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Fundaciones Al 2003 PDF
Fundaciones Al 2003 PDF
COLOMBIA
UNIVERSIDAD DE LA SABANA
FACULTAD DE DERECHO
CHA, PUENTE DEL COMN
ABRIL DE 2003
I
MARCO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL DE LAS FUNDACIONES EN
COLOMBIA
UNIVERSIDAD DE LA SABANA
FACULTAD DE DERECHO
CHA, PUENTE DEL COMN
ABRIL DE 2003
II
A mis padres por su apoyo
y a Patricia, mi querida hermana.
III
AGRADECIMIENTOS
IV
TABLA DE CONTENIDO
Pg.
1. INTRODUCCIN 10
2. INVESTIGACIN JURDICA 11
2.1. TEMA DE INVESTIGACIN 11
2.2. PROBLEMA DE LA INVESTIGACIN 11
3. MARCO DE REFERENCIA 12
4. OBJETIVO 13
5. JUSTIFICACIN 14
6. METODOLOGA 15
7. CRONOGRAMA 16
8. EQUIPO DE INVESTIGADORES 17
9. JURISPRUDENCIAS REFERIDAS AL TEMA DE LAS
FUNDACIONES EN COLOMBIA 18
9.1. SENTENCIAS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 18
9.1.1. Corte Suprema de Justicia - Sala de Negocios Generales
Bogot, agosto veintiuno de mil novecientos cuarenta 18
9.1.2. Corte Suprema de Justicia Sala de Negocios Generales
Bogot, junio dos de mil novecientos cuarenta y tres 19
9.1.3. Corte Suprema de Justicia Sala Plena
Bogot, diciembre nueve de mil novecientos cuarenta y seis 20
9.1.4. Corte Suprema de Justicia. Sala Plena de Casacin Civil.
Bogot. Noviembre treinta de mil novecientos cincuenta y cinco 21
5
Pg.
6
Pg.
7
Pg.
8
Pg.
9
1. INTRODUCCIN
Para ello se hizo indispensable recorrer el camino legal que a lo largo del ltimo
siglo han transitado las fundaciones en nuestro ordenamiento. Conocer cual ha sido
la evolucin histrico-legal de estas entidades de orden pblico y privado, es la
mejor forma para poder comprender sus caractersticas, atributos e implicaciones
tributarias actuales.
De otra parte, establecer una unidad legal respecto de las fundaciones, nos impulsa
a estudiar el ordenamiento jurdico colombiano en su integridad. Leyes, decretos,
sentencias todas ellas son las fuentes de donde emana nuestro ordenamiento
jurdico y son en ellas donde se debe buscar para realizar un estudio serio y
detallado del tema, como el que se pretende realizar. Una vez reunido todo el
material se compilar para extraer de l lo ms importante y de esta forma brindar
un material de estudio ms claro y preciso al Investigador Principal.
10
2. INVESTIGACIN JURDICA
11
3. MARCO DE REFERENCIA
12
4. OBJETIVO
13
5. JUSTIFICACIN
14
6. METODOLOGA
15
7. CRONOGRAMA
La recopilacin del material se inici en el mes de Junio del ao 2002, de lo cual tuvo
conocimiento verbal la Doctora Claudia Helena Forero, ex Directora del Centro de
investigacin de la Facultad de Derecho.
16
8. EQUIPO DE INVESTIGADORES
17
9. JURISPRUDENCIAS REFERIDAS AL TEMA DE LAS FUNDACIONES EN
COLOMBIA
1
Gaceta Judicial, Tomo L, octubre, noviembre y diciembre de 1.940, Nos. 1961, 1962, 1963. p. 195 y
siguientes.
18
persigue fines de lucro. La fundacin se distingue de la corporacin en que es
un establecimiento que persigue un fin especial de beneficencia o de
educacin pblica, para lo cual se destinan bienes determinados. En la
fundacin no hay personas asociadas sino un conjunto de bienes dotados de
personalidad jurdica. Las personas que por ellas actan son secundarias, en
contraste con las que actan en la corporacin. En suma, en la corporacin
hay asociacin de personas, en la fundacin predestinacin de bienes a fines
sociales.
9.1.2. Corte Suprema de Justicia Sala de Negocios Generales Bogot, junio dos
de mil novecientos cuarenta y tres. Magistrado Ponente: Doctor Arturo
Tapias Pilonieta. Magistrados que integraron la Sala: Jos M. Blanco Nuez,
Anbal Cardoso Gaitn y Arturo Tapias Pilonieta. Actor: Aparicio Gil.2
2
Gaceta Judicial, To mo LV, abril y mayo de 1943, Nos. 1996 y 1997. p. 472 y siguientes.
19
9.1.3. Corte Suprema de Justicia Sala Plena Bogot, diciembre nueve de mil
novecientos cuarenta y seis. Magistrado Ponente: Doctor Arturo Tapias
Pilonieta. Magistrados en Sala Plena: Anbal Cardoso Gaitn, Germn
Alvarado, Francisco Bruno, Vctor Cock, Agustn Gmez Prada, Jorge
Gutirrez Anzola, Ricardo Hinestrosa Daza, Ricardo Jordn Jimnez, Jos
Antonio Montalvo, Ramn Miranda, Domingo Sarasty, Eleuterio Serna R.,
Hernn Salamanca, Arturo Tapias Pilonieta, Manuel Jos Vargas. El Conjuez,
Luis Eduardo Gacharn. Actor: Carlos Bravo.3
3
Gaceta Judicial, Tomo LXI, enero, febrero y marzo de 1947, Nos. 2042, 2043 y 2044. p. 622 y
siguientes.
