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Copiap, veintiocho de mayo de dos mil catorce.

Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepcin de sus
considerandos quinto, sexto, undcimo, duodcimo y dcimo tercero que se
eliminan.
En las citas legales se suprimen los artculos 2.284, 2.314 y 2.329 del
Cdigo Civil, as como toda referencia a preceptos de la Ley N 18.575 y Ley N
19.966.
Se agregan los siguientes edictos normativos del Cdigo de
Procedimiento Civil: artculos 159, 160, 207, 384 y 425.
Se tiene en su lugar, y adems, presente:
Primero: Que es un hecho no discutido en la causa que como
consecuencia de las prestaciones de salud que la demandada verific al menor
Bastin Alvarado Contreras, se ocasionaron en sus dependencias y por
personal mdico y auxiliar sometido a su responsabilidad, las nefastas
consecuencias que se detallan latamente en el basamento octavo del laudo de
primer grado, que se pueden describir en suma como causantes de un paro
cardio respiratorio que se produjo por la administracin de drogas en dosis
inadecuadas para su edad, a raz del cual el infante qued con dao
neurolgico severo e irreversible, falleciendo el mismo con data 15 de julio de
2012, producto de las complicaciones derivadas del estado fsico y de salud que
debi padecer durante ms de siete aos, segn consta del certificado de
defuncin que rola a fojas 422, agregado a estos autos como medida para
mejor resolver, en el que se consigna como causa de muerte Encefalopata
Hipxico-Isqumica/Tetraparecia Espstica.
Segundo: Que, del mismo modo, se encuentra establecido en el
fundamento dcimo del laudo impugnado, que por los mismos hechos que han
dado origen a esta litis se instruy por el Servicio de Salud de Atacama un
sumario administrativo que finaliz con las sanciones que all se explicitan y por
las responsabilidades funcionarias que el informe respectivo describe, las que
dan cuenta -entre otras conductas negligentes de su personal mdico y
paramdico-, de un actuar temerario del facultativo seor Alejandro Rojas
Olivares, el cual sin tomar las providencias y resguardos del caso, indic
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medicamento morfina en el lactante, registrndose un actuar irreflexivo frente a

las dosis y los efectos colaterales aparejados al uso del medicamento, dejando
entrever, falta de pericia y actuar negligente. Se le reprocha, asimismo, haber
ejecutado labores destinadas a experimentar un nuevo tratamiento, sin estar
ampliamente aceptado y utilizado dentro del recinto hospitalario, ignorando el
resto de la literatura al respecto, sin representarse, dada su experiencia en el
rea -diecisis aos-, la magnitud del tratamiento que estaba adoptando y la
falta de condiciones hospitalarias que permitieran llevar a cabo el mismo (UCI
peditrica), lo que a todas luces infringe obligaciones funcionarias establecidas
en el artculo 61, letras b) y c) del Estatuto Administrativo, dejndose asentado
en forma indubitada, que con la prueba aportada en el proceso, puede
presumirse la relacin de causalidad entre los daos producidos al lactante y el
suministro de morfina aludido.
Tercero: Que, este grave cuadro de salud padecido por el menor
afectado, que deriv en un estado vegetativo persistente y posteriormente con
su muerte, ha dado origen a una demanda de indemnizacin de perjuicios
impetrada por la madre del menor ofendido, haciendo valer una responsabilidad
contractual, aseverndose que adems de la existencia de una accin que
caus dao, y de una relacin causal entre el dao y el actuar del personal
mdico del Hospital de Copiap, dependiente del Servicio de Salud de
Atacama, argumentndose que con los documentos aludidos en la demanda,
agregados legalmente al juicio, se demuestra la existencia de un contrato
bilateral perfeccionado entre las partes, el que la demandada infringi al no
brindar las adecuadas atenciones de salud al paciente, sino que por el
contrario, se otorgaron prestaciones con los resultados ya latamente
analizados, quebrantndose la lex artis, as como lo previsto en los artculos
1545, 1546, 1547 y siguientes del Cdigo Civil.
Cuarto: Que, la sentencia de primera instancia no obstante dar por
establecida la responsabilidad civil de la demandada segn ha quedado
manifiestamente establecido en los fundamentos que anteceden, desestim la
accin interpuesta por considerar que nos encontramos ante una hiptesis de
falta de servicio que hara responsable al Servicio de Salud de Atacama de los
perjuicios ocasionados al mejor Alvarado Contreras, pero en el marco de la
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responsabilidad extracontractual, desconociendo que abundante doctrina

