CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA

Av. Arenales cuadra 26 Edificio ALIMAR Telefax 4407096

EXP. NRO. 26-09

D.D. Dr. LIZARRAGA REBAZA

SENTENCIA

Lima, veintisiete de abril

del ao dos mil doce.-
VISTOS; En Audiencia Pblica el proceso penal
seguido contra GUIDO EDUARDO GUEVARA GUERRA (Reo
Ausente) como presunto instigador y JOSE ENRIQUE MARTIN
LINARES BARRIGA (Reo Libre) como presunto cmplice del delito
contra la Administracin Pblica - Colusin Desleal - en agravio del Estado.

RESULTA DE AUTOS:
Que, a mrito del Atestado Policial N 063-2008-DIRCOCOR-
PNP/DIVAPJ-ES, de fecha quince de febrero del ao dos mil ocho[1]; y los
recaudos acompaados a la misma y formalizada la denuncia2 del seor Fiscal
Provincial Penal obrante de fojas 226 a 230, la Juez Penal abri instruccin3
en Va Ordinaria de fojas 231 a 239 (Tomo 01); y ampliado4 mediante
Resolucin de fecha 02 de Octubre del 2008, de fojas 464 a 465 (Tomo 01),
ampliado mediante Resolucin de fecha 27 de noviembre del 2008, de fojas
533 a 534, ampliado extraordinariamente mediante Resolucin de fecha 20 de
agosto del 2009, de fojas 969 a 979, dictndose mandato de comparecencia;
que tramitadas las diligencias conforme a su naturaleza, los autos fueron

[1]Exp.026-09 Atestado Policial a fs. 37-57

[2] Exp. 026-09 Denuncia Fiscal de fecha 08 de agosto de 2005a fs. 1165-1170
3
[ ] Exp. 026-09 Auto de Apertura de Instruccin de fecha 14 de mayo de 2008 por delito de Colusin a fs. 231
[4 ]Exp. 026-09 Auto Ampliatorio de Instruccin de fecha 02 de octubre de 2008 por el cual se amplia el plazo de instruccin por 30 a
fs. 464

1
elevados a la Superior Sala Penal que lo remiti al despacho del Fiscal
Superior quin de fojas 1199 a 1214, aclarado de fojas 1261 a 1263, y a fojas
1303 a 1309 formula acusacin sustancial; y procediendo la Sala de
conformidad con lo opinado por la seora Representante del Ministerio
Pblico, emiti el Auto Superior de Enjuiciamiento mediante Resolucin de
fecha dos de diciembre del ao dos mil once, obrante de fojas 1336,
sealndose fecha y hora para la realizacin del Juicio Oral, la misma que se
verific de las Actas de su propsito, que oda la requisitoria oral de la seora
Fiscal Superior, los Alegatos de la Parte Civil y la Defensa, as como la
Defensa Material de los procesados, fueron recibidas sus respectivas
conclusiones, las mismas que obran en pliegos separados y han sido tomados
en cuenta al momento de expedirse el presente fallo, ha llegado la oportunidad
procesal de expedir Sentencia;

CONSIDERANDO:
Que, la determinacin de si los acusados son o no responsables
penalmente y por tanto, si sus actuaciones, que es precisamente lo que se
juzga, merece la imposicin de una pena o no, impone al juzgador la
realizacin de un doble juicio: de una parte, un juicio histrico tendiente a
establecer si un determinado hecho o conjunto de hechos ha existido o no
con anterioridad al proceso; de otra parte, un juicio de valoracin jurdica
que tiende lgicamente a concluir si el hecho, que histricamente sucedi
puede ser calificado como penalmente ilcito y merece la imposicin de una
pena; por ello la sentencia constituye un silogismo que parte de una premisa
mayor constituida por la norma, una premisa menor constituida por los
hechos, teniendo finalmente al fallo como conclusin.

Que la labor de tipificacin, previa a la sentencia, adquiere una

dimensin trascendental para el proceso, comprendiendo no slo la

2
interpretacin, sino tambin la valoracin de los elementos configurativos del
tipo por parte del juzgador; es as que a travs de ella, queda establecida no
solo la norma presuntamente transgredida y con ello el bien jurdico afectado,
sino que tambin ser el presupuesto del que partir la actividad probatoria;
por todo esto, para establecer la responsabilidad penal, supone en primer
lugar, una imputacin penal, precisando las normas aplicables y las
pretensiones de las partes procesales; en segundo lugar, la valoracin de la
prueba actuada con la finalidad de establecer los hechos probados; y en tercer
lugar, realizar la subsuncin lgica de los hechos a las normas y
posteriormente de ser el caso - se individualizar la pena y se determinar la
reparacin civil -, en caso contrario se resolver de acuerdo a lo dispuesto en
el artculo doscientos ochenta y cuatro del Cdigo de Procedimientos Penales;
en consecuencia se tiene:

IMPUTACIN PENAL:
Segn la versin incriminatoria del Ministerio Pblico se
imputa a los acusados Enrique Martn Linares Barriga, haber adquirido
mediante adjudicacin en venta directa un vehculo de marca Toyota con
placa de rodaje RGQ 043 y placa interna del Ejrcito N 73, sin calificar como
beneficiario, es decir contar con quince aos de antigedad en el servicio, acto
que habra sido dispuesto por el General Cesar Saucedo Snchez, entonces
Comandante General del Ejrcito y concertado con el General Eduardo
Bornaz Saavedra, ex Jefe del Comando de Logstica del Ejrcito COLOGE
y el General Aldo Rodrguez Cesti ex Jefe del Servicio de Material de Guerra
del Ejrcito. La finalidad de los actos y conductas desplegadas habra sido
beneficiar al General Ejrcito Peruano Guido Guevara Guerra, entonces
Presidente del Consejo Supremo de Justicia Militar, con el otorgamiento en
propiedad del vehculo que se adjudic segn ha precisado su entonces
Ayudante Capitn de Infantera Jos Enrique Martn Linares Barriga, quien

3
adquiri mediante adjudicacin en venta directa el vehculo militar, realizando
los trmites requeridos e inscribiendo la compra venta en el Registro de
Propiedad Vehicular. El citado vehculo estuvo en posesin del General
Guevara Guerra, desde el ao noventa y ocho hasta el mes de diciembre del
ao dos mil siete, en que su hija Antonieta del Pilar Guevara Lpez, por
indicacin de ste lo entreg al Servicio de Material de Guerra del Ejrcito.

Posiciones de las partes procesales respecto a los hechos materia de

juzgamiento:

La seora representante del Ministerio Pblico, sostiene su reproche

penal frente a la conducta desplegada por los acusados GUIDO EDUARDO
GUEVARA GUERRA (Reo Ausente) como presunto instigador y JOSE
ENRIQUE MARTIN LINARES BARRIGA (Reo Libre) como presunto
cmplice del delito contra la Administracin Pblica - Colusin Desleal - en
agravio del Estado, significando que sus conductas se encuentran subsumidas
en el siguiente artculo del Cdigo Penal:
Artculo 384 que describe el delito de colusin:
El funcionario o servidor pblico que, en los contratos, suministros, licitaciones,
concurso de precios, subastas o cualquier otra operacin semejante en la que intervenga por
razn de su cargo o comisin especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado,
segn ley, concertndose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o
suministros ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de
quince aos".
Por lo que, deben ser sujetos de sancin penal y civil, solicitando se le
imponga a los acusados GUIDO EDUARDO GUEVARA GUERRA siete
aos de pena privativa de la libertad e inhabilitacin de hasta por tres
aos y a JOSE ENRIQUE MARTIN LINARES BARRIGA, cinco aos
de pena privativa de la libertad e inhabilitacin de hasta por tres aos, y

4
el pago de treinta mil nuevos soles por concepto de reparacin civil que
debern pagar en forma solidaria a favor del Estado.

