LA TOMA DE POSICIN DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPBLICA RESPECTO A LA PRISIN

PREVENTIVA A TRAVS DE LA CASACIN 626-2013 MOQUEGUA

Publicado el 27 enero, 2017 por Miguel Angel Vsquez Rodrguez

Miguel Angel Vsquez Rodrguez

Juez Titular del Segundo Juzgado de Investigacin Preparatoria Supraprovincial Especializado en

Delito de Trata de Personas.

Corte Superior de Justicia de Madre de Dios.

El 27 de febrero del 2016, se public en el diario oficial El Peruano la casacin 626-2013-

Moquegua, sobre prisin preventiva. Varios de sus fundamentos se han instituido como doctrina
jurisprudencial, en armona con lo dispuesto con el artculo 433 inciso 3 del Cdigo Procesal Penal.

Luego de la publicacin de la casacin en comento, diversas voces sealaron equivocadamente

que la Corte Suprema haba modificado los presupuestos de aplicacin de la prisin preventiva,
estableciendo dos nuevos presupuestos procesales, es decir ahora eran cinco presupuestos y ya
no tres. Nada ms alejado de la verdad. En primer lugar porque la Corte Suprema (ni ningn
rgano jurisdiccional) tiene facultades legislativas y por tanto no podra modificar el texto
normativo del artculo 268 del Cdigo Procesal Penal, y en segundo trmino porque el pargrafo
referido al desarrollo de la audiencia establece sencillamente la necesidad de recoger buenas
prcticas y aplicar las reglas generales aplicables para las medidas de coercin procesal, pero no
impone presupuestos nuevos no establecidos en la norma, como veremos ms adelante.

Lo cierto es que la casacin hace una interpretacin normativa a la luz de los parmetros de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre prisin preventiva, en algunos casos con cita
expresa, pero siempre dentro de los trminos de las recomendaciones del Sistema Interamericano
de Justicia, lo que revela un rescatable afn de control de convencionalidad que debe ser el faro
permanente de la judicatura nacional. Dicho esto, en este breve trabajo analizaremos algunos
puntos de especial importancia plasmados en la resolucin.
Diferencia entre presupuestos materiales y pasos en el desarrollo de la audiencia de prisin
preventiva

El fundamento vigsimo cuarto de la casacin (que es doctrina jurisprudencial), no agrega

presupuesto alguno de aplicacin de la prisin preventiva, lo que hace es organizar de mejor
manera la audiencia:

[] el debate se dividir necesariamente en cinco partes, la existencia:

i) De los fundados y graves elementos de conviccin.

ii) De una prognosis de pena mayor a cuatro aos.

iii) De peligro procesal.

iv) La proporcionalidad de la medida.

v) La duracin de la medida

El representante del Ministerio Pblico debe comprenderlos en su requerimiento escrito,

fundamentando cada extremo con exhaustividad. Esto posibilitar que la defensa lo examine
antes de la audiencia, se prepare y pueda pronunciarse sobre estos y que el juez analice y resuelva
cada uno, dividindose el debate en cada una de los cinco puntos indicados, ejercindose
contradiccin uno a uno, agotado uno se pasar al otro.

Los puntos i, ii y iii se desprenden claramente del texto del artculo 268 del Cdigo Procesal Penal,
pues estn meridianamente establecidos como presupuestos materiales. El debate de la
proporcionalidad de la medida surge de la invocacin de los preceptos generales aplicables a las
medidas de coercin procesal, conforme a lo prescrito en el artculo 253 del Cdigo, as el inciso 2
seala La restriccin de un derecho fundamental requiere expresa autorizacin legal, y se
impondr con respeto al principio de proporcionalidad y siempre que, en la medida y exigencia
necesaria, existan suficientes elementos de conviccin. Lo que explica por qu el debate de la
proporcionalidad de la medida est en cuarto trmino, pues solo es posible analizar este punto
siempre y cuando exista suficiencia de elementos de conviccin y el caso particular de la prisin
preventiva, adems prognosis de pena sobre el lmite establecido por el legislador y peligro
procesal.
De la misma manera el punto v se desprende de la lectura del mismo artculo 253, inciso 3: La
restriccin de un derecho fundamental slo tendr lugar cuando fuere indispensable, en la medida
y por el tiempo estrictamente necesario [] Como se advierte nuevamente, el orden no es
arbitrario, pues se rige por el que el juez usar lgicamente para resolver cada una de las
cuestiones planteadas. Una vez determinada la procedencia de la medida, conforme los tres
presupuestos materiales exigidos por el artculo 268, de lo debatido en audiencia, emitir
pronunciamiento respecto a la necesidad y proporcionalidad del pedido, y finalmente dispondr
su duracin por el tiempo estrictamente necesario.