nacional, as como destacada jurisprudencia de los tribunales superiores de
justicia estn contestes que en el campo de la materia que nos convoca existe
una gran inseguridad conceptual respecto de la delimitacin de los supuestos
de hecho de una y otra responsabilidad. Es as, como se ha dicho: la lnea
divisoria entre los deberes de cuidado emanados del contrato y aquellos que
emanan del deber general de no causar culpablemente daos a terceros es
muy borrosa en ciertos mbitos del quehacer humano, y sobre todo, en los
servicios de atencin mdica empresarialmente organizada (Pedro Zelaya
Etchegaray, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XCIV, N 2, pgina
471, ao 1977, as como sentencia dictada por la Iltma. Corte de Apelaciones
de Concepcin, Rol N 1977-99, de 10 de agosto de 2000).
Quinto: Que, en efecto, se ha discutido la vigencia y aplicacin de la
denominada Opcin o Concurso de Responsabilidades. Segn el
reconocido profesor Hernn Corral Talciani, debemos entender como tal,
aquella situacin que se produce frente a una reparacin de daos
provocados por el incumplimiento de una obligacin contractual
(responsabilidad contractual) y los ocasionados por un hecho ilcito que no
constituye una violacin de un contrato (responsabilidad extracontractual).
Un fallo pronunciado por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha
30 de junio de 2006, Rol 3378-2002, expresa que: se ha planteado como la
posibilidad de acumular la indemnizacin debida por unos mismos hechos
daosos, que tienen lugar dentro de una relacin contractual, respecto de la
cual importan un incumplimiento de las obligaciones contradas, pero que por
producir un dao doloso o culposo respecto de la victima, tambin podra
estimarse un delito o cuasidelito civil. Por lo que se entiende que el concurso
se dar cuando un mismo hecho constituya a la vez un incumplimiento de un
contrato y un delito o cuasidelito civil, debiendo existir una identidad legal de
partes y la doble condicin de ilicitud del hecho daoso. Segn el mismo
tratadista, no proceder el concurso cuando: las partes son diversas, por
ejemplo, si el autor del incumplimiento daa tambin a vctimas que no son
parte del contrato. No la hay si el incumplimiento contractual no es una
transgresin del deber general de cuidado que se traduce en un delito o
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cuasidelito civil, por ejemplo, si no se entrega la cosa en la compraventa. Gran

parte de la doctrina niega esta posibilidad, conocida como cmulo u opcin de
responsabilidad, por cuanto el demandante est unido al demandado por un
vinculo jurdico anterior al contrato, por lo que no podra elegir por ejercer la
accin de responsabilidad extracontractual o aquiliana, sino que solo podr
demandar la indemnizacin de perjuicios por responsabilidad contractual. Esto
va en razn a que las disposiciones generales en materia de responsabilidad
contractual que establece la ley o las estipulaciones que las partes hayan
convenido para modificarla, forman parte de la ley del contrato que obliga a los
contratantes en los trminos que establecen los artculos 1545 y 1546 del
Cdigo Civil y a la cual estos no pueden sustraerse. Por su parte, don Arturo
Alessandri Rodrguez frente a este problema dice que: el problema se
traduce en determinar si frente a un incumplimiento de una obligacin
contractual, cuasicontractual o legal surge, para quien soporta este
incumplimiento, el derecho de elegir la va por la cual obtener la reparacin del
dao, es decir, si puede o no la victima o quien jurdicamente ocupe su lugar,
optar ya sea por un rgimen resarcitorio basado en la responsabilidad
convencional o la responsabilidad extracontractual. Alessandri rechaza el
cmulo de responsabilidades porque la vctima deber optar por una de las dos
clases de responsabilidad, pues no puede demandar ambas conjuntamente;
quizs en un proceso de acumulacin de acciones, en subsidio una de otra,
entendindose que son incompatibles, pero acepta excepcionalmente el cmulo
en los siguientes casos: a) as lo han estipulado las partes; y b) cuando la
inejecucin de la obligacin constituye a la vez delito o cuasidelito penal, puesto
que en conformidad al artculo 10 del Cdigo de Procedimiento Penal -vigente a
la poca de su tesis, precepto asimilable al actual artculo 59 del Cdigo
Procesal Penal- de todo delito o cuasidelito penal cometido por el deudor nace
una accin civil para obtener la restitucin de la cosa o su valor y la
indemnizacin establecida por la ley a favor del perjudicado, y esta accin no es
otra que la que reglamentan los artculos 2314 y siguientes del Cdigo Civil
(vase Ducci, Claro Carlos. Responsabilidad Civil, Editorial Jurdica de Chile,
1971, pg. 24 y Alessandri, Rodrguez Arturo. Tratado de las Obligaciones, II
Edicin, ao 2004, pg. 358).
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Sexto: Que, en el mismo orden de ideas, an cuando la legislacin

nacional no consagra expresamente el tema del concurso o cmulo de
responsabilidades, la doctrina internacional ha desarrollado el tema en cuestin,
existiendo tres teoras que abordan la materia, las que suscintamente pueden
explicarse en los siguientes trminos: a) Teora de la opcin o del concurso
de acciones, la que segn ya se expuso, sostiene que la vctima puede optar
entre el rgimen resarcitorio que desee y ms le convenga, porque ambas
acciones, la contractual y la extracontractual corresponden a pretensiones
distintas e independientes entre s. Sin embargo, no habr cosa juzgada al
respecto. Esta tesis ha sido acogida en forma muy tmida por nuestra
jurisprudencia. As la Corte de Apelaciones de Santiago en fallo de fecha 28 de
enero de 1993, en recurso Rol 2020-1992, citado por la Gaceta Jurdica N 151,
de enero del mismo ao, sostuvo: "...Que no alteran las conclusiones referidas
en los considerandos precedentes, la alegacin de la clnica demandada en el
sentido que no procede aplicar las normas relativas a la responsabilidad
extracontractual, por existir en su concepto entre ellos, una relacin contractual,
toda vez que tal relacin contractual no se encuentra acreditada
suficientemente que, aun en el caso de existir, entre las partes una relacin
contractual (invocada por la clnica demandada), nada impedira que el actor
pudiera acogerse a las disposiciones relativas a la responsabilidad
extracontractual para lograr la satisfaccin a las pretensiones formuladas en la
demanda...". En igual sentido se pronunci la misma Corte en laudo de 25 de
septiembre de 1996, al afirmar: ...Que si se pretende una indemnizacin por la
responsabilidad extracontractual de la parte demandada, no puede estimarse
que al existir contrato entre las partes, deben prevalecer las clsulas de ste...
(R.D.J. tomo XCIII, sec. 2a, pg. 115); b) Teora de la absorcin o
incompatibilidad, que plantea que es imposible para el solicitante escoger
entre un rgimen u otro y por tanto se debe pedir la reparacin del dao
conforme a las reglas de la responsabilidad contractual, cuando los daos se
han producido en esta esfera. Por tanto, responsabilidad contractual y
extracontractual son incompatibles entre s y en el evento de ocurrir una
superposicin respecto del hecho, se debe recurrir a la va resarcitoria
convencional. Esto se debe a que ambas responsabilidades estn sujetas a
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pretensiones diferentes, cada una con su mbito de aplicacin especfico y por

