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COLOMBIANO EN LA ACTIVIDAD
LITIGIOSA:
Director
Ph.D Jairo Estrada lvarez
Si no se persevera, no se es creador.
La creacin es ante todo, voluntad.
Nuestra accin creativa es una
acumulacin de fuerza y de
paciencia.
Jodorowsky
Agradecimientos
A mi familia que ha impulsado con fuerza y determinacin los diversos retos que ha
exigido ste trasegar, diseado con el nico propsito de aprender y trascender.
A aquellos cmplices, maestros todos, que apoyaron sta bsqueda desde sus diversas
realidades y quehaceres, e impulsaron reconocer la grandeza que deviene del
aprendizaje continuo de la ruta ms que de la meta.
A mi director, profesor Jairo Estrada lvarez, que acompa ste caminar, desde su
conocimiento, pedagoga en la orientacin y acertada direccin acadmica y humana en
la consecucin de sta investigacin.
RESUMEN V
Resumen
En las ltimas dcadas el equilibrio fiscal se ha visto amenazado por el incremento
desmesurado de la actividad litigiosa del Estado, originado en el auge de acciones en su
contra, conducindolo a ser catalogado como un litigante frecuente perdedor.
La presente investigacin se orienta a advertir que pese a las iniciativas legislativas para
mitigar la problemtica de la actividad litigiosa en Colombia en clave de racionalizacin
presupuestal, las mismas no han asegurado materializar una reduccin efectiva de las
condenas, ya que el Estado se ha convertido en un mero ente pagador de sentencias,
incapaz de instrumentalizar eficientemente las estrategias de una defensa jurdica
integral y proactiva, como presupuestos de las polticas de modernizacin del Estado en
trminos de Gerencia Jurdica Pblica y prevencin del dao antijurdico. Por ello, cobra
relevancia la apertura hacia la discusin en torno a los diseos institucionales
implementados para encarar la realidad de la defensa estatal, desde la reformulacin de
las polticas pblicas y el anlisis de sus costes en trminos de sostenibilidad fiscal y
produccin normativa, capaces de modelar una reingeniera institucional.
Abstract
In recent decades, the fiscal balance has been threatened by the disproportionate
increase in state litigation activity, resulted in the rise of action against them, leading him
to be listed as a frequent litigant loser.
At the risk of flooding in public finance, government created a model to analyze the
administration in courts from a valuation perspective of contingent liabilities, which made it
possible to calculate in advance the likelihood of conviction, in order to obtain a financial
adjustment on the essential items to ensure payment of judgments and settlements. The
disputed contingent model methodology was developed by the Ministry of Finance and
Public Credit, whose measurement incorporates qualitative and quantitative components
from historical probabilistic concepts as Bayesianic Networks and Game Theory, making
the establishment of contingencies feasible.
This research focuses on the notion that despite efforts to mitigate the problem of
litigation activity in key rationalization of the Colombian budget, they have yet to secure
and incorporate an effective method of reducing the number of sentences. The state has
become a payer of statements, incapable of exploiting the strategies of a comprehensive,
proactive and efficient legal defense system, as budgets modernization policies of the
state in terms of Public legal Management and prevention of unlawful damage. Therefore,
the opening becomes relevant to the discussion of the institutional designs implemented
to face the reality of the state defense system, since the reformulation of public policy and
the analysis of its costs in terms of fiscal sustainability and production rules, capable of
institutional re-engineering model.
Abstract..VI
Contenido..VII
Lista de Tablas...X
Lista de Grficas..XI
Introduccin....1
4. CONCLUSIONES......................................................................................................129
5. BIBLIOGRAFA ........................................................................................................133
X LISTA DE TABLAS
Lista de Tablas
Tabla 1 - TIPOLOGA DE LITIGANTES Y CONFLICTOS. 11
Tabla 2 - NDICE DE EFECTIVIDAD JUDICIAL. FISCO DEMANDADO POR CAUSAS
TERMINADAS (Civiles, Penales, Laborales y Expropiaciones) 26-27
Tabla 3 - COMPONENTES DEL PROGRAMA P.R.A.P 32
Tabla 4 - AVANCES PERIODO 2006- 40
2010
Tabla 5 - FASES DEL ANLISIS DE IMPACTO DE LA REGULACIN -A.I.R. 54-55
Tabla 6 - PROBLEMTICA DEL LITIGOB Y FORMULACIN DE RECOMENDACIONES 59-61
Tabla 7 - CRITERIOS DE ELECCIN DEL MODELO DE ANLISIS EMPRICO 69
Tabla 8 - CRITERIOS DE CALIFICACIN PROCESAL CUALITATIVA. 71
Tabla 9 - REFORMAS INTRODUCIDAS POR EL P.R.A.P. 88-89
Tabla 10 - METODOLOGA DE DESEMPEO INSTITUCIONAL A LA GESTIN DE
ACTIVOS DE LA NACIN 89-91
Tabla 11 - VALOR PRESENTE NETO PASIVOS CONTINGENTES (Incluido Proceso
INCORA).. 94
Tabla 12 - VALOR PRESENTE NETO PASIVOS CONTINGENTES (Sin incluir Proceso
INCORA).. 95
Tabla 13 - ENTIDADES MS DEMANDADAS POR CUANTA DE LAS PRETENSIONES
(2004 2010)... 96
Tabla 14 - ENTIDADES MS DEMANDADAS POR NMERO DE PROCESOS - Vigencia
2009... 97
Tabla 15 - ENTIDADES MS DEMANDADAS POR NMERO DE PROCESOS -Vigencia
2012... 98
Tabla 16 - ACCIONES INSTITUCIONALES DE PREVENCIN DEL DAO
ANTIJURDICO (A.I.D.A.).. 100
Tabla 17 - REPORTE DE CONDENAS INTERNACIONALES MS REPRESENTATIVAS
INTERPUESTAS POR LA C.I.D.H 103
Tabla 18 - COMPETENCIAS PROFESIONALES DEL ABOGADO 109
Tabla 19 - PROPUESTA DE REFORMA INSTITUCIONAL 117-118
Tabla 20 - ADMINISTRACIN CENTRAL NACIONAL -A.C.N.- EJECUCIN
PRESUPUESTAL POR SENTENCIAS Y CONCILIACIONES POR SECTORES 121
Tabla 21 - REPORTE DEMANDAS CONTRA EL ESTADO (N Procesos-V Pretensin)
VIGENCIA 2009 122
Tabla 22 PASIVOS CONTINGENTES ACTIVIDAD LITIGIOSA PROYECCIN ANUAL
DE PAGO.. 127
LISTA DE GRFICAS XI
Lista de Grficas
Grfica 1 - PORCENTAJE DE PROCESOS CONTRA LA NACIN EN CUANTA
SUPERIOR A 2000 SMLMV COORDINADOS AL AO ............................................. 40
La asuncin de mayores obligaciones por parte del Estado, que mutaron desde un
escenario de irresponsabilidad estatal hasta el aseguramiento de los asociados en
trminos de bienestar y garantismo social, contribuy a la ampliacin del cuadrante de
responsabilidad de la administracin por la accin u omisin de sus agentes en forma
directa o indirecta.
Como lo afirma Mauricio Garca Villegas, ()no hemos podido superar la etapa colonial,
doscientos aos apegados a los ritos y las pompas de la vida republicana (), que si
bien nos constituyen en una nacin joven, indefectiblemente caemos en el riesgo de la
2 DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COLOMBIANO EN LA ACTIVIDAD LITIGIOSA
Diego Lpez Medina por su parte, asegura que las teoras resultan ser parasitarias,
porque hay presencia de un distanciamiento entre los sitios de produccin y la aplicacin
de los referentes jurdicos (dicotomas entre la creacin, el trasplante y la interpretacin),
por lo que se requiere reconstruir tericamente la cartografa del poder poltico y la
cultura jurdica de Amrica Latina, a partir de la autodeterminacin de las reglas jurdicas
que deben procurar la potencializacin de la relacin Estado-asociados, minimizando el
riesgo de las Constituciones areas que permiten el libertinaje normativo y estn lejanas
de la realidad social2.
Por ello, la copia fiel de herramientas exgenas ha contribuido al fracaso de los sistemas
jurdicos de los pases del tercer mundo y al empoderamiento poltico de los poderosos -
imperialismo cultural-, por lo que se pretende renovar el pensamiento jurdico a partir de
nuevas narraciones y genealogas de construcciones propias, que deben entender el
derecho como una herramienta de infraestructura que atiende los costos sociales de
transaccin y posibilita una produccin jurdica creativa a nivel nacional.
1
GARCA VILLEGAS, Mauricio. Los pases y las mariposas, Publicado en Semana, Julio 23 de
2010.
2
Debate Teora del derecho y trasplantes jurdicos en Latinoamrica. Ponentes: Daniel Bonilla
Maldonado y Diego Lpez Medina. Bogot, Abril de 2010. Nuevo Pensamiento Jurdico.
Coedicin. Siglo del Hombre Editores. Universidad de los Andes y Pontificia Universidad
Javeriana Instituto Pensar, Bogot, 2009.
INTRODUCCIN 3
As las cosas, lo que se pretende mostrar es que el Estado colombiano, no posee una
estrategia eficaz de defensa jurdica cuando interviene como protagonista de la actividad
4 DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COLOMBIANO EN LA ACTIVIDAD LITIGIOSA
Es necesario advertir que ste trabajo se apertura hacia la inquietud que plantea la
relacin derecho y economa, es decir la exploracin y el rescate de las bondades de la
interdisciplinariedad, permitiendo el anlisis de la cartografa de la defensa jurdica estatal
que ha protagonizado la discusin en clave de racionalizacin de recursos, la transicin
del modelo de servicio hacia una gestin o gerencia de lo pblico y el anlisis de los
diseos institucionales que comportan la necesidad de visualizar los costes econmicos
de produccin y transaccin de los diferentes actores que participan en el intercambio
econmico y poltico.
El Captulo Segundo aborda los diseos institucionales que fueron acogidos por nuestro
pas, a partir de la preocupacin que comportaba la Defensa Jurdica del Estado en la
discusin nacional, en especial por su forma de impactar econmicamente las finanzas
pblicas y las repercusiones polticas a nivel interno e internacional. La apuesta por sta
oleada de reformas supone la presentacin del diseo y la implementacin del modelo
para el clculo de pasivos contingentes en lo relacionado con sentencias y conciliaciones
y las diversas alternativas de gerencia pblica estatal en trminos de racionalizacin
normativa, modelos de gestin jurdica, implementacin de sistemas de informacin y
planes de profesionalizacin de los gestores jurdicos.
3
Ttulo VIII. De los principios de la Gerencia Pblica en la Administracin.
LA DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COMO PRESUPUESTO DE LA GERENCIA PBLICA 7
Hasta la segunda mitad del siglo XIX, se consideraba al Estado como una organizacin
soberana, absoluta e irresponsable frente a sus asociados, es decir que su actuacin era
indiscutible y los daos causados por su actividad no generaban compensacin alguna.
ste absolutismo estatal fue encontrando limitaciones, tendientes a incluir incipientes
categoras de responsabilidad, que si bien observaban la construccin abstracta de sta
persona pblica, -que no acta directamente sino a travs de sus representantes-, fueron
motivando la asuncin de mayores obligaciones. En primera instancia, erigi la figura de
la responsabilidad indirecta, es decir por la actuacin de sus agentes la administracin
responda como un hecho ajeno teniendo en cuenta los presupuestos de la legislacin
civil -culpa in eligendo o in vigilando-, en trminos de guarda de unas personas para con
otras o que estn encargadas de su cuidado5. Posteriormente, y en aplicacin de la
4
MUOZ GARZN, Jorge Enrique y GIRALDO SAAVEDRA, Alberto. Gerencia Pblica Integral.
E.S.A.P., Bogot, 2008, p. 32.
5
VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho Administrativo. Novena Edicin, Temis, Bogot, 1987, pp.
381-382.
8 DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COLOMBIANO EN LA ACTIVIDAD LITIGIOSA
6
RODRGUEZ R., Libardo. Derecho Administrativo. General y Colombiano, Dcima Edicin,
Temis, Bogot, 1998, pp. 374-376.
7
Fallo Blanco emitido por el Tribunal de Conflictos Francs el 8 de febrero de 1873. En: Les
grands arrts de la jurisprudence administrative. 11eme ed. Pars, Dalloz, 1996.
8
El seor Blanco solicit a la empresa la indemnizacin de perjuicios a favor de su hija,
atropellada por una vagoneta al servicio de la Manufacture de Tabacs.
LA DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COMO PRESUPUESTO DE LA GERENCIA PBLICA 9
A medida que las obligaciones y cargas pblicas aumentaron, los niveles de exigibilidad
por parte de los particulares frente al Estado se fueron extendiendo, de tal modo que se
evidenci una tendencia creciente de responsabilidad imputable a sta persona jurdica,
en algunos casos con respecto a algunos servicios que en el pasado se prestaban sin
comprometer al Estado, como el servicio de polica; as mismo fueron mutando los
niveles de culpa exigidos, de una rigidez culpable -culpa grave-, hasta la presuncin de
culpa en todas las actuaciones estatales, lo que condujo a la materializacin de una
responsabilidad objetiva.
Por lo anterior, y en la bsqueda por conjugar el estructuralismo funcional del Estado con
los presupuestos de correspondencia mnima de la realidad social, la administracin ha
9
RODRGUEZ R., Libardo. Derecho Administrativo. General y Colombiano, Dcima Edicin,
Temis, Bogot, 1998, p.375.
10
CENTRO DE ESTUDIOS DERECHO, JUSTICIA Y SOCIEDAD -D.J.S-. Estudio diagnstico de
la actividad litigiosa de la Nacin en su componente transversal Gestin Jurdica de la
NacinJusticia mediante litigio?. (Informe final presentado al Ministerio del Interior y de Justicia).
Reparacin y Extraccin en las demandas laborales y extracontractuales en contra del Estado.
10 DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COLOMBIANO EN LA ACTIVIDAD LITIGIOSA
sta presin litigiosa oblig al Estado a reconocerse como sujeto activo de la realidad de
la litis, a responder no slo judicial sino patrimonialmente ante los reclamos interpuestos
por la ciudadana, lo que motiv el establecimiento de polticas pblicas de saneamiento
fiscal para cubrir el riesgo presupuestal ocasionado por el desborde jurisdiccional
protagonizado pasivamente por la administracin. Producto de la morosidad institucional
y la ineficiencia en el pago de condenas, se evidenci una preocupacin creciente por
estudiar la etiologa de los procesos judiciales y el comportamiento estatal antijurdico,
por lo que se disearon modelos de gestin tendientes a materializar un conjunto de
acciones, polticas y medidas que propendan por la eficaz y eficiente proteccin de los
intereses patrimoniales y judiciales del arquetipo estatal.
TIPOLOGA DE LITIGANTES
11
GALANTER, Marc. Why the Haves Come Out Ahead: Speculations on the Limits of legal
changes. En: Law and Society Review. 1974, Vol. 9, No. 1.
LA DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COMO PRESUPUESTO DE LA GERENCIA PBLICA 11
Algunos estudios diagnsticos14, han evidenciado una tendencia creciente hacia los
anlisis de justicia litigiosa en Colombia en trminos de demanda y oferta de justicia, es
decir la ponderacin entre la triada: nmero de litigios que ingresan al aparato judicial,
tiempo de permanencia y cantidad de litigios procesados y decididos por el sistema,
factores que son transversalizados por la morosidad de la justicia. Se ha privilegiado un
enfoque institucionalista que poca atencin ha mostrado en torno a las variables que
12
UPRIMNY YPES, Rodrigo. Extrao litigante: el problema de la defensa judicial del Estado.
13
CENTRO DE ESTUDIOS DERECHO, JUSTICIA Y SOCIEDAD -D.J.S-. Estudio diagnstico de
la actividad litigiosa de la Nacin en su componente transversal Gestin Jurdica de la
NacinJusticia mediante litigio?. (Informe final presentado al Ministerio del Interior y de Justicia).
Reparacin y Extraccin en las demandas laborales y extracontractuales en contra del Estado.
14
Ibdem, pp.56-58.
12 DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COLOMBIANO EN LA ACTIVIDAD LITIGIOSA
movilizan el sistema, los accionantes, los conflictos recurrentes y el impacto del ejercicio
de roles jurdicos de los operadores y usuarios judiciales en la aplicacin de estrategias
de defensa.
La inquietud por sta problemtica que desborda las posibilidades presupuestales del
Estado, se ha venido impulsando aunque desde el formalismo, con las primeras reformas
sobre administracin de justicia tendientes a hacerle frente a la responsabilidad del
Estado, de ah que durante el gobierno de Samper, se expidieron normativas como la Ley
270 de 1996 -Estatutaria de la Administracin de Justicia-, que prevea la responsabilidad
estatal en trminos de error judicial y se promovi la instrumentalizacin de la
alternatividad de los Mecanismos de Solucin de Conflictos -M.A.S.C.- materializada
definitivamente con la Ley 446 de 1998. Hacia 1999, se impuls la creacin de la
Direccin de Defensa Judicial de la Nacin del antiguo Ministerio de Justicia y Derecho
(Decreto 1890 de 1999), que propici la formulacin de una poltica de defensa judicial
capaz de transversalizar la administracin pblica en trminos de prevencin del dao
antijurdico16 con el apoyo de la Secretara Jurdica de la Presidencia de la Repblica.
Ms tarde, con el Decreto Ley 200 de 2003, la Ley 719 de 2002 y el documento CONPES
3250 se encar el tema desde una perspectiva ms global por el antecedente negativo
de su influjo fiscal en crecimiento.
15
ARIAS PULIDO, Armando Enrique y SANDOVAL NAVAS, Luis Alberto, La Nacin Demandada:
un Estudio sobre el Pago de Sentencias, Conciliaciones y Laudos Arbtrales en Finanzas Pblicas,
Contralora General de la Repblica, Edicin 291, Bogot, Agosto 2002, pp. 66-77.
16
El Artculo 90 constitucional establece la clusula general de responsabilidad patrimonial del
Estado.
LA DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COMO PRESUPUESTO DE LA GERENCIA PBLICA 13
El impacto fiscal oblig al gobierno a asumir polticas pblicas que propendieran por
materializar la transparencia y eficiencia estatal con base en estudios etiolgicos que
posibiliten contar con la radiografa del costo de una actividad litigiosa ineficiente. En ste
orden de ideas, el gobierno de Uribe (2002-2006) mostr una inclinacin por asumir el
reto de la defensa jurdica del Estado desde su conceptualizacin como poltica pblica,
que se tradujo en el Programa de Renovacin de la Administracin Pblica -P.R.A.P.-
previsto en la Ley 812 de 2003, que buscaba la promocin de una nueva cultura de
gestin de lo pblico a partir de la solucin de problemas estructurales del Estado en lo
relacionado con su defensa judicial.
Concientizarse del nivel de riesgo fiscal y el deterioro de las garantas fundamentales por
el comportamiento irresponsable de un Estado carente de la perspectiva social, propici
la implementacin de medidas preventivas de dao antijurdico capaces de reducir los
nichos de litigiosidad del sistema, por lo que se asumieron no slo polticas sino modelos
de valoracin anticipada del gasto que pretendan alivianar el peso fiscal cclico arrasador
de la inversin.
Ante el quiebre fiscal inminente, surgi una preocupacin constante por autoracionalizar
y sanear las finanzas del Estado, exigiendo su direccionamiento hacia la implementacin
de una nueva cultura de lo pblico, que se blind de un conjunto de reformas
transversales tendientes a solucionar los problemas estructurales del Estado, en materia
de planeacin, presupuesto, contratacin pblica, carrera administrativa, defensa jurdica
del Estado, manejo y gestin de activos pblicos17 en relacin con la valoracin de los
pasivos contingentes que puedan afectar la situacin financiera de la Nacin 18. En
consecuencia, se incorpor la nocin de pasivos contingentes, que se constituyen en
las obligaciones adquiridas por el Estado en virtud de la ocurrencia de hechos futuros e
inciertos que resulten de la celebracin de operaciones de crdito pblico, contratos
17
Ley 812 de 2003, artculo 8, literal D.