20
creador el de voluntades privadas. Puede un poder del Estado crear un
hospital, un asilo, un instituto de artes, un colegio etc. Un establecimiento as
formado no podr ofrecerse con los caracteres jurdicos de una
FUNDACIN, porque el establecimiento pertenecer al Estado, quien puede
gobernarlo a su arbitrio, transformarlo, extinguirlo, etc.; en tanto que la
FUNDACIN no pertenece sino a ella misma, y el Estado, mientras la
reconozca, no le puede cambiar sus fines lcitos. En el establecimiento falta la
nota especial que ya adverta Savigny en la persona jurdica FUNDAC IN, o
sea la de ser persona ideal, consistente en la constitucin de un patrimonio
privado con destino a un fin especial. En la FUNDACIN, segn teora
unnime del derecho contemporneo, la voluntad de aquella no es el
resultado de la deliberacin o representacin de individuos que convierten
sus opiniones personales en actos colectivos, como en la corporacin, sino la
misma voluntad del fundador, en su inmanencia directiva de la personalidad
moral que representa el fin fundacional, que viene a formar la regla de
administracin y de destinacin del patrimonio. El fundador prefija la norma
de vida del ente, la cual aparece como lmite de la voluntad de los que
administran las instituciones.
4
Gaceta Judicial, Tomo LXXXI, noviembre y diciembre de 1955, Nos. 2160 y 2161. p. 649 y
siguientes.
21
Esta sentencia se refiere a la validez de una asignacin testamentaria en favor
de un establecimiento que no es persona jurdica, situacin relacionada
directamente con el patrimonio mismo de la fundacin. De la misma, se
desprenden importantes conclusiones respecto a los consecuencias jurdicas
que origina dicha asignacin: si la ltima voluntad de la causante se
expresa en el sentido de asignar sus bienes todos a una obra de beneficencia
que est en funcionamiento, no es necesario esfuerzo alguno para descubrir
que all se encuentra el ntido propsito de atribuir un patrimonio al logro de
finalidades benficas de inters social. Y esto marca el comienzo de la
existencia de una persona jurdica, como base suficiente en derecho para la
capacidad legal de recibir con validez plena asignaciones testamentarias de
beneficencias.
9.1.5. Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Bogot., julio dieciocho de mil
novecientos sesenta y dos. Magistrado Ponente: Doctor Primitivo Vergara
Crespo. Magistrados en Sala Plena: Jos Joaqun Rodrguez, Ramiro Araujo
22
Grau, Humberto Barrera Domnguez, Luis Alberto Bravo, Enrique Coral
Velasco, Roberto de Zubira, Gustavo Fajardo Pinzn, Jos J. Gmez, Jos
Hernndez Arbelaez, Enrique Lpez de la Pava, Simn Montero Torres,
Efrn Osejo Pea, Luis Fernando Paredes, Carlos Pelez Trujillo, Arturo C.
Posada, Gustavo Rendn Gaviria, Julio Roncallo Acosta, ngel Martn
Vsquez, Primitivo Vergara Crespo, Luis Carlos Zambrano. Actor: Arturo
Rodrguez Ospina y otros.5
5
Gaceta Judicial, Tomo XCIX, mayo a agosto de 1962, Nos. 2256, 2257, 2258 y 2259. p. 20 y siguientes.
23
destinacin de un bien o un conjunto de bienes a un fin determinado, es
indudable que ella pueda tener origen en un acto jurdico diferente, como el
de una ley, que refirindose a los bienes del Estado, los sustrajera a su
dominio para destinarlos a un fin de utilidad social. Habra quedado,
entonces, constituida una fundacin
9.1.6. Corte Suprema de Justicia, - Sala Plena.- Bogot, D. E., diciembre catorce de
mil novecientos setenta y tres. Magistrado Ponente: Dr. Jos Gabriel de la
Vega. Magistrados en Sala Plena: Guillermo Gonzlez Charry, Mario Alirio
DFilippo, Jos Enrique Arboleda Valencia, Humberto Barrera Domnguez,
Juan Benavides Patrn, Aurelio Camacho Rueda, Alejandro Crdoba
Medina, Ernesto Escalln Vargas, Jos Gabriel de la Vega, Jos Mara
Esguerra Samper, Miguel ngel Garca, Jorge Gaviria Salazar, Germn
Giraldo Zuluaga, Jos Eduardo Gnecco, lvaro Luna Gmez, Humberto
Murcia Balln, Luis Eduardo Mesa Velzquez, Luis Carlos Prez, Alfonso
Pelez Ocampo, Luis Enrique Romero Soto, Julio Roncallo Acosta, Eustorgio
24
Sarria, Luis Sarmiento Buitrago y Jos Mara Velasco Guerrero. Actor:
Alfonso Meluk.6
6
Gaceta Judicial, Tomo CXLIX CL, julio a diciembre de 1973, Nos. 2390 y 2391. p. 269 y siguientes.
25
las entidades de derecho privado cuyo patrimonio se destina a finalidades de
inters social sin nimo de lucro.
26
ordenar que los auxilios de que trata se inviertan efectivamente en los fines
para que fueron creados en nada se opone a la Carta... el artculo 6 se
refiere a las juntas de beneficencia, de lotera, Cruz Roja y dems entidades
que colecten fondos para la asistencia social, con lo cual no hace sino
reglamentar una funcin del Estado, como atestigua el artculo 19 de la
Carta
9.1.7. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Santaf de Bogot, D. C.,
noviembre veintisis de mil novecientos noventa y uno. Magistrado Ponente:
Dr. Cesar Julio Valencia Copete. Magistrados que integraron la Sala: Carlos
Esteban Jaramillo Schloss, Pedro Lafont Pianetta, Hctor Marn Naranjo,
Alberto Ospina Botero, Rafael Romero Sierra, Cesar Julio Valencia Copete.