La representante de la Parte Civil, sostiene que los acusados Jos Martn

Enrique Linares Barriga y Guido Eduardo Guevara Guerra se habran
coludido a fin de ser beneficiados en un proceso de adjudicacin de venta
directa de vehculo de placa de rodaje RGQ cero cuarenta y tres, siendo
favorecido el procesado Guevara Guerra con el uso y disfrute de dicho bien,
hecho que dio origen a un informe a nivel de Inspectora Tcnica del Ejrcito
y al informe ampliatorio numero treinta CL INS- PKUNO/veinte punto
cero cuatro, que verso sobre las irregularidades que se llevaron a cabo durante
el proceso de adjudicacin de vehculos dados de baja durante los aos de mil
novecientos noventa y seis al ao noventa y ocho, quedando acreditado su
participacin en este ilcito penal.

La defensa pblica de GUIDO EDUARDO GUEVARA GUERRA,

sostiene que su patrocinado como consta en autos ha sido declarado reo
ausente, calificacin procesal que ha ostentado durante el presente proceso;
adems no ha intervenido en ninguna adjudicacin directa, ni comisin
porque no tena ninguna facultad administrativa sobre vehculos, la iniciativa
de asignacin y procedimiento para la continuacin del uso de vehculos ha
sido exclusivamente del rgano administrativo, sin que el General Guevara
Guerra, haya tenido la menor participacin; asimismo el Ejrcito asign para
la presidencia del Consejo Supremo de Justicia Militar la camioneta desde el
ao noventa y cuatro cuando el General Guido Guevara Guerra, es cesado de
dicho cargo y el vehculo deba ser recogido por el Ejrcito Peruano, toda vez
que el cargo de Presidente del Consejo Supremo de Justicia Militar, iba a ser
ocupado por un General de la Fuerza Area, sin embargo la superioridad
militar del Ejrcito al tener conocimiento que se encontraba expuesto a sufrir

5
un atentado y que por el hecho de que dejara de ser Presidente del Consejo
Supremo de Justicia Militar, este riesgo no haba terminado al contrario estaba
ms vulnerable es por eso que se dispuso la continuacin del vehculo para su
seguridad, el General entreg la camioneta al Ejrcito en perfecto estado de
conservacin por lo cual no ha ocasionado ningn perjuicio econmico al
Estado al contrario este ha cumplido con su responsabilidad a un servidor que
puso en riesgo su propia vida; por tales motivos no existiendo prueba
fehaciente que acrediten la responsabilidad de mi defendido solicito se le
absuelva

La defensa de JOS ENRIQUE MARTN LINARES BARRIGA,

sostiene que en el caso de autos su patrocinado estaba subordinado a Guido
Guevara entonces Presidente del Consejo Supremo de Justicia Militar y que ha
sido procesado por una norma inexistente merced a la adjudicacin de un
vehculo que le fuera adjudicado por el Ejrcito del Per, cuyo proceso no se
encuentra regulado ni por la ley veintisis ocho cincuenta, el decreto supremo
cero doce cero trece que regula dicha norma, ni por la directiva cero dos CLB
uno norma que no se encuentra publicada en el diario oficial el Peruano, por
estas consideraciones reiteramos que se deba absolver de la acusacin fiscal

FUNDAMENTOS:
El Tribunal, sobre la base de lo expuesto por las partes procesales,
proceder analizar y contraponer tales posiciones a efectos de emitir un
pronunciamiento conforme a los cnones de justicia del que goza todo ser
humano en un Estado Constitucional de Derecho.

6
PRIMERO.- VALORACIN DE LOS ELEMENTOS Y MEDIOS DE
PRUEBA
La prueba es la demostracin de una afirmacin de la existencia de un
hecho o de una cosa, sirve al descubrimiento de la verdad (construccin y
determinacin de las proposiciones fcticas propuestas por los sujetos
procesales) acerca de los hechos que en l se investigan y respecto de los
cuales se pretende actuar la Ley sustantiva[5].

Que, la denominada prueba indiciaria consiste en la actividad

probatoria de naturaleza necesariamente discursiva e indirecta, cuya fuente es
un dato comprobado [6], concretndose en la obtencin del argumento
probatorio mediante una inferencia correcta.[7]

1.1 Juicio de Subsuncin:

() el delito de colusin exige que el funcionario publico defraude al Estado,
concertndose fuera de la ley, con los interesados de los contratos que lleva a cabo por
razones funcionales; cuya verificacin resulta indispensable en razn de tratarse de un delito
de resultado y no de mera actividad[8].

SEGUNDO.- El bien jurdico protegido por la norma penal, en el caso del

delito de Colusin Desleal, es cautelar la regularidad, el prestigio y los
intereses de la administracin pblica expresadas en la idoneidad moral, el celo
profesional en el cumplimiento de sus obligaciones por parte de los agentes
pblicos frente a actos de corrupcin debido a las grandes cantidades de
dinero que se manejan en este rubro del gasto pblico.
[5] CAFFERATA NORES, J. La Prueba en el Proceso Penal; Buenos Aires; Editorial Desalma ;1986;p. 3.
[6] ste dato comprobado no es ms que el indicio pues el mismo conduce hacia otro dato por descubrir y
porque est vinculado al thema probandum. En: MIXAN MASS, Florencio. Prueba Indiciaria; Trujillo - Per;
Ediciones BGL; 1995, p. 25.
[7] MIXAN MASS, Florencio. Ob. Cit., p. 22.
[8] Rojas Vargas, Fidel - Cdigo Penal - Catorce aos de Jurisprudencia Sistematizada Delitos
contra la Administracin Pblica; Lima; IDEMSA ; pagina 598.

7
2.1 Tipicidad Objetiva del Ilcito Penal
El injusto de la naturaleza descrita en el articulo 384 del Cdigo Penal,
importa un delito tpicamente cuando el agente siempre en su condicin de
funcionario o servidor pblico, concertndose con los interesados en los
convenios, ajustes, liquidaciones o suministros, defrauda al Estado o alguna
entidad estatal en los contratos suministros, licitaciones, concurso de precios,
subastas o cualquier otra operacin semejante en la que intervenga por razn
de su cargo o comisin especial.

2.2 Elementos Objetivos

Sujeto Activo: Como bien seala el articulo 384 del Cdigo Penal, pueden ser
autores de este delito, los funcionarios o servidores pblicos en razn de su
cargo por comisin especial, que tenga facultad de decisin. As tambin lo ha
entendido la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, la cual en su
articulo I definiciones, seala: Para los fines de la presente Convencin, se
entiende por: Funcin Pblica, toda actividad temporal o permanente,
remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del
Estado o al servicio del Estado de sus entidades, en cualquiera de todos sus
niveles jerrquicos. Funcionario Pblico, Oficial Gubernamental o
Servidor Pblico cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus
entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para
desempear actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del
Estado, en todos sus niveles jerrquicos.
Sujeto Pasivo: Este delito se encuentra prescrito dentro de los delitos contra
la administracin pblica, el cual se caracteriza por tener como sujeto pasivo
genrico al Estado o entidad u organismo del Estado, que involucra no
solamente a la administracin del Poder Ejecutivo sino a todos los dems

8
Poderes del Estado y a los otros gobiernos locales o Regionales; todos los
cuales forman parte de la estructura estatal9

Colusin: Entendida como concertacin, que no es otra cosa que el

concierto, ajuste, convenio, coordinacin o acuerdo10. La conducta o
comportamiento tpico en relacin a los momentos de ejecucin
consumacin est as dado por la concertacin dolosa con la consiguiente
defraudacin patrimonial a los intereses del Estado11

