UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

EL ABOGADO Y NOTARIO Y LA IUSCIBERNTICA

LESBIA JEANNETH NAJARRO DAZ

GUATEMALA, OCTUBRE DE 2006

 UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA
FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

EL ABOGADO Y NOTARIO Y LA IUSCIBERNTICA

TESIS

Presentada a la Honorable Junta Directiva

de la

Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales

de la

Universidad de San Carlos de Guatemala

Por

LESBIA JEANNETH NAJARRO DAZ

Previo a conferrsele el grado acadmico de

LICENCIADA EN CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

y los ttulos profesionales de

ABOGADO Y NOTARIO

Guatemala, octubre de 2006

 HONORABLE JUNTA DIRECTIVA
DE LA
FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES
DE LA
UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA

DECADO: Lic.Bonerge Amilcar Meja Orellana

VOCAL I: Lic. Csar Landelino Franco Lpez
VOCAL II: Lic. Gustavo Bonilla
VOCAL III: Lic.Erick Rolando Huitz Enrquez
VOCALIV: Br. Jos Domingo Rodrguez Marroqun
VOCAL V: Br. Edgar Alfredo Valdez Lpez
SECRETARIO: Lic. Avidn Ortiz Orellana

TRIBUNAL QUE PRACTIC

EL EXAMEN TCNICO PROFESIONAL

Primera Fase:
Presidente: Lic. Luis Guzmn Morales
Vocal: Licda. Alma Judith Castro
Secretario: Lic. Jorge Garca Mancilla

Segunda Fase:
Presidenta: Licda. Marisol Morales Chew
Vocal: Lic. Menfil Fuentes
Secretario: Lic. Rafael Morales

RAZON: nicamente el autor es responsable de las doctrinas sustentadas y contenido

de la tesis Artculo 43 del Normativo para la elaboracin de tesis de licenciatura
en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de San Carlos
de Guatemala.
 ACTO QUE DEDICO

A DIOS: Porque me ha permitido llegar a este momento y nunca me ha

abandonado.

A MI MADRE. Eluvia Camelia Daz, quien con sus penas, sacrificios y confianza,
ha sabido guiarme y ha sido el pilar donde me he apoyado para
alcanzar este triunfo.

A MIS HIJOS: Mnica Denisse, Madeline Jeaneth y Sergio Estuardo por su amor,
sacrificio y constante apoyo, con quien comparto el presente
triunfo.

A MIS TIOS: Victoria Daz de Anzueto y Amanda Najarro Hernndez , con

mucho cario.

A MIS PRIMOS: Por su apoyo y sus porras.

A MIS AMIGOS: Mario, Sonia, Rebeca, Mnica con aprecio y respeto.

A LOS LICENCIADOS: Mario Vicente Martnez y Guillermo Daz, por su orientacin y

apoyo desinteresado.

A LA FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

DE LA UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA:
De la cual recib los conocimientos y enseanzas que hoy
culminan con la obtencin de los Ttulos de Abogado y Notario en
el grado acadmico de Licenciada en Ciencias Jurdicas y
Sociales.
 NDICE

Introduccin...............................................................................................................................i

CAPTULO I

1. Iusciberntica.................................................................................................................1
1.1 Antecedentes.......................................................................................................1
1.2 Nociones y conceptos de la ciberntica...............................................................2
1.3 La iusciberntica.................................................................................................5
1.3.1 Antecedentes............................................................................................5
1.3.2 Concepto..................................................................................................6
1.3.3 Clasificaciones de la iusciberntica..........................................................7
1.3.3.1 La jurimetra.........................................................................7
1.3.3.2 La informtica jurdica..........................................................9
1.3.3.3 La modelstica jurdica.........................................................9
1.4 Que estudia la iusciberntica.............................................................................10
1.5 Derecho informtico...........................................................................................12
1.5.1 Antecedentes............................................................................................12
1.5.2 Concepto de derecho informativo.............................................................13
1.5.3 Naturaleza jurdica....................................................................................14
1.5.4 Importancia del derecho informativo........................................................15

CAPTULO II

2. Disciplinas que se derivan de la iusciberntica...........................................................17

2.1 Antecedentes....................................................................................................17
2.2 Disciplinas que abarca la iusciberntica............................................................18
2.2.1 Informtica jurrica...............................................................................18
2.2.1.1 Conceptos..........................................................................18
2.2.1.2 Efectos de la informtica jurdica.......................................20
2.2.1.3 Clasificacin de la informtica jurdica...............................20
2.2.1.3.1 Informtica jurdica de gestin...........................21
 2.2.1.3.2 Informtica registral .......................................21
2.2.1.3.3 Informtica operacional.........................................22
2.2.1.3.4 Informtica de decisin..........................................23
2.2.1.3.5 Informtica jurdica documental.............................24
2.3 La teora de las comunicaciones iusciberntica...............................................25
2.3.1 Telemtica.............................................................................................26
2.3.2 Internet...................................................................................................27
2.4 Tcnica jurdica y legislativa............................................................................29

CAPTULO III

3. La iusciberntica, objeto de estudio jurdico...............................................................31

3.1 Enfocando el derecho hacia las nuevas tecnologa........................................32
3.2 Educacin legal para un nuevo entorno: dos etapas......................................33
3.3 Principales fundamentos de estudio de la iusciberntica..........................................34
3.4 El derecho en la sociedad de la informacin...................................................39
3.5 El mercado de la tecnologa: las demandas al derecho..................................43

CAPTULO IV

4. La iusciberntica y la funcin del abogado y notario en una sociedad

globalizada.................................................................................................................45
4.1 Introduccin...................................................................................................45
4.2 Legislacin en Guatemala ante las nuevas tecnologas................................48
4.2.1 Creacin de un marco regulador favorable...........................................51
4.3 Modalidades que han surgido del uso de las nuevas tecnologas...............54
4.3.1 Comercio electrnico............................................................................54
4.3.2 Contratos electrnicos........................................................................ 56
4.3.2.1 Conceptos...............................................................................56
4.3.2.2 El consentimiento en el contrato electrnico...........................57
4.3.2.3 Momento y lugares del consentimiento...................................59
4.3.2.4 La oferta...................................................................................59
 4.3.2.5 La aceptacin...........................................................................60
4.3.2.6 Formalidad de la oferta............................................................61
4.4 Firma electrnica................................................................................................62
4.4.1 Concepto de firma................................................................................62
4.4.2 La firma electrnica garantiza la integridad del mensaje.....................63
4.4.3 Elementos que intervienen en una firma electrnica...........................64
4.4.3.1 Signatario o emisor.................................................................64
4.4.3.2 Receptor.................................................................................64
4.4.4 Funcionamiento de la firma electrnica...............................................65
4.4.4.1 Emisor.....................................................................................65
4.4.4.2 Receptor..................................................................................66
4.4.5 Valor jurdico de la firma electrnica....................................................67
4.4.5.1 Autoridades de certificacin....................................................68
4.5 Documento electrnico......................................................................................69
4.5.1 Documentos emitidos por medios electrnicos, magnticos,
digitales o informticos...................................................................................70
4.5.2 Problemtica jurdica del valor probatorio de los documentos
electronicos............................................................................................................ 71
4.6 Efectos de la iusciberntica en la funcin del abogado y notario................................73
4.6.1 El quehacer notarial...............................................................................74
4.6.2 Herramientas de intercomunicacin......................................................76
4.6.3 La iusciberntica como herramienta......................................................77
4.7 La funcin del notario como cibernotario.........................................................78
4.7.1 El notario ante el comercio electrnico..................................................78
4.7.2 El notario ante la contratacin electrnica.............................................78
4.7.3 El notario ante la firma digital................................................................79
4.7.4 El notario ante los documentos informticos.........................................80
4.7.5 Medicin, arbitraje y resolucin de conflictos va internet ....................81
4.7.5.1 Introduccin..............................................................................81
4.7.5.2 Los conflictos en el espacio ciberntico...................................83
4.7.5.3 Caractersticas generales de los proceso online......................88
CONCLUSIONES.................................................................................................................93
RECOMENDACIONES.........................................................................................................95
BIBLIOGRAFA.....................................................................................................................97
 INTRODUCCIN

La justificacin de realizar el presente trabajo es para demostrar la importancia

de las nuevas tecnologas, que han revolucionado al mundo entero como por ejemplo
la Informtica, la telemtica, la internet, la firma electrnica, los contratos electrnicos,
entre otros, los cuales pueden agruparse en el estudio de la IUSCIBERNTICA; la
cual es la ciencia que estudia el control que tiene el hombre con la mquina en el
campo del derecho y podra aceptarse ms adelante como una rama del derecho. El
profesor italiano Mario Losano fue quien cre el trmino IUSCIBERNETICA para los
fenmenos de interrelacin jurdico-social, la lgica y las tcnicas de formalizacin del
derecho y el conocimiento del funcionamiento de la computadora, as tambin para
otros autores ste trmino fue ampliamente aceptado. El trmino de Iuscibernetica no
es muy visto como el trmino de Informtica Jurdica, pero creo que partiendo del
supuesto que le dio origen, el cual surge a raz de la aparicin y desarrollo de la
ciberntica que viene de la voz griega Kibernestes que significa piloto y Kybernes que
significa arte de gobernar, y se define como la ciencia que estudia comparativamente
los sistemas de comunicacin y de regulacin automtica o control en los seres vivos y
en las mquinas. Lo importante ahora es resaltar que el sentido moderno del vocablo
ciberntica radica en el nfasis especial que pone sobre el estudio de las
comunicaciones, y mensajes usados entre hombres y mquinas, por lo tanto puedo
definir que IUSCIBERNETICA es la ciencia que estudia los sistemas de control y
comunicacin de las mquinas en el campo del derecho.

El problema que plant al inicio de la investigacin fue Cules han sido los
efectos que la iuscibernetica ha causado en los profesionales del derecho
guatemalteco desde 1,990 hasta la fecha? Ante dicho problema puedo explicar que
en los ltimos diez aos la tecnologa ha avanzado a pasos agigantados, los lmites del
tiempo y las fronteras del espacio han desaparecido, cada vez ms nos sumergimos
inevitablemente en la globalizacin, la revolucin tecnolgica ha transformado a la
sociedad actual en nuestro pas y demandan nuevas situaciones y conflictos, por lo que

i
el profesional del derecho debe estar preparado y capacitado tcnicamente para cubrir
con eficacia las exigencias de una sociedad automatizada.

Con el nuevo milenio, sobreviene una gran cantidad de cambios que plantean la
amplitud y profundidad del avance tecnolgico en general. La tecnologa desde hace
unas dcadas influyen en el modo de vida del hombre, desde el campo blico hasta en
otras actividades como la ingeniera, produccin, industria, arquitectura, diseo e
incluso el arte, son algunas de la muchas labores que se han beneficiado con el
surgimiento de las nuevas tecnologas. Quizs en ese sentido las labores jurdicas han
sido aquellas que ms se han tardado en incorporar la nueva tecnologa al mbito de
trabajo de los Abogados y Notarios. En todo caso es hoy tan evidente la
transformacin social que ha producido el avance acelerado de la tecnologa y la
telemtica que se ha terminado por ceder y dejar paso a la pasibilidad de su estudio
por parte de los profesionales del Derecho.

Segn mi hiptesis la falta de conocimiento de los abogados y notarios con

respecto a la Iusciberntica, ha dejado rezagado al profesional guatemalteco; no est
capacitado para enfrentar la competitividad de profesionales extranjeros y ante la
eminente globalizacin y libre comercio que estamos viviendo, el profesional del
derecho que no se capacite con las nuevas tecnologas no podr ejercer su profesin
con optimizacin y calidad.

En tal virtud el objetivo general del presente trabajo pretendo hacer ver a los
Profesionales del Derecho, que no pueden estancarse en la defensa de
procedimientos caducos, sino ms bien convertirse en sujetos dinmicos y cambiantes
de acuerdo a las demandas sociales, conscientes de la radical historicidad del
Derecho, y capaz de comprender las innovaciones que se produzcan en el campo
jurdico.

La teora de la Iusciberntica plantea la necesidad de adecuar la funcin del

Abogado y Notario con los nuevos avances tecnolgicos de nuestra poca, para lograr

ii
satisfaccin completa, eficaz y oportuna a las necesidades jurdicas de estos tiempos.
Se hace necesario desde el punto de vista jurdico, aceptar la realidad que supone el
complejo fenmeno tecnolgico, lo que deriva del hecho de que el mundo de las
computadoras forma ya parte de la propia estructura de la convivencia humana en las
sociedades modernas de nuestro tiempo. La revolucin tecnolgica est
repercutiendo en el marco jurdico-poltico de la sociedad y el derecho no puede por
tanto desentenderse de ello. Pero junto a esta dimensin la necesidad de establecer
un acercamiento a la ciberntica, surge por la irrupcin de estas tcnicas en la
estructura de lo jurdico, lo que abre paso a una valoracin de esta temtica.

Este trabajo fue realizado utilizando las tcnicas de investigacin de carcter

documental-bibliogrfica, as como consultas electrnicas y de derecho comparado,
basndome en el mtodo deductivo y analtico; el cual desarrolle en cuatro captulos
de la forma siguiente: En el captulo I ,defino el concepto de la Iusciberntica, sus
antecedentes histricos y como se clasifica, as tambien defino qu es derecho
informtico, su importancia y la estrecha relacin que tiene con la iusciberntica.; en el
captulo II, muestro las diferentes disciplinas que abarca la Iusciberntica como la
Informatica jurdica y sus clasificaciones y la teora de las comunicaciones,
mencionando la importancia de la telemtica y la internet ; en el captulo III, desarrollo
un tema en el cual hago nfasis en la importancia de estudiar la iusciberntica y cuales
son sus principales fundamentos de estudio; y por ltimo desarrolle un captulo IV en
el cual se concluye el objeto de mi investigacin, que trata de la funcin del abogado y
notario frente a la tecnologa de punta que existe hoy en el mercado ciberntico, y la
transformacin que nuestra sociedad est sufriendo al depender cada da ms de la
tecnologa, esto quiere decir tambin que la funcin de los profesionales del derecho
debe ir a la vanguardia de estos cambios y prepararse tcnicamente en este sentido,
manteniendo la certeza y seguridad jurdica que acredita al abogado y notario.

iii
 CAPTULO I

1. Iusciberntica

1.1 Antecedentes

Los primeros estudios para desarrollar herramientas automticas de

procesamiento de informacin surgen a fines del siglo XIX y se consolidan con la
primera mquina de clculo programable construida para Hitler en el ao 1939, con
fines de decodificacin de las claves blicas aliadas en la Segunda Guerra Mundial.
Desde esa poca, no tard en difundirse rpidamente el uso masivo de las mquinas
de clculo y en evolucionar hasta lo que hoy conocemos como tecnologa de
ordenadores o computadores: mquinas automticas que contribuyen con una
capacidad y velocidad de procesamiento de informacin cientos de veces mayor a las
hasta ahora conocidas.

Desde los comienzos de la investigacin sobre estas tecnologas, a fines de la

dcada de 1940 se desarrolla en los estudios del matemtico alemn Norbert Wiener la
idea de una ciencia de la comunicacin y el control, est viene a ser una respuesta a
las tendencias cientficas de la post-guerra que vinculaban el saber a la necesidad de
interrelacin entre los conocimientos de las diferentes ciencias y disciplinas existentes y
viene a proponer un criterio diferente al tcnico-electrnico que se haba desarrollado
en la investigacin hecha hasta ese momento.1

En 1947 por primera vez el matemtico Norbert Wiener y con otros

investigadores utilizaron el nombre de CIBERNTICA para indicar una nueva teora.
La primera exposicin sistemtica de la Ciberntica la realiz el propio Wiener en el
libro La Ciberntica, es decir el control y la comunicacin entre el hombre y la
mquina.

1
Suez S., Samir, Iuscibernetica, pg. 13.
1
 1.2 Nociones y concepto de la cibernetica

El nombre de esta nueva ciencia proviene de una palabra griega que significa
gobernar o dirigir algo. Si atendemos a la etimologa de la palabra, el vocablo
ciberntica toma su origen de la voz griega KYBERNESTES piloto, y KYBERNES,
concepto referido al arte de gobernar. Esta palabra alude a la funcin del cerebro con
respecto a las mquinas. 2

Segn la enciclopedia interactiva Santillana la ciberntica es una:

Ciencia que estudia comparativamente los sistemas de comunicacin y de
regulacin automtica o control en los seres vivos y en las mquinas. Fue fundada en
1.947 por el matemtico alemn Norbert Wiener. Los mtodos cibernticos, basados
en el feed back o realimentacin, se ocupan de los procesos de transformacin de un
estmulo exterior en informacin (entrada) y de la reaccin del sistema mediante una
respuesta (salida). Pueden aplicarse por igual a la biologa y a mquinas complejas,
como las computadoras electrnicas, as como a la lingstica, la economa, la teora de
la informacin, etc.

Es importante puntualizar esta cita, pues se traduce de forma lgica que la

ciberntica que estudia la teora de la informacin o hablando en lenguaje ciberntico
diramos que se refiere a la informacin automatizada que se desplaza en las
computadoras, denominada informtica y a partir de este enfoque queda contemplada
la informtica como una disciplina dentro de la ciberntica; ms adelante se tratar
este tema particularmente.

Es importante ahora resaltar que, el sentido moderno del vocablo ciberntica

radica en el nfasis especial que pone sobre el estudio de las comunicaciones,
mensajes y, la forma cmo se encuentran regulados internamente todos los sistemas
de comunicacin, ya sean biolgicos, sociales o bien en sobre las mquinas que imitan

2
Corominas, Joan, Breve diccionario etimolgico de la lengua castellana, pg. 610.
2
procesos de regulacin u ordenacin, clculo, comparacin lgica, bsqueda de
objetivos, etc., como en el caso de las computadoras, autmatas, proyectiles o cohetes
teledirigidos, etc.

Debido a este aspecto especial de estudiar las comunicaciones y sus

regulaciones internas es que en trminos generales se puede decir que la ciberntica
se refiere a los mensajes usados entre hombres y mquinas, entre mquinas y hombres
y entre mquinas y mquinas.

Podra entenderse al anterior punto de vista como la ciberntica en su stricto

sensu, para poder hacer un segundo enfoque acerca de la misma pero en su otro
aspecto, es decir, en su lato sensu, que la determina como la ciencia de ciencias,
conformndose entonces en una ciencia general que estudia y relaciona a las dems
ciencias.

Su aparicin obedeci principalmente a tres factores:

Un factor social, porque eran tiempos que requeran un aumento de la

produccin y, por consiguiente, en el capital. Eran tiempos duros, sin embargo se
necesitaba ms que una emergencia racional para que se gestara una nueva ciencia.
Es as como Stafford Beer en Ciberntica y Administracin3 seal que el clima
intelectual debe ser tal que favorezca el surgimiento de una nueva disciplina.

El factor tcnico-cientfico fue muy importante porque varias lneas de

pensamiento, originadas en muy diversas esferas de actividad, como lo fue la ciencia y
la tcnica, se empezaron a reunir, y lograron avances tales que hicieron viable una
ciencia que facilitara su interrelacin y desenvolvimiento.

3
Beer Stafford, Ciberntica y administracin, pg. 21.
3
 Un tercer factor, el histrico, porque surge de la mencionada necesidad del
nacimiento de una ciencia de unin que controlara y vinculara a todas las dems.
Surge entonces la CIBERNTICA como una unidad multidisciplinaria. Para Wiener
esto es lo que constituye el propsito de la ciberntica; abarcar de manera total y
multidisciplinaria a todas las ciencias. Es hasta en 1950 que Wiener plantea el campo
de aplicacin de la ciberntica en la medicina y el derecho,

La ciberntica est dividida en cinco sectores:

a. La teora de los Sistemas:

Este sector se ocupa de dictaminar la estructura interna, relaciones tipologas,
entre otros objetivos, de los sistemas, basndose en tcnicas matemticas.

b. La Teora de la Informacin:
Se ocupa de las reglas y mecanismos para la elaboracin y transmisin de la
informacin, lo cual se conoce como informtica.

c, La Teora de la Regulacin o de Control:

Abarca la regulacin automtica de los sistemas activos o dinmicos.

d. La Teora de los Juegos:

Se encarga de analizar los comportamientos ptimos de un sistema
determinado, en un estado conflictual concreto.

e. La Teora de los Algoritmos:

Los algoritmos constituyen un conjunto de reglas y procedimientos determinados
que describen la solucin de un problema en la medida de un nmero especfico
de operaciones. Entonces, esta teora tiene como finalidad la formulacin de
reglas y procedimientos para resolver un problema concreto (en las
computadoras).

4
 1.3 La iuscibernetica

1.3.1 Antecedentes

La iusciberntica surge a raz de la aparicin y desarrollo de la ciberntica. Esta

disciplina ha sido objeto de varios nombres, sin embargo el ms acogido ha sido el de
iusciberntica que fue propuesto en 1,968 por Mario Lossano. Parte entonces con la
idea de ver al sistema jurdico dentro de la ciberntica, como ciencia general.