Actor: Beneficencia de Boyac y Lotera de Cundinamarca.7
Al igual que la anterior sentencia, sta, se refiere entre otras cosas al tema de
la inspeccin y vigilancia de las instituciones de utilidad Comn. Pero
tambin en su parte motiva guarda una definicin de instituciones de
utilidad comn: 12. En el numeral 21 del artculo 120 de la Constitucin
Poltica de 1886, se asign al Presidente de la Repblica, como Suprema
Autoridad Administrativa ejercer derecho de inspeccin y vigilancia sobre
instituciones de utilidad comn para que sus rentas se conserven y sean
debidamente aplicadas, y que en todo lo esencial se cumpla con la voluntad
de los fundadores, y en reglamentacin en la manera como deba ejercerse
ese derecho, lo mismo que en desarrollo del numeral 1 del artculo 68 de la
Ley 4 de 1913, el Gobierno Nacional expidi el Decreto 685 de 1934 en el que,
en su artculo 1 dispuso que las instituciones de utilidad comn son todas
7
Gaceta Judicial, Tomo CCX II, julio a diciembre de 1991, No. 2451. p. 262 y siguientes.
27
las entidades que tienen por objeto prestar servicios a la comunidad con el
concepto de beneficio social y que no persiguen fines simplemente
lucrativos.
28
Nacin, que forzosamente han de estar bajo la direccin de la autoridad
pblica, ni a instituciones puramente privadas, que si son de utilidad, no
estn aplicadas a un servicio verdaderamente pblico, y son del dominio del
derecho civil o de la propiedad particular. Quisieron referirse los
constituyentes a ciertas instituciones que, teniendo un origen privado o de
corporaciones particulares, por razn de sus fundadores, prestan a la
sociedad un servicio que, sin ser oficial y de la Nacin es de notoria utilidad
pblica. De esta naturaleza son muchos colegios, escuelas y otros
establecimientos de instruccin, y muchos hospicios, hospitales y otros
establecimientos de caridad o beneficencia.
8
Anales del Consejo de Estado, Tomo 64, Nos. 299 a 301, ao 1941. p. 93 y siguientes.
29
Esta sentencia hace una importante referencia sobre el tema de impuestos,
para las instituciones que se dedican exclusivamente a la asistencia social,
sealando: Estas instituciones persiguen fines que se confunden con los
fines del Estado. Estas entidades ayudan al Estado a sobrellevar las cargas
que le son propias, y como el objeto del sistema tributario es allegar fondos
para satisfacer las necesidades de la Administracin, resulta claro el motivo
de la exencin: las corporaciones o fundaciones invierten por anticipado lo
que deban pagar por razn de impuestos en lo mismo que deba invertirlo el
Estado. [...]
Por manera que la regla general es que las corporaciones y fundaciones que
se dediquen a estos fines sociales, no estn sujetas al pago de impuestos.
Empero como pudiera ocurrir que estas corporaciones o fundaciones dieran
una inversin distinta y eludieran en esta forma el pago de los tributos, el
Legislador reserv al Gobierno la facultad de vigilar la inversin de los
fondos, para asegurar el cumplimiento de la finalidad propia de la
corporacin o fundacin. Pero esta vigilancia se entiende, claro esta, siempre
que sea permitida por la ley.
9
Anales del Consejo de Estado, Tomo 62, segunda parte, ao 1958 1960. p. 555 y siguientes.
30
Pese a que en esta sentencia se estudia acerca de los establecimientos
pblicos, la Sala en su anlisis establece las diferencias que guardan este tipo
de establecimientos con las instituciones de utilidad comn. Vale la pena
entonces transcribir tales, como complemento al estudio que nos atae:
Habindose planteado por la Beneficencia la solicitud de que se reconociese
su carcter, no de establecimiento pblico sino de institucin de utilidad
comn, conviene recordar las diferencias entre estas y el establecimiento
pblico.
31
As se tiene que el rgimen jurdico de unos y otras es gobernado por la
nocin de personalidad jurdica, pero de derecho pblico o de derecho
privado, segn el caso. Tambin en cuanto a la vida misma y a la
prolongacin de los efectos de ambas clases de instituciones, se encuentra
una diferencia fundamental: En tanto que el patrimonio del establecimiento
pblico regresa al desaparecer aquel a confundirse con el patrimonio del
Estado, en la institucin privada ello puede ser as, solamente si sus
fundadores quisieron tal cosa; pero no si lo previeron as.
10
Anales del Consejo de Estado, Tomo 62, segunda parte, ao 1958 1960. p. 317 y siguientes.
32
Esa vinculacin no desaparece, por ms que se le haya dado al
establecimiento la estructura de persona privada, porque el establecimiento
pertenece a la persona de derecho pblico que lo creo, la que siempre podr
no simplemente vigilarlo en el cumplimiento de sus fines, sino tambin
modificar su reglamentacin y hasta prescindir de ella, para asumir
directamente la prestacin del servicio que se le haba confiado.
11
Anales del Consejo de Estado, Tomo 76, primer semestre de 1969. p. 333 y siguientes.
33
Vlez. Magistrados que integraron la Sala: Jorge Dvila Hernndez, Lucrecio
Jaramillo Vlez, Alfonso Arango Henao, Humberto Mora Osejo. Actor:
Sindicato de Trabajadores del Hospital Mental de Antioquia.12
12
Anales del Consejo de Estado. Tomo 63 de 1971. p. 312 y siguientes.
34
especialmente haba considerado a la Beneficencia de Antioquia como uno de
ellos, con cuanta mas razn puede hoy calificarse a la Beneficencia de
Antioquia como un establecimiento pblico, despus de las definiciones de
los Decretos 1050 y 3130 de 1968, que, aunque se refieren estrictamente al
orden nacional, por analoga puede servir tambin para la clasificacin de las
entidades del orden departamental y municipal.
13
Anales del Consejo de Estado, Tomo 93, Nos. 455 456, segundo semestre 1977. p. 429 y
siguientes.