Defraudacin: Es el resultado del quebrantamiento de los roles especiales

asumidos por los sujetos vinculados, con la consiguiente violacin de la
confianza depositada por la sociedad y el Estado al producirse engao al
inters pblico. () El perjuicio es el elemento intrnsico a la defraudacin, es
competente material que lo objetiviza y lo diferencia del simple engao. ()
La defraudacin al Estado tiene que ser producto del concierto confabulatorio
con los interesados, que por su naturaleza misma rebasa y contradice los
trminos de entrenamiento normales de toda concertacin que acompaa la
celebracin de negociaciones o contratos. () El Juez tiene la obligacin, ms
all de la defraudacin material acreditada, de verificar que sta fue producto
de la concertacin ilegal entre el (o los) sujeto pblico vinculado y el
interesado y no producto de irregularidades administrativas12

2.3 Elemento Subjetivo

El tipo penal del delito de colusin desleal reclama dolo directo, esto es, la
voluntad y conocimiento de los elementos del tipo que se corresponde con el
accionar del agente, razn por la cual deber determinarse si los imputados

9
Abanto Vsquez Manuel Los delitos contra la administracin Pblica en el Cdigo Penal
Peruano Palestra : Lima 2003 pag 310
10
Diccionario Manual de Sinnimos y Antnimos de la Lengua Espaola Vox. 2007Larousse Editorial S.L
11
Rojas Vargas Fidel Delitos contra la Administracin de Publica Grijley: Lima 2007 pag 410
12
Rojas Vargas Fidel Delitos contra la Administracin de Publica Grijley: Lima 2007 pag 411-
414

9
actuaron con el dolo de concertarse con el objeto de defraudar al Estado y si
lleg a producir este resultado o no.

Segn el Profesor Montoya:

Concretamente con relacin al delito de colusin denominado en el Derecho alemn

delito de Administracin desleal del patrimonio del Estado, Schunemann refiere que
este delito no puede explicarse con la simple referencia a la infraccin de un especial
deber jurdico extrapenal13. Segn su opinin, la razn de ser de los distintos
deberes especiales presentes en estos delitos seria la especial lesionabilidad del bien
jurdico con respecto al autor descrito en el tipo (intraneus). Por su especial posicin
social, el intraneus ejercera un dominio sobre la falta de proteccin o desamparo del
bien jurdico o de la vctima. Esta necesidad cualificada de proteccin del bien
jurdico no existira con respecto al participe que no ejerza el dominio sobre el
desamparo del bien jurdico antes referido.
En conclusin, y en tanto el delito de colusin es un delito especial propio,
consideramos que se trata de un delito de dominio y no un delito de mera infraccin
de deber 14.

En este caso, se abri proceso penal por el delito de Colusin Desleal contra
los procesados GUIDO EDUARDO GUEVARA GUERRA y JOSE
ENRIQUE MARTIN LINARES BARRIGA, con fecha 14 de mayo del
2008, esto es, en base al artculo 384 modificado por el Artculo 2 de la Ley
N 26713. As, el artculo 103 de la Constitucin Poltica del Estado establece
que La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones
y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos
supuestos, en materia penal cuando favorece al reo; ello en concordancia con el
artculo 6 del Cdigo Penal, que prescribe: La ley penal aplicable es la vigente en
el momento de la comisin del hecho punible. No obstante se aplicar la ms benigna al reo,
en caso de conflicto de leyes penales. Razn por la que se aplicar el artculo que
fuera modificado por Ley N 26713, al ser ms favorable para los procesados
en cuanto a penalidad se refiere.

13 GOMEZ MARTIN, Vctor. Ob. Cit. Pag. 202.

14 MONTOYA VIVANCO, Yvan, Actualidad Penal: Aspectos Relevantes del Delito de Colusin
tipificado en el artculo 384 del Cdigo Penal Peruano, pag. 97.

10
TERCERO: COMPLICIDAD..-
La misma que se encuentra regulada en el artculo 25 del Cdigo Penal, que
refiere: El que dolosamente, preste auxilio para la realizacin del hecho
punible, sin el cual no se hubiere perpetrado, ser reprimido con la pena
prevista para el autor. A los que, de cualquier otro modo, hubieran
dolosamente prestado asistencia se les disminuir prudencialmente la pena.
Teniendo presente que esta accin describe a quien auxilia o coopera
dolosamente al injusto doloso de otro. La contribucin del cmplice puede ser
de cualquier naturaleza, incluso intelectual. La condicin de cmplice solo la puede
tener el sujeto que dolosamente haya prestado asistencia de cualquier modo para la
realizacin del hecho punible () Ejecutoria Suprema del 23/08/99 R.N. N
2345-99 Lima Rojas Vargas Fidel; Jurisprudencia Penal y Procesal Penal
Lima Idemsa, 2002 pg. 307.

3.1 COMPLICIDAD PRIMARIA: Prestar al autor o autores un auxilio o

cooperacin sin los cuales no habra podido cometerse. A raz de su
participacin necesaria la ley equipara en cuanto a la pena a los autores.
Los dos elementos que caracterizan la categora de cmplice primario son: a) La intensidad
objetiva del aporte del delito y b) El momento que se realiza el aporte () Ejecutoria
Suprema del 06/10/99 Exp. N 3086-99 Lima Rojas Vargas Fidel;
Jurisprudencia Penal Patrimonial Lima Grijley, 2000 pg. 87.

3.2 COMPLICIDAD SECUNDARIA: Es cualquier clase de cooperacin a la

ejecucin del hecho, desde la preparacin hasta el agotamiento, no es esencial.
Promesa de ayuda posterior al agotamiento que se realiza con anterioridad al
hecho, antes que el autor haya realizado actos ejecutivos.

11
CUARTO.- HECHOS PROBADOS Y NO DISCUTIDOS POR LAS
PARTES PROCESALES.

4.1.- El proceso de adjudicacin del vehculo de placa interna del ejrcito

N73 fue realizado directamente por el sentenciado Aldo Wilfredo Rodrguez
Cesti, Jefe del Servicio de Material de Guerra, a solicitud del acusado Guido
Eduardo Guevara Guerra, Presidente en ese entonces del Consejo Supremo
de Justicia Militar, conforme lo ha admitido el primero de los nombrados en el
debate oral.

4.2.- En este proceso de adjudicacin tuvo participacin como beneficiario el

encausado Jos Martn Linares Barriga, quien en ese entonces se desempeaba
como ayudante de Guevara Guerra, tal como se aprecia del acta de fojas 383
tomo I.

4.3.- Que, el acusado Linares Barriga luego de la adjudicacin del vehculo

realiz todos los trmites administrativos para registrar a su nombre la
camioneta 4x4, a la que se le asign la placa de rodaje RGQ 043, conforme se
aprecia de la copia de la tarjeta de propiedad de fojas 524 y a lo expresado por
ste en el contradictorio.

4.4.- Que, la camioneta 4x4 de placa de rodaje RGQ 043 fue entregada en
realidad para su uso personal al acusado Guevara Guerra, conforme se
acredita con la carta enviada por el precitado obrante a fojas 179 y la
declaracin de la testigo Antonieta del Pilar Guevara Lpez que corre anexada
a fojas 65.

4.5.- Se encuentra acreditado que el acusado Linares Barriga no contaba con

15 aos de servicio en el Ejrcito Peruano, para participar en una adjudicacin

12
de vehculo dado de baja por la referida institucin, requisito indispensable
contenido en la directiva N 02 CLB.1 corriente a fojas 120.

4.6.- Que, no se cumpli con pagar el precio correspondiente por la

adjudicacin del vehculo entregado a Linares Barriga, tal como lo ha sealado
el precitado en sus respectivas declaraciones, advirtindose de la investigacin
tanto preliminar como judicial, que nunca se abono por dicho concepto.

