proceso es un conjunto de garantías procesales que tienen por

objeto asistir a los individuos durante el desarrollo del proceso, y así
protegerlos de los abusos de las autoridades y permitirles la defensa de sus
derechos.

El artículo 18 (primera parte) de nuestra Carta Fundamental establece que:

Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado
en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales,
o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa.
Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo. Es inviolable la
defensa en juicio de la persona y de los derechos (…) 22

22
Artículo 18 – Carta Fundamental – Constitución Nacional.

36
Por tanto, de la propia Carta Magna se desprenden garantías procesales, al
consagrar los siguientes principios:

a) Juicio previo

b) intervención del Juez Natural

c) Ley anterior (irretroactividad de la ley)

d) Inviolabilidad de la defensa en juicio

e) Declaración contra sí mismo.

a) Juicio Previo: ¨Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio
previo¨ (Honorable Congreso de la Nación Argentina, Constitución
Nacional). Nadie puede ser castigado sin haber sido previamente juzgado y
sentenciado mediante el debido proceso. Esto significa que el individuo
debe ser acusado de la comisión de un hecho ilícito concreto,
presentándose pruebas en su contra y debe tener la oportunidad de
defenderse alegando sus derechos y presentando las pruebas que tenga
para demostrar su inocencia. Entonces, en base a estos elementos, el juez
analizará los hechos y finalmente dictará sentencia, absolviendo o
condenando; sólo en este último caso, mediante sentencia condenatoria
surgida del debido ¨juicio previo¨, el individuo podrá ser castigado.

b) Juez Natural.- ¨Ningún habitante puede ser (…) juzgado por comisiones
especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de
la causa¨ (Art. 18. Honorable Congreso de la Nación Argentina,
Constituciónn Nacional). Este párrafo encierra el principio del juez natural o
juez legal.

Son jueces naturales los juzgados y tribunales creados por la ley ante que
se produzca el hecho que motiva el proceso, sin importar el o los individuos
que lo integren.

Lo que no se puede hacer es sacar al individuo de ese juzgado natural, y

formar una comisión especial para que lo juzgue. Por aplicación de este
principio, ni el Poder Ejecutivo ni el Legislativo pueden formar comisiones
especiales para que juzguen y sentencien a los individuos; como tampoco
puede el Poder Judicial delegar en comisiones especiales posteriores al
hecho, su atribución de impartir justicia.

c) Ley anterior.- ¨Ningún habitante… puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso¨ (Art 18. Honorable Congreso
de la Nación Argentina, Constituciónn Nacional). Sabemos que el individuo
debe ser sometido a un juicio previo ante el juez natural; ahora agregamos
que ese juicio y la respectiva sentencia, deben fundarse en una ley anterior
al hecho que motiva el proceso.

37
Por ejemplo: si en el año 2012 el Congreso dicta una ley que prohíbe talar
árboles autóctonos, no se puede condenar por haber talado dichas
especies en el año 2010, ya que en ese momento no estaba tipificado por
la norma como una acción delictiva.

d) Inviolabilidad de la defensa en juicio.

Reza la Constitución Nacional: ¨Es inviolable la defensa en juicio de la

persona y de los derechos (Art 18. Honorable Congreso de la Nación
Argentina, Constitución Nacional) El ordenamiento fundamental de la
Nación asegura al individuo que, durante el proceso, podrá ejercer
plenamente la defensa de su persona y sus derechos, es decir, para
demostrar su inocencia o la legitimidad de los derechos que invoca. Al
respecto, cabe recordar que sostenemos que no existe la “presunción de
inocencia”, sino que en realidad cada ciudadano reviste un estado jurídico
político de inocencia, toda vez que este estado se conservara hasta tanto
un Juez de la Nación, por sentencia firme, revoque dicho estado y declare
la culpabilidad del imputado.

Debe quedar claro, que ni las leyes ni los funcionarios podrán establecer
normas que impidan al individuo la defensa de sus derechos, ya sea
impidiéndole probar su inocencia o la legitimidad de los derechos que
alega, o poniéndolo en condiciones que le impidan defenderse libremente.

Según ha expuesto la Corte en diversas oportunidades, la garantía de

defensa en juicio abarca no sólo la posibilidad de ser oído, sino la de
producir pruebas y controlar las que puedan producirse.

e) No declaración contra sí mismo.- ¨Nadie puede ser obligado a declarar

contra sí mismo…¨ y ¨… quedan abolidos para siempre (…) toda especie de
tormento y los azotes (Art 36. Honorable Congreso de la Nación Argentina,
Constitución Nacional)

Efectivamente, admitir que alguien pueda ser azotado o atormentado, y

que por estos u otros medios de coacción (sean físicos o bien psíquicos,
como las amenazas), se le obligue a declarar contra sí mismo, implicaría
atentar contra el principio de defensa en juicio.

Derecho a la jurisdicción

La garantía del debido proceso se encuentra comprendida dentro de un

derecho aun más amplio, denominado ¨Derecho a la jurisdicción”, el cual
comprende:

1) Derecho de recurrir al órgano judicial

2) Derecho de defensa en juicio (ej.: presentar las pretensiones ante el

juez, presentar pruebas, etc.)

38
3) Derecho a obtener una sentencia justa, fundada y oportuna

4) Derecho a ejecutar la sentencia (hacerla cumplir).