El fundamento vigsimo cuarto debe ser ledo adems en concordancia con el fundamento dcimo
octavo de la misma casacin, que si bien no es doctrina jurisprudencial, s precisa algunas ideas
bsicas para el desarrollo de la audiencia, as el juez de la investigacin preparatoria debe evitar
que el debate se aleje de los cinco puntos antes sealados. Indica la Corte Suprema que se debe
evitar que [] se discuta exclusin de prueba prohibida o vulneracin de la imputacin necesaria,
que se protegen a travs de la tutela de derechos, atipicidad o causa de justificacin, garantizados
por las excepciones de improcedencia de accin, pues la defensa es cautiva y los abogados deben
conocer la ley, doctrina, jurisprudencia y el caso concreto, estando obligados a observar el
derecho a la defensa en el procedimiento correspondiente. Luego queda claro que no ser
posible en audiencia de prisin preventiva debatir estos aspectos, pues cada uno de ellos tiene
una va procedimental particular. Ntese que la resolucin hace expresa alusin al contrapeso
entre garantas y eficiencia. ltimamente el Poder Judicial haba publicado noticias dando cuenta
de audiencias de prisin preventiva realizadas en el pas, con duraciones de seis, ocho y hasta ms
de diecisis horas. No sabemos si el nfasis puesto en el tiempo de duracin era una alerta o un
afn de resaltar la complejidad de lo debatido y el esfuerzo del juzgador. Sin embargo hay causas
que saltan a la vista: Suele haber una marcada tendencia de los defensores (y no en pocos casos
de los fiscales) de convertir la audiencia de prisin preventiva en un mini juicio oral. Como
consecuencia de la falta de preparacin en tcnicas bsicas de litigacin oral, los argumentos de
las partes suelen ser redundantes y repetitivos. Otras veces cuando se tiene la presencia de los
interesados, las intervenciones se convierten en interminables discursos desarticulados para
justificar de mala manera los honorarios legales del defensor. Si esto es as en la realidad, cmo
exigirle a un juez que mantenga su atencin a cada uno de las pretensiones y fundamentos
brindados por las partes por un espacio de diez o diecisis horas? Es materialmente imposible. A
ello agrguese el tiempo que le tomar al especialista de audiencia redactar el acta
correspondiente y la titnica tarea en sede de apelacin si se opta por escuchar el audio con los
argumentos de las partes. Es por ello que la Corte Suprema pone nfasis en el criterio de
eficiencia, al parecer precisamente para evitar largas audiencias con debates bizantinos y por
tanto impone al juez la obligacin de dirigirlas controlando contenidos y tiempos, como seala el
fundamento dcimo noveno.
Respecto a los tiempos, siempre se ha sealado errneamente creemos que la dosificacin de
tiempos mximos de intervencin vulnera el derecho de defensa. Eso no es as, porque las partes
concurren a la audiencia con igualdad de armas, lo que incluye igualdad de tiempos de
intervencin. Si las partes han tenido el tiempo mnimo necesario para preparar la defensa,
habrn tenido cuidado de organizar sus ideas a fin de evitar argumentaciones dispersas,
repetitivas o impertinentes. Finalmente el derecho de defensa de cada procesado est supeditado
al derecho que tienen tambin todos los imputados del sistema judicial, que en cola de espera,
merecen un proceso y pronunciamiento judicial en un plazo razonable.