4.7.- Que, el acusado Linares Barriga, tena pleno conocimiento del proceso
de adjudicacin en venta de vehculo dado de baja, tanto ms, si est se
present ante el sentenciado Rodrguez Cesti - Jefe del Servicio de Material de
Guerra, quien le explic los procedimientos para el trmite de la adjudicacin
del vehculo, conforme a su declaracin vertida en Juicio Oral a fojas 1454, la
cual no se inicio en el COLOGE, sino en el Servicio de Material de Guerra del
Ejrcito, verificndose el acto colusorio al ser beneficiario de la adjudicacin
del vehculo RGQ 043, quien conoca de antemano que la unidad vehicular
seria destinada para el uso personal del acusado Guevara Guerra.

QUINTO.- ANALISIS DE LOS ACUSADOS

5.1) GUIDO EDUARDO GUEVARA GUERRA: General del Ejrcito
Presidente del Consejo Supremo de Justicia Militar, durante el ao 1998,
acusado en condicin de instigador del delito de Colusin Desleal, quien
incit a su ayudante el Capitn de Infantera del Ejrcito Jos Enrique Martn
Linares Barriga, para que ste inicie los trmites de adjudicacin del vehculo
RGQ 043, al no cumplir el acusado Guido Guevara Guerra, con los requisitos
exigidos en las normas vigentes para adjudicarse en propiedad un vehculo
dado de baja15, para lo cual no se conform ninguna comisin conforme a lo
prescrito en la Directiva N 02 CL -B. 1 y slo se dio cumplimiento a una

15
Exp.026-09 Directiva N 02CLB. 1 fojas 428 y ss.

13
exigencia de ste a travs del Jefe del Servicio de Material de Guerra Aldo
Wilfredo Rodrguez Cesti, vehculo que al final estuvo en poder del acusado
desde setiembre del ao 1998 hasta diciembre del ao 2007, conforme a la
declaracin testimonial de Antonieta del Pilar Guevara Lpez16(hija del
acusado), Acta de Recepcin N 15 Departamentos de Autos17 de fecha 27 de
diciembre del ao 2007 y la autorizacin del encausado a favor de Walter
Hanco de fecha 24 de diciembre del 200718.

5.1.1) Que, se advierte de los autos que el precitado acusado tiene la condicin
jurdica de reo ausente, tal como se aprecia de la resolucin de fs 437 y
existiendo indicios de presunta responsabilidad penal, de conformidad con el
artculo 321 del Cdigo de Procedimientos Penales, deber reservrsele el
proceso hasta que sea habido y puesto a disposicin del rgano jurisdiccional.

5.2) JOSE ENRIQUE MARTIN LINARES BARRIGA: Se le acusa en

condicin de cmplice del delito de Colusin Desleal. Como Capitn de
Infantera del Ejrcito en el ao 1998 y ayudante del General Guido Eduardo
Guevara Guerra Presidente del Consejo Supremo de Justicia Militar, quien
ante la incitacin de este ltimo, inicio los trmites de adjudicacin del
vehculo RGQ 043, a pesar de no cumplir los requisitos exigidos en la
Directiva N 02 CL B. 1, no formarse comisin alguna para dar de baja a la
citada unidad vehicular y dirigirse directamente a efectuar las gestiones para la
entrega del vehculo antes referido a la oficina del Jefe del Servicio de Material
de Guerra del Ejrcito Aldo Wilfredo Rodrguez Cesti, firmando los
documentos de recepcin y adjudicacin con la misma fecha 20 de setiembre
de 1998, como se aprecia en el Acta de Adjudicacin N 1119 y Acta de

16
Exp.026-09 Declaracin Testimonial fojas 350 y ss.
17
Exp.026-09 Acta de recepcin N 15 fojas 171-172.
18
Exp.026-09 Autorizacin fojas 173 y ss.
19
Exp.026-09 Acta de Adjudicacin 011 fojas 1052.

14
Recepcin N 08820, no efectuando pago alguno por el vehculo adjudicado a
su favor, a pesar de haber firmado los citados documentos. Entregando el
referido vehculo al General Guido Eduardo Guevara Guerra desde el mes de
setiembre del ao 1998, hasta que por indicacin de ste ltimo el vehculo
fue devuelto al Servicio de Material de Guerra del Ejrcito en el mes de
diciembre del ao 2007.

5.2.1) Que, de lo actuado a lo largo de la investigacin se tiene que el acusado

Linares Barriga no tiene una versin uniforme con relacin al cargo efectuado
por el representante del Ministerio Pblico, conforme se advierte de su
manifestacin policial a fojas 81 a 86, en donde refiere que tom
conocimiento de los hechos materia de investigacin cuando se le indica que
deba dirigirse al Jefe del Servicio de Material de Guerra del Ejrcito, Aldo
Wilfredo Rodrguez Cesti, l que le informa con relacin a la adjudicacin de
la camioneta, quien le asegura que no tendra problemas, razn por la que
acepta realizar el trmite respectivo, tanto ms, si tambin le haba requerido
de dicha circunstancia al propio General Guevara Guerra, para
posteriormente variar su versin inicial y sealar en su declaracin instructiva
de fojas 409 a 416, como en el Juicio Oral, que se limit a cumplir una orden
del Presidente del Consejo Supremo de Justicia Militar, a quien le prestaba
servicio de secretario, desconociendo los pormenores del trmite de
adjudicacin del vehculo ahora cuestionado.

5.2.2) Que, sin embargo, ambos argumentos de defensa expuestos por el

acusado Linares Barriga no justifican su conducta ni mucho menos lo eximen
de responsabilidad penal, tanto ms si se tiene en cuenta que su primera
versin de los hechos admite tener pleno conocimiento de haber sido
beneficiario de una adjudicacin de vehculo del ejrcito cuando no reuna los

20
Exp.026-09 Acta de Recepcin 088 fojas 1053.

15
requisitos para participar en dicho trmite, accin que realiz para entregar la
unidad vehicular al acusado Guevara Guerra, circunstancia sta que es
corroborada por el sentenciado Rodrguez Cesti, quien al rendir sus
respectivas declaraciones en las diferentes etapas del proceso, precis que
personalmente le indic al acusado Linares Barriga sobre el trmite a seguir
para dicho fin, significndose, que previamente haba sido llamado va
telefnica por el acusado Guevara Guerra para que le adjudique el vehculo, el
que al encontrarse impedido legalmente para ser beneficiario, optaron en
aparentar la adjudicacin del mismo al secretario de ste ahora acusado
Linares Barriga.

5.2.3) Que, por otro lado, en cuanto al precepto de obediencia debida o

cumplimiento de orden superior que tambin alega el acusado Linares Barriga,
se tiene que conforme refiere el profesor Felipe Villavicencio que:
() es necesario que el subordinado tenga competencia para ejecutar el acto ordenado, en
virtud de la relacin jerrquica, el subordinado se encuentra obligado a actuar respecto de
ciertos mrgenes y respecto de ciertas materias21

5.2.4) Obediencia Debida

Orden pblico, que implica por un lado la potestad de mandar del superior y
por otro el deber de obediencia del inferior, por la naturaleza de sus
funciones; existiendo diferencias, por ejemplo, entre la obediencia en el
mbito militar y la obediencia en la administracin pblica civil; ergo en el
caso que nos ocupa precisaremos la obediencia debida en el mbito militar.