18
Ley 819 de 2003, referente a normas orgnicas en materia de presupuesto, responsabilidad y
transparencia fiscal.
14 DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COLOMBIANO EN LA ACTIVIDAD LITIGIOSA
A pesar de sta inclusin legal, las entidades pblicas mantuvieron una grieta fiscal, por
la incorrecta aplicacin de la metodologa de clculo, ya que de una parte, calculaban un
pasivo que no es contabilizado como pasivo cierto, el que paulatinamente demanda
recursos fiscales cuando se inicia la transformacin a pasivo en concreto, que ha
generado grietas en las previsiones fiscales. De otra parte, las entidades limitan su
defensa jurdica al ejercicio de la contradiccin procesal especulando sobre una decisin
absolutoria que descarta la posibilidad de condena, lo que imposibilita calcular
contingencia alguna y destinar consecuencialmente la provisin presupuestal respectiva.
19
Ibdem, artculo 3.
20
CLAVERO, Bartolom. Genocidio y Justicia: La destruccin de Las Indias, ayer y hoy. Madrid:
Marcial Pons Ediciones de Historia, 2002, p. 87.
21
BOURDIEU, Pierre. La fuerza del derecho. Elementos para una sociologa del campo jurdico.
Bogot: Siglo del Hombre Editores, 2000, pp. 181.
22
GABEL, Peter. Research in Law and Sociology. Reification in Legal Reasoning(3). 1980, p. 25.
LA DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COMO PRESUPUESTO DE LA GERENCIA PBLICA 15
y asumir los retos que el sistema mundo le impone a la falla y/o colapso estatal del que
estamos presos.
23
MNERA, Alfonso. El Fracaso de la Nacin: Regin, clase y raza en el Caribe colombiano
(1717-1810). Bogot: Banco de la Repblica / El ncora Editores, 1998.
24
MONATERI, P.G. y SAMUEL, Geoffrey. Estudio Preliminar de Carlos Morales de Setin Ravina.
La Invencin del Derecho Privado. Bogot: Nuevo Pensamiento Jurdico, 2006, p. 138.
16 DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COLOMBIANO EN LA ACTIVIDAD LITIGIOSA
El impacto de stas reformas propenda por la reduccin del dficit fiscal, en trminos de
racionalizacin presupuestal, redefinicin de la nocin de gasto social, privatizacin y
reduccionismo estatal, y rediseo de las reglas de juego potencializadoras del libre
funcionamiento de los mercados, entre otros; iniciativas positivizadas a la luz de un
nuevo orden jurdico, econmico y constitucional26.
El dficit fiscal en ascenso oblig entonces a imponer una disciplina fiscal que ha sido
heredada por cada gobierno de turno, en orden a materializar las polticas neoliberales
trazadas por el Fondo Monetario Internacional -F.M.I.-27, a efectos de aplicar los ajustes
estructurales de la oleada de reformas reduccionistas del Estado.
Por ello, la defensa jurdica est inscrita en ste paquete de reformas, cuyo proceso vino
a concluir hacia 2004, en medio de un funcionamiento pblico desbordado por el conflicto
institucional de la Nacin y de una litigiosidad implacable que no da espera ante la
polucin normativa, que result catastrfica en trminos de responsabilidad social y
deslegitimante del entonces discurso progresista de un Estado Social de Derecho, capaz
de asumir en estricto sentido el cumplimiento de sus fines esenciales en pos de la
eficiencia gerencial de la res pblica.
25
ESTRADA LVAREZ, Jairo. Construccin del modelo neoliberal en Colombia. 1970-2004.
Bogot, 2004, pp.70-71.
26
Ibdem, pp. 80-81.
27
Ibdem, p. 107.
LA DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COMO PRESUPUESTO DE LA GERENCIA PBLICA 17
la entidad. Uprimny seal que a nivel nacional la gestin jurdica del Estado sin ser
catastrfica sigue siendo deficiente, que le genera prdidas significativas al Estado y en
ocasiones prdidas inequitativas28.
As mismo sucumbir ante la especializacin de los accionantes que actan en contra del
Estado, gener lo que algunos han denominado la juridificacin del dao o del conflicto30,
que nace en los vacos o ambigedades hermenuticas que pueden ser explotadas
estratgicamente en el litigio, frente a lo cual se adelanta preliminarmente un estudio de
mercado de la poblacin objeto de la juridificacin del reclamo, pretendiendo contactar a
los clientes potenciales e incidir sobre su conciencia respecto del reclamo legtimo del
derecho violentado.
ste universo litigioso incorpora doble presencia estatal en va judicial32. En primer lugar,
el litigio estructural, que se relaciona con la conjuncin sistemtica de acciones tpicas y
28
UPRIMNY YPES, Rodrigo. Diagnstico de la Defensa Judicial del Estado. En: Gerencia
Jurdica Pblica. Memorias del II Seminario Internacional, Alcalda Mayor de Bogot, Bogot,
2005, pp. 286-287.
29
Ibdem, p. 288.
30
CENTRO DE ESTUDIOS DERECHO, JUSTICIA Y SOCIEDAD -D.J.S-. Estudio diagnstico de
la actividad litigiosa de la Nacin en su componente transversal Gestin Jurdica de la
NacinJusticia mediante litigio?. (Informe final presentado al Ministerio del Interior y de Justicia).
Reparacin y Extraccin en las demandas laborales y extracontractuales en contra del Estado.
Bogot, 2005, pp. 44-46
31
Al respecto Fernando Carrillo Flrez -Director de la Agencia Nacional de Defensa Jurdica del
Estado- mostr su preocupacin por las prcticas crecientes para intentar desfalcar al Estado,
manifestando que: Se est convirtiendo en una especie de epidemia donde los carteles de
abogados estn recogiendo poderes para que los ciudadanos, en su buena fe, los entreguen y se
confen() ()Los abogados se van a encontrar al Estado de frente, obrando en una sola
direccin, porque estamos combatiendo conductas que rayan con el cdigo penal.. En: Caracol
Radio, Edicin Hay epidemia de carteles de abogados y carruseles de pensiones: Agencia de
Defensa Jurdica del Estado del 23 de abril de 2012.
32
Ibdem, pp.11-13.
18 DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COLOMBIANO EN LA ACTIVIDAD LITIGIOSA
La lentitud de la maquinaria estatal ha sido catalogada por algunos como una gestin
jurdica tradicional o reactiva34 que tiende a responder ingenuamente ante los conflictos
suscitados a corto plazo, sin precaver las consecuencias jurdicas de su actuar
inmediatista y generalizado, aunado a la falta de entrenamiento y actualizacin de sus
asesores, que desmotivados por la sobreoferta litigiosa y las angustias que promueve el
sector pblico, recaen en la falta de compromiso con la entidad que representan y en el
efecto bola de nieve de un Estado sin dolientes, que ocasiona una falla sistmica
generalizada.
El cumplimiento de los fines esenciales que logre potencializar al Estado como un actor
fortalecido institucionalmente requiere del replanteamiento estructural y funcional de sus
33
Fernando Arvalo Carrascal -Ex Director D.D.J.E del M.I.J.- frente a las oleadas de litigio
manifest que: ()Lo importante es alertar hacia el futuro la ola de demandas que podran llegar
por las captadoras ilegales. Prevemos que si ese tema no se maneja bien, y lo estamos
articulando con la Presidencia de la Repblica, podran presentarse unas 200.000 solamente en
ese tema(). En: El Tiempo/Revista Portafolio. Pleitos del Estado valen $712 billones; procesos
judiciales ascienden a 214.000 casos. Edicin del 30 de septiembre de 2009.
34
Ibdem, pp. 14-15.
LA DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COMO PRESUPUESTO DE LA GERENCIA PBLICA 19
35
Ibdem, p. 16.
36
En el informe Doing Business del Banco Mundial nuestro pas ocupa un lugar vergonzoso en la
escala de celeridad de los procesos: somos el pas 178 entre 183, es decir, somos la sexta justicia
ms lenta del mundo. De acuerdo con los datos del Banco Mundial, en Colombia el proceso tipo
del Doing Business tarda en resolverse 1.346 das, es decir el doble del promedio de duracin en
Amrica Latina y el doble del promedio en frica. En: Vicepresidencia de la Repblica - Sala de
Prensa, 2012. http://wsp.presidencia.gov.co/Prensa/2012/Julio/Paginas/20120712_11.aspx.
37
Crf. Ley 23 de 1991, Ley 446 de 1998, Decreto 2651 de 1991, Decreto 1818 de 1998, Ley 1285
de 2009 y Decreto 1716 de 2009.
38
BARUCH BUSH, Robert A. Dispute Resolution Alternatives and the Goals of Civil Justice:
Jurisdictional Principles for Process Choice. Wisconsin Law Review 893, July August 1984.
20 DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COLOMBIANO EN LA ACTIVIDAD LITIGIOSA
39
Alcalda Mayor de Santa F de Bogot, D.C. et al. Manual de Defensa Judicial de las Entidades
Pblicas. Ediciones Jurdicas Ibez, Bogot, 2000.
40
Ibdem, pp. 18-19
41
La Abogaca del Estado se refiere la rama de la administracin que propende por defender los
intereses del Estado en sede judicial, proteger el patrimonio pblico y salvaguardar los recursos
oficiales.
LA DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COMO PRESUPUESTO DE LA GERENCIA PBLICA 21
42
CIFUENTES MUOZ, Eduardo. Modelos de Gerencia Jurdica y Defensa Judicial del Estado
Relatora. En: Gerencia Jurdica Pblica. Memorias del II Seminario Internacional, Alcalda Mayor
de Bogot, Bogot, 2005, pp. 468-469.
22 DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COLOMBIANO EN LA ACTIVIDAD LITIGIOSA
El director del servicio jurdico es el Abogado General del Estado, que posee rango de
subsecretario y es nombrado por el Consejo de Ministros mediante Real Decreto, previa
promocin adelantada por el Ministro de Justicia. Como director de sta colectividad
pblica, debe salvaguardar el principio de unidad doctrinal de la gestin pblica y
coordinar jerrquica y funcionalmente los despachos jurdicos de los organismos,
entidades pblicas empresariales y centros nacionales y extranjeros45.
Joaqun de Fuentes Bardaj48, advierte que la Abogaca del Estado en Espaa, es una
organizacin prestigiosa y est acreditada en el mercado. La media de preparacin de un
abogado espaol es de 4 aos, as el promedio de edad de un abogado que ingresa a la
Abogaca del Estado est en los 28 aos y la edad de licenciamiento oscila entre los 22 y
23 aos. Es un sistema que garantiza la meritocracia en tanto se exige rigurosamente la
43
MOLINOS COBO, Juan Jos. El Modelo del Estado Espaol. En: Alcalda Mayor de Bogot.
Gerencia Jurdica Pblica. Memorias del II Seminario Internacional, Bogot, 2006, pp. 59-61.
44
Orden Ministerial del 18 de julio de 1990 sobre exclusin de participacin en concursos de
Abogados del Estado.
45
Ibdem, pp. 62-67.
46
Consultado en: www.mjusticia.es el 20 de noviembre de 2009.
47
En concordancia con el Artculo 3 del Real Decreto 1474 del 4 de agosto de 2000 que desarrolla
la estructura orgnica bsica del Ministerio de Justicia y la Abogaca General del Estado-Direccin
del Servicio Jurdico del Estado Espaol.
48
Licenciado en Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid y
Diplomado en Derecho Comunitario Europeo por la Secretara de Estado de las Comunidades
Europeas. Se desempea como Abogado General del Estado Espaol. Ver: Alcalda Mayor de
Bogot. Sistema Iberoamericano de la Defensa de los Intereses del Estado, Bogot, 2007, pp. 15-
26.
LA DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COMO PRESUPUESTO DE LA GERENCIA PBLICA 23
El funcionario como autor del hecho se sustenta en la tesis de la falla personal, que se
puede desprender del desempeo intelectual propio de sus funciones, o ante una
infraccin cometida al margen de su trabajo, la falla personal pura que involucra
conductas dolosas y los eventos de imprudencia, en los que no se previeron las medidas
de seguridad necesarias para impedir el advenimiento de un efecto daoso. Ante estos
episodios de culpa, se puede evidenciar la responsabilidad compartida, en tanto que hay
concurrencia de la falta personal del agente y la falta del servicio que se encuentra en
cabeza del sujeto institucional, por lo que la condena producida se divide entre el
funcionario culpable y el Estado Francs51.
49
DE FUENTES BARDAJ, Joaqun. En: Alcalda Mayor de Bogot. Sistema Iberoamericano de la
Defensa de los Intereses del Estado, Bogot, 2007, pp. 25-26.
50
MOREAU, Pierre. La responsabilidad del agente estatal en Francia. En: Alcalda Mayor de
Bogot. Gerencia Jurdica Pblica. Memorias del II Seminario Internacional, Bogot, 2006, pp.
315-316.
51
Caso Maurice Papon, un secretario general de la prefectura de la Gironda (Burdeos-Francia),
quien durante el periodo de ocupacin nazi en Francia durante la segunda guerra mundial, orden
la deportacin de 1560 judos al campamento de Merignac, encaminados a Drancy antes de
terminar en Auswichtz. Fue procesado por complicidad en crmenes de lesa humanidad y la
Cmara Superior del Crimen de la Gironda lo conden a 10 aos de prisin. El Consejo de Estado
consider que haba una falta personal facilitada por la poltica del Estado francs de la poca
debido a la cooperacin con Alemania, lo que lo condujo al cumplimiento de rdenes en su
desempeo funcional, por lo que se deba compartir la responsabilidad entre el ex funcionario y el
Estado Francs. (Citado por Pierre Moreau. En ob. cit, pp. 318-319).
24 DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COLOMBIANO EN LA ACTIVIDAD LITIGIOSA
De otra parte, el funcionario puede recibir un tratamiento como vctima de una falta, en
tanto es atacado por los administrados o al interior de su conglomerado laboral, con
respecto al ejercicio propio de las funciones que exige su desempeo pblico.
Ante los eventos anteriores, el Estado Francs ejerce proteccin funcional de sus
agentes, en tanto que stos no estn obligados a soportar cargas adicionales con
respecto a los ataques que puedan perpetrarse en contra de su integridad personal,
profesional, sus bienes y en general por su desempeo al servicio de la administracin
que afectan colateralmente la funcin estatal. La operacionalidad de la proteccin
funcional est dada en primer lugar, por el derecho de asistencia, en donde el Estado
tiene la obligacin de proporcionar a sus funcionarios, todos los recursos jurdicos
necesarios para que el agente se defienda o entable las acciones judiciales en contra del
ofensor. Consecuencialmente, subsiste la obligacin de reparacin efectiva del dao, es
decir que el funcionario debe ser indemnizado por el perjuicio causado, en principio por el
autor, e incluso ante la insolvencia de ste, en aras de la proteccin a la vctima, la
administracin asume dicha carga presupuestal.
Por lo anterior, la administracin cuenta con servicios jurdicos internos que le permiten
defenderse a partir de las herramientas proporcionadas por su institucionalidad
respaldada en juristas, y excepcionalmente recurre a los servicios de los abogados
externos, por lo que se afirma que el Estado se defiende solo, independientemente de la
calidad de su defensa.
52
MOREAU, Pierre. Abogado independiente inscrito en el Colegio de Abogados de Pars y socio
de la firma Saidji y Moreau Asoc., responsable del rea de Derecho Pblico.
53
Ibdem, p. 178.
LA DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COMO PRESUPUESTO DE LA GERENCIA PBLICA 25
pblicos-, pero s preferente por los asuntos que involucran al Estado como protagonista
en sede judicial. Las materias que se resolvan giraban en torno a la creciente litigiosidad
que afectaba el patrimonio estatal, asumiendo la organizacin, ejecucin y defensa con
respecto a las acreencias pblicas a favor del fisco (juicios de Hacienda, juicios fiscales,
cobros)54.
Hacia 1960, la figura de la defensa fiscal ampli su protagonismo hacia las dems
instancias de la administracin, por lo que se asumi como el Consejo de Defensa del
Estado bajo los presupuestos de un organismo transversalizador ms complejo en la
defensa de los intereses patrimoniales del Estado (defensa de acciones penales,
acciones civiles y contenciosas y anticorrupcin, recuperacin, inscripcin y
normalizacin de propiedades del Estado, nulidades en derecho pblico, entre otras).
Durante la dcada del 90, ste Consejo incorpor nuevas competencias funcionales en
orden a responder eficientemente ante los retos impuestos por un Estado de Derecho, en
trminos democrticos y ciudadanos.
A partir del 2000, y ante stos desafos crecientes, se introdujeron modelos de gestin
que se acompasarn con la modernizacin social y democrtica, en trminos de una
planificacin estratgica, capaz de armonizar la gerencia de los organismos estatales a la
luz de los presupuestos de defensa de un Estado de Derecho y un Estado patrimonial,
privilegiando el apego al ordenamiento jurdico y el respeto a las garantas fundamentales
de los asociados.
54
SZCZARANSKI CERDA, Clara Leonora. El Modelo de Chile. En: Gerencia Jurdica Pblica.
Memorias del II Seminario Internacional, Alcalda Mayor de Bogot, Bogot, 2005, pp. 110-112.
55
MACKENNEY URZA, Carlos. Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile. Desde el 2005 es Consejero del Consejo de Defensa del
Estado Chileno. En: Alcalda Mayor de Bogot. Sistema Iberoamericano de la Defensa de los
Intereses del Estado, Bogot, 2007, pp. 33-35.
56
Ibdem pp. 33 y 38.
26 DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COLOMBIANO EN LA ACTIVIDAD LITIGIOSA
As las cosas, el Estado se visualiza como un agente dinmico que requiere atender las
contingencias de acuerdo a los conflictos emergentes que convocan a la administracin a
potencializar progresivamente su gestin.
As las cosas, el Consejo de Defensa del Estado -C.D.E.- naci por la preocupacin ante
la precaria defensa y representacin de los intereses patrimoniales del fisco y del Estado,
por lo que su misin se encamin a Defender, representar y asesorar jurdicamente al
Estado de Chile, en sus intereses patrimoniales y no patrimoniales, centralizando as la
defensa litigiosa estatal en un modelo general y unificado de institucionalidad.
57
Ibdem, pp.166-167.
58
Fuente: CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO CHILENO. SubDepartamento de Planificacin.
Servicios de Defensa y Representacin Judicial. Sistema de Gestin de Causas -S.G.C.-
Diciembre de 2008. Consultado el 25 de enero de 2010. En: www.cde.cl.
59
Valor del dlar a Diciembre de 2007: $495,8.
LA DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COMO PRESUPUESTO DE LA GERENCIA PBLICA 27
Estas cifras fueron presentadas en el marco del Foro Por una Colombia Bien Gobernada:
2008-2011. Demandas contra el Estado: Cmo tapar la vena rota, por la Secretara
Jurdica de la Presidencia de la Repblica de Colombia, que busc preponderar la
necesidad de crear un organismo centralizado en trminos de defensa jurdica estatal,
tomando en cuenta la iniciativa institucional adelantada en otros pases, como el modelo
chileno61.
El ndice de efectividad judicial mostrado en la Tabla 2 nos permite inferir que el litigio en
Chile disminuy en 1998 respecto de la vigencia anterior, en donde adems se evidenci
un 94,5% evitado por pagar por concepto de indemnizacin de perjuicios y el reclamo por
el monto de la indemnizacin.
60
Valor del dlar a Diciembre de 2008: $629,1.
61
DEL CASTILLO RESTREPO, Edmundo. Defensa Jurdica del Estado Cules son las polticas
y s estn funcionando? La prevencin, la defensa y el control de la corrupcin. En: Foro Por una
Colombia Bien Gobernada: 2008-2011. Demandas contra el Estado: cmo tapar la vena rota.
