Causa Especial 20907/2017

Sala Penal
Tribunal Supremo

AL ILMO. SR. INSTRUCTOR

, Procuradora de los Tribunales y del Sr. ORIOL

JUNQUERAS VIES, cuyas dems circunstancias obran en la Causa
Especial de referencia, como mejor en Derecho proceda, DIGO:

Que me ha sido notificado el Auto de fecha 4 de diciembre de 2017 de

denegacin de Libertad Provisional y mantenimiento de la Prisin
Provisional sin fianza, resolucin contraria a Derecho y gravosa para los
intereses de esta parte y frente a la cual interpongo el presente RECURSO
DE APELACIN que fundamento en las siguientes

ALEGACIONES

PRIMERA.- REVISIN DE LA SITUACIN PERSONAL

La resolucin recurrida resulta bastante explcita en cuanto a los motivos

por los que el Excmo. Sr. Instructor entiende que concurren riesgos que la
prisin provisional est destinada a evitar. Pese a no compartir el criterio
del Magistrado a quo en todo aquello que se refiere a la concurrencia de un
riesgo de reiteracin delictiva, hemos de empezar recalcando que es el
propio Instructor quien defiende que la prisin provisional no se
fundamenta ni en el riesgo de fuga (Fundamento Jurdico 3 punto 2) ni en
el riesgo de ocultacin de pruebas (Fundamento Jurdico 5).

Pese a que habremos de centrarnos, por tanto, en discutir la pretendida

existencia de un riesgo de reiteracin delictiva relevante, no podemos dejar
de sealar al inicio del presente recurso el hecho de que mi mandante se
halla constituido en prisin desde hace ya ms de UN MES y que ello es
motivo suficiente (y en ocasiones el ms importante) para efectuar una
tarea de revisin de la medida.

Como se deca en nuestra solicitud inicial de libertad provisional, el

principio favor libertatis inspira nuestro sistema penal y as el artculo
502.2 LECr establece que la prisin provisional slo se adoptar cuando
sea objetivamente necesaria () y cuando no existan otras medidas menos
gravosas para el derecho a la libertad a travs de las cuales puedan
alcanzarse los mismos fines que con la prisin provisional. Y segn el
artculo 504.1 LECr la prisin provisional slo durar el tiempo
imprescindible para alcanzar cualquiera de sus fines y de conformidad con
el artculo 528 la autoridad judicial dilatar lo menos posible la detencin y
la prisin provisional de los inculpados o procesados.

La motivacin de un Auto que tiene por objeto analizar la situacin

personal de un investigado por un delito grave debe ser en todo caso
detallada, racional y objetiva. Todo ello es necesario para permitir conocer
las razones que justifican tal decisin. El Excmo. Instructor, por tanto, est
obligado a objetivar los indicios del delito que se imputa al Sr. Oriol
Junqueras, expresando los criterios de valoracin seguidos y argumentando
por qu considera que tales delitos le son atribuibles. Solo as es posible el
control intersubjetivo sobre el fundamento de su decisin.
La importancia de exteriorizar con claridad cules son los indicios que
conforman el delito que se le atribuye inicialmente al Sr. Junqueras reside
sobretodo en el derecho que tiene el investigado a defenderse de cada uno
de ellos y en conocer la calidad de los mismos, para as entender qu
motiva la decisin final.

La existencia de indicios del delito que se le atribuye a mi mandante seran

presupuesto necesario para poder acordar la prisin provisional pero nunca
suficiente, puesto que en segundo lugar debe constatarse que la finalidad
que se persigue con la privacin de libertad tiene un fin legtimo segn lo
establecido en la LECr y que ste slo puede evitarse mediante tal
privacin de libertad.

A los efectos del presente recurso interesa, por tanto, analizar la existencia
o no de indicios de la comisin de delitos, as como la existencia de riesgo
de reiteracin delictiva.

No podemos dejar de decir, en congruencia con nuestras repetidas

solicitudes, que la decisin de prisin la toma un rgano jurisdiccional
incompetente a juicio de esta parte. Lo reiteramos por buena fe procesal y
para no dejar pasar ninguna oportunidad de decirlo, pero en todo caso el
cuestionamiento de la competencia jurisdiccional es algo que ya se ha
planteado anteriormente y que se contiene en anteriores recursos
formulados por esta parte.

SEGUNDA.- CUESTIONAMIENTO DE LA IMPUTACIN

Es evidente que tanto el Excmo. Instructor como esta Excma. Sala han
efectuado un juicio inicial de verosimilitud de la imputacin. Pero esta
parte est en todo su derecho de cuestionarla, no slo porque entendamos
que no encuentra ningn tipo de fundamento indiciario, sino porque el
trance en el que debemos analizar la imputacin exige mucho ms que ese
inicial juicio de verosimilitud. El propio Auto del Instructor de 9 de
noviembre (que se cita tambin en la resolucin ahora impugnada)
estableca que al tiempo de analizar la restriccin de derechos se necesitan
mucho ms que sospechas que es otra forma de decir que se exige un
juicio reforzado al de admisin de querella para determinar la prisin
provisional de un ciudadano.