5.2.5) Obediencia debida en el mbito militar:

Hay una relacin de jerarqua entre las persona que emiten la orden (superior)
y el que la cumple (subordinado). No se puede calificar de debido a la

21
Derecho Penal Parte General Felipe Villavicencio 2009 pag. 646

16
obediencia, ya que la orden no debe ser notoriamente ilcita [Cdigo penal
militar] admitindose de esta manera que la orden debe ser aceptada an
cuando sea ilcita, pero a condicin de que esta caracterstica no sea
EVIDENTE. Esta condicin se deduce de la Constitucin y del resto del
ordenamiento jurdico22.
No, existe la obligacin ciega o absoluta a los mandatos que dicten las
autoridades o los superiores jerrquicos, pues estos se encuentran sometidos a
derecho quedando claro que no est permitido dictar rdenes ilcitas, ni es
deber de sus destinatarios cumplirlas automticamente.

5.2.6) El acusado Linares Barriga ha sustentado como argumento de defensa:

que actu bajo el cumplimiento de su funcin y acatamiento de una orden
superior y que slo se limit a presentar la solicitud ante el Servicio de
Material de Guerra y luego firm los documentos (actas entrega y
adjudicacin).

5.2.7) Sin embargo, debe sealarse que la orden estaba referida a una
adjudicacin de vehculo dado de baja, por el cual nunca se efectu el trmite
en el rea militar correspondiente y mucho menos se desembols dinero
como precio por el referido vehculo, toda vez, que el acusado Linares
Barriga, tena pleno conocimiento que la camioneta materia de adjudicacin
no iba a ser utilizada por ste, sino entregada ilegalmente para el uso personal
del acusado Guevara Guerra; significndose, que su actuacin no slo se
limit a firmar los documentos antes referidos, sino a realizar el seguimiento
correspondiente del tramite ilegal, as como, tambin posteriormente gestionar
la tarjeta de propiedad a su nombre ante la autoridad administrativa.

22
Manual de Derecho Penal Comentado Hurtado Pozo pag 583

17
5.2.8) Que para que se configure la obediencia debida, sta debe ser en
cumplimiento de la funcin y adems, debe ser una orden, que no tenga
carcter ilcito, resultando muy relativo que este argumento cumpla con el
propsito de justificar la conducta del procesado.

5.2.9) Que la dogmtica penal excluye de responsabilidad penal al que ejecuta

un acto ilcito emitido por un superior o autoridad jerrquicamente
competente, sin embargo, esta condicin esta sometida an en el caso de los
militares, a la racionalidad de la orden, vale decir que como principio bsico es
vlido, pero no como regla en todos los casos.

5.2.10) La orden debe tener ilicitud, la misma que no debe ser evidente a fin
de originar un comportamiento bajo las reglas del error o la inexigibilidad de
otro comportamiento, acciones que no estn presentes, debido a que el
acusado no estaba obligado a firmar los referidos documentos, resultando
evidente lo ilcito del mandato, en consecuencia la causa de eximencia no
funciona.

5.2.11) Asimismo, debemos precisar que en cuanto a lo expresado por el

acusado Jos Enrique Martn Linares Barriga, quien refiere que desconoca del
acuerdo colusorio para la adjudicacin del vehculo, debe precisarse que segn
la imputacin fiscal responde a ttulo de cmplice en el delito de colusin
desleal, en razn de haber sido Capitn de Infantera del Ejrcito asignado a la
Presidencia del Consejo Supremo de Justicia Militar como ayudante, quien
coordin con el sentenciado Rodrguez Cesti, para ser favorecido con la
adquisicin; suscribi y tramito la tarjeta de propiedad vehicular, sin embargo,
ha quedado establecido de autos, que tena pleno conocimiento que quien
resultaba ser el verdadero beneficiado de sta, era el acusado Guido Eduardo
Guevara Guerra, quien tuvo en su poder el vehculo desde setiembre del ao

18
1998 hasta diciembre del ao 2007 que fuera puesta a disposicin del Servicio
de Material de Guerra del Ejrcito. Por lo tanto, la evidencia respecto a la
concertacin y defraudacin al Estado, est totalmente acreditada.

SEXTO.- EVALUACIN DE DECLARACIN DE ALDO

WILFREDO RODRGUEZ CESTI (Testigo Impropio) refiere que en
razn de su cargo como Jefe del Servicio de Material de Guerra, en cuanto a la
adjudicacin de vehculo dado de baja, el trmite era a travs del Comando
Logstico del Ejrcito COLOGE y tena que ver con toda la distribucin,
entrega, disposicin, proceso de licitacin, darle de baja, para posteriormente
el servicio a mi cargo entregaba el equipo o material; y en este caso especfico
el vehculo RGQ 043 se hizo el trmite directamente con mi persona a
solicitud del Presidente del Consejo Supremo de Justicia Militar Guido
Eduardo Guevara Guerra, quien habra manifestado tener autorizacin del
Comandante General del Ejrcito, hecho no cuestionado por su jerarqua
militar, para lo cual dispone que su ayudante Capitn de Infantera del Ejrcito
Jos Enrique Martn Linares Barriga se constituya a mi oficina, a fin que se le
adjudique el vehculo solicitado, para lo cual se le explica todos los
procedimientos a seguir, presentando la solicitud y efectuando todos los
documentos para la asignacin directa del vehculo que se le iba a entregar.
Elaborando el proyecto de resolucin para dar de baja el vehculo en mencin,
elevndolo para su firma al Comandante General del COLOGE. Siendo que
el referido testigo impropio en su oportunidad acept los cargos por Colusin,
dictndose sentencia por conclusin anticipada del proceso.

SETIMO.-NORMA DE APLICACIN AL PROCESO DE LICITACIN

19
 DIRECTIVA N 02 CL B . 1 - NORMAS PARA LA
ADJUDICACION POR VENTA DIRECTA DE LOS
AUTOMOVILES DADOS DE BAJA EN EL EJERCITO23.
FINALIDAD:
* Normar el proceso de venta de los automviles dados de baja
* Generar fondos para la institucin
*Establecer funciones para el personal que interviene en el proceso de adjudicacin por
venta directa de automviles.

ALCANCE:
Las disposiciones contenidas en este documento comprende al COLOGE, quien es el
elemento autorizado para ejecutar las actividades para la
adjudicacin por venta directa de automviles y entrara en vigencia en el
momento de su recepcin, dejando sin efecto la Directiva N 02 CLB de marzo del
noventa.
REFERENCIAS:
()
C) El rgano encargado de realizar la adquisicin por venta directa, es el COLOGE
Divisin B Departamento de Abastecimiento del Servicio de Material de
Guerra.
()

DISPOSICIONES PARTICULARES:
a) El proceso de adjudicacin por venta directa ser aplicado nicamente para los
automviles dados de baja en el Ejrcito.
b) La unidad que tenga en su poder o que le internen un automvil dado de baja,
deber de formular un acta de constatacin de existencias, de recepcin o
internamiento ()

23
Exp 29-09 fojas 120

20
c) ()
d) La entrega de los ganadores de la Adjudicacin en Venta Directa se realizara
con un acta de entrega, en base a uno de los documentos mencionados
anteriormente.
e) El procedimiento a seguir ser el siguiente:
1) El COLOGE publicara en el OGE la cantidad y caractersticas de los
automviles que se van a someter a este proceso, estableciendo adems los
requisitos respectivos, las fechas de ejecucin y plazos de vencimiento de
presentacin de solicitudes.
2) Los interesados que cumplan con los requisitos especificados en el anexo
01 presentaran, por conducto regular, una solicitud dirigida al
Comandante General del COLOGE, acompaando su ltima
liquidacin de haberes.
3) La Adjudicacin del automvil para un oficial ser por sorteo
4) Concluido el proceso, la comisin que realiza la adjudicacin proceder a
confeccionar un acta de otorgamiento y los memorandums a los oficiales
beneficiados, indicando elplazo para el pago y el lugar del retiro del
vehculo , con copia al SMGE.
5) Los automviles recogidos por los favorecidos del lugar donde se encuentren
y conforme este su estado de operatividad, sin lugar a reclamo; en un plazo
no menor de quince das a partir de la fecha, caso contrario la adjudicacin
ser desestimada.
6) Si sucediera el caso en el cual el oficial adjudicatario desestimara la
adjudicacin del automvil, esta se podr hacer a otro oficial que tambin
presento solicitud y que sigue en estricto orden de antigedad al ultimo
oficial del mismo grado a quien se le asigne el ltimo vehculo
7) Los adjudicatarios debern de empozar en el Banco de la Nacin cuneta
corriente N 000000539, Ministerio de Defensa Ejrcito Peruano, el
valor del vehculo.