Organizado por Foros Semana, Contralora General de la Repblica y E.S.AP. Bogot, 29 de
septiembre de 2009.
28 DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COLOMBIANO EN LA ACTIVIDAD LITIGIOSA
Con la Ley de Representacin y Defensa del Estado en juicio (Decreto Ley No. 17537 de
1969), los Procuradores Pblicos conforman el Consejo de Defensa Judicial del Estado63,
que se constituye en el rgano del Ministerio de Justicia, encargado de coordinar,
supervisar, y regular las actuaciones de los procuradores pblicos, por lo que ejerce
funciones consultivas y de investigacin sobre cuestiones legales de inters estatal; sirve
como rgano de descentralizacin estadstica, asesoramiento y coordinacin tcnica e
interpretacin normativa de los presupuestos legales inherentes a la defensa de la
administracin; pronuncindose adems sobre la pertinencia respecto de la creacin de
nuevas procuraduras pblicas, as como respecto a los conflictos de competencia
suscitados entre las mismas64.
stos modelos de gerencia jurdica pblica nos permiten ilustrar el desarrollo de la figura
de defensa jurdica del Estado en otras latitudes y el tratamiento legislativo que ha
comportado el aseguramiento de los intereses superiores de la administracin a travs
de su protagonismo en sede judicial; lo cual posibilita visualizar el diseo e
implementacin institucional en nuestro pas.
Como se pudo ver, las mayores obligaciones contradas por el Estado motivaron la
ampliacin de su campo de respuesta jurdica, en trminos de responsabilidad, que se
relaciona directamente con la identificacin del dao antijurdico y su determinacin de
62
REYES MIRANDA, Jaime Florencio. El Modelo del Estado Peruano. En: Gerencia Jurdica
Pblica. Memorias del II Seminario Internacional, Alcalda Mayor de Bogot, Bogot, 2005, pp.
110-112.
63
El Consejo de Defensa Judicial del Estado est compuesto por 31 Procuradores del Gobierno
Nacional; 24 Procuradores de Gobierno Regionales; 45 Procuradores Municipales; 29
Procuradores Anticorrupcin y Descentralizados y 24 Procuradores Ad-Hoc.
64
Ibdem, pp. 27-29.
65
Cfr. Ley Orgnica 25993 de 1992, Artculo 6.
66
TIMBINI DEL VALLE, Moiss. Abogado, Mster en Derecho Penal, Mster en Gobernabilidad y
Doctor en Derecho. Se desempeaba como Presidente del Consejo de Defensa Judicial del
Estado Peruano. En: Alcalda Mayor de Bogot. Sistema Iberoamericano de la Defensa de los
Intereses del Estado, Bogot, 2007, pp. 27-31.
LA DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COMO PRESUPUESTO DE LA GERENCIA PBLICA 29
El abordaje de la actividad litigiosa supone adems el estudio del modelo para el clculo
de pasivos contingentes en lo relacionado con sentencias y conciliaciones, por lo que se
tratar en el presente aparte su diseo y alcances como respuesta a la problemtica
institucional y las estrategias de formulacin en la implementacin de polticas pblicas
integrales en trminos de defensa jurdica estatal.
68
NORTH, Douglass. Instituciones, cambio institucional y desempeo econmico. Fondo de
Cultura Econmica. Mxico, 1993, p. 41.
EL DISEO Y LA IMPLEMENTACIN INSTITUCIONAL DEL MODELO DE PASIVOS CONTINGENTES 31
EN EL MARCO DE LA POLTICA PBLICA DE GESTIN JURDICA ESTATAL
junto con las incertidumbres propias del desciframiento del medio, evolucionan normas y
procedimientos que simplifican el proceso. El consiguiente marco institucional, como
estructura la interaccin humana, limita la eleccin que se ofrece a los actores()69.
Hacia 2004, con apoyo del Banco Interamericano de Desarrollo -B.I.D.-70, se concretaron
una serie de medidas que garantizaran el impulso de un programa integral de reforma de
la gestin pblica, denominado Programa de Renovacin de la Administracin Pblica -
P.R.A.P.-, que pretendi incrementar la productividad en la administracin pblica
nacional a partir del mejoramiento de la eficiencia, eficacia y transparencia de entidades y
sistemas estatales, potencializando la relacin entre insumos (costos de los recursos
humanos, tecnolgicos o de infraestructura) y productos (cobertura y calidad de los
bienes o servicios provistos).
69
NORTH, Douglass. Institutions and Credible Commitment. En: Journal of Institutional and
Theoretical Economics149, 1993, pp. 17, 20.
70
Para 2012 el BID apoyar al Gobierno de Colombia mediante un prstamo de US$10 millones
con el fin de mejorar la gestin y disminuir los costos de defensa jurdica por concepto de
demandas contra el Estado. El prstamo del BID tiene un perodo de amortizacin y de gracia de
15 aos, con una tasa de inters basada en LIBOR. En: Revista EJE 21, Colombia mejorar
gestin de defensa jurdica del Estado. Washington, 12 de julio de 2012. Consultado en:
www.eje21.com.co.
32 DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COLOMBIANO EN LA ACTIVIDAD LITIGIOSA
71
Fuente: D.N.P.(2007)
Con base en ste antecedente legal, el documento Conpes 3248 de 2003 recogi la
estrategia planteada por el P.R.A.P. incorporando dos dimensiones de reformas. De un
parte, una lnea vertical orientada a la reorganizacin de los sectores administrativos del
ejecutivo a nivel central (Ministerios y Departamentos Administrativos) y por otra parte, la
lnea horizontal que transversaliza los diversos procesos de funcionamiento de los
sectores de la administracin pblica nacional en trminos de Gestin Jurdica Pblica
que incorpor a su vez cuatro frentes de reformas: Defensa Jurdica del Estado, Sistema
de Contratacin Pblica, Asesora Jurdica y Racionalizacin Normativa.
71
DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIN. Direccin de Evaluacin de Polticas
Pblicas. Evolucin de Sinergia y evaluaciones en administracin del Estado. Serie 1. Bogot,
Abril de 2010.
EL DISEO Y LA IMPLEMENTACIN INSTITUCIONAL DEL MODELO DE PASIVOS CONTINGENTES 33
EN EL MARCO DE LA POLTICA PBLICA DE GESTIN JURDICA ESTATAL
Lo anterior se asume como el primer intento por abordar la figura de la defensa jurdica
estatal, y en ste sentido presentaremos el marco normativo que respalda su creacin, el
desarrollo legislativo en trminos de poltica pblica transversalizadora de la gestin de la
administracin, y el estado actual de dicha poltica.
72
Artculo 1 Ley 819 de 2003.
34 DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COLOMBIANO EN LA ACTIVIDAD LITIGIOSA
Para 1998, se expidi la Ley 446 de 1998, que otorg viabilidad jurdica a los Comits de
Conciliacin que se constituyeron en los rganos especializados al interior de las
entidades pblicas del orden nacional, departamental, distrital, de los municipios capital
de departamento y de los entes descentralizados de ste mismo nivel, y deban ser
conformados en aras de materializar los presupuestos constitucionales de la
alternatividad en torno a la solucin de conflictos y el ejercicio de una funcin
administrativa al servicio de los intereses generales en trminos de igualdad, moralidad,
eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad74.
stos Comits se definen como las instancias administrativas que actan como sede de
estudio, anlisis y formulacin de polticas, y estn llamados a proteger los intereses
pblicos de la entidad orientando su estrategia de defensa en trminos de prevencin o
reparacin de los daos antijurdicos ocasionados por sus agentes. Adems
determinarn la procedencia de la conciliacin sealando la posicin institucional en
torno a la dinamizacin del mecanismo comunicada por el representante legal o
apoderado de la entidad en el desarrollo de la diligencia conciliatoria75.
73
El Consejo Asesor de Control Interno fue creado por el Decreto 280 de 1996.
74
Artculo 75 Ley 446 de 1998.
75
Decreto 1716 de 2009.
EL DISEO Y LA IMPLEMENTACIN INSTITUCIONAL DEL MODELO DE PASIVOS CONTINGENTES 35
EN EL MARCO DE LA POLTICA PBLICA DE GESTIN JURDICA ESTATAL
76
Reforma introducida por el Decreto 4530 de 2008.
77
Artculo 2 Decreto 1214 de 2000.
36 DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COLOMBIANO EN LA ACTIVIDAD LITIGIOSA
Por su parte, slo concurran a las sesiones del Comit con derecho a voz los
funcionarios de la Direccin de Defensa Judicial de la Nacin del Ministerio del Interior y
Justicia -en adelante M.I.J.-, los apoderados que representarn los intereses de la
entidad en cada proceso, el Jefe de la Oficina de Control Interno y el Secretario Tcnico79
del Comit, as como funcionarios que por su condicin jerrquica y funcional deban
asistir de acuerdo al caso en concreto.
Estos Comits de Conciliacin deben reunirse al menos una vez cada tres meses,
sesionando por lo menos tres de sus miembros permanentes y adoptarn sus decisiones
por mayora simple. Con respecto a su desempeo funcional, deben formular y ejecutar
polticas de prevencin del dao antijurdico orientadoras de la defensa de los intereses
de la entidad; estudiar y evaluar los procesos que cursen o hayan cursado en contra del
ente a efectos de establecer la etiologa generadora de los conflictos, el ndice de
condenas, los tipos de perjuicio que convierten a la administracin en sujeto pasivo de la
accin y las deficiencias procesales en las que incurren sus apoderados. As mismo,
stos Comits deben fijar las directrices institucionales en la aplicacin de los
mecanismos de transaccin y conciliacin, sealando la procedencia de stas figuras de
arreglo directo y de las acciones de repeticin80 y llamamiento en garanta81 en los
78
Modificado por el artculo 1 del Decreto 2097 de 2002. Diario Oficial No. 44.940 del 21 de
septiembre de 2002.
79
El Secretario Tcnico tiene entre otras funciones la elaboracin de las actas de cada sesin del
Comit verificando el cumplimiento de sus decisiones, preparar el informe de gestin del Comit
que ser remitido al representante de la entidad y a los miembros del Comit cada seis (6) meses,
con copia a la Direccin de Defensa Jurdica del Estado del M.I.J., adems de proyectar y someter
a consideracin del Comit la informacin que ste requiera para la formulacin y diseo de
polticas de prevencin del dao antijurdico y de defensa de los intereses del ente.
80
En los eventos de pago total de una condena, de conciliacin o de cualquier otro crdito surgido
por concepto de la responsabilidad patrimonial de la entidad, el ordenador del gasto deber remitir
el acto administrativo y sus antecedentes al Comit de Conciliacin, para que en un trmino no
superior a 3 meses se adopte la decisin motivada de iniciar o no el proceso de repeticin. As las
cosas, los apoderados encargados de iniciar los procesos de repeticin tendrn un plazo mximo
EL DISEO Y LA IMPLEMENTACIN INSTITUCIONAL DEL MODELO DE PASIVOS CONTINGENTES 37
EN EL MARCO DE LA POLTICA PBLICA DE GESTIN JURDICA ESTATAL
de tres (3) meses a partir de que se haya tomado la decisin para interponer la correspondiente
demanda.
81
A los apoderados de los entes pblicos les compete estudiar la procedencia del llamamiento en
garanta con fines de repeticin en los procesos judiciales de responsabilidad patrimonial. En caso
de no resultar viable el llamamiento, debern justificarlo por escrito y presentar un informe
mensual al Comit de Conciliacin. Los reportes sobre repeticin y llamamiento en garanta se
remitirn en los meses de junio y diciembre de cada anualidad a la D.D.J.N.
82
Cfr. Circular No. 11 de 2007 emitida por la Procuradura General de la Nacin, establece las
acciones encaminadas al ejercicio eficiente y eficaz de la accin de repeticin y del llamamiento
en garanta con fines de repeticin.
83
Artculo 5 Decreto 1214 de 2000.
84
Arts. 10 y 11 ibdem.
85
A partir del 1 de marzo de 1995, se estableci que los crditos judicialmente reconocidos, las
conciliaciones y los laudos arbitrales deben ser remitidos al rgano condenado u obligado el cual
deber atender el pago de la obligacin con cargo a su propio presupuesto. (Decreto 4689 de
2005 modificatorio del artculo 37 del Decreto 359 de 1995.)
86
Artculo 2 Ley 678 de 2001.
38 DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COLOMBIANO EN LA ACTIVIDAD LITIGIOSA
La accin de repeticin se concibe como una accin civil de carcter patrimonial que
debe incoarse por parte del representante legal de la persona jurdica de derecho pblico
directamente perjudicada, durante los seis (6) meses siguientes al pago total o de la
ltima cuota de la condena adelantado por la entidad pblica, sin la posibilidad jurdica de
desistir. Ante la omisin de la entidad, podr ejercitar la accin el Ministerio Pblico y el
M.I.J., a travs de la Direccin de Defensa Judicial de la Nacin, cuando la perjudicada
con el pago sea una entidad del orden nacional.
87
Se configura la conducta dolosa cuando el agente del Estado acta de manera intencional y
ajena a las finalidades del servicio del Estado, sin ningn respeto por el ordenamiento jurdico,
circunstancia que se presume en los siguientes eventos: 1. Obrar con desviacin de poder. 2.
Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivacin por inexistencia del supuesto de
hecho de la decisin adoptada o de la norma que le sirve de fundamento. 3. Haber expedido el
acto administrativo con falsa motivacin por desviacin de la realidad u ocultamiento de los
hechos que sirven de sustento a la decisin de la administracin. 4. Haber sido penal o
disciplinariamente responsable a ttulo de dolo por los mismos daos que sirvieron de fundamento
para la responsabilidad patrimonial del Estado. 5. Haber expedido la resolucin, el auto o
sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial. (Artculo 5 ibdem).
88
El artculo 6 presupone que la conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando
el dao es consecuencia de una infraccin directa a la Constitucin o a la ley o de una
inexcusable omisin o extralimitacin en el ejercicio de las funciones. Se presume en las
siguientes causas: 1. Violacin manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. 2. Carencia o
abuso de competencia para proferir de decisin anulada, determinada por error inexcusable. 3.
Omisin de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos
determinada por error inexcusable. 4. Violar manifiesta e inexcusablemente el debido proceso en
lo referente a detenciones arbitrarias y dilacin en los trminos procesales con detencin fsica o
corporal.
EL DISEO Y LA IMPLEMENTACIN INSTITUCIONAL DEL MODELO DE PASIVOS CONTINGENTES 39
EN EL MARCO DE LA POLTICA PBLICA DE GESTIN JURDICA ESTATAL
En ste sentido, y como consecuencia de la fusin entre los Ministerios del Interior y
Justicia contemplado en el artculo 3 de la Ley 790 de 2002, se reiteran las funciones de
la Direccin de Defensa Judicial de la Nacin, a travs del Decreto Ley 200 de 2003,
enfatizando en la coordinacin de la defensa estatal en todos los procesos que
involucran una cuanta superior a los dos mil (2000) s.m.l.m.v.90; el seguimiento y control
a los apoderados del Estado a nivel nacional; la implementacin del sistema integral de
informacin que permite alertar sobre las eventualidades judiciales a las que se expone
el Estado; adelantar el control y el seguimiento de las actuaciones judiciales
desarrollados por los rganos de la administracin pblica; sistematizar la informacin
litigiosa de las entidades estatales y profesionalizar los derechos litigiosos del Estado.
89
Artculo 15 Ley 790 de 2002.
90
Para la vigencia de 2009 la D.D.J.E. logr identificar el universo de procesos que supera los
2.000 s.m.l.m.v., arrojando como resultado CUATRO MIL DIECISIETE (4.017) casos, de los
cuales 1.218 corresponden a la Fiscala General de la Nacin, 1.055 al Ministerio de Defensa
Nacional segn el reporte presentado por el Dr. Fernando Arvalo -Director de la Direccin de
Defensa Jurdica del Estado del M.I.J.- en el marco del Foro Por una Colombia Bien Gobernada:
2008-2011. Demandas contra el Estado: cmo tapar la vena rota. Organizado por Foros Semana,
Contralora General de la Repblica y E.S.AP. Bogot, 29 de septiembre de 2009.
40 DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COLOMBIANO EN LA ACTIVIDAD LITIGIOSA
Resultado Ao 2006 -- 65 % --
AO 2007 70 % 70 % 100 %
AO 2009 100 % 85 % 85 %
AO 2010 100 % 95 % 95 %
Cuatrienio: 100 % 95 % 95 %
Grfica 1
Lo anterior, da cuenta del incremento porcentual de las acciones que superan los 2000
s.m.l.m.v, en donde la vigencia 2008 fue la nica en la que el resultado litigioso alcanz
la meta propuesta respecto al acompaamiento y coordinacin de dichos procesos,
seguida por la vigencia 2010 que arroj el 95%.
91
Documento CONPES 3250 de 2003, pp. 5-6.
42 DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COLOMBIANO EN LA ACTIVIDAD LITIGIOSA
De otra parte, las entidades pblicas carecan de datos que arrojaran una
estimacin real sobre las apropiaciones presupuestales necesarias para cubrir los
contingentes producto de la actividad litigiosa, ya que se encontraban rotos los
canales de comunicacin entre la oficina jurdica y las reas financiero-contables,
imposibilitando la determinacin real de la cuanta de los procesos pendientes y
los fallos ejecutoriados92 y su actualizacin en sistemas de soporte de informacin
integrados -como el Formato nico de Actividad Litigiosa93-, capaces de
consolidar la tendencia judicial de cada ente pblico en el pas frente a la
obligacin de recaudo y anlisis que deba adelantar la D.D.J.E.
Por su parte, el Banco Mundial coincida frente a ste panorama crtico, el cual
sustent con la cuantificacin de la responsabilidad contingente del Estado por
concepto de procesos judiciales y arbitrales resueltos en primera instancia,
estableciendo que para la vigencia 2003 ascenda aproximadamente a quinientos
millones de dlares (US $500 millones), con una tendencia creciente que a criterio
del informe, en el ao 2006 podra representar un dos por ciento (2%) del PIB 94.
Lo anterior, permite evidenciar precisamente, la falta de unidad en cifras, que
distorsiona el conocimiento de la realidad de prdida litigiosa en el pas.
92
CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA. Contralora Delegada para el Sector Defensa,
Justicia y Seguridad. Direccin de Estudios Sectoriales. Sentencias y Conciliaciones en las
Entidades del Sector Defensa, Justicia y Seguridad: El Estado Condenado? , Bogot, junio de
2003.
93
Decreto 1214 de 2000.
94
WORLD BANK. Report No. 25476 CO. Colombia-Mxico Country Management Unit Latin
America and the Caribbean Region. 2003.
EL DISEO Y LA IMPLEMENTACIN INSTITUCIONAL DEL MODELO DE PASIVOS CONTINGENTES 43
EN EL MARCO DE LA POLTICA PBLICA DE GESTIN JURDICA ESTATAL
5. Se recomend expedir por parte del Gobierno Nacional una Directiva Presidencial
con el objeto de lograr el recaudo de la informacin que requiere la D.D.J.N. del
M.I.J. y la Direccin General de Crdito Pblico del Ministerio de Hacienda y
Crdito Pblico, para identificar la metodologa ms adecuada de valoracin de
los pasivos contingentes resultantes de sentencias y conciliaciones, cifras que
deben ser precisadas para lograr su incorporacin en el marco fiscal de mediano
plazo y validar las apropiaciones presupuestales que garantizarn el cumplimiento
de las obligaciones a cargo del Estado.
En sta misma vigencia, se expidi la Ley 812 de 2003, aprobatoria del Plan Nacional de
Desarrollo 2003-2006, que bajo el objetivo de brindar seguridad democrtica a los
ciudadanos en el aparte referente al fortalecimiento del servicio de justicia, se estableci
el desarrollo de una Poltica nica de Defensa Jurdica del Estado, con base en el
Programa de Renovacin de la Administracin Pblica, basada en estudios etiolgicos
que permitieran evaluar el origen de los procesos judiciales en contra de la
administracin, las fallas ms comunes en los diferentes procesos, especialmente en las
acciones de repeticin; lo cual se encaminaba a formular y poner en marcha una poltica
orientada a brindar seguridad y coherencia jurdica a travs de la reorganizacin
administrativa del sistema de justicia y la simplificacin del ordenamiento normativo 95.