Pues bien, esta defensa se alinea con la crtica generalizada que se ha

efectuado desde muchos sectores jurdicos con relacin al encaje de los
hechos objeto de imputacin en los delitos que se atribuyen a mi mandante.

La crtica a la ausencia de indicios de criminalidad la formulamos no ya

nicamente como forma de discutir la concurrencia de un riesgo de fuga
derivado de la gravedad de los hechos, sino como frmula de atacar a los
presupuestos mismos de la medida y, tambin, como crtica al anlisis del
riesgo de reiteracin delictiva que se desarrollar en la siguiente alegacin.

El Auto se centra en las imputacin ms grave, el delito de rebelin, del

que, a juicio de esta parte, se confunde de forma flagrante su estructura y
espritu.

La lectura del Auto, como suceda tambin respecto del Auto de 9 de

noviembre, da a entender que la persecucin de determinados objetivos
polticos, como pueden ser los que contradicen el texto constitucional de
forma ms o menos importante, es ya de por s una conducta delictiva, pero
ello resulta contrario no slo a la legislacin penal sino a la constitucional:
el delito de rebelin tiene que ver con el ejercicio de la violencia y no con
la ideologa poltica.

La persecucin de la independencia de una parte del territorio mediante el

alzamiento violento es delito. Hacerlo por la va pacfica es, no slo
perfectamente legtimo, sino que es algo que la propia Constitucin
promueve de acuerdo con la mxima acuada por el Tribunal
Constitucional de que Espaa no es una democracia militante.

La disidencia poltica es un valor. La protesta es un valor. La discusin es

un valor. La violencia no lo es.

Esta Excma. Sala no puede asumir la criminalizacin del proyecto poltico

independentista ni algunos de los trminos ambiguos que utiliza la
resolucin recurrida, como los que culpabilizan a las movilizaciones
sociales, confundiendo la persecucin de un ideal legtimo con los medios a
travs de los que se hace.

No podemos, por tanto, estar ms en desacuerdo con el anlisis efectuado

en el Auto sobre la existencia de indicios de criminalidad, mxime cuando
la instruccin ni tan siquiera ha empezado, y los datos que se manejan en
el Auto son juicio apriorsticos basados en las manifestaciones de la
querella y en elementos que nunca han sido sometidos a contradiccin ni
anlisis y que no han podido ser confrontados an con ningn elemento
probatorio de descargo.

Y tenemos que decirlo de forma clara para evitar cualquier ambigedad:

nada de lo que se describe en la querella ni en el Auto puede encajar dentro
del tipo penal de rebelin violenta. Hacerlo no supone solamente forzar el
derecho penal sino atentar contra mltiples principios, como el de estricta
proteccin de bienes jurdicos, de subsidiariedad, de responsabilidad por el
hecho, etc.

Para evitar reproducir argumentaciones ya presentadas en anteriores

escritos, solamente habremos de adherirnos a distintos argumentos de
autoridad que han defendido pblicamente la atipicidad de los hechos
analizados, desde la opinin del propio legislador redactor del tipo (Don
Diego LPEZ GARRIDO) hasta asociaciones de Jueces; la tambin
autorizada voz del Abogado del Estado Sr. DOMNGUEZ LUIS que
explicaba, como no poda ser de otra forma, la atipicidad penal de la
proclamacin pacfica de la independencia, ms all de los efectos jurdicos
que ello pueda tener desde el prisma del derecho constitucional o
parlamentario, etc.; o la opinin que recientemente publicaban ms de un
centenar de profesores de derecho penal bajo la iniciativa de LVAREZ
GARCA y MAQUEDA ABREU.

Repitmoslo: no slo son los derechos civiles y polticos reconocidos

internacionalmente los que protegen al disidente poltico, tambin lo hace
la propia Constitucin Espaola. Es el texto constitucional quien protege
a los independentistas.

Y hemos de sumar a dicha crtica inicial la que se refiere a la inexistencia

de cualquier juicio de imputacin mnimamente desarrollado, ms all de
una artificial vinculacin entre los investigados y unas supuestas
explosiones violentas (pgina 6 del Auto) que ni se han producido ni
nunca se producirn. Lo que se describe en la querella (y se asume en el
Auto) no son explosiones violentas, ni actos de violencia atribuibles a los
investigados, ni existe concierto de voluntades ni propsito de actuar de
forma violenta.

Nadie podr nunca calificar de violento el proceso poltico vivido en

Catalua so pena de relativizar de forma muy peligrosa el concepto jurdico
penal de violencia, con consecuencias funestas para el sistema de justicia, y
con el peligro de tornar en delictivo lo que hasta ahora era el ejercicio de
derechos civiles: expresin, reunin, manifestacin y voto.