21
 8) El original y copia del comprobante de pago junto con el acta de entrega
otorgado por el Servicio de Material de Guerra del Ejrcito, sern
presentados por el interesado al Departamento de Abastecimiento del
COLOGE para su tramite de transferencia a la OEE.
f) El pago de los automviles ser al contado
g) Comisin para la adjudicacin por venta directa de automviles
- Presidente: 2do Comandante General del COLOGE
- Vocal: Jefe de la Divisin B del COLOGE
- Secretario: Jefe del Departamento de Abasto -SMGE
h) Actividades de la Comisin: ()

DIVERSOS: ()
ANEXO 01: DISPOSICIONES ESPECIFICAS PARA LA VENTA POR
ADJUDICACIN DIRECTA DE AUTOMOVILESA LA DIRECTIVA
N 02 CLB DE MARZO 91

1.- La venta por adjudicacin directa se realiza conforme a lo establecido en el DS 13-76

CCFFAA que precisa:
a) Articulo 23: Los automviles que sean dados de baja sern adjudicados en venta
directa a los oficiales en actividad con trabajo a tiempo completo y dedicacin
exclusiva, considerndose como precio el 50% del valor de la adjudicacin, salvo que el
estado de conservacin del vehculo obligue a darle una mayor desvalorizacin; se
excluye de esta disposicin a los oficiales Generales y Capitanes de Navo.

b) Articulo 24: Para obtener el beneficio de la compra de un automvil sacado a

remate se requiere:
(1.-) Tener no menos de quince aos de servicio como oficial, en caso
hubieran vehculos excedentes podr ser adquiridos por oficiales con
menos de quince aos de antigedad, solamente al contado.

22
 (2.-) No haber adquirido un automvil del Estado.
(3.-) No estar considerado en el cuadro de ascensos al grado de
Coronel o Capitn de Navo en el ao en que se efecta la venta.
(4.-) No tener en tramite solicitud para pasar a la disponibilidad o
retiro.
(5.-) No haber importado automvil liberado de impuestos

c) Articulo 25: Las adjudicaciones de los vehculos en cada institucin se har por
estricto orden de antigedad entre los oficiales que renan los requisitos establecidos en
el articulo 24.

d) En el procedimiento deber de tenerse en cuenta adems lo siguiente:

(1.-) Los automviles se distribuirn por grados proporcionalmente al
numero de solicitudes presentadas en cada grado.
(2.-) La seleccin del automvil para cada oficial se har por sorteo,
sin tener en cuenta el numero de placa que podra haber indicado el
interesado a su solicitud.

7.1) Que, estando a lo antes acotado, se tiene que la adquisicin tena que
realizarse ante el Comando Logstico del Ejrcito, lo cual no se realiz y sta
se obtuvo a travs del trmite ante el Servicio de Material de Guerra del
Ejrcito, segn la Directiva N 02 CLB.1 en su punto Disposiciones
Particulares punto e - (2) no tena competencia para determinar el beneficio
que se adquira. Exista un concierto entre los oficiales de jerarqua General
Guido Eduardo Guevara Guerra y General Aldo Wilfredo Rodrguez Cesti,
para cuyo cometido final, participo el Capitn de Infantera del Ejrcito de ese
entonces Jos Enrique Martn Linares Barriga, efectuando los trmites
correspondientes a la adjudicacin del vehculo dado de baja RGQ 043, a
sabiendas de que no se haba realizado ninguna trmite ni formado la

23
respectiva comisin para la adjudicacin respectiva, conforme estaba
normado, efectuando una simulacin de proceso al firmar las actas de
adjudicacin y recepcin, que no se llev a cabo por parte de la Comisin que
deba nombrar el COLOGE, teniendo pleno conocimiento del acto ilcito y
completando as la concertacin y defraudacin al Estado, realizada por los
acusados oficiales del Ejrcito.

7.2) Que la Directiva N 02 CLB. 01, permite a los oficiales de los Institutos
Armados adquirir mediante Adjudicacin en Venta Directa de Automviles
dados de baja pagando el cincuenta por ciento del valor de la adjudicacin;
excluyendo de esta disposicin a los oficiales Generales, Coroneles y
Capitanes de Navo; debiendo tener no menos de quince aos de servicio
como oficial y en caso de haber vehculo excedentes podrn ser adquiridos
por oficiales con menos de quince aos de antigedad y solamente al contado,
por lo que esta modalidad de la adjudicacin directa solamente esta restringido
a los oficiales superiores que hayan superado los aos de servicios descritos.

7.3) Que la directiva en cuestin, estableca los procedimientos y plazos que se

deben tener en cuenta para la adquisicin de vehculos dados de baja; la que
no justifica la forma de adquisicin del vehculo RGQ 043 por parte de
Linares Barriga.

7.4) Que, es evidente que el acusado antes citado, en su calidad de miembro

del Ejrcito Peruano, tuvo una participacin necesaria para la comisin del
ilcito, toda vez, que su actuacin fuera indispensable para la materializacin
del delito, firm documentos que sustent una adjudicacin de vehculo dado
de baja que nunca se efectu, ni pag conforme lo estableca la Directiva N
02 CL B.1; acto que fue dispuesto por el Jefe del Servicio de Material de
Guerra sentenciado Aldo Wilfredo Rodrguez Cesti, en coordinacin con el

24
acusado Guido Guevara Guerra; destacndose, que como bien fluye de autos,
y por la propia versin del acusado Linares Barriga, tena conocimiento pleno
que el vehculo iba a ser destinado a su jefe Guevara Guerra, lo que demuestra
su accionar ilegal, no pudiendo justificar su conducta en una orden de
obediencia debida a un superior jerrquico.

OCTAVO.- Que, por ltimo, la Sala debe de precisar que si bien no se

insisti en la actuacin de la pericia valorativa, por un tema de dilacin
innecesaria del proceso, la que no obstante haberse ordenado desde el ao dos
mil ocho, no se realizaba por causas no imputables al rgano jurisdiccional, sin
embargo, debe sealarse que este Colegiado al expedir sentencia anticipada
contra el acusado Aldo Wilfredo Rodrguez Cesti, estableci el perjuicio
patrimonial irrogado al Estado, conforme a lo estipulado en el artculo 93 del
Cdigo Penal y de acuerdo a lo establecido por la Sala Penal Permanente de la
Corte Suprema de la Repblica, en el recurso de nulidad doscientos diecisis
dos mil cinco que seala que sta importa el resarcimiento del bien o
indemnizacin por quien produjo el dao delictivo, cuando el hecho afecto
los intereses particulares de la victima .

