09.

10 MINISTERIO
DE JUSTICIA

RI. 4541/2010

AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN PLENO

El Abogado del Estado, en la representación que legalmente

ostenta, en el recurso de inconstitucionalidad número 4541/2010,
promovido por el Gobierno de Navarra contra el párrafo segundo de la
disposición final quinta, el artículo 14 en relación con el 17 y el artículo
19.2 de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y
reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, ante el Tribunal
comparece, y DICE:

Que, en nombre del Gobierno y, con arreglo al artículo 34.2 de la

Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), formula las siguientes

ALEGACIONES

Consideraciones preliminares.-

Antes de impugnar cada uno de los motivos del recurso de

inconstitucionalidad, se considera oportuno hacer una serie de
consideraciones preliminares, para llamar la atención sobre el contexto de
las reformas legislativas que en esta materia han llevado a cabo los
países de nuestro entorno jurídico, así como para subrayar la lógica y
finalidad seguida por la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud
sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo (en
adelante, LO).
 1. Sobre el contexto en el que se enmarca la LO impugnada.

La LO 2/2010 se aprueba en el contexto de un conjunto de

medidas legislativas llevadas a cabo en los últimos años en otros Estados
europeos, con el fin de adaptar sus ordenamientos teniendo en cuenta la
eficacia protectora sobre la vida en formación de la legislación hasta
entonces vigente y la necesidad de respetar debidamente los derechos de
la mujer.

Fruto de esas medidas legislativas, los Estados democráticos

occidentales con sistemas constitucionales muy semejantes al español,
en relación con los derechos fundamentales y libertades públicas, han
evolucionado normativa y jurisprudencialmente hacía una regulación
también similar en lo que concierne a la interrupción voluntaria del
embarazo.

Así algunos Estados, que ya preveían la interrupción voluntaria

del embarazo cumpliendo determinados requisitos, han procedido a
adaptar su legislación (caso por ejemplo de Francia, Ley de 4 de julio de
2001, y posteriores modificaciones del Código de Salud en 2008 y Suiza,
Ley de 23 de marzo de 2005), mientras que en otros se ha procedido a
incorporar a su ordenamiento un régimen que permite en determinadas
condiciones dicha interrupción (es éste el caso, por ejemplo, de Portugal,
Ley de abril de 2007). Medidas legislativas que han seguido, por otra
parte, unos principios de ordenación similares a los que se han
incorporado a la LO recurrida.

En este marco, la Resolución 1607/2008, de 26 de abril, de la

Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, llama a los Estados

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miembros a adaptar sus legislaciones, considerando que dentro de unos
plazos razonables del período de gestación no debería prohibirse la
interrupción del embarazo, pues la prohibición no redunda en una
disminución del número de abortos, sino en que éstos sean practicados
de forma clandestina. Al mismo tiempo, llama a la adopción de un
enfoque más integral y preventivo de educación sexual que sirva para
disminuir el número de embarazos no deseados.

En congruencia con este enfoque, la práctica totalidad de los

Estados de nuestro entorno jurídico adoptan un sistema que permite la
interrupción voluntaria del embarazo no sólo cuando concurren
determinadas indicaciones sino, también, en una primera fase de la
gestación asumiendo los poderes públicos deberes de prevención,
asesoramiento y asistencia a la mujer embarazada (es el caso de
Alemania, Bélgica, Luxemburgo, Finlandia, Francia, Reino Unido, Países
Bajos, Portugal, Dinamarca, Noruega o Suecia, entre otros).

También el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha

evolucionado en su jurisprudencia sobre la interrupción del embarazo,
llamando la atención sobre la necesidad de tomar debidamente en
consideración los derechos de la mujer embarazada. Singularmente en la
sentencia de 20 de marzo de 2007 (asunto Tysiac c. Polonia), sin dejar de
reiterar que el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) no
impone una determinada opción en materia de interrupción voluntaria del
embarazo, recuerda que «en tal situación, las disposiciones legales
aplicables deben ante todo definir claramente la situación de la mujer
embarazada respecto a la Ley” (párrafo 116).

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 La aprobación por la Cortes Generales de la LO cuyos preceptos
se impugnan en este procedimiento supone una opción del Legislador que
ha de situarse dentro de este proceso de evolución de la legislación
europea, favorable a la adopción o reforma de la legislación aplicable en
relación con la interrupción voluntaria del embarazo, y en la necesidad de
concebir dicho régimen jurídico garantizando los derechos de la mujer
embarazada y su posición jurídica respecto a la Ley. Reforma legislativa
que, además, ha tenido en cuenta la experiencia absolutamente
mayoritaria de los Estados europeos.

Puede, por tanto, afirmarse que la evolución del modelo jurídico

español, que se plasma en la LO, es coherente con la que han seguido
los Ordenamientos jurídicos de nuestro entorno, con los que nuestra
Constitución comparte valores y principios, y sigue la línea maestra de los
Estados de nuestra misma cultura jurídica, social y política.

En su opción conformadora del ordenamiento, el Legislador no puede

dejar de tener en cuenta los efectos de las distintas alternativas reguladoras,
siendo la plasmada en la LO preferible a otras que en la práctica han
demostrado ser menos eficaces en la defensa de la vida prenatal (artículo 15
CE), al provocar en las mujeres la huida hacia fórmulas ilegales o a que se
trasladen a otros países para realizar la interrupción del embarazo. En esas
otras opciones el Estado no puede ejercer función tuitiva alguna sobre la
vida prenatal y puede poner en riesgo la salud de la madre (artículo 43 CE).
Fórmulas estas últimas que en los casos más extremos suponen un
atentando a la dignidad de la mujer (artículo 10 CE), al considerarla como un
mero receptáculo de la vida en gestación.

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 2. Sobre el alcance y finalidad de la LO objeto del recurso de
inconstitucionalidad.

El legislador de 1985 optó por una mera regulación en el Código

Penal de los supuestos en los que quedaba excluida la sanción penal por la
interrupción voluntaria del embarazo, sin perjuicio de las normas
reglamentarias sobre determinadas actividades sanitarias vinculadas a dicha
práctica. No llevó a cabo en ese momento una acción legislativa más amplia
referida a todos los aspectos y vertientes de la salud reproductiva que, sin
embargo, han adquirido en los últimos años una especial relevancia como
mecanismo más eficaz de prevención de los embarazos no deseados.

Por ello, la finalidad de la LO recurrida es más amplia que la

perseguida por el legislador de 1985, en línea con las recomendaciones del
Consejo de Europa. Disponiendo su artículo 1 que es objeto de la Ley
“garantizar los derechos fundamentales en el ámbito de la salud
reproductiva, regular las condiciones de la interrupción voluntaria del
embarazo y establecer las correspondientes obligaciones de los poderes
públicos”. La protección de la vida prenatal se integra en todo el articulado
de la LO, mediante un conjunto de medidas educativas y una nueva
regulación de la interrupción voluntaria del embarazo que, yendo más allá de
la mera respuesta penal que se mantiene, tiene por finalidad garantizar y
proteger adecuadamente los diversos derechos y bienes en presencia, tanto
de la mujer como de la vida humana en formación, tal como declara en su
Preámbulo. Esa tutela de la vida prenatal no se pretende sólo ni
fundamentalmente a través de la sanción penal, sino con otras acciones de
los poderes públicos. Como pone de manifiesto el Preámbulo de la LO: «La
Ley parte de la convicción, avalada por el mejor conocimiento científico, de

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que una educación afectivo sexual y reproductiva adecuada, el acceso
universal a prácticas clínicas efectivas de planificación de la reproducción... y
la disponibilidad de programas y servicios de salud sexual y reproductiva es
el modo más efectivo de prevenir... los embarazos no deseados y los
abortos».

Con independencia de las medidas educativas y de promoción de la

salud reproductiva, por lo que se refiere estrictamente a la vida humana en
formación, cabe afirmar que también en este aspecto la LO ofrece una
mayor protección. Dado que el modo en que se desarrolla el escrito del
recurso no permite contemplar en su conjunto esa protección, es oportuno
recordar que se mantiene en nuestro Ordenamiento la protección penal del
nasciturus y que a ella se une una serie de medidas de protección
asistencial o preventivas. Por lo que se refiere a la protección penal, como
más adelante se desarrollará en detalle, el Código Penal vigente no sólo
contiene un tipo penal referido a la práctica del aborto fuera de los supuestos
despenalizados (artículo 145), sino que la LO incorpora como novedad un
tipo penal específico (artículo 145 bis) para castigar la práctica de la
interrupción voluntaria del embarazo incumpliendo los requisitos y
condiciones previstos en los supuestos legalmente autorizados. Además,
también como novedad, en el artículo 145 CP se incluye una pena agravada
cuando la interrupción del embarazo fuera de los supuestos permitidos por la
Ley se produce con posterioridad a las 22 semanas de gestación. En
coherencia con el sistema gradual de protección de la vida prenatal por el
que ha optado el legislador, éste considera de mayor gravedad la conducta
castigada a partir del momento en el que se produce la denominada
viabilidad fetal.

El legislador ha optado, además, por añadir precisión o claridad

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jurídica a los distintos supuestos o indicaciones de la interrupción voluntaria
del embarazo, atendiendo al diferente grado de desarrollo de la vida humana
en formacion. Así, ha optado por distinguir en su sistema de protección entre
una primera fase temprana (14 de semanas), un segundo periodo intermedio
que transcurre hasta que se alcanza la viabilidad fetal (es decir, hasta las 22
semanas) y un tercer período posterior a dicho momento. Los supuestos e
indicaciones en los que es legal la interrupción del embarazo es distinta en
cada uno de esos períodos, atendiendo a la debida ponderación de los
derechos y bienes jurídicos que puedan entrar en conflicto y a que la vida
prenatal –la vida misma- es un proceso evolutivo (STC 53/1985, FJ 5), en el
que se producen cambios cualitativos a lo largo de la gestación:

1) Durante las primeras 14 semanas, en las que la vida en formación

depende por completo de la mujer embarazada, se ha regulado un
sistema en el que los poderes públicos tienen la obligación de
prestarle el debido asesoramiento sobre los derechos que asisten
a la madre, imponiendo un plazo de reflexión antes de que decida
sobre una eventual interrupción del embarazo (artículo 14 de la
LO).

2) En el período intermedio, hasta las 22 semanas, la interrupción del

embarazo sólo es posible en caso de concurrir las indicaciones de
riesgo grave de salud para la madre o de carácter eugenésico
(artículo 15 de la LO). Como señala el Preámbulo de la LO, a
«diferencia de la regulación vigente, se establece un límite
temporal cierto en la aplicación de la llamada indicación
terapéutica, de modo que en caso de existir riesgo para la vida o
salud de la madre más allá de la vigésimo segunda semana de
gestación, lo adecuado será la práctica de un parto inducido».

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 3) Superadas las 22 semanas la interrupción del embarazo se prevé
con carácter excepcional: en los supuestos de inviabilidad del feto
o padecimiento de una enfermedad extremadamente grave e
incurable (artículo 15 de la LO).

Todo ello teniendo en cuenta que la obligación que pesa sobre el

legislador, de conformidad con nuestro sistema constitucional, es hacer
compatible la protección de la vida humana en formación y los derechos de
los que es titular la mujer embarazada, pues «el intérprete constitucional...no
puede ignorar el hecho obvio de la especialidad de la condición femenina y
la concreción de los mencionados derechos en el ámbito de la maternidad,
derechos que el Estado debe respetar y a cuya efectividad debe contribuir,
dentro de los límites impuestos por la existencia de otros derechos y bienes
asimismo reconocidos por la Constitución » (STC 53/1985, FJ 8).