Entrando en el anlisis de la resolucin recurrida, en ningn caso se

describe en qu consistira esa supuesta explosin violenta (cuya
posibilidad de causacin futura supuestamente es la que motiva la prisin),
de qu manera mi patrocinado puede intervenir para que ese peligro
concreto pueda materializarse, y ello analizando sus concretas
circunstancias actuales como investigado, las de las dems investigados
tambin sometidos al control ya judicial, y la situacin poltica actual.

El Auto atribuye a los investigados (no individualizando en ningn caso,

bajo el pretexto de atribuirles formar parte de un grupo) haber ejercido
violencia tal y como entiende que se desprende de un documento llamado
ENFOCATS.

La fundamentacin judicial en dicho documento, como tambin se hace

respecto a otro de la ANC, no es otra cosa que la bsqueda de elementos
que corroboren una posicin preconcebida (prejuzgada).

Con independencia de que desde este mismo instante se manifiesta

categricamente que el Sr. Junqueras desconoca completamente la
existencia de tal documento y que, por la informacin recabada en su
entorno, dicho documento no ha sido realizado por ninguno de los
investigados ni por encargo de los mismos, se convendr que para que un
documento contenga una mnima verosimilitud debera contrastarse con la
realidad objetiva, sin especular. Pues bien, comparando dicho documento
con la realidad objetiva, vemos que, por ejemplo, el referndum del da 1
de octubre de 2017 no est ni tan siquiera contemplado. Alguien cree
desde la ms honesta conviccin que si ese documento fuera real y
supusiera una hoja de ruta de lo que se iba a realizar, no contemplara el
referndum de autodeterminacin?

Y aqu s tenemos que hacer una reflexin: si el proceso penal que ahora
comienza ante el Tribunal Supremo no ofrece la garanta que se analizaran
las diligencias de prueba de la forma ms neutra posible no hay posibilidad
efectiva de que las defensas puedan tener un juicio justo. Para que ello sea
posible, tan importante puede ser investigar una hiptesis planteada por la
acusacin, como investigar la contraria y por tanto la nula fiabilidad de la
informacin contenida en tal documento.

Tngase presente que, al menos en el proceso penal, se exige no slo la

aplicacin de una ley fenomnica causal, sino tambin, adicionalmente, la
exclusin razonada de todas las explicaciones causales alternativas
(PAREDES), de lo contrario, en un eventual hipottico juicio, habra de
aplicarse, como seala IGARTUA SALAVERRA, obligatoriamente, el
principio in dubio pro reo.

El anlisis del documento ENFOCATS es, por tanto, uno de los mayores
errores jurdicos y de valoracin del Auto. Su carga indiciaria no se deriva
ms que del voluntarismo de las acusaciones y es, por tanto, nula.
El principio de legalidad impone que todos los elementos del tipo, y aqu la
violencia en el delito de rebelin, hayan de acreditarse conforme a
parmetros cognoscitivos de naturaleza objetiva. Es obvio que conocemos
que ahora estamos en el terreno de indicios, pero no por ello y para acordar
la prisin provisional se requiere que los mismos se alejen de los meros
presentimientos o augurios (as lo manifiesta el propio Auto recurrido).

En la pgina 21 del Auto se contempla la relacin de los hechos que

supuestamente pusieron en riesgo o materializaron incluso- la violenta
explosin social que contemplamos, habiendo llegado estos encausados
incluso a intervenir en su ejecucin material.

Se dice, en primer lugar, que han existido movilizaciones pblicas

impulsadas por los Sres. Jordi Snchez y Jordi Cuixart en representacin de
las asociaciones Assemblea Nacional Catalana y Omnium Cultural y que se
ha hecho sabiendo que en las ltimas congregaciones, aunque la mayor
parte de los ciudadanos reunidos iban a actuar nicamente impulsados por
su convencimiento ideolgico y que estaran firmemente comprometidos
con evitar cualquier tipo de agresin o violencia, se iban a infiltrar
necesariamente numerosos comportamientos agresivos (el subrayado es
nuestro).

Esta afirmacin esconde presunciones o deducciones infundadas sin

soporte real alguno y que se basan en un planteamiento meramente
especulativo, que difcilmente puede tener ningn efecto sobre nuestro
mandante.

Qu hechos indicaran que conoca el Sr. Oriol Junqueras o incluso

cualquier investigado, que se iban a infiltrar necesariamente numerosos
comportamientos agresivos? Qu concretos infiltrados? Qu concretos
comportamientos agresivos?

Pero es ms, debemos completar esas afirmaciones con las que realiza, en
clara contradiccin de fundamento, el propio Auto en su pgina 7 donde el
Excmo. Instructor reconoce que tambin resulta evidente que el civismo
acompa a las decenas de miles de ciudadanos que se movilizaron ante
los numerosos llamamientos polticos que recibieron (de lo que era prueba
incontestable los limitados efectos lesivos y dainos surgidos de unas
movilizaciones multitudinarias).