95
Captulo II, Artculo 8, Literal A de la Ley 812 de 2003.
44 DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COLOMBIANO EN LA ACTIVIDAD LITIGIOSA
sta ley estableci la presentacin de un Marco Fiscal de Mediano Plazo que deba
incluir entre otros factores, la determinacin cuantificada de las obligaciones
contingentes, que obliga a crear un Fondo de Contingencias, cuyo valor est sujeto al
monto de las contingencias y la probabilidad de materializacin de las mismas.
96
Reglamentado parcialmente por el Decreto 3800 de 2005.
97
Artculo 6 Ley 358 de 1997.
98
Decreto 423 de 2001 reglamentario de la Ley 448 de 1998.
99
Artculos 49 a 51 Decreto 423 de 2001.
100
Consulta No. 0030634-05 del 11 de noviembre de 2005.
EL DISEO Y LA IMPLEMENTACIN INSTITUCIONAL DEL MODELO DE PASIVOS CONTINGENTES 45
EN EL MARCO DE LA POLTICA PBLICA DE GESTIN JURDICA ESTATAL
Por lo anterior, las entidades del orden nacional fueron obligadas a remitir al Ministerio
del Interior y de Justicia -Direccin de Defensa Judicial de la Nacin- y al Ministerio de
Hacienda y Crdito Pblico -Direccin General de Crdito Pblico y del Tesoro Nacional,
Divisin de Pasivos Contingentes-, la informacin relacionada con los pasivos
contingentes que pudieran estar a cargo de la Nacin colombiana en virtud de convenios
interadministrativos, operaciones de crdito pblico y actividad litigiosa del Estado.
101
En: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRDITO PBLICO. Direccin General de Apoyo Fiscal.
Cartilla de aplicacin para entidades territoriales, Bogot, Febrero de 2008.
102
Ley 23 de 1991, Ley 446 de 1998 y Ley 640 de 2001.
46 DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COLOMBIANO EN LA ACTIVIDAD LITIGIOSA
Mediante el Decreto 4530 de 2008, se modific la estructura del Ministerio del Interior y
Justicia, adems de la nominacin de la Direccin de Defensa Judicial de la Nacin por
Direccin de Defensa Jurdica del Estado adscrita al Viceministerio de Justicia y del
Derecho. De acuerdo con el artculo 23, sta dependencia mantiene la definicin de las
polticas y estrategias generales de defensa jurdica pblica, prevencin del dao
antijurdico y profesionalizacin de los apoderados del Estado, a travs de la
implementacin de los modelos de Gestin Jurdica Estatal a partir de los estudios e
investigaciones etiolgicas sobre el impacto de la litigiosidad interna e internacional; la
103
ste sistema fue creado por la Ley 790 de 2002.
104
De acuerdo al Art. 5 del Decreto 1795 de 2007, el M.I.J. en coordinacin con la Agenda de
Conectividad del Ministerio de Comunicaciones, garantizan la custodia y seguridad del
almacenamiento de la informacin reportada, as como la capacidad de trfico permanente para
que las entidades puedan acceder al sistema.
EL DISEO Y LA IMPLEMENTACIN INSTITUCIONAL DEL MODELO DE PASIVOS CONTINGENTES 47
EN EL MARCO DE LA POLTICA PBLICA DE GESTIN JURDICA ESTATAL
coordinacin de la defensa en asuntos cuya cuanta supere los dos mil (2000) s.m.l.m.v.;
el seguimiento y acompaamiento a los Comits de Conciliacin, especialmente en lo
atinente a la accin de repeticin de que trata la Ley 678 de 2001; as como la
administracin funcional del Sistema nico de Informacin Litigiosa; adems de la
propuesta de proyectos de ley, actos o reformas legislativas, a travs del anlisis
normativo y jurisprudencial en coordinacin con la Direccin de Ordenamiento Jurdico y
la Oficina de Asuntos Legislativos del M.I.J.
El artculo 2 estableci que dicha Comisin estara integrada por el Ministro del Interior y
de Justicia, que la presidir, el Secretario Jurdico de la Presidencia de la Repblica, el
Ministro de Hacienda y Crdito Pblico, el Ministro de Defensa, el Ministro de Proteccin
Social, el Viceministro de Justicia, el Director del Departamento Nacional de Planeacin,
la Direccin de Defensa Jurdica del Estado, sta ltima fungir como Secretara de la
Comisin.
105
Dentro de los casos ms representativos que ha coordinado y orientado la Comisin
Intersectorial se encuentran acciones contra las Captadoras ilegales de dinero, Tutelas contra la
Agencia Presidencial para la Accin Social y la Cooperacin Internacional, interpuestas por los
desplazados y vctimas de la violencia y Saqueo del Patrimonio Arqueolgico de la Nacin, entre
otros.
106
Artculo 3 Decreto 2484 de 2008.
48 DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COLOMBIANO EN LA ACTIVIDAD LITIGIOSA
Para la vigencia de 2009, se expidi la Ley 1285 de 2009, modificatoria de la Ley 270 de
1996 -Estatutaria de la Administracin de Justicia-, con el objetivo de adoptar medidas
que garantizaran mayor eficacia y celeridad en la prestacin del servicio de justicia en el
pas, mediante la descongestin de los despachos judiciales y el fortalecimiento del
acceso a la justicia.
Bajo stos presupuestos se instaur la oralidad para todas las actuaciones procesales,
pretendiendo adoptar nuevos estatutos procesales capaces de armonizar la
tradicionalidad judicial con las nuevas diligencias orales. As mismo se potencializ la
instrumentalizacin de la alternatividad en la resolucin de los conflictos a efectos de
contribuir a la disminucin de la carga laboral de los despachos judiciales y a su vez
incrementar la eficacia y efectividad en el trmite procesal.
sta preceptiva legal cre adems la Comisin del Proceso Oral y Justicia Pronta108, la
que tendr a su cargo estudiar la problemtica de la administracin de justicia en el pas,
como la expedicin de un Estatuto General de Procesos Judiciales, la ejecucin de
proyectos de desjudicializacin y asignacin de competencias jurisdiccionales a
autoridades administrativas y la implantacin de procesos orales y por audiencias en
todos los niveles de la administracin de justicia. Esta Comisin ser presidida por el
Ministro del Interior y Justicia y estar integrada por los presidentes de las altas Cortes y
del Consejo Superior de la Judicatura; un senador y un representante a la Cmara,
pertenecientes a las Comisiones Primeras Constitucionales; dos representantes de la
Academia, y uno de la sociedad civil. La secretara tcnica ser ejercida por la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
107
Artculo 23 Ley 1285 de 2009.
108
Artculo 24 Ley 1285 de 2009.
EL DISEO Y LA IMPLEMENTACIN INSTITUCIONAL DEL MODELO DE PASIVOS CONTINGENTES 49
EN EL MARCO DE LA POLTICA PBLICA DE GESTIN JURDICA ESTATAL
sta evolucin normativa que introduce aspectos de reforma judicial pretende coadyuvar
a la poltica de defensa, como tambin se advierte en la Ley 1285 de 2009, que introdujo
reformas sustanciales consistentes de una parte, en la creacin de los juzgados de
pequeas causas y de competencia mltiple, por lo que su actuacin se adelantar en
forma oral, sumaria y en nica audiencia y su competencia estar dada para conocer de
conflictos correspondientes a la jurisdiccin ordinaria que sean definidos como menores;
as mismo, se suprimen los juzgados agrarios y se incluyen los juzgados penales para
adolescentes y de ejecucin de penas. Por otra parte, y respecto a la jurisdiccin de lo
contencioso administrativo, se modifica la composicin del Consejo de Estado al au-
mentar de 27 a 31 el nmero de magistrados que lo integran, especializando las
funciones de las subsecciones que componen la Sala de lo Contencioso Administrativo;
se autoriza al Consejo de Estado para que seleccione y revise providencias que
determinen la finalizacin o archivo de acciones populares o de grupo, a peticin del
Ministerio Pblico o de una de las partes; y se establece la conciliacin extrajudicial como
requisito de procedibilidad de las acciones de nulidad, reparacin directa,
restablecimiento del derecho y controversias contractuales110.
109
De acuerdo con el artculo 15, el Plan Nacional de Descongestin ser concertado y ejecutado
por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
110
Decreto 1716 de 2009 reglamentario del artculo 13 de la Ley 1285 de 2009, el Captulo V de la
Ley 640 de 2001 y el artculo 75 de la Ley 446 de 1998.
111
Segn reporte entregado por la D.D.J.E., las entidades estatales que cuentan con Comit de
Conciliacin ascienden a seiscientas ochenta y seis (686), de las cuales tan solo el 22% cumple
con la obligacin de reportar la gestin de sus comits.
50 DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COLOMBIANO EN LA ACTIVIDAD LITIGIOSA
En ste orden de ideas, se promulg la Ley 1444 del 4 de mayo de 2011, mediante la
cual se le otorg facultades extraordinarias al Presidente de la Repblica para modificar
la estructura de la Administracin Pblica, entre las cuales se encuentra la creacin de la
Agencia Nacional para la Defensa Jurdica del Estado, concebida como una Unidad
Administrativa Especial, que como entidad descentralizada del orden nacional, con
personera jurdica, autonoma administrativa - financiera y patrimonio propio adscrita al
Ministerio de Justicia y del Derecho, tendr como objetivo la estructuracin, formulacin,
aplicacin, evaluacin y difusin de las polticas de prevencin del dao antijurdico, as
como la defensa y proteccin efectiva de los intereses litigiosos de la Nacin, en las
actuaciones judiciales de las entidades pblicas, en procura de la reduccin de la
responsabilidad patrimonial y la actividad litigiosa. Para ello, tiene como misin planificar,
coordinar, ejercer, monitorear y evaluar la defensa efectiva de la Nacin, a fin de prevenir
el dao antijurdico y fomentar el respeto de los derechos fundamentales113.
Mediante el Decreto 4085 del 1 de noviembre de 2011 derogatorio de los Decretos 4530
y 2484 de 2008, se reglament la estructura de la Agencia Nacional de Defensa Jurdica
del Estado, en la que se estableci la naturaleza jurdica, los objetivos, alcances y
funciones de dicha Agencia.
El artculo 3 del mencionado Decreto puntualiz que el alcance de la defensa jurdica del
Estado debe entenderse como el conjunto de las actuaciones dirigidas a la garanta de
112
Artculo 25 del Decreto 1716 de 2009 y Circular Externa No. 234 de 2009 de la D.D.J.E., sobre
directrices para la Defensa Jurdica del Estado y Comits de Conciliacin.
113
Pargrafo del artculo 5 de la Ley 1444 de 2011.
EL DISEO Y LA IMPLEMENTACIN INSTITUCIONAL DEL MODELO DE PASIVOS CONTINGENTES 51
EN EL MARCO DE LA POLTICA PBLICA DE GESTIN JURDICA ESTATAL
As mismo, otra disposicin novedosa que incorpora ste Decreto se relaciona con el
actual sistema LITIGOB, el cual se integrar al Sistema nico de Gestin e Informacin,
que para su desarrollo, implementacin y administracin contar con la participacin
permanente del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico114. En relacin con la
evaluacin de la defensa, se desarrollarn y administrarn mecanismos de verificacin
de informacin judicial que permitan comprobar la informacin suministrada por las
entidades para alimentar dicho Sistema nico.
114
Pargrafo 4, numeral 4, Artculo 6 del Decreto 4085 de 2011.
52 DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COLOMBIANO EN LA ACTIVIDAD LITIGIOSA
Como se puede evidenciar con la introduccin de la Ley 1444 del 2011, el Decreto 4085
de 2011 y la Ley 1564 de 2012 -Estatuto General del Proceso-116, se pretende enfatizar
en una clara definicin de las competencias, alcances, funciones e intervencin de la
Agencia Nacional para la Defensa Jurdica del Estado, que tendr para su ejecucin tres
(3) grandes frentes: Direccin de Defensa Jurdica; Direccin de Polticas y de
Estrategias de Defensa Jurdica, y Direccin de Gestin de la Informacin, con la que se
pretende encarar los 260.000 procesos en los que hace parte el Estado, estimados hoy
en ms de $1.028 billones de pesos segn el estudio del Banco Interamericano de
Desarrollo117.
Como bien lo haba advertido, Gilles Deleuze, cuando afirm que: ()El papel del
Estado es sobrecodificar, su nica arma para controlar la sociedad es saturada de
cdigos, atiborrada de formas y a partir de ellas construir la realidad()119, lo cual
115
Numeral 3 del Artculo 6 del Decreto 4085 de 2011.
116
Ley 1564 de 2012. Ttulo II Disposiciones relativas a la Agencia Nacional de Defensa Jurdica
del Estado. Arts. 610 a 616. Los artculos 615 y 616 de la Ley 1564 de 2012 modificaron los
artculos 150 y 259, inciso 2 de la Ley 1437 de 2011 - Cdigo de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo-, respecto a la intervencin de la Agencia de Defensa Jurdica
del Estado respecto al procedimiento para la extensin de jurisprudencia del Consejo de Estado.
117
DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIN. Boletn de Prensa: Colombia unifica
polticas de defensa e informacin del Estado. Consultado en:
http://www.dnp.gov.co/PND/As%C3%ADvaelPND20102014.aspx. Bogot noviembre 22 de 2011.
118
La polucin normativa se relaciona con la proliferacin excesiva o superabundancia de normas
en el ordenamiento jurdico, lo que se conoce como hipertrofia o inflacin normativa y que pone en
situacin de riesgo la seguridad jurdica y la aplicacin real y coherente del universo normativo.
119
DELEUZE, Gilles y GUATTARI, Flix. Mil Mesetas. Valencia, Editorial Pretextos, 1997. Citado
por: CRDOBA MARTNEZ, Carlos. Los vacos ontolgicos de la poltica pblica en Bogot. Entre
la sobrecodificacin del Estado y la Descodificacin del Mercado. En: Anlisis y Evaluacin de las
EL DISEO Y LA IMPLEMENTACIN INSTITUCIONAL DEL MODELO DE PASIVOS CONTINGENTES 53
EN EL MARCO DE LA POLTICA PBLICA DE GESTIN JURDICA ESTATAL
Para enfrentar dicha inflacin normativa, se expidi la Directiva No. 01 del 18 de febrero
de 2005, con el propsito de establecer imperativos en materia de racionalizacin y
simplificacin del ordenamiento jurdico, a la luz de los presupuestos mnimos de gestin,
transparente, participativa y eficiente en el ejercicio de los retos pblicos y las relaciones
entre el Estado y el ciudadano en trminos de materializacin transversal del Programa
de Renovacin de la Administracin Pblica -P.R.A.P.-.
El antecedente del S.U.I.N. supuso la revisin de cerca de treinta y nueve mil doscientas
veinte (39.220) ediciones del Diario Oficial, de cuatrocientos veintisiete (427) tomos de
jurisprudencia (202 Gacetas Judiciales y 227 Anales del Consejo de Estado), doce (12)
Como primera medida las entidades pblicas deban diligenciar el Formato nico
Normativo -F.U.N.O.R.-, que permite la actualizacin normativa y jurisprudencial, toda
vez que se elabore preliminarmente la estructura de la compilacin normativa sectorial, y
se adelante la identificacin de normas y su respectivo anlisis de vigencia, pretendiendo
adems propiciar el anlisis de competencias y pertinencia normativa122, a fin de orientar
la gestin administrativa en trminos de seguridad jurdica, coherencia y simplificacin
del ordenamiento.
FASES CARACTERSTICAS
121
Ibdem, p.51
122
Al respecto Informe de la Tercera Reunin Sectorial de Gestin Jurdica del Estado. Junio 24
de 2005. Diapositivas 23 y 24. En: MEJA AZUERO, Jean Carlo. Situacin, perspectivas y
estrategias frente a la defensa del Estado. Medelln, Biblioteca Jurdica Dik, 2007, pp. 65-66.
123
MARTN CASALS, Miquel. Legislar mejor: El Anlisis de Impacto de la Regulacin (AIR).
Girona, 2006, p. 8.
124
MARTN CASALS, Miquel. Intercambio Colombo-Espaol sobre experiencias en Gestin
Jurdica Pblica. Informe Final y Recomendaciones. Girona, 2006, p.5.
125
Doctor en Derecho de la Universidad de Barcelona. Profesor de Derecho Civil de las
Universidades Autnoma de Madrid, Barcelona y Girona. Presidente del Grupo de Estudios de
Tcnica Legislativa -G.R.E.T.E.L.-
126
Ibdem, p. 6.
EL DISEO Y LA IMPLEMENTACIN INSTITUCIONAL DEL MODELO DE PASIVOS CONTINGENTES 55
EN EL MARCO DE LA POLTICA PBLICA DE GESTIN JURDICA ESTATAL
SUBFASES
Cada una de las fases puede descomponerse a travs de los siguientes elementos:
127
Ibdem, p. 8.
128
Ibdem, pp. 9-10.
56 DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COLOMBIANO EN LA ACTIVIDAD LITIGIOSA
PRIMERA FASE: sta fase se desarroll en el periodo comprendido entre las vigencias
2006-2008 y correspondi al Diseo del Modelo, que incorpora de una parte, el diseo
de un marco conceptual que recogi el nivel ideal de actuacin y desempeo de las
reas jurdicas atendiendo a cuatro frentes de gestin (Asesora Jurdica, Contratacin,
Produccin Normativa y Defensa Judicial), tres niveles de gestin (Planeacin, Ejecucin
y Seguimiento) y la coordinacin intersectorial, sectorial e institucional. En segundo
lugar, se adelant la evaluacin de cuarenta (40) entidades de la Rama Ejecutiva con
respecto a la conceptualizacin del modelo, a fin de identificar las mejores prcticas en
cuanto a la gestin jurdica pblica.
SEGUNDA FASE: la cual se desarrolla a partir del 2009 y su ejecucin comprende hasta
el 2011 y se relaciona con la Implementacin del Modelo, que incluye dos subfases.
En primer lugar, la Implementacin Piloto131, que incluye los criterios de seleccin de las
entidades piloto con la respectiva propuesta de implementacin; el diseo del plan de
capacitacin, estrategia de comunicacin -entre entidades y ciudadano- y expedicin de
material de entrenamiento para adelantar la implementacin; adems de la elaboracin
129
Ob cit. p. 71.
130
Resumen ejecutivo presentado por la D.D.J.E. al Viceministro de Justicia sobre la
Implementacin del Modelo de Gestin Jurdica Pblica. Bogot, Mayo de 2009.
131
Se inici en el mes de marzo de 2009 por la UT STRATCO CONSULTORES ASOCIADOS,
firma que dise adems el marco conceptual con cuatro frentes de gestin en las reas
jurdicas, con niveles de seguimiento y coordinacin sectorial, intersectorial e institucional. La
implementacin piloto lleg a su etapa final pero en ste momento se encuentra suspendida, por
lo que no se adelantaron las olas de rplica con respecto a las dems entidades del Gobierno
Central.
EL DISEO Y LA IMPLEMENTACIN INSTITUCIONAL DEL MODELO DE PASIVOS CONTINGENTES 57
EN EL MARCO DE LA POLTICA PBLICA DE GESTIN JURDICA ESTATAL
ste modelo pretendi aprovechar la experiencia estatal adquirida a travs de los fallos
condenatorios en su contra y posibilitar una mejor gestin jurdica pblica capaz de
entender la tipologa procesal132 a la que la administracin se enfrenta
consuetudinariamente en sede judicial, y alcanzar la desjudicializacin de los conflictos
entre los propios entes pblicos que han desbordado sus recursos en el pago de
abogados, peritajes y arbitramentos133.