Otras garantías del artículo 18. Además de las garantías ya analizadas

(juicio previo, juez natural, etc.), el citado artículo enumera otras garantías,
que si bien no integran el Debido Proceso, son importantes:

a) Nadie puede ser arrestado sin orden escrita de autoridad competente.

Esta garantía protege el derecho de la libertad física.

b) Inviolabilidad del domicilio, correspondencia y papeles privados. Protege

el derecho a la intimidad.

c) Cárceles sanas y limpias. Protege el derecho a la dignidad.

La última reforma de la Constitución Nacional (Paraná, 1994), a los tratados

internacionales que se enumeran a continuación, los que tienen por tanto
una jerarquía jurídica superior a las leyes: La Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos
Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la
Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura
y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención
sobre los Derechos del Niño. La Declaración Universal de los Derechos
Humanos, conocida también como Pacto de San José de Costa Rica, por
haberse suscripto en dicha ciudad la Convención Americana entre los días
07 al 22 de noviembre de 1969, dispone textualmente las garantías antes
desarrolladas en su artículo octavo, el que transcribimos a continuación:

1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas

garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o
tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación
de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para
la determinación de sus derechos y obligaciones de orden
civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se

presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente
su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene
derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías
mínimas:

39
 a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por
el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el
idioma del juzgado o tribunal;

b) comunicación previa y detallada al inculpado de la

acusación formulada;

c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios

adecuados para la preparación de su defensa;

d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o

de ser asistido por un defensor de su elección y de
comunicarse libre y privadamente con su defensor;

e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor

proporcionado por el Estado, remunerado o no según la
legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí
mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido
por la ley;

f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos

presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia,
como testigos o peritos, de otras personas que puedan
arrojar luz sobre los hechos;

g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni

a declararse culpable, y

h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal

superior.

3. La confesión del inculpado solamente es válida si es

hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá

ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.

5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea

necesario para preservar los intereses de la justicia.23

Principios del Procedimiento Administrativo:

La Ley De Procedimientos Administrativos Nº 19.549 y su decreto

reglamentario 1759/72 así como también las normas complementarias o
modificatorias que se han dictado establecen principios informadores del

23 Artículo 8 – Garantías Judiciales – Constitución Nacional.

40
procedimiento administrativo. Es posible distinguir estas garantías
dividiéndolas en:

a) sustantivas y

b) adjetivas

Garantías sustantivas:

Son principios generales receptados en nuestra constitución, que no son

exclusivos del Derecho Constitucional y resultan aplicables al
procedimiento administrativo. Estas garantías emanan de la Constitución y
hacen a la protección de los derechos fundamentales del administrado.
Estos principios son: de igualdad, de legalidad o juricidad, de defensa, de
razonabilidad o justicia.

Igualdad: El procedimiento administrativo cumple una función de garantía

al proteger tanto el interés público como el particular frente a la
ilegitimidad o inconveniencia del obrar de la administración pública. La
idea de igualdad debe ser bien entendida, es una igualdad relativa y
proporcional a la condición en que cada sujeto se encuentre frente al bien
común susceptible de reparto.

Este principio de “igualdad” que tiene raigambre constitucional y se

encuentra previsto en el artículo 16 implica considerar a los diferentes en
su diferencia. Es la garantía de los administrados para impedir que en las
leyes, reglamentos o actos administrativos se establezcan distinciones
arbitrarias o fundadas en intereses individuales o contrarios a un grupo de
personas.

Se debe hablar más que de igualdad ante la ley, de igualdad jurídica, que es
la que se tiene con relación a todo el orden jurídico. Así, la aplicación
diferente de un reglamento o de un mismo precedente arribando a
soluciones contrarias, ocasionan agravios a la garantía constitucional de la
igualdad.

Legalidad o juridicidad: El accionar de la Administración Pública debe

encuadrarse en un marco procesal de respeto al ordenamiento jurídico. La
juricidad significa que el accionar de la Administración Pública, en
procuración del bien común, debe necesariamente respetar el
ordenamiento jurídico.

La juridicidad nuclea todo el sistema normativo, desde los principios

generales del derecho y la Constitución, hasta los simples precedentes
administrativos.

La garantía de legalidad está consagrada en el art. 19, 16, 17, 18 y 28 de la

Constitución Nacional. Es un principio que reposa en un fundamento de
seguridad y de justicia, se objetivan la competencia y los fines, para que la

41
actividad de la administración no quede librada al arbitrio subjetivo del
gobernante o funcionario.

El principio de legalidad tiene las siguientes reglas:

1) Toda limitación sustancial a los derechos de propiedad y de libertad

debe ser impuesta por ley formal

2) Los reglamentos y actos administrativos que afecten o limiten tales

derechos deben fundarse en preceptos legales (ley formal) o
constitucionales.

Ya vimos que en materia tributaria, denominamos a este principio como de

“reserva de ley”.

Defensa: también es aplicable al procedimiento administrativo la garantía

constitucional de la defensa en juicio.

Razonablidad o justicia: los derechos no pueden ser alterados por las leyes
que reglamenten su ejercicio. En la Administración Pública las medidas que
los actos involucren deben ser proporcionalmente adecuadas a su finalidad
(art. 7 inc. f).