Entre dichos derechos y bienes, ha de partirse, conforme al artículo

1.1 CE de la proclamación de la libertad como valor superior del
ordenamiento jurídico. De ahí que los derechos de libertad de la mujer
embarazada constituyan uno de los elementos esenciales de la regulación
contenida en la LO, como se reconoce en el Preámbulo de la Ley, haciendo
compatible su ejercicio con el respeto al límite constituido por el
reconocimiento de la vida humana en formación como un bien jurídico digno
de protección. Por tanto, el análisis de la constitucionalidad de la ley, desde
la perspectiva alegada de contrario en relación con la tutela de la vida
prenatal, ha de basarse en su estricta consideración como límite de otros
derechos y, por tanto, con respeto al contenido esencial de los derechos
fundamentales de la mujer.

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 A partir de estas consideraciones generales, hay que recordar que el
control que está llamado a realizar el Tribunal Constitucional es el que
resulta del contraste de las decisiones del legislador materializadas en un
texto normativo con los límites constitucionales y que es reiterada doctrina
del Tribunal, que “el juicio de constitucionalidad que debemos realizar en el
presente proceso no consiste en examinar si en el marco constitucional
cabrían otras opciones ... sino en determinar si los preceptos de esa Ley
sometidos a nuestro enjuiciamiento han excedido o no los límites impuestos
por la Constitución” (STC 236/2007, FJ 3). Parece innecesario recordar que
el control de constitucionalidad al que se somete la presente LO no es un
control de oportunidad sobre la concreta opción elegida por el legislador, al
que incumbe la conformación jurídica de las relaciones sociales.

Igualmente, debe señalarse que el presente recurso versa sobre el

concreto contenido de la LO impugnada y no sobre la constitucionalidad en
abstracto de una u otra de las categorías a través de las cuales la doctrina
científica trata de clasificar los distintos regímenes jurídicos sobre una
determinada materia, en este caso la interrupción voluntaria del embarazo.
Las categorías doctrinales a través de las que se clasifican los diferentes
sistemas jurídicos o concretas regulaciones de una materia podrán ser útiles
como instrumentos de análisis e incluso una herramienta del razonamiento
jurídico pero no son, desde luego, el objeto sobre el que debe pronunciarse
el Tribunal.

Por ello no puede compartirse la premisa establecida de contrario

sobre el contenido de la STC 53/1985. De su lectura no cabe deducir ningún
pronunciamiento expreso sobre la constitucionalidad de uno u otro sistema
legal (sistema de indicaciones versus sistema de plazos). Cosa distinta –se
insiste- es la interpretación o análisis doctrinal de dicha sentencia.

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 Sin perjuicio de lo que en cada momento se dirá sobre la STC
53/1985, profusamente citada de contrario, es necesario incidir en que el
objeto de la norma legal allí impugnada, y como consecuencia el del
procedimiento de inconstitucionalidad, presentan diferencias sustanciales
con los que son objeto del presente procedimiento.

Como se ha expuesto en párrafos precedentes, la LO recurrida parte

de una diversidad de enfoque que resulta fundamental a juicio de esta
representación teniendo en cuenta que la STC 53/1985 sólo se pronuncia
sobre una regulación de carácter penal. El objeto de la referida sentencia –
único sobre el que se pronuncia porque no estaba llamado a pronunciarse
sobre ningún otro- es un concreto precepto de Código Penal por el que se
despenalizan determinados supuestos de interrupción voluntaria del
embarazo. Como recuerda el voto particular del Magistrado Don Francisco
Tomás y Valiente, párrafo 2 (en este punto concurrente con la mayoría), no
hay en los fundamentos 9, 10 y 11, «ni en ningún otro pasaje de la Sentencia
afirmación alguna que permita suponer que esos y sólo esos tres supuestos
o indicaciones son los únicos que el legislador podría declarar no punibles.
En este aspecto el Tribunal se ha limitado a enjuiciar el texto impugnado y
nada más».

Ello obligará a trasladar la doctrina contenida en dicha sentencia con

la debida perspectiva al examen de la constitucionalidad de la LO recurrida,
teniendo en cuenta, además, otras sentencias posteriores y el contenido de
la LO que no tiene carácter penal, y sin perder de vista la necesaria
adaptación de la legislación hasta ahora vigente a la evolución de la
sociedad española y el derecho comparado.

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 Primera.- Al primer motivo del recurso, dirigido contra la
Disposición final quinta de la LO.

En primer lugar, interesa destacar que este primer motivo del

presente recurso se dirige contra el párrafo segundo de la DF 5ª LO, relativo
al ámbito territorial de aplicación de la Ley, pero que, tal y como señala la
demanda, tiene un alcance limitado, al considerar inconstitucional el
precepto en la medida en que “yendo más allá de lo necesario, común y
básico, añada a tales condiciones que la realización del aborto haya de
practicarse en el territorio de la propia Comunidad, pues esto último
constituye una exigencia que no se ajusta al marco constitucional,
quebrando, sin justificación alguna, la situación previa y general para la
organización y el acceso a las prestaciones sanitarias que corresponde
determinar a la Comunidad Foral de Navarra” (pág. 13)

1. Títulos competenciales. Ordenación legal de las prestaciones

sanitarias.

1.1 Competencias del Estado.

Pese a que en la LO no se especifica título competencial alguno a

cuyo amparo la misma haya sido aprobada por el Estado, resulta obvio que
la motivación y el contenido de dicho texto legal es fundamentalmente
administrativo-sanitario, en tanto tiende a hacer efectivo un aspecto esencial
del derecho a la protección de la salud recogido en el art. 43 CE. Este
aspecto administrativo-sanitario es el prevalente en la Ley que examinamos,
cuya significación y alcance generales derivan de lo dispuesto en su Título

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Preliminar, basta para ello con prestar atención al contenido de sus arts. 1 y
3.4, en los que se establecen el objeto y el ámbito de aplicación de la Ley:

“Constituye el objeto de la presente Ley Orgánica garantizar los

derechos fundamentales en el ámbito de la salud sexual y
reproductiva, regular las condiciones de la interrupción voluntaria del
embarazo y establecer las correspondientes obligaciones de los
poderes públicos” (artículo1);

“Los poderes públicos, de conformidad con sus respectivas

competencias, llevarán a cabo las prestaciones y demás obligaciones
que establece la presente ley en garantía de la salud sexual y
reproductiva” (artículo 3.4).

El art. 43 CE se encuentra básicamente desarrollado por la Ley

14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (a continuación, LGS),
completada por la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del
Sistema Nacional de Salud (LSNS), de manera que ante esta falta de
referencia en la LO impugnada a los correspondientes títulos competenciales
procede atender a aquéllos a cuyo amparo han sido dictadas tales leyes
estatales, y de cuyos arts. 2.1 y 3.2 LGS y DF Primera. 1 LSNS, resultarían
ser, en lo que a este procedimiento interesa, los comprendidos en los
números 1 y 16 del art. 149.1 CE.

La claridad con la que la Norma suprema efectúa, en el Capítulo III de

su Título I, art. 43.1 CE, la formulación de la protección de la salud como
derecho arrastra la llamada al art. 149.1.1ª CE que declara que el Estado
tiene competencia exclusiva sobre “la regulación de las condiciones básicas
que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los
derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales”. El Estado
garantizaría así, mediante la regulación de condiciones básicas, la igualdad
de todos los españoles en el ejercicio de su derecho a la protección de la
salud. El Estado no asume exclusivamente la garantía del derecho a la

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protección de la salud, garantía que deben perseguir todos los poderes
públicos, lo que el Estado garantiza –mediante la regulación de sus
condiciones básicas- es el derecho a la igualdad de los españoles en el
ejercicio del derecho a la protección de la salud tal y como legislativamente
se desarrolle.

De lo expuesto resulta indudable la exigencia constitucional de que

exista un sistema normativo de la sanidad nacional, puesto que el derecho
que reconoce el art. 43.1 CE pertenece a todos los españoles y a todos se
les garantiza por el Estado la igualdad en las condiciones básicas para su
ejercicio.

Las condiciones básicas garantizadoras de la igualdad se predican de

los derechos constitucionales de prestación (sanidad, seguridad social,
medio ambiente, vivienda, etc.), pues como dice la STC 32/1983, que
analiza precisamente la conexión del artículo 43 CE con el 149.1.1ª CE, el
perfil que los correspondientes preceptos constitucionales dibujan de los
derechos prestacionales debe ser completado con el del artículo 149.1.1ª
CE. Y, en efecto, el título competencial que el art. 149.1.1ª CE atribuye al
Estado para garantizar unas condiciones básicas de igualdad en el ejercicio
de derechos, alcanza, no tanto a los derechos individuales de libertad, que
precisan de Ley Orgánica y de una actitud de abstención de todos los
poderes públicos, como a los derechos prestacionales, que requieren leyes
ordinarias y una actitud positiva de intervención de los poderes públicos
central y autonómicos, cada uno en ejercicio de sus respectivas
competencias.

Pese a negar la demanda la falta de virtualidad del título competencial

recogido en el art. 149.1.1ª CE para justificar la constitucionalidad de la

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 Disposición impugnada, esta representación considera de enorme
trascendencia la competencia reconocida en este precepto que faculta al
Estado para la consecución de la igualdad en el ámbito prestacional
sanitario.

El art. 149.1.1ª CE, sin duda por su carácter “transversal”, ha sido

objeto de invocación en multitud de controversias competenciales, referidas
a la práctica totalidad de los ámbitos materiales que el bloque de la
constitucionalidad identifica a efectos de fijar las reglas de reparto
competencial.

Quizás sea la STC 61/97, FFJJ 7 y 8, la que de forma más completa y

sistemática contiene la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto,
comenzando por su delimitación negativa:

“… De una parte, no se puede identificar con el contenido derivado de

otros preceptos constitucionales, tales como el art. 138.2 y 139.1, que
son presupuestos o límites, pero no títulos competenciales; o el art.
139.2, en cuanto expresión de la unidad de mercado y del derecho a la
libre circulación. De otra, el art. 149.1.1º C.E. no viene a ser un
trasunto, en el plano competencial, del art. 14 C.E., que, por lo demás,
vincula a todos los poderes públicos. Este título estatal no representa,
pues, una suerte de prohibición para el legislador autonómico de un
trato divergente y desproporcionado respecto de la legislación estatal.
Ha de añadirse que "condiciones básicas" no es sinónimo de
"legislación básica", "bases" o "normas básicas". El art. 149.1.1º C.E.,
en efecto, no ha atribuido al Estado la fijación de las bases sobre los
derechos y libertades constitucionales, sino sólo el establecimiento -
eso sí, entero- de aquellas condiciones básicas que tiendan a
garantizar la igualdad. Y si bien es cierto que su regulación no puede
suponer una normación completa y acabada del derecho y deber de
que se trate y, en consecuencia, es claro que las Comunidades
Autónomas, en la medida en que tengan competencias sobre la
materia, podrán siempre aprobar normas atinentes al régimen jurídico
de ese derecho (…) no lo es menos, sin embargo, que la competencia
ex art 149.1.1º C.E. no se mueve en la lógica de las bases estatales-

14
 legislación autonómica de desarrollo. En otras palabras, el Estado tiene
la competencia exclusiva para incidir sobre los derechos y deberes
constitucionales desde una concreta perspectiva, la de la garantía de la
igualdad en las posiciones jurídicas fundamentales, dimensión que no
es, en rigor, susceptible de desarrollo como si de unas bases se
tratara; será luego el legislador competente, estatal y autonómico, el
que respetando tales condiciones básicas establezca su régimen
jurídico, de acuerdo con el orden constitucional de competencias..”