35
o de valores a la prestacin de un servicio determinado por el disponente.
Recopila el concepto del alemn Ennecerus: la fundacin es la organizacin
para la realizacin de determinados fines, reconocida como sujeto de
derecho, que no consiste en una unin de personas. En la fundacin no es
menester que haya un determinado crculo de personas a quienes favorezca
la fundacin (fundaciones para fines cientficos generales, hospitales sino
determinacin de quienes tienen derecho a ser acogidos).
36
Referencia nmero 3428. Consejero Ponente: Doctor Roberto Surez Franco.
Magistrados que integraron la Sala: Mario Enrique Prez Velasco, Samuel
Buitrago Hurtado, Jacobo Prez Escobar y Roberto Surez Franco. Actor:
Agustn Gmez Torres.14
14
Anales del Consejo de Estado, Tomo 101, segundo semestre de 1981. p. 431 y siguientes.
15 Anales del Consejo de Estado, Tomo 103, segundo semestre de 1982. p. 453 y siguientes.
37
Esta sentencia del Contencioso Administrativo se refiere muy especialmente
en uno de sus apartes a la competencia que tienen los Gobernadores en
materia de personeras jurdicas y de aprobacin y reforma de estatutos:
Como ya se vio, por medio del literal n) del artculo 4 del Decreto ley 2703
de 1959, en armona con el artculo 1., el Presidente de la Repblica deleg
en los Gobernadores, en los trminos del artculo 135 de la Carta, la
tramitacin y reconocimiento de personera jurdica a las entidades a que se
refiere el Decreto No. 1325 de 5 de septiembre de 1922, esto es, las
fundaciones y corporaciones sin nimo de lucro de que trata el artculo 44 de
la Carta.
38
De lo que antecede se desprende que los Gobernadores tienen competencia
para reconocer y cancelar personeras jurdicas de las corporaciones que no
persiguen lucro, aprobar o improbar sus reglamentos y para aprobar o no las
reformas de los mismos, as como tambin para inscribir o no a sus
representantes legales [...]
16
Anales del Consejo de Estado, Tomo 105, segundo semestre, volumen 1 de 1983. p. 99.
39
voluntad de los fu ndadores, claramente significa que las instituciones de
utilidad comn corresponden a las denominadas fundaciones.
17
Anales Consejo de Estado, Tomo 105, segundo semestre, volumen 1 de 1983. p. 1027 y siguientes.
40
9.2.11. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Seccin
Primera Bogot, D. E., noviembre diecisis de mil novecientos ochenta y
tres. Referencia 3929. Consejero Ponente: Doctor Roberto Surez Franco.
Magistrados que integraron la Sala: Mario Enrique Prez Velasco, Samuel
Buitrago Hurtado, Jacobo Prez Escobar y Roberto Surez Franco. Actor:
Clemencia Manchola.18
18
Anales del Consejo de Estado, segundo semestre, volumen 2 de 1983. p. 179 y siguientes.
41
Otro aporte valioso de este concepto es que en el podemos encontrar una
definicin del trmino fundacin, el concepto la define as: las fundaciones
son personas jurdicas que resultan de la afectacin de un patrimonio o de
una masa de bienes, a un fin de utilidad o beneficencia pblica, por parte de
su creador o creadores, denominados comnmente fundador o fundadores.
En esencial en ella, adems de los elementos propios de toda persona
jurdica, la existencia de un conjunto de bienes, y su afectacin por el
fundador a un fin de beneficencia o utilidad pblica.
19
Anales del Consejo de Estado, Tomo 110, Nos. 489 490, primer semestre de 1986. p. 11 y
siguientes.
42
9.2.13. Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil Consulta, radicacin
620. Santaf de Bogot. Concepto de julio doce de mil novecientos noventa y
cuatro. Consejero ponente: Doctor Roberto Surez Franco. Magistrados que
integraron la Sala: Javier Henao Hidrn, Luis Camilo Osorio Izasa, Cesar
Hoyos Salazar y Roberto Surez Franco. 20
20
Anales del Consejo de Estado, Tomo 138, primera parte de 1994.
21
Anales del Consejo de Estado, Tomo 139, segunda parte de 1.994.
43
En este caso, decide la Sala un recurso de apelacin, contra los actos
administrativos mediante los cuales el Comit de Entidades sin nimo de
lucro de la Direccin General de Impuestos Nacionales, grav con el 20% el
excedente denunciado por el ao gravable de 1990, y desconoci la
procedencia de los egresos. En la demanda se expone que el objeto social de
la entidad Centro de Desarrollo del Valle del Cauca INCOLDA
corresponde de acuerdo con la resolucin 4080 del 12 de octubre de 1974 que
le reconoci la personera jurdica, propender por el desarrollo integral del
hombre y en especial de quienes se dedican a la administracin en todas sus
formas, preparndolo as para servir a sus empresas pblicas y privadas y al
desarrollo social y econmico del pas.
Procede la Sala a estudiar las normas que en materia tributaria regulan este
tipo de contribuyentes, as como el beneficio reclamado por ellos.
ley 84 de 1985.
44
indirecta de sus excedentes deber corresponder a actividades de salud,
educacin, cultura, deporte aficionado, investigacin cientfica o tecnolgica
o para programas de desarrollo social, siempre y cuando las mismas sean de
inters social y que a ellas tenga acceso la comunidad
45
9.2.15. Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil Consulta nmero
773. Santaf de Bogot, D. C., febrero doce de mil novecientos noventa y seis.
Consejero Ponente: Doctor Javier Henao Hidrn. Magistrados que integraron
la Sala: Luis Camilo Os orio Izasa, Javier Henao Hidrn, Cesar Hoyos Salazar,
Roberto Surez Franco. Actor: Concepto solicitado por el Ministro del
Interior. 22
22
Anales del Consejo de Estado, Tomo 147, primer trimestre, primera parte de 1996. p. 61 y
siguientes.