Según lo dispuesto en el art. 28 de la Constitución Nacional, los derechos

no pueden ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio,
consagrándose así el principio de razonabilidad o justicia que se extiende a
los reglamentos y a los actos administrativos. La razonabilidad exige que
los actos estatales posean un contenido justo, razonable y valioso que
deben contar con un fundamento de legalidad y de razonabilidad o justicia.

En el procedimiento administrativo existen garantías a favor del

administrado; analizaremos entonces los siguientes principios:
informalismo, impulsión, instrucción de oficio y verdad material, debido
procedimiento previo y debido proceso adjetivo, celeridad, economía,
sencillez y eficacia de los trámites.

Informalismo: La excusación de la inobservancia de exigencias formales no

esenciales por parte de los administrados, que puedan ser cumplidas
posteriormente, se encuentra consagrada en la Ley en su artículo 1 inciso
c). “El informalismo no es inexigibilidad de formas sino que ellas se
relativizan en beneficio de los administrados, por supuesto, siempre que no
sean esenciales ni afecten al interés público o administrativo, ni a derechos
de terceros.”

(Extraído de http://goo.gl/BMpiqi, consultado el 31/01/2014)

Tal atenuación en el procedimiento administrativo es consecuencia del

papel de colaborador que tiene el administrado respecto de la gestión del

42
bien común atribuido a la Administración Pública. Ejemplo: la equivocación
del destinatario del recurso, o el nombre del mismo.

Debe quedar claro que este principio no es aplicable a los requisitos

formales esenciales estipulados en los artículos 15 y siguientes del Decreto
1759/72: deben ser por escrito, identificación y domicilio del interesado,
relación de hechos y, si el interesado lo estipula conveniente, el derecho en
el que funda su pretensión, la petición concretada en términos claros y
precisos, y naturalmente que debe interponerse dentro de los plazos
procesales correspondientes, so pena de ser considerado como denuncia
de ilegitimidad, como vimos anteriormente.

Impulsión, instrucción de oficio y verdad material. En principio, le

corresponde a la autoridad administrativa impulsar y reunir los medios de
prueba (instrucción) necesarios en el procedimiento, hasta el dictado del
acto finalidad. Así, el Principio de Verdad Material tiene una íntima relación
con el Principio de Instrucción, ya que la administración deberá ajustarse a
hechos y pruebas que sean de público conocimiento, que se encuentren en
su poder en expedientes distintos, etc. Es decir que la administración tiene
amplias facultades instructoras para llegar a la verdad material.

Según este principio, el procedimiento administrativo debe desempeñase

en la búsqueda de la verdad material, de la realidad, independientemente
de cómo hayan sido alegadas y en su caso probadas por las partes. La
mención de la verdad jurídica objetiva como fin de la actividad instructora
de la Administración está expresamente contemplado en la Ley de
Procedimientos Administrativos.

Que las actuaciones administrativas deban ser impulsadas de oficio

(Oficialidad) por el órgano competente, no impide que también el
interesado inste el procedimiento. Se exceptúan de este principio aquellos
trámites en los que medie sólo el interés privado del administrado, a
menos que, pese a ese carácter, la resolución a dictarse pudiera llegar a
afectar de algún modo el interés general.

Ahora bien, también se regula la caducidad, es decir, que el procedimiento

pueda extinguirse por inactividad del particular si transcurrido el plazo
previsto (Ley Nº 19.549 artículo 1 apartado 9), un trámite se paralice por
causa imputable al administrado. Se exceptúan de la caducidad los trámites
relativos a previsión social y los que la administración considere que deben
continuar, a modo de ejemplo, por estar comprometido el interés público.

Debido Procedimiento Previo y Debido Proceso Adjetivo:

El Debido Procedimiento Previo (artículo 7 inciso d) es otro de los

principios generales del procedimiento administrativo, es un requisito
fundamental de validez.

43
El incumplimiento del Debido Procedimiento Previo a todo acto
administrativo debe ocasionar la nulidad absoluta del acto pertinente. Por
ejemplo, sanción sin sumario, compra sin licitación. Sin embargo, por
aplicación de la Teoría de la Subsanación, el incumplimiento de esta
garantía, ha sido valorado como determinante de una nulidad relativa. Por
tanto, el Debido Proceso Adjetivo es una manifestación especial del Debido
Procedimiento Previo. Este principio que deriva de la garantía
constitucional de la defensa en juicio –ya analizada-, es señalado por la Ley
de Procedimiento Administrativos en el artículo 1 inciso f).

Este principio tiende a la defensa del interés privado del particular y del
interés público. Según la Ley abarca tres aspectos, los que repasaremos
nuevamente por su importancia vertebral en el procedimiento:

a) Derecho a ser oído, es decir, a exponer las razones de las

pretensiones y defensas, hacerse patrocinar y representar
profesionalmente, a conocer las actuaciones y antecedentes, a
obtener vista de las actuaciones, etc.

b) El derecho a ofrecer y producir prueba abarca el derecho a ofrecer

la prueba de descargo de que quiera valerse el particular, que la
administración requiera y produzca las diligencias necesarias para el
esclarecimiento de los hechos, etc.

c) El derecho a obtener una decisión fundada. La decisión debe hacer

expresa consideración de los principales argumentos y de las
cuestiones propuestas que revistan carácter principal y se relacionen
con la pretensión del administrado, pero además de ser fundada, la
decisión debe resolver las peticiones del administrado.