Motivacin fiscal

El fundamento vigsimo cuarto analizado en el punto anterior, contiene un texto que no debemos
dejar de observar respecto a los temas a debatir: [] El representante del Ministerio Pblico debe
comprenderlos en su requerimiento escrito, fundamentando cada extremo con exhaustividad.
Esto posibilitar que la defensa lo examine antes de la audiencia, se prepare y pueda pronunciarse
sobre estos y que el juez analice y resuelva cada uno [] Situacin que destierra de plano el
manido e invlido argumento de que el principio de oralidad exonera de motivacin escrita a los
requerimientos fiscales. Sobre este punto ya nos habamos pronunciado hace ms de dos aos
atrs (Vsquez Rodrguez, y otros, 2013, pg. 401), cuando indicamos que:

Sin embargo, la sealada exigencia de motivacin no se agota en la resolucin judicial, motivadas

tambin deben ser las disposiciones fiscales referidas a los mismos temas. El nuevo sistema exige
que las solicitudes de medidas limitativas de derechos sean el resultado de un anlisis objetivo y
escrupuloso de su necesidad y utilidad. No todas las investigaciones referidas a determinado tipo
penal exigen necesariamente levantamiento del secreto de las comunicaciones, por ejemplo. No
todas las detenciones preliminares tienen que obligatoriamente propiciar una prisin preventiva.
La gravedad de las limitaciones que se proponen a derechos fundamentales en estos casos (que
son solo ejemplos del total de posibilidades) demanda que se haga un sesudo anlisis de la
necesidad de la medida antes de solicitar su imposicin, de esta manera se evita la existencia de
requerimientos en serie y peor an, la posibilidad de retornar a la indeseable situacin de que la
imposicin de medidas limitativas de derechos sea la regla y no la excepcin.

Sobre la necesidad de la excepcionalidad de la medida, que solo puede partir de un motivado

requerimiento fiscal, es de inevitable mencin lo sealado valientemente por la Corte Suprema en
otro proceso, esta vez por parte de la Sala Penal Especial integrada por los jueces supremos
Rodrguez Tineo, Pariona Pastrana e Hinostroza Pariachi, fundamento dcimo de la resolucin del
21 de marzo del 2016 apelacin, expediente 03-2015 28, caso seguido en contra de Ricardo
Ral Castro Belapatio por cohecho pasivo y otros:

Es importante agregar que en nuestras Facultades de Derecho y en diversos e innumerables

certmenes acadmicos se dicta ctedra acerca de la excepcionalidad de la prisin preventiva, una
realidad judicial y social demuestra que las crceles estn colmadas de procesados y que la prisin
preventiva contrariamente a su naturaleza y fines, es la regla y no la excepcin. Actualmente, no
hay proceso penal sin detenido, hasta el punto de que la detencin pasa a ser un trmite ms e
ineludible, del proceso. []

Son varios los principios que se respetan con la exigencia de la motivacin de las disposiciones y
requerimientos fiscales, particularmente el de derecho de defensa (en un plazo razonable) y de
contradiccin en audiencia. No es posible la contradiccin vlida en una audiencia donde alguna
de las partes acaba de tomar conocimiento de las pretensiones y fundamentos de la otra. Esta
regla, en mrito al principio de igualdad de armas, no es exclusiva para el Ministerio Pblico. Toda
parte procesal que presenta un requerimiento para ser debatido en audiencia debe formularlo por
escrito con un desarrollo mnimo del pedido y sus fundamentos.

La falta de motivacin del requerimiento fiscal tambin afecta la necesaria correlacin entre
premisas fcticas (imputacin de hechos) y elementos de conviccin que las sostienen, lo que a su
vez debe estar vinculado al tipo penal pertinente, elementos bsicos de la imputacin suficiente o
necesaria. As el fundamento sexagsimo tercero cuestiona en concreto esta situacin:

El Fiscal Provincial en su requerimiento escrito de prisin preventiva para establecer el primer

elemento solo relat los hechos imputados sin ligar separadamente, por cada uno, los elementos
de conviccin que lo sustentaran. Tampoco indic separadamente los dispositivos legales, incisos
y causales de la existencia de peligro procesal, conforme se advierte del considerando tercero de
la presente resolucin. Vulnerndose el artculo ciento veintids del Cdigo Procesal Penal que
establece que los requerimientos deben ser motivados fctica y jurdicamente.