Frente a la necesidad imperiosa por unificar la informacin litigiosa, slo hasta 2004 se
dise un sistema de recaudo, a travs del cual las entidades se obligaban a reportar el
estado procesal de las acciones en curso, y su correspondiente valoracin presupuestal
a fin de organizar y depurar la informacin, adems de ponerla en conocimiento de los
organismos de control. Por lo anterior, se pretendi implementar hacia 2005, el Sistema
de Pleitos de la Nacin -S.P.N.-, que se constituye en una herramienta en ambiente web
que hace parte del Sistema de Informacin Litigiosa -LITIGOB-135 de la Nacin y que
segn el Decreto 4085 de 2011 se integrar al SISTEMA NICO DE GESTIN E
INFORMACIN LITIGIOSA DEL ESTADO -LITIGOB FASE II- como estrategia de
132
Dionisio Arajo Ex Director de la Direccin de Defensa Jurdica del Estado manifestaba con
respecto a la tipologa de procesos que No todas reciben la misma cantidad de demandas y por
las mismas causas. Por ejemplo, el Ministerio de Defensa, por el tema de la inseguridad que
existe en Colombia, tiene muchos procesos en contra por uso de armas, por uso de vehculos, por
operaciones militares, por riesgos asociados a actos terroristas. Entrevista adelantada el 17 de
Enero de 2005.
133
MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA. Mediante una defensa judicial eficiente: Se
cambiar la imagen del Estado perdedor. Edicin Especial. Volumen 1. No. 1, julio de 2005, pp.
15-16.
134
Al respecto consultar www.defensajuridica.gov.co.
135
Financiado con recursos del Crdito BID 1561/OC-CO.
58 DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COLOMBIANO EN LA ACTIVIDAD LITIGIOSA
Frente a lo cual afirman que () un sistema de informacin integral tiene que basarse
en los aspectos comunes y no en las especificidades de la informacin que se genera y
construir a partir de aquella los indicadores apropiados para el sistema como un todo, lo
que no rie con la construccin de indicadores especficos e informacin tambin
especfica por parte de las distintas entidades o elementos del sistema ()141.
136
La experiencia del Distrito Capital frente a la herramienta de informacin se consolid en el
Sistema de Informacin de Procesos Judiciales -S.I.G.O.B.-, que valora el desempeo judicial de
la administracin.
137
MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA. DIRECCIN DE DEFENSA JUDICIAL DE LA
NACIN. Gua del Abogado para el uso del Sistema de Informacin de Pleitos de la Nacin.
Bogot, Enero de 2005, p.1.
138
Convenio P.N.U.D./R.L.A. Referenciado en: CORPORACIN TRANSPARENCIA POR
COLOMBIA. Anlisis del Litigob. Sistema de Informacin Litigiosa y Pasivos Contingentes.
Bogot, Marzo de 2006, p. 8.
139
Circulares 158 de 2008, 139 de 2009 y 222 de 2009 expedidas por la D.D.J.E del M.I.J.
140
Ob. Cit. p. 13.
141
Ibdem, p. 15.
EL DISEO Y LA IMPLEMENTACIN INSTITUCIONAL DEL MODELO DE PASIVOS CONTINGENTES 59
EN EL MARCO DE LA POLTICA PBLICA DE GESTIN JURDICA ESTATAL
142
Las entidades pblicas son a la vez generadoras y usuarias del Sistema, en tanto que
producen la informacin estructural pero al mismo tiempo deben ser retroalimentadas por el
sistema a efectos de potencializar su desempeo.
143
Se constituyen en usuarias del sistema los rganos de Control, la Contadura General de la
Nacin y la ciudadana.
144
MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA. Direccin de Defensa Judicial de la Nacin. Cartilla
Instructiva para la identificacin de tipologas de dao antijurdico. Agosto de 2004.
60 DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COLOMBIANO EN LA ACTIVIDAD LITIGIOSA
145
MADRID MALO, Martha y RINCN, Luz Emilse. Consultora para la evaluacin del sistema de
informacin de seguimiento a los proyectos de inversin pblica -S.P.I-. Informe Final.
Corporacin Transparencia por Colombia, Bogot, Enero de 2005.En: Ob.cit p. 11.
146
Ob. cit. pp. 24-25.
EL DISEO Y LA IMPLEMENTACIN INSTITUCIONAL DEL MODELO DE PASIVOS CONTINGENTES 61
EN EL MARCO DE LA POLTICA PBLICA DE GESTIN JURDICA ESTATAL
Fuente: Corporacin Transparencia por Colombia - Embajada Real de los Pases Bajos
147
Artculo 1 de la Ley 1151 de 2007.
148
PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2006-2010, Captulo II, Un mejor Estado al servicio de
los ciudadanos.
149
Trminos de referencia PROYECTO-P.R.A.P./P.N.U.D./00042565. Diseo del Sistema de
Gestin del Talento Humano que permita la profesionalizacin de los operadores jurdicos de la
Administracin Pblica Nacional, que contenga el diseo de un sistema de certificacin de calidad
de los abogados defensores del Estado en el marco de la Ley 909/04, que regula el empleo, la
carrera administrativa y la gerencia pblica.
150
Texto base para un Acta Acuerdo sobre Autonoma Local en el Mercosur. Declaracin de
Santo Domingo. IV Conferencia Iberoamericana de Ministros de la Administracin Pblica y
62 DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COLOMBIANO EN LA ACTIVIDAD LITIGIOSA
Ante el reduccionismo del Estado por las fuerzas econmicas del mercado, se posibilit
la descentralizacin de funciones como un espacio de acercamiento entre la
administracin y el ciudadano y apertura a la materializacin de la eficiencia en la
atencin de las responsabilidades pblicas. ste despojo funcional requiri fortalecer el
ente estatal a travs de nuevas metodologas de aplicacin de gestin de lo pblico,
valindose de instrumentos como la profesionalizacin de la gestin pblica, que ()
Implica, entre otras cosas, conseguir que el personal al servicio del Estado y la propia
organizacin estatal adquieran una serie de atributos tales como idoneidad, mrito,
objetividad, vocacin de servicio, orientacin a resultados, honestidad, responsabilidad y
adhesin a valores democrticos ()151.
Reforma del Estado, Boca Chica, Santo Domingo, Repblica Dominicana, 27 y 28 de junio de
2002.
151
Ibd.
152
Los orgenes de la carrera administrativa en Colombia se remontan a la Ley 165 de 1938. Su
desarrollo legal est dado a travs de las siguientes normativas: Ley 909 de 2004, Decreto 0770
de 2005, Decreto 1227 de 2005, Decreto 2772 de 2005, Decreto 2539 de 2005 y Decreto 2489 de
2006.
153
De acuerdo al artculo 19 de la Ley 909 de 2004 se introduce el concepto de empleo pblico y
se define como el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una
persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propsito de satisfacer el
cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
154
V Conferencia Iberoamericana de Ministros de la Administracin Pblica y Reforma del Estado.
Santa Cruz de la Sierra, Bolivia, 26 y 27 de junio de 2003. Respaldada por la XIII Cumbre
Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno (Resolucin No. 11 de la Declaracin de Santa
Cruz de la Sierra) Bolivia, 14 y 15 de noviembre de 2003, publicada por el Centro
Latinoamericano de Administracin para el Desarrollo y Departamento de Asuntos Econmicos y
Sociales de las Naciones Unidas.
EL DISEO Y LA IMPLEMENTACIN INSTITUCIONAL DEL MODELO DE PASIVOS CONTINGENTES 63
EN EL MARCO DE LA POLTICA PBLICA DE GESTIN JURDICA ESTATAL
Por lo anterior, las competencias laborales se relacionan con las condiciones particulares
de un funcionario al servicio del Estado en trminos personales, cognitivos y empricos
que posibilitan su desempeo laboral a nivel funcional y comportamental. Por su parte,
las competencias funcionales estn dadas por la capacidad para ejercitar un cargo
determinado atendiendo algunos parmetros como criterios de desempeo o resultado
de la actividad laboral, conocimientos bsicos, rango de aplicacin o contextos y
evidencias157. Las comportamentales se asocian a los perfiles conductuales
desempeados en el ejercicio del cargo, teniendo en cuenta aspectos relacionados con
la responsabilidad por el personal que se tiene a cargo, las aptitudes laborales, la
responsabilidad decisional -gerentes pblicos158- y del cargo, y la iniciativa e innovacin
en la gestin159.
155
La conceptualizacin final la adelant la Comisin Nacional del Servicio Civil -C.N.S.C.-.
156
REMOLINA ESTRADA CONSULTORA GERENCIAL S.A. Diagnstico de las competencias
laborales de los Operadores Jurdicos de la Administracin Pblica Nacional y el establecimiento
del estado actual de los Sistemas de Gestin Humana. Bogot, 2009, p.11.
157
Ibdem, p.44.
158
De acuerdo con el Dr. Grillo los gerentes pblicos son aquellos funcionarios que no son de
carrera administrativa y deben tener entre sus principales competencias laborales: Visin
estratgica, liderazgo de grupos y de personas, desarrollo y evaluacin de programas y proyectos,
gestin, planificacin de recursos econmicos y financieros y manejo de las relaciones pblicas,
pero sobre todo para evaluar el alcance poltico y de inters pblico de las decisiones. Se cuenta
en el orden nacional con 1.183 gerentes pblicos. En: GRILLO RUBIANO, Fernando. La calidad
del servicio pblico como un principio de la funcin pblica y un derecho de los ciudadanos.
Memorias del 4 Seminario Internacional Gerencia Jurdica Pblica, Alcalda Mayor de Bogot,
Bogot, 2007, pp. 136.
159
Ibdem, p.46
64 DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COLOMBIANO EN LA ACTIVIDAD LITIGIOSA
160
Artculo 3. Decreto 1567 de 1998.
161
Las entidades pblicas estn obligadas a desarrollar anualmente un Plan Institucional de
Capacitacin -P.I.C.-, que debe responder a las necesidades de formacin identificadas a travs
de instrumentos tcnicos de medicin que detecten las deficiencias a nivel individual y colectivo al
interior de cada ente. Consultar: Gua para la Formulacin del Plan Institucional de Capacitacin -
P.I.C.- Vigencia 2008.
162
Ibdem, pp. 63-64.
163
Ob. Cit. p. 81.
EL DISEO Y LA IMPLEMENTACIN INSTITUCIONAL DEL MODELO DE PASIVOS CONTINGENTES 65
EN EL MARCO DE LA POLTICA PBLICA DE GESTIN JURDICA ESTATAL
La introduccin legal de las obligaciones contingentes se dio a partir del Decreto 423 de
2001, que las define como aquellas que son estipuladas contractualmente por las
entidades pblicas a favor de un contratista, con respecto al pago dinerario determinado
o determinable con base en factores identificados y por la ocurrencia de un hecho futuro
e incierto.
As las cosas, las obligaciones contingentes producto de la actividad litigiosa del Estado,
se generan desde la notificacin de un proceso judicial, conciliatorio o arbitral, en el que
la administracin asume el rol de sujeto pasivo de la accin (accionada, demandada o
convocada) y cuyo fallo eventualmente se constituye en una obligacin a favor de un
164
ARIAS PULIDO, Armando Enrique y SANDOVAL NAVAS, Luis Alberto, La Nacin Demandada:
un Estudio sobre el Pago de Sentencias, Conciliaciones y Laudos Arbtrales en Finanzas Pblicas,
Contralora General de la Repblica, Edicin 291, Bogot, Agosto 2002, pp. 66-77.
165
La Nacin ha pagado por concepto de Sentencias y Conciliaciones durante la ltima dcada
cerca del 1% del PIB. Fuente: Direccin General de Poltica Macroeconmica del Ministerio de
Hacienda y Crdito Pblico.
166
HERNNDEZ GAMARRA, Antonio, Sentencias y Conciliaciones en las Entidades del Sector
Defensa, Justicia Seguridad: El Estado Condenado?, Bogot, Abril de 2003, p. 9. Crf.
MINISTERIO DE HACIENDA Y CRDITO PBLICO, Documento: Pasivos Contingentes,
Sentencias y Conciliaciones, Resumen Ejecutivo, p. 3.
66 DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COLOMBIANO EN LA ACTIVIDAD LITIGIOSA
tercero, originando gastos fiscales inciertos que dependen de una condicin futura,
traducindose finalmente en compromisos contingentes -pasivos contingentes-.
Con el propsito de fortalecer la defensa jurdica del Estado y contar con las
herramientas adecuadas para llevar a cabo la valoracin de la actividad litigiosa se
disearon modelos de gestin inscritos en el programa formal de Renovacin de la
Administracin Pblica -P.R.A.P.- como la Gerencia Jurdica Pblica, encaminada a
materializar un conjunto de acciones, polticas y medidas que propendan por la eficaz y
eficiente proteccin de los intereses patrimoniales y judiciales de los entes estatales en la
que se posibilite el despliegue de estrategias que permitan prevenir la causacin de
daos antijurdicos, es decir que en un futuro no se produzcan por los mismos motivos
generadores de responsabilidad, nuevas obligaciones patrimoniales a cargo de los
organismos oficiales.
167
sta metodologa fue diseada por la Direccin General de Crdito Pblico y del Tesoro
Nacional del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico. Divisin de Pasivos Contingentes.
Valoracin de Pasivos contingentes en actividad litigiosa.
168
MINISTERIO DE HACIENDA Y CRDITO PBLICO. DIRECCIN GENERAL DE CRDITO
PBLICO Y DEL TESORO NACIONAL. Subdireccin de Riesgo. Metodologa Valoracin de
Pasivos contingentes en actividad litigiosa. Bogot, 2009, p. 5.
169
Ibdem, p. 9.
68 DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COLOMBIANO EN LA ACTIVIDAD LITIGIOSA
Por su parte, para utilizar los datos obtenidos y modelar el escenario de valoracin se
acude a la Teora de Juegos, que corresponde a un rea de la matemtica aplicada que
utiliza modelos para estudiar interacciones en estructuras formalizadas de incentivos y
llevar a cabo procesos de decisin173, especficamente se recurre al Juego en Forma
Extensiva, cuya herramienta simplificadora de la modelacin de las probabilidades est
dada por el concepto de rbol, que fue desarrollado por Von Neumann en 1928 y por
Harold Kuhn en 1953.
Entonces, el juego en forma extensiva incorpora () una serie de elementos en los que
interviene un nmero finito de jugadores que poseen un conjunto de estrategias que les
permite obtener un objetivo especfico, representado por una funcin de pagos, con la
cual buscan obtener un beneficio ()174, es decir que en el modelo contingente, hay
presencia de dos jugadores o agentes racionales intervinientes, el Estado representado
en la entidad pblica demandada y el Accionante que moviliza el aparato jurisdiccional a
travs de la impetracin de una accin litigiosa, en una instancia especfica del proceso,
que se constituye en una etapa del juego, en donde cada jugador elige de forma
alternada, a partir del conjunto de informacin que se representa a travs del rbol del
juego.
170
Consultado el 30 de enero de 2010 en: http://es.wikipedia.org/wiki/Red_bayesiana.
171
Ibdem, pp. 14-15.
172
ANDERSON DAVID, Statics for Business and Economics, 7th Edition. South Western College
Publishing. Thomson International. Madrid. Spain. 1999. p. 175. En: Ob. Cit, p. 16.
173
Consultado el 30 de enero de 2009 en http://es.wikipedia.org/wiki/Teor%C3%ADa_de_juegos.
174
Ibdem, p. 18.
EL DISEO Y LA IMPLEMENTACIN INSTITUCIONAL DEL MODELO DE PASIVOS CONTINGENTES 69
EN EL MARCO DE LA POLTICA PBLICA DE GESTIN JURDICA ESTATAL
un proceso en concreto, que concluye en la obtencin del valor del contingente asociado
a la actividad litigiosa del Estado175.
La eleccin del modelo para el anlisis emprico debe satisfacer los siguientes criterios176:
CRITERIO CARACTERSTICA
Las predicciones hechas con base en el modelo deben
Aceptable
ser lgicamente adecuadas segn los datos.
La consistencia con la teora debe gozar de pertinencia
Consistente
econmica.
Los valores de los parmetros deben ser estables para
Constancia Paramtrica
que resulten confiables.
Los datos deben ser confiables para generar un
Coherente
resultado confiable.
Inclusivo El modelo debe incluir las variables relevantes.
Xi = nj
n
175
Ibdem, p. 19.
176
MINISTERIO DE HACIENDA Y CRDITO PBLICO. DIRECCIN GENERAL DE CRDITO
PBLICO Y DEL TESORO NACIONAL. Subdireccin de Riesgo. Metodologa Valoracin de
Pasivos contingentes en actividad litigiosa. Bogot, 2009, p. 10.
177
Ibdem, p. 11.
178
ANDERSON DAVID, Statics for Business and Economics, 7th Edition. South Western College
Publishing. Thomson International. Madrid. Spain. 1999. pp. 31-32. En: Ob. Cit, p. 11.
70 DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COLOMBIANO EN LA ACTIVIDAD LITIGIOSA
Con base en el informe del MARCO FISCAL DE MEDIANO PLAZO 2008 2017,
presentamos la metodologa de valoracin, que incluye los supuestos generales sobre
los cuales se fundamenta el modelo, definicin metodolgica, impacto y diagnstico, as
como las etapas que la constituyen.
PRESUPUESTOS GENERALES
Entre los parmetros de ajuste180 se tiene, la probabilidad histrica de fallo en contra por
tipo de proceso e instancia, el nivel de xito del abogado a cargo de los procesos en
contra, los mrgenes de costas asociados a cada tipo de proceso, las tasas de
descuento, y el nivel de error.
De otra parte, el concepto o juicio del abogado a cargo de cada proceso, es el criterio
dinamizador para la valoracin de la obligacin contingente judicial, que se verifica a
partir de seis (6) criterios de verificacin que en conjunto sealan la probabilidad de fallo
en contra del Estado; en desarrollo de los parmetros de clasificacin definidos por el
Ministerio del Interior y Justicia en el desarrollo del Formato nico de Actividad Litigiosa y
de Valoracin de Pasivos Contingentes con base en el comportamiento litigioso de los
conflictos.
ETAPAS
179
La metodologa propone dividir la informacin procesal atendiendo al criterio de tipo de justicia
que administra cada proceso: Constitucional, Administrativa y Ordinaria, y tipo de accin:
Ordinario, Abreviado, Ordinario Laboral, Ejecutivo Laboral, Fuero Sindical, Nulidad Simple,
Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Reparacin Directa, Electoral por actos de
nombramiento y contractual, Accin Popular, Accin de Grupo, Accin de Tutela, Accin de
Cumplimiento, entre otras.
180
Para obtener los parmetros que resumen la historia de los fallos, el informe tom la base de
procesos fallados desde julio de 1998, que reportaron las entidades en el formato de procesos
terminados anexo a la Directiva Presidencial 01 de 2004.
EL DISEO Y LA IMPLEMENTACIN INSTITUCIONAL DEL MODELO DE PASIVOS CONTINGENTES 71
EN EL MARCO DE LA POLTICA PBLICA DE GESTIN JURDICA ESTATAL
181
Ver Metodologa Valoracin de pasivos contingentes en actividad litigiosa.
182
Cada uno de los criterios se somete a la escala: Alta, Media y Baja.
72 DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COLOMBIANO EN LA ACTIVIDAD LITIGIOSA
As las cosas, los criterios de calificacin que permiten obtener las probabilidades
asociadas a cada proceso en la instancia en la cual se encuentra al momento de la
valoracin, se ejecutan de la siguiente manera:
Alta (80% - 100%): Hay certeza con respecto a que las excepciones presentadas
con la demanda, no surtirn el efecto esperado y la posibilidad de prdida litigiosa
es evidente.
Media (50% - 70%): Es posible que las excepciones presentadas con la demanda,
surtan el efecto esperado y debiliten las pretensiones de la accin.
