Scribd Logo
Cargar

¡Te damos la bienvenida a Scribd!

  • COING Helmut-Las-Tareas-Del-Historiador-Del-Derecho-Reflexiones-Metodologicas2 PDF

    Cargado por

    Humberto Carneiro
    36 vistas24 páginas

    Título original

    COING helmut-las-tareas-del-historiador-del-derecho-reflexiones-metodologicas2.pdf

    Derechos de autor

    © © All Rights Reserved

    Formatos disponibles

    PDF o lea en línea desde Scribd

    ¿Le pareció útil este documento?

    ¿Este contenido es inapropiado?

    Denunciar este documento

    Copyright:

    © All Rights Reserved
    Descargue como PDF o lea en línea desde Scribd
    Marcar por contenido inapropiado
    36 vistas24 páginas

    COING Helmut-Las-Tareas-Del-Historiador-Del-Derecho-Reflexiones-Metodologicas2 PDF

    Cargado por

    Humberto Carneiro

    Copyright:

    © All Rights Reserved
    Descargue como PDF o lea en línea desde Scribd
    Marcar por contenido inapropiado
    de 24
    MARIA DEL REFUGIO GONZALEZ compiladora HISTORIA DEL DERECHO (Historiografia y metodologia) Ceoree Instituto Mora BOR. wversions aurovoua wernorourana LAS TAREAS DEL HISTORIADOR DEL DERECHO (REFLEXIONES METODOLOGICAS)* HetmuT Cone ACTITUDES METODOLOOICAS EN LA HISTORIA ‘DEL DERECHO ALEMAN En Alemania, la investigacién y los estudios hist6rico juridicos coin- ciden en sus orfgenes con la Escuela histbrica del derecho 1, Esta escuela sungié como consecuencia de tres ideas fundamen- tales: 4a) El derecho es expresi6n de la cultura nacional y debe ser con- siderado como una parte de esa cultura. En este sentido hay que in- terpretat la conocida formula del dominio o control del derecho por el espiritu del pueblo: “Beherrschung des Rechts durch den Volksgeis!” Precisamente por ello Savigny hablé de la conexi6n orgénica del de- techo con el ser y el carscter del pueblo: “Organischen Zusammenhang des Rechis mit dem Wesen und Charakter des Volkes”. b) La evolucién del derecho es como una evolucién orgénica de determinadas ideas, las cuales estén vivas en el espfritu del pueblo y que sitven de base para comprender las instituciones jurdicas. A ella (la investigacién hist6rico-jurfdica) corresponde el esfuerzo de pene- trar en la raft'de las fuentes que nos han llegado del pasado y de + Publicaciones dela Universidad de Sevilla, Sevilla, 1977. Haduceténde Antonio Merchan, Chr K Carl von Sevigny, Von Beruf Unserer Zeit fs Gesrgobung und Recht ssenschaf temp. de aed. de). ter, 1914, Darmatae, 1959, 77 pp- 4 48 Las tareas del historiador del derecho esta manera descubrir su principio orgénico, el cual separa autométi- camente lo que todavia tiene vida de lo que ha muerto y s6lo pertenece ala historia? ©) Elestudio de la evolucién de las ideas del derecho en la histo- ria, como puede deducirse del apartado anterior, es al mismo tiempo el fundamento de la comprension del derecho vigente y de su dogmitica 2. De estas ideas fundamentales se han derivado para la organi- zacién metodolbgica y puesta en préctica de la investigacién hist6rico- juridica consecuencias muy precisas: 2) La idea segtin la cual el derecho era expresién del espftitu del pueblo, o de la cultura nacional, condujo a periodifcar el objeto histo- ria del derecho al margen de determinadas épocas (pot ejemplo, edad antigua, media y moderna) en funcién del origen nacional del derecho. La historia del derecho romano fue asf contrapuesta a la del derecho aleméno germénico. Pero esto no se hizo de manera que a laedad anti- ‘gua fuera adjudicada la investigaci6n de la historia del derecho romano ya las edades media y moderna la correspondiente al derecho alemén; al contrario, la investigacién de la historia del derecho romano anti uo se hizo como historia del derecho romano en la edad moderna, edad que se extendié desde la baja edad media hasta el siglo XIX. Esto condujo a la disociacién de la investigacién en Medievalistica roma- nista, germanista y canonista, Por eso, para la historia del derecho de laedad moderna, subsistié durante mucho tiempo, en prinier plano, el problema de si una institucién debfa asignarse al derecho romano o al derecho germano-alemén; cuesti6n intrascendente que, en todo caso, fue un obstéculo para la autonomia de la edad moderna. b) La afirmacién de que la historia del derecho cumple la funcién de estudiar la evolucién orgénica de las ideas que sirven de base alas instieuciones jurfdicas, euvo como consecuencia que se concenetrara la atencin de los investigadoresen la evolucién de lo que es mas juridico, cen las normas jurfdicas. Al contrario de lo que podria esperarse de diversas