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Revista de Derecho
de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso
XXXIII (Valparaso, Chile, 2do Semestre de 2009)
[pp. 149 - 172]
Resumen Abstract
Entre los asuntos de familia conocidos Amongst the family matters heard
por los tribunales, las causas relativas al by the courts, the great percentage cor-
cuidado personal y a la relacin directa responds to the causes related to the
y regular representan un alto porcentaje, personal care and the direct and frequent
ello debido a mltiples causas, entre las relationship. This is due to multiple
que destacan el rechazo en aumento de reasons, among which there is the in-
los jvenes al compromiso que significa creasing rejection of the youth to the
el matrimonio; a la equiparacin, no solo commitment that implies marriage; the
respecto de los derechos, sino, asimismo, equality not only regarding rights, but
en cuanto al nmero de hijos nacidos den- also regarding the number of children
tro del matrimonio y fuera de l, y al alto born within and outside the marriage,
porcentaje de divorcios. En este artculo, and the high percentage of divorces. In
me referir tanto a lo que prescribe nues- this article, I will refer to what our legal
tro ordenamiento jurdico sobre esta ma- system states about this matter, as well as
teria como a su aplicacin jurisprudencial. its jurisprudential application. I will also
Tambin, mencionar alguna legislacin mention some legislation and compara-
y jurisprudencia comparada. tive jurisprudence.
P alabras clave : Inters superior Keywords: In the best interest of
del menor Derecho-deber Cuidado the child Right-duty Personal care
personal del menor. of the child.
i. introduccin
natural, es decir, aquel hijo ilegtimo cuya filiacin haba sido reconocida
voluntaria o forzadamente por uno o por ambos progenitores, le correspon-
da la mitad de la porcin que llevaba el hijo legtimo y, segn el artculo
321 CCCh. anterior a la Ley N 19.585, no era sujeto activo de la accin
de alimentos contra sus abuelos, siendo esta una de las razones que llev
a la doctrina a afirmar que el hijo natural no tena abuelos. Entre
los hijos ilegtimos, era necesario distinguir, tambin, entre aquellos que
no haban obtenido ningn tipo de reconocimiento de los que lo haban
obtenido, pero para el solo efecto de demandar alimentos y estos, por regla
general, rebajados a la calidad de necesarios, aquellos que, segn la vieja
legislacin, solo bastaban para sustentar la vida, artculo 323 derogado
por la citada ley.
Por su parte, la Constitucin, ya en su primer artculo, declara Los hom-
bres nacen libres e iguales en dignidad y derechos; y, adems, en el artculo
19 N 2 que asegura a todas las personas la igualdad ante la ley.
Adems, Chile, el 27 de septiembre de 1990, veinticinco das despus
de su entrada en vigor, ratific la Convencin de los Derechos del Nio, que
precepta en su artculo 2 N 1: Los Estados Partes respetarn los derechos
enunciados en la presente Convencin y asegurarn su aplicacin a cada nio
sujeto a su jurisdiccin, sin distincin alguna, independientemente de la raza,
el color, el sexo, el idioma, la religin, la opinin poltica o de otra ndole,
el origen nacional, tnico o social, la posicin econmica, los impedimentos
fsicos, el nacimiento o cualquier otra condicin del nio, de sus padres o de sus
representantes legales, reconociendo, por ende, iguales derechos a los hijos
nacidos dentro y fuera del matrimonio. En el mismo sentido, la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica,
ley de la Repblica a partir del 5 de enero de 1991, establece en el artculo
17 N 5: La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera
de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.