lo tanto no procede la opcin de elegir entre un ordenamiento u otro; y c) Teora
del concurso de normas, la que tiene su fuente en el derecho alemn y
sostiene que ante estos casos sern los tribunales en virtud del principio luna
novil curia, los que en definitiva calificarn jurdicamente los hechos ya sea por
la va contractual o la extracontractual, sin que la calificacin hecha por la
vctima les sea obligatoria.
Por su parte, an cuando existe jurisprudencia que ha rechazado el
concurso de responsabilidades, dable es destacar que tambin existen laudos
que lo han aceptado, como sucede, por ejemplo en el caso de un accidente
ferroviario que ocasion la muerte a un pasajero. Demand la madre como
heredera de la vctima y la Iltma. Corte de Concepcin, por veredicto de 13 de
marzo de 2003, en recurso rol N 1.785-2002, resolvi que no haba
incompatibilidad entre la vigencia de un contrato y la comisin de un cuasidelito
por uno de los contratantes, concluyendo que era posible aplicar la disposicin
legal que rige el contrato de transporte, segn la cual se presume la
culpabilidad del porteador. La misma Corte en un destacado fallo de 10 de
agosto de 2000, acept el cmulo de responsabilidades al indicar: ...es una
realidad innegable que los daos causados a la paciente con ocasin de una
intervencin quirrgica puede revestir simultneamente caractersticas propias
de una infraccin contractual (el contrato de prestacin medica de
hospitalizacin, y (o de asistencia sanitaria) y, al mismo tiempo, de un delito o
cuasidelito civil (la violacin del deber general de actuar con diligencia y no
causar dao a otro). En otras palabras, la negligencia medica y hospitalizacin
con daos al paciente puede incluirse indistintamente en el supuesto de hecho
de la normativa contractual (artculos 1547 y sgtes. del Cdigo Civil) y de la
extracontractual (artculos 2312 y sgtes. del Cdigo Civil)... (Gaceta Jurdica N
259, enero de 2002, pg. 38).
Sptimo: Que frente a la disparidad de criterios doctrinarios y
jurisprudenciales expuestos, este Tribunal de Alzada considera plenamente
aplicable en la especie la Teora de la opcin o del concurso de acciones,
mediante la cual se reconoce, que es preferible otorgar a la vctima -o en el
caso de imposibilidad de sta de ejercer sus derechos, a su representante o
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sucesor legal-, la posibilidad de elegir la va por la cual demandar, segn sea su

conveniencia, considerando para ello la necesidad de proteccin y tutela
jurisdiccional que requiere el ofendido, frente a la injusticia de haber sufrido un
dao imputable a otro, con el riesgo de quedar sin reparacin.
Lo anterior, por lo dems tiene sustento en la jurisprudencia nacional,
segn se demostr, existiendo fallos recientes al efecto, como ocurre con el
pronunciado por la Iltma. Corte de Apelaciones de Valparaso con fecha 11 de
octubre de 2011, en causa Rol N 1285-2011, cuyos considerandos dcimo
cuarto y dcimo quinto analizan la procedencia actual del cmulo de
responsabilidades, invocando al efecto lo expresado por el tratadista Enrique
Barros Bourie, en su obra Tratado de Responsabilidad Extracontractual,
Editorial Jurdica de Chile, ao 2006, pgs. 657 y 1.060.
Octavo: Que los documentos acompaados por la actora junto con su
demanda, relativos a un pagar de crdito de data 23 de marzo de 2005,
suscrito por don Sergio Abel Alvarado Quediman, padre del menor Bastin
Benjamn Alvarado Contreras, as como el instrumento emitido por el Hospital
Regional de Copiap, denominado Valorizacin de Atenciones Clnicas a
nombre del citado infante, de fojas 10 y 11, permiten presumir la relacin
contractual del paciente con el Servicio de Salud demandado, sobre la base de
un contrato consensual de salud vigente desde la primera atencin recibida por
el paciente, esto es, el 10 de marzo de 2005, donde se valorizan cada una de
las prestaciones de salud a l otorgadas. Tales documentos garantizan el
copago de los insumos, as como de los procedimientos mdicos, lo que
supone la ejecucin de una obligacin de hacer por parte del establecimiento
estatal, sin perjuicio de su correlativo de dar asumido por el particular, en orden
a pagar una suma de dinero por los servicios mdicos proporcionados.
Noveno: Que, as las cosas, en el caso sub lite se han configurado
irrefutablemente los presupuestos requeridos para hacer efectiva la
responsabilidad contractual del Servicio demandado, a saber, la existencia de
una accin o conducta por el ente demandado que causa dao al paciente;
relacin causal entre el menoscabo originado al mismo y la conducta negligente
o culposa del personal mdico del Hospital de Copiap y un contrato que sirve
de fundamento para la prestacin de los servicios que se otorgaron al menor
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Bastin Benjamn Alvarado Contreras, socorros de salud que deban ser