afirmaciones de Savigny sobre el lugar que ocupa el derecho cn la cultura nacional, lainvestigacién hist6rico-jurdica se separé en ‘gran medida de a historia general y muy en especial de a historia social ye la historia econémica. «) Laestrecha relacién enire la dogmética del derecho vigente yla historia del derecho fue, para los fundadores de la Escuela histérica del derecho, algo normal puesto que, en su tiempo, tanto el derecho ro- 28.C.von Saviension cits pp. 140. Helmut Coing 0 ‘mano como el derecho privado alemén constituyeron derecho vigente cen gran parte de Alemania. Se intent6 por tanto tomar de la historia del derecho los elementos para la configuracién de los conceptos y de las instituciones fundamentales. 3, La etapa referente a la evolucién de las cuestiones metodolégi- ‘cas, con la que se continta Ia Escuela histérica del derecho, nos es peor conocida que el punto de partida represenzado por ésta.3 Nos li- ‘mitaremos a poner de relieve algunas observaciones. La Jurisprudencia de los conceptos, (Begrifjurisprudenz) desarro- l6 la idea de que habfa un mémero cerrado de conceptos jutidicos fundamentales sobre los cuales debfan construirse todos los sistemas juridicos imaginables.* Esto acarre6 dentro del mundo de la historia del derecho laopinién de que también los textos histrico-luridicos debfan ser trabajados en el sentido de la Jurisprudencia de los conceptos, es decir, los estudios hist6ricos del derecho deberfan hacer referencia @ uno o vatios de esos conceptos juridicos fundamentales. En este sen- tido pudo escribir Heinrich Brunner: "Para la historia del derecho es materia muerta todo lo que no se pueda representa dogméticamente” (Bu die Rechtsgeschichte bleibt, was sie dogmatisch nicht erfassen kan, totliegender Stof) 3 De otto lado, esta solucién metodolégica se vio estimulada en ‘cuanto que las instituciones juridicas proporcionadas por la historia, del derecho pudieron ser utilizadas casi directamente para el desarrollo del derecho vigente, como por ejemplo Ia fduca romana ola llamada ‘Treuhand germénica § ‘A principios de nuestro siglo se puso de moda otra manera de plantear los problemas histérico-juridicos. El derecho comparado (die Rechtsvergeichung), fue introducido en la histor del derecho. A par- tir de entonces se compararon las soluciones dadas por diferentes or- denamientos jurfdicos para los mismos problemas. Como ejemplo y, al mismo tiempo, como obra maestra de la historia del derecho com- parado debemos citar el trabajo de Rabel sobre la responsabilidad de 3 Un andlsis muy detallado se encuentra en la coleccién de areuls de Bruno Paras, Apologia dela wora gure, Bolona, 1973. ‘$Gef.Rutelf von Ihering “Unsere Aufabe”, heringahbuch, 1, 1857, pp. 152. 5 Helovich Brunner, Forchungen tur Geschichte des Dewtichen und Pransiuichen Recht, Seater, 1894, pp. 2. "Cf Helmut Coing Die Teuhand als piates Rechigeshifi, Munich, 1973, pp. 11.45, 28-40. 50 ‘Las tareas del historiador del derecho los vendedores. Junto a Rabel hay que mencionar muy especialmente a Koschaker, quien siguié este método con un soberano dominio de las fuentes. En ot7o sentido, con una orientacién vinculada més fuer- temente al desarrollo histrico general, Heinrich Mitres ha usado el mé€todo comparativo en sus investigaciones sobre el derecho feudal. ‘Al mismo tiempo, se fue ensanchando extraordinariamente el campo de investigacién de la historia del derecho. Con Amira se abrié la historia del derecho alemén al estudio de la historia de otros derechos germénicos; la evolucién del derecho escandinavo y del de- recho anglosaj6n fue incluida para siempre en los estudios comparat vvos de los germanistas.” Esta expansién de los estudios hist6rico-jurfdi- cos puede ser criticada en sus fndamentos; pero nadie puede nega que ella ha aumentado extraordinariamente el campo de trabajo del hhistoriador del derecho. La Romanistica mantuvo con respecto de la historia antigua del derecho la misma actitud en lo que se refiere al au- mento de su campo de estudio. Con el programa elaborado por Ludwig Mitteis en Reichsrecht und Volkstecht (Derecho imperial y derecho po- plat), fue planteada la cuestién sobre el significado real del derecho romano clésico, en el imperio romano. Partiendo de la papirologia y de la epigrafia se desarrollé ta sugestiva empresa de una Antike Re- chisgeschichte (Historia antigua del derecho), estudiada comparativa- ‘mente; al mismo tiempo fueron explotadas las posibilidades que ofrecfa, Ja papirologia para impulsar la investigaci6n sobre el derecho efectiva- mente aplicado en la antigiiedad 