Todos los ejemplos que se hacen constar en el Auto como manifestaciones

de violencia atribuibles a los investigados (sin especificar a quin y por
qu) son genricos e imprecisos y no pueden calificarse ms que de
especulaciones. Se habla de la convocatoria por parte de los lderes de las
asociaciones ciudadanas del asedio de decenas de miles de manifestantes
ante la comisin judicial que ejecut el registro de las instalaciones de la
Consejera de Economa de la Generalitat, as como la direccin de las
masas durante las 19 horas que dur el cerco modulando los actos de
violencia que se desplegaron y facilitando finalmente la salida de la
comisin judicial gracias a un pleno dominio de lo acontecido. Se dice,
tambin, que a tales hechos violentos acudi el propio Sr. Oriol
Junqueras y que se vieron propiciados porque las fuerzas encargadas del
orden pblico que estaban bajo la responsabilidad de Joaquim Forn i
Chiariello- favorecieran o no desplegaran ninguna actuacin que pudiera
ponerles trmino.

Pues bien, qu delito es convocar una manifestacin de protesta a una

actuacin policial el da 20 de septiembre, en el caso de que fuera cierto
que lo hicieron tales investigados? (segn documentacin adjuntada a la
causa la convocatoria la hicieron mltiples organismos de forma
espontnea y no precisamente las entidades ANC y OC).

Qu significa hechos violentos a los que acudi Oriol Junqueras?

Primero se nos tendr que explicar a qu hechos violentos se refiere el
Auto, a qu hora lleg el Sr. Oriol Junqueras a la Conselleria, qu
intervencin tuvo en los supuestos hechos que se dice ocurrieron, cundo
march, etc.

No se le escapar a la Excma. Sala que alguna relevancia tendr el hecho

de que la Conselleria de Economa fuera donde desempeaba sus funciones
el investigado Sr. Junqueras, por lo que acudir al lugar de los hechos,
podra interpretarse con algo ms de neutralidad como acudir al lugar de
trabajo puesto que, en realidad, lo que hizo precisamente mi mandante es
ir simplemente a constatar qu ocurra en la Conselleria y ello no le
convierte en autor ni en partcipe de ningn delito de rebelin ni de
sedicin.

De ninguno de los hechos que describe el Auto y que califica de

violentos (obstaculizar el registro de una empresa, cortes de carreteras,
escraches, actos de resistencia pasiva) se efecta ningn tipo de juicio
sobre por qu el Sr. Junqueras tendra una posicin de dominio, qu
rdenes habra dado o qu intervencin tuvo respecto a tales hechos.

En definitiva, el Auto asume hechos ms que cuestionables y les otorga un

significado como indicios que no tienen. Esos mismos hechos no son,
adems, integrantes de ningn delito de rebelin, ni se razona con qu tipo
de relacin de imputacin se hallan con respecto al investigado Sr. Oriol
Junqueras.

Al tiempo de analizar la conveniencia de mantener la medida cautelar, por

tanto, la premisa sobre la existencia de indicios de criminalidad suficientes
respecto de un delito gravedad es mucho ms que cuestionable.

TERCERA.- ERRNEA VALORACIN DEL RIESGO

Resulta muy interesante el abordaje que efecta la resolucin en lo que

atae al anlisis de riesgos y, concretamente, al de reiteracin delictiva.
Aparte de lo manifestado respecto del anlisis de la imputacin, sta, y no
otra, es la clave del Auto, la razn de ser del mantenimiento de la prisin y
uno de los objetivos a rebatir por esta defensa.

El planteamiento que se efecta en el Auto se acerca mucho a las teoras de

valoracin de riesgos o mapa de riesgos que tan de moda resultan hoy da
con el advenimiento de la responsabilidad penal de la persona jurdica y los
modelos de prevencin de riesgos penales o compliance.

El anlisis de riesgos penales, como cualquier anlisis de riesgos legales,

sigue el consabido esquema de evaluacin de la probabilidad y el impacto,
variables que se relacionan para determinar (en ocasiones a travs de un
Mapa de Riesgos) la criticidad de determinado riesgo y la necesidad, por
tanto, de establecer medidas para evitarlo.

La prisin provisional, segn la resolucin recurrida, sera la medida de

prevencin del riesgo de reiteracin delictiva valorado a travs del juicio de
probabilidad e impacto. Pero la resolucin no efecta debidamente ese
anlisis de riesgos ni lo explicita de forma correcta. La Sala tiene
oportunidad de revisar dicho anlisis de riesgos, siempre con aplicacin del
principio favor libertatis, para determinar la necesidad de adoptar una
medida cautelar menos gravosa que la que pende sobre el Sr. Oriol
Junqueras.

A) El anlisis de riesgos no es explcito.

Como ya se avanzaba, el Auto efecta una alusin genrica a todos los

investigados, como si actuaran con una sola voz, y olvidando la exigencia
del derecho penal de concretar la responsabilidad individual de cada uno de
ellos, de la misma forma que debe concretarse en cada uno de los
investigados el concreto riesgo de reiteracin que se les atribuye.