oportunos y eficaces, pero que como ya se ha demostrado, se incumplieron
gravemente, dando origen a responsabilidad contractual.
Dcimo: Que, como colofn de lo discernido en los considerandos
octavo y noveno de esta sentencia, se desestimar la excepcin de prescripcin
extintiva de la accin de indemnizacin de perjuicios por presunta
responsabilidad extracontractual del Estado formalizada en el punto II.II.I del
escrito de fojas 22 y siguientes, toda vez que no se configuran los presupuestos
fcticos de la institucin reclamada. En efecto, en la especie se demanda
responsabilidad civil contractual, cuyo plazo de prescripcin es de cinco aos
conforme a lo preceptuado en el artculo 2515 del Cdigo Civil, trmino que fue
legalmente interrumpido por la notificacin de la demanda practicada el 29 de
octubre de 2009, segn consta del estampado receptorial de fojas 19.
Undcimo: Que la responsabilidad civil que deber soportar el Servicio
de Salud demandado tiene su sustento legal en lo preceptuado en los artculos
1437, 1545, 1546, 1547, 1556, 1557 y 1558 del Cdigo de Bello, disposiciones
plenamente aplicables al contrato de salud acordado entre las partes de este
juicio, mediante el cual el mdico u hospital asume los deberes de informacin y
proteccin del paciente, obligacin esta ltima que pormenorizadamente se ha
demostrado con la prueba rendida que la demandada incumpli, toda vez que el
personal mdico que atendi al menor Alvarado Contreras fue negligente y falt
a la lex artis, al no brindar los adecuados cuidados de salud al paciente. Es
ms, se acredit categricamente en el proceso que las prestaciones de salud
otorgadas al infante no se hicieron en forma diligente con las destrezas propias
de la ciencia mdica, toda vez, que en primer trmino se diagnostic en forma
errada el tipo de quemadura que sufri el paciente, para luego someterlo a un
tratamiento errado, al aplicarle morfina en dosis que excedan con creces las
indicadas para una persona de su edad. Del mismo modo, se utilizaron otras
drogas contraindicadas entre s; no se manej la sobredosis impuesta, ni las
convulsiones posteriores en forma adecuada, causando en el paciente daos
irreversibles para su organismo, al punto que con data 15 de julio de 2012 el
menor falleci, segn consta del certificado de defuncin agregado a fojas 422,
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lo que constituye una grave falta a las obligaciones asumidas por uno de los
contratantes.
Sobre el particular, se ha dicho: El rgimen de responsabilidad por
culpa presumida del dependiente presenta una diferencia sustancial con la
responsabilidad contractual. En efecto, en materia contractual el deudor es
responsable por el hecho del tercero que participa en la ejecucin de la
obligacin, como si fuera un acto propio, sin que le resulte admisible excusar su
cumplimiento probando que personalmente actu con diligenciaOcurre que al
acreedor resulta usualmente indiferente cmo cumple el deudor la obligacin
que emana del contrato, pero una vez producido el incumplimiento, el deudor
responde aunque ste se deba a la negligencia de un dependiente o un
contratista. (Enrique Barros Bourie, Tratado de Responsabilidad
Extracontractual; Editorial Jurdica de Chile; pg. 168).
Lo anterior, se aplica plenamente a hospitales y clnicas, las que
responden por negligencia, la que debe ser probada por el demandante, a
menos que proceda construir una presuncin de culpa por el hecho propio o
ajeno, o se trate de un caso de culpa infraccional (Mismo autor, Algunos
Regmenes Especiales de Responsabilidad; Editorial Jurdica de Chile; pg.
688).
Corolario de lo expresado es que el deudor responder por s y por lo
que en el cumplimiento del contrato ejecuten sus dependientes, como acaeci
en la especie con el personal mdico y para mdico del Servicio demandado,
de modo que debern desestimarse por improcedentes, las excepciones
formalizadas en los apartados II.II.II y II.II.III. de lo principal de fojas 22.
Duodcimo: Que tales negligencia y violacin de deberes contractuales
causaron dao -al punto que en el transcurso del presente juicio se produjo la
muerte del menor-, el que, como todo detrimento, reclama una indemnizacin
conforme lo mandata el artculo 1556 del Cdigo Civil, toda vez, que se ha
acreditado suficientemente que el perjuicio producido fue consecuencia directa
de no haberse cumplido las obligaciones del contrato o de haberlas verificado
imperfectamente.
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Dcimo Tercero: Que el debido resarcimiento, conforme a disposiciones