8 Pero sobre todo la generacién de Jos atios ochenta acometié la ingente tarea del redescubrimiento del derecho romano clésico, una tarea a la que se dedicé la fuerza del ra- bajo de dos generaciones de historiadores del derecho. Cuando esta tarea quedé resuelta en esencia, Emst Levy planted el tema de cémo se hhabrfa producido la evolucién entre el derecho clésico y a “egislacin” de Justiniano, lo que dio lugar al descubrimiento del derecho romano vulgar Los investigadores de esta generacién no se han manifestado, que nosotros sepamos, en detalladas metodologias sobre los problemas ge- nerales de la historia del derecho. Sus escritos metodolégicos tratan ms bien de cuestiones muy especiales. Aluden a los nuevos campos 1 Karl von Amira, Uter Zueck und Mite der gemanischen Rechugeshihte, Mur rich, 1876. Che Leopold Wenger, “Wesen und Ziele der antken Rechrsgechichte", Sud Bonfant Il, Milt, 1930, p. 463-467; Rmiiche und ante Recheschichte, Gat, 1995. Helmut Coing st de la historia del derecho, los cuales habfa que investigar,y se ocupan ademés de cuestiones como las referentes a qué fuentes se deberfan utilizar para una determinada investigacién y con qué métodos se de- berfa proceder sobre las. Podemos citar, por ejemplo las disertacio- nes de Amira en Die germanische Rechisgeschichte (Historia del derecho germénico), o de Wenger en Antike Rechtsgeschichte (Historia antigua del derecho) y, por lo que se refiere al redescubrimiento del derecho clisico, Die Einfdhrung in das Studium der Digestea (La introduccién al estudio del Digesto), de Fritz Schulz. Sus concepciones fundamentales se encuentran en anotaciones ocasionales, que estin dispersas y por ello son de muy dificil acceso; y ciertamente debemos hacer constar aqut que su recopilacién merecerfa la pena. Asf, por ejemplo, una de las declaraciones fundamentales de Ernst Rabel sobre Die Aufgabe der historischen Rechtsvergleichung (La tarea de la comparaci6n hist6rico- juridica), se encuentra en un trabajo muy especializado de derecho privado sobre las limitactones del derecho de disposicién del acreedor hipotecario, especialmente en los papiros (Leipsig, 1909), lugar en el que casi a nadie se le ocurrirfa buscar una consideracién metodol6gica. Tnmediatamente después de la (leima guerra, Heinrich Mitteis ha con- signado las experiencias de su vida de investigador en una exposici6n sumaria sobre los problemas fundamentales de la historia del derecho? 4. De nuevo, en los tiltimos afios se ha desarrollado un debare metodolégico en la historia del derecho alemén.!° La investigecién hist6ricojuridica,realizada en Alemania tal y como se levaba a cabo hhasta ahora, ha sido criticada con mayor o menor severidad desgra- 9 Helvich Mites, Vom Lebenser der Rechugacicu Weinay 1947. 28 Ofe Uwe Wesel, “Methade der Rechaeshichir’ Kitsch ast 1974 pp. 337 415: Pett Landay, "Rechogeschichte und Sotologe, en Vac fr Selund Wiachafogechiche, 6, 1974, pp. 148 yan; Fane Wiencker Noten ur Recto rachen Hermeneutt, informe sla Academia de Clencas te Gong. Pologsch *hiorsche Klne, ahegans, ain. 1, 1963; “Der egenwaige Seand der Dpin der neuren Puvatrechgeschchi",Eraen Maral, I Aten, 1963; p. 339 ya Pra trechageshce der News 2a e, Cougs, 1987p. 1398433 ys “Rechonger chichte en Fuche-Lation Recht, nueva ey Fanci del Meno, 1971, pp. 137 yo, Bruno Paradis, “Apoogie der Rechageschcht",(onferencia “Apologia della sora uuicca,Bolnla 1973), en Ostingiche Orie Ancien 227, abrgang, 1975, pp. Tof-117; Deer Seco, “Rechaguchichu” en Handishon fr Rechts A. (Gertz ed 1972, pp. 314-318; Dieter Grimm, “Rechowisenachaf und Oushichte” en Rechoutueucha und NacMbaruseschahen 2, Mich, 976, p. 9-34 Jokannes- Michel Schols, Historiche Rechahiore,ReflxsonenanhandFranaiacher Hite 1 en Vern 207 Resistor, JM, Scolds Commarea 6, Francforedel Meno, 1977, pp. e178. 52 Las tareas del historiador del derecho ciadamente sin que, hasta ahora, tal discusi6n haya tenido en cuenta los principios fundamentales de‘esa tan criticada historia del derecho, principios que se encuentran, sobre todoen Alemania, en el desarrollo del método de las ciencias del espfritu. Los puntos objeto de la critica fueron varios; sobre todo, la limi- tacién de una historia del derecho por un concepto de derecho aislado de los otros campos de la cultura humana, especialmente de las formas yyestructuras de la sociedad. También se ha criticado la utilizacion de ‘métodos cientifico-espirituales, los procedentes de la hermenéutica, y con ello el excesivo papel desempefiado por las intenciones y concep cones de los autores de la