A partir de estos presupuestos, construye el Tribunal el concepto en

su delimitación positiva:
“Ahora bien, las condiciones básicas que garanticen la igualdad se
predican de los derechos y deberes constitucionales en sí mismos
considerados, no de los sectores materiales en los que éstos se
insertan y, en consecuencia, el art. 149.1.1º C.E. sólo presta
cobertura a aquellas condiciones que guarden una estrecha relación,
directa e inmediata, con los derechos que la Constitución reconoce.
(…)
constituye un título competencial autónomo, positivo o habilitante,
constreñido al ámbito normativo, lo que permite al Estado una
"regulación", aunque limitada a las condiciones básicas que
garanticen la igualdad, que no el diseño completo y acabado de su
régimen jurídico. En definitiva, y para recapitular, el art. 149.1.1º C.E.
no debe ser entendido como una prohibición de divergencia
autonómica, ni tampoco como un título residual, aunque la normación
del derecho por virtud de esta competencia sea limitada, no ya sólo
porque no se inscriba en la dinámica de las bases-desarrollo, en la
que siempre ha de restar un espacio normativo para las Comunidades
Autónomas, sino, más exactamente, como ha quedado razonado,
porque las condiciones básicas que garanticen la igualdad, por
definición, no pueden consistir en un régimen jurídico acabado y
completo de los derechos y deberes constitucionales afectados. La
regulación de esas condiciones básicas sí corresponde por entero y
en exclusiva al Estado, pero con tal normación, como es evidente, no
se determina ni se agota su entero régimen jurídico. En tal contexto,
no debe olvidarse que la "igualdad de todos los españoles" representa
el elemento teleológico o finalista del título competencial que aquí se
considera, el único que justifica y ampara el ejercicio de la
competencia estatal.
(…)
las "condiciones básicas" hacen referencia al contenido primario (STC
154/1988) del derecho, a las posiciones jurídicas fundamentales

15
 (facultades elementales, límites esenciales, deberes fundamentales,
prestaciones básicas, ciertas premisas o presupuestos previos...). En
todo caso, las condiciones básicas han de ser las imprescindibles o
necesarias para garantizar esa igualdad, que no puede consistir en
una igualdad formal absoluta. Como hemos insistido, si por
"condiciones básicas" hubiera de entenderse cualquier condición
"material", obligado sería concluir que esa interpretación tan amplia
habría de conducir a un solapamiento con otras competencias
estatales explicitadas en el art. 149.1 C.E. o, lo que es peor, a una
invasión de las competencias autonómicas(…)”.

Así interpretado, parece forzoso concluir que esta habilitación, si bien

no proporciona cobertura autónoma al contenido material de la Ley, refuerza
sin duda el campo acotado de las normas básicas para el desarrollo del art.
43 CE.

La doctrina constitucional, en esta misma dirección conceptual, ha

admitido en conexión con el art. 149.1.1ª CE la legítima exigencia de una
cierta homogeneidad social, lo que será aún más exigible cuando se trate de
derechos fundamentales. Tal precepto cumple de esta forma una función
habilitante de competencias estatales conexas con derechos
constitucionales y se constituye en el fundamental instrumento del Estado
para garantizar la uniformidad de las condiciones de vida en el territorio
nacional.

A la vista pues de dicha doctrina, no hay dudas respecto al alcance

que hay que dar a los criterios de igualdad y equidad manejados por la LGS
y por la LSNS, como principios que, en el ámbito de las prestaciones
sanitarias, obligan al Estado a garantizar un mínimo común denominador; un
nivel mínimo de prestaciones suficiente para hacer efectivo el derecho a la
salud de todos los ciudadanos.

16
 En efecto, el Estado, haciendo uso del título derivado del artículo
149.1.1ª CE, ya incorporó en la LGS expresas referencias al principio de
igualdad contemplándolo desde una dimensión individual, territorial y
financiera.

La dimensión individual, que es la que aquí relevante, se regula en los

artículos 3.2 y 16 LGS. Establecen estos preceptos legales que el acceso a
la sanidad y a las prestaciones sanitarias se realizará en condiciones de
igualdad efectiva y que las normas de utilización de los servicios sanitarios
serán iguales para todos, independientemente de la condición en que se
acceda a los mismos.

Por su parte la LSNS, en su exposición de motivos, señala que es un

principio del sistema la “equidad, en la línea de desarrollo del principio
constitucional de igualdad, que garantice el acceso a las prestaciones y, de
esta manera, el derecho a la protección de la salud en condiciones de
igualdad efectiva en todo el territorio y posibilite la libre circulación de todos
los ciudadanos”; y en su artículo 2.1 a) establece como principio de la ley el
de “prestación de los servicios a los usuarios del Sistema Nacional de Salud
en condiciones de igualdad efectiva y calidad”. Y añade el artículo 23 LSNS
que “todos los usuarios del Sistema Nacional de Salud tendrán acceso a las
prestaciones sanitarias reconocidas en esta Ley en condiciones de igualdad
efectiva” (principio que inspira toda la Ley y que se reitera, entre otros, en los
artículos 33.2, 71.1 g) o en la disposición adicional sexta).

Se trata, en definitiva, de la aplicación al ámbito de la sanidad del

derecho a la igualdad reconocido en los artículos 9.2, 14 y 139.1 CE, cuya
realización efectiva deben promover los poderes públicos, correspondiendo,
en concreto, al Estado la regulación de las condiciones básicas que

17
garanticen la igualdad en el ejercicio de los derechos constitucionales (art.
149.1.1ª CE).

Podemos pues entender que la prestación de la asistencia sanitaria

es un ámbito material que concentra de modo preferente la preocupación del
legislador por garantizar la igualdad efectiva de todos los ciudadanos con
independencia de su lugar de residencia. Preocupación que se traduce en la
formulación de unas reglas básicas comunes sobre el contenido de las
prestaciones sanitarias y sobre las condiciones en las que éstas se
materializan en todo el territorio nacional.

Ahora bien, como señalara la STC 32/1983, en el art. 43 CE sólo se

contiene una fijación general de objetivos y de derechos, pero no se
establece (salvo lo dicho para el art. 149.1.1ª CE) un reparto de
competencias entre “los poderes públicos” a los cuales en bloque se les
confiere la misión de “organizar y tutelar la salud pública” (art. 43.2 CE). Es
necesario acudir al Título VIII de la Constitución y al correspondiente
Estatuto, en este caso al de Navarra –LO 13/1982, de 10 de agosto, de
reintegración y amejoramiento del Régimen Foral de Navarra (LORAFNA)-,
para conocer qué aspectos del sistema de la sanidad nacional corresponden
al Estado, además del fundamental que se contiene en el art. 149.1.1ª, y qué
otros pueden ser o son competencia de cada Comunidad Autónoma.

Así pues, el Estado se ha reservado competencia exclusiva sobre

“Sanidad exterior. Bases y coordinación general de la sanidad. Legislación
sobre productos farmacéuticos” (art. 149.1.16ª CE). De estas tres materias
relacionadas entre sí, no están en cuestión en el presente recurso ni la
sanidad exterior ni tampoco la competencia de legislación sobre productos
farmacéuticos, interesando únicamente la competencia sobre “bases y

18
coordinación general de la sanidad”, vocablo éste de sanidad que procede
entender exclusivamente referido a la sanidad interior, o lo que es lo mismo,
a la sanidad dentro del territorio español.

Respecto de esta competencia estatal, la STC 98/2004 contiene

algunas precisiones interpretativas sobre el concepto fundamental de bases,
cuando establece:

“6. (…) Concretado este marco competencial es preciso aclarar, en

primer lugar, que cuando el art. 149.1.16 CE se refiere a la
competencia estatal para fijar las bases y realizar la coordinación
general de la «sanidad», este último vocablo hay que entenderlo
referido a la «sanidad interior» por exclusión con el de «sanidad
exterior» que previamente es utilizado en ese mismo apartado ( STC
32/1983, de 28 de abril, F. 2). En segundo término, y en relación al
concepto de «bases», nuestra doctrina constitucional ha venido
sosteniendo que por tales han de entenderse los principios normativos
generales que informan u ordenan una determinada materia,
constituyendo, en definitiva, el marco o denominador común de
necesaria vigencia en el territorio nacional. Lo básico es, de esta
forma, lo esencial, lo nuclear, o lo imprescindible de una materia, en
aras de una unidad mínima de posiciones jurídicas que delimita lo que
es competencia estatal y determina, al tiempo, el punto de partida y el
límite a partir del cual puede ejercer la Comunidad Autónoma, en
defensa del propio interés general, la competencia asumida en su
Estatuto. Con esa delimitación material de lo básico se evita que
puedan dejarse sin contenido o cercenarse las competencias
autonómicas, ya que el Estado no puede, en el ejercicio de una
competencia básica, agotar la regulación de la materia, sino que debe
dejar un margen normativo propio a la Comunidad Autónoma ( SSTC
1/1982, de 28 de enero , F. 1; 69/1988, de 19 de abril , F. 5; 102/1995,
de 26 de junio, FF. 8 y 9; 197/1996, de 28 de noviembre, F. 5;
223/2000, de 21 de septiembre , F. 6; 188/2001, de 20 de septiembre
, F. 8; 126/2002, de 23 de mayo , F. 7; 24/2002, de 31 de enero , F. 6;
37/2002, de 14 de febrero , F. 9; y 1/2003, de 16 de enero , F. 8, en
torno al concepto de lo «básico»). Por tanto, ni la fijación de las bases
ni la coordinación general a la que también se refiere la regla 16 del
art. 149.1 CE (que persigue la integración de la diversidad de las
partes o subsistemas en el conjunto o sistema, evitando

19
 contradicciones, y reduciendo disfunciones según SSTC 32/1983, de
28 de abril , F. 2; 42/1983, de 20 de mayo , F. 3; 80/1985, de 4 de
julio,, F. 2), deben llegar a tal grado de desarrollo que dejen vacías de
contenido las correspondientes competencias que las Comunidades
Autónomas hayan asumido en la materia (STC 32/1983, de 28 de
abril, F. 2). 7. (...)Efectivamente, la Constitución no sólo atribuye al
Estado una facultad, sino que le exige que preserve la existencia de
un sistema normativo sanitario nacional con una regulación uniforme
mínima y de vigencia en todo el territorio español, eso sí, sin perjuicio,
bien de las normas que sobre la materia puedan dictar las
Comunidades Autónomas en virtud de sus respectivas competencias
(por todas, SSTC 61/1997, de 20 de marzo , F. 7; 173/1998, de 23 de
julio , F. 9; 188/2001, de 29 de septiembre , F. 12; 37/2002, de 14 de
febrero,, F. 12; y 152/2003, de 17 de julio , F. 3), dirigidas, en su caso,
a una mejora en su ámbito territorial de ese mínimo común
denominador establecido por el Estado, bien de las propias
competencias de gestión o de financiación que sobre la materia
tengan conforme a la Constitución y a los Estatutos. Y se lo exige
cuando en el art. 149.1.16 CE le atribuye las bases en materia de
«sanidad», para asegurar -como se ha dicho- el establecimiento de un
mínimo igualitario de vigencia y aplicación en todo el territorio nacional
en orden al disfrute de las prestaciones sanitarias, que proporcione
unos derechos comunes a todos los ciudadanos”.

En este punto, interesa destacar que la LSNS, si bien se ocupa sobre

todo de establecer fórmulas organizativas y mecanismos de relación inter-
administrativos al servicio de los objetivos perseguidos por dicha Ley -
cohesión y calidad-, contiene también regulaciones sustantivas que tienen
una proyección sobre el estatus jurídico de los ciudadanos, lo que sucede de
modo bien visible en la regulación de las prestaciones sanitarias del SNS,
que son objeto del Capítulo I de dicho texto legal.

Y mientras que la regulación de cuestiones relativas a la estructura,

organización y funcionamiento coherente del sistema sanitario se encuadra
indudablemente en el título competencial del art. 149.1.16ª CE, la regulación
de las prestaciones sanitarias se incardina preferentemente en lo que son
“condiciones básicas de igualdad” en el ejercicio del derecho a la protección

20
de la salud y, por tanto, además de en el 16ª, también en el título
competencial del art. 149.1.1ª CE, de manera que la regulación del catálogo
de prestaciones sanitarias fija el contenido primario y común del derecho a la
protección de la salud de todas las personas.