del Cdigo Civil y principios del derecho generalmente aceptados, debe cubrir el
dao emergente, el lucro cesante y el dao moral.
Dcimo Cuarto: Que la demanda al evaluar el dao emergente, expresa
que producto de la negligencia de la demandada, ha gastado mensualmente en
el cuidado de su hijo, la suma de $400.000. Esto significa que desde la fecha
del alta hospitalario, acaecido en octubre de 2005, hasta la fecha de la
demanda (septiembre de 2009), ha desembolsado la cantidad de $18.800.000,
a ttulo de medicamentos, traslados, sondas, exmenes, paales y otros
artculos para rehabilitacin y mantenimiento. Asimismo, de acuerdo a una
proyeccin hasta los 18 aos de vida del menor afectado y considerando el
gasto mensual de $400.000, reclama un importe de $58.400.000.
No se plante demanda por lucro cesante y se accion por dao moral la
suma de $250.000.000, fundando su procedencia en la circunstancia que como
consecuencia de los hechos expuestos latamente en este laudo, el menor no ha
podido llevar una vida normal e independiente, al punto que no ha estado
incapacitado de realizar actos cotidianos bsicos como caminar, asearse,
hablar, mover extremidades, mantenerse erguido ni controlar esfnter. De igual
modo, sufre diariamente ataques de convulsiones en todo su cuerpo y deber
ser sometido a tratamiento durante toda su vida, sin perjuicio que las secuelas
fsicas del dao cerebral, son irreversibles.
Dcimo Quinto: Que an cuando a fojas 79 del proceso rola un informe
social que se refiere al dao emergente soportado por la demandante, pericia
que es refrendada por el testimonio de doa Silvana Carol Arn Escobar, de
fojas 157 a 161, como consecuencia de los innumerables gastos en que ha
debido incurrir a raz de las secuelas ocasionadas por la enfermedad que
padeci el menor siniestrado, no existen antecedentes suficientes que
determinen el monto mensual especfico de tales egresos, de modo que esta
Corte negar lugar a la indemnizacin por tal tem.
Dcimo Sexto: Que en relacin a la procedencia de la indemnizacin
por dao moral, entendido ste como pretium doloris, an cuando la
demandada no controvierte su procedencia, limitndose a aseverar que debe
ser legalmente acreditado por quien lo demanda, es necesario dejar establecido
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que acorde lo preceptuado en el artculo 1556 del Cdigo Civil, corresponde

reparar este tipo de deterioro. En efecto, tanto en materia extracontractual,
contractual y en el rgimen de responsabilidad patrimonial del Estado, dicho
detrimento debe ser incluido, lo anterior no slo por una razn de igualdad ante
la ley, sino que adems porque no existe disposicin que lo excluya.
Por lo dems y en cuanto a la procedencia del dao moral en sede
contractual, la Excma. Corte Suprema de Justicia ha sustentado reiteradamente
la doctrina de su pertinencia en los fallos de 20 de octubre de 1994 y 16 de
junio de 1997, publicados en la Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo 91,
seccin primera, pgina 100 y Tomo 94, seccin tercera, pgina 94, pero, en
especial en las sentencias de la Primera Sala Civil de tal Tribunal, de fecha
cinco de noviembre de dos mil uno, tres de septiembre de dos mil dos,
veintiocho de noviembre de dos mil seis, once de abril, tres de julio, veintiocho
de agosto y veinticuatro de septiembre de dos mil siete, recadas en los
ingresos rol N 1.368-00, 4.035-01 N 320-05, N 3.291-05, N 3901-05, N
3750-05 y 4.103-05, entre otros, que representan una lnea jurisprudencial de
los seores ministros que las suscriben. Los fundamentos expresados para
sostener la procedencia del dao moral en tales fallos, se pueden resumir en
las siguientes argumentaciones, segn se ha dejado consignado en el
considerando trigsimo primero del ltimo de aquellos, que es del siguiente
tenor:
"1.- Aplicacin literal del artculo 1556 del Cdigo Civil. El marco
restrictivo que imperaba en las indemnizaciones en el mbito contractual y que
naca de la aplicacin literal del artculo 1556 del Cdigo Civil, tuvo su principal
sostenedor y defensor en el profesor Arturo Alessandri, cuyo criterio sobre la
improcedencia del dao moral en materia contractual, se mantuvo casi
inalterable en las sentencias de los tribunales de justicia hasta aos recientes.
En el mbito contractual se consider que la indemnizacin por daos
extrapatrimoniales no era posible y aceptable y ello porque se entendi que el
texto del artculo 1556 se refera nicamente a daos patrimoniales, o perjuicios
pecuniarios, lo que no es as, pues no existe referencia a tal restriccin o
calificacin en el texto del artculo.
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2.- Nueva doctrina jurisprudencial. El criterio de marco rgido