Lamentamos, de entrada, que el Auto no transcriba ni haga referencia a las

manifestaciones individuales de lo que el Sr. Junqueras declar el pasado
da 1 de diciembre, y no tanto porque sean ms o menos trascendentes en
relacin a este punto, sino porque hacer lo contrario indica el peligro que
puedan analizarse los hechos como un todo sin individualizarse las
conductas ni los riesgos, con la consecuente merma de las garantas de las
defensas.

Pero lo que resulta relevante del Auto es que, en su continua comparacin

(auto-comparacin) con el precedente de fecha 9 de noviembre, no se
consigue explicitar debidamente la diferencia de trato entre los miembros
de la Mesa del Parlament y, por ejemplo, nuestro mandante.

Para los miembros de la Mesa s cobran importancia las afirmaciones

conforme cualquier actuar en una futura actividad poltica ser conforme a
la legalidad. Por el contrario, el Auto justifica la apelacin al riesgo de
reiteracin delictiva en el delito para nuestro mandante vinculndolo a la
necesidad de valorar y medir la magnitud de los daos frente al peligro que
se identifica en la norma procesal, frase cuya vaguedad resulta evidente.

La resolucin judicial debe expresar de forma suficientemente entendible

las razones que llevan a determinar el mantenimiento de la prisin, no slo
por el simple hecho de que estamos ante un Auto, necesariamente
motivado, sino por la importancia caudal de hacerlo cuando se est
analizando una medida cautelar personal.

Pues bien, el anlisis del riesgo de reiteracin delictiva se vincula a dos

elementos: la actual pervivencia de opciones polticas en pro de la
independencia de Catalua y la existencia de un documento llamado
Enfocats, sin que se pueda discernir exactamente de qu forma y sobre
qu aspectos de la valoracin de riesgos inciden dichos elementos.

Contrariamente a la importancia que se d en la resolucin al juicio de

probabilidad e impacto de riesgos, no se define en la resolucin qu grado
de probabilidad concurrira en el supuesto de autos y respecto al
investigado Sr. Junqueras. Por ms importante que sea el impacto del
riesgo, una probabilidad nula, escasa o moderada supondra la falta de
necesidad de establecer medidas correctoras o de prevencin o, en todo
caso, de aminorar su gravedad. Ese ejercicio de motivacin no se produce
en el Auto recurrido.

Y ello, adems, sin que se explicite por qu la persecucin de un objetivo

poltico per se resulta en un riesgo penalmente relevante cuando dichos
objetivos estn no slo protegidos en el sistema democrtico espaol sino
incluso promocionados por su texto constitucional.

Ya se ha hecho sobrada referencia al documento ENFOCATS del que slo

cabe decir que su transcendencia para el Auto recurrido slo es equiparable
a la falta de corroboracin absoluta de su carcter relevante o genuino con
respecto a los conductas investigadas desde un punto de vista objetivo. Esa
suerte de hoja de ruta apcrifa y descontextualizada de la realidad nos
recuerda ms a la nocin de sospecha y augurio que a la de indicio
objetivo.

En resumen, el anlisis de riesgos no se explica de forma debida en la

resolucin recurrido. No se exterioriza cmo podra llegar a cometerse por
parte del Sr. Oriol Junqueras un delito de rebelin en las actuales
circunstancias, en connivencia con quin, en qu condiciones y en qu
hechos objetivos, racionales y actuales se basa para sostener que ello es
posible.

B) El anlisis de riesgos no es objetivo.

Ciertamente el Auto asume conclusiones que la Excma. Sala no podr

corroborar desde un anlisis basado en indicios y razones.

No puede existir riesgo de reiteracin cuando la persistencia en la accin

unilateral, si ello es un elemento para sospechar de riesgos futuros, se basa
en percepciones subjetivas y no en realidades. La realidad es que el
escenario poltico actual es el de acatamiento del 155 CE, el de
sometimiento a un proceso electoral, el del cese del gobierno de la
Generalitat, y el de la propuesta (como mnimo en lo que atae a mi
mandante) de escenarios de dilogo y resolucin bilateral de conflictos
polticos.

Opinar lo contrario (defendiendo la existencia de riesgo de reiteracin) es

desconocer la situacin poltica actual y desconfiar de la efectividad de los
instrumentos polticos y jurdicos aplicados y disponibles para el Estado.

Determinar la libertad de mi mandante es promover la soltura de una

persona pacifista. Si el Sr. Junqueras ha de tener algn papel en poltica
es, precisamente, el de trabajar en contra de lo que representa la accin
violenta.

Objetivamente, pues, la libertad de mi mandante es compatible y juega a

favor de la contencin de cualquier riesgo de explosin violenta.

Y tambin objetivamente el cese del gobierno cataln se produjo por

mecanismos muy distintos de los de la prisin provisional, como conoce
sobradamente la Sala.