A partir de 1950 con la obra de Norbert Wiener, 4 en cuyo capitulo IV, consagrado
al derecho y las comunicaciones, nos expresa la influencia que ejerce la ciberntica
respecto a uno de los fenmenos sociales ms significativos: El jurdico. Dicha
interrelacin se da a travs de las comunicaciones, a lo que habra que mencionar que
si bien estos postulados tienen cerca de cuarenta aos, en la actualidad han adquirido
matices que probablemente ni el mismo Wiener hubiera imaginado. En efecto Wiener
planteaba el campo de aplicacin de la ciberntica en la medicina y el derecho; y
respecto a este ltimo, concibiendo sus problemas como relativos al gobierno ordenado
y repetible de situaciones crticas vistas que los problemas jurdicos son por su propia
naturaleza problemas de comunicacin y gobierno. Conforme a ello, los problemas de
derecho siempre se concebirn como relativos a comunicacin y gobierno ya que en
una cuestin jurdica siempre estar de por medio un asunto decisorio. Es
precisamente en nuestro campo que las pretensiones de la ciberntica de Wiener
encuentran amplia cabida y eso nos lleva a participar estrechamente en el juego de la
interrelacin y vuelve interesante la aplicacin de las tecnologas de procesamiento
automatizado de la informacin al derecho. Luego a principios de la dcada de 1960,
algunos juristas principalmente anglosajones, ensayaron nuevos estudios que centraron
el anlisis de la aplicacin de las tecnologas de procesamiento automatizado de la
informacin, en algo ms que una labor jurdica, sino ms bien como el fin poltico de

4
Norber,Wiener, The Human use of human beings, Ciberntica y Sociedad, pg. 119.
5
pronosticar la evolucin del derecho respecto a un determinado problema, mediante la
aplicacin de mtodos estadsticos.

Con posterioridad este criterio tecnolgico fue asumido por los estudios rotulados
con el nombre de informtica jurdica, como un intento de aplicar los postulados de una
ciencia de ingeniera denominada informtica o ciencia de la informacin, dentro del
mbito de las labores de derecho. Con ello se deja definitivamente a un lado los
planteamientos y finalidades decisionales de la ciberntica, para englobar con este
trmino todos los estudios de aplicabilidad de las tecnologas de procesamiento
automatizado de la informacin al derecho realizados hasta la poca.

5
Paralelamente el italiano Mario Losano propone retomar el sentido que le dio
Wiener al Derecho, para conseguir este fin propone retomar la disciplina de Wiener, la
cual aplicada al derecho se deber denominar IUSCIBERNETICA. Esta pretende ser,
como el mismo lo establece una evocacin del fenmeno jurdico, lo cual a nuestro
juicio se traduce en la insercin de criterios lgico- matemticos en la ciberntica de
Wiener. La iusciberntica surge nuevamente en la actualidad retomando el mando
sobre el estudio de las comunicaciones, mensajes y la forma cmo se encuentran
regulados internamente todos los sistemas de comunicacin, transforma todos los
estmulos externos en informacin automatizada, canalizada a travs de las mquinas
hasta llegar al usuario interesado.

1.3.2 Concepto

En 1968 el Profesor Losano cre el trmino IUSCIBERNETICA, para los

fenmenos de interrelacin jurdico-social, la lgica y las tcnicas de formalizacin del
derecho y el conocimiento del funcionamiento del ordenador.

5
Losano, Mario G. Giusciberntica, Maquina o modelo ciberntico del derecho, pg. 108.
6
 Pero examinemos el concepto: La ciberntica es la ciencia que estudia los
sistemas de control y comunicacin de los animales y las mquinas, de modo que
ciberntica jurdica o como se est planteando en este texto iuscibernetica sera la
ciencia que estudia los sistemas de control y comunicacin de las mquinas en el
campo del derecho.

Una nocin elemental y descriptiva de la iusciberntica es la que se limita a

presentarla como la proyeccin de la ciberntica al derecho. Se trata de un trmino
propuesto por Losano para designar en el futuro cualquier aplicacin de la ciberntica
en el derecho.

El objeto de la iusciberntica se desglosa en los siguientes campos de

investigacin 1) El estudio de las relaciones entre el derecho y el sistema social segn
un modelo ciberntico. 2) La concepcin del derecho como un sistema cerrado,
autnomo y autorregulado. 3) Formalizacin del lenguaje jurdico, condicin previa a su
incorporacin al proceso ciberntico; 4) El tratamiento de las normas jurdicas como
informaciones y su ordenacin electrnica.6

1.3.3 Clasificaciones de la iusciberntica

En el enfoque anterior se pueden distinguir ciertos aspectos de investigacin que

se constituyen en s en otras disciplinas dentro de la iusciberntica. de esta manera
encontramos: la jurimetra, la informtica jurdica, la modelstica jurdica y al derecho
Informtico.

1.3.3.1 La Jurimetra

Disciplina que tiene como propsito o razn la posibilidad de la sustitucin del

juez por la computadora, finalidad que por los momentos es inaceptada, simplemente

6
Losano, Ob. Cit., pg. 108.
7
porque a travs de la jurisdiccin se emana una sentencia, y para ello, qu mejor
candidato que un ser humano que por supuesto tiene el sentido racional, con lo que
pueda acudir al sistema de integracin y poder a travs de las interpretaciones y lgica
jurdica dar una sentencia llena de la interrelacin de la paz y la justicia, para lograr
verdaderas sociedades, verdaderas democracias y libertades.

Por otra parte, la jurimetra podra sustituir al juez si la sentencia en su naturaleza

jurdica fuera un simple silogismo. Por ejemplo, est demostrado que A compr un
mueble a B por un precio determinado y que B le entreg el mueble a A en la forma
estipulada; luego, A debe pagar a B el precio convenido.

En este caso el juicio lgico como silogismo es perfecto; porque si A no le paga a

B, la computadora condenara a A lgicamente al pago.

Sin embargo, no siempre el juicio lgico es perfecto. Por ejemplo, la ley dice que
el padre debe dar alimento a sus hijos menores. En el Cdigo Civil guatemalteco seala
que el juez deber tener en cuenta las necesidades del menor y la capacidad
econmica del obligado para fijar los alimentos, pero no dice el quantum. En este caso,
el juez obra en sentido inverso, y fija su inteligencia a la realidad jurdica, analiza los
hechos y hace una serie de deducciones recprocamente vinculadas, sacando datos
racionales de los hechos de la experiencia para poder fijar el quantum.
En efecto el juez va ms all de la ley, y fija su inteligencia a la realidad jurdica
que le dan los hechos de la experiencia, los hechos notorios y evidentes; adquiriendo
datos racionales sobre el alto costo de la vida, la inflacin; y finalmente crea
certidumbre histrica mediante la sentencia, que basada fundamentalmente en los
hechos de la experiencia determina el monto o quantum de los alimentos.

Ciertamente, como puede observarse, esas deducciones de los hechos diarios

de la experiencia no es alcanzable racionalmente por una computadora; pero si sirve
como ayuda al juez, a travs de la informtica jurdica y de una parte de la modelstica
jurdica, como se ver a continuacin.
8
 1.3.3.2 La Informtica jurdica

La informtica jurdica trata de la aplicacin de ciertas tcnicas de informtica en

la bsqueda automtica de documentacin (la bsqueda de datos), as como tambin el
estudio de los problemas jurdicos surgidos a raz del advenimiento de la informtica,
como los de derechos de autor, de propiedad industrial, rgimen de pruebas,
responsabilidad, proteccin de derechos individuales, contratos de uso compartido de
computadoras, rgimen jurdico de los bancos de datos.

1.3.3.3 La modelstica jurdica

Esta disciplina viene a ser como una hbrida resultante de las anteriores,
simplemente porque en la modelstica Jurdica encontramos dos posiciones que dan
origen a dos disciplinas, que son la modelstica en abstracto y la modelstica en
concreto. La primera, tiene un carcter terico y relaciones existentes en un
ordenamiento jurdico local y entre ordenamientos jurdicos de otros pases (derecho
comparado). Y la segunda, trata de producir una teora que sustituya en todo o en parte
la actuacin del hombre (el jurista u rgano subjetivo jurisdiccional) por las
computadoras.

La modelstica jurdica como se mencion con antelacin sirve tambin de ayuda

a la funcin pblica del juez para dictar la sentencia. Por cuanto la modelstica en
abstracto estudia las relaciones existentes en el ordenamiento jurdico interno, y entre
los ordenamientos jurdicos externos del derecho comparado. Tambin en el
ordenamiento jurdico interno a travs de la modelstica y de la informtica jurdica, el
juez aplica con mayor prontitud la hermenutica jurdica en la interpretacin de la ley
por autointegracin. Por ejemplo en los casos de las leyes penales en blanco o
abiertas, aquellas en que aparece en el Cdigo Penal bien sealada la pena, empero la
descripcin de la figura delictiva (del tipo penal) debe buscarse en una ley distinta o
reglamento de autoridad competente, as en nuestro Cdigo Penal, en el Artculo 305
que establece que, quien infrinja a las medidas impuestas por la ley o las adoptadas por
9
las autoridades para impedir la introduccin de una epidemia ser sancionado con
prisin de seis meses a dos aos. Debe buscarse en otro cuerpo legal, cules son y a
que se refieren esas medidas impuestas por la ley o las adoptadas por autoridades
sanitarias.

La informtica y parte de la modelstica jurdica sirven entonces de ayuda al juez

como banco de informacin para la aplicacin de las normas. Pero tambin sirven de
auxilio al juez para determinar la rpida existencia de normas que puedan utilizarse en
el derecho comparado entre el ordenamiento jurdico de varios pases, para una
aplicacin concreta en nuestro pas llenando los vacos legales, por heteroaplicacin
procesal, lo que quiere decir la aplicacin de una norma de otro ordenamiento jurdico
externo a una situacin jurdica analgica nacional.

1.4 Que estudia la iuscibernetica

La iusciberntica planteada por Losano considera cuatro grandes estadios de la

ciencia jurdica, siendo estos el fundamento de la revalidacin del criterio finalista
aportado desde los inicios por la teora ciberntica de Wiener:

El derecho como realidad social, es desde una perspectiva sistemtica, parte de

una realidad mayor que comprende cual es la fase social de la vida del hombre. A
nuestro entender en este primer aspecto se insertan los criterios de la teora general de
sistemas al derecho, para el anlisis de la realidad jurdica de modo ordenado e
interrelacionado con otros sistemas, contenedores y contenidos en l.

En un segundo aspecto, considera la realidad jurdica como entidad autnoma

frente a los otros aspectos del gran sistema social. Estudia entonces sus relaciones
internas ms que su perspectiva interrelacional.

El tercer aspecto se refiere a una fase poco difundida por los juristas aunque sin
duda de gran importancia: el estudio del razonamiento jurdico y la formalizacin de un
10
lenguaje jurdico. Dentro de este punto, consideramos inserta a la lgica formal, con
nuevos aportes al razonamiento de los juristas.

El cuarto y ltimo aspecto al que alude la disciplina que comentamos es el de la

utilizacin de la informtica en el mbito de la creacin de las normas jurdicas, en su
ordenacin electrnica. En este ltimo punto consideramos al estudio de la tecnologa
del procesamiento automatizado de la informacin a las labores jurdicas.

En el estudio de la iIusciberntica el estudio de la aplicacin de las tecnologas

al derecho es una parte de sus fines, se considera que el objetivo mayor como lo fue
seguramente para Losano es el proceso de toma de decisiones jurdicas aplicando el
uso de estas nuevas tecnologa de automatizacin de la informacin.

En base a los supuestos anteriores, se concretan en cuatro aspectos de estudio

de la iuscibernetica.

a. Formalizacin de la realidad jurdica, mediante el estudio de la Teora General de

Sistemas.

b. Formalizacin de un lenguaje jurdico con el cual sean expresables de forma

precisa e inequvoca los problemas jurdicos que presente la realidad
sistematizada.

c. Formalizacin del proceso de toma de decisiones jurdicas para dar solucin a

los problemas de derecho, mediante la utilizacin de criterios objetivos y
cientficos de toma de decisiones, enfocado tanto al Administracin como en el
Derecho.

d. Automatizacin del proceso formal de toma de decisiones, esto es el anlisis de

las posibilidades de insertar las nuevas Tecnologas de procesamientos

11
 automatizados de informacin al proceso formal de toma de decisiones jurdicas,
como ayuda al profesional del derecho en las de decisiones que le son propias.

1.5 Derecho informtico

1.5.1 Antecedentes

Hay un objeto que se llama derecho, su estudio puede hacerse desde el punto
de vista global del mismo, pero generalmente se parcela y se divide el derecho para su
estudio particularizado. Las divisiones y clasificaciones son elementos no esenciales,
sino prcticos; este criterio hace que ciertas particiones tiles en una poca, no lo sean
en otra, por el ejemplo el derecho pblico y privado; o que ciertas divisiones pierdan
material para formar otras como por ejemplo el desgajamiento del derecho civil para
formar el comercial principalmente, o que temas tratados analticamente pasen a un
tratamiento conjunto como las obligaciones y contratos, y as hay muchas otras
situaciones de las cuales se podra exponer.

Ahora con los avances tecnolgicos y las transformacin social que se est
dando en el siglo XXI, aparecen nuevas estructuras que reclaman su independencia
respecto a las materias ya mencionadas, en estos casos se produce una nueva batalla,
tal es el caso del derecho informtico. La autonoma de una rama del derecho no
implica que se separe o desentienda de la ciencia a la cual pertenece y de la cual
depende sino que aborde los problemas con mtodos e instituciones propias En el
concepto tradicional, la autonoma de una rama jurdica se asienta en cuatro pilares: a)
En el campo normativo, b) En el campo docente, c) en el campo cientfico, y d) en el
campo institucional. Por lo regular el nacimiento de una materia lleva aos para que
llegue a determinarse la necesidad de crear un nuevo derecho, pero en cambio con el
derecho informtico, la explosin tecnolgica ocasion una serie de modificaciones
sociales y particulares a una velocidad desconocida, se operaron en todo el mundo y
naturalmente influyen en el mundo de lo jurdico que no estaba preparado para
recibirlas.
12
 En el campo normativo se reclaman de manera urgente disposiciones que
contemplen desde el Estado los problemas informticos, las que poco a poco y
tmidamente van apareciendo, en el campo cientfico es el que ms rpidamente ha
reaccionado, en el campo institucional han tenido forzadamente que implementar en
sus instalaciones equipos y procedimientos informticos, necesarios para prestar un
servicio eficiente, en el campo jurdico debe reconocerse los instrumentos propios que
la realidad muestra e impone. Hasta el momento no tenemos un derecho informtico
autnomo, ya existe en el rea normativa algunas regulaciones parciales como por
ejemplo en el Capitulo VII del Ttulo V del Cdigo Penal de Guatemala de los delitos
contra derecho de autor, la propiedad industrial y delitos informticos, an ms en el
campo internacional, lo que evidencia una evolucin hacia la concrecin del derecho
informtico en poco tiempo, pues si bien faltan las normas, todos los dems elementos
estn dados

1.5.2 Concepto de derecho informtico

Es una ciencia que se desprende del derecho, para el estudio no solo de las
normas jurdicas que dictaminan y regulan el ambiente informtico, sino que tambin
abarca en ese estudio a todo el material doctrinario y jurisprudencial que trate esta
materia, para lograr un mejor control, aplicacin y vigencia del mbito informtico.

"Rama de las ciencias jurdicas que contempla a la Informtica tanto como

instrumento (informtica jurdica) como objeto de estudio (derecho de la
informtica). 7

"Es el conjunto de leyes, normas y principios aplicables a los hechos y

8
actos derivados de la informtica".

7[
Tllez, Julio, Ob. cit., pag. 22.
8[
Tellez,,Julio, Ob. Cit.., pg. 58.

13
 Desglosando el concepto anterior podemos decir que es: Un conjunto de
leyes, en la que existen varios ordenamientos jurdicos nacionales e
internacionales con alusin especfica al fenmeno jurdico.

Normas, en virtud de aquellas que integran la llamada poltica

informtica, la cual, presenta diferencias respecto a la legislacin informtica.
Principios, en funcin de aquellos postulados emitidos por jueces, magistrados,
tratadistas y estudiosos respecto al tema. Hechos, como resultado de un
fenmeno aparejados a la informtica, es decir, no imputables al hombre. y;
actos, como resultado de un fenmeno directamente vinculado a la informtica y
provocado por el hombre. 9

A la rama especializada en la materia anteriormente mencionada, algunos

la han querido denominar de distintas maneras, siguiendo siempre la estructura
de trminos formados a partir de informtica siendo el ms conocido y apropiado
el de IURISMATICA o DEREMATICA.

1.5.3 Naturaleza jurdica

El derecho informtico abarca un objeto de estudio particularizado y

consecuentemente su propia metodologa, por lo que la clasificacin tradicional
en pblico o privado restringe esta disciplina.

Surge problema a la hora de catalogar al derecho informtico en derecho

pblico o privado, debido a que no se puede establecer lmite o separacin entre
ellas, es por ello que se habla del derecho informtico como un derecho
autnomo, debido a que se puede llegar a ella por la integracin de las normas
jurdicas, ya que cuando en un sistema jurdico existen vacos legales al
respecto, el derecho es un todo unitario, puesto que las normas jurdicas estn

9
Tllez,, Julio, Ob. cit., pg. 58.

14
estrechamente vinculadas entre s, ya sea por relaciones de coordinacin o de
subordinacin con lo que se concluye que para la solucin de una controversia
con relevancia jurdica, se puede buscar una solucin mediante la integracin de
normas. 10

La autonoma no implica que se separe o desentienda de la ciencia a la

cual pertenece y de la cual depende, sino que aborde los problemas con
mtodos propios e instrucciones integrados.

1.5.4 Importancia del derecho informtico

Estamos viviendo en la que se ha denominado la sociedad de la

informacin, entendindose como tal: "La sociedad que hoy se esta
construyendo, en la cual las tecnologas de transmisin y almacenamiento de
datos y disponibilidad de informacin a bajo costo, son de uso general; esta
generalizacin en el uso de informacin est acompaada por innovaciones
legales, organizacionales, comerciales y sociales, que cambiarn
profundamente la vida, tanto en el mbito de trabajo como en la sociedad en
general." 11

Una de las dimensiones del entorno global de mayor trascendencia, es el

cambio tecnolgico, especialmente, en el mbito de las telecomunicaciones e
informtica. Se tiene as que las relaciones entre las tecnologas de informacin
y la sociedad han crecido en extensin y en profundidad, mediante las redes
computacionales, como sistemas de comunicacin de informacin. El
conocimiento generado a partir de la informacin que circula masiva y
econmicamente por las redes computacionales, constituye el nuevo motor del
desarrollo humano y econmico de las naciones.

11
Building the European Information Society for us all, pg. 104..

15
 La importancia econmica de la informacin, no est puesta en duda, es
un verdadero bien susceptible de apropiacin, con un innegable valor
patrimonial inherente. Ahora, ms que nunca, en una sociedad dominada por la
tcnica y el saber, el valor de la informacin como autntico centro y vehculo de
esa tcnica y conocimiento ha llegado ha alcanzar niveles inimaginables. El
derecho se haya hoy ante un desafo en la que debe responder a nuevos y
complejos problemas que le plantean la amplitud y profundidad del avance
tecnolgico en general, y de la informtica, en particular. Los temas jurdicos
que la irrupcin de esta tecnologa afecta son numerosos y se necesita de un
derecho especial que regule estas nuevas figuras y no estar desarmados ante
los nuevos delitos informticos que pueden irse produciendo conforme avanza el
campo tecnolgico.

16
 CAPTULO II

2. Disciplinas que se derivan de la iusciberntica

2.1 Antecedentes

Despus de la segunda guerra mundial surge la necesidad del nacimiento de una

ciencia de unin que controlara y vinculara a todas las dems. Surge entonces la
CIBERNTICA como una unidad multidisciplinaria. Para Wiener esto es lo que
constituye el propsito de la ciberntica; abarcar de manera total y multidisciplinaria a
todas las ciencias. En su sentido ms amplio, la ciberntica se considera como la
ciencia de las regularidades generales de los procesos de control y transmisin de la
informacin en mquinas, organismos vivos y sus conjuntos.12 Por eso se le llama la
ciencia de la comunicacin y el control.

La transmisin de la comunicacin por medios tecnolgicos se inici primero con

la radio, luego con la televisin, el transporte y los satlites; medios que han hecho que
las fronteras nacionales desaparezcan, por ltimo aparecen los medios electrnicos con
la que se opera una evolucin tcnico documental y surge el cerebro electrnico capaz
de hacer tareas inverosmiles y con este el microchip, cada vez se crean instrumentos
ms avanzados para trasmitir informacin e imgenes al mismo tiempo, las fronteras de
la distancia y el tiempo han desaparecido, son factibles para que cualquier individuo
pueda portarlas y controlar dichas mquinas, para manejarlas diestramente no es
necesario un gran nivel educativo, ya vienen programadas para su uso fctico
operativo., quiero decir con esto que las computadoras estn dispuestos para que la
sociedad sirva de ellas a cualquier nivel y la informacin estar llegando a cualquier
individuo que la solicite.

12
Pushkin, V. N., Psicologa y Ciberntica, pg. 200.
17
 2.2 Disciplinas que abarca la iusciberntica

La ciberntica segn Wiener es la ciencia que investiga las leyes generales de

los sistemas de tratamiento de la informacin por medios artificiales o automticos
como son las computadoras y las telecomunicaciones

Para este efecto surge la iusciberntica como un enlace entre la ciberntica y el

Derecho cuyo objeto es el estudio de las siguientes disciplinas:

a. La Informtica jurdica

b. La teora de las comunicaciones jurdicas

c. La tcnica judiciaria y legislativa.

2.2.1 Informtica jurdica

2.2.1.1 Concepto

"Es la utilizacin de los diferentes conceptos, categoras, mtodos y

tcnicas propias de la Informtica en el mbito jurdico. Se relaciona con la
creacin, flujo, clasificacin, organizacin, sistematizacin y utilizacin de datos
requeridos en la produccin y/o en la administracin de lo jurdico, as como en
el estudio de las implicaciones o efectos que esta utilizacin produce en el seno
13
del derecho y por ende en la sociedad".