leyes, sentencias y documentos; el empleo de la propia experiencia juridica, (Rechtserfakrung), que leva consigo Ja teoria hermenéutica; y, en parte también, lo que ha sido la exce- siva concepcin idealista del derecho. Frente a ello se ha expuesto de diferentes maneras la exigencia de que la historia del derecho deberia consideraren mayor medida el derecho como elemento de la evolucin, general socioeconémica y, por tanto, utilizar métodos de las ciencias, sociales. Asi, Landau ha aconsejado especialmente que se apliquen determinados resultados de las teorfas de Max Weber y, por otr0 lado, ‘Wesel ha exhortado a aplicarla teoria de la historia de Marx dentro del ‘marco de la interpretacién hist6rico-juridica. De otra parte, partiendo del campo de la roman‘stica, con especial referencia al petiodo de la critica del texto, se ha indicado que la historia del derecho deberia acentuar mas intensamente los puntos de vista dogméticas y poner de relieve modelos de solucién o soluciones-tipo que resulten de la es- tructuracién de supuestes que permanecen o vuelven a aparecer!* 5. Constituye un hecho conocido que los planteamientos y los, rmétodos de las ciencias del espiritu histSricas se han desarrollado en. telacién con determinadas posiciones filosoficas.!? Esta relacién se ha vuelto a poner de relieve en la actual discusi6n, ‘metodolégica. Expresamente se ha hecho referencia a la concepeién 1 Cf sabre todo Max Kater en su extentadisertacién “Zur laubwOedigst der _Bmischen Rechtsquelen” en Cia del eo, Florencia 1971, pp. 291-370; yadernés, “Cegenwarabedeutung des rSmischen Rechts" en Labeo, 18, 1972, pp. 147 ys. Las cuestiones referents aloe supuestoe que permanecen ovuclvenaaparecr lata watado ‘aris veces Theo Mayer- Maly en sus observaciones més recientes: “Die Wiedekehe der culpa levissina” en Archie fir de ciilatsche Praxis, 163, 1964, pp. 135 55; y0bre todo, "Die Wiederiehr von Rechtsfguren", Jurenzeung, 1971, pp. 1-3. "2 Of el ands de Erich Rothacker, Logik und Sytematit der Geineswienscha- fey Manih 1927, querer especie prone conned lean Helmut Coing 33 ‘dealista de la historia y a la concepcién materialist. Pero, para el presente debate, nos parece més interesante que esta anttesis, la con- tradiccién entre una concepcién colectivista y una concepcién orien- tada mas o menos individualmente, como ha ocurrido en la historia general. La primera concepcién se inclina ante todo a buscat las fuer- zas causantes 0 eficaces de la historia en hechos o datos considerados supraindividualmente (como las estructuras sociales y econ6micas, las coyunturas econémicas, las relaciones demogréficas, etcétera); la se- sgunda pone su interés, ante todo, en las individualidades consideradas aisladamente. La primera concepcién ha predominado en la historia general en las exposiciones del grupo de historadores franceses que se formé alrededor de la revista de los Annales; en ellos jugé un papel importante la tesis sociolégica de Emile Durkheim. En las ciencias del cspirtu alemanas esa influencia tampoco es extrafia; se puso de mani- festo en Alemania, sobre todo en forma de doctrina organicista, en la ‘etapa que transcurtié entre las dos guerras mundiales, a través de las, teorfas de Othmar Spann. Por el contratio, en ia investigaciOn de las ciencias del espiritu, que se construyé sobte el pensamiento desarro- llado por Dilthey, prevalecié el punto de vista individualista sin que ello significara necesariamente para aquélla un condicionamiento del planteamiento flos6fico-vital de Dilthey. Para la mejor comprensign de las dos posiciones seré necesario, en primer lugar, aclarar las rela- ciones y conexiones de la discusin cientifica y, después, las posiciones fundamentales condicionadas ideolégicamente. A pesar de todo, ape- nas hay que esperar que la contradiccién de las concepciones pueda ser directa o indirectamente superada. Existen discusiones ideolégi- cas, fundamentalmente, porque los argumentas poseen poca fuerza para convencer; por eso corten permanentemente el peligro de ser in- fructuosos, cuando los puntos de vista no han sido aclarados ni en sus consecuencias ni en sus fundamentos. Por ello, a la vista de tales inconvenientes, prefeririamos, hecha esta aclaracién, intentar oftecer una panorfimica de las cuestiones ob- jetivas con las cuales ha de enfrentarse el historiador del derecho. ‘Naturalmente uma tal panormica no se puede desarrollar completa ‘mente al mangen de la influencia de determinados convencimientos fundamentales o bésicos;!3 pero es quizés més fécil ponerse de acuerdo Bl aur quiere hacer