El legislador de la Ley N 19.585, publicada en el Diario Oficial el 26
de octubre de 1998 y que entr en vigencia un ao ms tarde, intent
corregir las injusticias de la legislacin anterior y adecuarla tanto al texto
de la Constitucin como a la Convencin de los Derechos del Nio y al
Pacto de San Jos de Costa Rica, manifestando en el actual artculo 33
parte final La ley considera iguales a todos los hijos, sin embargo, tuvo que
distinguir entre filiacin matrimonial y no matrimonial y ello por cuanto
la diferenciacin, en este tema, es indispensable, aunque ya no en relacin
con los derechos correspondientes a los hijos de una u otra filiacin, sino
porque el matrimonio de los padres acarrea consecuencias en el rgimen
probatorio de determinacin de la filiacin. Es as como, en el artculo
184 CCCh., el legislador presume presuncin simplemente legal, pues
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Artculo 370 bis del Cdigo Penal: El que fuere condenado por alguno de los
delitos a que se refieren los dos prrafos anteriores cometido en la persona de un menor del
que sea pariente, quedar privado de la patria potestad, si la tuviere, o inhabilitado para
obtenerla, si no la tuviere y, adems, de todos los derechos que por el ministerio de la ley
se le confirieren respecto de la persona y bienes del ofendido, de sus ascendientes y descen-
dientes. El juez as lo declarar en la sentencia, decretar la emancipacin del menor si
correspondiere, y ordenar dejar constancia de ello mediante subinscripcin practicada al
margen de la inscripcin de nacimiento del menor.
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1. Legislacin.
Teniendo presente lo dicho anteriormente referente al alto nmero de
rupturas matrimoniales que ha ido in crescendo desde la segunda mitad
del siglo recin pasado como al hecho que, actualmente, la mayora de los
hijos nacen fuera del matrimonio, cobra relevancia el discernir a quin
corresponde, en esta situacin, el cuidado personal que los tratados anti-
guos denominaban tuicin y que, en Chile, est ligado a la patria potestad
cuando los padres viven separados.
Nuestra legislacin civil, a diferencia de otros ordenamientos jurdi-
cos, restringe el instituto de la patria potestad a un mbito meramente
patrimonial, pues la define, en el artculo 243 CCCh., como: El conjunto
de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes
de sus hijos no emancipados3. Por tanto, si un menor no tiene bienes, es
inaplicable dicho estatuto. En cambio, en legislaciones como la argentina
y la espaola comprende, asimismo, la esfera personal.
As, en Argentina, en el concepto de patria potestad se subsumen tanto
los derechos, prerrogativas y deberes respecto de la persona del hijo como
de sus bienes. Leemos en el artculo 264 CCArg: La patria potestad es el
conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y
bienes de los hijos, para su proteccin y formacin integral, desde la concepcin
de stos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado.
Es preciso indicar que, en esta materia, hay otra diferencia importante
entre los ordenamientos chileno y argentino, mientras el nuestro trata
separadamente cada uno de los efectos de la filiacin, el argentino ocupa el
vocablo guarda para referirse a ellos en conjunto, lo que es apreciable en la
lectura de los artculos 265, 275, 278 y siguientes del Cdigo, en los que se
3
A contrario sensu, si es un tercero quien est a cargo del cuidado personal del
menor no ejercer la patria potestad ni gozar de todos sus atributos, pues, si bien
podr representar al menor y administrar los bienes no pertenecientes al peculio
profesional, no gozar de los frutos.
Legislacin y jurisprudencia sobre cuidado personal del nio 155
4
En Chile, guarda es un cargo impuesto a ciertas personas a favor de aquellos que
no pueden dirigirse a s mismos o administrar competentemente sus negocios, y que
no se hallan bajo potestad de padre o madre, que pueda darles la proteccin debida,
artculo 338 CCCh.
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y estos viven separados, conforme a lo prescrito por los artculos 225 inciso
1 y 245 CCCh. le corresponden, por regla general, ambos, a la madre.
iv) Ahora, si el hijo solo tuviese determinada la filiacin en relacin
con uno de sus progenitores, ser este quien ejercer el cuidado personal
y la patria potestad (artculo 224 inciso 2 CCCh.).
Pero estas reglas no son absolutas, por cuanto existen excepciones.
Algunas de ellas ya fueron mencionadas, ya sea explcita o implcitamente.
Pasaremos a revisarlas:
v) Posibilidad de acuerdo entre los progenitores.