Este criterio est relacionado con el cambio del titular del Despacho, la posicin del juez
de conocimiento, la entrega inoportuna de las pruebas solicitadas, el nmero de
EL DISEO Y LA IMPLEMENTACIN INSTITUCIONAL DEL MODELO DE PASIVOS CONTINGENTES 73
EN EL MARCO DE LA POLTICA PBLICA DE GESTIN JURDICA ESTATAL
Alta (80% - 100%): Los elementos probatorios carecen de suficiencia jurdica para
respaldar contundentemente la prosperidad de las excepciones propuestas por la
entidad demandada, lo cual imposibilita ejercitar una defensa exitosa.
Baja (10% - 40%): Los elementos probatorios gozan de suficiencia jurdica, lo que
redundara en la prosperidad de las excepciones propuestas por la entidad
demandada.
6
Pj Wi * Ci , j
i 1
Donde:
Pj
= Probabilidad de fallo en contra del Proceso j segn el concepto del abogado; j =
1n
n= Nmero de Procesos
Ci , j
= Calificacin numrica del criterio i para el proceso j; i = 1,.., 6 j = 1n
Con base en el estudio de la base histrica de procesos fallados desde julio de 1998, que
se encuentra en el registro de la Divisin de Pasivos Contingentes, se estableci la
frecuencia de fallos en contra para cada tipo de proceso, en una instancia determinada,
frecuencia que hace parte de los parmetros de la metodologa.
FH t ,k
La frecuencia histrica de fallos en contra se define como , donde t corresponde a la
tipologa de procesos, donde t puede ser clasificado por accin o por motivo y que a su
76 DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COLOMBIANO EN LA ACTIVIDAD LITIGIOSA
ste parmetro permite cuantificar el desfase del pronstico incluido en el clculo de las
frecuencias de fallo en contra. El porcentaje asignado a sta variable corresponde a un
valor constante de 10%.
183
Si el reporte de un proceso activo no arroja la etapa actual del proceso o instancia en que se
encuentra, la frecuencia histrica que se utiliza corresponder al promedio de las tres instancias,
ya sea por accin o por motivo.
184
La ponderacin es el producto del consenso de relevancia jurdica, desarrollado al interior de la
Secretara de Hacienda Distrital pero podrn ser ajustados en el momento en que se cuente con
una base de datos histrica que permita realizar pruebas de validacin en la Nacin.
EL DISEO Y LA IMPLEMENTACIN INSTITUCIONAL DEL MODELO DE PASIVOS CONTINGENTES 77
EN EL MARCO DE LA POLTICA PBLICA DE GESTIN JURDICA ESTATAL
(( Pj * 40 %) ( FH t ,k * 50 %) ((1 EX j ) * 10 %)) * (1 e )
Si no existe el valor de frecuencias histricas:
(( Pj * 70 %) ( FH t,k * 30 %)) * (1 e )
Donde:
PF j
= Probabilidad de fallo en contra Final del Proceso j; j = 1 n
n= Nmero de Procesos
Pj
= Probabilidad de fallo en contra del Proceso j segn el concepto del abogado;
j = 1 (40%)
FH t ,k
= Frecuencia histrica de fallos en contra, en un proceso tipo t, que se encuentra
en la instancia k. (50%)
EX j
= Frecuencia histrica de xito del abogado a cargo del proceso j. (10%)
e= Nivel de error
Con base en la probabilidad del fallo en contra ajustada a las variables de clculo, se
procede a definir el Valor Bsico del Contingente, que corresponde al producto entre la
probabilidad final de prdida del proceso j, y el valor nominal de su pretensin, teniendo
en cuenta las diferentes unidades de medida en que se instaur el proceso (Pesos
Colombianos, Salarios Mnimos Legales Vigentes, Gramos Oro y Dlares Americanos) y
adelantndose la respectiva conversin de la unidad al equivalente a pesos corrientes a
la fecha de valoracin.
78 DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COLOMBIANO EN LA ACTIVIDAD LITIGIOSA
VFC j VBC j * (1 Ct ) * ( P _ F )
Donde:
VBC j
= Valor Bsico del Contingente, para el proceso j.
185
Con base en el estudio realizado por el Consejo Superior de la Judicatura en 1997, sobre el
costo de los procesos judiciales colombianos, se estableci un cargo adicional promedio del 4%
sobre el Valor Bsico del Contingente, dependiendo de la tipologa procesal, el cual se ajustar en
la medida en que se cualifiquen los reportes de informacin presupuestal de pago de sentencias,
y el promedio obtenido de costas judiciales, por ejemplo para procesos laborales 4%, civiles 5% y
administrativos 3%.
186
El 18.97% se aplica al 50% de las entidades valoradas que presentan mayor nivel de
concentracin en el pago total por sentencias y conciliaciones y el otro 50% de las entidades con
menor nivel de concentracin se deben valorar con un 4.4.% en la relacin valor - pretensin -
valor fallo.
EL DISEO Y LA IMPLEMENTACIN INSTITUCIONAL DEL MODELO DE PASIVOS CONTINGENTES 79
EN EL MARCO DE LA POLTICA PBLICA DE GESTIN JURDICA ESTATAL
Donde:
TC j
= Tiempo cursado del Proceso j hasta la fecha de valoracin.
VPE j
= Vida Promedio esperada por el abogado, para el proceso j.
187
El sistema permite cambiar el mtodo de apropiacin seleccionado (anualidad, gradiente
escalonado, geomtrico, en virtud de que en el sistema se incluye el valor del parmetro anual.)
188
En la base de datos actualmente no es posible establecer la vida promedio histrica por accin,
no obstante en la base de datos que remita el Ministerio del Interior y Justicia se debe contar con
la posibilidad de clculo de este parmetro, por lo cual la vida promedio esperada del abogado
cuenta con un peso del 100% actualmente.
80 DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COLOMBIANO EN LA ACTIVIDAD LITIGIOSA
El clculo del valor final de la obligacin contingente y la vida promedio del proceso, se
constituyen en los elementos definitorios del esquema anual de apropiaciones
presupuestales.
Aportes Ao 1
VFC j
Aporte
(1 (1 rP ) n j
rP
Donde:
VFC j
= Valor final de la obligacin contingente del proceso j.
Toda la informacin necesaria para la valoracin parte del Formato nico de Actividad
Litigiosa del Estado que es administrado actualmente por el Ministerio del Interior y
189
VP= Valor de la Pretensin.
190
Se asume la tasa de retorno, generada por medio de la CETES. La actualizacin de estos
parmetros ser realizada por la Divisin de Pasivos Contingentes y el archivo de la CETES es
suministrado por los pasantes de la Subdireccin de Riesgo del grupo de Polticas y Control.
EL DISEO Y LA IMPLEMENTACIN INSTITUCIONAL DEL MODELO DE PASIVOS CONTINGENTES 81
EN EL MARCO DE LA POLTICA PBLICA DE GESTIN JURDICA ESTATAL
Justicia y cuya informacin es suministrada por cada uno de los abogados a cargo de los
procesos. Al recopilar la informacin se prosigue a una depuracin y procesamiento de la
informacin.
sta iniciativa result novedosa al intentar clculos de litigiosidad que advirtieran del
riesgo fiscal por concepto de contingencias estatales, particularmente en actividad
litigiosa. Pero las polticas transversales deben articularse en el mismo sentido, para que
funcionalicen al interior del sistema, de lo contrario, las herramientas por separado no
producen frutos institucionales y representativos, capaces de cambiar el curso de la
cultura adversarial que nos caracteriza socioculturalmente191.
191
El reporte de informacin al modelo resulta engorroso para los funcionarios, razn por la cual se
alimenta la desazn del funcionario pblico defensor y la apata a reportar de manera confiable y
comprometida con la entidad.
82 DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COLOMBIANO EN LA ACTIVIDAD LITIGIOSA
Las variables que se incluyen no solo representan la categora econmica, sino que
incorporan aristas polticas que carecen de dolientes ante la prdida tradicional del
Estado, de ah que el reduccionismo a cifras, los clculos rgidos que muchas veces, no
se acompasan con la realidad y la aplicacin de modelos que solo obedecen a las
estadsticas y no a las exigencias de una sociedad conflictuada por la violencia, la
pobreza y los inconformismos frente al acceso a la justicia mnima, se constituyen en
bases de informacin inconscientes de su alcance e impacto.
Ahora bien, resulta consistente revisar cules han sido los diseos y la consecuente
implementacin de polticas pblicas que pretenden encarar la problemtica que
envuelve la defensa jurdica estatal, toda vez que la necesidad de potenciar su
desempeo se constituye en una herramienta transversal de renovacin de la
administracin pblica.
192
ROTH DEUBEL, Andr-Nol, Ensayo Introductorio: Las Polticas Pblicas como campo de
estudio. En: Anlisis y Evaluacin de las Polticas Pblicas: Debates y Experiencias en Colombia.
Grupo de Investigacin en Anlisis de Polticas Pblicas y de la Gestin Pblica. Universidad
Nacional de Colombia, Bogot, 2009, XIV.
EL DISEO Y LA IMPLEMENTACIN INSTITUCIONAL DEL MODELO DE PASIVOS CONTINGENTES 83
EN EL MARCO DE LA POLTICA PBLICA DE GESTIN JURDICA ESTATAL
193
CUERVO R., Jorge Ivn. La posibilidad de las polticas pblicas en Colombia. En: Ob. Cit,
pp.18-19.
194
DROR, Y. Prolegomena to Policy Sciences. En: Policy Sciences, 1970. Vol. 1, pp. 135-150 y
KUHN, Thomas. La estructura de las revoluciones cientficas. Fondo de Cultura Econmica,
Mxico, 2004. Referenciados en Ob. Cit, p. XV.
195
FISCHER, F., FORESTER, J. The Argumentative Turn in Policy Analysis and Planning. Duke
University Press, London, 1993. Referenciado en Ob. Cit, p. XVI.
196
LABORIER, Pascale. La Dimensin histrica en el anlisis de las Polticas Pblicas. En: Ob,
cit. p. 2.
84 DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COLOMBIANO EN LA ACTIVIDAD LITIGIOSA
As las cosas, el sustento axiolgico que soporta la organizacin estatal, est dada por
los dos primeros preceptos constitucionales202, que se fundan en la integralidad
197
BOURDIEU, Pierre. Esprits dEtat. Gense et structure du champ bureaucratique, Actes de la
Reserche en Sciences Sociales.1993. En: Ob. Cit, p. 3.
198
Ibdem, p.4.
199
Ibdem, p.6.
200
EASTON, David. Categora para el anlisis sistmico de la Poltica: En Diez textos bsicos de
Ciencia Poltica, Ariel, Barcelona, 1992. En: Ob, cit. pp. 19-20.
201
BORDA VILLEGAS, Enrique. La Estructura administrativa, gerencia pblica y la construccin
de polticas pblicas. En: Memorias del 4 Seminario Internacional Gerencia Jurdica Pblica,
Alcalda Mayor de Bogot, Bogot, 2007, p. 105.
202
Artculos 1 y 2 Constitucin Poltica de Colombia.
EL DISEO Y LA IMPLEMENTACIN INSTITUCIONAL DEL MODELO DE PASIVOS CONTINGENTES 85
EN EL MARCO DE LA POLTICA PBLICA DE GESTIN JURDICA ESTATAL
Por ello, la administracin estatal debe recuperar su influjo democrtico a partir del
desarrollo de los acuerdos bsicos y comunes de la sociedad concretados en consensos
polticos participativos, cuya accin colectiva posibilite la manifestacin de la voluntad del
constituyente primario al materializarse su ejercicio en trminos de directrices o polticas
pblicas por parte de los servidores del Estado. stos acuerdos deben obedecer a
parmetros de interpretacin bilateral: elementos estticos y dinmicos. El elemento
esttico corresponde al instrumento jurdico, es decir el conjunto de principios y reglas
generales del sistema de derecho vigente, que prevalece independientemente de las
mutaciones normativas. De otra parte, tenemos el elemento dinmico, relacionado con el
carcter poltico de las decisiones, es decir las formas de movilizar los acuerdos sociales
que se concretan en las polticas pblicas204.
203
Ob. Cit. p. 114.
204
BORDA VILLEGAS, Enrique. La Gerencia Jurdica y las Polticas Pblicas. En: Gerencia
Jurdica Pblica. Memorias del II Seminario Internacional, Alcalda Mayor de Bogot, Bogot,
2005, p. 5.
205
Ibdem, p. 4.
86 DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COLOMBIANO EN LA ACTIVIDAD LITIGIOSA
En ste orden de ideas, podemos concluir que la Defensa Jurdica del Estado concebida
como iniciativa pblica de gerencia y gestin transversal, requiere entonces, de la
proactividad en la implementacin de sus polticas que respalden una verdadera
institucionalidad, de una administracin que no se niegue las posibilidades de cambio a
travs de la capacidad gerencial de lo pblico, capaz de convalidar los postulados
ciudadanos confiados a la gobernabilidad de sus agentes, y que su gestin est dirigida a
transversalizar la administracin a travs de mecanismos preventivos de causacin del
dao antijurdico que se adviertan a partir de una reingeniera institucional coherente y
comprometida con los retos participativos e incluyentes de la ciudadana en apoyo y
control a la administracin mediante el monitoreo y evaluacin permanente de las
polticas pblicas207 como obligacin introducida por la Carta Poltica de 1991208.
206
CRDOBA MARTNEZ, Carlos. Los vacos ontolgicos de la poltica pblica en Bogot. Entre
la sobrecodificacin del Estado y la Descodificacin del Mercado. En: Anlisis y Evaluacin de las
Polticas Pblicas: Debates y Experiencias en Colombia. Grupo de Investigacin en Anlisis de
Polticas Pblicas y de la Gestin Pblica. Universidad Nacional de Colombia, Bogot, 2009, p.
127.
207
Esta obligacin est en cabeza del Departamento Nacional de Planeacin.
208
Artculos 343 y 344 de la Constitucin Poltica de 1991.
3. CAPTULO TERCERO: ALCANCES DE
LA POLTICA PBLICA DE DEFENSA
JURDICA DEL ESTADO: LA REALIDAD
DEL MODELO CONTINGENTE EN
COLOMBIA Y TRASPLANTES
JURDICOS INTERNACIONALES
En ste captulo se presentarn los alcances de la poltica pblica de defensa jurdica
estatal desde el examen del instrumento diseado para el clculo de contingencias
judiciales, en trminos de eficiencia en la administracin de los servicios de justicia,
especialmente el protagonismo del Estado en sede judicial. Aunado a lo anterior, se
estudiar el abordaje que ha recibido la figura desde el desempeo de los financiadores
internacionales y el apoyo multilateral, que ha presupuesto la formulacin de estrategias
de defensa a nivel extranjero, a travs de la conformacin de equipos de litigio
internacional.
As las cosas, la pretensin del P.R.A.P. estuvo dada por repensar el Estado desde las
siguientes reformas:
209
DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIN. DIRECCIN DE EVALUACIN DE
POLTICAS PBLICAS -D.E.P.P Evaluacin al desempeo institucional: Resultados del P.R.A.P.
2002-2006. En: Anlisis y Evaluacin de las Polticas Pblicas: Debates y Experiencias en
Colombia. Grupo de Investigacin en Anlisis de Polticas Pblicas y de la Gestin Pblica.
Universidad Nacional de Colombia, Bogot, 2009, pp. 232-249.
ALCANCES DE LA POLTICA PBLICA DE DEFENSA JURDICA DEL ESTADO: LA REALIDAD DEL 89
MODELO CONTINGENTE EN COLOMBIA Y TRASPLANTES JURDICOS INTERNACIONALES
DESCRIPCIN DE LA
REQUISITOS DIAGNSTICO
METODOLOGA
210
Ibdem, pp. 242-243.
90 DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COLOMBIANO EN LA ACTIVIDAD LITIGIOSA
211
Los Insumos se constituyen en los recursos utilizados para llevar a cabo las actividades o
procesos, y hacen parte de factores endgenos que imponen lmites, lo cual permite conocer el
verdadero alcance e impacto de la reforma.
212
Se entiende por Procesos las actividades y tareas que convierten a los insumos en productos y
servicios, lo que permite establecer su relacin directa con el cumplimiento de los objetivos.
213
Los Productos se relacionan con los resultados directos generados por la instrumentalizacin
de un proceso, cuyo anlisis evala los productos del proceso, los objetivos de la reforma y el
logro de los resultados ejecutables en desarrollo de la poltica pblica.
ALCANCES DE LA POLTICA PBLICA DE DEFENSA JURDICA DEL ESTADO: LA REALIDAD DEL 91
MODELO CONTINGENTE EN COLOMBIA Y TRASPLANTES JURDICOS INTERNACIONALES
Fuente: D.N.P.-D.E.P.P.
La Ley 1454 de 2011 consagr la sostenibilidad fiscal como un principio rector del
ordenamiento territorial y finalmente con el Acto Legislativo 3 de 2011 se estableci el
principio de sostenibilidad fiscal que adicion los artculos 334, 339 y 346 de la
Constitucin y la Ley 1473 de 2011 que categoriz ste principio a travs del desarrollo
de una regla fiscal que debe regir el comportamiento de la Hacienda Pblica.
214
Banco Central Europeo. Garantizar la sostenibilidad fiscal de la zona euro. En: Sentencia C-
132/12. Exp. D-8616. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
92 DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COLOMBIANO EN LA ACTIVIDAD LITIGIOSA
Jean Paul Rabanal216 advierte que la sostenibilidad fiscal se puede definir como ()la
necesidad de un gobierno por conseguir recursos necesarios para cubrir el dficit fiscal;
es decir, en el cumplimiento de la restriccin intertemporal del gobierno, la cual requiere
que el valor presente de los flujos esperados del resultado primario sea igual al valor
actual de la deuda corriente. De este modo, la deuda en el largo plazo ser igual a
cero()217 .
215
Aclaracin de voto del Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto a la Sentencia C-132/12.
216
Consultor de la Direccin General de Asuntos Econmicos y Sociales (DGAES) del Ministerio
de Economa y Finanzas de Per.
217
RABANAL, Jean Paul. Per: Dos enfoques para analizar la sostenibilidad fiscal. Ministerio de
Economa y Finanzas del Per. Disponible en Internet:
http://www.mef.gob.pe/contenidos/pol_econ/documentos/Peru_dos_enfoques_analizar_la_sosteni
bilidad_fiscal.pdf.
ALCANCES DE LA POLTICA PBLICA DE DEFENSA JURDICA DEL ESTADO: LA REALIDAD DEL 93
MODELO CONTINGENTE EN COLOMBIA Y TRASPLANTES JURDICOS INTERNACIONALES
218
Corte Constitucional. Exp. D-8690. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 18 de abril de 2012.
219
El sistema valor 84.690 procesos y dej sin valorar 1.568 que presentaron informacin
insuficiente en los campos necesarios para realizar los clculos.
220
Las principales fuentes de riesgo de las deudas no explcitas son: a.) la deuda pensional y b.)
la deuda por cesantas retroactivas.
221
Las fuentes de riesgo de las deudas contingentes son: a.) las garantas otorgadas para la
construccin de proyectos de infraestructura desarrollados bajo esquemas de participacin pblica
o privada, b.) las operaciones de crdito pblico con garanta de la Nacin y c.) los procesos
judiciales en contra el Estado.
222
MINISTERIO DE HACIENDA Y CRDITO PBLICO. Marco Fiscal de Mediano Plazo, Bogot,
Junio de 2007, pp. 139-140.
94 DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COLOMBIANO EN LA ACTIVIDAD LITIGIOSA
$ mm % PIB $ mm % PIB
223
ste proceso se fall favorablemente en primera instancia, lo cual implica que el V.P.N. de
estos pasivos se reduce en 0,2% del PIB frente al periodo anterior.
224
El Valor Presente Neto (V.P.N.) se constituye en el mtodo ms conocido a la hora de evaluar
proyectos de inversin a largo plazo, lo que permite determinar si una inversin cumple con el
objetivo bsico financiero, que se traduce en la maximizacin de la inversin, a travs del clculo
del valor presente de un determinado nmero de flujos de caja futuros, a los cuales se les
descuenta la inversin inicial, obteniendo as el valor actual neto del proyecto.