NOVENO.- Estando a los fundamentos previamente dilucidados, se

encuentra plenamente acreditada la responsabilidad penal y civil del procesado
JOSE ENRIQUE MARTIN LINARES BARRIGA en la comisin del
delito de Colusin Desleal a titulo de cmplice, en agravio del Estado, el
cual se encuentra descrito y sancionado en el articulo 384 del Cdigo
Penal; al haberse probado, que en el proceso de Adjudicacin de Venta de
Vehculo dado de baja, se produjo una concertacin ilegal. Que el trmite fue
realizado ante una dependencia que no le corresponda. Decidiendo el autor
que el vehculo de placa RGQ 043 se vendiera al Capitn del Ejrcito Jos
Enrique Martn Linares Barriga; que ilegalmente se entreg a Guevara Guerra.

25
DECIMO: Que, por ltimo est Colegiado debe de precisar, que como
nuevo argumento esbozado por la defensa del acusado Linares Barriga y
asumido por ste en su defensa material, con el objeto de justificar su ilcito
accionar, referido a que la directiva que normaba la adjudicacin de venta
directa no se encontraba publicada en el diario oficial El Peruano y que el
trmite realizado no se encontraba regulado en la ley de adquisiciones y
contrataciones del Estado y por consiguiente su conducta resulta ser atpica;
dicha alegacin carece de todo sustento lgico y jurdico, teniendo en
consideracin que el Estado, entindase los funcionarios pblicos dentro del
criterio de racionabilidad y transparencia debe cumplir con el ordenamiento
legal; a lo que cabe agregar que la no publicacin de la directiva, no la hace
ilegal, significndose que el acusado Linares Barriga se someti a ella. Por lo
tanto su accin es tpica y jurdicamente reprochable; destacndose que al
margen del incumplimiento de los requisitos de la directiva, lo que se
cuestiona en este caso materia de anlisis es la concertacin ilegal que se
materializ con el objeto de beneficiarse de un vehculo de propiedad del
Estado, para cuyo efecto como ya se ha sealado se aparento todo un proceso
de adjudicacin en venta, en la que tuvo participacin directa el acusado
Linares Barriga.

DETERMINACION DE LA PENA:
DECIMO PRIMERO.- De esta manera, dentro del marco de pena
legalmente determinado [24], la pretensin Fiscal contenida en la acusacin
escrita y requisitoria oral, es de 05 aos de pena privativa de libertad. El
tribunal, teniendo en cuenta para los efectos de la graduacin de la pena a
imponer, entre otros, los criterios previstos en los artculos 45 y 46 del
Cdigo Penal:

[24] Artculo 384 () no menor de tres ni mayor de quince aos.

26
11.1) La comisin del delito concibe las consecuencias jurdicas que resulta
necesario individual cuantificar en sujecin a los requerimientos de
nuestro ordenamiento penal y a criterios sustentados jurisprudencia y la
doctrina relevantes, todo esto con el propsito de no colisionar el
principio general proporcional de las penas reconocido por el articulo
VIII del Ttulo Preliminar y el articulo 46 del Cdigo Penal, que reza
que las penas deben ser proporcional a la gravedad del injusto penal. La
determinacin de la pena debe ser acorde a las especificaciones
normativas acogidas por la ley y a criterios de percepcin valorativa
propios del magistrado.

11.2) El impacto social del hecho cometido (grado de nocividad social de la

conducta incriminada). Siendo deberes del Estado - entre otros -
Garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la poblacin de
las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta
en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin (Artculo
cuarenta y cuatro de la Constitucin Poltica del Per); y Constituye
supuesto de confesin sincera el hecho que los inculpados desde su declaracin ante la
polica hayan reconocido su culpabilidad y descrito la forma en que cometieron el
delito, en forma sincera, espontnea y creble. En este caso el juzgador puede reducir
la pena por debajo del mnimo establecido por la ley (Serie de Jurisprudencia 3
Academia de la Magistratura , Lima 2000 pag. 525)

11.3) Que, el acusado JOSE ENRIQUE MARTN LINARES BARRIGA

no registra antecedentes penales, ni judiciales, conforme se corrobora
de foja 1368, respectivamente, teniendo la condicin de agente
primario.

27
11.4) La Fijacin de quantum de la pena, lleva en s mensajes dirigidos al
autor del hecho punible, al individuo parte de la sociedad y a sta, como
lo orientan las teoras de funcionalidad de la pena. La teora de la
prevencin especial centra su fin disuasivo frente a futuros infractores
de la norma penal y en el momento de su ejecucin, la cual debe estar
dirigida a lograr la rehabilitacin, reeducacin y futura reinsercin del
individuo en la sociedad, ello en concordancia con el inciso 2 del
Artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per. Concordante con sta,
la teora de la prevencin general entra su operativa la sociedad por
medio de la amenaza penal y su ejecucin en los sujetos infractores de
la ley penal.

11.5) El Tribunal Constitucional en su sentencia de julio del 2005 recada en

la expediente N 0019-205-PI/TC, refiere: gozan de proteccin
constitucional directa, en tanto y en cuanto () sus objetivos resultan
acordes con el principio - derecho de dignidad, y con la doble
dimensin de los derechos fundamentales, siendo, por consiguiente, el
mejor medio de represin del delito, el cual ha sido reconocido por la
constituyente como un mal generado contra los bienes que resultan
particularmente trascendentes para garantizar las mnimas condiciones
de una convivencia armnica en una sociedad democrtica.

11.6) Asimismo resulta necesario considerar en el presente caso para la

determinacin de la pena, lo establecido en el inciso dos y tres del
artculo 45 y 46 A del Cdigo Penal, que refiere de la cultura y
costumbres del procesado, en este caso militar en actividad que
haciendo uso de su cargo de funcionario pblico utilizo este estatus
para cometer el delito.

28
11.7) Por definicin de la exposicin de motivos del Cdigo Penal, el
juzgador al imponer una pena debe tener en cuenta, la culpabilidad
social, vale decir las carencias sociales que hubieron afectado al agente,
condicin que no es aplicable en este caso, debido a que de la
evaluacin personal del acusado al agente, condicin que no es
aplicable en este caso, debido a que de la evaluacin personal del
acusado, se tiene que se trata de profesional carente de esta deficiencia
y por el contrario se encuentra en situacin de ventaja social, lo que en
todo caso originaria perjuicio en su evaluacin punitiva contrario sensu
del criterio glosado, que puntualmente seala que la culpabilidad a la
que se alude (se refiere a la co culpabilidad social) disminuye o
desaparece en la misma medida en que el delincuente haya tenido las
oportunidades de comportarse segn las normas de convivencia
social, como en el caso de este acusado .

11.8) Finalmente, por el Principio de Proporcionalidad[25] y Razonabilidad,

la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho;
consagrado en el numeral VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo
Penal, teniendo en consideracin las circunstancias en que se
suscitaron los hechos.

La proporcionalidad en esta ltima instancia, mide el impacto que sobre los

ciudadanos tiene la intervencin estatal, de la lgica de la moderacin en el ejercicio
del poder con la carga o el deber de punir que al Estado incumbe. Su razn de ser
reside en la necesidad de legitimar la accin estatal por el fin al que sirve que, es
por lo dems, el que determinar el peso y la medida de los instrumentos que
lcitamente pueden utilizarse (Pena), para evitar as que el ciudadano se convierta
en un mero objeto o destinatario de la intervencin pblica. El problema de los

[25] Ver: Acuerdo Plenario N 1/2000 - En Chiclayo, su fecha 13 de octubre del 2000.