La consecuencia es la vulneracin de otro principio: el de defensa, as en el fundamento siguiente

(sexagsimo cuarto) la Corte Suprema afirma: Al declarase fundado este requerimiento se
produce una grave vulneracin, pues la defensa no supo de qu defenderse, si bien el rgano
Fiscal no restringe derechos fundamentales, si requiere su afectacin, por lo que estos actos
deben ser realizados de la forma ms correcta posible, fundamentando cabalmente su solicitud,
de otra forma no tendr eficacia.

Resulta entonces que en primer trmino el requerimiento debe estar debidamente

fundamentados, con una clara narracin de las premisas fcticas, luego y tal como lo venimos
sosteniendo hace mucho tiempo no basta una lista o enumeracin de elementos de conviccin,
si no que se debe explicar cmo es que esos elementos llevan al fiscal a la conviccin de que la
imputacin fctica es real y no una articulacin fabulesca o fantasiosa; conviccin que a su vez
debe trasladar al juez en el trmite de la audiencia mediante la oralizacin del requerimiento.
Luego del contradictorio con el procesado para que refute o se allane (fundamento vigsimo
noveno de la casacin), el juez podr hacer suyos los fundamentos del fiscal o rechazarlos.
Finalmente, establecida la verosimilitud de la conducta atribuida, deber explicar cmo es que
esta es tpica, antijurdica y culpable. No hacer el trabajo de vinculacin de premisas fcticas con
elementos de conviccin por cada una de ellas, equivale a mostrar la foto de un plato de comida
acabado y al lado la lista de ingredientes. La sola lista de ingredientes al lado de la foto del plato
terminado no explica cmo es que estos conforman el resultado final. Se necesita de la
preparacin, es decir cmo es que los ingredientes se relacionan entre s (cantidades,
proporciones, el orden en el que van, tiempo de coccin, etc.) y producen el resultado. Lo mismo
sucede con la imputacin suficiente.

El requerimiento escrito impone mrgenes, permite evitar el as bajo la manga, que a veces se
pretende presentar en audiencia en perjuicio del imputado y su defensa. Ello no significa que no se
pueda incorporar al debate el resultado de una pericia que acaba de llegar, siempre que la defensa
haya sabido de la prctica de la pericia y que el resultado podra llegar en cualquier momento.
Ser deber del fiscal tambin consignar en el requerimiento las existencia de actuaciones en
trmite o pendientes.

El cmputo de la prognosis de pena

De larga data era, antes de la casacin en anlisis, la discusin de si en la prognosis de pena (para
determinar si era superior a cuatro aos) podra considerarse el descuento por terminacin
anticipada. Incluso en algunos casos se debata si era o no posible admitir como valor de clculo de
la posible pena a imponer el error de tipo o cuestiones referidas a la culpabilidad.
El fundamento trigsimo primero es claro al sealar que se debern aplicar los criterios de
individualizacin de la pena (mal llamada en el argot judicial teora de tercios), regulados en el
artculo 45-A del Cdigo Penal y artculos afines, considerando por tanto la concurrencia de
agravantes y atenuantes tanto genricas como privilegiadas, as como los beneficios por derecho
premial, donde evidentemente aparecen los criterios de oportunidad y la terminacin anticipada,
entre los ms comunes.

Esto implica un ejercicio de clculo que debe llevar adelante el Juez al momento de su decisin,
pero tambin un ejercicio previo que debe hacer el fiscal al momento de evaluar la necesidad de
un requerimiento de prisin preventiva. Se han visto casos donde el Ministerio Pblico fuerza la
prognosis de la pena para superar los cuatro aos de pena privativa de la libertad, construyendo
concursos reales inexistentes, reincidencias no producidas u obviando atenuantes como la
responsabilidad restringida por la edad o la existencia del grado de tentativa.