ALCANCES DE LA POLTICA PBLICA DE DEFENSA JURDICA DEL ESTADO: LA REALIDAD DEL 95
MODELO CONTINGENTE EN COLOMBIA Y TRASPLANTES JURDICOS INTERNACIONALES
$ mm % PIB $ mm % PIB
Se repara en los enfatizado por el M.H.C.P. cuando advierte nuevamente que ()Las
deudas por stos conceptos se encuentran an en niveles razonables y por lo tanto, no
representan un riesgo fiscal significativo para la Nacin()225.
Juan Camilo Restrepo en ste sentido manifest que: ()A la fecha, el valor de las
pretensiones judiciales que cursan contra el Estado colombiano (que obviamente no
significa que todas ellas se vayan a fallar en contra de la administracin) asciende a la
pasmosa cifra de 653 billones de pesos. Lo que es algo as como el valor de cuatro
presupuestos nacionales. Esto significa que si solo el 25% de estos pleitos se fallaran en
contra del Estado, estas condenas equivaldran al monto del presupuesto nacional de
todo un ao.
Algo similar est ocurriendo con los pleitos que cursan contra departamentos y
municipios que entraan pretensiones por 13,3 billones de pesos. Esta cifra no est muy
lejos de lo que valen las participaciones de rentas nacionales hacia las entidades locales
cada ao. Con las cuales se financia la descentralizacin()226.
sta situacin desbord la sanidad fiscal que el Estado requiere para estabilizar sus
finanzas, de ah que subsista la obligacin de repensar la produccin normativa que abri
225
Ob.cit., p. 248.
226
RESTREPO, Juan Camilo. La Condicin Litigiosa. Publicado en El Colombiano, Medelln, 17
de marzo de 2009.
96 DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COLOMBIANO EN LA ACTIVIDAD LITIGIOSA
la posibilidad de alimentar las oleadas del litigio, y ajustar rigurosamente las actuaciones
en sede judicial en trminos de defensa jurdica, lo que coadyuvara en la prevencin de
fallos en contra del Estado y minimizara las pretensiones desbordadas.
CUANTA DE LAS
ENTIDADES MS DEMANDADAS
PRETENSIONES
Fuente: C.G.R.
227
RADIO NACIONAL DE COLOMBIA. A 155 billones de pesos ascienden demandas en contra
del Estado. Escrito por Adriana Ximena Tovar, 03 de Marzo de 2010. Consultado en:
www.radionacionaldecolombia.gov.co el 19 de marzo de 2010.
ALCANCES DE LA POLTICA PBLICA DE DEFENSA JURDICA DEL ESTADO: LA REALIDAD DEL 97
MODELO CONTINGENTE EN COLOMBIA Y TRASPLANTES JURDICOS INTERNACIONALES
TOTAL
No. ENTIDADES MS DEMANDADAS
PROCESOS
228
Revista PORTAFOLIO. Pleitos del Estado valen $712 billones; procesos judiciales ascienden a
214.000 casos. Edicin del 30 de septiembre de 2009.
229
sta consolidacin se adelant con base en la informacin reportada al Grupo de
Administracin de la Informacin Litigiosa de la D.D.J.E con corte a diciembre de 2009.
230
MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA. Direccin de Defensa Jurdica del Estado. Bases
para la poltica de prevencin del dao antijurdico. Bogot, 2010, p. 56.
98 DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COLOMBIANO EN LA ACTIVIDAD LITIGIOSA
TOTAL
No. ENTIDADES MS DEMANDADAS
PROCESOS
Ante ste desconcierto de cifras y la alta litigiosidad contra el Estado, se requiere por
parte de las entidades pblicas de herramientas que permitan advertir la frecuencia
condenatoria y la necesidad imperiosa de generar polticas preventivas, por lo que se ha
impulsado la adopcin de Acciones Institucionales de Prevencin del Dao Antijurdico
(A.I.D.A.). stas A.I.D.A. se definen como el conjunto coherente de acciones preventivas
y correctivas de los actos, hechos y actuaciones que generan dao antijurdico a los
administrados (funcionarios, contratistas y ciudadanos) que durante un periodo de tiempo
y a partir de unos objetivos especficos, facilita el mejoramiento de los procesos
231
CARRILLO FLREZ, Fernando. An persisten las mafias de abogados que demandan al
Estado. En: mbito Jurdico. Edicin del 22 de junio de 2012.
232
AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURDICA DEL ESTADO. Boletn # 2: 53 billones de
pesos menos cuestan las pretensiones de las demandas contra la Nacin. Bogot, 23 de octubre
de 2012. En: http://www.litigium.net/wp-content/uploads/2012/10/defensa-jur%C3%ADdica-
naci%C3%B3n.-comunicado-2-12.pdf
100 DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COLOMBIANO EN LA ACTIVIDAD LITIGIOSA
El desarrollo de las A.I.D.A. requiere el diseo del mapa de riesgos asociados a los actos
jurdicos y hechos de la administracin, que debe contar con la intervencin del Comit
de Conciliacin, la Oficina de Control Interno y del Grupo de Calidad MECI, con el fin de
desarrollar las fases de formulacin de dichas acciones, que se describen as:
233
DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIN PBLICA Y ESCUELA SUPERIOR
DE ADMINISTRACIN PBLICA. Gua para la formulacin del Plan Institucional de Capacitacin.
Citado en: MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA. DIRECCIN DE DEFENSA JURDICA DEL
ESTADO. Bases para la Poltica de prevencin del dao antijurdico del Estado. Bogot, 2010, p.
124.
234
MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA. Direccin de Defensa Jurdica del Estado. Bases
para la poltica de prevencin del dao antijurdico. Bogot, 2010, pp. 125-126.
ALCANCES DE LA POLTICA PBLICA DE DEFENSA JURDICA DEL ESTADO: LA REALIDAD DEL 101
MODELO CONTINGENTE EN COLOMBIA Y TRASPLANTES JURDICOS INTERNACIONALES
235
Consultado en www.mij.gov.co. Enero de 2010.
236
MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA. En busca de la simplificacin y racionalizacin
del ordenamiento jurdico. Edicin Especial. Volumen 1. No. 1, julio de 2005, p. 69.
102 DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COLOMBIANO EN LA ACTIVIDAD LITIGIOSA
237
De las 192 peticiones que cursan en el Sistema Interamericano, 11 tienen fallo. A ninguna
sentencia se le ha dictado resolucin de cumplimiento total, salvo las reparaciones econmicas, el
acto pblico de disculpas y la construccin de algunos monumentos; las dems sanciones se
encuentran pendientes de cumplimiento.
238
ARVALO CARRASCAL, Fernando. Foro Por una Colombia Bien Gobernada: 2008-2011.
Demandas contra el Estado: cmo tapar la vena rota. Organizado por Foros Semana, Contralora
General de la Repblica y E.S.AP. Bogot, 29 de septiembre de 2009.
239
TURBAY QUINTERO, Julio Csar. La Problemtica de las Demandas contra el Estado. Foro
Por una Colombia Bien Gobernada: 2008-2011. Demandas contra el Estado: cmo tapar la vena
rota. Bogot, 2009, Diapositivas 21-23.
ALCANCES DE LA POLTICA PBLICA DE DEFENSA JURDICA DEL ESTADO: LA REALIDAD DEL 103
MODELO CONTINGENTE EN COLOMBIA Y TRASPLANTES JURDICOS INTERNACIONALES
Con fundamento en stas cifras, la Contralora General estim que el valor por
contingencias judiciales de los procesos que se encuentran en trmite ante el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos -S.I.D.H-, podra ascender a cuatro (4) billones de
pesos, situacin que pone en evidencia un riesgo inminente de pago de condenas que
agravan an ms la estabilidad de las finanzas pblicas estatales.
Aunado a lo anterior, dentro de las dificultades que comporta la defensa estatal a nivel
internacional, Meja Azuero sostiene que se encuentra la falta de una poltica centralizada
de defensa jurdica, capaz de acompasar integralmente el manejo interno e internacional
con la racionalizacin normativa; que requiere preliminarmente de la definicin de causas
de responsabilidad y la determinacin de las instancias judiciales y polticas, formales e
informales ante las cuales se adelantan las tradicionales condenas al Estado
colombiano240.
240
MEJA AZUERO, Jean Carlo. Situacin, perspectivas y estrategias frente a la Defensa del
Estado. Biblioteca Jurdica Dik, 1 Edicin, Medelln, 2007, pp. 106-107.
104 DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COLOMBIANO EN LA ACTIVIDAD LITIGIOSA
As mismo, no hay evidencia de una reforma a la justicia seria y comprometida con las
necesidades actuales del sistema internacional de Estados, lo que ha conllevado al
aislamiento de los precedentes jurdico-polticos de las decisiones judiciales y a la falta
de desarrollo y potencializacin de las competencias cognitivas que brinda la comunidad
acadmica en trminos de proyeccin postgradual que respalde la defensa estatal y no
simplemente las herramientas que brinde la educacin no formal (seminarios, cursos de
capacitacin, actualizacin, diplomados, entre otros).
241
Ibdem, p. 108.
242
MAYA, Martha. La Corte Interamericana encuentra a Colombia con los pantalones abajo. En:
La Silla Vaca. Bogot, 11 de junio de 2012.
ALCANCES DE LA POLTICA PBLICA DE DEFENSA JURDICA DEL ESTADO: LA REALIDAD DEL 105
MODELO CONTINGENTE EN COLOMBIA Y TRASPLANTES JURDICOS INTERNACIONALES
243
Ibdem, pp. 117-118.
244
Ibdem, p. 131.
245
Ibdem, pp. 118-120.
106 DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COLOMBIANO EN LA ACTIVIDAD LITIGIOSA
Meja Azuero entiende la captura del Estado como () La injerencia activa de grupos
legales o ilegales, instituciones de variada naturaleza, actores armados, multinacionales
y gobiernos extranjeros, en las decisiones del poder pblico en Colombia. La
determinacin de los factores de captura determina la amenaza dentro de una visin
estratgica ()246.
Se afirma que los trasplantes pueden generarse en ambientes culturales y polticos que
los posibilitan con respecto a las corrientes de pensamiento jurdico, es decir la
246
Ibdem, p. 139-140.
247
La relacin capital-coercin fue estudiada histricamente por TILLY que afirm ()que no hay
dominacin poltica posible sin la combinacin entre capital coercin(). En: TILLY, C.
Coercin, capital y los Estados Europeos, 990- 1990. Alianza Editorial, Madrid, 1992, pp. 33-45.
248
RODRGUEZ, Andrs Abel. Trasplantes, recepciones y adaptaciones en la historia
constitucional latinoamericana. En: Seminario Internacional Constitucionalismo Alternativo en
Amrica Latina. ILSA - UNAL, Bogot, 2009.
ALCANCES DE LA POLTICA PBLICA DE DEFENSA JURDICA DEL ESTADO: LA REALIDAD DEL 107
MODELO CONTINGENTE EN COLOMBIA Y TRASPLANTES JURDICOS INTERNACIONALES
249
UPRIMNY YPES, Rodrigo. Trasplantes jurdicos, normativos e institucionales. En: Seminario
Internacional Constitucionalismo Alternativo en Amrica Latina. ILSA - UNAL, Bogot, 2009.
108 DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COLOMBIANO EN LA ACTIVIDAD LITIGIOSA
Algunos han afirmado que en Colombia la funcin jurdica que prestan los abogados
vinculados al Estado se hace de manera desarticulada, dispersa, en muchos casos
annima y asistmica, lo que imposibilita el desarrollo de las diferentes facetas del
profesional del derecho en campos como la prevencin, asesora, e implementacin de
diseos institucionales en trminos de defensa jurdica estatal250.
El abogado como agente del Estado Social de Derecho en la promocin del bienestar
general y del bien comn, debe reunir las siguientes virtudes de competencia
profesional252:
250
CIFUENTES MUOZ, Eduardo. Universidad de los Andes Facultad de Derecho. En:
Memorias del 4 Seminario Internacional Gerencia Jurdica Pblica, Alcalda Mayor de Bogot,
Bogot, 2007, p. 336.
251
Ibdem, pp. 337-338.
252
URIBE RESTREPO, Luis Fernando. Pontificia Universidad Bolivariana de Medelln Facultad
de Derecho. En: Memorias del 4 Seminario Internacional Gerencia Jurdica Pblica, Alcalda
Mayor de Bogot, Bogot, 2007, pp. 341-343.
ALCANCES DE LA POLTICA PBLICA DE DEFENSA JURDICA DEL ESTADO: LA REALIDAD DEL 109
MODELO CONTINGENTE EN COLOMBIA Y TRASPLANTES JURDICOS INTERNACIONALES
VIRTUDES CARACTERSTICAS
Conocimiento cabal de la Constitucin, las normas que
PROFESIONALISMO rigen el mbito de competencia de la entidad y la
jurisprudencia.
Capacidad del abogado para resolver casos difciles,
BUEN CRITERIO teniendo en cuenta el espritu y finalidad de la norma,
preponderando el fondo sobre la forma.
Fortaleza en la exposicin y defensa de los argumentos
PERSONALIDAD jurdicos garantizando la legalidad y los derechos
adquiridos.
Capacidad para encontrar soluciones jurdicas a los
PROACTIVIDAD problemas y casos difciles tomando decisiones
ajustadas a derecho, respetando los tiempos procesales
y los principios de la funcin administrativa.
El profesional del derecho debe ponerse al servicio de la
VOCACIN DE SERVICIO sociedad a travs de su desempeo en la entidad
pblica que materializa los postulados estatales.
Utilizacin eficiente y oportuna de los M.A.S.C. como
CAPACIDAD PARA NEGOCIAR respuesta a la resolucin de los litigios a los cuales se
CONFLICTOS ve avocada la administracin.
253
ACUA GALLEGO, Orlando. Universidad Libre de Colombia - Facultad de Derecho. En:
Memorias del 4 Seminario Internacional Gerencia Jurdica Pblica, Alcalda Mayor de Bogot,
Bogot, 2007, pp. 349-350.
110 DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COLOMBIANO EN LA ACTIVIDAD LITIGIOSA
254
MEJA AZUERO, Jean Carlo. Situacin, perspectivas y estrategias frente a la Defensa del
Estado. Biblioteca Jurdica Dik, 1 Edicin, Medelln, 2007, pp. 122-129.
255
Estableci las competencias funcionales para los diferentes niveles jerrquicos de los
empleados pblicos.
256
Determin el Sistema de funciones y requisitos generales para los empleos pblicos de los
organismos y entidades del orden nacional.
257
Estableci el Sistema de nomenclatura y clasificacin de los empleos.
258
REMOLINA ESTRADA CONSULTORA GERENCIAL S.A. Diagnstico de las competencias
laborales de los Operadores Jurdicos de la Administracin Pblica Nacional y el establecimiento
del estado actual de los Sistemas de Gestin Humana. Bogot, 2009, pp.64-65.
ALCANCES DE LA POLTICA PBLICA DE DEFENSA JURDICA DEL ESTADO: LA REALIDAD DEL 111
MODELO CONTINGENTE EN COLOMBIA Y TRASPLANTES JURDICOS INTERNACIONALES
259
Ibdem, pp. 66-69.
260
GRILLO RUBIANO, Fernando. La calidad del servicio pblico como un principio de la funcin
pblica y un derecho de los ciudadanos. En: Memorias del 4 Seminario Internacional Gerencia
Jurdica Pblica, Alcalda Mayor de Bogot, Bogot, 2007, pp. 137-138.
261
Ob. Cit. p.80.
262
Artculos 68 y 79 del C.C.A., Ley 1066 de 2006 y Decretos 1421 de 1993 y 443 de 2006.
263
Cdigo Disciplinario nico -Ley 734 de 2002- y Ley 1474 de 2011.
112 DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COLOMBIANO EN LA ACTIVIDAD LITIGIOSA
los dems casos por abogados adscritos a las reas misionales o abogados externos264.
Con respecto a la contratacin pblica las reas jurdicas atienden en un 45.16% stos
asuntos, es decir, que el 54.84% restante es asumido por la Secretara General de la
entidad265.
El Decreto 1227 de 2005 regul el Sistema de Incentivos para las entidades pblicas,
estableciendo que stas debern organizar programas de estmulos con el fin de motivar
el desempeo eficaz y el compromiso de sus empleados. Los estmulos se
implementarn a travs de programas de bienestar social267. En ste orden de ideas, la
teleologa de los incentivos est dada por el reconocimiento al buen desempeo, como
resultado constante del mrito a la labor realizada, capaz de potencializar una cultura del
trabajo orientada a la calidad y productividad bajo un esquema de compromiso
institucional268.
264
La defensa judicial se contrata con terceros, de manera excepcional por razn de la cuanta de
la litis, por el trmite y cuando el pleito se somete a la jurisdiccin arbitral.
265
Ob. Cit, pp. 31-32.
266
Ob. Cit, pp. 69-73.
267
Artculo 69 Decreto 1227 de 2005.
268
Artculo 76 ibdem.
ALCANCES DE LA POLTICA PBLICA DE DEFENSA JURDICA DEL ESTADO: LA REALIDAD DEL 113
MODELO CONTINGENTE EN COLOMBIA Y TRASPLANTES JURDICOS INTERNACIONALES
pblico, en el ao 2007, el Senador Gabriel Zapata Correa present Proyecto de Ley 269
para la implementacin de la Abogaca General del Estado en nuestro pas, a fin de
calmar la afectacin fiscal por cuenta de las ingentes acciones impetradas en contra de
los entes pblicos, mxime cuando las mismas no cuentan con abogados expertos y
especializados en defensa jurdica de lo pblico.
Segn cifras presentadas por el Senador Zapata, () Las condenas contra las
entidades pblicas en los ltimos diez aos, (1993-2003) ascendieron a la suma de 3.1
billones de pesos. Las condenas por acciones de reparacin directa fueron por 120 mil
millones en apenas tres aos, (1995-1997). Las condenas en acciones de controversias
contractuales, fueron por la suma de 78.000 millones de pesos en tres aos, (1995-
1997). Las condenas por demandas laborales administrativas, alcanzaron la suma de
22.000 millones de pesos en slo tres aos, (1995-1997).
269
Proyecto de Ley ante el Senado No. 202 de 2007. Gaceta del Congreso AO XVI - No. 59. p.
4.
270
Exposicin de Motivos Proyecto de Ley No. 202 de 2007. p. 5.
271
CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA. La Situacin de las Finanzas del Estado y
Cuenta General del Presupuesto y del Tesoro. Bogot, 2005.
114 DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COLOMBIANO EN LA ACTIVIDAD LITIGIOSA
Nicaragua y por las condenas que se vislumbran ante las demandas contra el Estado por
violacin de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario ()272.
Por el contrario, algunos acadmicos han sostenido que no hay necesidad de crear
nuevas figuras como el Abogado del Estado o de lo pblico, sino que la clave para
adelantar una efectiva defensa jurdica de la administracin, radica en la entrega y
potencializacin de una slida formacin profesional y de un sentido de lo tico,
coadyuvado por el control y vigilancia del desempeo jurdico profesional -Consejo
Superior de la Judicatura, Procuradura General de la Nacin-, a fin de proteger la
institucionalidad a partir del respeto irrestricto del orden constitucional, la legalidad y la
promocin en la construccin de la civilidad.273
272
Exposicin de Motivos. p. 6.
273
SALAMANCA CORREA. Adolfo. Universidad Nacional de Colombia - Facultad de Derecho. En:
Memorias del 4 Seminario Internacional Gerencia Jurdica Pblica, Alcalda Mayor de Bogot,
Bogot, 2007, p. 329.
274
Foro Por una Colombia Bien Gobernada: 2008-2011. Demandas contra el Estado: cmo tapar
la vena rota. Organizado por Foros Semana, Contralora General de la Repblica y E.S.AP.