Celeridad, economía, sencillez y eficacia de los trámites: estos principios

son aplicables a todo procedimiento administrativo, siempre que su
aplicación no perjudique a alguno de los otros ya mencionados. Estos
principios podrían resumirse como la racionalidad en el empleo del tiempo,
pero la eficacia no puede concebirse al margen de la juricidad.

El expediente administrativo es el protagonista de la actividad

administrativa, dado que ésta se desarrolla en forma casi exclusiva por
escrito. Debe ser diferenciado del procedimiento administrativo porque el
expediente es el elemento material que acumula la actividad de ese
procedimiento, mientras que éste es la forma ordenada y regular del
actuar de la administración

El Reglamento de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos

aprobado por Decreto 1759/72 no contiene una definición de expediente,
sin embargo podemos citar el concepto adoptado por el punto 1.1.1.4 de
las normas para la elaboración, redacción y diligenciamiento de los

44
proyectos de actos y documentación administrativo aprobado por el
Decreto 333/85, el que lo define como:

Conjunto de documentos o actuaciones administrativas,

originados a solicitud de parte interesada o de oficio y
ordenados cronológicamente, en el que se acumulan
informaciones, dictámenes y todo otro dato o antecedente
relacionado con la cuestión tratada, a efectos de lograr los
elementos de juicio necesarios para arribar a conclusiones
que darán sustento a la resolución definitiva.24

Las formalidades del trámite se encuentran previstas en los artículos 7 a 18

del reglamento aprobado por el Decreto 1759/72, que abarcan todo su
título II y primera parte del título III.

Silencio de la administración.

El silencio o ambigüedad de la A.P. frente a una pretensión que requiera

un pronunciamiento expreso, se considerara negativa, excepto que por
disposición expresa el silencio tenga sentido positivo. Si las normas no
prevén plazos determinados, transcurridos 60 días hábiles administrativos,
se podrá requerir pronto despacho. Si transcurren otros 30 días sin
producir resolución, se considerará “silencio de la administración”.

Elementos que deben presentarse para que se configure silencio de la

administración:

 Vencimiento del Plazo.

 Poner en mora a la Administración.

 Silencio de la Administración.

El denominado “silencio de la administración” es una ficción jurídica por la

cual se considera tácitamente aceptada o denegada una petición, ante la
falta de pronunciamiento expreso por parte de la administración en un
periodo de tiempo razonable para la emisión del acto, el cual puede estar
contemplado en la norma, como es el caso de lo estipulado en el artículo
10 de la Ley Nº 19.549. Por tanto, esta ficción jurídica se constituye en la
necesaria contrapartida al derecho de petición, cuando media inacción
administrativa.

En la legislación mencionada, el ordenamiento procedimental le otorga un

valor negativo al silencio de la administración, con la excepción de

24
Decreto 333/85

45
considerarlo positivo para los intereses del administrado, cuando la norma
así lo prevea expresamente.

Para que se considere configurada esta figura, se requiere

inexorablemente de una mora ostensible por parte de la administración en
el plazo acordado para resolver sobre la cuestión que se trate.

Si bien la norma aludida establece un plazo de sesenta días en la falta de

expresión de la administración, y la obligación de interponer un “pronto
despacho” por treinta días adicionales, para considerarse acaecido el
“silencio de la administración” en el sentido que le confiera la ley, debe
tenerse en cuenta que no siempre es necesaria la denuncia de demora a
través de la presentación del reclamo de pronto despacho.

Tratándose de una vía de reclamo o petición, se exige la denuncia de la

mora administrativa y el transcurso de un segundo periodo de inactividad
oficial (30 días en el artículo 10 de la ley o de 45 días en lo que respecta a
la especifica vía reclamatoria, conforme lo establecido en el artículo 31 del
mismo cuerpo legal).

En cambio, cuando estamos en presencia de la articulación de un recurso

administrativo, el silencio opera en forma automática, una vez que ha
transcurrido el plazo para resolver (artículos 87 y 91 del Decreto 1759/72
t.o. Decreto 1833/91).

Con agudeza, Hutchinson (2010) realiza la observación con respecto a que

la legislación bajo análisis equipara los términos “silencio” y “ambigüedad”,
lo cual no es propio, ya que el silencio es fáctica y jurídicamente definible,
mientras que la ambigüedad requiere para su definición una indudable
visión subjetiva.

Con respecto a las vías recursivas existentes, el mismo autor sostiene que
ante la mora administrativa en expedirse acerca de las pretensiones de un
particular, este puede optar entre dos posibles vías recursivas: a) la queja
(art. 71 DRLPA) o b) un amparo judicial por mora.

Reclamo administrativo previo a la demanda judicial

La pluma maestra del Dr. Agustín Gordillo (2003) nos enseña que, aun en
sus orígenes, cuando se hablaba de la indemandabilidad del soberano se
admitía de todos modos que el Poder Ejecutivo podía contestar la
demanda sin oponer la falta de venia, aun cuando ésta era necesaria, pues
no se trataba de un principio de orden público. Esta regla siguió vigente
luego del dictado de las leyes 3.952 y 11.634, con la aclaración de que no
se trataba siquiera de una facultad exclusiva del Poder Ejecutivo, sino del
apoderado o representante en juicio. Dijo así la Corte Suprema de Justicia
de la Nación:

46
 (…) queda librado al representante del Poder Ejecutivo
nacional aceptar directamente la controversia judicial
cuando tal requerimiento al reclamo administrativo no se ha
cumplido. Estos precedentes eran aplicables hasta la entrada
en vigencia de la Ley Nº 25.344. Así, el juez no podía exigir
de oficio que se acreditara haber efectuado el reclamo para
proveer la demanda, pues era un privilegio de la
administración, que ésta usaría o no al contestar la
demanda, no pudiendo por lo demás hacerlo después de esa
oportunidad procesal. (Perezlindo, 1955, p. 246)

Actualmente el régimen se ha modificado en perjuicio de la tutela judicial

efectiva.