"La tcnica interdisciplinaria que tiene por objeto el estudio e investigacin

de los conocimientos de la informtica general, aplicables a la recuperacin de
informacin jurdica, as como la elaboracin y aprovechamiento de los

13[
Jordn, Fernando, Ob. Cit., pg. 16.

18
instrumentos de anlisis y tratamiento de informacin jurdica necesarios para
lograr dicha recuperacin". 14
La Informtica Jurdica es el resultado del impacto de la tecnologa en la
ciencia del derecho. 15

La informtica jurdica nace aproximadamente en 1959 en los Estados

Unidos, siendo un instrumento al servicio del derecho, cuando la tecnologa
transforma la informtica no slo como mquinas para el manejo de cifras, sino
tambin para la manipulacin de textos, originndose as un banco de datos
jurdicos.

En un principio, se limit su aplicacin a la utilizacin de banco de datos

para cargar, procesar y clasificar informacin jurdica de inters e importancia,
ya sea en la legislacin, jurisprudencia y doctrina, posteriormente se extendi su
aplicacin a las reas notariales, registrales, judiciales, incluso en las oficinas
jurdicas.

En 1968 el profesor Losano creo l termino IUSCIBERNETICA para

denominar los fenmenos de interrelacin jurdico-social, la lgica y las tcnicas
de la formalizacin del derecho y el conocimiento del funcionamiento de la
computadora por lo que podemos decir, que la ciberntica jurdica
(iusciberntica) es la ciencia que estudia los sistemas de control y comunicacin
de las maquinas en el campo del derecho. 16

En conclusin podemos citar lo indicado por Enrique Falcn referente a la

informtica jurdica: toda las actividades, trabajos y distintas aplicaciones de las
mquinas de computacin en sus mltiples manifestaciones, con motivo de la

14[
Tellez, Julio, Ob. Cit.. Pg. 26.
15
Vaz Florez y DallAglio;, Informtica y Administracin de Justicia, Pg. 23.
16[
Losano. Ob. Cit. , Pg. 23.
19
memorizacin y tratamiento de las informaciones generando efectos y relaciones
jurdicas que en su conjunto conforman la informtica jurdica. 17

2.2.1.2 Efectos de la informtica jurdica

Enrique Falcn nos indica que: "La informacin para que pueda servir,
debe de estar organizada, existiendo varias formas de organizacin ya sea la
manual o la computarizada, pero la diferencia entre ambas radica en la
posibilidad que tiene esta ltima de recuperar esa informacin en cualquier
momento, en cualquier orden y en cualquier combinacin con la seguridad de
tener toda la informacin, de poder hacer un rpido chequeo de la misma y
poder reorganizarla tantas veces como uno quiera sin perder las anteriores.
Todo ello de manera inmediata, de modo automtico y sin importar cual sea la
cantidad de informacin ni de las combinaciones. De tal forma que ayuda a la
decisin es decir, que por medio de tcnicas destinadas al tratamiento lgico y
18
automtico de la informacin, podemos cargar y recuperar la misma".

2.2.1.3 Clasificacin de la informtica jurdica

La informtica jurdica de acuerdo a sus diversas formas de aplicacin se

puede clasificar en:

. De gestin.
. Documentaria.

A continuacin se da a una breve explicacin de cada una de las formas

anteriores de clasificar la informtica jurdica:

17[
Falcn, Enrique; Ob. Cit. Pag. 92.
18
Falcn, Enrique, Ob. Cit., Pg. 89.

20
 2.2.1.3.1 Informtica jurdica de gestin

Nace a finales de los aos setenta, apoyada en la tecnologa moderna y

es aqulla que trata de aplicar los principios informticos a toda actividad del
trabajo, ya sea en la oficina jurdica, permitiendo mejorar la estructura jurdico-
administrativa, para que el sector pblico pueda por medio de la informtica
agilizar la tramitacin de los asuntos solicitados.

A travs de la Informtica Jurdica de Gestin se pretende que los bancos

de datos jurdicos, por medio de programas estudiados, obtengan no slo
informacin, sino verdaderos actos jurdicos, tales como certificaciones,
resoluciones, sentencias, etctera.

Se puede subdividir en tres grandes grupos:

a. Informtica jurdica de gestin

b. Informtica jurdica documental
c. Informtica jurdica decisional

2.2.1.3.2 Informtica Registral

Se ocupa de los procesos de automatizacin de todos los tipos de

registros, sean estos pblicos o privados, y como se puede tener acceso a ellos,
aunque claro tienen mayor importancia los pblicos. Para el Abogado y
Notario es de suma importancia tener acceso a esta clase de informacin pues
eso significa economa de tiempo y eficiencia en su trabajo profesional,

En Guatemala encontramos varios rganos de la administracin pblica

donde ya se puede gestionar o encontrar informacin por va internet, por
ejemplo: Registro General de la Propiedad de la zona central para consultas en
lnea y verificar los trmites registrales podemos conectarnos al www.rpg.org.gt.
21
 La Municipalidad de Guatemala tambin podemos encontrar informacin
sobre el registro de nacimientos, cdulas de vecindad y defunciones podemos
conectarnos al WWW.tu muni...

2.2.1.3.3 Informtica operacional

Es la que trata de facilitar la actuacin de las oficinas relacionadas con el

derecho, tanto a nivel publico como son los juzgados, como a nivel privado tales
como los bufetes de abogados". 19

La informtica jurdica operacional, se aplica en funciones operativas de

los diferentes Tribunales y permite que los oficiales y notificadores lleven a cabo
las actuaciones respectivas a travs de la mquina o computadora, aplicando
sus funciones para el control de asuntos, los pasos obligados de las diferentes
fases del proceso con emisin de los documentos (resoluciones o sentencias)
correspondientes, con incorporacin automtica de las variables necesarias,
etctera.

Se puede decir que a la computadora se le delega la ejecucin de tareas

repetitivas, seguimiento de casos, vencimientos de prorrogas, etctera.

Ejemplos de ello tenemos en Bolivia el sistema de gestin procesal; en Per los

cibertribunales; en Guatemala se encuentra en el inicio de los procesos en el
centro de gestin penal y en el centro de servicios auxiliares de administracin
de justicia, cuando se empieza a llevar un control del trmite de los procesos.

Tambin podemos observar que en la administracin pblica han logrado

establecer procedimientos administrativos electrnicos como La
Superintendencia de Administracin Tributaria SAT- con el objeto de lograr el

19
Azpilcueta, Hermilio, Derecho Informtico, pg. 54.
22
cumplimiento de determinadas obligaciones tributarias, y notifican va internet,
para ver ms informacin ver www.sat.gob.gt.

Otro ejemplo de la informtica operacional lo encontramos en el sistema

de informacin de contrataciones y adquisiciones del Estado
GUATECOMPRAS- por medio de este sitio Web los particulares pueden
encontrar informacin en cuanto a las compras y contrataciones de bienes y
servicios que el Estado adquiere para sus entidades pblicas, as como el
procedimiento de licitaciones para los que estn interesados en ofrecer sus
servicios, ver www.guatecompras.gt.

2.2.1.3.4 Informtica de decisin

Hermilio Tomas Azpilcueta al referirse a esta indica que: "Es la que ms

problema ha dado en la aplicacin de la informtica jurdica y debe de ser
comprensible de entender para no confundirla ni pensar en un automatismo de
la decisin equivalente a una ciberntica, sino que servir de ayuda al juez en
cuanto a establecer pautas en resoluciones muy repetitivas y facilitar la
redaccin de las mismas. En efecto, existen en todos los juzgados una serie de
resoluciones de fondo claramente repetitivas, cuya actividad del juez es verificar
si se dan los elementos fcticos correspondientes, pues admitidos stos, la pura
redaccin de la resolucin es casi automtica, utilizndose incluso preimpresos
en donde slo faltan los datos variables, que aportan las partes al juez. El juez
dispone de una estructura fija, equivalente a la parte tradicional impresa y una
serie de variables que son marcadas por l con arreglo a la constancia en autos
y al resultado de la prueba. El funcionario judicial o incluso el propio juez
procede a la entrada de datos en las computadoras, el cual tanto en el acto
como posteriormente imprimen la resolucin integra. 20

20
Azpilcueta, Hermilio, Ob.Cit., Pg. 55.
23
 La informtica, le ahorrar el tedioso trabajo de repetir una y otra vez las
mismas palabras, le habr evitado omisiones importantes y el juzgado se habr
descargado de una enorme tarea repetitiva, puesto que con rellenar solamente
unos campos limitados y marcar un nmero para seleccionar determinadas
variables, la sentencia ya esta hecha.

2.2.1.3.5 Informtica jurdica documental

Se le conoce tambin como informtica jurdica de ayuda a la decisin. Se

basa en el principio, de que el ordenador facilite la informacin adecuada al
jurista, para ayudarle a adoptar una determinada decisin. Supone el
tratamiento y recuperacin de informacin jurdica por medio de los ordenadores
en los tres tradicionales campos ya sea de la legislacin, jurisprudencia y
bibliografa.

Uno de los objetivos es manipular datos a gran velocidad, tendientes a

facilitar la conservacin, clasificacin y seleccin ordenada y sistematizada de
datos jurdicos, que no es posible obtener por los medios tradicionales debido al
constante incremento de disposiciones legales y las alteraciones que van
21
sufriendo las normas. y otro de sus objetivos es crear un banco de datos
jurdicos basados en fuentes de derecho con excepcin de la costumbre, de
acuerdo con la informacin de relevancia jurdica.

La informtica jurdica documentara se divide en:

a. Sistema de informacin Legislativa

El volumen de leyes que existe en Guatemala, cada da va en

aumento y es difcil controlar todo el inventario legal vigente as como las

21
Leonardo, Mayra,, Introduccin a la Informtica Jurdica en la actividad del Abogado y Notario., pg. 35.

24
 leyes que han sido derogadas, en Guatemala, encontramos dos
Organizaciones que proporcionan este servicio con informacin
actualizada, siendo ellos los sitios web de www.leyesdeguatemala.com,
tambin Infornet e Infile a travs de su sitio web www.infor.net
www.infile.com.

El Congreso de la Repblica de Guatemala proporciona el acceso a

los decretos vigentes en forma remota. Adems se pueden obtener los
proyectos de ley recientes en el sitio web www. Congreso.gob.gt

b. Sistema de informacin jurisprudencial

La Corte de Constitucionalidad y la Corte Suprema de Justicia han

emitido un CD-ROM, la primera con los fallos en materia de amparo e
inconstitucionalidades y su sitio web es el www.cc.gob.gt. Y la segunda
con los fallos en materia de jurisprudencia que abarca algunos perodos
de las gacetas, el sitio web es www.oj.gob.gt.

c. Sistema de informacin de doctrina

En cuanto a doctrina recomiendo ingresar a Internet y buscar el

tema que se desea investigar , hay cientos de pginas web que son de
fcil acceso para cualquier usuario, en algunos son sitios amigables o sea
es gratuito en otros sitios debe pagarse una cuota para poder tener
acceso a la informacin, por ejemplo www.alfa-redi.or; www.vlex.com;
etc.

2.3 La teora de las comunicaciones jurdicas

La ciberntica pone nfasis especial en el estudio de las comunicaciones,

mensajes y la forma como se encuentran regulados internamente todos los sistemas de
25
comunicacin, ya sean biolgicos, sociales o entre mquinas La ciberntica estudia la
comunicacin basada en una plataforma tecnolgica, las telecomunicaciones y la
informtica se han unido para la prestacin de servicios y apoyo al tratamiento de la
informacin a distancia; esto significa que la iusciberntica es aplicada a las
telecomunicaciones o sea que el desarrollo de la tecnologa avanzada o de punta afecta
a la sociedad mundialmente, esa interrelacin inmediata que tienen ahora las personas,
donde se aprovecha para intercambiar informacin, investigar, o descubrir nuevos
contactos comerciales, han generando nuevas figuras jurdicas que debe estudiar el
derecho

Esta conexin permite enlazar las computadoras para la transmisin de datos

entre ellas y sus terminales a travs de redes especiales para tales fines se necesita
de una computadora y un moden conectado a una lnea telefnica que son los
elementos tcnicos que entran en juego para hacer viajar la informacin, las redes
pueden ser locales o internacionales, esto incluye correo electrnico, foros de
discusin, interaccin simultanea entre usuarios, envo y recepcin de fax,
comunicacin por internet.

De la combinacin de las telecomunicaciones y la informtica surge una nueva

teora, La telemtica que es una forma de trasladar cualquier informacin a distancia,
sin lmite de fronteras .

2.3.1 Telemtica

La telemtica o teleinformtica surge del progreso de las telecomunicaciones y la

informtica. El significado de la palabra telemtica viene de la unin de los dos
vocablos telecomunicacin e informtica, la cual se comienza a dar en forma a
partir de la dcada de los setenta.

Este fenmeno tecnolgico es capaz de transmitir a distancia cualquier

clase de informacin.
26
 Enrique Falcn define la telemtica como: "La informtica aplicada a las
telecomunicaciones y su integracin en los procedimientos empleados por la
Informtica. La telemtica permite enlazar los ordenadores para la transmisin
de datos entre ellos y sus terminales a travs de redes especiales para tales
fines o redes comunes telefnicas o de telex. Las redes de conexin pueden ser
locales, metropolitanas, nacionales o internacionales La telemtica es esencial
para el acceso a banco de datos especializados. La conexin entre los
ordenadores se realiza mediante el MODEM, el cual puede ser directo o
adaptado al aparato telefnico. Quien desee comunicarse con el sistema deber
tener algunos conocimientos informticos, aunque existe un disco para PC que
ensea a utilizarlo. Es necesario para ingresar un disco Password, es decir, la
clave numrica que permita el ingreso. Una vez obtenido, se pueden efectuar la
bsqueda de una ley, la fecha de sancin, las palabras de su texto, por el tipo
de juicio ya sea ordinario, sumarios, etctera, y por la combinacin de los
22
anteriores a travs de operadores lgicos". Se considera que el procedimiento
ms innovador y yace popular de nuestra poca, donde aplicamos la
telemtica, es el internet, es el medio de comunicacin ms moderno y
accesible a cualquier individuo, con este se puede transportar a travs de la
fibra ptica cualquier clase de informacin e imgenes con diferentes propsitos
de ndole comercial, cientfico, financiero, social y de otras especiales.

2.3.2 Internet

A finales de los aos 60, el departamento de defensa de los Estados

Unidos de Amrica, dispuso construir una red de computadoras que podan
intercambiar archivos e informacin militar estratgica. La red la formaban
cuatro computadoras localizadas en universidades de California y en Utah,
diseadas de tal forma, que si una de ellas utilizaba otro vocablo, las otras
podan seguir funcionando recibiendo y enviando mensajes de inteligencia. En

22[
Falcn, Enrique, Ob. Cit., pg. 114.

27
ese entonces era un secreto militar y solo los militares y algunos cientficos
tenan acceso a ellas. La unidad que cre la red fue la Advanced Research
Project Agency y de ah el nombre de ARPANET.

Conforme evolucionaron las computadoras se fue liberando; esta red se

ampli para usos en investigacin cientfica, permitiendo que ms universidades
formaran parte de ella, el resultado fue tan bueno, que inmediatamente la red
empez a crecer. Posteriormente, la revolucin causada por la invencin de las
computadoras personales y las facilidades de comunicacin ampli el margen
para que otros usuarios pudieran accesar a la red, agregndose miles de
usuarios.

Esto fue sucediendo tambin en Europa y luego en Japn y pronto fueron

centenares las redes que se encontraban interconectadas, unas por fibra ptica,
otras por satlite, otras por lnea telefnica, etctera. Hasta hoy el nmero de
redes entrelazadas es prcticamente incontable. Hay aproximadamente
doscientos millones de usuarios conectados. El conjunto de estas redes de
computadoras es lo que se conoce como "INTERNET".

Internet es una red de redes. No es administrada por nadie en particular

sino por los propios usuarios que administran la informacin que hay en cada
uno de sus nodos (computadoras). La Fundacin Nacional para la Ciencia de los
Estados Unidos de Amrica ha tratado de administrar una parte, la parte que
cubre la investigacin cientfica, pero ha sido incapaz de controlar todas las
bases de datos.

A Internet se puede tener acceso desde cualquier computadora personal,

una vez se disponga de un mdem de buena calidad y de una lnea telefnica, y
el usuario estar conectado al mundo por medio de su procesador. La internet
es el ltimo sistema de telecomunicaciones ms innovador que existe y se est
vendiendo como un bien , solo se necesita una lnea telefnica y el usuario
28
puede conectarse a todo el mundo y efectuar mltiples actividades, ya sea de
tipo comercial, cientfico, social, empresarial o especial

Este sistema de comunicacin que trasmite la informacin en unos

cuantos segundos, es la revolucin tecnolgica ms reciente en la actualidad,
lo cual ha ocasionado la circulacin de datos e informacin a travs de las
fronteras nacionales, y que ha dado origen al flujo de datos transfronterizos; la
Internet es el producto que surge de la fusin entre la informtica y las
telecomunicaciones. Adems de la red libre de internet existen otras redes que
son exclusivas para la Banca, las Aeronuticas, la Polica Internacional y otras.

Los intercambios internacionales de informacin se destinan a

desempear un papel importante, y con base a ello se sustenta en buena
medida el adecuado funcionamiento de la economa mundial en donde la
especializacin y la interdependencia de los estados se acenta an ms. 23
Sin lugar a dudas esta industria de la informacin est destinada a ser la ms
predominante dentro de la escala econmica mundial, sin que por el momento
se vislumbre una corriente contraria la respecto. 24

2.4 Tcnica judiciaria y legislativa

As como la escritura garantiz la certeza del derecho y la imprenta su difusin,

la ordenacin electrnica ofreci tambin al derecho nuevas posibilidades de
agregacin y de seleccin de datos jurdicamente relevantes, no solo lo concerniente a
normas sino tambin a datos estadsticos, socioeconmicos y documentales sobre los
que se basa tanto la emisin como la aplicacin de normas jurdicas.

La ordenacin electrnica en el derecho puede ser repartida en dos grandes

ramas, la primera se ocupa de aquellos procedimientos confiados al hombre pero

23
Tllez, Juio, Ob. Cit , pg 78.
24
Ibid, pg. 80.
29
trasnferibles al ordenador por ser puramente repetitivos, por ejemplo la gestin de
multas no pagadas por infracciones, se construye as un modelo general de un
procedimiento burocrtico, y el ordenador tratar de ubicarse a cada caso concreto,
por eso la primera rama de la ordenacin electrnica en el Derecho se llama
modelstica.

La segunda rama en cambio no tiende a sustituir, sino a facilitar el producto

decisorio del funcionario, ofreciendo una rpida respuesta a sus exigencias de
documentacin; por ejemplo un sistema informativo dir al juez que normas pueden ser
aplicadas al caso concreto o, al legislador que normas existen ya sobre el tema que
pretende regular con una nueva ley.

En la primera rama hablamos de la modelstica como la encargada de

reconstruir toda una serie de pasos del procedimiento burocrtico segn el cual opera
una determinada dependencia y, una vez escrito el programa conforme a los resultados
de aquella investigacin, el ordenador sustituir a aquella dependencia en el desarrollo
de toda su actividad o de sectores de la misma.

En la segunda rama en cambio se refiere a la informtica jurdica que es la

encargada de reconstruir toda serie de pasos del procedimiento intelectual segn el
cual un individuo halla dentro de una recopilacin, las informaciones que le sirven. En
ambos casos el ordenador desarrolla funciones humanas y precisamente las ms
mecnicas entre las funciones del hombre, lo que diferencia al hombre de un ordenador
es la velocidad con la que se cumplen las instrucciones del programa, por lo tanto la
aplicacin de la ciberntica en el campo del derecho optimiza la funcin de los jueces y
legisladores as como de la instituciones del Estado.

30
 CAPTULO III

3. La iusciberntica, objeto de estudio jurdico

El jurista y el profesional del derecho como ser sujeto a la legalidad, no puede

estancarse en la defensa de procedimientos obsoletos; sino ms bien, convertirse en un
sujeto dinmico, capaz de comprender las innovaciones que se produzcan en el campo
jurdico, no abordar este tema con temor, ya no se puede solucionar nuevos retos con
los procedimientos antiguos del derecho romano sino debemos combatirlos con
mtodos acordes con la poca en que vivimos.

Hasta hace unos pocos aos se impona la percepcin de que un buen abogado
era quien saba desenvolverse en el espacio de tribunales, juzgados y comisaras
litigando. Deba ser un abogado que saba argumentar de forma retrica, que conoca
de dogmtica jurdica, que reconoca la ingeniera interna de construccin de normas, y
que era hbil en todos aquellos subterfugios para evadirlas.

Esta percepcin sobre el perfil del abogado ha cambiado en la medida en que la

sociedad contempornea es hoy distinta y mucho ms compleja que la de dcadas
atrs.
Hoy la formacin legal se ha abierto hacia perfiles ms amplios y no focalizado
nicamente en las "artes" de la tramitacin documental y el ataque argumentativo. En
tiempos tan conflictivos se requiere de profesionales del derecho con conocimiento
significativo sobre la realidad social y humana y que recuperen una visin tica sobre el
papel del derecho frente a esos fenmenos, que sepan consensuar y no solo imponer,
que sepan innovar la realidad desde su perspectiva profesional.

La formacin del abogado y notario y del jurista actualmente tiene que ver dentro
de esta complejidad que caracteriza la poca, entre otras cosas, con una comprensin
de las implicaciones sociales del fenmeno tcnico y el papel del derecho hacia l, de

31
acuerdo con sus fines: la preservacin de la dignidad humana, la paz social, la justicia,
etc.