Desde antao se ha dicho que las normas de Derecho de familia son
de orden pblico y, por ende, inderogables por la simple voluntad de
los particulares y, en este sentido, ella la voluntad se considera en el
inicio de la relacin jurdica, perdiendo importancia posteriormente. Sin
embargo, de un tiempo a esta parte, la imperatividad de las disposiciones
relativas a esta rama, ha sufrido algunas modificaciones con las ltimas leyes
y es as como podemos apreciar aquello que la doctrina ha denominado
contractualizacin del Derecho de familia, pues cabe, en ciertas materias,
justamente en aquellas que son objeto de este trabajo, la posibilidad de
pacto entre los padres.
As, ellos podran concertar que el cuidado personal de uno o ms hijos
correspondiese al otro de los progenitores. La convencin debe celebrarse
cumpliendo una formalidad ad sollemnitatem, ya sea la escritura pblica
o el acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil y una u otra
debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo
dentro del trmino de treinta das siguientes al otorgamiento. Los padres
pueden revocar este acuerdo, pero para ello debern cumplir las mismas
solemnidades (artculo 225 inciso 2 CCCh.).
Consta en la historia de la ley que esta norma fue objeto de debate por
parte de los parlamentarios, por cuanto les preocupaba que, mediante dicho
pacto, se produjera la separacin de los hermanos lo cual, en opinin de
los entendidos y tambin de los legos no es recomendable. Sin embargo,
los legisladores concluyeron que, en ocasiones, esta separacin podra ser,
incluso, conveniente y optaron, entonces, por positivarla.
En lo tocante a la patria potestad, hay una norma similar que regula
la posibilidad de convencin entre los padres en el artculo 244 inciso 1
ya citado.
vi) En atencin al inters superior del hijo.
Cuando el inters del hijo lo haga indispensable, ya sea por maltrato,
descuido u otra causa calificada, el juez podr conceder el cuidado personal
al otro padre. Sin embargo, no lo podr hacer si el otro padre o madre
no contribuy a la mantencin del hijo pudiendo hacerlo, artculo 225
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2. Jurisprudencia.
Aplicacin de la regla general en materia de titularidad
del ejercicio del cuidado personal. De un tiempo a esta parte, se
ha postulado la tesis de la custodia compartida, existiendo un proyecto
de ley al respecto. En este sentido, fall una sentencia del 4 Juzgado de
Familia de Santiago, en causa RIT C-3274-2006, desconociendo el claro
mandato legislativo. No obstante, en atencin a lo expuesto en la resolu-
cin, la madre interpuso recurso de apelacin y, en segunda instancia, en
causa rol N 565-2009, la Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha
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sacarle del poder de ella, debern ser autorizados por el juez para hacerlo, y
previamente debern pagarle los costos de su crianza y educacin tasados por el
juez. [Inciso 2] El juez solo conceder la autorizacin si estima, por razones
graves, que es de conveniencia para el hijo.
Podemos pensar que los jueces estimaron que no se configuraba el
abandono, pero ello no fue objeto de prueba.
Otra sentencia que falla con una argumentacin semejante, revocando
la de primera instancia, es la que recae en la causa rol N 709-2006, de
fecha 30 de mayo de 2006, de la Corte de Apelaciones de Santiago. Se
trata de una menor que, terminado el perodo post-natal de la madre,
estuvo a cargo de su padre y de sus abuelos paternos, en la ciudad de
Via del Mar. La madre, domiciliada en Santiago, pasado un tiempo,
contrajo matrimonio con una persona diferente del padre de la menor, con
quien, al momento de la interposicin de la demanda en la que solicita el
cuidado personal de esta, tena un hijo. Dos de los ministros, aduciendo
que es de orden natural que la madre detente su cuidado, que ella haba
demostrado ser capaz de hacerlo respecto del hijo de filiacin matrimonial
y que solo por la negativa del padre a dejarla en la sala cuna de la empresa
donde ella trabajaba, cedi su cuidado personal al padre y a los abuelos,
decidieron restituirle este derecho. El voto de minora hace hincapi en el
dao psicolgico que le puede significar a la menor sacarla del ambiente
en que ha vivido durante gran parte de su vida y alejarla de aquellos que
haban estado permanentemente con ella, esto es, su padre y sus abuelos.