Como se ha avanzado, el Auto no acaba de definir el papel que los

investigados tuvieron en la causacin de actos violentos, pues al parecer el
dominio del hecho se vincula tanto a la incitacin de la poblacin como a
su contencin, como se dice explcitamente respecto de algunos
investigados con relacin a la manifestacin del da 20-S en la que al
parecer habran sido los que habran resuelto la situacin sin que se
hubiera producido violencia alguna.

Pero es que el Auto es, adems, contradictorio.

Lo primero que destaca el Auto es la inexistencia de riesgo de fuga de los
investigados y concretamente de mi mandante, manifestando que se
observa su disposicin por atender los llamamientos judiciales que se les
han cursado hasta ahora. El magistrado admite tambin que aunque ello
no aporta ninguna certeza para el futuro, si es el emprico reflejo de que
libremente rechazaron la huida que emprendieron otros encausados.
Tambin valora el magistrado una opcin de presencia que refleja tambin
su incorporacin a diferentes candidaturas polticas, a fin de participar en
las elecciones autonmicas que tendrn lugar el da 21-D y poder
desarrollar la actividad parlamentaria que de esas elecciones pueda
derivarse.

La consecuencia lgica de tales consideraciones es que el Magistrado opta

por confiar a priori en que el Sr. Junqueras respetar la legalidad cuando es
citado por parte de la autoridad judicial, al no situarse fuera del alcance la
misma y que tiene por objetivo participar en elecciones autonmicas para
poder desarrollar la actividad parlamentaria que de esas elecciones pueda
derivarse.

Estas consideraciones entendemos que deben tambin tenerse en cuenta

para poder fundamentar que tampoco puede apreciarse en l un riesgo de
reiteracin delictiva por cuanto quin respeta la legalidad para con el
procedimiento penal que se dirige contra l, lo hace con todas sus
consecuencias. Si se confa en el sometimiento al proceso del Sr.
Junqueras no resulta lgico no hacerlo en cuanto a su actividad poltica
futura, mxime ante la certeza de un estricto control jurisdiccional de sus
actividades.
 C) La evaluacin de riesgos no es actual.

La idea que se desarrollar es quizs el elemento ms importante a discutir

y que demuestra de forma contundente la desproporcin de la medida
adoptada.

Si el derecho tiene mecanismos de revisin de las medidas cautelares,

como asume el Auto impugnado, no tiene sentido efectuar un anlisis de
riesgos situndonos en un futuro incierto. De igual manera que debe hacer
cualquier compliance officer cuando evala continuamente los riesgos
penales de una empresa, la Sala debe evaluar si a da de hoy hay riesgo de
reiteracin delictiva puesto que es tambin hoy cuando se debe pronunciar
la Sala sobre la medida cautelar.

Dicho de otra forma, ya existe un remedio efectivo para el eventual riesgo

de reiteracin que surja en el futuro: la revisin de la medida.

Pero a da de hoy el Sr. Oriol Junqueras es un ciudadano que se presenta a

unas elecciones, de resultado incierto (la Excma. Sala no es tampoco ajena
a las encuestas electorales) y su papel como actor poltico depende no slo
de dichos resultados sino tambin de la concrecin del proyecto poltico
que se proponga en su da.

Actualmente mi mandante, como candidato en campaa electoral, no

puede reiterar el delito y esa realidad es incontestable. Encarcelarle
preventivamente hoy por lo que pueda hacer en un futuro incierto ni es
proporcional ni acorde a Derecho, mxime cuando la determinacin del Sr.
Junqueras con un programa poltico pacfico basado en el dilogo es firme
y real.
Cualquier resultado electoral supondr, con alta probabilidad, que el Sr.
Junqueras no asuma ninguna responsabilidad poltica en varios meses y no
puede mantenerse en prisin a un actor poltico durante toda la campaa y
durante los meses en que se pueda demorar la conformacin de un
Gobierno, puesto que durante ese tiempo no existe riesgo de reiteracin.

D) Han sido omitidos factores relevantes para el anlisis de riesgos.

En ltimo lugar debe resaltarse que el anlisis de riesgos es criticable

porque no valora factores relevantes para la determinacin del impacto
del riesgo como son la existencia de otros derechos e intereses legtimos
cuya valoracin resulta transcendental.

Sabe la Sala que la lesividad (el impacto del riesgo) se mide por diferentes
factores. En ocasiones la doctrina resalta que la valoracin del impacto del
riesgo es menor cuando la conducta analizada (arriesgada) es til o
socialmente adecuada. Dicha idea tambin se relaciona con el concepto de
riesgo permitido.

Otra forma de aproximarnos a dicha idea, y que es la que esta parte cree
que la resolucin omite, tiene que ver con la tutela de derechos e intereses
legtimos que se produciran en caso de aminorar la medida cautelar que
pesa sobre mi mandante.

Afirmamos rotundamente que no existe riesgo de reiteracin delictiva, pero

incluso en la negada hiptesis de que se pudiera as entender por la Sala ad
quem, ha de valorarse tambin al tiempo de efectuar el juicio de
proporcionalidad la necesidad de proteger con la libertad del investigado
los derechos a la defensa y a la participacin poltica que se alegaron en
nuestro inicial escrito de solicitud de libertad.