Bogot, 29 de septiembre de 2009. Cfr. Revista Portafolio Pleitos del Estado valen $712 billones;
procesos judiciales ascienden a 214.000 casos. Edicin del 30 de septiembre de 2009.
ALCANCES DE LA POLTICA PBLICA DE DEFENSA JURDICA DEL ESTADO: LA REALIDAD DEL 115
MODELO CONTINGENTE EN COLOMBIA Y TRASPLANTES JURDICOS INTERNACIONALES
Es claro que ste intento gubernamental pretende fortalecer la defensa ante el evidente
desborde de acciones contra el Estado, lo cual no significa que estemos frente a la
consolidacin de la figura institucional de la Abogaca del Estado, que implica no solo la
consagracin de la misma, sino el cambio de mentalidad de los abogados al servicio del
Estado y la representacin de los intereses litigiosos de la Nacin.
275
ARVALO CARRASCAL, Fernando. La Defensa Jurdica del Estado. Foro Por una Colombia
Bien Gobernada: 2008-2011. Demandas contra el Estado: cmo tapar la vena rota. Bogot, 2009,
p. 7.
276
TURBAY QUINTERO, Julio Csar. La Problemtica de las Demandas contra el Estado. Foro
Por una Colombia Bien Gobernada: 2008-2011. Demandas contra el Estado: cmo tapar la vena
rota. Bogot, 2009.
116 DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COLOMBIANO EN LA ACTIVIDAD LITIGIOSA
cuyo acto volitivo resulta inmune a la intervencin del Estado que se limita a expedir
ttulos de idoneidad, y ejercer el control y la vigilancia277.
La Abogaca General del Estado pretendera adelantar la defensa en todos los juicios y
en los actos no contenciosos de cualquier naturaleza, ejerciendo una potestad preferente
en trminos de defensa del patrimonio pblico a fin de desestimular la litigiosidad por
pasiva. As mismo, ejercera la supervigilancia de la defensa del Estado en juicio e
impondra sanciones por incumplimiento de directrices; emitira concepto previo sobre la
conveniencia, oportunidad, legalidad y beneficio econmico de las solicitudes de
conciliacin en procesos en donde sea parte el Estado y se constituira en rgano de
asesora y consulta de todas las dependencias del orden nacional en materia de defensa
de los intereses de la Nacin y la proteccin del patrimonio pblico.
Por su parte, el Consejo de Defensa Jurdica del Estado, tendra dos frentes de accin:
en primer lugar, ejercera la defensa de todos los procesos judiciales, nacionales e
internacionales, definiendo e implantando las polticas de defensa pblica y la prevencin
del dao estatal a travs de la materializacin de la accin de repeticin, la mediacin en
los conflictos interadministrativos y la aplicacin de los MA.S.C., en segundo lugar, y con
respecto al mejoramiento de la gestin jurdica pblica, implementara dicho modelo en
las entidades de la rama ejecutiva del orden nacional, a partir del sistema de gestin
277
MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA-Direccin de Defensa Jurdica del Estado.
Informe Final del Diseo del Sistema de Gestin del Talento Humano que permita la
profesionalizacin de los operadores jurdicos de la A.P.N. y que contenga el diseo de un
sistema de certificacin de calidad de los abogados defensores del Estado en el marco de la Ley
909. Bogot, 2009, pp. 87-100.
278
Artculos 4, 5 y 25 del Decreto 196 de 1971
279
Ibdem, pp. 99-105.
ALCANCES DE LA POLTICA PBLICA DE DEFENSA JURDICA DEL ESTADO: LA REALIDAD DEL 117
MODELO CONTINGENTE EN COLOMBIA Y TRASPLANTES JURDICOS INTERNACIONALES
CONSEJO DE DEFENSA
CARACTERSTICAS ABOGACA DEL ESTADO
JURDICA DEL ESTADO
Se concebira como
Establecimiento Pblico, Propone constituirse como
adscrito al Ministerio del Interior Organismo autnomo, del orden
y de Justicia, con personera nacional, con personera jurdica,
NATURALEZA
jurdica, autonoma autonoma administrativa, financiera
JURDICA
presupuestal, tcnica y y patrimonio propio.
administrativa, cuyo director
ser el Abogado General del
Estado.
Su financiacin estara dada por
Su financiacin estara dada de recursos del Presupuesto General
una parte, por recursos del de la Nacin; recursos derivados del
Presupuesto General de la ejercicio de la accin de repeticin;
Nacin y por otra, por recursos las costas procesales derivadas de
PATRIMONIO
propios generados por la los asuntos en los que intervenga;
expedicin del certificado de no los bienes adquiridos a cualquier
estar incluido en el Boletn de ttulo, el rubro presupuestal
Demandantes del Estado (5% Sentencias y Conciliaciones de las
s.m.m.l.v.) entidades y los ingresos propios.
Estar conformado por un El CONSEJO estar compuesto por
Director que se constituir en el siete miembros elegidos por
ABOGADO GENERAL DEL concurso que realizar la C.N.S.C.
ESTADO, el cual ser elegido por un perodo de ocho aos.
por el Presidente por un perodo Requisitos:
de cuatro aos -no reelegible-, - Ser colombianos y ciudadanos en
de terna conformada por ejercicio.
candidatos del Procurador - Ser abogados y no haber sido
General de la Nacin, el sancionados en el ejercicio de la
Contralor General de la profesin.
COMPOSICIN
Repblica y el Auditor General - No haber sido condenados por
de la Repblica. sentencia judicial a pena privativa de
Requisitos: la libertad, excepto por delitos
- Ser abogado y no haber polticos o culposos.
sido sancionado en el ejercicio - Haber ejercido con buen nombre la
de la profesin. profesin de abogado durante diez
- Tener posgrado en aos o la ctedra universitaria por el
alguna de las reas mismo tiempo, en establecimientos
relacionadas con el derecho reconocidos oficialmente.
pblico o constitucional.
118 DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COLOMBIANO EN LA ACTIVIDAD LITIGIOSA
Dicha trascendencia cobra mayor protagonismo cuando el rol del Estado perdedor se
acrecienta, como se puede evidenciar a travs de la cifras presentadas en 2009 por la
Contralora General de la Repblica -C.G.R.- en las que inform que para la vigencia de
ALCANCES DE LA POLTICA PBLICA DE DEFENSA JURDICA DEL ESTADO: LA REALIDAD DEL 119
MODELO CONTINGENTE EN COLOMBIA Y TRASPLANTES JURDICOS INTERNACIONALES
2008 se presentaron 173.000 demandas en contra de las entidades del orden nacional,
que ascendan segn la Contadura General de la Nacin a $689 billones, lo que
equivala al 150% del P.I.B. colombiano para el 2008280.
Como se mencion en el captulo anterior, la CGR tambin advirti sobre el proceso que
cursa desde 1967 en contra del Ministerio de Agricultura por $596,7 billones de pesos,
que aparece registrado en sus estados contables con corte a 2008. Para 2009, el
Tribunal Administrativo de Antioquia determin, en fallo de primera instancia, que no
existen fundamentos razonables para dicha demanda, y aunque favoreci al Estado,
mientras el proceso no haya agotado las diversas instancias judiciales hasta su
culminacin, ste monto seguir apareciendo en las Cuentas de Orden del Balance
General de la Nacin. ste proceso duplica lo que produce el pas en un solo ao, y que
actualmente se encuentra en el Consejo de Estado desde 2009.
An as, si restramos el valor de ste pleito, la cuanta de las pretensiones en contra del
Estado alcanzaran el 20% del P.I.B., es decir $95 billones, que incluyen las pretensiones
registradas por las entidades del orden nacional que ascienden a $81 billones, y las de
los entes territoriales que se cuantifican en $14 billones281.
280
TURBAY QUINTERO, Julio Csar. La Problemtica de las Demandas contra el Estado. Foro
Por una Colombia Bien Gobernada: 2008-2011. Demandas contra el Estado: cmo tapar la vena
rota. Bogot, 2009, Diapositiva 5.
281
Ibdem, Diapositivas 6 y 7.
282
Artculo 29 Ley 344 de 1996.
283
Artculo 1 Decreto 2126 de 1997.
120 DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COLOMBIANO EN LA ACTIVIDAD LITIGIOSA
286
Fuente: S.I.I.F. -. Clculos DES-DJS/CGR SECTOR
284
Segn cifras reportadas por la D.I.A.N., las compensaciones tributarias realizadas en 2008
ascendieron a 130 que representaron $11.788 millones. A julio de 2009 se haban realizado 40
por valor de $4.150 millones.
285
Ibdem, Diapositiva 17.
286
Sistema Integrado de Informacin Financiera -S.I.I.F.-
ALCANCES DE LA POLTICA PBLICA DE DEFENSA JURDICA DEL ESTADO: LA REALIDAD DEL 121
MODELO CONTINGENTE EN COLOMBIA Y TRASPLANTES JURDICOS INTERNACIONALES
%
SECTOR 2003 2004 2005 2006 2007 2008 TOTAL
PART.
DEFENSA, JUSTICIA
131,805 132,569 176,481 184,415 280,678 299,529 1,205,478 65%
Y SEGURIDAD
TOTAL EJECUCIN
221,492 254,307 274,454 312,988 387,684 407,344 1,858,270 100%
A.C.N.
287
Ibdem, Diapositiva 18.
288
Ingrid Betancourt instaur demanda contra el Estado colombiano en cuanta de 15.000 millones
de pesos.
289
El Tribunal de Justicia y Paz resolvi que el monto mximo de indemnizacin al que podan
aspirar las familias de las personas asesinadas en la masacre de Mampujn sera de 240 millones
de pesos por ncleo familiar.
122 DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COLOMBIANO EN LA ACTIVIDAD LITIGIOSA
Por su parte, el reporte de la Direccin de Defensa Jurdica del Estado del M.I.J. arroj el
siguiente consolidado respecto del nmero de procesos y el valor de las pretensiones
para la vigencia de 2009.
Fuente: M.I.J./D.D.J.E.
ALCANCES DE LA POLTICA PBLICA DE DEFENSA JURDICA DEL ESTADO: LA REALIDAD DEL 123
MODELO CONTINGENTE EN COLOMBIA Y TRASPLANTES JURDICOS INTERNACIONALES
Estos valores corresponden a las acciones adelantadas en contra del Estado para la
vigencia 2009. Este reporte nos permite evidenciar que el MINISTERIO DE
AGRICULTURA, las CORPORACIONES AUTNOMAS, los MINISTERIOS DE
HACIENDA y DEFENSA y la RAMA JUDICIAL, se constituyen en las entidades que
presentan el valor ms elevado de pretensiones que logra superar los $12 billones hasta
acercarse a los $600 billones.
Esta situacin demuestra que la relacin que existe entre el nmero de procesos (N
Procesos) no es directamente proporcional al valor actual de las pretensiones, por
ejemplo, tenemos que el MINISTERIO DE AGRICULTURA se constituye en la entidad
que presenta el mayor valor frente a las pretensiones, pero no alcanza a superar al
MINISTERIO DE PROTECCIN SOCIAL en relacin con el N Procesos. Entonces, an
cuando el Ministerio de Proteccin Social presenta 107.574 procesos en su contra por un
valor global de $5.964.248.006.280 millones, no logra superar el valor de las
pretensiones instauradas en contra del MINISTERIO DE AGRICULTURA que ascienden
a $595.523.790.396.831 millones, cuanta que se explica por el proceso que cursa en
contra del I.N.C.O.R.A.
Segn la Agencia para la Defensa Jurdica del Estado, para 2012 las entidades con las
pretensiones ms costosas son: el Ministerio de Agricultura y Desarrollo, el Ministerio de
Hacienda y Crdito Pblico, la Superintendencia Financiera, la Corporacin Autnoma
Regional del Tolima, la Fiscala General de la Nacin, el Ministerio de Comercio, Industria
y Turismo, la Superintendencia de Sociedades, el Ministerio de Defensa Nacional, el
Ministerio de Tecnologas de la Informacin y las Comunicaciones y la Polica
Nacional291.
Respecto a las demandas contra el Estado particularmente las deudas contradas por
ste en 2011 ascendieron a $478,7 billones, las que sufrieron un incremento de $16
billones frente a lo registrado en 2010, segn el Balance General de la Nacin, en el que
290
DIARIO LA REPBLICA. Las demandas contra el Estado llegaron a los 915,7 billones, alert el
Contador General. Bogot, Edicin del 19 de mayo de 2012.
291
CARRILLO FLREZ, Fernando. An persisten las mafias de abogados que demandan al
Estado. En: mbito Jurdico. Edicin del 22 de junio de 2012.
ALCANCES DE LA POLTICA PBLICA DE DEFENSA JURDICA DEL ESTADO: LA REALIDAD DEL 125
MODELO CONTINGENTE EN COLOMBIA Y TRASPLANTES JURDICOS INTERNACIONALES
se analiz la informacin contable del 2011 de 327 empresas del sector pblico, de un
total de 329 que debieron haber reportado a la Contadura General de la Nacin, lo cual
se explica por la carga pensional que asume el Estado por el rgimen de prima media. El
contador Pedro Bohrquez, manifest que: ()De los $478,7 billones que corresponde a
los pasivos, la mayor deuda son las operaciones de crdito y financiamiento con banca
central con un valor de $179,9 billones. Esto representa el 37,6% del total de la deuda a
nivel nacional. En cuanto a los gastos consolidados, las cifras revelan que hubo un
aumento de 0,9% en el total de los gastos consolidados del Estado. Este pas de $162,2
billones en 2010 a $163,6 billones en 2011. Bohrquez indic que desde el punto de vista
contable y de las cifras, no se podra ver al Estado como un derrochador. En efecto, dijo
que se han venido dando descensos como en el rubro de otros gastos, el cual cay el
ao pasado $11,8 billones frente a lo reportado en 2010. El mayor rubro fue de intereses
del servicio de deuda, el cual ascendi a $16,5 billones()292.
292
Ibdem.
293
PLAZAS, Henry. Alertan por monto de pagos de demandas contra el Estado. Bogot, Edicin
del 11 de junio de 2012. En: www.cmi.com.co.
126 DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COLOMBIANO EN LA ACTIVIDAD LITIGIOSA
por $4,5 billones, un monto que fue considerado exagerado e injustificado por el mismo
Gobierno Nacional.
de Hacienda y Crdito Pblico frente a las contingencias previstas para los 10 aos
subsiguientes, el cual nos permite apreciar una mayor concentracin de pago en los aos
2009 y 2011, debido a que el estimativo de tiempo promedio probable de fallo de los
procesos que cursan en contra de la Nacin es de 3 a 5 aos teniendo en cuenta
adems la dinmica litigiosa del pas, como se puede observar en la siguiente tabla.
AO PAGO
Ao 2007 $504.838.000
Ao 2008 $847.661.000
Ao 2009 $1.239.044.000
Ao 2010 $854.317.000
Ao 2011 $1.300.757.000
Ao 2012 $151.757.000
Ao 2013 $73.282.000
Ao 2014 $111.107.000
Ao 2015 $7.827.000
Ao 2016 $125.464.000
Ao 2017 $92.561.000
Lo anterior implicara que las vigencias 2009 y 2011 se asuman como los picos de pago
por litigiosidad en Colombia, ya que se proyecta pagar anualmente aproximadamente
hasta en 1,3 billones de pesos, revelando un incremento desmedido en el pago de
condenas contra el Estado y un desequilibrio en la ecuacin demanda-oferta en el
servicio de justicia y mayores compromisos fiscales. As mismo y de acuerdo a stos
estimativos, para el 2015 se ha previsto el descenso de los pasivos contingentes en una
proporcin de siete mil ochocientos veintisiete millones de pesos ($7.827.000).
Por ello, resulta imperativo fortalecer la estrategia de defensa del Estado, como se ha
insistido a lo largo de sta investigacin, a partir de una gerencia de lo pblico coherente
y comprometida con los intereses sociales e institucionales del pas, ms all del simple
aseguramiento del pago de condenas, que si bien debe cumplirse acatando los fallos
judiciales, y evitando la generacin de un mayor detrimento patrimonial por la mora en el
pago de intereses, no equivale a la materializacin de una defensa jurdica integral, que
no solo debe estar llamada a prever los contingentes, sino en lo fundamental evitar su
suceso a partir de la gestin efectiva realmente asegurando su quehacer estatal, a travs
de la instrumentalizacin de estrategias como las siguientes:
4. La prevencin sobre las acciones que originan las demandas con probabilidades
altas de prdida, a partir de la identificacin de fuentes recurrentes de causacin
de daos antijurdicos.
Una verdadera poltica de defensa jurdica estatal depende del diseo institucional
especfico que se implemente, capaz de ajustarse a las necesidades nacionales y al
contexto de desarrollo social, poltico y econmico de los asociados, stos ltimos que se
constituyen en los destinatarios del sistema. De ah que la aplicacin de sistemas de
defensa coherentes y articulados con los programas de modernizacin del Estado como la
Gerencia Jurdica Pblica, a la luz de la renovacin de la administracin pblica, determina
el impacto en la eficiencia, la equidad y la estabilidad macroeconmica del pas.
Cabe recordar nuestra hiptesis inicial, respecto a que el Estado colombiano, no posee
una estrategia eficaz de defensa cuando interviene como protagonista de la actividad
litigiosa, ya que su actuacin se limita a garantizar patrimonialmente el pago de las
condenas a partir de la aplicacin del modelo de pasivos contingentes, sin ejercitar una
defensa jurdica integral de sus intereses.
Por ello, se enfatiza en la necesidad de contar con sistemas de informacin que permitan
hacer seguimiento y evaluacin del desempeo de las Oficinas Jurdicas de las entidades
pblicas y que sirvan de base para el balance y reformulacin de las polticas, a efectos de
establecer indicadores reales que permitan comparar la gestin jurdica y actuar en
consonancia con los objetivos primarios planteados constitucionalmente.
Aunado a lo anterior, si bien es cierto cada variable del modelo contingente incorpora un
peso porcentual en la valoracin, no es claro que se hayan instrumentalizado las variables
comparativas correctas, y que los valores otorgados a cada una de ellas no tiendan a la
subjetividad de los expertos que construyeron el modelo, porque dichos pesos se han
asignado indistintamente a la tipologa procesal.
294
Visita realizada a la Secretara de Hacienda Distrital de Bogot Oficina de Riesgo. Entrevista
a Byron Puerto el 28 de mayo de 2008.
CONCLUSIONES 131
Por lo anterior, las reglas de juego deben ser claras para la aplicacin del derecho por
parte de los operadores jurdicos, por lo que un corpus normativo incierto, defectuoso o
confuso, no brinda seguridad jurdica al sistema. Por ello, la seriedad en la evaluacin
normativa ha de verificar anlisis de existencia y vigencia para minimizar el riesgo de
contaminacin social que parte de la inflacin de normas, y que advierte la omnipresencia
de los hilos polticos y econmicos que manipulan la voluntad popular y la corrompen.
295
Revista EJE 21, Colombia mejorar gestin de defensa jurdica del Estado. Washington, 12 de
julio de 2012. Consultado en: www.eje21.com.co.
296
Visita realizada a la Direccin de Defensa Jurdica del Estado Ministerio del Interior y Justicia.
Entrevista con Fernando Arvalo Carrascal, 15 de julio de 2009.
132 DEFENSA JURDICA DEL ESTADO COLOMBIANO EN LA ACTIVIDAD LITIGIOSA
El esfuerzo econmico del pas para apropiar presupuestalmente a las entidades pblicas
que advierten presencia de contingentes, ha sido importante, pero no resulta suficiente
cuando dichos recursos no han alarmado en forma trascendente el riesgo fiscal
sobreviniente, ms an cuando hay evidencia en la reduccin de la inversin social y
amenaza de olas de litigio por vulneracin de derechos humanos fundamentales, y
atentados ambientales, como las causas ms representativas en una posible sentencia
anunciada, ms gravosa e insalvable a nivel nacional con repercusiones de ndole
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