3.1 Enfocando el derecho hacia las nuevas tecnologas

En nuestros das vivimos en una sociedad post-industrial, comenzando el nuevo

milenio, la ciencia ha transformado el conocimiento y las ideas, en la actualidad
escuchamos nuevos trminos como ciberntica, informtica, biotecnologa, sistemas
expertos, robtica etc. en fin nuestra sociedad se ha transformado en una Sociedad
Tecnolgica.

Se hace necesario desde el punto de vista jurdico, aceptar la realidad que

supone el complejo fenmeno tecnolgico y aceptar que el mundo de las computadoras
forma ya parte de la propia estructura de la convivencia humana en las sociedades
modernas de nuestro tiempo. La revolucin tecnolgica ha repercutido en el marco
jurdico-poltico de la sociedad, y el derecho no puede, abstraerse de dicha temtica..
Pero junto a este panorama se abre la necesidad de establecer un acercamiento a la
ciberntica, por la propia vinculacin de estas tcnicas en la estructura misma de lo
jurdico.

Por tecnologa, nos referimos al conocimiento acerca del uso de herramientas,

mquinas y procedimientos que permiten la transformacin del mundo fsico en
provecho de las necesidades humanas o como usualmente se le menciona ciberntica.
En nuestra poca tan fuertemente influida por lo tecnolgico, resulta ineludible la
pregunta acerca de la fenomenotecnia, es decir del modo en que los instrumentos de
trabajo, de comunicacin, informacin y conocimiento configuran la razn y la cultura, y
acerca del modo en que estas recprocamente suministran el contexto de configuracin
de aquellos.

Las modificaciones en la esfera de los procesos sociales tanto como las que
producen las nuevas tecnologas en la vida cotidiana son muchas veces evidentes pero
32
difciles de abordar de forma sistemtica. Se trata en todo caso, de cambios que nos
llevan a pensar en el desarrollo de nuevas formas de relacin entre lo humano y la
tecnologa, que requieren ser objeto de estudio e investigacin y elevar propuestas
concretas desde varias perspectivas: el mundo de las significaciones, los enfoques
institucionales y relacionales, culturales, polticos, econmicos y jurdicos, a fin de lograr
un tratamiento integrado y suficiente del tema.

3.2 Educacin legal para un nuevo entorno: dos etapas

Como primera etapa: la formacin jurdica ha enfatizado en la utilidad de la

informtica en el campo del ejercicio legal como una tcnica prctica, y tambin como
auxiliar del Abogado y Notario, al menos en cuatro sentidos:

a. Una informtica documentaria que permite conocer de manera ms efectiva y

real los textos jurdicos y sus antecedentes. Esto es especialmente importante en
un entorno como el nuestro en donde la yuxtaposicin normativa es frecuente y
resulta muy complicado identificar las normas vigentes y todas las disposiciones
que regulan una situacin. Esta aplicacin contribuye tambin a democratizar la
informacin jurdica y a exigir a los profesionales en derecho un conocimiento
ms profundo, intepretativo, lgico, de calidad sobre estos textos.

b. La informtica jurdica de gestin que contribuye a tornar ms efectiva y eficiente

la gestin del trabajo legal, teniendo en cuenta que constituye uno de los ms
importantes servicios de la economa global.

c. La informtica jurdica decisional que se relaciona como aplicacin especfica de

lo anterior respecto de las decisiones que los operadores jurdicos deben tomar.

d. Las nuevas tecnologas telemticas, aplicadas al campo de la educacin en si.

En este orden hoy se ve un enorme esfuerzo de utilizar estos nuevos desarrollos
para la creacin de productos educativos que permitan una formacin a distancia
33
 de los receptores, mediante conferencias on line, clases virtuales, foros y chats
de debate y otros recursos que plantean un serie reto a la pedagoga tradicional
y las universidades convencionales.

Siendo estos cuatro aspectos de la informtica aplicada al derecho como una

primera entrada o vnculo, si se quiere, entre el derecho y la informtica.

Existe una segunda etapa en la relacin entre el derecho y la ciberntica. Esta

otra se refiere en sentido ms amplio al fenmeno informtico en todas sus
dimensiones como objeto del derecho. La comprensin, regulacin y gestin jurdica
del fenmeno tecnolgico es uno de los temas ms importantes dentro de la
denominada sociedad de la informacin y el conocimiento. A esta segunda entrada
podramos denominarla iusciberntica, un sentido ms amplio que comprende toda la
revolucin tecnolgica, como un nuevo fenmeno social, econmico y poltico y vincula
al hombre con la mquina y el derecho y la forma de regular las nuevas relaciones
jurdicas derivadas de ste. Es necesario entonces una referencia de ubicacin en
este entorno.

3.3 Principales fundamentos de estudio de la iusciberntica

a. Otorga un sentido jurdico al anlisis de las tecnologas automticas por parte de

los juristas.

Los criterios planteados por los estudios que hasta hoy se realizan sobre el tema
por los juristas manifiestan un sentido demasiado tecnolgico en el anlisis de las
tecnolgicas automticas lo que se traduce en que ellos dejan de lado un mtodo y fin
jurdicos en dicho anlisis para referirse a ellas desde su perspectiva estructural y
funcional. Por ejemplo, encontraremos que los juristas ensayan definiendo otros
concepto de tipo tcnico como: base de datos, byte, bits, memoria RAM, internet, los
puntos Web, y otros de similar tecnicismo. La idea al parecer es poder difundir el

34
conocimiento de su estructura y funcionamiento para as poder utilizarlos en las labores
de derecho.

Si adems tomamos en cuenta que los estudios que actualmente se realizan

sobre la materia se denominan con el rtulo informtica jurdica, , este criterio tcnico
al que aludimos nos aleja de un sentido jurdico para llevarnos al mbito de las ciencias
de ingeniera vinculada a aspectos muy diferentes del mtodo, fin de nuestra ciencia
jurdica.

De hecho desde hace aos, la ciencia informtica presta el gran servicio de

ayudar al tratamiento lgico de la informacin con tecnologas automticas, aportando
tcnicas de almacenamiento, uso, transferencia y recuperacin de todo tipo de datos,
ms ella no se identifica con ninguna de las tareas que realiza ni con ninguna de las
disciplinas a las que se aplique. No puede sostenerse entonces que, visto el criterio
tecnolgico expuesto los estudios rotulados como informtica jurdica sean realmente
jurdicos.

Es importante recordar, que la Informtica jurdica es una disciplina derivada de

la iusciberntica -que constituye el marco mediato entre la relacin derecho e
informtica, y que la misma forma parte de la ciberntica como ciencia general-, han
hecho posible el desarrollo de ciencias que al mezclarse posibilitan un mejor desarrollo
y tratamiento de la comunicacin de las mismas, como se refleja en esta relacin entre
el derecho e informtica de las cuales se desprenden ciertas disciplinas como lo son la
informtica jurdica, el derecho informtico, la jurimetra, modelstica jurdica, entre
otras.

En este enfoque, se pueden distinguir ciertos aspectos de investigacin que

constituyen en s, a la iusciberntica como la ciencia central que estudia otras
disciplinas y no solamente la Informtica jurdica, estas tambin alcanzan una labor
importante dentro del derecho mismo por la aplicacin que cada una sostiene

35
 Con el desarrollo vertiginoso de la telecomunicaciones, especialmente el internet,
han aparecido otras figuras jurdicas tales como: comercio electrnico, contratos
informticos, contratos electrnicos, autenticacin de los contratos por medio de firma
electrnico y en origen de estas nuevas gestiones tambin han aparecido nuevos
delitos llamados delitos informticos, el derecho adquiere una vital importancia dentro
de este ambiente ciberntico proporcionndole un marco regulatorio que permita su
desarrollo armnico; de esta relacin entre el derecho y la ciberntica nace la ciencia
denominada como iusciberntica, la cual como ya expusimos en varias ocasiones
contempla sus propias disciplinas con el fin de abarcar todas las reas posibles del
derecho y el desarrollo de este a la par de la evolucin tecnolgica.

Con todo, el resurgimiento de los estudios cibernticos para el derecho rotulados

como iusciberntica plantea un sentido denominado finalista para diferenciarlo del
tecnolgico actualmente en desarrollo. La iusciberntica aborda el problema de la
aplicacin del derecho desde una perspectiva que s se concibe como una labor de
carcter jurdico: el proceso de toma de decisiones de los juristas.

Dicho de otro modo nadie ms que los juristas pueden estar a la cabeza de los
estudios que se realicen sobre su primera y ms compleja labor: Tomar decisiones de
derecho. La automatizacin del proceso formal de toma de decisiones , es parte final
de la aplicacin de la teora ciberntica al derecho. Anterior a ella y de igual
importancia est el proceso de fomalizacin de la decisin jurdica, que permite al
jurista verse dotado de herramientas poderosas de objetivizacin cientfica de los
elementos de decisin as como de los elementos de aproximacin a la realidad que
debe ser analizada.

Visto que los aspectos tecnolgicos de la iusciberntica slo constituyen una

parte de ella y dado que sus otros estados tienen incidencia directa en aspectos
jurdicos, como son: la forma y mtodo de entender la realidad jurdica, de expresarla
lgicamente y de decidir, es necesario considerar a esta nueva perspectiva de estudio
como objeto de estudio jurdico.
36
 La labor decisoria jurdica no obstante de estar orientada por una propuesta
automatizada debe contener un fin jurdico: la justicia; as como un mtodo jurdico: el
mtodo de razonamiento propio de los juristas.

Para desarrollar dicha labor se necesita del apoyo tcnico de especialistas en el

rea de la sistmica y del diseo tecnolgico, los juristas deben combinar esfuerzos
para conseguir disear sistemas de ciberntica que sean aplicables a las labores de
derecho. La iusciberntica no reemplaza al jurista, simplemente se constituye como
una metodologa auxiliar y por lo tanto una ciencia auxiliar del derecho.

Desde otra perspectiva, la iusciberntica como ciencia auxiliar del derecho, debe
tener objetos definidos de estudio, los cuales deben a lo menos abarcar trabajos en las
siguientes reas:

a. Estudios de la aplicacin de la teora ciberntica al proceso de toma de

decisiones jurdicas,

b. Formalizacin y sistematizacin de la realidad jurdica, creando modelos del

sistema jurdico como subsistencia social.

c. El estudio de los diferentes procesos de toma de decisiones jurdicos, para la

aplicacin de la teora ciberntica en cada uno de ellos

d. Conceptualizacin de principios y patrones objetivos de toma de decisin

jurdica.

e. Diseo efectivo de sistemas cibernticos de decisin jurdica, junto a

profesionales de otras reas como la Informtica.

37
f. Enseanza y capacitacin para juristas a fin de que se inserten correctamente en
el campo jurdico estas nuevas teoras cientficas y las tecnologas que ellas
consideran.

La iusciberntica plantea una propuesta de sistematizacin y estructuracin

formal de la realidad jurdica apropiada a las necesidades de los tiempos
modernos.

Los hechos que debe analizar el jurista para la resolucin de un problema de

derecho constituyen el primer asunto a determinar dentro del proceso de toma de
decisiones. Como ya hemos sealado, la etapa in ipso se constituye como la primera
de las etapas objetivas del razonamiento jurdico. Asimismo ello conlleva la necesidad
de fijar criterios de aproximacin que sirvan al jurista de mtodo para el anlisis de los
hechos.

La iusciberntica propone un medio de formalizacin de la realidad jurdica

mediante la utilizacin de los criterios de la teora general de sistemas, la que estructura
dicha realidad en base al concepto de SISTEMA. Este es definido como un grupo de
partes y objetos que interactan y que forman un todo o que se encuentran bajo la
influencia de fuerzas en alguna relacin definida25 . Un sistema se encuentra
constituido por un conjunto de objetos y por sus interrelaciones, el cual manifiesta
autonoma como conjunto y a su vez la capacidad de pertenecer o de contener a otros
sistemas.

Ahora bien, la aplicacin de la teora general de sSistemas a la realidad jurdica,

parte del supuesto de la existencia de un sistema jurdico. Lo definimos como un
conjunto de objetos vinculados entre s por relaciones de tipo jurdico en miras a la
realizacin y obtencin de un fin tambin jurdico. Este conjunto de elementos de la
realidad corresponde a instituciones y personas como sujetos de derecho, los que se

25
Johansen Bertoglio, Introduccin a la Teora General de Sistemas, pg. 54.
38
relacionan mediante vnculos constituidos por derechos y obligaciones correlativos,
para el logro de una especfica finalidad: la justicia. Se entiende adems como un
orden social destinado a la justicia y todos sus objetos asumen dicha finalidad tanto en
su estructura como en su funcionamiento.

El criterio universalista que presenta la teora en estudio nos obliga a reconocer

al sistema jurdico como parte de la realidad social del hombre, a la vez que mantiene
su autonoma e independencia tanto en su estructura interna como en su
funcionamiento. Este presenta relaciones internas propias compuestas por las distintas
instituciones jurdicas las cuales cumplen funciones diferentes e interrelacionadas.
Esto define un ambiente o entorno compuesto por los otros aspectos sociales del
hombre econmico, cultural, poltico, etc.

A travs de la teora general de sistemas, la iusciberntica plantea una forma de

conocimiento universal de los fenmenos jurdicos para permitir su abstraccin a fin de
poder crear patrones de decisin formales y automatizados26

Propone entonces una forma precisa, objetiva e incluso cientfica de acceder al

anlisis de los hechos que componen un problema jurdico lo cual otorga garantas al
decisor y a las partes de mayor seguridad y eficacia.

3.4 El derecho en la sociedad de la informacin

La comprensin de la sociedad contempornea como Sociedad de la Informacin

significa ms que nada un replanteamiento de las relaciones sociales y los papeles de
los actores sociales

El advenimiento de un nuevo tipo de sociedad trata de describir los cambios que

se dan en varios aspectos: el poder regido por nuevos paradigmas. En lo cultural se

26
Suez, Ob, Cit , pg. 1699.
39
habla otro tanto del fin de la modernidad. En lo econmico y organizacional se
reflexiona sobre la nueva forma de produccin cuyo eje es el conocimiento y no las
materias primas. Se habla de un postindustrialismo que plantea grandes retos a las
relaciones sociales entre quienes poseen este conocimiento y quienes no lo poseen.

Un proceso constitutivo de esta sociedad es su carcter global. La conectividad

que nos permite conocernos mas entre los grupos humanos sin la presencia de las
barreras del tiempo y el espacio. Sobretodo las fronteras de los estados nacionales.
Globalidad empero, no significa equidad. De parte de pases en vas de desarrollo como
los nuestros el reto hacia la sociedad del conocimiento es doble. No somos sociedades
industriales que han transitado hacia el postindustrialismo. Acaso hay que saltar esa
etapa. Acaso podramos construir una economa de servicios sin haber desarrollado las
bases de un mercado.

La aceleracin en la velocidad de produccin de la innovacin tecnolgica

colocada sobre los grandes desequilibrios tecnolgico-productivos de Amrica Latina
respecto de los pases avanzados viene a ensanchar la brecha ya existente entre
pases industrializados y pases desarrollados.

Esto supone a la vez, al interior de los pases de la regin el aumento de las

brechas existentes en cuanto a conocimiento, capacitacin en trminos de acceso,
operatividad y aplicacin productiva de estas nuevas tecnologas por parte de los
diversos segmentos sociales. Existe el riesgo de acentuar las diferencias sociales. En
conclusin, una sociedad de la informacin sera aquella caracterizada por un
desarrollo significativo de la tecnologa de la informacin que permite a su vez un
aumento de la cantidad de informacin y una mayor velocidad de circulacin, factores
que son aprovechados por los agentes econmicos, especialmente dentro del tercer
sector de la economa: los servicios.

La tarea de volcar la tecnologa como una suma de factores del progreso social,
no puede ser independiente de las condiciones concretas en las que tienen lugar,
40
espectando que tarde o temprano llegaran a ser accesibles para todos y universalizar
una situacin de bienestar. Esta tarea es la de las universidades, no solo desde la
vertiente tcnica de los conocimientos (ciencias exactas) sino desde las perspectivas
humanistas (ciencias sociales y humanas).

As, la categorizacin de la sociedad contempornea como sociedad de la

informacin requiere una reflexin ms profunda. Las investigaciones cuantitativas
disponibles sobre el tema se orientan en su gran mayora a demostrar la creciente
importancia econmica de las actividades relacionadas con aplicaciones tecnolgicas
hacia servicios de transmisin, sistematizacin y presentacin de informacin. Se
requiere pues, vincular al tema nuevas visiones de orden cualitativo que enfaticen en
las relaciones sociales que se producen a partir de la tecnologa y que exploren los
contextos en que esta es producida. Solo de esta forma podremos determinar en qu
medida este desarrollo tecnolgico transformar nuestras estructuras econmicas,
polticas y culturales.

El legislador subestima a la iusciberntica en su condicin de materia jurdica

complementaria, o su conexin con las ciencias Sociales y la reduce a un papel
instrumental. Este enfoque es obsoleto, trae su inspiracin desde los aos 70, en las
primeras etapas de proyeccin de la informtica al Derecho. Se trataba entonces de
proyecciones externas, cifradas en manejo de procesadores de textos y bases de datos
al servicio del jurista. Pero hoy, en el seno de las sociedades informatizadas, la
ciberntica ha pasado a ser una dimensin interna de la propia experiencia jurdica,
que merece y exige un tratamiento adecuado desde las premisas metodolgicas y
temticas.

En las ltimas dcadas el universo conceptual y contextual de los juristas se ha

visto profunda y radicalmente modificado por la transformacin de los presupuestos
culturales, polticos y econmicos que se ha producido en las sociedades tecnolgicas
del presente. La revolucin tecnolgica ha redimensionado las relaciones del hombre
con los dems hombres, las relaciones entre el hombre y la naturaleza, as como las
41
relaciones del ser humano con su contexto o marco de convivencia. En el curso de
estos ltimos aos pocas cuestiones han suscitado tan amplia y heterognea inquietud
como la que se refiere a las relaciones del hombre con las nuevas tecnologas. Importa
recordar que nos hallamos en una sociedad donde la informtica ha devenido el
smbolo emblemtico de nuestra cultura, hasta el punto de que para designar el marco
de nuestra convivencia se alude reiteradamente a expresiones tales como la Sociedad
de la Informacin, o la Sociedad informatizada.27

El derecho surgi como respuesta a las exigencias ticas y a los problemas

polticos que se desarrollaron a travs de la historia, hoy ese contexto ha variado,
como fruto de la revolucin tecnolgica ha surgido un derecho artificial perseguido
desde sus comienzos por la iusciberntica como producto de un razonamiento objetivo
y expresado mediante un lenguaje depuradamente tcnico.

La coyuntura presente reclama de los juristas, los filsofos y los tcnicos del
derecho una conciencia tecnolgica; es decir, una actitud reflexiva crtica y
responsable ante los nuevos problemas que, en las diversas esferas del acontecer
social suscita la tecnologa, y ante los que ni el Derecho, ni quienes lo aplican o lo
estudian pueden permanecer insensibles. Esa exigencia complica sobremanera la
labor de los operadores jurdicos y los tericos del derecho, porque les obliga a ampliar
el angosto horizonte de las auto referencias normativas, con la apertura hacia los
estmulos de la ciencia y la tecnologa. Pero slo mostrando sensibilidad ante esa
exigencia, el derecho ser capaz de responder a los retos de la sociedad tecnolgica
actual; lo que es tanto como decir que slo en virtud de esa conciencia tecnolgica el
derecho tiene sentido.28

27
Perez Luo, Antonio Enrique, La informtica jurdica en la investigacin y enseanza del Derecho, pg. 62
28
Perez Luo, Ob. Cit. pag.64

42
 3.5 El mercado de la tecnologa: las demandas al derecho

Existen actualmente enormes expectativas a cerca de la creacin de empresas

vinculadas a la nuevas tecnologas informticas en Amrica Latina. Y cada da hay
ms empresas que tienen actividades vinculadas a estas tecnologas como los portales
para comercio electrnico por ejemplo. Hay perspectivas de que se inviertan en los
prximos 3 aos como 13000 millones de dlares en la industria del Internet. Estas
expectativas de crecimiento suponen un creciente conjunto de demandas al derecho.

Vamos a referirnos al internet y las demandas que sus usos hacen respecto del
derecho, ya que partir de ste se originaron nuevas relaciones y un sin fin de papeles
dentro de la sociedad, de los cuales se ha identificado algunas temticas a revisar
desde el derecho:

a. Viabilizacin de las variables tecnolgicas que determinan la penetracin de la

internet: quiebra de los monopolios estatales de telecomunicaciones, apertura al
capital extranjero, concurrencia e inversiones en extensin de redes fijas y
wireless, digitalizacin (aumento del bandwidth), sistemas de gestin.

b. Desde el grado de penetracin de la Internet es importante evaluar su evolucin:

como comenz, el camino de un instrumento de uso acadmico, despus de uso
social, despus de uso privado y ahora de uso comercial (grandes inversiones de
las cas de telecomunicaciones, las de nuevas tecnologas, las de informtica, las
multimedia). Aqu entran bsicamente las siguientes cuestiones legales: libertad
de expresin, proteccin al consumidor, privacidad, derechos de autor propiedad
intelectual y otros: estado actual de la legislacin con respecto a la internet y
nuevas tecnologas de comunicacin en general.

c. Internet y derecho pblico: merece un apartado especial el tema de la

democracia y la ciudadana: "Es un tema muy complicado que invita a quedarse
en un discurso ideolgico sin ningn vnculo con la prctica. Sabemos que
43
 cualquier persona, cualquier nio o nia de 13 aos, puede tener y tiene en
muchos casos su homepage, participa en chats, usa ampliamente e-mail y va
con telfono celular al trabajo o al colegio. El hecho que los individuos se
comuniquen ms y ms fcilmente sin fronteras no nos dice nada sobre la
relevancia para con: poltica, democracia, ciudadana, etc. Tenemos que
investigar algunas reas concretas: uso de las nuevas tecnologas, bsicamente
Internet, por gobiernos locales, regionales, centrales: propaganda o servicios.