Así, el art. 7.1 LSNS establece que el catálogo de prestaciones del

Sistema Nacional de Salud tiene por objeto garantizar las condiciones
básicas y comunes para una atención integral, continuada y en el nivel
adecuado de atención; y que se consideran prestaciones de atención
sanitaria del Sistema Nacional de Salud los servicios o conjunto de servicios
preventivos, diagnósticos, terapéuticos, de rehabilitación y de promoción y
mantenimiento de la salud dirigidos a los ciudadanos; indicando, por último,
las prestaciones que comprenderá el catálogo.

En efecto, la LSNS precisa el contenido fundamental de las

prestaciones sanitarias a través de la determinación del “catálogo de
prestaciones”, en torno a los nueve conceptos a los que dedica
sucesivamente los arts. 11 a 19, y establece además una serie de
“garantías” relacionadas con el acceso efectivo a la asistencia sanitaria y con
las condiciones en que ésta se presta: garantías de accesibilidad (art. 23),
de movilidad (art. 24), de tiempo (art. 25), de información (art. 26), de
seguridad (art. 27) y de calidad (art. 28).

Precisamente, en la citada STC 98/2004, este Tribunal confirmó, tras

reconocer entre las finalidades de la LSNS la de configurar un catálogo de
prestaciones sanitarias, que el establecimiento de determinada prestación
sanitaria y su financiación pública “constituyen un criterio básico en materia
de «sanidad», pues satisface las exigencias formales y materiales de la
legislación básica” (FJ 7).

21
 En el Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se
establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de la Salud
y el procedimiento para su actualización, se definen las prestaciones que el
sistema sanitario público actualmente está ofertando a los ciudadanos, y que
se hacen efectivas mediante la cartera de servicios comunes.

En concreto, el Anexo II del citado Real Decreto contiene la cartera de

servicios comunes de atención primaria, constituyendo ésta el nivel básico e
inicial de atención. Dentro de esta atención primaria se relacionan las
“Atenciones y servicios específicos relativos a la mujer, la infancia, la
adolescencia, los adultos, la tercera edad, los grupos de riesgo y los
enfermos crónicos” (punto 6), incluyéndose entre ellos, como “Servicios de
atención a la mujer” (6.3), la interrupción voluntaria del embarazo (6.3.2).
Calificación que ha ratificado, con rango de norma legal, el artículo 18 de la
LO, a cuyo tenor:

“Los servicios públicos de salud, en el ámbito de sus

respectivas competencias, aplicarán las medidas precisas para
garantizar el derecho a la prestación sanitaria de la interrupción
voluntaria del embarazo en los supuestos y con los requisitos
establecidos en esta Ley. Esta prestación estará incluida en la
cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud”.

De este modo, constituyendo una de las prestaciones sanitarias

incluidas en el catálogo, el acceso igual por las mujeres embarazadas a la
interrupción voluntaria del embarazo, no es sólo el mínimo común normativo
exigible en todo el territorio español para garantizar la igualdad de todos los
españoles en el acceso a las prestaciones del Sistema Nacional de Salud
(art. 149.1.16ª CE), sino una condición básica para todos los ciudadanos en

22
 el ejercicio de un derecho constitucional (art. 149.1.1ª CE), como es el
derecho a la protección de la salud reconocido en el art. 43.1 CE.

Así lo han entendido también, por cierto, los Servicios Jurídicos del
Parlamento de Navarra que, contrariamente a la posición mantenida por el
Gobierno de Navarra en el presente recurso, en su informe de 12 de mayo
de 2010, se analiza la constitucionalidad de la DF 5ª LO, afirmando:

“la Ley al fijar el catálogo de prestaciones sanitarias, con la

colaboración del reglamento, fija el contenido primario y común del
derecho a la protección de la salud de todas las personas.
Mediante este catálogo de prestaciones se fijan las condiciones
básicas y comunes para una atención integral, por lo que su contenido
es indisponible por las Comunidades Autónomas. Éstas podrán añadir
nuevas prestaciones con cargo a sus presupuestos, pero no podrán
excluir ninguna de las previstas en el catálogo general. Las
Comunidades Autónomas no pueden regular a la baja el nivel de
prestaciones garantizado para todo el Sistema y tampoco pueden
rebajarlo de facto.
Las prestaciones del Sistema Nacional de Salud establecidas en las
normas citadas constituyen auténticos derechos subjetivos que los
beneficiarios podrán reclamar en vía jurisdiccional (Artículo 1 LGS).”

1.2 Competencia de la Comunidad Foral de Navarra.

El artículo 53 de la LORAFNA delimita las competencias de la Comunidad

Foral en materia de Sanidad, disponiendo lo siguiente:

“Uno. En materia de sanidad interior e higiene, corresponden a Navarra las

facultades y competencias que actualmente ostenta, y además, el
desarrollo legislativo y la ejecución de la “legislación básica del Estado.
Dos. Dentro de su territorio, Navarra podrá organizar y administrar todos
los servicios correspondientes a la materia a la que se refiere el apartado
anterior y ejercitará la tutela de las instituciones, entidades y fundaciones
relacionadas con las mismas.

23
 Tres. Sin perjuicio de lo establecido en los apartados anteriores,
corresponde al Estado la coordinación y alta inspección conducente al
cumplimiento de las facultades y competencias contenidas en este
artículo”.

Las menciones expresas del transcrito precepto autonómico a la

legislación básica del Estado y a la competencia estatal de coordinación y
alta inspección, no sólo refuerzan la idea de que las competencias
autonómicas se hallan condicionadas a la absoluta indemnidad de las
estatales, sino también que el presente recurso ha de girar
fundamentalmente en torno al significado y alcance del art. 149.1.1ª y 16ª
CE.

De este modo, dicha atribución competencial a la Comunidad

Autónoma ha de actuarse sin perjuicio de lo establecido en los números 1 y
16 del apartado 1 del art. 149 CE, pues Navarra, como todas las
Comunidades Autónomas, asume sus competencias en el marco de la
Constitución y respetando el límite de las competencias reservadas al
Estado ex art. 149.1 CE.

Como recientemente ha venido a recordar este Tribunal, en su

sentencia 28 de junio de 2010, “[D]el art. 149.1 CE resulta que la atribución
por el Estatuto a la Generalitat de competencias exclusivas sobre una
materia en los términos del art. 110 EAC no puede afectar a las
competencias (o potestades o funciones dentro de las mismas) sobre las
materias o submaterias reservadas al Estado (ya hemos dicho que la
exclusividad de una competencia no es siempre coextensa con una materia),
que se proyectarán, cuando corresponda, sobre dichas competencias
exclusivas autonómicas con el alcance que les haya otorgado el legislador
estatal con plena libertad de configuración, sin necesidad de que el Estatuto

24
incluya cláusulas de salvaguardia de las competencias estatales. Por su
parte, la atribución estatutaria de competencias a la Generalitat compartidas
con el Estado según el criterio bases/desarrollo (art. 111 EAC) no impedirá
que las bases estatales configuren con plena libertad las distintas materias y
submaterias de un mismo sector material, de suerte que cuando así sea la
exclusividad respecto de tales materias y submaterias eventualmente
proclamada por el Estatuto lo será impropiamente, sin cercenar ni
menoscabar la proyección de la competencia exclusiva estatal sobre las
bases de dichas materias o submaterias. En fin, es obvio que la atribución a
la Generalitat de competencias de ejecución tampoco puede impedir el
completo despliegue de las competencias normativas, legislativas y
reglamentarias, del Estado (art. 112 EAC)” (FJ 64).

2. Constitucionalidad del párrafo segundo de la Disposición final

quinta de la Ley Orgánica 2/2010

La competencia básica ejercida por el Estado al dictar la LO resulta

indudable, pues si se tiene en cuenta el carácter de elementos normativos
uniformes o de denominador común en todo el ámbito nacional que las
bases tienen necesariamente, dicho carácter se advierte en el contenido de
los preceptos de la Ley objeto del recurso. La Disposición impugnada,
teniendo en cuenta la trascendencia de la prestación que regula, trata de
proporcionar al sistema sanitario una regulación mínimamente uniforme, a
partir de la cual podrá cada Comunidad Autónoma desarrollar sus
competencias estatutarias, sin olvidar que, como ha quedado señalado, el
Estado garantizaría así, mediante la regulación de condiciones básicas, la
igualdad de todos los españoles en el ejercicio de su derecho a la protección
de la salud.

25
 Atendiendo a la garantía de accesibilidad a las prestaciones sanitarias
en condiciones de igualdad efectiva que el art. 23 de la LSNS prescribe a
favor de todos los usuarios del Sistema Nacional de Salud, la LO, tras
encomendar a la Alta Inspección del Estado velar por la efectiva igualdad en
el ejercicio de los derechos y el acceso a las prestaciones en ella
reconocidas (art. 4), relaciona en el Capítulo II de su Título II las garantías
en el acceso a la prestación sanitaria de la interrupción voluntaria del
embarazo.

De este modo, el art. 18 de la LO prescribe que “Los servicios

públicos de salud, en el ámbito de sus respectivas competencias, aplicarán
las medidas precisas para garantizar el derecho a la prestación sanitaria de
la interrupción voluntaria del embarazo en los supuestos y con los requisitos
establecidos en esta ley. Esta prestación estará incluida en la cartera de
servicios comunes del Sistema Nacional de Salud”.

Por su parte, el art. 19 de la LO regula cuáles son las medidas para

garantizar la prestación por los servicios de salud, afirmando que:

“1. Con el fin de asegurar la igualdad y calidad asistencial de la

prestación a la interrupción voluntaria del embarazo, las
administraciones sanitarias competentes garantizarán los contenidos
básicos que el Gobierno determine, oído el Consejo Interterritorial de
Salud. Se garantizará a todas las mujeres por igual el acceso a la
prestación con independencia del lugar donde residan.
2. La prestación sanitaria de la interrupción voluntaria del embarazo
se realizará en centros de la red sanitaria pública o vinculados a la
misma.
Los profesionales sanitarios directamente implicados en la
interrupción voluntaria del embarazo tendrán el derecho de ejercer la
objeción de conciencia sin que el acceso y la calidad asistencial de la
prestación puedan resultar menoscabadas por el ejercicio de la
objeción de conciencia. El rechazo o la negativa a realizar la
intervención de interrupción del embarazo por razones de conciencia

26
 es una decisión siempre individual del personal sanitario directamente
implicado en la realización de la interrupción voluntaria del embarazo,
que debe manifestarse anticipadamente y por escrito. En todo caso
los profesionales sanitarios dispensarán tratamiento y atención
médica adecuados a las mujeres que lo precisen antes y después de
haberse sometido a una intervención de interrupción del embarazo.

Si excepcionalmente el servicio público de salud no pudiera facilitar en

tiempo la prestación, las autoridades sanitarias reconocerán a la
mujer embarazada el derecho a acudir a cualquier centro acreditado
en el territorio nacional, con el compromiso escrito de asumir
directamente el abono de la prestación. (…)”.

Así pues, las Comunidades Autónomas, respetando el esquema

organizativo básico previsto en la LGS, son las responsables de garantizar
las prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud -entre las que,
como hemos visto, se halla la interrupción voluntaria del embarazo- en los
supuestos y con los requisitos establecidos en la Ley.

Si bien es cierto que la demanda no cuestiona la asunción por la

Comunidad Foral de Navarra de la garantía y financiación de la
correspondiente prestación, niega, sin embargo, la legitimidad del Estado
para imponer que la misma haya de llevarse a cabo en el concreto ámbito
territorial autonómico, pues ello supondría, a su juicio, obligarle “a adoptar
una determinada opción organizativa, impidiéndole, injustificadamente, otras
legítimas, como son la concertación con centros acreditados fuera de
Navarra” (pág. 17), lo que conllevaría un exceso en el ejercicio de la
competencia estatal en materia de sanidad interior y una vulneración de la
competencia que a Navarra le reconoce el art. 53 de la LORAFNA, en
materia de sanidad y, en particular, para organizar y administrar todos los
servicios correspondientes a la materia (pág. 16).