46
patrimonio, sino al cumplimiento inicial de la voluntad de los fundadores.
Los fundadores pueden prever su participacin en la direccin o
administracin de una persona jurdica, inclusive integrar elementos propios
de las asociaciones, como ya lo ha expresado esta corporacin [...].
47
Germn Ayala Mantilla, Julio E. Correa Restrepo, Delio Gmez Leyva. Actor:
Juan Fernando Samudio.23
El artculo 9 del decreto 196 de 1996 es del siguiente tenor: saneamiento para
entidades sin nimo de lucro. Las entidades sin nimo de lucro del rgimen
tributario especial obligadas a solicitar la calificacin para la procedencia de
los egresos y la destinacin del beneficio neto o excedente, que no hubieren
presentado la solicitud, podrn hacerlo hasta el 28 de febrero de 1996,
extendindose el trmino para declarar hasta un mes despus de la fecha, en
que se resuelva definitivamente la solicitud de calificacin, sin que se genere
sancin.
23
Anales del Consejo de Estado, Tomo 150, segunda parte, cuarto trimestre de 1996. p. 630 y
siguientes.
48
del Decreto 196/96, extiende el beneficio a las entidades sin nimo de lucro
que presentaron declaracin sin tener la solicitud de calificacin, y
adicionalmente, seala unos requisitos no contenidos en la norma
reglamentada, relativo a la oportunidad para obtener el beneficio, todo lo
cual evidencia que excede los lmites de la norma superior que reglamenta.
[...].
24
Anales del Consejo de Estado, Tomo 163, segundo semestre de 1997. p. 445 y siguientes.
49
fundamento en facultades otorgadas mediante ordenanza. Es, por
consiguiente, un establecimiento pblico que se rige por las disposiciones del
Cdigo de Rgimen Departamental con las particularidades que contenga el
acto de su creacin y, subsidiariamente, por el estatuto legal que organiza las
entidades descentralizadas del orden nacional y por las reglas que, con
sujecin a esa normatividad, se consignan en sus estatutos.
25
Gaceta de la Corte Constitucional. 1999. Agosto. Tomo 7
50
El texto de las normas acusadas es el siguiente: Ley 397 de 1997 (agosto 7)
Por la cual se desarrollan los artculos 70, 71 y 72 de la Constitucin Poltica
y se dictan normas sobre patrimonio cultural, fomentos y estmulos a la
cultura, se crea el Ministerio de Cultura y se trasladan algunas
dependencias.
Los fondos mixtos son entidades sin nimo de lucro, dotadas de personera
jurdica, constituidas por aportes pblicos y privados y regidas en su
direccin, administracin y contratacin por el derecho privado sin perjuicio
del control fiscal que ejercen las respectivas contraloras sobre los dineros
pblicos.
51
generales para el ejercicio de la atribuciones previstas en los numerales 15 y
16 del artculo 189 de la Constitucin Poltica y se dictan otras disposiciones.
Las personas jurdicas sin nimo de lucro que se conformen por la asociacin
exclusiva de entidades pblicas, se sujetaran a las disposiciones previstas en
el Cdigo Civil y en la normas para las entidades de este gnero. Sus juntas o
consejos directivos estarn integrados en la forma que prevean los
correspondientes estatutos internos, los cuales proveern igualmente sobre la
designacin de su representante legal.
52
asociacin o la creacin de personas jurdicas, para el desarrollo conjunto de
actividades en relacin con los cometidos y funciones que le asigna a aquellas
la ley.
a). Los objetivos y actividades a cargo, con precisin de la conexidad con los
objetivos, funciones y controles propios de las entidades pblicas
participantes;
b). Los compromisos o los aportes iniciales de las entidades asociadas y su
naturaleza y forma de pago, con sujecin a las disposiciones presupuestas y
fiscales, para el caso de las p blicas;
c). la participacin de las entidades asociadas en el sostenimiento y
funcionamiento de la entidad;
d). La integracin de los rganos de direccin y administracin, en los cuales
deben participar representantes de las entidades pblicas y de los
particulares, y
53
e). Duracin de la asociacin y las causales de disolucin.
54
asociarse a ellas les entrega a ttulo de aporte o participacin bienes o
recursos pblicos[...].
Considera la Corte que el artculo 63 de las Ley 397 de 1997 es exequible [...]
sin perjuicio del control fiscal que ejercen las respectivas Contraloras sobre
los dineros pblicos an cuando se trate de entidades sin nimo de lucro,
dotadas de personera jurdica y regidas por el derecho privado, tal cual, de
manera expresa se dispuso por el legislador en el inciso final del citado
artculo 63 de la Ley 397 de 1997.
Resulta valiosa esta sentencia para nuestro estudio, por cuanto declara que es
ajustado a la Constitucin, que la Nacin realice aportes a las asociaciones o
fundaciones sin nimo de lucro. Por tanto, dichas personas jurdicas podrn
captar aportes pblicos para fortalecer sus patrimonio, claro esta, sin dejar de
lado el correspondiente control fiscal por parte del Estado.
55
de 1993, por la cual se expide el Estatuto General de Contratacin de la
Administracin Pblica.26
Ley 80 de 1993
(octubre 28)
Por la cual se expide el Estatuto General de Contratacin de la
Administracin pblica.
26
Gaceta de la Corte Constitucional. 2000. Enero. Tomo 1.
56
Municipales, la Procuradura General de la Nacin, la Registradura Nacional
del Estado Civil, los Ministerios, los Departamentos Administrativos, , las
Superintendencias, las Unidades Administrativas Especiales, y en general,
los organismos o dependencias del Estado a los que la Ley otorgue capacidad
para celebrar contratos.
57
10. DECRETOS
Considerando:
58
de manos muertas, han producido complicaciones y conflictos en varios
pases impidiendo o tendiendo a impedir, el ejercicio de la autoridad pblica.