notar que parte del método centico cultural tal come fue claborado en Alemania por Dlthey yu escuela; esto ex sigue por tanto una me tedologa que se desarliadespus de ey de la antropologafloxsica de Max Schelet 54 ‘Las tareas del hstoriador del derecho sobre lo que ya ha merecido una serie de planteamientos objetivos, obvidindose al mismo tiempo el peligro de que sean establecidas como absolutas cuestiones nuevas, y de que se pierdan conocimientos ya al- canzados, peligro que amenaza continuamente al progreso cientifico. Mediante estas consideraciones previas se delimita el marco de las siguientes reflexiones. Quede claro, por lo demés, que no se trata de abordar las cuestiones metodol6gicas referentes a la utilizacién 0 cultivo de las fuentes, sino que el punto de partida, por el contrario, es: {qué problemas se plantean al historiador del derecho? LA HISTORIA DEL DERECHOY LAS FUENTES DE CONOCIMIENTO En atencién a los objetivos generales sefialados, tenemes que limitar- nos solamente, por lo que a las fuentes se reiere, a algunas apreciacio- nes fundamentales. La historia del derecho, como toda historia, se apoya en restos que se conservan de épocas pasadas. Estos testimonios del pasado deben ser entendidos, en su sentido mas propio, como manifestaciones de la vida humana, construda desde esa metodologa. Para més detalles el intererado pusde consulat lot (Grundig der Rechphonophix, Bari, 196, 38. ed, especialmente lor captlo I TIL Pero qulsléramos destacaro poner de relieve una ver mf In serie de ideas que n08 parecen esenciales en el compleo de as ya eratadas aqut 1) Lalsorta dela cultura he de reals au objeto por medio deat maniertacionet ea vida de los hombres. 2) Bll ene como funclén ofecer una comprensién llena de rentido deers mani festaclone vitals. 5) Esta trea es, en principio reliable porque, dentro de determinadas limitaco- ‘nes, hay una unidad de conciencla dl hombre acerca de at direcices humanes de peasamlento, sentimlentoy acién, que permit al hstoriadorintérprete colocarse en fas situaciones yen la conctenca de los hombres del prado Esto poss en epecal el intento de econstus¥, por tanto, de expone les deat de orden ideas de jusicia y de objetivo prétcoy- de los hombres de las 6pocae pest. aa ) Al recurs a eas direcaices findamentals o emrucuras dela vide epnital, sobreviene una conexién entre el saber hstérco yuna consideracion sstmdtiay ‘poctual dela vida dl eat, en dtimo lugar, una antroplogi Sosa, '5) Paral lncerpretacisn de los textimoniosconservader dela vida pasada (oents) ‘exten rela metodolégies generals y especiales esas dias desarcllads expecal- mente para determinadas 6pocas asladas para ips concretor de fuente) Heli Cong 55 De ello resulta toda una serie de consecuencias: 1. Puesto que se trata de conocer testimonios del pasado, parece inevitable que los métodos hermenéuticos deban constituir los fun- damentos de la historia del derecho. En efecto, estos testimonios no son hechos observables en el sentido de las ciencias naturales; nece- sitan, por tanto, de la interpretaciGn.'# Ahora bien, esta necesidad interpretativa no implica que tenga que ser empleado exclusivamente ‘el método hermenéutico. También la utilizacién de procedimientos ‘estadfsticos es posible y fcita como, por ejemplo, cuando se trata de ‘comprobar qué tipos de acciones eran para un determinado tribunal, 0 ‘cudles eran las partes que tenfan acceso a ese tbunal o, por otro lado, para la comprobacién de hechos juridicos, como el uso 0 empleo de ? Las cosas ocurrieron naturalmente de otra manera como cuando cen el siglo XIX los politicos y teoréticos del derecho trataron de armo- nizar el derecho existente con los intereses del tréfico en la forma que ellos lo entendian. Como segundo ejemplo optarfa por remitieme a la estructuracién del registro de la propiedad y del derecho de hipoteca en Alemania en el siglo XIX. Sobre este punto logicamente se poirfainvestigar de modo suficiente, y asf resulrarfa también acertada una globale Verknipfung (concatenacién global), entre Ia evolucién del derecho y el desarrollo del comercio y, sobre todo, del crédito comercial. A pesar de ello, un anidlisis por separado, no global, de la historia de la legislacién, me- diante la sperielle Verknapfung (concatenacién especial), nos ensefa, cen primer lugar, que esa estructuraciOn esté relacionada con una de- terminada situacién poliico-econémica resultante de la opinién de que una racionalizacién de la agriculeura debe-fa preceder a la indus- ttializaci6n, opini6n de la que se derivaron ciertas exigencias politico- jurdicas, que