27
 Claramente olvida el Gobierno recurrente con tales afirmaciones que
el ámbito de la competencia autonómica viene dado, según constante
jurisprudencia constitucional, por el principio de territorialidad y que no
corresponde a la Comunidad Autónoma optar voluntariamente por inaplicar
en su territorio normativa básica estatal, pues ello implicaría una dejación de
las competencias estatutariamente asumidas, algo incompatible con la
naturaleza indisponible e irrenunciable de las mismas.

En este sentido, el art. 4.b de la LSNS relaciona como uno de los

derechos de los ciudadanos en el conjunto del Sistema Nacional de Salud el
de “recibir asistencia sanitaria en su comunidad autónoma de residencia en
un tiempo máximo,…”. También la Ley Foral 10/1990, de 23 de noviembre,
de Salud, prescribe que a las prestaciones sanitario-asistenciales incluidas
en el Sistema Nacional de Salud accederán en condiciones de igualdad
efectiva todos los ciudadanos y ciudadanas residentes en cualquiera de los
municipios de Navarra y dentro del territorio de la Comunidad Foral.

Igualmente en este punto discrepa de forma explícita el Servicio

Jurídico del Parlamento de Navarra con la tesis defendida en este
procedimiento por el Gobierno de la Comunidad Foral, pues a su juicio la
Disposición impugnada se limita a reiterar una cuestión que “constituye la
primera obligación de todas las Comunidades Autónomas, y también de la
CFN, que es la de garantizar en su territorio, todas las prestaciones
sanitarias, también la de IVE, en este caso a todas las mujeres que tienen
derecho a ello, en los términos previstos en la legislación vigente, obligación
que le viene exigida al haber asumido las competencias de ejecución en
materia de asistencia sanitaria (artículo 53 LORAFNA) y haber recibido el
traspaso de los servicios correspondientes en materia de asistencia sanitaria
(Real Decreto 1680/1990, de 28 de diciembre)”.

28
 Por lo que respecta a la pretensión contraria de ampararse en la
aplicación del art. 19.2 LSNS, entendemos que sostiene el recurso una
interpretación equivocada de tal precepto que además contradice su propio
tenor literal. El art. 19.2 LSNS recoge una previsión de carácter excepcional
para casos en los que el servicio público de salud no pudiera llevar a cabo
en tiempo la correspondiente prestación, esto es, se trataría de supuestos
absolutamente puntuales en los que resulte manifiesta la imposibilidad de
efectuar en las debidas condiciones de tiempo la prestación solicitada.

Las particularidades autonómicas en las que la demanda trata de

amparar la procedencia de su negativa a facilitar en el ámbito territorial
navarro la prestación sanitaria que nos ocupa, parece que son la alegada
inexistencia de centros sanitarios acreditados en el territorio navarro para
efectuar tal prestación y el presumible ejercicio por parte de los profesionales
sanitarios navarros de su derecho a la objeción de conciencia. En atención a
tales motivos se pretende convertir en regla general lo que la norma básica
califica de excepcional y dejar con ello de prestar por siempre en el ámbito
territorial de Navarra la prestación sanitaria de la interrupción voluntaria del
embarazo.

Ni uno ni otro motivo alegados constituyen, a juicio de esta

representación, causas de imposibilidad que permitan acudir a la solución
ofrecida en el párrafo tercero del art. 19.2 LSNS. Ampararse en este
precepto supondría aquí, no sólo un quebrantamiento de las condiciones de
igualdad efectiva exigidas en el acceso a dicha prestación sanitaria, sino
además una renuncia a las competencias estatutarias cuyo correcto ejercicio
pasa por atender al principio de territorialidad. En todo caso, la alegada falta
de acreditación de centros en Navarra, se trata de una dificultad que no cabe

29
presumir que exista, ni vaya a existir de forma indefinida en el tiempo y cuya
superación no entraña obstáculos insalvables.

Por lo que se refiere al posible ejercicio de la objeción de conciencia

por los profesionales sanitarios directamente implicados en la interrupción
voluntaria del embarazo requeriría, para llegar a constituir una causa de
imposibilidad, la adopción de una decisión individual por dichos
profesionales que “debe manifestarse anticipadamente y por escrito”. No
puede admitirse por tanto como fundamento de la negativa a facilitar en
territorio navarro dicha prestación sanitaria, la mera presunción del futuro
ejercicio de la objeción de conciencia por parte de todos los profesionales
sanitarios que desarrollan su actividad en Navarra.

Pero es más, atendiendo a lo dispuesto en el art. 90 LGS, la

posibilidad que se reconoce a las Administraciones Públicas sanitarias de
establecer conciertos para la prestación de servicios sanitarios con medios
ajenos a ellas, requiere que previamente dichas Administraciones tengan en
cuenta “la utilización óptima de sus recursos sanitarios propios” (apdo.1),
impidiéndoseles concertar con terceros la prestación de atenciones
sanitarias, si ello pudiera contradecir los objetivos sanitarios, sociales y
económicos establecidos en los correspondientes planes de salud (apdo.3).

Así pues, la observancia de tales prescripciones normativas pudiera

llegar a impedir que la Comunidad recurrente celebre conciertos con centros
sanitarios ubicados fuera de su ámbito territorial para con ello tratar de
garantizar la prestación sanitaria que nos ocupa.

Interesa finalmente resaltar la conclusión alcanzada por el Parlamento

navarro en su informe, en la que se afirma que “la disposición impugnada no

30
contiene previsión organizativa alguna que vulnere las competencias de la
Comunidad recurrente para organizar y administrar sus servicios sanitarios,
únicamente contiene una obligación dirigida a todas las Comunidades
Autónomas para que garanticen en su territorio el acceso, en condiciones de
igualdad efectiva, a las prestaciones sanitarias incluidas en el catálogo del
Sistema Nacional de Salud, en particular, la prestación de la interrupción
voluntaria del embarazo”.

En definitiva, en la DF 5ª de la LO, el Estado no viene a fijar el modo

en cómo debe gestionarse u organizarse por la Comunidad Autónoma la
correspondiente prestación sanitaria, sino que se limita a recordar una
obligación de las Comunidades Autónomas que entraña una exigencia
mínima en la prestación de la interrupción voluntaria del embarazo: que se
lleve a cabo en la Comunidad Autónoma de residencia de la mujer
embarazada, cuando ella así lo solicite. Se vulneraría la efectiva igualdad en
su prestación, cuando la Comunidad Autónoma dejase de facilitar por propia
voluntad en su territorio dicha prestación y obligase con ello a que la
embarazada tuviera que desplazarse para acceder a tal prestación a una
Comunidad Autónoma distinta de aquélla en la que reside.

Segunda.- Al segundo motivo del recurso dirigido contra el

artículo 14, en relación con el 17 de la LO.

Se articula un segundo motivo de inconstitucionalidad en relación

con el artículo 14 de la LO, que lleva por título interrupción voluntaria del
embarazo a petición de la mujer.

31
 1. Los caracteres generales de la regulación contenida en el artículo
14 de la LO.

La Ley parte, como no podía ser de otro modo, del reconocimiento de

la vida prenatal como «un bien jurídico cuya protección encuentra en dicho
precepto [artículo 15 CE] fundamento constitucional», que debe
compatibilizar con el respeto de otros derechos y bienes dignos de
protección porque tampoco la protección de la vida prenatal ha «de revestir
carácter absoluto; pues, como sucede en relación con todos los bienes y
derechos constitucionalmente reconocidos, en determinados supuestos
puede y aun debe estar sujeta a limitaciones “ (STC 53/1985, FJ 5).

Pese a lo afirmado de contrario, el artículo impugnado no supone la

implantación de un sistema que deje a la «nuda voluntad de la mujer
embarazada» la decisión de la interrupción voluntaria del embarazo durante
las primeras catorce semanas. Dicho precepto establece una regulación que
trata de hacer compatible la protección de la vida en formación –como bien
jurídico digno de protección constitucional- con los derechos fundamentales
de la mujer embarazada, en especial su dignidad, el derecho al libre
desarrollo de su personalidad y el derecho a la intimidad.

La Ley recurrida ha optado, durante las primeras catorce semanas de

gestación por un modelo de protección de la vida prenatal en el que el
Estado considera que el método más eficaz de protección de la vida humana
dependiente es aquél que cuenta con la madre y no el construido contra ella.

Dicho principio, sobre cuya concreta plasmación se aludirá a

continuación, encuentra fundamento en la propia Constitución, pues «el

32
intérprete constitucional... no puede ignorar el hecho obvio de la especialidad
de la condición femenina y la concreción de los mencionados derechos en el
ámbito de la maternidad, derechos que el Estado debe respetar y a cuya
efectividad debe contribuir, dentro de los límites impuestos por la existencia
de otros derechos y bienes asimismo reconocidos por la Constitución” (STC
53/1985, FJ 8).

Decisión del Legislador a través de la que se desarrolla el deber de

protección que al Estado incumbe respecto de la vida en formación (artículo
15 CE). Al elegir entre las distintas opciones que caben dentro del marco
constitucional, el legislador no sólo está autorizado sino que tiene el deber
de evaluar, a la luz de la experiencia aplicativa de la norma y de la respuesta
de los ordenamientos jurídicos con los que comparte el mismo sistema de
valores, cuál es el mejor modo de cumplir en cada momento ese deber de
protección. Como señala la Exposición de Motivos de la Ley, al evaluar la
regulación precedente, a «lo largo de estos años, sin embargo, la aplicación
de la ley ha generado incertidumbres y prácticas que han afectado a la
seguridad jurídica, con consecuencias tanto para la garantía de los derechos
de las mujeres como para la eficaz protección del bien jurídico penalmente
tutelado” (subrayado propio).

Los recurrentes presentan el artículo 14 de la LO de forma aislada, sin

aludir a todos los elementos a través de los que la LO establece el sistema
de protección de la vida prenatal durante las primeras catorce semanas, del
que el artículo impugnado es sólo uno de sus elementos. La protección de la
vida en formación en este primer estadio de la gestación (primeras 14
semanas) se fundamenta en los siguientes elementos:

33
 1) La LO no renuncia a la sanción penal del aborto que sigue siendo
la regla aplicable en todos los supuestos que no estén
expresamente autorizados (artículo 145 del Código Penal) y en
aquéllos en los que estándolo no se cumplen los requisitos
previstos en la LO para su autorización (artículo 145 bis CP).

2) La mujer recibirá información «sobre los derechos, prestaciones y

ayudas públicas de apoyo a la maternidad». Información destinada
a conseguir que la mujer embarazada que experimente una
situación singular de conflicto como consecuencia de su
embarazo, pueda adoptar con responsabilidad y de modo
informado cualquier decisión que le afecte.

3) La interrupción del embarazo a petición de la mujer sólo será

posible una vez transcurrido “un plazo de al menos tres días,
desde la información mencionada en el párrafo anterior”.

Expuestos los caracteres del sistema de protección por el que ha

optado el legislador, se analizan seguidamente las diferentes alegaciones o
reproches de inconstitucionalidad contenidos en el primer motivo del recurso,
intentando establecer un cierto orden lógico en su examen.

Se afirma de contrario, en primer lugar que « no existe un derecho al

aborto, ni existe la obligación de reconocer derecho a la interrupción
voluntaria del embarazo».

Pues bien, en el texto de la LO, ni en su artículo 14, que es el aquí

impugnado, ni en ningún otro, se procede por el legislador a reconocer un
derecho al aborto, por lo que tal afirmación del recurrente carece de
fundamento.

34
 2. La existencia de una « situación singular de conflicto » en el
supuesto regulado en el artículo 14 de la LO.