La Sala no puede hacer omisin de tales datos como ha hecho el Auto

recurrido que ni los valora (como en lo relativo al derecho a preparar
debidamente la defensa) o lo hace de forma superficial (derecho a la
participacin poltica).

Como conoce perfectamente la Sala, las medidas cautelares personales

deben tener en cuenta las repercusiones que puedan generar en el
encausado de acuerdo con sus concretas circunstancias (502.3 LECr) y la
concrecin de dicho juicio de proporcionalidad es una tarea de
individualizacin sumamente importante.

El Sr. Junqueras tiene derecho a participar de los actos de campaa, as

como tendr derecho a ejercer la representacin poltica de los ciudadanos
si resultase escogido, como diputado o como Presidente del Gobierno.

El derecho a la participacin en asuntos polticos est reconocido en el

artculo 23 CE y, asimismo, el artculo 3 del Protocolo 1 CEDH establece
lo que se ha venido en llamar derecho a elecciones libres, derecho de
construccin fundamentalmente jurisprudencial que encuentra en la
STEDH Mathieu-Mohin y Clerfayt c. Blgica uno de sus grandes hitos al
desarrollar el significado y alcance de tal derecho que incluye no slo el
derecho al desarrollo de elecciones libres, sino tambin el derecho al
sufragio universal, el derecho a votar y a ser votado (sufragio activo y
pasivo).
Las Sentencias del TEDH a las cuales el Auto recurrido hace referencia, no
presentan relacin alguna con el caso de autos ni sus supuestas
restricciones presentan analoga con el caso de autos. En realidad los
precedentes no son ms que la reiteracin de los principios de Mathieu-
Mohin (a los que expresamente se remiten) y que establecen que, como no
poda ser de otra forma, los Estados pueden aplicar limitaciones al derecho
de sufragio mientras no se reduzca ese derecho hasta afectar a su
efectividad.

En el caso Gitonas y otros c. Grecia los demandantes planteaban que la

anulacin de su eleccin por parte del Tribunal Supremo especial no haba
respetado el derecho del cuerpo electoral a elegir libremente a sus
representantes y, en consecuencia, su derecho a ser elegidos.

En Matthews c. Reino Unido la demandante alegaba que la falta de

organizacin de elecciones al Parlamento Europeo en Gibraltar era
constitutiva de una violacin de su derecho a participar en la opcin al
cuerpo legislativo.

En Labitia c. Italia el demandante se quejaba de tratos inhumanos y

degradantes que alegaba haber sufrido durante su detencin y de la prdida
del derecho de voto como consecuencia de las medidas de prevencin que
le fueron impuestas.

La discusin en el supuesto que ahora nos ocupa es completamente distinta.

El Excmo. Sr. Instructor, lejos de valorar la afectacin que sobre el derecho
de sufragio pasivo del investigado supone la prisin provisional, asume que
el Sr. Junqueras no pueda participar en las prximas elecciones al
Parlament de Catalua bajo el argumento, poco ms desarrollado, de que el
derecho de sufragio pasivo no es un derecho absoluto.

Los procesos electorales deben discurrir con escrupuloso respeto a la

igualdad de armas y al fair play, para que la ciudadana pueda acceder en
igualdad de condiciones a las propuestas de los candidatos, objetivo ste
que forma parte de los principios democrticos que inspiran el texto
constitucional.

Por ello, no puede obviarse que la situacin de encarcelamiento del Sr.

Oriol Junqueras est ya teniendo efectos muy relevantes en el mbito de la
campaa electoral y, por ende, en la conformacin libre de la voluntad
popular a travs de las elecciones.

Y esta Excma. Sala no puede dejar de valorar, corrigiendo as la resolucin

que impugnamos, la conveniencia de decretar la libertad provisional en lo
tocante a la proteccin del derecho a la defensa y a un proceso con todas
las garantas dadas las condiciones en las que se encuentra mi mandante,
relacionndolas con la existencia de una imputacin penal gravsima.

El Sr. Junqueras vera garantizado su derecho a participar en condiciones

en el proceso penal si pudiera hacerlo en libertad, sin las evidentes
dificultades que conlleva la articulacin de una tarea defensiva en situacin
de prisin provisional, alejado centenares de kilmetros de su letrado, con
las dificultades de trabajo en las condiciones en las que las comunicaciones
penitenciarias se desarrollan.