El 4 de febrero de 1999 la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo

“Gorordo” se aparta de la doctrina que había sentado en “Cohen y
Construcciones Taddía S.A.”, estableciendo la posibilidad de verificar de
oficio los requisitos de admisibilidad antes de correr traslado de la
demanda. La Ley Nº 25.344 viene a consagrar legislativamente esta postura
al establecer que

… los jueces no podrán dar curso a la demanda mencionada

en los artículos 23, 24 y 30 sin comprobar de oficio en forma
previa el cumplimiento de los recaudos establecidos en esos
artículos y los plazos previstos en el artículo 25 y en el
presente. 25

Por lo tanto, en la hipótesis que actualmente se maneja se supone que los

jueces deberían de oficio verificar los requisitos de admisibilidad de la
acción, previo a ordenar traslado de la demanda. No obstante ello,
debemos tener en cuenta que no tratándose de una exigencia de orden
público, el Poder Ejecutivo puede renunciarla expresamente con carácter
general o particular, por ejemplo, en un convenio con la otra parte, de
modo tal que la exigencia de la ley es excesiva. Estos elementos han de ser
tenidos en cuenta para ameritar la interpretación a dar a las normas
actuales.

El agotamiento de la vía administrativa presenta dos especies concretas: a)

la llamada vía impugnativa y b) la denominada vía reclamativa. La
regulación normativa de sendas hipótesis se encuentra prevista en los
artículos 23 y 24 (en concordancia con los artículos 84 y 90 del Decreto
1759/1972) y 30 a 32 respectivamente de la Ley Nacional de Procedimiento
Administrativo (en adelante LNPA).

El sistema funciona de la siguiente manera:

25
Ley Nº 25.344 – Ley Económico-Financiera – Sancionada el 19/10/2000 y promulgada el
14/11/2000.

47
 a) Agotamiento de la vía administrativa por medio de reclamos: vía
reclamativa, cuyo objeto son las conductas estatales de omisión
(reclamo administrativo previo).

b) Agotamiento de la vía administrativa por medio de recursos: vía

impugnativa, cuyo objeto son los actos administrativos: de alcance
particular (recursos), de alcance general (reclamo impropio).

c) Excepciones: 1) cuando se trate de repetir aquello pagado en virtud

de una ejecución o gravamen, y perjuicios por responsabilidad
extracontractual, 2) los hechos, 3) las vías de hechos, 4) el silencio.

A) La vía impugnativa

Cuando se trate de acceder a la justicia buscando la protección de

derechos subjetivos que resultaron afectados a causa del dictado de
actos administrativos, el ordenamiento regula el agotamiento de la vía
administrativa distinguiendo según se trate de actos administrativos
de alcance particular o de actos administrativos de alcance general.

En el primer supuesto se deberá apelar a la interposición de recursos,

en el segundo se deberá plantear el llamado reclamo impropio. Ahora
bien, si el acto administrativo de alcance general ha comenzado a
aplicarse a través de actos particulares la vía podrá agotarse a través
de los recursos interpuestos sobre los mismos.

Veamos cómo lo regula expresamente la LNPA. El artículo 23 establece

que podrá ser impugnado por vía judicial un acto de alcance particular:

a) Cuando revista calidad de definitivo y se hubieren agotado a su

respecto las instancias administrativas

b) Cuando pese a no decidir sobre el fondo de la cuestión, impida

totalmente la tramitación del reclamo interpuesto

c) Cuando se diere el caso de silencio o de ambigüedad a que se alude

en el artículo

d) Cuando la Administración violare lo dispuesto en el artículo 9.

Por su parte, el artículo 24 se refiere al acto de alcance general, y regla que

será impugnable por vía judicial:

a) Cuando un interesado a quien el acto afecte o pueda afectar en

forma cierta e inminente en sus derechos subjetivos, haya formulado
reclamo ante la autoridad que lo dictó y el resultado fuere adverso o
se diere alguno de los supuestos previstos en el artículo 10

48
 b) Cuando la autoridad de ejecución del acto de alcance general le
haya dado aplicación mediante actos definitivos y contra tales actos se
hubieren agotado sin éxito las instancias administrativas.

La vía impugnativa establece que los plazos para interponer los recursos
son obligatorios y luego de su vencimiento el interesado pierde el
derecho de articularlos. Con la gravosa consecuencia que, si el intensado
no interpone los recursos en término, no se podrá agotar la vía
administrativa, el acto quedará firme y consentido y se perderá la
posibilidad de su cuestionamiento en sede judicial.

Los recursos tienen por objeto la impugnación de actos administrativos

particulares de carácter definitivo, asimilables a definitivos, interlocutorios
o de mero trámite, el plazo para interponerlos dependerá del recurso
interpuesto, y el fundamento será la ilegitimidad, la inoportunidad, la falta
de mérito o la inconveniencia del acto dictado. El plazo para resolverlo será
de treinta (30) días, y en caso de silencio este debe interpretarse en
sentido negativo, es decir como rechazo de la pretensión.