se conectaron con modelos ya existentes como el dere- cho de hipoteca de Hamburgo o de Mackelburgo; y en segundo lugar, que detras de ese proyecto de estructuracién existian determinados inteteses y, muy especialmente, determinados crculos de propietatios, los cuales temfan que, sin tales insticuciones, la industria que se es: taba desarrollando podrfa reclamar pata s{ el mercado del capical + Con ello vemos cémo el intento de una speviele Verkniipfung (conca- tenacién especial), nos conduce a un cuadro de conexiones verdade- ramente claro. A partir de estas reflexiones quisiéramos precisamente llegar a la 2 Sobre el ctado hecho como es el problema general de Ie evolucin hacia un ‘proceso racional of [a panorimice ofeida por Raotl C. van Caeneghen, The bith of ‘he engsh Comme Law; Cambridge, 1973, pp. 68-70, con etos ejemplos. Con respect ala pesiciin de Niger y de Salisbury, debe dectse que aparcerten el proximo némero deus Commune “Stephan Buchhol, Absvaluorsprinip und Inmolliarech say Geschichte der ‘afd der Grnich enench), es dotr aco el Meo, 574 (en prens) 4 Las taveas del historiador del derecho conclusi6n de que, cuando el historiador del derecho se sitda ante 1a tarea de establecer la relacién entre la solucién jurfdica y los facto- res extrajurfdicos de una época, el punto de partida debe constituitlo el tratamiento hermenéutico de los textos que tratan de la cuesti6n. Contra ello se ha alzado el reproche de que esta interpretacién, 0se2, a hermenéutica, nos lleva solamente a los propésitos o intenciones del autor de las leyes, o como més coménmente se ha dicho: con duce al autor de las normas en cuestién y no al abanico de conexiones econdmicas y sociales existentes. A nosotros tis parece sin embargo todo lo contrario, puesto que mediante las cuestiones hermenéuticas, cn las intenciones del autor de las normas podemos encontar el ca- rmino de las fuerzas ideales y sociales que han determinado estas nor- mas en particular Por eso es tambien tan esencial, especialmente en el marco de la historia del derecho de la edad moderna, el averiguar los detalles sobre las personas que han tomado parte en una determinada ley en los parlamentos o en puestos burocraticos. ‘Ciertamente hemos de admit y poner de relieve que este método de laspeziele Verknipfeng, concatenacién especial, s6lo puede levarse ‘acabo cuando la situacin de las fuentes es particularmente favorable, ‘como es notmalmente el caso de la historia del derecho de la edad mo- ddema. Alli donde nos falten las correspondientes fuentes no ser po~ sible, en muchos casos, establecer otra cosa que hipétesis basadas en tuna globale Verkniipfung (concatenacién global). 53. Dediquémonos ahora a las cuestiones references a la Rechisver- ‘wirkiichung, realizacién 0 cumplimiento del derecho. 12) La primera cuestin que ha de formularse a este respecto el his- toriador del derecho es, a nuestro modo de ver, la que se refiere a la fuerza o poder que lleva consigo todo ordenamiento jurfdico. También aqut el historiador del derecho debe liberarse de la concepcién que de fsa fuerza o poder tenemos en la actualidad, o sea, en nuestro presente. En los siglos xt y Xi la Iglesia catslica fue portadora de un ordena- riento jurtdico, verdaderamente el més eficar en aquella sociedad. Y podemos afirmar, sin duda, que solamente después del Estado terri- torial la organizacién estatal se situé al servicio de la realizacién del derecho. ’) La siguiente cuestin ha de dirigirse al estudio de la organi- zaci6n institucional a la que es encomendada en un determinado or- ‘denamiento jurfdico la realizaci6n del derecho, como los tribunales, la administracién (si existe), los Grganos ejecutivos, et. con tal cuestion. Hebmut Cong 75 la historia del derecho se convierte en Geschichte der grossen Insttu- tionen (historia de las grandes instituciones), y en Behirdengeschichie (historia de la administracién). Con ello se trata de estudiar no slo gut norma negaron una insiucién de ete po, sino también cme funcionaron esas instituciones, qué asuntos, por ejemplo, competfan a un determinado tribunal ae 6) Con los problemas planteados en el anterior apartado, esté inti mamente ligada la cuestién referente a los hombres que desempefiaron ppuestos en esas instituciones dirigidas ala realizacin del derecho, y de los que nos nerea conocer suorgen social sustucioneconsmic, 4d) Finalmente debemos plantear, dentro de este cfrculo de cues- tiones, una que es muy importante para un cuadro verdaderamente hist6rico pero que también es extraordinariamente dificil de contestar; se