Tampoco debe pasarse por alto que, pese a la reciente acumulacin de las
DP 82/2017 del Juzgado Central de Instruccin n3, existen an
procedimientos con objeto idntico o anlogo (en cualquier caso
concurrente) con la presente Causa Especial y, en concreto, las Diligencias
Previas 3/2017 del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya o las
Diligencias Previas 118/2017 del Juzgado de Instruccin n13 de
Barcelona. La existencia de dichos procedimientos paralelos aboga
nuevamente por extremar la prudencia si no se quiere generar nuevamente
indefensin, puesto que se podra producir la situacin que el propio
Instructor prevea en el ltimo prrafo del Fundamento Jurdico Cuarto del
Auto de 24 de noviembre (pgina 10) donde literalmente se deca que el
mantenimiento de una instruccin separada cuando ya se aprecian los
elementos que justifican su unificacin, comportara que los encausados en
cada uno de los procedimientos incoados, permanecera ajeno a la labor
investigativa y de recopilacin de fuentes de prueba que se despliegue en el
proceso paralelo, comportando, de facto, la restriccin del derecho a
intervenir en una instruccin que operar finalmente en el esclarecimiento
de su propia responsabilidad.

El derecho a la defensa, al juicio justo o la prohibicin de indefensin no

son frmulas retricas sino contenido esencial del Estado de Derecho as
como de los derechos y principios del derecho internacional de los estados
democrticos. El derecho al juicio justo previsto en el artculo 6 CEDH,
segn el TEDH, debe examinarse como un todo y tener en cuenta todas
las circunstancias que puedan influir en el proceso.

El artculo 24 CE consagra el derecho a la tutela judicial efectiva as como

la prohibicin de la indefensin. La indefensin se origina cuando se
limitan los medios de defensa a una de las partes sin que le sean
directamente imputables las causas de dicha privacin o limitacin.
Como ha reiterado el Tribunal Constitucional la indefensin es una nocin
material que se caracteriza por suponer una privacin o minoracin
sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los
principios de contradiccin y de igualdad de las partes que impide o
dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en
el proceso su propio derecho, o de replicar dialcticamente la posicin
contraria en igualdad de condiciones con las dems partes procesales (por
todas la STC 40/2002).

La jurisprudencia del TEDH ha desarrollado con profusin el alcance del

derecho al juicio justo con relacin a la tarea tcnica de defensa, as los
investigados deben tener la oportunidad de organizar su defensa de forma
apropiada y sin restricciones para poder ofrecer cualquier elemento
relevante de defensa ante el Tribunal que pudiera influir en el resultado
del proceso (Gregaevi c. Croacia).

Aunque resulta importante dar rapidez al proceso, ello no debe hacerse a

expensas de los derechos procesales de una de las partes (OAO
Neftyanaya Kompaniya Yukos c. Rusia).

Finalmente slo decir que la ley da la oportunidad a la Sala de apelacin de

establecer mltiples alternativas a las de prisin provisional sin fianza. As
tambin lo afirmaba en su Voto Particular el Magistrado DE PRADA al
Auto de 6 de noviembre pasado de la Seccin Segunda de la Sala Penal de
la Audiencia Nacional (resolucin dictada en las Diligencias Previas
82/2017 que ahora han sido acumuladas al presente procedimiento) cuando
se deca que ni por la gravedad en s de los hechos entendidos y valorados
jurdicamente, ni por las circunstancias personales, comportamiento
procesal, ni por la ausencia pronsticos negativos consistentes y
verdaderamente razonados relativos a los riesgos procesales, debera
haberse mantenido la medida cautelar de manera incondicional, cuando
podan haberse establecido medidas cautelares alternativas a la prisin
con suficiente previsible eficacia para conjurar los posibles riesgos
existentes; lo que en definitiva hace a la prisin en ambos casos
innecesaria, inidnea como medida y desproporcionada.

Por lo anterior,

AL ILMO. SR. INSTRUCTOR SUPLICO: Que tenga por presentado este

escrito de recurso y le d el trmite oportuno.

A LA SALA SUPLICO que estime el recurso interpuesto y, en sus mritos,

acuerde la LIBERTAD PROVISIONAL de mi mandante o,
subsidiariamente, el establecimiento de una medida cautelar menos gravosa
a la que actualmente ha sido sometido.

OTROS DIGO PRIMERO que se solicita para la correcta sustanciacin

del Recurso la celebracin de VISTA con asistencia del investigado.

OTROS DIGO SEGUNDO que como particulares a testimoniar para la

resolucin del recurso y dada la circunstancia de que la causa se encuentra
en la sede el mismo rgano jurisdiccional que debe resolver, en Sala de
Apelacin, dicho recurso es por lo que se solicita la puesta a disposicin de
la Sala de la CAUSA COMPLETA o, subsidiariamente, los siguientes
particulares de las actuaciones:

- Auto de prisin provisional de 2 de noviembre.

 - Recursos de reforma y apelacin interpuestos contra el Auto de
prisin provisional.
- Auto de medidas cautelares del Instructor de fecha 9 de noviembre
de 2017.
- Escrito de solicitud de libertad de esta parte de fecha 27 de
noviembre de 2017.
- Acta de declaracin o manifestaciones del Sr. Oriol Junqueras de
fecha 1 de diciembre de 2017.
- Resolucin recurrida.

En Madrid a 7 de diciembre de 2017.

Ldo. Andreu Van den Eynde Proc. C