En cuanto al reclamo impropio, la LPA no menciona un plazo para su

interposición ni para su resolución. Al respecto, compartimos el criterio de
quienes entienden que el plazo para resolverlo no debe exceder de sesenta
(60) días.

B) La vía reclamativa

Cuando la lesión a un derecho subjetivo provenga de conductas estatales

de omisión, el agotamiento de la vía administrativa debe realizarse a través
de la presentación del reclamo administrativo previo.

Conforme el artículo 30 el Estado nacional o sus entidades autárquicas NO

podrán ser demandados judicialmente sin previo reclamo administrativo
dirigido al Ministerio o Secretaría de la Presidencia o autoridad superior
de la entidad autárquica, salvo cuando se trate de los supuestos de los
artículos 23 y 24. El reclamo versará sobre los mismos hechos y derechos
que se invocarán en la eventual demanda judicial y será resuelto por las
autoridades citadas.

Asimismo, el artículo 32 enuncia las excepciones:

El reclamo administrativo previo a que se refieren los

artículos anteriores no será necesario si mediare una norma
expresa que así lo establezca y cuando:

49
 a) Se tratare de repetir lo pagado al Estado en virtud de una
ejecución o de repetir un gravamen pagado indebidamente;

b) Se reclamare daños y perjuicios contra el Estado por

responsabilidad extracontractual.26

EL AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA Y LA TUTELA JUDICIAL

EFECTIVA

Anteriormente hemos mencionado que el derecho a la tutela judicial

efectiva comporta, en esencia, garantizar precisamente que podamos
llevar la cuestión a un tribunal imparcial e independiente dentro del Poder
Judicial, a que la sustanciación de esta causa respete las reglas, la prueba,
que tenga un tratamiento regular que dure un plazo razonable y que,
posteriormente (de tener una petición fundada), ésta se cumpla.
Importante doctrina considera que, cuando hablamos de tutela judicial
efectiva, nos referimos a una garantía que armoniza de modo cabal el
reparto de funciones, propio de la separación de funciones del poder
público que ha instituido nuestra Constitución al prescribir positivamente
el sistema judicialista (artículos 109, 116 y 117), en el que los jueces son los
órganos encargados de resolver los conflictos entre los particulares y el
Estado.

Reafirmamos los conceptos vertidos anteriormente, en cuanto a que el

derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra ratificado en el plano
internacional; así, lo encontramos en la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, capítulo I, artículo 18; Declaración
Universal de Derechos Humanos, la que establece derechos y garantías
judiciales en los artículos 8° a 11; Convención Americana sobre Derechos
Humanos, parte I, capítulo II, artículos 8° y 25; Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, parte II, artículo 2°, inciso 3°. No cabe duda de
que con la incorporación de los tratados internacionales, en el marco del
artículo 75, inciso 22, de nuestra Carta Magna, éstos pasan a ser fuente
directa de aplicación.

Estamos hablando de un derecho de radical importancia, de su respeto

depende el mantenimiento del sistema republicano y el Estado de derecho.
Así, conviene recordar que el Estado de derecho es, siguiendo a Bandeira
de Mello (1986) la consagración jurídica de un proyecto político, en el que
se estratifica el objetivo de garantizar al ciudadano contra arbitrariedades
del poder público, mediante la previa subordinación del poder y de sus
agentes a un marco normativo general y abstracto cuya función principal es
conformar efectivamente la conducta estatal a ciertos parámetros
previamente establecidos como forma de defensa de los individuos

26
Artículo 32 – Ley 19.549 – Ley de Procedimiento Administrativo.

50
Ahora bien, la realidad demuestra que el acceso a la jurisdicción
contencioso administrativa resulta dificultoso, cuando a los requisitos
normales de admisibilidad de la demanda se le suman los requisitos
adicionales que venimos analizando.

CRÍTICAS AL AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA

Adelantamos nuestra posición en torno a algunos de los interrogantes: no

creemos que la existencia misma del instituto sea lo que transforme en
ilusorio el derecho a la tutela judicial efectiva.

Las faltas identificadas no son atribuibles a la categoría del agotamiento

per se, sino a la forma en que esta se encuentra reglada en nuestro
ordenamiento, así como también a las fallas en las que incurren aquellos
que se encargan de concretarla, ya sea la administración pública, y hasta el
propio administrado.

Ahora bien, estos puntos han sido objeto de numerosos debates y críticas
por parte de la doctrina, desde quienes defienden a ultranza este instituto
hasta quienes abogan su eliminación.

Entre aquellas posturas que postulan la supresión encontramos a quienes

entienden que el agotamiento de las vías administrativas, como principio y
en razón de su carácter obligatorio y de sus plazos breves irreversibles,
constituye una restricción en el acceso a la justicia que debe ser tachado
por inconstitucional.

Entre otros argumentos, se afirma que la contienda contencioso

administrativa es un proceso judicial más, diferenciado sólo por la materia.
Se concluye, en tales términos, que debe imperar el carácter meramente
voluntario de los recursos administrativos. En otro sentido, se destaca que
lo que se critica al sistema no es el tránsito de la vía en sí mismo, sino la
pérdida del derecho que ocasiona su tránsito indebido.