La nica explicacin posible de estos eventos lamentables es la presin social y meditica, al

respecto, los cdigos de tica, tanto del Ministerio Pblico como del Poder Judicial sealan lo
siguiente:

Independencia: Tenemos la obligacin tica de rechazar cualquier tipo de interferencia, evitando

que criterios, influencias o imposiciones ajenas a nuestras atribuciones legales, incluso el clamor
pblico, puedan torcer la rectitud y justicia de nuestras acciones. (Cdigo de tica del Ministerio
Pblico aprobado mediante Resolucin de Junta de Fiscales Supremos N 018-2011-MP-FN-JFS)

El Juez ejercer sus funciones libre de interferencias y rechazar con firmeza cualquier tipo de
influencia jerrquica, poltica, social, econmica o de amistad, de grupos de presin o de cualquier
ndole; asimismo, no adoptar sus decisiones por influencia del clamor pblico, temor a la crtica,
consideraciones de popularidad, notoriedad o por motivaciones impropias o inadecuadas.
(Segundo prrafo del artculo 4 del Cdigo de tica del Poder Judicial, aprobado en sesiones de
Sala Plena de fechas 9, 11 y 12 de marzo del 2004)

Clamor popular, presin meditica y otros similares no pueden ser elementos a ser tomados en
cuenta, en primer lugar porque la prognosis de pena es, de los tres presupuestos materiales
existentes, el ms cercano a la estricta objetividad y en segundo lugar, porque la tica y el sentido
de justicia no pueden permitirlo.
La inexistencia de reparacin espontnea como variable del riesgo procesal

Sobre este extremo, resultaba claro que la voluntad para reparar el dao causado por parte el
imputado, como elemento a tomar en cuenta para evaluar el riesgo procesal, no poda ser exigido
al procesado que esgrima una tesis de no responsabilidad, pues al negar su participacin en los
hechos mal podra aceptar el pago de una reparacin civil. Luego este aspecto quedaba
circunscrito a, por ejemplo, los casos de flagrancia delictiva.

La Corte Suprema va ms all, pues precisa que la expresin ausencia de una actitud voluntaria
del imputado para reparar el dao solo puede estar referida a la reparacin civil y no a la
responsabilidad penal (fundamento cuadragsimo noveno), y seala luego que si bien la
reparacin del dao poco tiene que ver con el peligro procesal la actitud del imputado luego de
cometido el delito, ayudar a acreditar su buena conducta en el proceso penal (fundamento
quincuagsimo), de lo que se desprende que este parmetro solo podr ser usado en favor del
procesado, pero nunca en su contra.

La gravedad de la pena a imponer como nico elemento del peligro de fuga

En toda audiencia de prisin preventiva, una pregunta inevitable es: Cundo una pena es grave,
de tal manera que afecte la voluntad del procesado para que se sustraiga de la accin de la
justicia? Al respecto la circular sobre prisin preventiva (Resolucin Administrativa 325-2011-P-PJ),
en su fundamento cuarto ya haba sealado que Aun cuando se est frente a una pena superior a
los cuatro aos de privacin de libertad, es evidente que no es lo mismo la (probable) imposicin
de una pena de seis aos de pena privativa de libertad, que la (probable) aplicacin de una sancin
de veinte aos de pena privativa de libertad. Una y otra -desde una inferencia que se explica por
mximas de la experiencia- puede generar una influencia radicalmente distinta en el nimo o la
conducta procesal del encausado. El Juez debe valorar, entonces, el caso concreto; no aplicar una
regla penolgica general sin sentido. De lo que se infiere que una pena de seis aos no es
particularmente grave, frente a otra de treinta y cinco aos. Lo que desde ya desterraba la idea de
que cualquier pena que superase los cuatro aos de pena privativa de libertad influa
automticamente en el nimo del procesado y lo compela a evadir la accin de la justicia. A ello
se debe agregar que el juez tendra que analizar (a propuesta y debate de las partes) si el tipo
penal permite o no beneficios penitenciaros, pues desde la misma lgica de la circular 325-2011,
no es lo mismo una probable pena privativa de libertad de ocho o diez aos con beneficios
penitenciarios a la misma pena sin beneficios.
La Corte Suprema ha sealado que la sola presuncin de fuga no puede servir para imponer la
medida de prisin preventiva, se debe analizar, adems de la duracin de la medida, otros factores
para determinar el peligro procesal, con lo que se concluye en los mismos trminos que ya ha
sealado la CIDH y al Tribunal Constitucional peruano, es decir que la prisin preventiva no puede
fundarse en la gravedad de la pena como nico elemento de peligro de fuga. En ese sentido Quiroz
Salazar nos recuerda: Sobre el particular, la Corte IDH en el caso Diaz Pea Vs. Venezuela la CIDH
se refiri a la presuncin legal del riesgo de fuga en casos de delitos con penas privativas de
libertad de diez aos o ms. La Comisin consider que la aplicacin de una presuncin del riesgo
de fuga sin una consideracin individualizada de las circunstancias especficas del caso es una
forma de detencin arbitraria, aun cuando tal presuncin estuviera establecida en la Ley. (Quiroz
Salazar & Araya Vega, 2014, pg. 71)