4. Que las rentas de los comunes o municipios, hospitales, colegios o
establecimientos de beneficencia han perdido capitales considerables, en
concursos u quiebras por haber dado en venta a censo las propiedades
inmuebles, con perjuicio de las mismas instituciones.
5. Que la desamortizacin de los bienes inmuebles para reconocer su valor
en rentas sobre el tesoro, al mismo tiempo que respeta la posesin de la cosa,
afianza bajo la fe y responsabilidad de la Nacin la subsistencia de los
establecimientos de utilidad y beneficencia pblica; y
6. Que la nacin tiene derecho de suceder en la posesin de los bienes a las
corporaciones que dejan de existir y que, por tanto, es a ella a quien
corresponde cuidar y conservar los valores destinados a los objetos de
utilidad y pblica beneficencia, como tambin al culto de cualquier
denominacin, en virtud de la prerrogativas de patronato universal y
dominio inminente.
Decreto:
59
valor correspondiente a la renta neta que en la actualidad producen o pagan,
calculada como crdito al 6 por 100 anual; y reconocindose en renta sobre el
tesoro al 6 por 100 en los trminos de los artculos siguientes.
10.1.2. Decreto Nmero 1326 de 1922 (septiembre 15). Por el cual se cual se
determina el procedimiento para las peticiones de personera jurdica y se
dictan unas disposiciones en desarrollo del artculo 5 del Decreto Legislativo
nmero 2 de 1906.27
Decreta:
27
Diario Oficial No. 18503 y 18504.
60
Artculo 1. Las solicitudes sobre reconocimiento de personera jurdica
debern dirigirse por conducto de la respectiva Gobernacin, la cual, antes de
enviarlas en Ministerio de Gobierno, deber emitir su concepto sobre si los
fines y organizacin de la respectiva entidad no contienen nada contrario a la
moralidad o al orden legal, y si renen los dems requisitos que las leyes
exigen para el reconocimiento de las personeras jurdicas.
61
toda lesin o perjuicio que de la aplicacin de dichos estatutos les haya
resultado o pueda resultarles.
Este Decreto fue suscrito por el Doctor Pedro Nel Ospina, en calidad de
Presidente de la Repblica de Colombia. En el mismo se exige una revisin
previa de los Gobernadores, a las solicitudes que se presenten, para la
obtencin de una personera jurdica.
10.1.3. Decreto Legislativo Nmero 260 de 1957 (octubre 22) por el cual se
interpreta con autoridad el artculo 5 de la Ley 93 de 1938, y se dictan otras
disposiciones.28
28
Diario Oficial No. 29548.
62
La Junta Militar de Gobierno de la Repblica de Colombia, en uso de las
facultades de que trata el artculo 121 de la Constitucin Nacional, y
considerando:
Decreta:
63
Artculo 2. En los casos no previstos expresamente por la ley para
reconocimiento de la personera jurdica, regir lo dispuesto en los artculo 2
y siguientes del Decreto nmero 1510 de 1944.
Este Decreto fue suscrito por el Mayor General Gabriel Paris G, Presidente de
la Junta Militar.
10.1.4. Decreto Nmero 2703 de 1959 (octubre 31), por el cual se delegan unas
funciones en los Gobernadores de los Departamentos y se dictan otras
disposiciones.29
Considerando:
1. Que la Ley 19 de 1958 prev, en su artculo 1, la reorganizacin de la
Administracin Pblica con base en el ordenamiento nacional de los servicios
29
Diario Oficial No. 30074 del 16 de octubre de 1959.
64
pblicos, y en la descentralizacin de aquellos que pueden funcionar ms
eficazmente bajo la direccin de las autoridades locales;
Decreta:
65
d). Permiso para extraer arena, piedra, cascajo, etc., de los lechos de los ros y
aguas de uso pblico, y de las playas martimas;
e). Tramitacin de concesiones y permisos de exploracin y explotacin de
minas de la reserva nacional, de acuerdo con lo previsto en el artculo diez de
este decreto;
f). Licencia para utilizar las calles, plazas, vas pblicas y dems bienes
nacionales de uso pblico;
g). Licencia para la instalacin y funcionamiento de lneas telefnicas
privadas;
h). Adjudicacin de becas;
i). Registro de ttulos de enseanza secundaria, universitaria y normalista;
clasificacin de maestros en el Escalafn; revalidacin de materias; licencia
para el funcionamiento de establecimientos de enseanza secundaria, e
inspeccin de la instruccin pblica nacional;
j). Nombramiento de algunos empleados, agentes o funcionarios nacionales y
de representantes o delegados del Gobierno en institutos oficiales o
semioficiales, con sede en el Departamento;
k). Control del servicio pblico de transporte terrestre;
l). Fijacin de la clase y cuanta de la caucin que se debe prestar para la
circulacin de la publicaciones peridicas;
m). Tramitacin de los denuncios y calificacin de bienes ocultos de
propiedad de la Nacin;
n). Tramitacin y reconocimiento de personeras jurdicas a las entidades que
se refiere el Decreto nmero 1326 de 15 de septiembre de 1922;
o). Reglamentacin y vigilancia de la inversin de los auxilios nacionales a
los Departamentos y Municipios.
[...].
66
Este Decreto suscrito por el Doctor Alberto Lleras, en calidad de Presidente
de la Repblica, otorga a los Gobernadores la facultad de gestionar los
trmites que tengan que ver con el reconocimiento de personeras jurdicas,
esto sujeto a lo dispuesto en el Decreto 1326 de 1922.
Considerando:
Decreta:
30
Diario Oficial No. 34025 del 20 de febrero de 1974.