trata de la cuestién telativa al funcionamiento de tales institucio- nes: {cudinto duraban los procesos), iqué grado de corrupcién habfa?, ‘quién tenfa acceso a los tribunales!, etcétera 2) Al citculo de problemas que hemos denominado de la reali- zacién del derecho, pertenece también toda esa gran complejidad de cosas que caracterizamos hoy dia en el derecho moderno como Rechts- tatsachen, hechos juridicos. iCémo han usado los sujetos de derecho las instituciones puestas a su disposicién por el ordenamiento juridico?, {icémo observaron las capitulaciones matrimoniales olos testamentos?, ‘qué insticutos permanecieron como letra muctea? ‘A este conjunto de problemas ha consagrado un gran interés la investigacién hist6rico-juridica de Francia e Inglaterra LA HISTORIA DEL DERECHO Y LA EVOLUCION DEL DERECHO 1. Sinos situamos ante la tarea del estudio de las evoluciones jurfdi- cas, necesitamos ante todo un adecuado andlisis del equivoco y, en his- toria del derecho, muy usado término Eniwickung, evolucién.§$ Este ‘término recibi6 en la teoria de la Escuela histérica del derecho un sig- 35 Apuntesriteossobrela ulzacén dl concep de evolucinen la letra del derecho ls encontramon en Theo Mayer Maly, “Die Wiederkehr von Rechtsguren", en Jusensetung, 1971, pp. 1-3. Pee la historia general confrntexe Johann Gustav Dron, Hs Vrsige ther roped Nthaboge dr Ghee, 716 Las tareas del historiador del derecho nificado muy concreto; en efecto, fue acufiado por ciertas concepcio- nes flos6fco-histricas y flos6fico-urfdicas con las cuales se debe co- nectar, si se quiere evitar introducie con él unas asociaciones de ideas filoséfico-histSricas muy concrets. Savigny propuso la conocida tesis de que la historia del derecho actuaba mediante eficaces y lentasfuerzas internas; y él se refirié tam bin al desarollo orginico de los instituos juridicos por separado. Si dejamos a un lado la intencién politica que est detris de estas palabras ¥ nos preguntamos slo por su significado metodol6gico, encontramos ‘aquf dos ideas que sirven de base. De un lado, se observa como fuerza motora de la historia del derecho la idea del derecho, la cual se desa- rrolla de forma orgénica. De otro lado, la idea de que se produce una evoluciSn lenta, es decis, una evolucién que transcurre pausadamente sin rupturasy sin radicales movimientos 0 cambios. Una cuestién interesante es ver hasta qué punto esta tess es ar rmonizable con los hechos que nos proporciona la historia del derecho yen qué medida esta justiicada en atencion alos hechos que nosotros on Sarg te sélo desd ion general Savi a esta tesis no sélo desde una concepcién gener | Pail a gai aegaiennnny pe ery romano en la época del principado, es decir, en la época del derecho romano clésico.® Este capteulo de Ia historia del derecho ro- mano fue, en efecto, una época que parece hasta cierto punto ade- Cuada pata la descripeion de Savigny. Fue una epoca de la evoluctén del derecho en laque tuvieron lugar grandes decsiones politicas como Ta fundacién del principado. Sin embargo, cuestiones como la de la ‘nueva organizacién polttico-econémica no fueron planteadas, las rela- ciones existentes en este punto fueron aceptadas y una politica econ6- mnica de gran alcance fue extrafia ala época. Ademés, en la repablica ‘ya habfan sido establecidos los fundamentos de los campos ms técni- 0s del derecho, como el privado, el penal y el procesal, ast como tambien os comienzos de a cieeia del derecho romano, La area que corresponds a esta Epoca fue Ia solucién de numerosos problemas de to practicojuridico sobre la base de tales decisionesfundamenraes, En este sentido fue una época de un lento perfeccionamiento del de- recho. Ciertamente la historia del derecho conoce otzos periodos en los _ queel derecho se ha perfeccionado de este modo. Sin embargo, a pesar 25 Cf Savigny, Vr Ber unserer Zit... pp 116 Helmut Coing n de todo, la tesis de la Escuela histérica del derecho resulta, en nues- ‘ra opiniGn, insuficiente y engafiosa. La idea de la evoluci6n orgénica encubre, sobre todo, el hecho de que, en tales épocas de sosegada ev lucién del derecho, ésta tiene lugar en la discusién de soluciones al- temativas y en decisiones sobre determinadas soluciones. Esto vale tanto para los clésicos romanos ~pinsese en las numerosas contro- versias que han legado a nosotros— como para otros capftulos de la evolucién del derecho més largos y pausados como, por ejemplo, el del derecho administrativo frances en el siglo XIX o el de la jurisprue dencia inglesa en los siglos XVII, XVII y XIX. De otto lado, Ia teorta de