29
 lmites al ius puniendi preocupa, y preocupa con razn, porque el Estado social
de nuestro tiempo tiene una declarada vocacin intervencionista. Y, sobre todo,
porque la intervencin penal es, siempre, una intervencin traumtica, dolorosa,
restrictiva, con elevadsimos costes sociales. [26]

() que una eventual constatacin por parte de la justicia constitucional de la

violacin el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable no puede ni debe
significar el archivo definitivo del proceso penal como si de un pronunciamiento
sobre el fondo del asunto, equivalente a una decisin de absolucin emitida por el
juez ordinario, sino que ms bien, actuando dentro del marco constitucional y
democrtico del proceso penal, lo que, corresponde es la reparacin in natura por
parte de los rganos jurisdiccionales que consiste en emitir en el plazo ms breve
posible el pronunciamiento definitivo sobre el fondo del asunto y que se declare la
inocencia o la responsabilidad del procesado, y la consiguiente conclusin del proceso
penal.[27]

La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la Republica en el

R.N. N 4674-2005, al emitir sentencia con fecha 28 de febrero del
ao 2007 ha precisado que: () una de las formas reparatorias es la
atenuacin proporcionada y excepcional de la pena en funcin a los daos sufridos
por duracin excesiva del procedimiento penal ()

Por equidad, acogiendo el criterio asumido por la Corte Suprema en el

citado fallo; procede a la atenuacin de la pena por debajo de la
solicitada por la titular de la accin penal, teniendo en consideracin
para sealar su quantum el hecho de que el acusado se encuentra

[26] Antonio Garca Pablo de Molina, Derecho Penal Parte General, Fundamentos,
Editorial Universitaria Ramn Areces, Madrid, 2009, pg. 479
[27] STC N 03689-2008-PHC/TC, su fecha 22 de abril del 2009. Fund. 10

30
 sometido a est proceso penal, desde el catorce de mayo del ao dos
mil ocho (fecha del auto apertura de instruccin).

LA REPARACION CIVIL:
DECIMO SEGUNDO.- Con respecto a la Reparacin Civil, se debe tener
presente lo dispuesto por la Corte Suprema de la Repblica en el Recurso de
Nulidad nmero doscientos diecisis dos mil cinco, de fecha catorce de abril
de dos mil cinco, que seala que: la restitucin, pago del valor del bien o
indemnizacin por los daos y perjuicios ocasionados, segn corresponda, cuando se trate de
procesos en los que exista pluralidad de acusados por el mismo hecho y sean sentenciados
independientemente, por diferentes circunstancias contempladas en nuestro ordenamiento
procesal penal, deber ser impuesta para todos, la ya fijada en la primera sentencia firme, esto
con el objeto de que: a ) Exista proporcin entre el dao ocasionado y el resarcimiento. ) Se
restituya, se pague o se indemnice al agraviado sin mayo dilacin y c) No se fijen montos
posteriores que distorsiones la naturaleza de la reparacin civil dispuestas mediante los
artculos noventa y tres, y noventa y cinco del Cdigo Penal 28;

En tal virtud, teniendo en consideracin que en la Sentencia Anticipada de

fecha nueve de marzo del ao dos mil doce, se fij por concepto de
reparacin civil la suma de TREINTA Y OCHO MIL NUEVOS SOLES,
dicho monto ser el mismo que se le imponga al ahora sentenciado.

PENA DE INHABILITACIN
DECIMO TERCERO.- En el Acuerdo Plenario N 2-2008/CJ-116 de
dieciocho de Julio del ao dos mil ocho la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica ha esclarecido que:

28 SAN MARTIN CASTRO, Cesar; Jurisprudencia y Precedente Penal Vinculante;

Palestra Editores; Lima 2006; pag. 478.

31
 () La pena de inhabilitacin consiste en la privacin, suspensin o incapacitacin
de uno o ms derechos polticos, econmicos, profesionales y civiles del penado. A
travs de esta pena se sanciona a quien ha infraccionado un deber especial propio de
su cargo, funcin, profesin, comercio, industria o relacin familiar; o a quin se ha
prevalido de su posicin de poder o de dominio para delinquir ()

En el mismo Acuerdo, la Corte Suprema ha establecido que la pena de

inhabilitacin que se impone a los funcionarios pblicos en el mbito de los
Delitos contra la Administracin Pblica constituye siempre una pena
principal, conforme a los artculos 426 y 432 del Cdigo punitivo, el delito
de colusin se halla sancionado con pena de inhabilitacin de uno a tres aos
conforme al artculo 36 incisos 1 y 2: 1. Privacin de la funcin, cargo o comisin
que ejerca el condenado, aunque provenga de eleccin popular; 2. Incapacidad para obtener
mandato, cargo, empleo o comisin de carcter pblico.

Como se ha visto y probado, el acusado, en calidad de funcionario pblico,

abuso de esa condicin e incumpli elementales deberes de funcin; por esto
y segn las razones que en las pautas para la determinacin de la pena
privativa de la libertad se han establecido, esta Sala se inclina por la pena de
inhabilitacin mxima.

CONCLUSIN:
Al caso sub-examin, resulta de aplicacin los artculos 11, 12, 25,
28, 29, 45, 46, 57, 58, 59, 92, 93, 95 del Cdigo Penal; as como los
artculos 285 y 321 Cdigo de Procedimientos Penales.

DECISIN:
Fundamentos por los cuales la Primera Sala Penal Liquidadora de la
Corte Superior de Justicia de Lima, con el criterio de conciencia que la ley
autoriza y administrando justicia a nombre de la Nacin.

32
FALLA:
CONDENANDO a JOSE ENRIQUE MARTIN
LINARES BARRIGA como cmplice del delito contra la
Administracin Pblica Colusin Desleal en agravio del Estado;

RESERVANDO el proceso hasta que sea habido a GUIDO

EDUARDO GUEVARA GUERRA en su calidad de instigador del
delito contra la Administracin Pblica Colusin Desleal en
agravio del Estado

IMPONINDOLE:
Al sentenciado JOSE ENRIQUE MARTIN LINARES
BARRIGA, CUATRO AOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD,
suspendida condicionalmente por el trmino de prueba de TRES AOS,
bajo las siguientes reglas de conducta: a) No variar de domicilio sin previo
aviso del Juez de la causa; b) No cometer nuevo delito doloso; c) Concurrir
cada sesenta das al local del Juzgado, a efectos de registrar su firma en el
cuaderno de control respectivo y justificar sus actividades; y, d) Pagar la
reparacin civil en forma solidaria; bajo apercibimiento de aplicarse lo
dispuesto por el artculo 59 del Cdigo Penal[29], en caso de incumplimiento
de las reglas de conducta impuestas.

FIJARON:
En la suma de TREINTA Y OCHO MIL NUEVOS SOLES, el
monto que por concepto de reparacin civil debern abonar en forma

[29] Si durante el perodo de suspensin el condenado no cumpliera con las reglas de conducta impuestas o
fuera condenado por otro delito, el Juez podr, segn los casos: 1. Amonestar al infractor; 2. Prorrogar el
perodo de suspensin hasta la mitad del plazo inicialmente fijado. En ningn caso la prrroga acumulada
exceder de tres aos; o 3. Revocar la suspensin de la pena.

33
solidaria con el ya sentenciado Rodrguez Cesti y los dems que resulten
responsables, a favor del Estado.

INHABILITACIN: Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o

comisin de carcter pblico POR TRES AOS Y PRIVACIN DE LA
FUNCIN, CARGO O COMISIN QUE EJERCE EL
CONDENADO, AUNQUE PROVENGA DE ELECCIN
POPULAR.

MANDARON:
Que consentida o ejecutoriada que sea la presente sentencia se tome razn donde
corresponda, se proceda a expedir los boletines y testimonios en el extremo condenatorio,
archivndose definitivamente lo actuado en su oportunidad, con conocimiento del Juez de
la causa.-
S.S.

INES TELLO DE ECCO MARCO ANTONIO LIZARRAGA REBAZA [30]

PRESIDENTE JUEZ SUPERIOR y D.D.

JUANA ESTELA TEJADA SEGURA

JUEZ SUPERIOR

[30] Director de Debates EXP. N 26-09-FWEM

34