Finalmente, hacemos una mención a la reciente interpretación doctrinal

que manifiesta el carácter optativo de los recursos administrativos como
regla. Se plantea que los recursos son una garantía para la persona y no un
privilegio del Estado para demorar la habilitación de la instancia judicial. No
obstante ello, hemos de convenir que el espíritu de la norma al exigir el
agotamiento de la vía administrativa previo a la interposición del reclamo
judicial, se funda en otorgar a la administración la posibilidad de rectificar
su actuación y perfeccionar de este modo el acto administrativo, en el
propio fuero administrativo.

Esta última posición ha sido convalidada por nuestro Tribunal Supremo. En

el caso Serra, nuestro máximo tribunal señaló:

… la posibilidad de habilitar la competencia de la rama

judicial del gobierno para revisar la validez de los actos

51
 emanados del Poder Ejecutivo y de los que -con la
propiedad de "causar estado", por cerrar la discusión en
sede administrativa- emanan de los órganos y entes que se
le subordinan, salvo los casos de excepción también
establecidos por el legislador.27

Para justificar la constitucionalidad del agotamiento de la vía

administrativa, la Corte Suprema de Justicia se refirió a una “prerrogativa
propia” de la Administración Pública, al "régimen exorbitante del derecho
privado", a la necesidad de dar seguridad y estabilidad a los actos
administrativos, y a la “zona de reserva” de la administración, de la
necesidad de agotar prima facie la vía impugnatoria en sede administrativa
a través de su estructura orgánica jerárquica. En la causa “Unión Obrera
Metalúrgica” (Fallos 319:371 1996) la Corte volvió a afirmar la “zona de
reserva de la Administración” y en “Gorordo” (Fallos 08:731) se refirió a la
imposibilidad de que el poder judicial revise cuándo operó el vencimiento
del plazo para recurrir en sede administrativa.

Resaltamos las palabras del Dr. Sessin (2002), quien nos recuerda que el
derecho de la tutela jurisdiccional efectiva no debe ser sólo una verdad
reclamada sino una realidad aplicada. Debe tener vigencia real y efectiva,
no ficticia ni teórica.

Amparo por Mora. Prueba.

La única acción judicial prevista en la LNPA es el amparo por mora. En

efecto, en el artículo 28 de dicha norma se establece que:

El que fuere parte en un expediente administrativo podrá

solicitar judicialmente se libre orden de pronto despacho.
Dicha orden será procedente cuando la autoridad
administrativa hubiere dejado vencer los plazos fijados y en
caso de no existir éstos, si hubiere transcurrido un plazo que
excediere de lo razonable sin emitir el dictamen o la
resolución de mero trámite o de fondo que requiera el
interesado. Presentado el petitorio, el juez se expedirá sobre
su procedencia, teniendo en cuenta las circunstancias del
caso, y si lo estimare pertinente requerirá a la autoridad
administrativa interviniente que, en el plazo que le fije,
informe sobre las causas de la demora aducida. La decisión
del juez será inapelable. Contestado el requerimiento o
vencido el plazo sin que se lo hubiere evacuado, se resolverá
lo pertinente acerca de la mora, librando la orden si
correspondiere para que la autoridad administrativa

27
“Serra, Fernando H. c/ MCBA” – CSJN – LL 1995-A-395, sentencia del 26-10-93.

52
 responsable despache las actuaciones en el plazo prudencial
que se establezca según la naturaleza y complejidad del
dictamen o trámites pendientes.28

Es fácil advertir de la lectura de la norma que el amparo por mora es una

orden judicial de pronto despacho, cuya finalidad principal es el respeto a
la garantía constitucional de defensa, y su principio inherente, esto es, el
Debido Proceso Adjetivo. El Debido Proceso Adjetivo se integra por el
derecho a ser oído, que encuentra su raíz constitucional también en el
derecho a peticionar antes las autoridades públicas, el derecho a ofrecer y
producir prueba, y el derecho a obtener una decisión fundada.

Como apuntó en su momento Pearson,

… al derecho personal de peticionar ante la Administración

corresponde la obligación personal de ésta, de resolver. Es
que el hecho de la presentación del interesado planteando
sus pretensiones y peticionando crea una verdadera relación
jurídica entre el mismo y la Administración. (1982, p. 912).

El amparo por mora persigue simplemente que la Administración cumpla

con su deber de resolver, y no está orientado a decidir judicialmente el
fondo del asunto. Así como el administrado tiene a su alcance ciertas
técnicas administrativas en el marco del procedimiento para evitar la
inercia de la administración, como la queja o la posibilidad de interponer
pronto despachos, el amparo por mora es una petición jurisdiccional que
se impone como el más eficaz de los instrumentos que tiene el particular si
quiere obtener una decisión del órgano público, y es procedente, conforme
lo establece el propio artículo 28 de la LNPA, frente a la mora en la emisión
de cualquier acto de la administración, sea que se trate de la resolución de
fondo, una resolución interlocutoria, un dictamen o una resolución de
mero trámite.

En este entendimiento, esta acción no es procedente para urgir un pago, ni

para generar una obligación de hacer, que no sea la de decidir las
peticiones de los particulares.

En ningún caso los jueces podrán expedirse sobre el fondo de la cuestión

sometida a decisión de la administración.