evolucion y como ejemplo de este cambio, se encuentra la sentencia de 20 de
octubre de 1994 de esta Corte Suprema, que rechaza un recurso de casacin
de fondo deducido por una institucin bancaria que impugna la aceptacin del
dao moral en sede contractual, decisin que se une a otros fallos de esta
Corte en el mismo sentido, de 3 de julio de 1951 y de 14 de abril de 1954,
dictadas en recursos de casacin de fondo (Rev. de D. y J. tomo 91, pgs. 100
a 105).
3.- El legislador acepta el dao moral. No se ha excluido el dao moral
por el legislador. La norma del artculo 1556 del Cdigo Civil no excluye el dao
moral, como tampoco dispone que la indemnizacin slo comprenda o abarque
los rubros de dao emergente y lucro cesante. En efecto, no podra excluir el
dao moral, puesto que la ley no ha prohibido que la indemnizacin por dao
moral pueda invocarse fuera del mbito de los delitos o cuasidelitos, por el
contrario, el artculo 544, en relacin con el 539 y el 1544 del Cdigo Civil,
posibilitan esa clase de reparacin de daos no patrimoniales, el uno en las
relaciones de familia y el otro en el rea de las convenciones.
4.- Concepcin del dao emergente.- Las nuevas doctrinas sobre el
resarcimiento del dao moral, derivado del incumplimiento de contratos,
entiende que el concepto de "dao emergente", que emplea la norma del
artculo 1556 del Cdigo Civil, comprende no solamente el dao pecuniario sino
tambin el extrapatrimonial o moral. Esta interpretacin que no slo es posible,
sino que plenamente aceptable en su texto actual del mencionado artculo,
primero porque la voz "dao" que emplea la disposicin y que no se encuentra
definida en la ley, corresponde, segn el Diccionario de la Real Academia de la
Lengua Espaola, a todo "detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia",
es decir, a toda privacin de bienes materiales, inmateriales o morales y,
porque, como antes qued consignado, lo preceptuado en el citado artculo no
excluye la consideracin de otros perjuicios que no sean slo los materiales.
5.- Aceptacin por la doctrina.- Los estudiosos del Derecho, como
parte de la jurisprudencia, recientemente han ido aceptando el resarcimiento del
dao moral en los casos de incumplimiento de obligaciones contractuales. El
profesor Fernando Fueyo Laneri en su obra "Instituciones de Derecho Civil
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Moderno" afirma: "Para m es como un axioma que el concepto jurdico de

daos abarca toda forma de daos, esto es, tanto el patrimonial como el
extrapatrimonial", agregando que "la jurisprudencia chilena ha tenido la
oportunidad de recalcar que la palabra `dao" comprende el perjuicio, dolor o
molestia que se cause, por lo cual, interpretando este vocablo en su sentido
natural y obvio, debe entenderse que corresponde, adems del perjuicio
pecuniario, el de carcter inmaterial que se ocasione por acto ajeno" (pgina
69). Sostiene que siendo el dao por esencia patrimonial y extrapatrimonial, del
mismo modo el dao moral juega tanto en la responsabilidad extracontractual
como en la contractual (pgina 71). Otros autores nacionales participan del
mismo parecer, como Leslie Tomasello Hart, en su estudio sobre "El Dao
Moral en la Responsabilidad Contractual" (Editorial Jurdica, 1969); Ren
Abeliuk Manasevich, Las Obligaciones, Tomo II, N 892, pginas 789 y 790;
Ramn Domnguez guila en sus "Consideraciones en torno al dao en la
responsabilidad civil. Una visin comparatista" (Revista de Derecho Universidad
de Concepcin, N 188, 1990); Ramn Domnguez Benavente en Comentarios
de Jurisprudencia (publicada en la antes citada revista universitaria N 198) y
recientemente doa Carmen Domnguez Hidalgo en su obra "El Dao Moral"
(Editorial Jurdica ao 2000). Estableciendo ciertas diferencias, tambin
comparte esta procedencia Enrique Barros Bourie, en su obra antes citada,
pginas 335 a 345.
6.- Igualdad ante la ley. La sentencia de esta Corte de octubre de 1994,
expresa al respecto que los bienes extrapatrimoniales de una persona, como el
honor y la fama, tienen un valor que de ordinario sobrepasa el de los bienes
materiales " con mayor razn si se trata de la salud o la integridad fsica o
psquica ", y agrega que si la jurisprudencia ha dado cabida desde hace tiempo
a la indemnizacin exclusivamente moral respecto de lo perjuicios o daos
causados por un delito o cuasidelito civil, no se divisa el motivo que justifique
que se la niegue si la lesin a esos intereses extrapatrimoniales procede de la
defeccin culpable o maliciosa de uno de los contratantes. Donde existe la
misma razn debe existir la misma disposicin."
Fundamentos aquellos a los cuales la sentencia de veinticuatro de
septiembre pasado, ya indicada, agrega que "el razonamiento que el dao
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moral queda incorporado en el dao emergente, ya que "el legislador no ha

distinguido entre los daos materiales y los morales, sino que se ha limitado a
referirse al dao emergente, y donde no distingue el legislador no es lcito al
intrprete hacerlo" agregndose que reafirma esta interpretacin la definicin
dada de la voz emergente por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua
Espaola y "segn la cual se dice que algo es emergente cuando nace de otra
cosa. De forma que cuando el legislador emple el adjetivo emergente para
calificar el substantivo dao, estaba queriendo decir, simplemente, que este
dao provena de no haberse cumplido la obligacin, de haberse cumplido
imperfectamente o de haberse retardado el cumplimiento" (Carmen Domnguez
Hidalgo, El dao moral, Editorial Jurdica, Tomo I, pgina 346, citando a Ruiz
Gonzlez, El transporte de pasajeros en la doctrina y la jurisprudencia, Memoria
de Licenciatura, ao 1962)."
"Acudiendo a la norma de interpretacin de la ley prevista en el artculo
24 del Cdigo Civil, como a lo dispuesto en el artculo 170 N 5 del de
Procedimiento Civil e integrando una falta de pronunciamiento del legislador del
Cdigo Civil, se puede sostener que nuestro Estado ha establecido que es una
Repblica Democrtica, cuyas caractersticas fundamentales, a los efectos de
resolver la presente causa, se encuentran en la responsabilidad de todos los
individuos y autoridades en un plano de igualdad, tanto ante la ley, como ante la
justicia, proscribindose cualquier discriminacin proveniente del
establecimiento de diferencias arbitrarias, de forma tal que permitiendo
expresamente la Carta Fundamental la reparacin del dao moral en el artculo
19, N 7, letra i), no se observan fundamentos para excluirla en algunas
materias especficas, que no sea mediante una razonada justificacin, como
ocurre en el artculo 19 N 24, inciso cuarto, en que el inters social impone
limitar la indemnizacin al dao patrimonial efectivamente causado, a quien se
ve expuesto a la privacin forzada de su propiedad mediante un acto de
autoridad, como es la expropiacin. Estas premisas, adems, del principio de
supremaca constitucional y aplicacin directa de las normas de la Carta
Poltica, impone, entre sus efectos particulares, preferir la interpretacin de los
textos legales en el sentido que mejor se cumpla con las disposiciones
fundamentales del Estado. En efecto, la responsabilidad en el Derecho
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constituye un principio general, el que referido al Derecho Civil se plantea en el