Es necesario reconfigurar la visin jurdica sobre el fenmeno tecnolgico. Desde

el uso de la informtica como gestin jurdica, hacia la incidencia de este fenmeno
sobre los derechos y las nuevas formas de regulacin que se requieren para desarrollar
el fenmeno tecnolgico en trminos de equidad y justicia.

Siendo una carrera humanista, el derecho se ha visto influido por el avance y la

extensin de las teoras de los derechos humanos que como bases axiolgicas
recontextualizan todas las ramas del derecho. Tambin el derecho, como hemos podido
apreciar, se est enfrentando a la necesidad de abordar de manera tcnica los
fenmenos antes citados para dar un servicio a la sociedad: afianzar la seguridad
jurdica y solucionar conflictos. Esta responsabilidad de la educacin legal y la
formacin de profesionales en esta rea, corresponde a las universidades del pas, es
necesario implementar en sus pnsum de estudio, las modalidades que el derecho
sufre en la nueva sociedad tecnologa del nuevo milenio, con el fin de preparar a los
nuevos profesionales con las armas necesarias para enfrentar estos desafos.

44
 CAPTULO IV

4. La iusciberntica y la funcin del abogado y notario en una sociedad globalizada

4.1 Introduccin

Hasta la dcada del 70, en la regin predominaba un mundo concebido por una
multitud de sociedades nacionales, relativamente autnomas e independientes que, si
bien estaban relacionadas, preservaban una identidad de pueblo, de cultura, de nacin
y de estado y as mismo sus propias disposiciones legales de acuerdo a la idiosincrasia
de la sociedad de cada nacin.

Luego a partir de los 80, aceleradamente un nuevo diseo del mundo comienza a
definirse. Se reemplaza el diseo nacionalista por el de la globalizacin. Diseo que
se sustenta fundamentalmente en polticas neoliberales y en el acelerado desarrollo
cientfico-tecnolgico producido a fines del siglo XX.

A partir de esta poca, el reemplazo de un modelo de "predominio nacional por

el diseo de la globalizacin" signific un importante cambio y desafo. La globalizacin
a afectado y comprometido al derecho a participar de un nuevo discurso en el que las
tecnologas de la informacin ocupan un lugar central. Estas ofrecen la posibilidad de
socializar la ciencia y ofrecer una equitativa oportunidad regional. Plantea interrogantes
y reflexiona sobre las debilidades y fortalezas de nuevas relaciones jurdicas para un
nuevo mundo.

En este momento es cuando el derecho ciberntico, una rama que se desprende

del derecho, viene a ocupar un lugar primordial, debido al cambio acelerado que
afronta la sociedad del siglo XXI a consecuencia de la revolucin de nuevas
tecnologas y el alcance trasnfronterizo de las telecomunicaciones, lo que hace
imperante no solo el estudio de las normas jurdicas que dictaminan y regulan el
ambiente informtico, sino que tambin abarca todo el material doctrinario y
45
jurisprudencial que trate esta materia, para lograr un mejor control, aplicacin y
vigencia del mbito de la tecnologas de la informacin y comunicaciones.

Como dice Willis Guerra Filho, el derecho, as como los sistemas sociales en
general pasan a operar en condiciones de alto riesgo de que las opciones hechas en el
presente no se muestren como las ms adecuadas en el futuro 29

Los ltimos aos del siglo XX , trajo profundas transformaciones, en todas las
reas del conocimiento y la tecnologa; se han complejizado tanto las relaciones
sociales, por el crecimiento absolutamente extraordinario de los medios de
comunicacin (el avin, el satlite, la televisin, el fax, la computacin, el correo
electrnico, Internet, etc.), que con ellos el desarrollo tecnolgico ha sido consecuente
al nacimiento de comunidades polticas trasnacionales y economas globales, la
aparicin de una red financiera mundial, la multiplicacin y la desnacionalizacin
progresiva de grandes empresas mundiales; el establecimiento de redes
trascontinentales de informacin cientfica y tcnica. Todo ello corresponde a la nueva
estructuracin global que, en forma inevitable, a impuesto un orden de nivel superior a
la indispensable convivencia armnica del hombre con su planeta.

As las cosas, dentro de los esfuerzos de organismos internacionales por

construir o sugerir mecanismos sin fronteras para la realizacin de negocios a travs de
la red, con el uso de computadores y todo lo que involucra su tecnologa, la
globalizacin encuentra en estos instrumentos tecnolgicos un terreno abonado para
impulsar con fuerza inusitada nuevas formas de contratacin o de creacin de
relaciones jurdicas que comienzan, tmida e insospechadamente, a reformular
instituciones jurdicas clsicas, que transcurridos los tiempos por venir, estn llamadas
a soportar verdaderos cambios en la forma de pensar e interpretar las normas que,
ahora, estn sumergidas en nuevas fuentes que exigen cambios sustanciales.

29
Ernesto Grn, Una visin sistmica y ciberntica del derecho, .pg. 69.

46
 Con el desarrollo vertiginoso de la telecomunicaciones, internet, comercio
electrnico y las tecnologas de la informacin en general, el Derecho Ciberntico
adquiere y seguir teniendo, mucha importancia pues ser vital para que la llamada
nueva economa digital, tenga un marco regulatorio que permita su desarrollo armnico.

No as, es importante examinar los problemas a los que se enfrenta actualmente

nuestra sociedad, con el intercambio de informacin electrnica a nivel mundial,
especialmente en el campo del comercio, los cuales son:

a. El uso de las tecnologas de la informacin en la actividad comercial.

b. La proteccin de bienes incorpreos que surgen del comercio electrnico

(nombres de dominio, marcas en Internet, derechos de autor, delitos
informticos, etc.).

c. Adaptacin del rgimen de propiedad industrial a los progresos tecnolgicos

(nuevas patentes, patentes sobre modelos de negocio, nuevos tipos de marca
etc.)

d. Relacin entre las normas locales y las normas internacionales de comercio

(TLC, DR-CAFTA, preferencias arancelarias, etc.)

e. Regulacin para la promocin de la competencia y el desarrollo econmico.

f. La certeza en la contratacin electrnica.

g. El valor probatorio de los mensajes de datos o documentos electrnicos.

h. La implantacin de nuevos sistemas de seguridad para darle certeza y

seguridad jurdica a los negocios jurdicos que se celebren a distancia por medio
de la Internet. Entre ellos esta la Firma electrnica.
47
 4.2 Legislacin en Guatemala ante las nuevas tecnologas

Dentro de la administracin de las iInstituciones del Estado, se va incorporando

bienes y servicios informticos, que permiten agilidad y transparencia en el desempeo
de las distintas funciones, proyectndose la sociedad futura como una democracia en la
que, ms all de los juicios de valor sobre su conveniencia, posibilita la real
participacin de los ciudadanos en las decisiones. En el mbito econmico, el mundo
unificado a travs de transnacionales que negocian sin fronteras en todo el globo, ya
sea entre s, con grupos nacionales o locales o an con individuos aislados, en un
volumen de enormes proporciones, facilitados estos procedimientos por los medios
informticos, especficamente el internet, hace evidente la necesidad de crear
estructuras y marcos normativos globales como parte de un nuevo orden econmico
jurdico, comprensivos y reguladores de tales supuestos de hecho.

El Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, es un nuevo orden

econmico-social, un tema que ha trado mucha polmica en nuestro pas, pero lo ms
preocupante es que a pesar de que hay varios sectores de la sociedad civil juntamente
con el Gobierno, interesados en ratificar dichos acuerdos comerciales, aduciendo de
los beneficios que ste trae a la poblacin guatemalteca, hasta el momento no existen
los soportes legales que garanticen dicha actividad.

Por lo tanto surge la necesidad urgente de modernizacin del Estado y la

profunda transformacin del marco legal vigente para poder brindar igualdad de
oportunidades competitivas a los trabajadores y empresarios guatemaltecos, as como
tambin la seguridad en sus transacciones con los dems pases suscriptores del
tratado, son elementos esenciales para no competir con desventaja, pero va
acompaado de la educacin y la capacitacin ante las nuevas tecnologas que trae
consigo.

Generar marcos normativos especficos para las nuevas reas jurdicas

complejas que emergen de tales cambios y de adecuar a ellos las funciones
48
tradicionales, debera ser una estrategia anterior a la vigencia de el TLC, para que al
ser implementado no nos encontremos en desventaja ante los dems pases que nos
llevan una brecha de varios aos en el desarrollo del comercio global, asimismo los
sistemas informticos han diseado nuevas formas de contratar, creando nuevas
relaciones jurdicas a nivel ciberntico.

Estos marcos especficos a su vez abarcan una especie de recorrido transversal

con otras reas del derecho: por ejemplo el derecho ciberntico, quien a su vez se
relaciona con el derecho pblico, con el derecho privado, con el derecho comercial,
etctera. Tal caracterstica de transversalidad no es privativa del derecho ciberntico
sino que sucede tambin con otras reas nuevas del derecho como el ambiental por
ejemplo.

El Gobierno de Guatemala, encomend la tarea de disear un royecto de ley,

sobre comercio electrnico y los dems elementos que se involucran, al Ministerio de
Economa extendiendo la participacin a distintos sectores del gobierno y de la
sociedad civil, que estuvieran relacionados con el tema, as como proporcionar
sugerencias y otras alternativas, con el fin de crear un marco legislativo que pueda
brindar seguridad y transparencia a estas nuevas transacciones por medios
electrnicos.

El objetivo de este grupo de trabajo fue examinar las implicancias de las distintas
modalidades del comercio electrnico en la Repblica de Guatemala y los
requerimientos que ellas plantean en materia de polticas pblicas, partiendo de la
premisa de que a las transacciones electrnicas deberan aplicarse los mismos
principios de imposicin que rigen respecto del comercio tradicional: (neutralidad,
eficiencia, seguridad y simplicidad, eficacia e imparcialidad y flexibilidad).

Desde el ao 2001 se present al Congreso de la Repblica una iniciativa de ley

sobre comercio electrnico, documentos y firmas digitales la cual todava se encuentra
en estudio por parte de la Comisin de Legislacin y Puntos Constitucionales en
49
conjunto con la Comisin de Economa, as como de otras entidades nacionales y
privadas, que en su momento estarn presentando su opinin y sugerencias en relacin
a dichos temas. Este proyecto de ley, brinda el soporte normativo sobre todo lo relativo
al uso de nuevas tecnologas informticas, aplicadas al comercio global y al uso de
nuevas tcnicas para la elaboracin, transmisin y autenticacin de documentos y
mensajes por medios digitales e informticos.

Este texto adapta a nuestro pas los enunciados que contiene la ley modelo de
la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI-
UNCITRAL de las siglas en ingls) sobre comercio electrnico, as como leyes sobre la
materia aprobadas en Colombia, Chile, Argentina, Alemania e Italia. La CNUDMI
aprob una ley modelo sobre comercio electrnico y otra sobre firmas electrnicas, las
cuales recomend su incorporacin a los ordenamientos internos de los estados
partes, como un instrumento til para agilizar las relaciones jurdicas entre particulares.

En una gran parte de las naciones latinoamericanas y de todo el mundo se

trabaja en la adaptacin de sus sistemas legales a esta realidad que nos impone el
modernismo. En Francia, nacin madre de nuestro sistema, la incorporacin formal de
este modelo de Naciones Unidas se hizo mediante el decreto No. 2001-272, del 30 de
marzo de 2001, relativo a la firma electrnica.

La nueva ley sobre documentos digitales crea un nuevo escenario en el que el

papel probatorio del dato o el hecho a ser demostrado mediante los nuevos
mecanismos que la tecnologa ha puesto a nuestra disposicin, requiere una nueva
forma de analizar y evaluar su fuerza probatoria y colocarla en la perspectiva de los
dems medios de prueba documental, la cual define el documento digital o mensaje de
datos as: "se entender la informacin generada, enviada, recibida o archivada por
medios electrnicos, pticos o similares, como pudieran ser, entre otros el intercambio
electrnico de datos (EDI), el correo electrnico, el telegrama, el telex o el telefax. (Art.
2 inciso c) de la Ley Modelo de la CNUDMI para la firma electrnica)

50
 El concepto de documento digital, para fines probatorios, contiene otro concepto
correlativo, el de la "firma digital.

La jurisprudencia ha reconocido que la presentacin de simples actos bajo firma

privada establecen un principio de prueba por escrito, siempre y cuando el mismo
emane "de aquel contra quien se hace la demanda, estos es, debe ser la expresin de
la voluntad consciente, la obra intelectual de aquel a quien se le opone". Mas por su
naturaleza, el documento digital puede ser alterado y vuelto a imprimir con relativa
facilidad.

Tradicionalmente, en nuestro derecho se ha entendido la firma como el trazo

grfico duradero, que de mano y puo realiza una persona natural ante un soporte
fsico, usualmente de papel, cartn o pergamino, validando con ello el contenido de lo
expresado en el documento.

De acuerdo a la ley modelo de la CNUDMI 2001-272, se define la firma digital de

la siguiente manera se entendern los datos en forma electrnica o cdigo
consignados en un mensaje de datos, o adjuntados o lgicamente asociados al mismo
que puedan ser utilizados para identificar al firmante en relacin con el mensaje de
datos e indicar que el firmante aprueba la informacin contenida en el mensaje de
datos.

4.2.1 Creacin de un marco regulador favorable

Con la globalizacin han surgido nuevas relaciones jurdicas transfronteras, en

la que surgen varios intercambios de tipo cultural, poltico y comercial, pero cuando
hablamos de transacciones donde se involucran intereses que van ms all del
conocimiento, que stos generan ciertas ganancias para los que intervienen, se
plantea entonces, la necesidad de crear procedimientos que aseguren al servidor de los
productos como al consumidor, que dichos negocios se podrn efectuar con la debida
transparencia y confianza. En Guatemala se ha comprendido la importancia estratgica
51
que tiene para este pas desarrollar el comercio electrnico. En este momento tan
crucial, que estamos a las puertas de entrar en vigencia el Convenio de Libre Comercio
denominado TLC Vrs. RD CAFTA ser necesario realizar un salto cultural hacia lo que
se ha llamado la "sociedad de la informacin", y que la modernizacin del aparato
estatal juega un papel clave en ese proceso.

No obstante, recordemos que el comercio electrnico es una actividad que

florece ya en muchos pases, de los cuales son pocos los que cuentan con leyes
especficas sobre esta materia, y en los pases que an no cuentan con una legislacin
adecuada que regule la actividad mercantil a travs de la internet, y podramos
mencionar por ejemplo Guatemala, existen ya algunas entidades nacionales o
multinacionales que se han aventurado a negociar a distancia sin instrumentos legales
que los amparen, debido a la demanda global que se genera en el ambiente y los
empuja ha involucrarse.

Las medidas adoptadas por nuestro ordenamiento jurdico para garantizar la

seguridad en este tipo de transacciones telemticas, se basan, adems, en dos
instrumentos. Por un lado, la regulacin del comercio electrnico y por otra la regulacin
de la firma electrnica, dada la trascendencia del comercio electrnico dentro del nuevo
mercado global, parece conveniente, por un lado, la transparencia del mismo y que los
profesionales o empresarios puedan adaptar su actividad a esta nueva tcnica de venta
de bienes o prestacin de servicios y que los consumidores, conociendo por anticipado
cules son sus derechos, tengan confianza en el desarrollo de este nuevo mercado.

Hacer comercio electrnico no significa solamente comprar cosas a travs de

Internet, sino la posibilidad de establecer una lnea de comercio estable y realizar a
travs de medios electrnicos toda una conducta mercantil que incluye ofertas, pedidos,
negociaciones, en general todo lo que es usual en el comportamiento de la vida
mercantil, incluyendo todos los problemas legales que conllevan en el entorno ajeno a
lo electrnico las transacciones de negocios.

52
 Para desarrollar de forma adecuada el comercio electrnico, es necesario crear
un clima de confianza, para que tanto comerciantes como consumidores quieran
acercarse a la causa del comercio electrnico, garantizar el libre acceso al mercado
nico, evitando la adopcin de medidas legislativas nacionales divergentes y creando
un marco normativo coherente.

A fin de lograr dichos objetivos, el marco regulador deber fundarse en los

siguientes principios:

no regular por regular, sino crear que la libre circulacin de servicios de

comercio electrnico puedan conseguirse de forma eficaz mediante el
reconocimiento mutuo de las normativas nacionales y de los cdigos
deontolgicos adecuados;

cualquier reglamentacin deber basarse en las libertades inherentes al mercado

nico;

tener en cuenta la situacin comercial real;

satisfacer objetivos de inters general (proteccin de la confidencialidad,

proteccin de los consumidores, suministro de un amplio acceso a la red) de
forma eficaz y efectiva.

Antes de permitir el libre desarrollo del comercio electrnico a ambos lados de

las fronteras, hay que resolver diversas cuestiones de orden jurdico, las cuales podran
ser:

Cul es el Estado miembro competente y el derecho aplicable en caso de

litigio?

53
 Cules son las disposiciones aplicables en materia de comunicacin comercial
(publicidad, comercializacin directa...)?

Otras cuestiones pendientes de solucin son el reconocimiento jurdico de los

contratos electrnicos, la adaptacin de las normas de contabilidad y de
auditoria, y la fiabilidad de los sistemas de pago electrnico.

Por ltimo, el marco regulador previsto deber:

garantizar la seguridad de los datos y el respeto de la intimidad recurriendo a

sistemas de cifrado;

proteger adecuadamente los derechos de propiedad intelectual y de los servicios

de acceso condicional

garantizar una fiscalidad transparente y neutra.

Finalmente, el Internet exige que todos los pases aunemos esfuerzos e

impulsemos leyes que garanticen y estimulen al individuo estar acorde con las nuevas
tecnologas, para que al comunicarse a travs de la red, lo hagan con toda confianza y
as puedan realizar transacciones exitosas.

4.3 Modalidades que han surgido del uso de las nuevas tecnologas

4.3.1 Comercio electrnico

La rpida difusin y el gran inters en el mundo de la informtica, ha permitido la

creacin de tecnologa Internet/ Web, una herramienta fundamental para redes de
computadoras y sus usuarios. Internet ofrece un nuevo mercado que define la
"economa digital". Los productores, proveedores de bienes y servicios, y usuarios

54
logran tener acceso y transmisin mundial de la informacin y esparcimiento en forma
sencilla y econmica, sean con fines comerciales o sociales. La apertura de mercados
es fundamental para el rpido crecimiento del uso de nuevos servicios y la asimilacin
de tecnologas nuevas. En la prctica, las empresas estn comenzando a usar Internet
como un nuevo canal de ventas, sustituyendo las visitas personales, correo y telfono
por pedidos electrnicos, ya que gestionar un pedido por Internet cuesta 5% menos que
hacerlo por vas tradicionales. Nace entonces el comercio electrnico, como una
alternativa de reduccin de costos y una herramienta fundamental en el desempeo
empresarial.30

El comercio electrnico, basado en el tratamiento electrnico y la transmisin de

datos, abarca actividades muy diversas que van desde el intercambio de bienes y
servicios a la entrega en lnea de informacin digital, pasando por la transferencia
electrnica de fondos, la actividad burstil, la contratacin pblica

Podemos decir que el comercio electrnico es una metodologa moderna para

hacer negocios que detecta la necesidad de las empresas, comerciantes y
consumidores de reducir costos, as como mejorar la calidad de los bienes y servicios,
adems de mejorar el tiempo de entrega de los bienes o servicios. Por lo tanto no debe
seguirse contemplando el comercio electrnico como una tecnologa, sino que es el uso
de la tecnologa para mejorar la forma de llevar a cabo las actividades empresariales.
Ahora bien, el comercio electrnico se puede entender como cualquier forma de
transaccin comercial en la cual las partes involucradas interactan de manera
electrnica en lugar de hacerlo de la manera tradicional con intercambios fsicos o trato
fsico directo.

Actualmente la manera de comerciar se caracteriza por el mejoramiento

constante en los procesos de abastecimiento, y como respuesta a ello los negocios a
nivel mundial estn cambiando tanto su organizacin como sus operaciones. El

55
comercio electrnico es el medio de llevar a cabo dichos cambios dentro de una escala
global, permitiendo a las compaas ser ms eficientes y flexibles en sus operaciones
internas, para as trabajar de una manera ms cercana con sus proveedores y estar
ms pendiente de las necesidades y expectativas de sus clientes. Adems permiten
seleccionar a los mejores proveedores sin importar su localizacin geogrfica para que
de esa forma se pueda vender a un mercado global.

El desarrollo de estas tecnologas y de las telecomunicaciones ha hecho que los

intercambios de datos crezcan a niveles extraordinarios, simplificndose cada vez mas
y creando nuevas formas de comercio, y en este marco se desarrolla el comercio
electrnico. En cuanto a las cuestiones legales, polticas y sociales existen algunos
aspectos abiertos en torno al comercio electrnico: validez de la firma electrnica, no
repudio, legalidad de un contrato electrnico, violaciones de marcas y derechos de
autor, prdida de derechos sobre las marcas, prdida de derechos sobre secretos
comerciales y responsabilidades. Por otra parte, deben considerarse las leyes, polticas
econmicas y censura gubernamentales.