El amparo por mora es un instrumento eficaz para obtener un

pronunciamiento expreso de la administración. El contenido de esa
decisión escapa del alcance de esta acción judicial. Por tal motivo, será la
buena administración la que le dé sentido a este tipo especial de amparo.

28
Artículo 28 – Ley 19.549 – Ley de Procedimiento Administrativo.

53
En este entendimiento, frente a la inactividad formal del Estado se puede
establecer un adecuado sistema de protección de derechos y garantías
constitucionales, y de control de la administración, pero sí los agentes
estatales rechazaren sistemáticamente las peticiones de los particulares, el
amparo por mora, junto al instituto del agotamiento de la vía
administrativa, se hallaría siempre en crisis. (Extraído de
http://goo.gl/ZDx8iN, consultado el 31/01/2014).

2.2 Recursos Administrativos

2.2.1 Recurso de Reconsideración
Artículos 73 – 84 a 88 DRLPA. Procede contra todo acto administrativo
definitivo o que impida totalmente la tramitación del reclamo o pretensión
del administrado y contra los actos interlocutorios o de mero trámite que
lesionen un derecho subjetivo o un interés legítimo. Se interpone dentro
de los 10 días a partir de la notificación del acto que se recurre, ante el
emisor del acto.

2.2.2 Recurso de Apelación

La supresión de los recursos de apelación menor y mayor por parte del
Decreto N° 1883/91 ha contribuido a simplificar el trámite. Aunque dichos
recursos tenían carácter facultativo, su desaparición no ha significado
restar posibilidades reales al particular, en opinión del Dr. Hutchinson
(2010).

2.2.3 Recurso Jerárquico

Artículos 89 a 93 LPA. Procede contra todo acto administrativo definitivo o
que impida totalmente la tramitación del reclamo o pretensión del
administrado. Para su interposición no resulta necesario interponer
previamente el recurso de reconsideración. Si lo hubiera hecho, no es
necesario fundar nuevamente la petición, sí pudiendo mejorar y ampliar
sus fundamentos.

54
2.2.4 Recurso de Alzada
Artículos 94 a 98 DRLPA. Procede contra todo acto administrativo definitivo
o que impida totalmente la tramitación del reclamo o pretensión del
administrado, emanado del órgano superior jerárquico de un ente
autárquico incluídas las universidades nacionales. Es optativo con la vía
judicial. Elegida ésta, se pierde la vía administrativa. Elegida la
administrativa, sí se puede promover la judicial una vez resuelto el recurso
administrativo.

2.2.5 Recurso de Revisión

En los casos dispuestos en el artículo 22 LPA se puede promover la revisión,
dentro de los 10 o de los 30 días, según sea la materia a recurrir. Es el único
recurso que va contra la cosa juzgada en el procedimiento administrativo.
Son casos excepcionales, taxativamente enumerados, de interpretación
restrictiva.

2.2.6 Recurso de Queja

Conforme el 71 y 72 DRLPA, se interpone ante el inmediato superior
jerárquico contra los defectos de tramitación e incumplimiento de los
plazos legales o reglamentarios en que se incurriere, y siempre que tales
plazos no estén referidos a los fijados para la resolución de recursos. No
suspende la tramitación del procedimiento, y la resolución es irrecurrible
administrativamente.

2.2.7 Recurso de Aclaratoria

Artículo 102 DRLPA. Se interpone ante el mismo órgano que emitió el acto
administrativo, solicitando elucidar toda contradicción en la parte
dispositiva, o entre la motivación (considerandos) y la parte dispositiva, o
suplir cualquier omisión sobre algunas de las peticiones o cuestiones
planteadas. No es propiamente un recurso, sino una solicitud.

(Extraído de http://goo.gl/6nsd9i, consultado el 31/1/2014)

55
2.2.8 Impugnación Judicial de Actos
Administrativos
Desarrollado en el apartado 2.1.

56
Referencias
Bandera De Mello, C. (2010). Control jurisdiccional de los actos
administrativos, Revista de Administración Pública, nro. 110, 1986, ps. 363-
366.

Gordillo, A. (2003). Tratado de Derecho Administrativo. Buenos Aires,

Argentina: FDA.

Hutchinson, T. (2010). Régimen de Procedimientos Administrativos. Ley

19.549. 9ª edición. Buenos Aires, Argentina: Astrea.

Jarach, D. (1966). Coparticipación provincial en impuestos nacionales Tomo

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Aires, Argentina: Consejo Federal de Inversiones.

Gelli, Ma. A. (2003). Constitución de la Nación Argentina, anotada y

comentada. 2ª edición. Buenos Aires, Argentina: La Ley.

Godoy, M. (1996). Derecho Procesal Civil. Guatemala: Editorial Académica

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Guasp, J. (1997). Concepto y Método del Derecho Procesal. Madrid, España:

Civitas.

Linares, J. (1975). Inmutabilidad y cosa juzgada en el acto administrativo

en Revista de Derecho Administrativo Municipal. 211: 667. Buenos Aires:
Astrea.

Marienhoff, M. (1965). Tratado de derecho administrativo, t. I. 2ª ed.

Buenos Aires, Argentina: Abeledo-Perrot.

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Público, nros. 18/20, p. 181. Buenos Aires, Argentina: Ad-Hoc

Villegas, H. (1995). Curso de Derecho Financiero y Tributario. 5ª edición.

Buenos Aires, Argentina: De Palma.
www.21.edu.ar

57