la autoevolucién de una determinada idea del derecho en la his- toria ¢s una hipétesis metafisica, un postulado de la filosofa idealista muy apropiado para convert al investigador en una persona ciega ante otras influencias, frente a otros factores, especialmente de tipo econémico ysocial. Asf pues, cuando se utiliza el rérmino Entwicklung, cevolucién, en la historia del derecho deberfa ser liberado cuidadosa- mente de este contexto filos6fico y ser usado solamente en un sentido muy estrcto para signifcar los cambios que ocurren lentamente en el derecho, como aquellos que nos son familiares referentes a la evo- Jucién de la ciencia jurtdica ya la de la jurisprudencia, con su reasoning from case to case, (razonamiento caso por caso). ‘Ademis, si nos fjamos bien, la historia del derecho de ningin modo tiene sélo por objeto de estudio tales cambios de lentos avances, puesto que al igual que la historia general estudia también las revo: luciones y los cambios fundamentales, los cuales dificlmente se dejan expresar con el término Entwicklung, evolucign Rupturas en la historia del derecho son sobre todo los resulta- dos de las revoluciones 0 reformas. La legislecién de la revolucién francesa, las normas reformadoras del despotismo ilustrado o las de la época de la reforma que introdujo la etapa liberal, o la construccién, de un ordenamiento jutidico socialista tras la revolucién de octubre, todas esas manifestaciones no son Entwicklungen, evoluciones, sino Neuanfinge, nuevos comienzos. Naturalmente tales Neuanfinge, nue- ‘vos comienzos, tienen una prehistoria més large: el programa politico juridico que José Ilo que la revolucién francesa llevaron a la préctica se pueden remontaro reducirasu vez alargas evoluciones, Entwicklun- agen, ideales y facticas, Pero estas Entwicklungen, evoluciones, levaron ©-condujeron en un determinado momento a uaa transformacién (re- volucionaria 0 reformadora) del ordenamiento juridico positive y so- 8 ‘Las tareas del historiador del derecho amente con ello llegaton a ser eficaces histérico-jurfdicamente. Estas transformaciones son, por tanto, rupturas en la historia del derecho. Los prvilegios de la nobleza y del clero fueron objeto de critica durante ‘mucho tiempo en Ia Francia del siglo XVII, pero solamente con las de- cisiones del 8 de agosto de 1789 fueron abolidos y con ello superado el derecho tradicional. De la misma manera, tampoco puede ser explicado el cambio de ‘una época a otra en la historia del derecho mediante la idea de una permanente Entwicklung, evolucién. El derecho dela épocade la exco- léstica es fandamentalmente diferente del derecho del siglo Xvit y éste 1a su veres esencialmente distinto de la situaci6n jurfdica que surgié a finales del siglo X1X. Los factores que condujeron a tales cambios fun- damentales fueron muchos. Podemos aludit, por ejemplo, a los nue- ‘vos planteamientos del pensamiento cientifco, ast los mérodos de la Tustracién se fundamentaron en principios sisteméticamente deducti- vyos en comparacién con los métodos de la ciencia juridica escoléstica; Jos cambios de valor de las ideas en la sociedad; los cambios de factores materiales en la econom(a piénsese, por ejemplo, en fenémenos como Ja urbanizacién y la industralizaci6n en el sigio XIX. El historiador del derecho debe hacer notar tales cambios fundamentales y muy espe- cialmente cuando, como ocurre en la historia del derecho de la edad moderna, la tradicién juridica persiste aparentemente inquebrantable por encima de los cambios de los tiempos, como es el caso del derecho Comin desde Bolonia hasta la ciencia de las pandectas alemanas del siglo XK. 2, Estrechamente ligado al concepto de Entwicklung, evolucién, estéel problema de la Kausalitdt, causalidad, en la historia del derecho. Se trata de una cuestién cuyo tratamiento excede en mucho los limites de una simple panorémica metodoligica como ésta; pot ello tenemos que limitarnos a simples sugerencias. En la historia del derecho se trabaja, como en la historia gene- ral, con un concepto precientifico de causalidad, o sea, tal como es éempleado o vive en el lenguaje cortiente.* Este concepto est fuerte- ‘mente acuiado por la idea del efecto de una conducta humana. Por cllo aparece privado de precisién y rigor Lauutilizacién del concepto de causalidad proveniente de las cien- 57 Nos remitimosalainvesigalén de Patric Gardner, Thenatue of historical expla nation, Oxford, 1961, cuyssfimaciones pas la historia general on valederas también, ‘n nuesta opinisn, para la historia del derecho. Helm Coing ~

    También podría gustarte