En segundo lugar se afirma en el escrito de recurso que el artícuo 14

de la LO es contrario al artículo 15 CE, al desproteger al nasciturus,
alegando que dicho precepto establece un sistema de plazos en el que se
autorizaría –siempre según el Gobierno recurrente- la interrupción voluntaria
del embarazo sin que exista colisión entre los derechos de la mujer
embarazda y la vida prenatal.

Dicha premisa, a juicio de esta representación, carece de fundamento.

El eventual conflicto que, en determinadas situaciones, ocasiona un
embarazo se diferencia de cualquier otro que pueda afectar a la vida
humana, porque la mujer y el nasciturus no se encuentran uno frente a otro,
como posible autora y posible víctima –tal como lo plantean los recurrentes-.
Por el contrario, se trata, en especial en las primeras semanas del
embarazo, de «una situación que no tiene parangón con otra alguna, dada la
especial relación del feto respecto de la madre» (STC 53/1985, FJ 9), y en la
que la individualidad reconocida al nasciturus no puede entenderse
enfrentada a la madre, porque, pese a tal individualidad aquél no tiene
posibilidad de existencia sin la madre (de «dualidad en la unidad» es como
la califica la doctrina constitucional alemana).

Es en esta concreta situación en la que la respuesta del legislador

está obligada a ponderar, con la debida proporcionalidad, los derechos
fundamentales de la madre y el bien jurídico de la vida prenatal. Una
respuesta que, por mandato constitucional, debe velar por la protección de

35
esa vida pero que, por el mismo imperativo, no puede obviar la dignidad de
la mujer (artículo 10.1 CE) y sus derechos, en particular el derecho al libre
desarrollo de su personalidad (articulo 10.1 CE), el derecho la vida y a su
integridad física y moral (atrículo 15 CE), el derecho a la libertad ideológica
(artículo 16 CE) y el derecho a la intimidad (artículo 18 CE).

Sobre la necesidad de preservar los derechos de la mujer gestante se

ha pronunciado expresamente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(TEDH), cuya doctrina ha de ser tenida en cuenta al interpretar y aplicar los
derechos fundamentales y libertades reconocidas constitucionalmente
(artículo 10.2 CE). En su sentencia de la Gran Sala, de 8 de julio de 2004
(asunto Vo c. Francia), sintetiza (párrafo 80) su doctrina sobre la interrupción
voluntaria del embarazo en los siguientes términos:

“De este resumen de jurisprudencia se desprende que en las

circunstancias examinadas por los órganos del Convenio hasta hoy, a
saber, las legislaciones que regulan el aborto, el niño por nacer no es
considerado una «persona» directamente beneficiaria del artículo 2
del Convenio y que su «derecho» a la «vida», si existe, se encuentra
implícitamente limitado por los derechos y los intereses de su madre.
Los órganos del Convenio no excluyen sin embargo que, en algunas
circunstancias, se puedan admitir garantías en beneficio del niño aun
no nacido; es lo que parece haber pensado la Comisión cuando
consideró que «no se puede interpretar que el artículo 8.1 signifique
que el embarazo y su interrupción pertenezcan, por principio,
exclusivamente a la vida privada de la madre» (Bruggeman y
Scheuten contra la República Federal de Alemania anteriormente
citada, ap. 61), así como el Tribunal en su resolución Boso
anteriormente citada. Resulta, además, del examen de estos asuntos,
que la solución dada procede siempre de la confrontación de
diferentes derechos o libertades, a veces contradictorios,
reivindicados por una mujer, una madre o un padre, entre ellos o
frente al niño por nacer”.

Más recientemente, la ya citada sentencia de 20 de marzo de 2007

(asunto Tysiac c. Polonia), señala que una vez “el legislador ha decidido

36
autorizar el aborto, no debe concebir el marco legal correspondiente de
manera que limite en la realidad la posibilidad de obtener el acceso a tal
intervención” (párrafo 116).

El artículo 14 de la LO, y las disposiciones que lo complementan han

previsto, para esta primera fase inicial del embarazo, un mecanismo de
protección de la vida prenatal, que trata de responder a la «situación
característica de conflicto» que pueda experimentar la mujer entre su estado
y la debida protección de la vida que acoge en su seno. A tal fin, la LO prevé
que aquélla reciba una completa información «sobre los derechos,
prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad” y, sólo
transcurrido un período de reflexión decida sobre la continuidad de su
embarazo (“haya transcurrido un plazo de al menos tres días, desde la
información mencionada en el párrafo anterior y la realización de la
intervención”).

Dicho asesoramiento, lógicamente, sólo actúa en aquellos casos

“singulares” –siguiendo la terminología del Tribunal- en los que la mujer
embarazada vive un conflicto real y personal como consecuencia de su
embarazo. La existencia de ese conflicto vivido por la mujer se erige así en
presupuesto, o realidad subyacente, del precepto legal. La existencia de esa
situación de conflicto como presupuesto de aplicación del precepto legal
resulta de su propio contenido. Interpretar lo contrario, como parecen hacer
los recurrentes, es –como afirma en su dictamen el Consejo de Estado-
presuponer “en la mujer gestante una voluntad malévola” o que “la mujer se
queda embarazada intencionadamente para abortar o que aborta
irreflexivamente”.

37
 No puede afirmarse, por tanto, como hace el Gobierno recurrente, que
el artículo 14 de la LO regule una situación en la que no exista colisión o
conflicto entre los derechos de la mujer embarazada y el límite que a éstos
impone la protección del bien jurídico de la vida humana en formación.

3. El respeto del artículo 15 CE en la ponderación de los bienes y

derechos fundamentales realizada por el legislador en el artículo
14 de la LO.

En tercer lugar, se afirma que las previsiones contenidas en el

precepto impugnado no han realizado la debida ponderación entre los
derechos y bienes en conflicto. Olvida la parte recurrente que la
constitucionalidad de la modalidad de protección de la vida prenatal prevista
en el artículo 14 de la LO no puede ser abordada exclusivamente desde la
perspectiva del artículo 15 CE y el bien jurídico de la vida prenatal, sino en
justo equilibrio con los derechos de la mujer embarazada.

Pese a lo afirmado de contrario, ni la Constitución, ni tampoco la STC

53/1985, establecen como única vía válida de resolución de los conflictos
entre derechos y bienes que surjen en la realidad jurídica aquélla que
consista en la resolución sometida al control previo de una autoridad judicial
o de un tercero, sino que más bien apuntan a la responsabilidad del
legislador de resolver previamente a través de la norma dichos conflictos,
garantizando el debido ejercicio de los derechos fundamentales. La Ley
impugnada realiza una primera ponderación general y abstracta de los
bienes y derechos en conflicto, para determinar, según el grado de
desarrollo de la vida humana en el seno materno y las concretas
circunstancias concurrentes, los límites a la libertad personal de la madre,

38
estableciendo la sanción penal para la interrupción voluntaria del embarazo
cuando no se dan las condiciones legalmente previstas.

Al realizar esta predeterminación normativa del modo de resolver el

conflicto entre la protección de la vida prenatal y la situación experimentada
por la mujer embarazada, el legislador ha considerado que la intervención de
terceros, que sigue existiendo, tendrá una mayor eficacia protectora sobre el
nasciturus si tiene un papel asesor que si tiene un papel decisor. El artículo
17.2 de la Ley dispone que en el supuesto previsto en el artículo 14 de la
Ley, la mujer recibirá un sobre cerrado que contendrá información sobre las
ayudas públicas disponibles para las mujeres embarazadas y la cobertura
sanitaria durante el embarazo y el parto; sus derechos laborales vinculados
al embarazo y a la maternidad; las prestaciones y ayudas públicas para el
cuidado y atención de los hijos e hijas; los beneficios fiscales y demás
información relevante sobre incentivos y ayudas al nacimiento.

Este asesoramiento, como explícitamente reconoce el preámbulo del

Real Decreto 825/2010, de 25 de junio, de desarrollo parcial de la LO, forma
parte de una de las tres fases sucesivas, a través de las que se garantiza la
información objetiva y personalizada de la mujer gestante: 1) la información
general a la que aluden los artículos 17.1 y 21.1 LO; 2) en lo que aquí
interesa, cuando la mujer percibe la situación de conflicto antes aludida y
recogida en el artículo 14 LO, se pone a su disposición una información
orientada a la protección de la maternidad o de la vida prenatal; 3) la
información personal anterior a la prestación del denominado
“consentimiento informado” para la intervención médica interruptiva del
embarazo.

39
 La información prevista en el artículo 17.2 de la LO, tal como exige el
artículo 14 de la LO, tiene por objetivo facilitar a la mujer, que experimenta
una situación circunstanciada de necesidad, los elementos necesarios para
resolver el conflicto ocasionado entre el bien jurídico cuya protección está
constitucionalmente reconocida (artículo 15 CE) y sus derechos
fundamentales (el derecho al libre desarrollo de su personalidad, artículo
10.1 CE, el derecho a su integridad, artículo 15 CE o el derecho a la
intimidad, artículo 18 CE). Al hacerlo así, el Estado, como sujeto obligado a
prestar dicha protección, pone en conocimiento de la mujer embarazada lo
que Comunidad le ofrece para ayudarla a resolver ese conflicto personal. La
previsión legal es, al tiempo, una manifestación del deber constitucional de
los poderes públicos de realizar políticas preventivas para evitar que surja
esa “situación singular de conflicto” y políticas sociales para que, cuando
surja, la mujer embarazada pueda resolverla del modo más responsable y
equilibrado posible, en términos de ponderación de los bienes y derechos en
conflicto.

Esta forma de protección de la vida prenatal no constituye una fórmula

cerrada que se agote con el contenido de la Ley, sino que la regulación de la
protección por asesoramiento descansa también sobre las políticas activas
de protección de la maternidad que desarrollen los poderes públicos. Una
acción preventiva en la que, teniendo en cuenta nuestro sistema de reparto
competencial, están también llamadas a participar las Comunidades
Autónomas que, de hecho, ya han aprobado diversas Leyes sobre la
materia.

Junto a este sistema de protección preventiva el artículo 14 de la LO

ha de enjuiciarse teniendo en cuenta, pues es su complemento, la protección

40
penal complementaria a este artículo que se prevé en el nuevo artículo 145
bis CP. No es, por tanto, cierto que a través del artículo aquí impugnado el
legislador haya renunciado a toda protección penal y sólo contemple una
protección preventiva de la vida prenatal.

Lo único que no contempla la Ley en el marco de la protección por

asesoramiento es la intervención de un tercero que sustituya a la mujer en la
resolución de ese conflicto. Dicha sustitución no tiene, sin embargo, el
carácter de una exigencia constitucional. En este punto, conviene salir al
paso de cualquier interpretación que pretenda establecer paralelismos con
otras situaciones de concurrencia de derechos o bienes jurídicos, pues,
como ya se ha insistido, es ésta «una situación que no tiene parangón con
otra alguna, dada la especial relación del feto respecto de la madre” (STC
53/1985, FJ 9). A diferencia de los supuestos de interrupción del embarazo
por motivos terapéutico o eugenésico, en los que la concurrencia del
presupuesto de hecho habilitante para la interrupción requiere de una
apreciación técnico médica, o del supuesto ético, que requiere acreditar de
algún modo el hecho delictivo del que deviene la concepción, la situación
singular de conflicto que subyace a la regulación contenida en el artículo 14
no es susceptible de esa constatación sino que se pone de manifiesto por la
propia mujer, al solicitar el asesoramiento. Lo contrario constituiría, incluso,
una intromisión desproporcionada en los derechos de la mujer y
especialmente en el derecho a la intimidad (artículo 18 CE).

La prevalencia en último extremo de la opción responsable y

asesorada de la mujer en la resolución de esta situación singular de conflicto
entre bienes jurídicos y derechos fundamentales, es constitucionalmente
legítima pues “no puede afirmarse de ninguno de ellos su carácter absoluto,

41
el intérprete constitucional se ve obligado a ponderar los bienes y derechos
en función del supuesto planteado, tratando de armonizarlos si ello es
posible o, en caso contrario, precisando las condiciones y requisitos en que
podría admitirse la prevalencia de uno de ellos” (STC 53/1985, FJ 9).