67
Artculo 1. El derecho de inspeccin y vigilancia sobre instituciones de
utilidad comn que el numeral 19 del artculo 120 de la Constitucin
Nacional confiere al Presidente de la Repblica, consiste en la facultad de
examinar libros, cuentas y dems documentos de las instituciones, y aprobar
o improbar los dems actos o contratos de mayor valor de $5.000 que
celebren sus representantes sobre la aplicacin de rentas, inversin de
capitales o destinacin de bines para que tales actos o contratos se acomoden
al fin perseguido por la institucin segn sus estatutos.
En consecuencia, este requisito ser necesario para la validez de los referidos
actos o contratos.
68
Artculo 5. Ninguna institucin de utilidad comn podr hacer con sus
dineros prstamos sin garanta de hipoteca. El prstamo hipotecario no se
podr realizar sin la debida autorizacin del Presidente de la Repblica.
Artculo 6. La inversin de las rentas pblicas departamentales o municipales
que en virtud de las leyes que autoricen su establecimiento, tengan
destinacin especial para las instituciones de utilidad comn, quedan sujetas
al control del Presidente de la Repblica, a fin de evitar que los productos de
tales rentas sean aplicados a objetos distintos de los autorizados en las leyes
respectivas. En tal virtud, las Asambleas Departamentales y los Consejos
destinarn en sus presupuestos generales las rentas de que se trata, nica y
exclusivamente para los fines previstos en la ley.
69
Artculo 9. En los primeros diez das del mes de diciembre de cada ao, el
representante de las instituciones presentar al Presidente un balance
completo y detallado de la situacin financiera de ella, acompaado de un
inventario del activo y del pasivo de la misma. Tambin presentar en la
misma poca el presupuesto de rentas y gastos para el ao siguiente, el cual
deber ser revisado por el Presidente, quien lo aprobar segn su
conveniencia, y en caso contrario, lo devolver con las observaciones que
estime pertinentes a ms tardar el 20 del mismo mes. Si en esta fecha no
hubiere sido devuelto, se considerar aprobado.
10.1.6. Decreto 1831 de 1988 (septiembre 6). por el cual se reglamenta parcialmente
la Ley 22 de 1987. 31
31
Diario Oficial No. 38489 de septiembre 6 de 1988. p. 425 y siguientes.
70
El Presidente de la Repblica de Colombia, en ejercicio de sus facultades
legales, en especial de las que le confiere el numeral 3. del artculo 120 de la
Constitucin Poltica, y
Considerando:
Decreta:
71
a). Solicitud dirigida al Gobernador del Departamento de Cundinamarca, que
contenga las siguientes informaciones:
- Fecha de la solicitud.
- Nombre y domicilio, direccin y telfono de la institucin.
- Nombre, apellidos, y nmero de documento de identidad de quien
asumir la representacin legal de la entidad, as como la direccin y
telfono de ste.
- Si la solicitud se formula mediante apoderado, este deber acompaar el
respectivo poder presentado personalmente por el representante legal de
la entidad en la Divisin Jurdica de la Secretara General de la
Gobernacin.
- Firma del representante legal
b). Estatutos de la entidad, firmada por el representante legal y el secretario,
o quien haga sus veces, reconocidas o autenticadas ante Juez o Notario
Pblico.
c). Copia autentica de las actas de las sesiones en las cuales conste la
constitucin de la entidad, la eleccin o designacin del representante legal o
de los dems dignatarios, y la aprobacin de los dignatarios con las firmas
del representante legal o del secretario reconocidas o autenticadas ante Juez o
Notario Pblico.
d). Estampilla pro desarrollo y pro electrificacin rural, en la cuanta
establecida por las disposiciones vigentes, correspondientes a los trmites
administrativos.
Pargrafo: las actas y los estatutos debern allegarse en original y dos copias.
En el caso de las fundaciones, deber, adems, acreditarse la conformacin
del patrimonio previsto en los estatutos, para lo cual se allegarn las
72
correspondientes escrituras pblicas, certificaciones bancarias y ttulos, entre
otros, a nombre de la fundacin. [...].
73
Artculo 5. La Divisin Jurdica de la Secretara General del Departamento
de Cundinamarca, estudiar y sustanciar las solicitudes de reconocimiento y
cancelacin de personera jurdica, as como las de reforma de los estatutos
de las instituciones de que trata la ley 22 de 1987.
10.1.7. Decreto 2150 de 1995 (diciembre 5). por el cual se suprimen y reforman
regulaciones, procedimientos o trmites innecesarios, existentes en la
administracin pblica.32
32
Diario Oficial No. 42137 de diciembre 6 de 1995.
74
Decreta:
[...]
Captulo II. Reconocimiento de personeras jurdicas.
75
11. Nombre e identificacin de los administradores y representantes legales.
Las entidades a que se refiere este artculo, formarn una persona distinta
de sus miembros o fundadores individualmente considerados, a partir de
su registro ante la cmara de comercio con jurisdiccin en el domicilio
principal de la persona jurdica que se constituye.
76
11. LEYES
11.1.2. Ley 93 de 1938 (Junio 11) sobre la vigilancia de las Instituciones de Utilidad
Comn. 33
El Congreso de Colombia,
Decreta:
77
o improbar actos o contratos de valor mayor de $ 500.00 que celebren sus
representantes sobre la aplicacin de rentas, inversiones de capital o
destinacin de bienes para que tales actos o contratos se acomoden al fin
perseguido por la institucin segn sus estatutos. En consecuencia, este
requisito ser necesario para la validez de los referidos actos o contratos.
Para los efectos del presente artculo se entiende por Instituciones de Utilidad
Comn todas aquellas entidades que destinan un patrimonio determinado a
una determinada finalidad social, sin nimo de lucro.