4.3.2 Contratos electrnicos

4.3.2.1 Concepto

Dentro del mbito del derecho, la sociedad ha creado nuevas formas de realizar
negocios jurdicos por medios electrnicos, que posteriormente toman carcter de
contratos, esta situacin ha creado una incertidumbre legislativa, pues distorsiona la
percepcin tradicional que hemos venido asimilando en cuanto a las doctrinas y
normas que rigen nuestro Derecho, por lo que surge una necesidad de investigar este
tema para incluir ciertos parmetros que aseguren a las partes la transparencia de esta
nueva forma de contratar.

Antes de definir que son contratos electrnicos es importante hacer una

diferencia entre contratos informticos y contratos electrnicos. Dentro del derecho
56
informtico encontramos la contratacin informtica que es aquella cuyo objeto es un
bien o servicio informtico de software o hardware o ambos; y la contratacin
electrnica es aquella con independencia de cual, sea su objeto, que puede ser tambin
la informtica aunque no necesariamente, se realiza a travs de los medios
electrnicos.

Es decir los contratos electrnicos son aquellos para cuya celebracin el hombre
se vale de la tecnologa informtica pudiendo consistir su objeto en obligaciones de
cualquier naturaleza.

Los contratos son actos jurdicos que son celebrados por dos o mas partes para
cual, modificar regular o extinguir una relacin jurdica patrimonial. La diferencia con los
contratos electrnicos es que estos se realizan sin la presencia fsica simultnea de las
partes, prestando su consentimiento, por medio de equipo electrnico de tratamiento y
almacenaje de datos de datos conectados por medio de cable, radio, medio ptico o
cualquier otro medio cuando nos referimos a las partes nos referimos a dos o ms
sujetos intervinientes en la contraccin con la declaracin adems que la sola
existencia de dos partes, con intereses iguales no da lugar a la formacin de la relacin
jurdica, para ello es necesario que dichas partes se pongan de acuerdo y que ambas
tengan la voluntad comn de celebrar el contrato.31

4.3.2.2 El Consentimiento en el contrato electrnico

Debe entenderse por consentimiento como el acuerdo de voluntades la cual

debe ser declarada por las partes para lo que se requiere que estn totalmente de
acuerdo sobre la celebracin del contrato de acuerdo en los trminos del mismo. Si
bien es cierto que la evolucin del derecho a dejado a un lado los formalismos de la
legislacin tradicional, sigue siendo de suma importancia la manifestacin de la
voluntad de las partes, para que el contrato pueda materializarse, as lo concibe la

31
Dvila Vizcarra Yrina, Los Contratos Electrnicos en el Derecho Comparado, ps 3-4
57
legislacin guatemalteca en el Artculo 1518 del Cdigo Civil que dice Los contratos se
perfeccionan por el simple consentimiento de las partes, excepto cuando la ley
establece determinada formalidad como requisito esencial para su validez. Esto quiere
decir que los contratos se perfeccionen por el simple consentimiento de las partes,
excepto cuando la ley establece determinada formalidad como requisito esencial para
su validez.

El consentimiento no es creado por la declaracin del oferente y que cobra

eficacia en virtud de la declaracin, si no que el contrato no existe antes que se
produzca el consentimiento, de tal manera que la aceptacin, de la oferta no es un
asentimiento. La manifestacin de la voluntad es la sustancia del negocio jurdico, pero
sta por s sola no produce nada, debe sta estar encaminada a la produccin de
efectos jurdicos, es decir crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones jurdicas.
El Artculo 1538 del Cdigo Civil de Guatemala, establece: Que slo las cosas que
existen pueden ser objeto de los contratos, sino las que se espera que existan, pero es
necesario que las unas y las otras estn determinadas, a lo menos, en cuanto a su
gnero. La cantidad puede ser incierta con tal que el contrato fije reglas o contenga
datos que sirvan para determinarla. Los hechos han de ser posibles, determinados y en
su cumplimiento han de tener inters los contratantes.

La formacin del consentimiento se da con la exteriorizacin suficiente que

permita que la voluntad sea clara e inteligiblemente conocida, no importa cual es el
medio elegido, dicho medio puede ser electrnico.32

32
Sndro Sumaran , Introduccin a la contratacin electrnica, pg.2-4

58
 4.3.2.3 Momento y lugar del consentimiento

La contratacin electrnica se caracteriza por la contratacin a distancia o sin

presencia fsica simultnea de los contratantes.

El Cdigo Civil guatemalteco dispone en el Artculo 1524 de la contratacin por

va telefnica que podra adecuarse tambin a lo actuado por va internet que dice: El
contrato por telfono se considera celebrado entre presentes....el contrato se reputa
celebrado en el lugar que se hizo la oferta. No obstante la doctrina discrepa en esta
situacin que dice que el lugar ser donde hizo la aceptacin, otros refieren que todo
depende donde se encuentra ubicado el oferente, en el caso de las grandes empresas
centralizan sus operaciones en un nico lugar, independientemente al numero de
sucursales.

El problema entonces radicara que los nombres de los oferentes no corresponde

necesariamente con una ubicacin fsica, de igual modo el destinatario puede realizar la
operacin desde cualquier ordenador. La solucin sera que el lugar ser el que
acuerden las partes. La cual determinar la jurisdiccin competente para resolver
problemas producto de las relaciones jurdicas patrimoniales en caso de
incumplimiento.

4.3.2.4 La oferta

Es una declaracin de voluntad unilateral mediante la cual el declarante propone

al destinatario la celebracin de un determinado contrato. La finalidad de esta
declaracin es, que mediante la aceptacin de la oferta se celebre el proyectado
contrato. Por lo que la declaracin de voluntad del oferente no es apta, por si, para
producir efectos jurdicos, esto implica que la declaracin se hace en doble va tanto
como el que ofrece la cosa como el que acepta o no recibirla.

59
 4.3.2.5 La aceptacin

En nuestra legislacin en el Artculo 1518 del Cdigo Civil indica que Los
contratos se perfeccionan por el simple consentimiento de las partes, excepto cuando la
ley establece determinada formalidad como requisito esencial para su validez.

Por lo tanto la aceptacin se manifiesta en la declaracin de voluntad emitida por

el destinatario y dirigida al oferente, en el que comunica a ste su conformidad con los
trminos de la oferta. Con su declaracin queda obligado de celebrar el contrato en los
citados trminos.

Al igual que la oferta, la aceptacin debe contener la intencin de contratar.

Se podr entonces concluir que tanto la oferta como la aceptacin debern

proponerse y celebrarse por medios electrnicos. Sin embargo solo basta que sea
electrnica la aceptacin para que el contrato electrnico tenga validez , puede ser
tambin a travs de una llamada telefnica.

En el caso de los contratos electrnicos se entender que si la oferta se realiza a

travs de medios electrnicos, se presumir la recepcin de la misma cuando el
remitente reciba el recibo de la oferta realizada por el mismo, enviada por el
destinatario.

Contenga la determinacin del oferente, es necesario que el destinatario de la

oferta sepa con quien va a contratar es indispensable que el oferente se identifique, y
que el destinatario pueda comunicarle de manera precisa su aceptacin as como
brindar la seguridad del cumplimiento del contrato. En los contratos electrnicos deber
contar con firma y certificacin digitales.

60
 4.3.2.6 Formalidad de la oferta

En cuanto a la forma de contratar el Cdigo Civil de Guatemala establece en el

Artculo 1574 que Toda persona puede contratar y obligarse: 1. Por escritura Pblica.
2. Por documento privado. 3. Por correspondencia, esto implica que realizar un
contrato por medios electrnicos tambin ser necesario reproducir lo que se ha
pactado dentro del ordenador en un soporte fsico como por ejemplo el papel en donde
se pueda reflejar y dejar plasmada de cualquier manera la voluntad que los ha unido y
de la cual se generan obligaciones, por aquello de un posible incumplimiento.

En consecuencia el contrato electrnico deber reproducirse y hacerse constar

en un documento escrito

Pero en la actualidad ya han creado otras formas de asegurar la eficacia del

documento electrnico, mediante el cual se puede con probar que la persona que enva
el mensaje es quin dice ser, adems los mensajes son firmados digitalmente lo que
permite que su contenido no sea alterado y en caso de ser interceptado no pueda ser
descifrado. Para finalizar la contratacin electrnica se caracteriza por la ausencia de
las partes en la perfeccin del negocio, aunque no en trminos absolutos, debido a que
el tiempo transcurrido entre la oferta y la aceptacin puede llegar a ser muy reducido lo
que hace mas parecida a una contratacin entre presentes, por lo que se puede llegar a
decir que se trata de una contratacin entre presentes, por lo que se puede llegar a
decir que se trata de una contratacin entre ausentes en tiempo real. Por lo que
concluiremos que el contrato se perfeccione en el momento que el aceptante de la
oferta reciba acuse de recibo de su aceptacin por parte del Oferente.

61
 4.4 Firma electrnica

4.4.1 Concepto de firma

Tradicionalmente, en nuestro derecho se ha entendido la firma como el trazo

grfico duradero, que de mano y puo realiza una persona natural ante un soporte
fsico, usualmente de papel, cartn o pergamino, validando con ello el contenido de lo
expresado en el documento.

La firma es un conjunto de caracteres escritos realizados por una persona para

identificarse, en la cual se plasman rasgos particulares de la persona, pues no existen
dos personas con la misma firma, la firma es una caracterstica que se deriva de la
personalidad lo que la hace exclusiva, est constituye un mecanismo idneo para
vincular el autor de la firma con los documentos en los que aplica su firma.

En Guatemala, el proyecto de ley que se ha presentado al Congreso de la

Repblica para su consideracin en el Artculo 2 de Definiciones, dice: firma digital. Se
entender como un valor numrico que se adhiere a un mensaje de datos y que
utilizando un procedimiento matemtico conocido, vinculado a la clave del iniciador y al
texto del mensaje, permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente
con la clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado despus de
efectuada la transformacin. La ley modelo UNCITRAL Art.. 9, la define como datos
en forma electrnica consignados en un mensaje de datos o adjuntados o lgicamente
asociados al mismo y que pueden ser utilizados para identificar al titular de la firma
aprueba la informacin contenida en el mensaje de datos.

Comparando otras legislaciones se concibe que la firma digital es aquella firma

electrnica que utiliza una tcnica de criptografa asimtrica, basada en el uso de un
par de claves nicas; asociados a una clave privada y una clave pblica relacionadas
matemticamente entre s de tal forma que las personas que conocen la clave pblica
no puedan derivar de ella la clave privada.
62
 4.4.2 La firma electrnica garantiza la integridad del mensaje

La firma electrnica cumple un papel muy importante respecto al dficit de

seguridad que existe en la "Red de redes", como se lo conoce a Internet, en el sentido,
de que su "utilizacin puede garantizar la integridad del mensaje, su reconocimiento y
su autenticacin; es decir, es el procedimiento por el cual se asegura la identidad del
remitente del mensaje.

Al respecto, la firma electrnica, en primer lugar, garantiza la integridad del

mensaje; es decir, que los datos no han sido modificados desde su emisin hasta la
recepcin de los mismos, no dando lugar a alteraciones fraudulentas. En segundo
lugar, se garantiza la identificacin de las partes intervinientes, ya que tanto el receptor
como el emisor, sabrn que la otra parte es quin dice ser. Ninguna de las partes podr
repudiar el mensaje que envi, lo cual tiene una gran importancia en el caso que se
produzca una reclamacin judicial. Por ltimo, existen mecanismos que pueden
proporcionar confidencialidad al mensaje, no permitiendo a terceros distintos del
receptor el conocimiento del texto del mensaje, como son los sistemas criptogrficos,
en especial la criptografa asimtrica.

El comercio en Internet, est ligado ntimamente con la firma electrnica, debido

a que para realizar transacciones comerciales, necesita su firma para que el documento
tenga validez. En la actualidad, las compras por Internet, han tenido una acogida
sorprendente; esto se debe, a que existe un abaratamiento de costos con respecto a la
compra por correo y las transacciones. Ahora, se lo realizan con mayor rapidez, puesto
que, los documentos electrnicos tienen la ventaja de que se pueden disponer de ellos
de manera instantnea, en cualquier cantidad, y la persona que lo recibe puede trabajar
sobre l directamente" .

Por lo que resulta primordial generar confianza en el usuario de Internet y

ofrecer seguridad jurdica a los operadores econmicos. De lo dicho se infiere, que
empresarios, tanto a nivel nacional como internacional, se han dado cuenta que el
63
futuro de sus negocios est en Internet, por lo que estn situando sus empresas en la
Red para no poner en peligro su propia existencia. 33

4.4.3 Elementos que intervienen en una firma electrnica

4.4.3.1 Signatario o emisor

Es la persona fsica que acta en nombre propio o en el de una persona natural o

jurdica a la que representa.

El signatario firma el documento mediante:

a. Dispositivo de creacin de firma es una aplicacin o programa informtico -

software- que aplica los datos de creacin de firma (clave privada) al texto que se
pretende firmar y que posee el signatario.

b. Datos de creacin de firma que son cdigos o claves criptogrficas privadas que
el signatario utiliza para crear la firma electrnica.

4.4.3.2 Receptor

a. Datos de verificacin de firma son los datos, como cdigos o claves

criptogrficas pblicas, que se utilizan para verificar la firma electrnica. Se trata
de una clave pblica utilizada para desencriptar el mensaje.

b. Dispositivo de verificacin de firma.- Al igual que el dispositivo de creacin de

firma, el de verificacin es otro programa o aplicacin informtica (software) que
aplica los datos de verificacin de firma o clave pblica y que debe detectar
cualquier alteracin o modificacin de los datos firmados.34

33
Vallejo Ramrez, Dora Cristina - cristinavallejo@andinanet.net
34
Ibid
64
 4.4.4 Funcionamiento de la firma electrnica

La firma electrnica se puede emplear en todo tipo de documentos, como por

ejemplo en el comercio electrnico, declaraciones tributarias, licitaciones pblicas,
certificados, etc, etc.

Es un mecanismo que permite identificar al autor o autores del documento. Su

objetivo, es comprobar la procedencia de los mensajes intercambiados por Internet y
evitar el repudio o rechazo de una comunicacin en la red.

En consecuencia, la firma digital es un bloque de caracteres que acompaa a un

documento, acreditando quin es su autor o emisor (autenticacin) y que no ha existido
ninguna manipulacin posterior de los datos (integridad). Para enviar un texto con la
firma electrnica se necesitan DOS personas: emisor y receptor.

4.4.4.1 Emisor

El emisor elabora un texto, para evitar que sea muy extenso, utiliza el dispositivo
de creacin de firma y aplica sobre el texto la funcin "hash" es el algoritmo matemtico
que comprime el mensaje, obteniendo el resumen digital, posteriormente el emisor
aplica al resumen su clave privada (datos de creacin de firma), obteniendo de este
modo su firma electrnica.

El dispositivo de creacin de firma, agrupa 3 elementos: texto, firma electrnica

y certificado digital conteniendo la clave pblica del emisor, que previamente habr sido
solicitado y expedido por una autoridad de certificacin, son encriptados con la clave
pblica del receptor y remitidos a travs de Internet.

65
 4.4.4.2 Receptor

Recibe los datos el receptor, coloca su clave privada sobre los datos encriptados
y obtiene el texto, la firma electrnica y el certificado digital, conteniendo la clave
pblica del emisor. Para comprobar que la firma y el documento son autnticos, se
toma la clave pblica del emisor.

El esquema de este sistema se puede resumir en los siguientes pasos:

A cada usuario se le asigna un nmero entero que funciona como su clave
pblica.

Cada usuario posee una clave privada que solo l conoce, y que es distinta para
cada uno y es diferente de la clave pblica.

Existe un directorio de claves pblicas que pueden ser conocidas a travs de

Internet. Este directorio est abierto para todas las personas.

El emisor enva el mensaje encriptndolo con la clave pblica del receptor o

destinatario, el mismo mensaje se firma con la clave privada del emisor.

El destinatario slo podr abrir el mensaje con la clave pblica del emisor para
constatar la veracidad de la firma y podr decifrar el mensaje con su clave privada (es
decir la del receptor).

El xito de este sistema, se debe a que garantiza la seguridad y confidencialidad

de las comunicaciones telemticas. En otras palabras, la firma basada en RSA, provoca
que el contenido del mensaje sea irreversible, nico e invariable. Adems facilita una
perfecta identificacin de remitente y destinatario. Esta ltima funcin, se realiza a

66
travs de los llamados "terceros de confianza", que han sido denominados "Notarios
Electrnicos o cibernotarios.35

4.4.5 Valor jurdico de la firma electrnica

En Guatemala, la firma electrnica, todava es un mito pero con la ratificacin del

Tratado de Libre Comercio y la creacin de la ley de comercio electrnico, documentos
digitales y firma digital abre sus puertas a la "Era de la tecnologa", con temas nuevos
que revolucionan el estado actual de nuestra sociedad, acostumbrada a sistemas
tradicionales y arcaicos, que ms parecen de ciencia ficcin, pero en el mundo
ciberntico son una realidad y son ejecutables y accesibles para cualquier persona que
desee usarlos.

Pero a pesar de no poder aplicar la norma por falta de reglamento, es oportuno

destacar, que la ley equipara la validez de la firma manuscrita con la firma electrnica.
De all, que es firme y se lo puede presentar dentro de juicio, siempre y cuando est
basado en un certificado reconocido y haya sido producida mediante un dispositivo
seguro de creacin de firma.

En Guatemala en el proyecto de ley para la promocin del comercio electrnico y

proteccin de la firma digital que ya se encuentra para su estudio y dictamen en la
Comisin de Legislacin y Puntos Constitucionales del Congreso de la Repblica, en el
Artculo 28 sobre los efectos jurdicos de una firma digital establece lo siguiente: La
firma digital, siempre que est basada en un certificado reconocido y que haya sido
producida por un dispositivo seguro de creacin de firma, tendr respecto de los datos
consignados en papel y ser admisible como prueba en juicio, valorndose sta segn
los criterios de apreciacin establecidos en las normas procsales. Se presume que la
firma digital rene las condiciones necesarias para producir los efectos indicados en
este artculo, cuando el certificado en que se base, haya sido expedido por una

35
Ibid
67
sociedad de certificacin acreditada y el dispositivo seguro de creacin de la firma con
que stas se produzca se encuentre certificada.

En la legislacin el dilema es siempre el valor probatorio y tiene como regla

general que el "juez o tTribunal, a peticin de parte, ordenar a la entidad de
certificacin de informacin correspondiente, remitir a ese despacho los certificados de
firma electrnica y documentos en los que se bas la solicitud del firmante,
debidamente certificados. Por su parte, el efecto legal que se persigue est
ntimamente vinculado con la confianza que tenga la autoridad de certificacin.

Entrevistando a algunos Ingenieros en Sistemas, afirman que la posibilidad de

falsificacin de una firma electrnica es nula "porque tiene incluida una serie de
seguridades y algoritmos imposibles de descifrar", por tanto, la firma electrnica viene a
constituir un mecanismo seguro para las transacciones econmicas o para realizar
alguna diligencia.

4.4.5.1 Autoridades de certificacin

Para brindar confianza a la clave pblica surgen las autoridades de certificacin,

que son aquellas entidades que merecen la confianza de otros actores en un escenario
de seguridad, donde no existe confianza directa entre las partes involucradas en una
cierta transaccin. Es por tanto, necesaria una infraestructura de clave pblica (PKI)
para cerrar el crculo de confianza, proporcionando una asociacin fehaciente del
conocimiento de la clave pblica a una entidad jurdica, lo que le permite la verificacin
del mensaje y su imputacin a una determinada persona. Esta infraestructura de clave
pblica, consta de una serie de autoridades que se especializan en papeles concretos.

En una transaccin "on line", es importante garantizar, que tanto emisor como
receptor sean las mismas personas, por lo que resulta categrica, la presencia de una
autoridad de certificacin (CA, Certification Authority.)

68
 Las entidades de certificacin pueden ser empresas unipersonales o personas
jurdicas las que emitan certificados de firma electrnica y presten otros servicios
relacionados con la firma electrnica, siempre y cuando estn debidamente
autorizadas.

Se supone que estas entidades generan confianza y fiabilidad a la emisin de

certificados electrnicos o de clave pblica, porque certifican e identifican al signatario
con una determinada clave pblica. Es por este motivo, que esta Entidad actuara como
un cibernotario o notario electrnico que expide un certificado de clave pblica, el cual a
su vez est firmado con su propia clave secreta con el objeto de garantizar la
autenticidad de la informacin contenida en l.

Internacionalmente, la mayor autoridad de certificacin es VERISING cuyos

certificados vienen incluidos de fbrica en los navegadores como "Internet Explorer" de
Microsoft y "Navigator" de Netscape.

4.5 Documento electrnico

El documento electrnico o informtico, se concibe como un medio de expresin

de la voluntad con efectos de creacin, modificacin o extincin de derechos y
obligaciones por medio de la electrnica, informtica y telemtica.

Si analizamos la nocin tradicional de documento referida al instrumento en el

que queda plasmado un hecho que se exterioriza mediante signos materiales y
permanentes del lenguaje, vemos como el documento electrnico cumple con los
requisitos del documento en soporte de papel en el sentido de que contiene un mensaje
(texto alfanumrico o diseo grfico) en lenguaje convencional (el de los bits) sobre
soporte (cinta o disco), destinado a durar en el tiempo.

69
 4.5.1 Documentos emitidos por medios electrnicos, magnticos, digitales
o informticos

Los documentos soportados en medios magnticos no responden a l concepto

tradicional o restringido de documento manuscrito en soporte en papel, sino al amplio.
Por exclusin, entendemos que constituye un documento no electrnico aquel que es
elaborado por las formas tradicionales, sean stas manuales, mecanogrficas,
micrograbadas, microcopiadas o fotogrficas.