Tampoco cabe calificar tal regulación como desproporcionada, en

tanto que se limita a las primeras catorce semanas del embarazo, en las que
la vida prenatal es inviable sin la participación de la mujer. Esta circunstancia
determina, a juicio del legislador, que esta opción sea preferible a otras
alternativas menos eficaces en la defensa de la vida prenatal (artículo 15
CE) y que pongan en riesgo la salud de la madre (artículo 43 CE), o que
sean contrarias al debido respeto a la dignidad y derechos de la mujer.

De contrario, se reprocha a los artículos 14 y 17 de la LO un

contenido y desarrollo insuficiente, en especial, en lo que concierne a las
medidas de carácter social de apoyo a la maternidad.

Por lo que se refiere a la función de asesoramiento de la mujer, como

se ha indicado la LO llama a la colaboración reglamentaria, entre otros
aspectos, en relación con la elaboración, contenidos y formato de la
información que debe ponerse a disposición de las mujeres embarazadas en
los casos previstos en el artículo 14 de la LO. El precepto legal ha sido
desarrollado por el Real Decreto 825/2010, de 25 de junio, de desarrollo
parcial de la LO, que regula el proceso de información a lo largo de tres
fases sucesivas, garantizando en su conjunto la información objetiva y
personalizada de la mujer gestante. Al margen de la información general
(primera fase) a la que aluden los artículos 17.1 y 21.1 LO, en lo que aquí
interesa, cuando la mujer percibe la situación de conflicto antes aludida y

42
recogida en el artículo 14 LO, se pone a su disposición (segunda fase) una
información orientada a la protección de la maternidad o de la vida prenatal,
que recoge las ayudas públicas y los derechos vinculados al embarazo y a la
maternidad, así como datos sobre los centros en los que puede recibir
asesoramiento.

Una tercera fase de información es la que corresponde a la inmediata

anterior al consentimiento informado y por escrito, que comprende tanto la
información de carácter clínico prevista en los artículos 4 y 10 de la Ley
41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del
paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y
documentación clínica, como la relativa a las consecuencias médicas,
psicológicas y sociales de la continuación del embarazo o de su interrupción.
Al efecto, conviene destacar que esta información, tal y como aparece
diseñada en el artículo 17.4 de la LO, es más amplia que la regulada en la
Ley 41/2002, aunque habrá de prestarse en los términos en ella previstos.

La llamada al Reglamento como complemento de la disposición legal,

en aquéllos aspectos de orden técnico o adjetivo, como son la elaboración,
contenidos y formato de la información que debe ponerse a disposición de
las madres embarazadas, es conforme a la CE que admite esa llamada a la
colaboración reglamentaria en el desarrollo de una Ley Orgánica, aunque
regule derechos y libertades fundamentales (STC 112/2006, FJ 3 y las que
en ella se citan).

No es, sin embargo, objeto de este procedimiento examinar la

legalidad y constitucionalidad de esas disposiciones reglamentarias, pues,
como ha señalado el Tribunal la función del recurso de inconstitucionalidad

43
es « enjuiciar, exclusivamente, los textos legales y las fórmulas legislativas
que no se encuentren expresamente derogados” (STC 11/1981, FJ 4, en el
mismo sentido STC 332/1993, FJ 3, y 195/1996, FJ 1).

En todo caso, las garantías jurídicas proporcionadas por la

Administración, tal como son definidas en la LO recurrida y han sido
desarrolladas reglamentariamente, son suficientes a los efectos de ofrecer a
la mujer embarazada un asesoramiento que le permita una decisión
responsable en los términos del artículo 14.

En lo que respecta a la suficiencia o insuficiencia de las medidas de

carácter social, « que tengan capacidad de disuadir a la mujer a la
realización de la interrupción voluntaria del embarazo » (página 34 del
escrito de recurso), ha de recordarse que el canón de constitucionalidad de
la norma impugnada no lo puede constituir el grado de desarrollo de
determinadas acciones sociales, sino que el Tribunal lo que está llamado a
examinar es la constitucionalidad de las previsiones contenidas en el Texto
legal.

Al margen de ello, lo que parece pasar por alto el Gobierno recurrente

es que la competencia para la adopción de las medidas cuya ausencia se
presume de contrario corresponde como ya se ha indicado, en gran medida,
a las Comunidades Autonómas.

En definitiva, no cabe calificar de inconstitucional el artículo 14 LO

cuando establece para situaciones concretas de conflicto, dentro de la fase
inicial del embarazo, un sistema de protección de la vida prenatal en el que
el Estado asume obligaciones de educación y formación con fines
preventivos, asesoramiento con la finalidad de ayudar a la mujer a superar

44
ese conflicto, medidas de apoyo social para llevar a término el embarazo y
que incorpora sanciones penales en todos aquellos casos en los que se
practique la interrupción voluntaria del embarazo sin cumplir el conjunto de
los requisitos y condiciones de asesoramiento que con finalidad tuitiva ha
previsto el Legislador.

3. La existencia de protección penal de la vida prenatal durante las

primeras catorce semanas.

Finalmente, argumenta el Gobierno recurrente, en lo que se refiere al

artículo 14 de la LO, que no se ha previsto protección penal alguna a la vida
humana en formación durante las primeras catorce semanas.

Como principio general, el Tribunal ha declarado (por todas, STC

45/2009, FJ 3) que “«corresponde en exclusiva al legislador el diseño de la
política criminal», para el que «goza, dentro de los límites establecidos en la
Constitución, de un amplio margen de libertad que deriva de su posición
constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad
democrática»” y que el análisis que está llamado a realizar el Tribunal no es
el «de su eficacia o de su bondad, ni alcanza a calibrar el grado de desvalor
de su comportamiento típico o el de severidad de su sanción. Sólo nos
compete enjuiciar si se han respetado los límites externos que el principio de
igualdad impone desde la Constitución a la intervención legislativa» (STC
59/2008, F. 6).

Desde luego, compete enjuiciar al Tribunal si la LO ha respetado los

límites externos que el principio de proporcionalidad impone desde la
Constitución al tratamiento de la libertad personal cuando el legislador

45
decide sancionar penalmente la interrupción voluntaria del embarazo en
ciertos supuestos. En tal sentido, STC 136/1991, FJ 21, “[C]onviene advertir
al respecto que el derecho a la legalidad penal opera, en primer lugar y ante
todo, frente al legislador. Es la ley, en una primera instancia, la que debe
garantizar que el sacrificio de los derechos de los ciudadanos sea el mínimo
imprescindible y que los límites y restricciones de los mismos sean
proporcionados”.

Siendo el canon general de constitucionalidad el de proporcionalidad y

no el de oportunidad, el planteamiento de la cuestión por parte del recurrente
resulta rechazable: no se puede pretender que se declare inconstitucional el
dejar de sancionar penalmente ciertos supuestos de interrupción voluntaria
del embarazo porque así lo exige la tutela de la vida de no nacido. Por el
contrario, el planteamiento que corresponde hacer es si en la tutela penal de
la vida del no nacido, que es una pretensión de tutela legitima, se han
vulnerado los derechos fundamentales, se han excedido limites
constitucionalmente impuestos o se ha recurrido a medios
desproporcionados. Circunstancias que esta representación rechaza que se
haya producido en el caso de la LO recurrida, como se explicará a
continuación.

Asi lo expresa la STC 212/1996 al afirmar “una cosa es que una

práctica ausencia de "normas penales" pueda ser, en su caso, contrastada
con exigencias derivadas del art. 15 CE y otra muy distinta es la pretensión
de que cada una de las interdicciones contenidas en una ley como la
presente, destinada a regular la donación y utilización de embriones y fetos,
vaya indefectiblemente acompañada de la correspondiente sanción penal.”

De modo específico, en relación con la protección penal de la vida

46
prenatal, este principio se ha concretado por el Tribunal que señala en la
STC 116/1999 (FJ 16) «en sintonía con lo declarado en la SSTC 53/1988 y
212/1996... que la protección penal de los derechos fundamentales, o de
determinados bienes constitucionales, no puede aspirar a revestir un
carácter absoluto, aunque, en ciertos casos, la plena ausencia de esa
garantía pueda ser un elemento suficiente para justificar el examen de la
constitucionalidad de una ley a partir de un contraste entre la eficacia de la
protección de un derecho fundamental ordenada por la Constitución y la
finalmente dispensada por el legislador”. Y concluye negando que exista
“una obligación constitucionalmente impuesta al legislador de establecer la
correspondiente sanción penal para todas y cada una de las interdicciones
previstas en la Ley”.

La STC 53/1985, aunque dictada en relación con preceptos de

carácter exclusivamente penal admite, sin embargo, que “el
legislador...puede también renunciar a la sanción penal de una conducta que
objetivamente pudiera representar una carga insoportable, sin perjuicio de
que, en su caso, siga subsistiendo el deber de protección del Estado
respecto del bien jurídico en otros ámbitos... pero existen situaciones
singulares o excepcionales en las que castigar penalmente el incumplimiento
de la Ley resultaría totalmente inadecuado; el legislador no puede emplear la
máxima constricción -la sanción penal- para imponer en estos casos la
conducta que normalmente sería exigible pero que no lo es en ciertos
supuestos concretos” (FJ 9). Insistiendo la misma sentencia, FJ 12, en que
“[L]as exigencias constitucionales no quedarían incumplidas si el legislador
decidiera excluir a la embarazada de entre los sujetos penalmente
responsables en caso de incumplimiento de los requisitos mencionados en el
párrafo anterior, dado que su fundamento último es el de hacer efectivo el
deber del Estado de garantizar que la realización del aborto se llevará a

47
cabo dentro de los límites previstos por el legislador y en las condiciones
médicas adecuadas para salvaguardar el derecho a la vida y a la salud de la
mujer”.

A la luz de estos principios, ha de negarse que como se afirma de

contrario, la LO impugnada, y concretamente el artículo 14 supongan una
absoluta falta de protección penal de la vida prenatal durante las primeras
catorce semanas. Como se ha señalado, al describir el sistema de
protección legalmente previsto en esta primera fase de la gestación, la
Disposición Final primera de la LO, da nueva redacción al artículo 145 del
Código Penal e incorpora un nuevo artículo 145 bis al mismo Cuerpo legal,
estableciendo una firme tutela penal de la vida prenatal también durante las
primeras catorce semanas de gestación.

De un lado, el artículo 145 del Código Penal mantiene la sanción

penal para toda interrupción voluntaria del embarazo que se practique fuera
de los supuestos expresamente autorizados:

“Artículo 145.
1. El que produzca el aborto de una mujer, con su consentimiento,
fuera de los casos permitidos por la Ley será castigado con la
pena de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para
ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de
toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios
ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de uno a seis años.
El juez podrá imponer la pena en su mitad superior cuando los
actos descritos en este apartado se realicen fuera de un centro o
establecimiento público o privado acreditado.

2. La mujer que produjere su aborto o consintiere que otra persona

se lo cause, fuera de los casos permitidos por la Ley, será
castigada con la pena de multa de seis a veinticuatro meses.

48
 3. En todo caso, el juez o tribunal impondrá las penas
respectivamente previstas en este artículo en su mitad superior
cuando la conducta se llevare a cabo a partir de la vigésimo
segunda semana de gestación”.

Por su parte, el artículo 145 bis del Código Penal, añadido por dicha
Disposición final, que no ha sido recurrida en este procedimiento, va más
allá de la definición de conductas penalizadas y despenalizadas que hasta
ahora se había previsto, al castigar como infracción penal de forma expresa
el incumplimiento de las garantías de orden preventivo o administrativo
previstas en el artículo 14 de la LO:

«Artículo 145 bis.