78
Artculo 5. Las Instituciones de Utilidad Comn organizadas en virtud de
un acto administrativo del Poder Pblico (ley, ordenanza, acuerdo o decreto
de autoridad), y que reciban auxilios del Tesoro Nacional, estarn sujetas a la
inspeccin y vigilancia del Gobierno, para los efectos de que tales auxilios se
inviertan efectivamente en los fines para los que fueron decretados. En
consecuencia, tales Instituciones rendirn las cuentas de inversin de dichos
auxilios a la Auditoria de Instituciones de Utilidad Comn.
79
al Ministerio o Departamento Administrativo que tenga a su cuidado la
inspeccin y vigilancia de las instituciones de que este trata.
Artculo 10. Ninguna Instituciones de Utilidad Comn podr hacer con sus
dineros prestamos sin garanta de hipoteca. El prstamo hipotecario no se
podr realizar sin la previa autorizacin del Ministerio de Gobierno.
80
Artculo 12. Para la mayor efectividad de lo dispuesto en el artculo anterior,
los Gobernadores y los Alcaldes objetarn los presupuestos respectivos que
no se ajusten a lo que en tal disposicin se prescribe. El Gobierno podr
acusar, por conducto de los Fiscales de los Tribunales Administrativos
seccionales, las ordenanzas, acuerdos y decretos que contravengan a lo
dispuesto en la misma disposicin.
81
CONCLUSIONES
Concluido el estudio que nos ocup en este trabajo, forzoso es sealar las
principales conclusiones que del mismo se derivan, de no hacerlo estara dejando
inconclusa la investigacin encomendada por el profesor Juan Carlos Gallego como
Investigador Principal.
Tres son los elementos de las fundaciones hacia los cuales se encamin
principalmente esta investigacin, sean estos a saber: la nocin o concepto jurdico,
la capacidad y el patrimonio. Pero una vez iniciada la misma, y con miras a obtener
una unidad de criterio, se incluyeron nicamente como complemento subsidiario,
otros aspectos tales como representacin legal, inspeccin y vigilancia,
implicaciones tributarias y personera jurdica.
Como primera conclusin, quiero anotar que el desarrollo legal de las fundaciones
se ha presentado mayor y contundentemente por parte de los Altos Tribunales,
principalmente de los estudios desarrollados por la Corte Suprema y el Consejo de
Estado. Quizs en lo referente a la Corte Constitucional, su carencia de estudio se
deba a lo reciente de dicha Institucin.
Encontrar una definicin o concepto del trmino fundacin en una ley o decreto
no es posible, ya que el desarrollo que de la misma se ha tenido, en dichas fuentes
legales, ha sido mnimo y casi inexistente salvo lo regulado por el Cdigo Civil -.
82
Es la Corte Suprema, quien en dos importantes sentencias ha sealado lo que en
Colombia se debe entender por fundacin. La sentencia del 9 de diciembre de 1946,
seguida de la sentencia del 26 de noviembre de 1991 la definen. De otra parte, el
Consejo de Estado, en sentencias del 27 de marzo de 1969, 6 de octubre de 1977, 12
de noviembre de 1981, y por ltimo del 16 de noviembre de 1983, esta ltima de
gran valor para nuestro estudio, definen igualmente el trmino fundacin.
Son las sentencias ltimamente enumeradas las que prestarn un mejor servicio a la
investigacin adelantada por el profesor Gallego, por su rico contenido jurdico y
amplio estudio del tema de las fundaciones. Pero sin dejar completamente de lado
las dems sentencias, que aunque, bien no desarrollan a profundidad el tema, si
pueden prestar un soporte general a la investigacin adelantada.
83
BIBLIOGRAFA
JURISPRUDENCIA
84
B. CONSEJO DE ESTADO
- ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO, Tomo 64, Nos. 299 a 301, ao 1941.
p. 93 y siguientes.
- ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO, Tomo 62, segunda parte, ao 1958
1960. p. 555 y siguientes.
- ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO, Tomo 62, segunda parte, ao 1958
1960. p. 317 y siguientes
- ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO, Tomo 76, primer semestre de 1969.
p. 333 y siguientes.
- ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO. Tomo 63 de 1971. p. 312 y
siguientes.
- ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO, Tomo 93, Nos. 455 456, segundo
semestre 1977. p. 429 y siguientes.
- ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO, Tomo 101, segundo semestre de
1981. p. 431 y siguientes.
- ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO, Tomo 103, segundo semestre de
1982. p. 453 y siguientes
- ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO, Tomo 105, segundo semestre,
volumen 1 de 1983. p. 99 y siguientes.
- ANALES CONSEJO DE ESTADO, Tomo 105, segundo semestre, volumen 1
de 1983. p. 1027 y siguientes.
- ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO, segundo semestre, volumen 2 de
1983. p. 179 y siguientes.
- ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO, Tomo 110, Nos. 489 490, primer
semestre de 1986. p. 11 y siguientes.
- ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO, Tomo 138, primera parte de 1994.
85
- ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO, Tomo 139, segunda parte de 1.994.
- ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO, Tomo 147, primer trimestre,
primera parte de 1996. p. 61 y siguientes.
- ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO, Tomo 150, segunda parte, cuarto
trimestre de 1996. p. 630 y siguientes.
- ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO, Tomo 163, segundo semestre de
1997. p. 445 y siguientes.
C. CORTE CONSTITUCIONAL
LEGISLACIN
A. LEYES
B. DECRETOS
86
- COLOMBIA. Presidencia de la Repblica. Decreto 2703 de 1959, en D. O. #
30074 del 16 de octubre de 1959.
- COLOMBIA. Presidencia de la Repblica. Decreto 54 de 1974, en D. O. #.
34025 del 20 de febrero de 1974.
- COLOMBIA. Presidencia de la Repblica. Decreto 1831 de 1988, en D. O. #
38489 de septiembre 6 de 1988.
- COLOMBIA. Presidencia de la Repblica. Decreto 2150 de 1995, en D. O. #.
42137 de diciembre 6 de 1995.
87