axioma que nadie puede daar a otro sin reparacin, en el evento que no
concurra una causal de justificacin. Esta responsabilidad en el Derecho Civil
corresponde sea integral e igualitaria en su extensin, si no existen
argumentaciones concretas que ameriten establecer fundadas diferencias. Es
por ello "que en funcin de la teora de la unidad de la responsabilidad", la
distincin actualmente imperante respecto de la procedencia del dao moral en
sede contractual y extracontractual, resulta absurda (Ren Abeliuk Manasevich,
Las Obligaciones, Tomo II, Editorial Jurdica, pgina 789), contradiccin y falta
de congruencia que destacan la mayora los autores citados con anterioridad y
que se pronuncian por la aceptacin del dao moral en sede contractual.
Una interpretacin contraria mantiene una desigualdad injustificada y por
lo tanto puede constituir una discriminacin arbitraria, por la falta de
fundamentos de esta diferencia, que a lo ms llega a sustentarse sobre la base
de una interpretacin exegtica y literal, puesto que en el rgimen del Cdigo
Civil, al regular la responsabilidad extracontractual se dispone que, por regla
general, se indemniza "todo dao", segn reza el artculo 2329, al igual que en
responsabilidad contractual, en el evento que se impute dolo o culpa grave, que
equivale al dolo, en el incumplimiento contractual, al sealar el artculo 1558
que en ese evento se responde de "todos los perjuicios". De lo anterior se sigue
que el dao moral se encontrara excluido nicamente en sede contractual
cuando la ley exija culpa leve o levsima para justificar la responsabilidad de la
parte incumplidora. Incluso tal procedencia puede verse ampliada a todo evento
en que, existiendo perjuicios morales, una de las partes pruebe la concurrencia
de hechos que permitan ser calificados de culpa grave o dolo en el
incumplimiento de otra de las partes, puesto que la ley no ha impedido esta
posibilidad, de tal forma que la diferencia descansara ms que en la ley en la
posibilidad que tengan las partes de aportar antecedentes fcticos que permitan
calificarlos en el sentido indicado y si se quiere extremar el argumento, la
distincin pasara a radicar en la decisin concreta de los tribunales al efectuar
la calificacin de la culpa. Lo injustificado de la diferencia anotada queda de
manifiesto precisamente en materias propias de la responsabilidad mdica,
pues ante la posible opcin de responsabilidades, resulta ms beneficioso en la
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extensin del dao accionar por la va extracontractual, por la limitacin que

contemplara la legislacin en sede contractual, sin que exista fundamentacin
plausible que avale tal distincin.
Esta visin integral del Derecho lleva a superar la exclusin del dao
moral en la responsabilidad contractual, limitando su procedencia a la
justificacin del mismo en los casos concretos de que se trata".
De lo expuesto precedentemente se colige que la responsabilidad
contractual, en el caso de verificarse las exigencias legales, obligan al
responsable a indemnizar tanto el dao patrimonial, como el moral, tanto por
aplicacin del principio de equidad que, junto al de buena fe en la ejecucin de
los contratos, rigen en nuestro sistema jurdico. Al amparo de tales directrices
deviene inadmisible la idea de permitir que un perjuicio injusto quede sin
reparacin o que un contratante obtenga provecho del negocio celebrado
provocando un desmedro, no contemplado, en los intereses patrimoniales o
extrapatrimoniales del otro, lnea jurisprudencial amparada por la Excma. Corte
Suprema en fallos de fecha 11 de junio y 12 de diciembre, ambos de 2012, en
recursos Rol N 7974-2009 y 3591-2010, respectivamente, de modo que la
demandada deber soportar el pago de este resarcimiento, por encontrarse
debidamente acreditada segn quedar demostrado a continuacin.
Dcimo Sexto: Que est fuera de discusin que el dolor ms grande que
puede afectar a un ser humano es el padecimiento por parte de un hijo de una
enfermedad con efectos invalidantes e irreversibles como el que debi soportar
el menor Bastin Alvarado Contreras, acrecentada esta dolencia por la muerte
del mismo producida en el curso de este juicio, segn ha quedado probada en
la litis, mxime si tal desenlace desafortunado y fatal era previsible atendida la
grave diagnosis que se extrae del estudio de los informes de salud de fojas 63 y
84, corroborados por el contundente, detallado y fundamentado testimonio
prestado por la facultativa y especialista en medicina legal y anatomopatloga,
doctora Carmen Cerda Aguilar, de fojas 149 a 156. Lo anterior, por cuanto un
hijo es objeto de amor perenne y en quien se cifran esperanzas de un futuro
prspero y exitoso, al punto que la salud y crecimiento del mismo, as como su
cuidado constituyen la razn y sentido de vida de una familia, cualquiera sea su
composicin y/o dinmica interna. En consecuencia, la frustracin de tal misin
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constituye un hecho doloroso, persistente e insustituible por otros afectos o