Al hablarse de documentos electrnicos se alude a casos en que el lenguaje

magntico constituye la acreditacin, materializacin o documentacin de una voluntad
quizs ya expresada en las formas tradicionales, y en que la actividad de un
computador o de una red slo comprueban o consignan electrnica, digital o
magnticamente un hecho, una relacin jurdica o una regulacin de intereses
preexistentes. Se caracterizan porque slo pueden ser ledos o conocidos por el
hombre gracias a la intervencin de sistemas o dispositivos traductores que hacen
comprensibles las seales digitales.

Los documentos electrnicos poseen los mismos elementos que un documento

escrito en soporte papel; a) constan en un soporte material (cintas, diskettes, circuitos,
chips de memoria, redes); b) contiene un mensaje, el que esta escrito usando el
lenguaje convencional de los dgitos binarios o bits, entidades magnticas que los
sentidos humanos no pueden percibir directamente; c) estn escritos en un idioma o
cdigo determinado; d) pueden ser atribuidos a una persona determinada en calidad de
autor mediante una firma digital, clave o llave electrnica.

Una cuestin importante es tener presente que eventualmente ser necesario

imprimir o traspasar a soporte en papel los documentos digitales o electrnicos. Se trata
de casos de necesidad prctica, como ocurre con por ejemplo las declaraciones
aduaneras de importacin de mercancas que deben imprimirse para retirar las

70
mercancas desde los recintos portuarios o para pagar en los bancos los derechos de
aduana.

El problema surge porque en los diferentes casos la firma digital de los

documentos electrnicos desaparece, y al no intervenir el hombre carecer de firma
manuscrita y ser difcil determinar su autora o atribuir responsabilidades.

Otro tema de gran inters, relacionado con los documentos digitales o

electrnicos, es el de los documentos enviados o transmitidos a distancia va telefax o
facsmil. Puede decirse que se trata de un documento soportado magnticamente?.
Ocurre que aunque los fax son transmisores va telefnica magnticamente
almacenados en la memoria del fax receptor para su ulterior impresin en papel.
Creemos que la transmisin de la mocin en el momento es la oportunidad de
establecer, con algunas precisiones, que la fotocopia o documento nuevo que resulta
de la transmisin a distancia va telefnica y que emana del fax receptor tenga
legalmente el mismo valor que el original "enviado, pasado, ledo o barrido" por el fax
transmisor.

4.5.2 Problemtica jurdica del valor probatorio de los documentos

electrnicos

Conforme aumenta el uso de Internet para celebrar contratos, van surgiendo

controversias y conflictos, mismos que en muchas ocasiones requieren de una
intervencin judicial para llegar a un acuerdo entre las partes.

Generalmente se trata de los mismos problemas que se presentan en el

comercio tradicional, pero ahora aplicados a situaciones relacionadas con el
ciberespacio, donde

Este es probablemente uno de los temas que pudieran tener la mayor

trascendencia en las transacciones electrnicas. Hoy en da muchos dudan sobre la
71
validez de utilizar documentos electrnicos como medio de prueba y, lo que es ms
grave, en ocasiones son los mismos jueces quienes se cuestionan la validez probatoria
de los acuerdos y dems documentos que no constan en papel; o documentos digitales.

Probablemente la mayora de las legislaciones establecen restricciones estrictas

o taxativas a los medios de prueba, y, considerando el carcter novedoso y reciente de
las tecnologas de la informtica y el comercio electrnico, obviamente no contemplan
entre sus medios de prueba a los documentos electrnicos.

El problema se acrecienta al recordar el retraso tecnolgico en el poder judicial

de muchos pases. As, se dificulta enormemente la utilizacin de los documentos
electrnicos como medio de prueba, debido a que los funcionarios no tienen, en la
mayora de las ocasiones, la ms mnima preparacin tcnica para operar
computadores y, consiguientemente, trabajar con este tipo de documentos.

De aqu que una de las prioridades en la reglamentacin de comercio

electrnico es, precisamente, reconocer el valor probatorio de este tipo de documentos,
de manera de garantizar la posibilidad de exigir el cumplimiento, por lo menos en el
caso de los acuerdos electrnicos, por la va judicial.

Debemos considerar que en la valorizacin de las pruebas que realizan los

jueces, ellos recurren necesariamente a apreciaciones y opiniones que, hasta cierto
punto, pudieran calificarse como subjetivas, siempre y cuando lo hagan basndose en
la razn y su experiencia. As, entrarn a analizar ciertos elementos de la prueba, como
su integridad, inalterabilidad, veracidad y exactitud.

Y, como ya observamos, gracias a los avances tecnolgicos es innegable que los

documentos electrnicos pueden llegar a cumplir de hecho con los requisitos de las
pruebas que analizarn los jueces. e incluso ms, las superan en integridad e
inalterabilidad. Es por eso que en esa valorizacin "subjetiva" el juez deber considerar
estas caractersticas de los documentos electrnicos.
72
 El impacto que est teniendo el comercio electrnico en el funcionamiento de la
sociedad hace indispensable el adecuado reconocimiento legal de los acuerdos y
dems contratos celebrados electrnicamente, de manera que sea posible utilizar los
documentos digitales, o aquellos que no constan en el "papel tradicional", como medio
probatorio, perfectamente vlido, en cualquier procedimiento judicial.

En muchas ocasiones, con meras inserciones en la legislacin probatoria bastar

para incluir y reconocer legalmente a los documentos electrnicos como medio de
prueba. Estas modificaciones debern ser flexibles para adaptarse a la evolucin de
los mercados electrnicos, de manera que stos en todo momento puedan
considerarse como vas seguras de contratacin, y proteger la obligatoriedad jurdica de
los acuerdos alcanzados en el ciberespacio.

Sin embargo, en la realidad muchas veces esta regulacin no ser suficiente, ya

que las personas que van a aplicar la ley necesariamente deben conocer los lmites y
capacidades de las tecnologas de la informtica, para lograr una adecuada valorizacin
de los documentos electrnicos. Asimismo, ser indispensable contar con la
infraestructura fsica de herramientas, como computadores actualizados, que permitan
recibir las pruebas que consten en documentos electrnicos.

4.6 Efectos de la iusciberntica en la funcin del abogado y notario

Las nuevas tecnologas de Informacin y comunicacin han transformado con su

aplicacin, casi todas las actividades que el ser humano realiza en el umbral de este
siglo XXI. Visto de esta manera, el derecho y especficamente la actividad notarial, se
insertan paulatinamente en el moderno esquema de sociedad digital, para dar paso a
una nueva generacin de actividades y procesos sistematizados, cada vez ms lejos
del papel, elemento fundamental en la certificacin de documentos de orden legal. El
papel ha sido hasta hoy el sustrato bsico del oficio notarial.

73
 4.6.1 El quehacer notarial

En trminos simples, el notario es el profesional del derecho encargado de una fe

pblica que el Estado le confiere , por la cual hace constar hechos, actos y contratos ya
sea a requerimiento de parte o por disposicin de la ley (Art. 1 del Cdigo de Notariado
de Guatemala).

En cuanto al quehacer del notario es lo siguiente: recibir, interpretar, redactar y

dar forma legal y certeza jurdica a la voluntad de las personas que ante l acuden para
otorgar actos jurdicos o para hacer constar hechos jurdicos, mediante su consignacin
en instrumentos pblicos autnticos, es decir, con valor de prueba plena.

El notario cumple una de las ms importantes finalidades del derecho, que es

brindar seguridad jurdica, a travs del ejercicio de varias funciones, entre las que
destacan las siguientes:

Asesora: Ofrece su consejo jurdico a cualquier persona, institucin o empresa

que lo requiera, dentro de un marco legal de servicio obligatorio institucional a los
ciudadanos.

Interpreta la voluntad: Recibe e interpreta la voluntad de las personas que

acuden ante l para la obtencin de un servicio notarial concreto.

Da forma, legaliza y legitima: esta es la funcin modeladora en la que el Notario

da forma legal a la voluntad de las partes, legitimando a los otorgantes o sea
que verifica su identificacin la cual debe ser cierta y veraz y por ltimo legaliza,
autenticando dicho documento con el sello y firma del Notario. Cumple con la
formalidad exigida por el Cdigo Civil para ciertos actos jurdicos, es decir, dota
de plena validez jurdica, a ciertos actos jurdicos que deben otorgarse de
manera obligatoria ante su fe, como la compraventa de inmuebles, el

74
 condominio, el testamento, etc, y confiere, adems, al documento pblico que
produce, la garanta de legalidad absoluta.

Tiene el poder de la fe pblica: Confiere autenticidad y certeza jurdica a ciertos

hechos y actos jurdicos, mediante la consignacin de ellos en el protocolo,
dotndolos as de valor de prueba plena ante las autoridades y la sociedad.

Crea documentos autnticos: Es autor responsable de los instrumentos pblicos

notariales que circulan con valor de prueba plena ante la comunidad nacional e
internacional. Adems, conserva los instrumentos originales otorgados y
autorizados en el protocolo y expide un primer testimonio autntico con fuerza
ejecutiva a solicitud de los interesados y reproduce ilimitadamente nuevas copias
autnticas.

Auxilia a la Administracin Pblica y al Poder Judicial: Acta como auxiliar de la

administracin pblica local y federal, dando informes y avisos y acta como un
eficiente recaudador de impuestos federales y locales. Adems, desempea la
funcin de auxiliar en la administracin de justicia en colaboracin del Poder
Judicial.

Tiene el novedoso papel de asesor internacional. Que le permite emitir

dictmenes jurdicos y opinar como jurista nacional en el comercio internacional.

Puede actuar como mediador, conciliador y arbitro: En la prevencin y solucin

extrajudicial de controversias, desahogando as la enorme carga pblica de
atender la demanda de justicia y paz en la sociedad.

La funcin notarial no es ni ser obsoleta, lo que parece empezar a serlo es la

manera de prestar el servicio notarial con base en el tradicional documento, nicamente
en soporte papel. Lo que el notario requiere hoy, es adaptarse a las exigencias y

75
transformaciones del mundo actual e incorporar en su quehacer herramientas como la
informtica, la criptografa y la telemtica.

4.6.2 Herramientas de intercomunicacin

Internet para compartir informacin

Comunicacin instantnea de textos, grficos, video y sonido, de lo cual puede
echar mano el notario para contar con informacin actual, oportuna y de
vanguardia en materia jurdica, que le permitan enriquecer su oficio.

Las pginas web y la actividad notarial

Otro de los magnficos recursos del Internet, es la posibilidad de contar cada
notario con una pgina Web donde comunique sus datos personales y pueda
manifestar a los usuarios de la red sus opiniones sobre la funcin notarial y
ofrezca sus servicios profesionales con un estilo propio.

Como ejemplo, las magnficas pginas Web de la Asociacin Nacional del

Notariado Mexicano A.C. (http://www.notariadomexicano.org.mx) y de la Unin
Internacional del Notariado latino en ONPI, con sede en Buenos Aires
(http://www.onpi.org.ar).
El correo electrnico. Es otra maravilla informtica para el notario y a travs del cual
puede desarrollar las siguientes actividades:

Para mensajes urgentes en correo interno en la notara. Evita el desplazamiento

del personal y la interrupcin y distraccin constante. Su caracterstica es la
inmediatez y eficacia en el mensaje, ya que al ser enviado, puede interrumpir
cualquier trabajo que est haciendo el destinatario. Este primer tipo de correo
inmediato no se almacena ni permite acompaar archivos adjuntos.
Para mensajes ms largos y almacenables en archivos adjuntos.- Haciendo uso
de la red interna de computadoras instalada en la notara. Este correo permite

76
 remitir modelos de escritura, textos a revisin, instrucciones generales al
personal, llamamientos inmediatos.

Para mensajes al exterior.- Le permite una nueva forma de comunicacin con la

clientela y los colegas notarios de toda la Repblica y del mundo entero.

4.6.3 La iusciberntica como herramienta

Los retos que la iusciberntica plantea al notario son diversos y deben ser
analizados con serenidad y prudencia, siempre refirindonos a los fines del derecho y a
la razn de ser del notario: la certeza y seguridad jurdica. Debemos recordar que la
iusciberntica es auxiliar del derecho no es un fin en s mismo, es una modalidad del
derecho dentro de la nueva revolucin tecnologa y el profesional del derecho debe
desarrollarse juntamente con los cambios sociales que surgen en la sociedad mundial.

La ciberntica es una herramienta ms para que el hombre se desarrolle y logre

su realizacin ntegra como persona. La ciberntica no debe ser un sustituto de la
persona, ni un enemigo de su libertad y del ejercicio de sus derechos fundamentales, es
nicamente el medio por el que los hombres pueden intercomunicarse a nivel mundial
y transportar cualquier informacin sin importar el tiempo y el espacio, La iusciberntica
regula la nueva tecnologa al servicio del hombre. Para el notario y sus complejas
funciones no deben cambiar, sino los aspectos tecnolgicos de sus herramientas de
trabajo, con la consecuente premisa de que, las mquinas, por maravillosas que sean,
no suplen ni el criterio jurdico, ni el discernimiento inteligente del hombre, por lo cual,
creemos que el papel del notario no ser nunca sustituido por la Ciberntica sino, al
contrario, ser cada vez en mayor medida, increblemente impulsado a su
perfeccionamiento.

77
 4.7 La funcin del notario como cibernotario

4.7.1 El notario ante el comercio electrnico

Respecto a las transacciones mercantiles de muebles y mercaderas de poco

monto, el notario asume una actitud discreta de observador, porque por ahora, la ley no
requiere ni permite ninguna intervencin del notario para la validez de los actos de
comercio realizados a travs del uso de medios electrnicos. Sobre este comercio
electrnico el notario opina que debe seguirse trabajando en dotarle a los usuarios de la
mayor seguridad jurdica posible.

4.7.2 El notario ante la contratacin electrnica

Por contratacin electrnica, entendemos aquella contratacin que se realiza

mediante la utilizacin de medios electrnicos, cuando stos tienen una incidencia real
sobre la formacin del consentimiento o sobre la interpretacin futura del acuerdo.

Por ahora la contratacin electrnica es legalmente posible solo en materia

mercantil, es decir, en compraventas de mercaderas o prestacin de ciertos servicios.
En materia civil, es decir, en compraventa de inmuebles, testamentos, sucesiones,
constitucin de sociedades, etc, la mayora de los Cdigos Civiles de la Repblica, no
han reconocido an la figura de la contratacin electrnica. .

Por lo pronto, en la mayora de los estados, no se otorgan contratos por medios

electrnicos ante la fe notarial. El gran reto para el notario es no quedar aislado en una
materia civil que utilice slo los medios tradicionales, sin aceptar la contratacin
electrnica. El notario debe participar activamente en una propuesta que permita la
concurrencia de ambos sistemas y sobre todo, que le permita conservar su funcin
legitimadora y ampliarla como agente certificador en la firma digital.

78
 4.7.3 El notario ante la firma digital

Dada la necesidad social de seguridad jurdica, el papel del notario en la

contratacin civil y mercantil que requiere ser dotada de la formalidad de la escritura, no
debe cambiar, lo que debe modificarse es la manera de autorizar y el uso de nuevas
herramientas informticas que faciliten el trabajo notarial. Para centrar mejor nuestra
opinin, partamos de los dos supuestos temporales siguientes:

En la actualidad no se contempla en la ley el uso de la firma digital en el

desempeo de la funcin pblica notarial, razn por la cual, el notario observa cmo se
difunde su utilizacin en otros campos, como es en el Registro Mercantil de Guatemala,
donde ya han introducido un forma de firma digital. El notario ante este hecho, debe
adelantarse y estudiar la figura criptogrfica de la firma digital, ya que sta se encuentra
en un proceso de difusin y expansin que en breve afectar la actividad notarial.

En el futuro que se vislumbra inmediato vendr para el notario la posibilidad de

autorizar sus documentos mediante el uso concurrente de la firma autgrafa y sello y el
uso de la firma digital. Ante ello, la actitud del notario no debe ser indiferente, porque
debemos ver la figura como un avance informtico, debemos apreciar a la firma digital
como una nueva herramienta de trabajo. Se trata de una nueva manera jurdica de
expresar su consentimiento como fedatario, suprimiendo por consecuencia, la ancestral
manera de expresarlo a travs de la firma autgrafa del notario, con los signos grficos
propios emanados de su puo y letra.

Considero que una sustitucin completa y radical de la forma tradicional de

autenticar los instrumentos pblicos con la firma y sello del Notario no se dar, pero si
se permitir la utilizacin de la firma electrnica solo cuando el acto lo amerite, lo que
deber hacerse en un proceso paulatino muy precavido porque debern reglamentarse
los casos por lo pronto, excepcionales, de su utilizacin. El notario al autorizar un acta
de protocolizacin de un documento o al recibir el consentimiento en una compraventa,
79
seguir haciendo un juicio de valor sobre la legalidad y legitimidad del hecho o del acto
jurdico, y sobre todo, haciendo un juicio personal acerca de la capacidad natural y civil
de los solicitantes u otorgantes del acto, y solo usar la firma digital como un signo,
como un smbolo digital de su consentimiento y autoridad certificante.

Aunque en otros pases como en Espaa e Italia, se ha aceptado por el notario la

firma digital (firma electrnica avanzada), como una manera de autorizacin oficial, en
Mxico hace falta todava acuciosos estudios sobre los riesgos y ventajas que su
utilizacin acarreara, porque en el derecho, la introduccin de nuevas figuras deben
justificarse solo si trae notables ventajas para el usuario sin comprometer la seguridad
jurdica que tradicionalmente ha acompaado la funcin notarial ejercida con la
autorizacin de instrumentos mediante la firma autgrafa y el sello oficial impreso.

4.7.4 El notario ante los documentos informticos

El notario culmina sus funciones profesionales con un instrumento pblico en

soporte papel que puede ser:

Un testimonio de escritura o de acta;

Una copia certificada y,
Una certificacin.

Hasta este momento, no existe la posibilidad de crear instrumentos pblicos

notariales nicamente en soporte electrnico, aunque sabemos que es posible que las
partes manifiesten el consentimiento por medios electrnicos y es factible la
contratacin electrnica en materia mercantil, al notario por ahora, no le es posible
aceptar en su campo profesional estrictamente fedatario, la contratacin electrnica y
por ende la produccin de documentos estrictamente electrnicos.

80
 Paulatinamente ir disminuyendo el uso del papel, pero no desaparecer del
todo. Se reducir su presencia en el trfico jurdico, pero es demasiado til como
elemento de certificacin y prueba. La gente exige comprobacin documental porque
necesita seguridad y para ello, el papel ha demostrado una gran permanencia y utilidad
al respecto, aunque se haya generado a travs de los ms avanzados medios
informticos.

4.7.5 Mediacin, arbitraje y resolucin de conflictos va iInternet

4.7.5.1 Introduccin

Este es otro tema que ha modificado la funcin del abogado, en cuanto a su

papel de mediador entre dos particulares, con el fin de resolver un conflicto de manera
pacfica, las personas involucradas concretan una cita y se trata de llegar a un acuerdo
que favorezca a las dos partes, pero lo ms importante es que los que participan se ven
cara a cara y se encuentran presentes; que pasa cuando el conflicto es entre personas
de distintos pases, con distintos idiomas y costumbres, y han transado a travs de la
Internet, el Abogado de hoy, en un mundo cada da ms globalizado deber estar
profesionalmente capacitado para litigar a travs de internet, tener conocimiento de las
nuevas tecnologas, de las disposiciones de la OMPI para llevar a cabo dichos casos,
y del derecho ciberntico que regula estas modalidades.

Ante el uso cada vez ms generalizado de Internet y el crecimiento incesante de

los nombres de dominio registrados, se han ido produciendo una serie de conflictos,
favorecidos por la falta de regulacin adecuada. El problema ms comn era el de la
denominada ciberocupacin. Esta prctica consiste en aprovechar la norma de
registro de nombres de dominio, por la cual el primero que pretende registrar un
dominio genrico puede hacerlo si no pertenece ya a otro titular (first come, first
served), inscribiendo nombres idnticos a determinadas marcas, nombres comerciales,
nombres de personas muy conocidas o ttulos de obras literarias, artsticas, o

81
cinematogrficas, con vistas a una posterior cesin a sus legtimos titulares a cambio de
cantidades exorbitantes de dinero.

Frente a este tipo de prcticas, el titular de un derecho de marca que pretenda

registrar un nombre de dominio y vea que ya ha sido inscrito por otra persona, tiene
varias posibilidades: plegarse a las exigencias econmicas del titular del nombre de
dominio; acudir a la va judicial alegando que se ha producido una lesin de su derecho
o que se ha producido competencia desleal, en su caso o, en tercer lugar, puede acudir
a la va extrajudicial y buscar un Abogado que sirva de mediador con el fin de encontrar
una solucin intermedia que favorezca a las dos partes involucradas.