1. Será castigado con la pena de multa de seis a doce meses e
inhabilitación especial para prestar servicios de toda índole en
clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos
o privados, por tiempo de seis meses a dos años, el que dentro
de los casos contemplados en la ley, practique un aborto:
a) sin haber comprobado que la mujer haya recibido la
información previa relativa a los derechos, prestaciones y
ayudas públicas de apoyo a la maternidad;
b) sin haber transcurrido el período de espera contemplado en
la legislación;
c) sin contar con los dictámenes previos preceptivos;
d) fuera de un centro o establecimiento público o privado
acreditado. En este caso, el juez podrá imponer la pena en su
mitad superior.
2. En todo caso, el juez o tribunal impondrá las penas previstas
en este artículo en su mitad superior cuando el aborto se haya
practicado a partir de la vigésimo segunda semana de
gestación.
3. La embarazada no será penada a tenor de este precepto».

De lo expuesto se deduce, en primer lugar, que la LO impugnada

49
mantiene y desarrolla la protección penal de la vida en formación incluso
durante las primeras catorce semanas de la gestación y, en segundo lugar,
que la jurisprudencia constitucional no exige una garantía penal de carácter
absoluto o general para el nasciturus.

Tercera.- Al tercer motivo del recurso, dirigido contra el artículo

19.2, párrafo primero de la LO.

La regulación del derecho a la objeción de conciencia de los

profesionales sanitarios, contenida en el artículo 19 de la Ley Orgánica, que
se tacha de deficiente por el Gobierno de Navarra, es impugnada por dos
motivos diferenciados: por configurar el derecho a la objeción de conciencia
como una decisión siempre individual del personal sanitario directamente
implicado en la realización de la interrupción voluntaria del embarazo, que
debe manifestarse anticipadamente y por escrito, como al disponer que los
profesionales sanitarios dispensaran tratamiento.

Antes de analizar cada uno de estos motivos de impugnación,

conviene recordar que “el derecho a la libertad ideológica reconocido en el
art. 16 de la CE no resulta por sí solo suficiente para eximir a los ciudadanos
por motivos de conciencia del cumplimiento de deberes legalmente
establecidos (SSTC 15/1982, 101/1983, 160/1987, 161/1987, 321/1994 y
ATC 1227/1988)» (STC 55/1996, F. 5º y AATC 214/1996, F. 3º y 319/1996,
F. 4º)”. En el caso concreto de la interrupción voluntaria del embarazo, la
existencia del derecho a la objeción de conciencia fue expresamente
reconocida por la STC 53/1985, aunque de forma tangencial. En efecto, tras
afirmar que la cuestión “pueda revestir singular interés” y señalar que es
“ajena[s] al enjuiciamiento de la constitucionalidad del proyecto”, afirma la

50
sentencia (FJ 14º) en relación con el derecho a la objeción de conciencia
“que existe y puede ser ejercido con independencia de que se haya dictado
o no tal regulación”.

El precepto legal impugnado introduce una mínima regulación del

derecho a la objeción de conciencia en este ámbito. Dicha regulación tiene
por finalidad –como se deduce del propio enunciado del precepto- hacer
compatible el ejercicio de ese derecho con la garantía de la prestación
sanitaria por los servicios de salud competentes.

En relación con el derecho a la objeción de conciencia, el Tribunal ha

recordado, STC 160/1987, FJ 4, que el legislador puede regular su ejercicio,
entre otras finalidades, para hacerlo compatible con las exigencias derivadas
de otros derechos y bienes constitucionales.

Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su

decisión de inadmisión, de 2 de octubre de 2001, asunto Pichon y Sajous
contra Francia, señala que el derecho a expresar las convicciones religiosas,
del que es manifestación la objeción de conciencia, no tiene un alcance
ilimitado en el ámbito de la esfera profesional, en la que el incumplimiento de
las obligaciones existentes en ese ámbito no puede justificarse en un
derecho a la libertad religiosa reconocida en el artículo 9 del Convenio
Europeo de Derechos Humanos.

1. La obligación de manifestar la objeción de conciencia

“anticipadamente y por escrito”.

El primer reproche de inconstitucionalidad que se hace al precepto

legal se refiere a las condiciones impuestas para el ejercicio de la objeción

51
de conciencia por los profesionales sanitarios, que deberán manifestarla
“anticipadamente y por escrito”.

La interrupción voluntaria del embarazo en los supuestos y con los

requisitos previstos en la Ley es definida por su artículo 18 como una
prestación sanitaria, a la que se garantiza el acceso a través de los Servicios
de salud. Dicho reconocimiento legal de la prestación sanitaria supone, de
modo indirecto, el establecimiento de una obligación por parte de los
profesionales sanitarios, contractual o estatutariamente vinculados a tales
Servicios, de desarrollar los actos profesionales que permitan realizar tal
prestación.

En ese contexto, y dentro de las “[M]edidas para garantizar la

prestación por los servicios de salud”, la obligación de manifestar
anticipadamente la objeción de conciencia constituye una condición para el
ejercicio del derecho, que encuentra fundamento en la necesidad de
compatibilizar tal ejercicio con el deber impuesto a las Administraciones
sanitarias de garantizar el acceso a la prestación. Sólo conociendo
anticipadamente los profesionales de que se dispone para llevar a cabo la
prestación es posible organizar el modo en que dicha prestación puede
llevarse a cabo.

No estará de más recordar que la propia Constitución contempla

supuestos de previa comunicación a la autoridad competente como requisito
para el ejercicio de determinados derechos fundamentales (artículos 21.2 y
22.3 CE), con el fin de hacerlo compatible con otros derechos e intereses
legítimos, por lo que difícilmente puede considerarse desproporcionado este
requisito respecto del derecho a la objeción de conciencia que no tiene el
rango de derecho fundamental. Esta condición de ejercicio del derecho no

52
sólo está justificada por su finalidad, sino que es respetuosa con los
derechos constitucionalmente reconocidos, en los artículos 16 y 18 CE.
Frente a lo que de contrario se afirma, la carga o deber de manifestar la
condición de objetor no es contraria a los referidos preceptos
constitucionales, sino una consecuencia necesaria e imprescindible del
ejercicio del derecho a la objeción. El Tribunal tuvo ocasión de examinar la
cuestión en relación con el único supuesto de objeción de conciencia
expresamente previsto en la CE. El Tribunal en la STC 160/1987 (FJ 4º)
señaló que “el objetor, para la recognoscibilidad de su derecho, ha de
prestar la necesaria colaboración si quiere que su derecho sea efectivo para
facilitar la tarea de los poderes públicos en ese sentido (art. 9.2 C. E.),
colaboración que ya comienza, en principio, por la renuncia del titular del
derecho a mantenerlo -frente a la coacción externa- en la intimidad personal,
en cuanto nadie está «obligado a declarar sobre su ideología, religión o
creencias» (art. 16.2 C. E.)”; señalando de forma expresa (FJ 5º) que la
“posible colisión con los derechos reconocidos en los arts. 16.2 y 18.1 C. E.,
desaparece por el mismo ejercicio del derecho a la objeción, que en sí lleva
la renuncia del objetor a mantener en el ámbito secreto de su conciencia sus
reservas ideológicas... bien entendido que sin esa voluntad del objetor
dirigida a extraer consecuencias jurídicas -y por tanto exteriores a su
conciencia- de su objeción nadie podrá entrar en su intimidad ni obligarle a
declarar sobre su ideología, religión o creencias. La intimidad personal y el
derecho a no declarar íntimas convicciones es algo que el objetor ha de
valorar y ponderar en el contexto de las garantías que la Constitución le
reconoce y decidir, nunca mejor dicho, en conciencia, pero a sabiendas
también de la especial naturaleza del derecho de objeción y de las garantías
que asimismo compete exigir a la comunidad y en su nombre al Estado”.

53
 Descartado que la carga de manifestar la condición de objetor como
requisito para el ejercicio del derecho sea contraria a la Constitución,
tampoco cabe apreciar vicio alguno de inconstitucionalidad en el hecho de
que dicha manifestación se requiera de forma anticipada y por escrito. En
cuanto al carácter anticipado, parece una exigencia intrínseca a la
naturaleza de esa declaración como condición de ejercicio del derecho.
Quien quiere verse eximido de una obligación profesional por motivos de
conciencia ha de ponerlo de manifiesto con antelación a que esa obligación
se materialice. Se trata, por otro lado, de un requisito exigido por la
seguridad jurídica, entre otras, de la relación de servicios que vincula al
Médico con la Administración sanitaria correspondiente.

Se alega también que “el precepto recurrido no establece las

garantías ni previsiones adecuadas...ante las distintas posibilidades u
opciones que puedan adoptar los profesionales”. Nada se dice, sin embargo,
sobre cuáles sean esas garantías que el legislador debió prever y cuya
omisión supone la inconstitucionalidad del precepto. Al respecto habrá que
recordar que no es función del Tribunal suplir la carencia argumentativa de la
parte recurrente y que

2. El reconocimiento del derecho a la objeción de conciencia a los

profesionales directamente implicados en la interrupción voluntaria
del embarazo.

El segundo motivo por el que el Gobierno de Navarra considera

insuficiente la regulación contenida en la Ley respecto de la objeción de
conciencia se refiere a la delimitación de su ámbito subjetivo, por referencia

54
a los profesionales que directamente intervengan en la interrupción
voluntaria del embarazo.

El empleo de la expresión “directamente implicados en la interrupción”

sirve para acotar de forma precisa y con mayor seguridad jurídica el ámbito
del derecho. Aunque la STC 53/1985 no se extendiera en la definición del
ámbito de la objeción de conciencia reconocido en estos casos, por ser
ajena la cuestión al enjuiciamiento de constitucionalidad, su reconocimiento
se realiza en el marco de un recurso cuyo objeto quedaba circunscrito a los
preceptos del Código Penal en los que se definían los supuestos en los que
la práctica de una interrupción del embarazo mediando determinadas
condiciones no constituía delito. De donde se deduce que el reconocimiento
de ese derecho de objeción de conciencia por el Tribunal se refiere al acto
mismo de la intervención o práctica del acto médico que hace posible la
interrupción del embarazo, único susceptible de ser considerado delito.
Interpretación refrendada por el voto particular de los Magistrados D. Ángel
Latorre Segura y D. Manuel Díez de Velasco, que aclaran que “es un
derecho constitucional solamente del Médico y demás personal sanitario al
que se pretenda que actúe de una manera directa en la realización del acto
abortivo”.

Ha de tenerse en cuenta, además, que dicho reconocimiento se ha

hecho por el Tribunal sin perjuicio de insistir en el carácter excepcional del
reconocimiento del derecho a la objeción de conciencia en nuestro
Ordenamiento (ATC 135/2000). Lo que trata de garantizar el legislador al
definir el ámbito del derecho a la objeción de conciencia con la expresión
“directamente” es que no existan obstáculos carentes de justificación al
derecho de la mujer embarazada a conocer con exactitud su estado de salud
y a ser atendida de las consecuencias que sobre su salud pudieran derivarse

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de la práctica del acto de interrupción voluntaria del embarazo, al tiempo que
se permite el ejercicio de la objeción de conciencia al personal sanitario al
que sus creencias le impidan practicar el acto médico de la interrupción
voluntaria del embarazo.

Y es que, pese a lo que parece sostenerse de contrario, no existe un

derecho a la objeción de conciencia frente a cualquier cuestión relacionada
con el aborto, sino únicamente un derecho de objeción de conciencia a no
intervenir directamente en el acto de interrupción del embarazo.

En su virtud, al Tribunal

SUPLICA que admita este escrito, tenga por formuladas alegaciones

en nombre del Gobierno (art. 34.2 LOTC) y, en su día, dicte sentencia
desestimando el presente recurso de inconstitucionalidad.

OTROSÍ DIGO, que como documento único se acompaña Informe

del Servicio Jurídico del Parlamento de Navarra, remitido al Gobierno de la
Nación.

Es justicia.

Madrid, a 2 de septiembre de 2010.

EL ABOGADO DEL ESTADO

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