placeres, los que en definitiva slo logran morigerar en parte el tormento
permanente de apreciar como su retoo se encuentra en estado vegetativo
definitivo, o bien, que el mismo fallece despus de soportar aos de vida
caracterizados por mltiples secuelas originados por un deficiente tratamiento y
servicio mdico y/o hospitalario.
Los informes periciales aludidos, as como las declaraciones de la
deponente citada, unidos a la deposicin de la asistente social doa Silvana
Carol Arn Escobar, de fojas 157 a 161, dan cuenta en forma palmaria,
enrgica, persiste y pormenorizada del pretium doloris suscitado no slo al
menor Bastin Benjamn Alvarado Contreras -quien contaba con un ao y tres
meses al momento de su ingreso al recinto hospitalario-, que debi soportar por
ms de siete aos las intensas, inalterables, invalidantes y progresivas
secuelas de un diagnstico y tratamiento errado, que lo dejaron postrado,
incapacitado en forma permanente para caminar, hablar y comer en forma
normal, con convulsiones frecuentes, dao sicomotor, parlisis,
hidrocefalia, epilepsia y otros padecimientos imputables a profesionales
mdicos que prestaban servicios en y para el Hospital de Copiap, sino que
adems, a su madre doa Giselle Contreras Silva, que a causa de los hechos
ac descritos no slo debi sobrellevar con entereza el sufrimiento de su hijo de
tan poca edad, sino que la destruccin de su relacin de pareja y de su entorno
familiar, al dedicar todas sus energas y tiempo a la salud quebrantada de su
hijo, con el consecuente desgaste de su integridad fsica, emocional y psquica,
cuadro perjudicial complejo y dinmico que da cuenta de un dao moral
irrefutable que esta Corte no puede desconocer, mxime si la demandada no
prob de forma alguna que en el caso sub lite, concurra alguna causal de
justificacin o exculpacin en su favor, por lo que se dar lugar a la demanda de
indemnizacin de perjuicios reclamado por este apartado, cuya avaluacin ser
prudencial considerando que el monto a determinar bajo circunstancia alguna
reparar el menoscabo causado por relacionarse directamente con la vida
humana, hecho que an cuando no fue reclamado en la demanda por haberse
producido la defuncin del menor en el curso del juicio, tal suceso era previsible
y debe ser considerado, asimismo, al momento de tasar el justo resarcimiento.
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Dcimo Sptimo: Que las dems evidencias aportadas por los

intervinientes no alteran lo concluido en esta resolucin.
Dcimo Octavo: Que las suma ordenada pagar a ttulo de dao moral, lo
ser con reajustes e intereses legales, lo anterior no obstante no haberse
solicitado en la demanda, por tratarse de prestaciones que tienen su fuente en
la ley, toda vez que buscan evitar la desvalorizacin del dinero. Por lo dems, la
demandada al contestar la accin impetrada no controvirti el pago de estos
conceptos, sino que se limit a efectuar alegaciones respecto de las fechas
desde las cuales se generan.
Dcimo Noveno: Que, al no ser totalmente vencido, no se condenar en
costas al Servicio de Salud requerido.
Por lo tanto, y lo dispuesto en los artculos 1437, 1545, 1546, 1547, 1556,
1557 y 1558 del Cdigo Civil, y artculos 186 y siguientes del Cdigo de
Procedimiento Civil, SE REVOCA la sentencia definitiva de fecha veintisiete de
marzo de dos mil trece, escrita desde fojas 321 a 380, en cuanto rechaza la
demanda de autos, declarndose en cambio que:
I.- Se desestiman la excepciones intentadas en los numerales II.II.I,
II.II.II y II.II.III de lo principal de fojas 22 y siguientes, acorde lo razonado en los
basamentos dcimo y undcimo de este veredicto, respectivamente.
II.- Se acoge la accin por responsabilidad civil contractual interpuesta
en lo principal de fojas 1, por doa Giselle Contreras Silva, por s y en
representacin de su hijo menor de edad (hoy fallecido) Bastin Benjamn
Alvarado Contreras, en contra del Servicio de Salud de Atacama, representado
por su directora subrogante seora Sonia Ibaceta Lorca, y se condena al
demandado a pagar a los demandantes (madre e hijo, segn ya se precis):
1. Por concepto de indemnizacin por dao moral, la suma nica y total
de $ 90.000.000 (noventa millones de pesos).
2. Los reajustes por concepto de desvalorizacin monetaria conforme
determine el ndice de precios al consumidor IPC elaborado por la Direccin de
Estadsticas y Censo, entre la fecha en que quede ejecutoriada esta sentencia y
el pago efectivo de lo que en ella se ordena pagar.
3. A pagar los intereses corrientes devengados para operaciones
reajustables entre las mismas fechas.
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III. No se condena en costas a la demandada por no haber sido

totalmente vencida.
Regstrese y devulvase con sus agregadas.
Redact el Ministro seor Antonio Mauricio Ulloa Mrquez.
Rol CIVIL I.C. N 187-2013.