El plazo de la prisin preventiva

La casacin 626-2013 ha impuesto la obligacin de debatir en audiencia la duracin de la medida,

es decir se reafirma la idea de que la prisin preventiva no debe ser siempre de nueve meses, pues
se requiere informacin fiscal del tiempo en que las actuaciones pendientes han de realizarse,
agregando un estimado de etapa intermedia y juicio oral.

Si bien una investigacin preparatoria dura cuatro meses y con una adicin que puede formular el
fiscal por dos meses ms sin autorizacin judicial podra durar seis como mximo, ello no enerva la
necesidad de respetar el plazo razonable, que implica una diligente actuacin fiscal. As el juez
deber conceder la medida por un tiempo razonable que permita la culminacin de las diligencias
de investigacin, etapa intermedia y juicio oral, sin perjuicio de los pedidos de cese que pueda
plantear el procesado.

Es importante resaltar que en algunos lugares del pas se somete a debate la fecha a partir de la
cual debe computarse el plazo de la prisin preventiva, as, algunos sostienen que debe ser desde
la fecha de emisin del auto que la impone. Creemos que ello es errneo. La prisin preventiva
debe contabilizarse desde que el procesado es efectivamente privado de su libertad, en ese
sentido tambin se ha expresado la doctrina nacional: El plazo de la prisin debe ser entendido
como un lmite mximo, aunque no necesariamente de carcter abstracto, expresado en un
nmero fijo de das, semanas, meses o aos, o varios periodos que dependan de la seriedad de la
infraccin. Cuando una legislacin, como es la tendencia en el derecho comparado, fija un lmite,
que siempre habr de ser entendido como mximo y por ende no impide que en un caso concreto
ese periodo sea menor, el cmputo comprende desde el da de la detencin, aunque esta hubiese
sido anterior a la fecha en que fue dispuesta la prisin preventiva al iniciarse la instruccin [] La
superacin del plazo, per se, torna la prisin irrazonable, sin que sea necesario analizar las
circunstancias de la causa. (San Martn Castro, y otros, 2015, pg. 144)

Ideas finales

Hasta antes de esta casacin, salvo la dictada en el proceso 631-2015 Arequipa, no se haba
emitido pronunciamiento jurisprudencial importante sobre prisin preventiva. Si bien se tena
como herramienta la circular 325-2011-P-PJ, esta era permanentemente cuestionada por ser una
resolucin administrativa y no una resolucin judicial, de otro lado desde la perspectiva de la
interpretacin normativa, al ser tal, no poda estar de manera alguna a la altura de una ley.

Qu duda cabe que la audiencia de prisin preventiva es una de las ms difciles de aquellas que
estn dentro del grupo de audiencias de preparacin para juicio. Es claro el estrs que se produce
para el fiscal, pues con la medida garantiza la eficacia del proceso y responde a las justas
expectativas de la sociedad, para el imputado y el defensor, quienes ven una clara amenaza a un
derecho fundamental como es la libertad y para el Juez que a la luz de elementos de conviccin
normalmente escasos y de reciente produccin debe tomar una decisin tan compleja como es la
de privar o no de su libertad a un ciudadano que an se presume inocente.

Mejores reglas, ideas ms claras, ejemplos de aplicacin como los que propone la casacin
comentada, ayudan mucho para la toma de mejores decisiones. No se trata de estar a favor o en
contra del trabajo fiscal o policial. Un panorama ms claro tambin ayuda al mejor desempeo
fiscal y a la eficacia del proceso penal. Se trata entonces de dictar la medida cuando corresponde e
implementar otros mecanismos cuando la privacin de la libertad es desproporcional.
Consideramos que la casacin en anlisis es un aporte importantsimo a la difcil tarea de
administrar justicia en materia penal en el Per.