La mayora disiente, aunque reconoce que es un cambio drstico de su
vida, arguyendo que este no es sino un mal menor que se puede aliviar
con un adecuado tratamiento mdico-psicolgico.
Yo me pregunto si los ministros tuvieron presente el espritu de la ley,
manifestado en el artculo 201, que ordena al juez preferir la posesin noto-
ria sobre las pruebas periciales de carcter biolgico. Es cierto que aqu no
se trata de un problema de determinacin de la filiacin, pero el principio
subyacente en esta disposicin y en todas las materias de familia es que el
juez debe fallar siempre considerando el inters superior del menor y, en
caso de conflicto, prescribe dicho artculo, preferir a aquellos con quienes
el menor se ha criado, salvo que: haya graves razones que demuestren la
inconveniencia para el hijo de aplicar la regla anterior6. Lo que no ocurre
en el caso sub lite, como lo expresa el juez disidente quien fundamenta
su voto: atendiendo para ello al inters superior de la mencionada menor,
especialmente al hecho que sta ha permanecido bajo el cuidado de su padre
desde sus primeros das de vida, en el hogar que mantienen su progenitor y
6
Artculo 201 inciso 2 CCCh.
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1. Titularidad.
Apreciamos, en este tema, una mayor y ms cuidada regulacin que en
el pasado. El nuevo artculo 229 CCCh. lo llama derecho, pero tambin
deber, derecho-deber que corresponde a aquel de los progenitores que no
detenta el cuidado personal del hijo.
Por su parte, la Convencin sobre los derechos del nio, en su artculo 9
N 3 prescribe: Los Estados Partes respetarn el derecho del nio que est
separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto
directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al inters
superior del nio.
Una manifestacin ms de que es el inters superior del menor el que
debe ser tomado en cuenta por el juez al conocer de las materias relativas
a la filiacin, es el que se haya fallado7 que, cuando los padres estn sepa-
rados, se debe, an de oficio, si no se debate en el juicio, reglamentar la
relacin directa y regular que debe mantener con el menor aquel de los
padres que no detenta su cuidado personal.
En el inciso 2 del artculo 229 CCCh., se ordena al juez limitar su
ejercicio o incluso suspenderlo cuando ostensiblemente perjudique el
bienestar del hijo. La resolucin del tribunal deber ser fundada.
Otras excepciones al ejercicio de esta prerrogativa, las encontramos en
los artculos 203, 238 y 239 CCCh. que privan del ejercicio de los derechos
concedidos en los artculos anteriores a los padres que hubiesen incurrido
en alguna de las conductas descritas.
En sntesis, las excepciones son:
i) Si la filiacin fue determinada judicialmente contra la oposicin del
padre y/o de la madre (artculo 203 CCCh.);
ii) Si perjudica al hijo (artculo 229 inciso 2 CCCh.);
iii) Si el hijo fue abandonado, artculo 238 CCCh., y
iv) Si el hijo fue separado de su lado por resolucin judicial (artculo
239 CCCh.).
Es de destacar que no es solo el progenitor que no detenta el cuidado
personal, el titular de este derecho-deber. As, el artculo 48 de nuestra Ley
de Menores, modificada por la Ley 19.711, lo concede tambin a otros
3 de mayo de 2007.
Legislacin y jurisprudencia sobre cuidado personal del nio 167
8
Recordemos la especial acepcin que en Argentina tiene el vocablo guarda.
9
Cfr. Zannoni, Eduardo, Derecho civil, II: Derecho de familia (4 edicin actua-
lizada y ampliada, Buenos Aires, Astrea, 2002), p. 208
10
Cmara Nacional Civil (Argentina), Sala A, 17 de mayo de 1983, LL, 1983-
D-340; d., Sala E , 2 de abril de 1981, LL, 1983-B-752, 36.320-S; d., Sala F, 29
de abril 1985, LL, 1987-B-626, 37.262-S; d. Sala G, 5 de noviembre de 1985, LL,
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v. conclusiones
bibliografa