Los sistemas online de resolucin de conflictos son un producto de la

popularizacin de los medios de comunicacin en internet, que trajo el uso de correos
electrnicos, entre otros, como un medio fcil, rpido y de poco costo. Otras
herramientas, como el chat y el mensajero instantneo han permitido la comunicacin
fcil y de poco costo a travs del globo. Por otro lado, el mismo desarrollo del comercio
online ha aportado un enorme nmero de transacciones entre comerciantes online y
compradores online, de poco o mucho valor monetario, que han generado un alto
nmero de disputas por resolver. Hay temas importantes y nuevos que se estn
generando ahora, a estudiar entre ellos como es posible crear confianza en la
interaccin inicial entre las partes, entre compradores y vendedores en el mundo
electrnico, cuando estn a mucha distancia y slo conectados por la pantalla de la
computadora. La construccin de la confianza en el comerciante o proveedor de
servicios online esta muy relacionada con que se ofrezca o no un procedimiento para
que el cliente pueda hablar con la entidad y manifestar sus reclamos o quejas si algo
anduvo mal en la transaccin. Es vital para cualquier entidad el tener el feedback de
sus clientes, y sin embargo esta posibilidad de ofrecer un canal para reclamos o quejas
es todava difcil de encontrar en el mundo del comercio electrnico. Y se trata aqu de
ver la diferencia entre ofrecer al cliente simplemente una direccin de correo
electrnico, para que ste escriba su reclamo, sin saber adonde va a llegar o como es
el procedimiento (si lo hay) institudo para la resolucin de la disputa, y ofrecer sistemas
82
estructurados para la resolucin eficiente de los reclamos. Estos sistemas establecen
un dilogo con el cliente, dicindole cundo va a tener una respuesta, los parmetros
que limitan la posible resolucin, y que otras vas alternativas hay para encauzar la
queja, si este primer nivel no resultara efectivo.

Entre los ejemplos precursores ya funcionando con xito, se podran contar la

resolucin de disputas sobre nombres de dominio en internet, realizada por la WTO
(Organizacin Mundial del Comercio), Otro ejemplo es la mediacin online en casos de
disputas por nombre de dominio, a cargo de la firma Eresolution, y las iniciativas
destinadas a resolver disputas en el mundo de los remates online, tales como la firma
eBay. Es desde estos campos que se ha generado la presin por tener una alternativa
electrnica a la resolucin de disputas tradicional.

4.7.5.2 Los Conflictos en el Espacio Ciberntico

La carretera informacional ha trado muchas ventajas a las interacciones entre

personas y entidades, derribando barreras y haciendo posible comunicaciones mas
democrticas. Los mtodos de resolucin de conflictos han venido a ofrecer ayuda a los
particulares, que ya no dependen de la administracin centralizada de justicia para la
solucin de sus diferendos.

Paralelamente con la introduccin de los mtodos de resolucin de conflictos en

las sociedades en desarrollo, el adelanto tecnolgico producido por la ciberntica ha ido
transformando los sistemas de comunicacin, comercio, trabajo e interaccin a travs
de las culturas. Esto ha producido tambin un inters renovado en las posibilidades
diferentes que este medio ofrece para los mtodos de resolucin de disputas usados en
casos donde los disputantes pertenecen a regiones y culturas diferentes. Algunos de
los atributos que el internet agrega con xito a los mtodos clsicos de CR son rapidez,
confidencialidad, y su bajo costo.

83
 Tradicionalmente, los mtodos de CR han sido construidos alrededor de algunos
criterios estructurales: la neutralidad, la confidencialidad, y la imparcialidad, basados en
el derecho de autodeterminacin de las partes. La posibilidad de disear estos mtodos
en medios electrnicos se hace teniendo en cuenta la pregunta: cmo se van a respetar
los criterios bsicos de los mtodos alternativos, transferidos a este medio nuevo. Es
importante sealar que en estos mtodos automatizados, se considera que la
neutralidad e imparcialidad estn preservadas al ofrecer el mismo procedimiento a
ambas partes, de idntica manera, limitando as la posibilidad de error o favoritismo
humano. Son estos criterios de imparcialidad, neutralidad y confidencialidad los
garantes de un proceso justo y respetuoso de las partes y de su conflicto, de acuerdo a
la filosofa bsica de los mtodos alternativos de resolucin de disputas la bsica
filosofa de la mediacin, o de los mtodos pacficos de resolucin de controversias en
su totalidad, es el derecho de las partes a decidir por s mismas cual es la solucin que
mejor conviene a sus intereses. Por lo tanto, lo que se enfatiza es el acceso del
consumidor o ciudadano al sistema, dndole primero los medios para expresar su queja
o su reclamo de manera completa; luego generando una comunicacin precisa entre las
partes, que lo mantiene informado del proceso que su reclamo atraviesa para la
resolucin.

En estos sistemas, se busca primero la solucin a travs de la aplicacin de las

reglas acordadas a los casos presentados, y luego refiriendo los casos restantes que no
se puedan solucionar por este mtodo a la intervencin de mediadores humanos.

Los mtodos automticos de resolucin de conflictos online preservan estas

caractersticas dando igual representacin a ambas partes de la disputa: consumidores
y comerciantes o ciudadanos y gobiernos online; manteniendo la confidencialidad de las
comunicaciones entre partes y respetando la voluntariedad de las partes para iniciar o
continuar participando del proceso. Estos procedimientos en su aspecto tcnico estn
construidos en base a un sistema de reglas pre-determinadas cuyas determinaciones
son conocidas o pueden hacerse pblicas.

84
 Es necesario aqu ver que existen dos situaciones a diferenciar:

I. Disputas en el mundo de la interaccin habitual de las transacciones

comerciales, con participantes situados en lugares diferentes, y ligados a travs de una
intervencin online, que puede ser tanto una mediacin o arbitraje. Estos son mtodos
mixtos de resolucin de disputas, que usan la comunicacin online como un auxiliar del
dialogo interpersonal, donde la intervencin sigue determinada por las actitudes y
creencias de los protagonistas, y el mediador que es experto en resolucin de disputas.
El medio electrnico es usado para promover las comunicaciones, enviar documentos
por medios seguros, facilitar reuniones con diversas personas que no pueden o no
quieren desplazarse a otro sitio, pero conversan por telfono, o video conferencia, etc.
La interaccin es primariamente en el mundo real, y el uso de las comunicaciones
electrnicas es un auxiliar. Muchos casos ahora se podran describir como organizados
dentro de un marco adhoc, donde se experimenta con una mezcla de enfoques. Los
encuentros cara a cara, por ejemplo, son seguidos por comunicacin y procesos online,
a traves de correspondencia electrnica. Estos procesos, llamados hibridos incluyen
modalidades nuevas de interaccion, donde los encuentros cara a cara se combinan con
elementos online para crear una interaccin nueva. Vamos a ver algunos aspectos de
esta interaccin:

Un mediador puede encontrarse cara a cara en un encuentro inicial con dos

partes ubicadas en lugares distantes, y desde alli establecer la comunicacin en un
medio online para la bsqueda de soluciones comunes (en un chat, por ejemplo),
tambien para establecer el primer borrador del acuerdo, y luego reunirse con las dos
partes al mismo tiempo en un lugar para el acuerdo final y su aceptacin. Ya existen
empresas que ofrecen espacios electrnicos seguros para este tipo de interaccin,
contribuyendo as a la creciente confianza de los profesionales en estos
procedimientos.

Cuales son los beneficios este modelo hbrido? Son varios: reduccin del costo
de tener a dos partes distantes ubicadas en el mismo lugar; facilitar el acceso al
85
proceso a toda hora, lo que se llama la asn cronicidad de la intervencin; la posibilidad
de controlar mejor las emociones dado que hay espacios de tiempo en la interaccin
que permiten el retirarse a tranquilizarse. Estos modelos hbridos al complejizarse, se
transforman en una de las ltimas y mas interesantes herramientas del arsenal del
mediador. Por supuesto, aqu hay una gran libertad y cada mediador online o
cibermediador puede elegir incluir o excluir los elementos que desee del proceso a
ofrecer, de acuerdo a las necesidades de las partes y a su propio nivel de familiaridad
con los procedimientos online. Todos estos argumentos proveen incentivos para los
mediadores para familiarizarse con las opciones electrnicas disponibles, de modo que
puedan decidir cual es la mezcla ideal que corresponde a una disputa particular.

II. Mediacines automatizadas. Cuando la interaccin ya comenz como una

situacin generada dentro del mundo online, donde los disputantes han
comprado/vendido algn producto online y esperan que el mismo medio les provea de
una resolucin rpida al desacuerdo. Y, si comprar online fue rpido, a travs de un
catlogo en el sitio web, y no les cost dinero extra, por que habra el cliente de pagar
por los servicios de resolucin de la misma disputa? Por lo tanto, espera resolucin
rpida y de bajo o ningn costo al desacuerdo; esta resolucin pasa a ser parte del
paquete de la interaccin con el comerciante o gobierno online.

Hoy existen mediaciones automatizadas, sin mediador humano, capaces de

retener y aplicar los mismos criterios que validan y legitimizan a la mediacin cara a
cara, a la solucin de disputas online. Estos mtodos son mediaciones automatizadas,
estructuradas en un nmero de reglas de la interaccin entre clientes y comercios o
entidades online, que determinan si la disputa es solucionable o no de acuerdo a estas.

El procedimiento ms simple y esquemtico es el de negociacin ciega por

apuestas, donde un algoritmo automtico evala las propuestas de cada parte y si las
dos propuestas se encuentran dentro de un espacio determinado (por ejemplo, podra
ser el 30% del precio inicial de la disputa) entonces el caso se decide por el valor
medio. Si las propuestas no se acercan a este espacio predefinido, las ofertas se
86
destruyen y ninguno de los dos lados llega a conocer cual fue la propuesta de la
contraparte. Ambas partes se informan sobre el proceso antes de comenzarlo, y se
comprometen a aceptar el resultado si el objetivo pre-determinado se cumple.

Este tipo de negociacin casi abstracto, falto de todos los gestos

comunicacionales que hacen a la negociacin el juego de tira y afloja que es al
presente, ofrece un mecanismo seguro para llegar a un acuerdo. Si no se llega al
acuerdo, no se conoce sobre la contraparte mas de lo que se conoca antes de
empezar.

La inclusin de ste procedimiento puede ayudar a terminar un tira y afloja

interminable sobre sumas minsculas, tal como los mediadores conocen que a veces
sucede cuando la negociacin se centra sobre los aspectos monetarios de la disputa.
De esta manera, el mediador puede dar por decidida la cuestin monetaria y trabajar
ms sobre los aspectos relacionales de la disputa.

Otros mtodos mas elaborados consisten, por ejemplo, en Procesos automticos

de manejo de reclamos, donde se ofrece a la parte un detallado cuestionario donde
incluir la informacin relativa a su disputa, incluyendo la posibilidad de expresar su
frustracin con el problema, y se prosigue luego con un sistema de comunicacin que le
provee al cliente de: un seguimiento al proceso de la resolucin; una explicacin de las
reglas que se aplican a su caso, una estimacin realista de las posibilidades de xito en
el reclamo basada en la casustica de casos similares resueltos anteriormente, y una
resolucin apelable.

Del universo de todas las disputas generadas online, probablemente alrededor

del 40% se solucionaran por este sistema automtico de aplicacin de reglas y
algoritmos, y el porcentaje restante necesitaran ser derivadas a mediadores o rbitros
tradicionales, quedando un porcentaje menor de disputas sin solucionar.

87
 4.7.5.3 Caractersticas generales de los procesos online

1. Interacciones asincrnicas
La resolucin de conflictos cara a cara debe efectuarse en tiempo real, en el cual
cada lado reacciona inmediatamente a las nuevas propuestas generadas por la
contraparte. Si hay mucha hostilidad o ataques mutuos, el mediador puede interrumpir y
pedir una pausa para romper el ciclo e introducir una posibilidad de reflexin individual,
pero en las reuniones conjuntas, las partes tienen que actuar y reaccionar
inmediatamente pues sus respuestas se necesitan all mismo. La negociacin entre las
partes sucede en un tiempo sincrnico.

Cuando las partes estn online, sin embargo, tienen la posibilidad de la

interaccin asincrnica, cuando la respuesta no se espera inmediatamente. Las partes
pueden conectarse a la discusin en tiempos diferentes, y aun demorar la respuesta
hasta despus que hayan tenido la oportunidad de consultar con otros, o hacer algunas
averiguaciones, o quizs pensar con mas tiempo sobre cual es la opcin mas
conveniente.

Esta habilidad de pensar asincrnicamente puede ayudar a las partes a

desempearse mejor durante el proceso. En vez de reaccionar emocionalmente a una
propuesta, o escalar un argumento por sorpresa, las partes pueden centrarse en el
tema y comunicarse de una manera corts y eficiente. Por supuesto, siempre pueden
comunicar sus emociones, pero ahora tienen la posibilidad de elegir conscientemente el
tipo de respuesta que mejor les convenga.

Este tipo de intervencin tiene ventajas tambin para los mediadores. Los
neutrales pueden ser atrapados por la intensidad del intercambio entre las partes, y
verse obligados a dedicar esfuerzos para poder retomar la conversacin de una manera
civilizada. Los neutrales se benefician de esta interaccin pues les da ms tiempo para
pensar sobre que tipo de intervencin es mas conveniente con los recursos disponibles.

88
2. Diferencias principales entre mtodos en el contexto cara a cara y online
El nuevo medio online presenta caractersticas que convierten a los mtodos
clsicos de resolucin de disputas, ya sea a travs de procesos judiciales, o a travs de
mtodos alternativos cara a cara, en menos eficientes.

El primer aspecto es el de la rapidez en las transacciones online, que demanda

una respuesta igualmente rpida a los problemas encontrados.

El segundo aspecto es el muy reducido costo de acceso al mundo ciberntico:

este costo invita la participacin en el comercio y en la poltica online, de entidades
pequeas e individuos que no podran tener entrada de otro modo en los mercados
tradicionales o en las arenas polticas. Cuando los costos de los sistemas de resolucin
de disputas en tiempo y dinero, superan el valor de la disputa, esto significa que las
vctimas no van a poder encontrar solucin accesible a sus disputas, y entonces los
actores debern enfrentar costos de litigio que cancelan las ventajas de sus ofertas de
bienes y servicios en el mercado electrnico.

El ingreso tan accesible al mercado ciberntico est produciendo un aumento

enorme de transacciones de bajo monto econmico, con sus disputas
correspondientes, que nunca podran ser motivo de una mediacin o arbitraje
tradicionales. Para asegurar la potencial participacin de la mayor cantidad de agentes
en el mercado electrnico, hay que disear mtodos de CR ofrecidos a bajo o ningn
costo a los clientes.

Adems, la globalizacin hace que las personas entren en transacciones

comerciales con entidades situadas fuera de sus reas geogrficas y culturales, con lo
cual se hace necesario prever la oferta de mtodos que respeten esta caracterstica del
medio online, no demanden el encuentro cara a cara de las partes, y sean
culturalmente adaptables como para ser aceptados en las diferentes culturas.

89
3. Jurisdiccin y costos de los mtodos online de RC.
Dado que el internet es esencialmente un medio sin fronteras, o sea global, las
ofertas de bienes de un negocio u empresa radicada en un pas determinado, van a ser
vistas por una persona de cualquier otro, una vez superadas las barreras del idioma.
Esto plantea el interesante problema de la determinacin de jurisdiccin, si aparece
algn conflicto entre las partes. Es difcil localizar la conducta que produce daos o el
dao en s mismo, en los mercados online.

Las transacciones se realizan de un desconocido a otro, a travs de los

kilmetros y las culturas. Esto sucede, simultneamente, en un medio donde faltan los
instrumentos necesarios para generar la confianza que las interacciones cara a cara
permiten entre vendedores y compradores, o proveedores y clientes. Ofrecer un
remedio para el caso que la transaccin presente problemas, ayuda a compensar el
problema de la confianza inexistente entre las partes.

Tradicionalmente, la determinacin de jurisdiccin permita recurrir a las cortes

del lugar donde se produjo el problema. Los impedimentos a esta localizacin crean un
nuevo conjunto de problemas, generan incertidumbre, y tambin muchas discusiones
sobre la asignacin de la jurisdiccin. Esto es lo que hace al comercio internacional
tradicional vulnerable a problemas serios cuando las operaciones se internacionalizan,
pero al mismo tiempo ofrece oportunidades para el desarrollo de mtodos nuevos para
la resolucin de conflictos online. Las soluciones de ODR cubren una buena parte de
los desafos juridiscionales planteados por las caractersticas de la globalizacin y el
bajo costo de acceso a internet.

Este problema tiene muchas consecuencias, una de las mas importantes es la

sensacin de confusin sobre jurisdicciones, que podra resultar en un comprador o
vendedor sujeto a las leyes de un pas desconocido, a travs de una transaccin
comercial fallida. La Comunidad Europea ha tratado de resolver esto a travs de la
decisin de otorgar jurisdiccin al lugar donde reside el comprador del bien o el servicio,

90
sin importar desde donde stos son ofrecidos. Pero esto es una solucin parcial, que no
toma en cuenta la verdadera naturaleza transnacional del medio online.

Los gobiernos de los Estados Unidos y de la Comunidad Europea, como pases

asiticos como China y el Japn estn dedicados intensamente a la bsqueda de
solucin a estos nuevos desafos presentados por el desarrollo del comercio global
online.

4.7.5.4 Como es la funcin de un ciber mediador

Las nuevas tecnologas abren un campo indito para el desarrollo de la

resolucin alternativa de conflictos. Los profesionales del derecho dedicados a estas
tareas se ven obligados a capacitarse en nuevas tcnicas, si quieren ser partcipes del
nuevo mundo de la mediacin on line.

Las capacidades adquiridas por los profesionales mediadores a travs de su

pasaje por las escuelas de formacin y de la experiencia prctica, deben reformularse y
actualizarse cuando de mediacin a distancia se trate.

Las diferencias de tiempos, culturas y espacios, que se presentan en la

mediacin a distancia, exigen el desarrollo de nuevas tcnicas para la resolucin
electrnica. En nuestra investigacin nos hemos dado cuenta de que no es lo mismo
mandar e-mails, que la mediacin en tiempo real, ni es lo mismo la mediacin face to
face que la electrnica. Un mediador por ms capacitacin y experiencia que tenga con
la mediacin, tiene que tomar conciencia que hay determinados aspectos del proceso
de la mediacin que dependen estrictamente del medio en que est trabajando.

91
92
 CONCLUSIONES

1. La iusciberntica no reemplaza al jurista, simplemente se constituye como una

metodologa auxiliar y, por lo tanto, es una ciencia auxiliar del derecho, que le
permite al jurista verse dotado de herramientas poderosas de objetivizacin
cientfica de los elementos de decisin, as como de los elementos de
aproximacin a la realidad que debe ser analizada.

2. El legislador subestima a la iusciberntica en su condicin de materia jurdica

complementaria, o su conexin con las ciencias sociales y la reduce a un papel
instrumental.

3. El enfoque instrumental es obsoleto, trae su inspiracin desde los aos 7O, en

las primeras etapas de proyeccin de la informtica al derecho, se trataba de
proyecciones externas, cifradas en manejo de procesadores de textos y bases
de datos al servicio del jurista. Pero hoy en el seno de las sociedades
informatizadas, la ciberntica ha pasado a ser una dimensin interna de la propia
experiencia jurdica, que merece y exige un tratamiento adecuado desde las
premisas metodolgicas y telemticas.

4. En este momento en que la sociedad est tomando un carcter globalizado, es

cuando el derecho ciberntico o iusciberntica, como se le ha denominado en el
transcurso de este trabajo, viene a ocupar un lugar primordial, debido al cambio
acelerado que afronta la sociedad del siglo XXI a consecuencia de la revolucin
de nuevas tecnologas y el alcance transfronterizo de las telecomunicaciones.

5. Las nuevas tecnologas de informacin y comunicacin han transformado con su

aplicacin, casi todas las actividades del ser humano y, por lo tanto, tambin al
derecho mismo, que es un reflejo de las demandas sociales; el campo para los
abogados y notarios se ampla enormemente sin limitaciones de fronteras
nacionales, ni de tiempo, ni de distancia.
93
6. La funcin del notario no ser nunca obsoleta, lo que empieza a serlo es la
manera de prestar el servicio notarial con base en el tradicional documento, que
es el papel, cuando estn surgiendo nuevas figuras jurdicas como el contrato
electrnico, los documentos informticos que tambin pueden ser medios
probatorios, y la firma electrnica para dar certeza y seguridad a los contratos.

7. La mediacin, arbitraje y resolucin de conflictos va internet es otra modalidad

que ha modificado la funcin del abogado en cuanto a su papel de mediador
entre dos personas, ya sea individual o colectiva, por cuanto su domicilio est
asentado en diferentes pases, con distintos idiomas, diferentes costumbres, pero
aqullos han negociado y establecido un contrato comercial a travs de la
Internet, pero existe incumplimiento por alguna de las partes, o tambin el caso
de la usurpacin de los nombres de dominio en la web, el abogado actual se
transforma en un cibermediador que tiene que resolver dichos conflictos va
internet.

94
 RECOMENDACIONES

1. Con el objeto de velar por la seguridad jurdica de todas las personas que
contratan por medios electrnicos en el pas y tambin por la vigencia del libre
comercio en Guatemala, que ser un detonador para la negociacin
internacional, recomiendo que tanto el Colegio de Abogados y Notarios, los
jueces , los juristas, los legisladores y los estudiosos del derecho, se unan para
crear normas claras con las que los particulares regirn sus relaciones o para
utilizar de una forma adecuada las figuras ya existentes en el ordenamiento
jurdico de Guatemala.

2. Sugiero a los abogados y notarios que destierren el mito que slo los
programadores de computadoras conocen de los sistemas informticos, es
necesario que los profesionales del derecho se capaciten en estas reas para
afrontar los cambios econmicos sociales que vienen con la globalizacin y la
revolucin tecnolgica.

3. Recomiendo al Colegio de Abogados y Notarios que defiendan sus derechos y

que estas nuevas tecnologas no vengan a sustituir la funcin del notario al
permitir que el Gobierno de Guatemala, as como ha sucedido en otros pases,
otorgue a las entidades de certificacin de firmas electrnicas, la fe pblica
para que autoricen, den certeza y seguridad a los contratos electrnicos, dejando
fuera a los notarios, cuando la fe pblica ha sido otorgada slo al notario en la
ejecucin de contratos.

95
96
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