Briones RGDCDEE2013 Dignidad

DIGNIDAD HUMANA Y LIBERTAD DE EXPRESIN EN UNA SOCIEDAD
PLURAL
Por
IRENE MARA BRIONES MARTNEZ

Acreditada como Catedrtica
Revistas@iustel.com
Revista General de Derecho Cannico y Derecho Eclesistico del Estado 32 (2013)
RESUMEN: El debido respeto al pluralismo est abocando hacia el relativismo en el ejercicio

de la libertad de expresin, por un concepto errneo de la dignidad de la persona. El TEDH ha
protegido la religin y a los creyentes del mensaje artstico de videos y films, no siendo as cuando
se trata de la libertad de prensa, de informacin o debates pblicos. Los sentimientos religiosos
estn protegidos por el Cdigo penal espaol, que mantiene los delitos de escarnio, ultraje y la
profanacin, pero el mensaje artstico de las pelculas espaolas y extranjeras que se importan,
conlleva un alto grado de violencia psquica, fsica y espiritual, tolerada en virtud de la teora de la
libertad del espectador, una vez que las pelculas son calificadas y se paga una entrada. El mundo
cinematogrfico tiene el poder de transformar los valores de la sociedad y se est creando un
gnero burlesco hacia la religin.
PALABRAS CLAVE: Dignidad humana; libertad de expresin; libertad religiosa.
SUMARIO: I. LA LIBERTAD DE EXPRESIN Y TRANSMISIN DE UN MENSAJE. 1. Del dato

sociolgico del pluralismo al fundamento de todo el orden jurdico: la dignidad de la persona. 2.
Especificidades del derecho y su ejercicio segn el tipo de mensaje. 2.1. Transformacin de
informacin y sus lmites. 2.2. Mensaje artstico y el delicado equilibrio con la moral. II.
PRINCIPIOS DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN. 1. La libertad de expresin como un aspecto de
la autorrealizacin personal del individuo que transmite y del receptor. 2. La participacin
ciudadana en la democracia. 3. Respetar el pluralismo existente. III. APUNTES DE DERECHO
COMPARADO PARA CONOCER LA TRAYECTORIA EUROPEA DE LA LIBERTAD DE
EXPRESIN FRENTE A LA RELIGIN. 1. La libertad de expresin en el Reino Unido. 2. La
libertad de expresin en Irlanda. 3. La Libertad de expresin en Suecia. 4. La libertad de expresin
en Alemania. 5. La libertad de expresin en Francia. 6. La libertad de expresin en Italia. IV. LA
LIBERTAD DE EXPRESIN EN ESPAA A PROPSITO DEL CINE. 1. El pluralismo y la libertad
de expresin. 2. Basamento constitucional. 2.1. Igualdad y no discriminacin. 2.2. Libertad
ideolgica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades. 2.3. Libertad de expresin sin
censuras previas: mensaje desinhibido y libre. 2.4. El acceso a la cultura. V. CRITERIOS
BSICOS DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS EN LA DEFINICIN Y
LIMITACIN DEL EJERCICIO DEL DERECHO DE LIBERTAD DE EXPRESIN. 1. Una necesidad
social de inters en relacin con la moral. 2. Razones relevantes y suficientes por perseguir un fin
legtimo. 3. Idoneidad de las medidas. 3.1. Idoneidad del discurso religioso contra la democracia y
la laicidad. 3.2. Idoneidad del discurso contra la religin y los mximos representantes religiosos.
VI. IDEAS CONCLUSIVAS.
ABSTRACT: The respect for pluralism is leading to relativism in the exercise of freedom of
expression, due a misconception of the dignity of the person. The ECHR has protected religion and
believers of the artistic message of videos and films, not the case when it comes to press freedom,
information or public debates. Religious feelings are protected by the Spanish Criminal Code, which
keeps the crimes of derision, insult and desecration, but the artistic message of Spanish and
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foreign films imported, carries a high degree of psychological violence, physical and spiritual,
tolerated under the theory of freedom of the viewer, once the movies are rated and paid an entry.
The film world has the power to transform the values of society and is creating a burlesque toward
religion.
KEY WORDS: Human dignity; freedom of expression; religious freedom.
I. LA LIBERTAD DE EXPRESIN Y TRANSMISIN DE UN MENSAJE
La libertad de expresin debe definirse desde la teora legal pero es inescindible su

nexo con la filosofa y los conceptos morales que encierra. Sin embargo, los tribunales
suelen prescindir de este lazo que otorga vitalidad a un concepto jurdico.
Si entendemos como libertad de expresin, el discurso libre, podramos considerar
que es un modo de encontrar la verdad en un libre mercado de ideas, provocando
debate y reflexin. Ahora bien, no debemos olvidar que bajo esta finalidad tambin se
persiguen otros fines o se cometen delitos de odio o incitacin al odio, por motivos
raciales, tnicos, etc. Esto ocasiona que los lmites sean necesarios porque hay
verdades evidentes como son los derechos fundamentales del otro.
1. Del dato sociolgico del pluralismo al fundamento de todo el orden jurdico: la

dignidad de la persona
Tanto para defender la libertad de expresin en su mxima plenitud y sin lmites con
el fin de rendir honor a su majestad el pluralismo, como para promover y proteger la
libertad de expresin siempre teniendo como ncleo de referencia la proteccin de la
dignidad humana, encontramos un intenso debate doctrinal que vara segn la
percepcin cultural y la tradicin jurdica de cada pas.
Aunque la dignidad de la persona es el fundamento de todo el orden jurdico en los
sistemas democrticos, en las grandes declaraciones internacionales y en todos los
convenios firmados por un buen nmero de Estados, el fenmeno de las migraciones
internacionales ha impulsado un proceso que podemos considerar como una fbrica
social de ideas y valores diversos donde todo est permitido y tolerado en favor de un
enriquecimiento mutuo.
Estamos hablando del dato sociolgico del pluralismo en el que se basan algunos
estudiosos de la materia, explicando que en sociedades heterogneas hay un encuentro
de valores casi inevitable y que tambin es casi inevitable que alcen sus voces para
emitir opiniones diversas que pueden ofender a miembros de otras comunidades. Con el
objeto de evitar el riesgo de imponer valores de una comunidad a otra, proscribiendo la
libertad de expresin que ofende a una comunidad, es ms positivo expresar los valores
2
Briones Martnez - Dignidad humana y libertad de expresin en una sociedad plural
propios con el fin de establecer una esfera pblica donde los miembros de todas las
comunidades pueden expresar sus propios valores y opiniones de un modo libre. Si los
valores de todas las comunidades estn igualmente sujetos a la crtica, incluyendo el
ridculo, entonces el riesgo de quebrar la fbrica social es menor. Esta teora se basa en
la idea de la legitimidad, moralmente hablando, para expresar las razones en las que se
1
basan nuestras convicciones y argumentos, que reflejan nuestro sentido de la justicia , y
se aplica en la mayora de las sociedades europeas debido a su contexto social actual.
La validez de estas ideas podra parecer irrefutable si no tuviramos en cuenta el
concepto de dao. El cdigo penal castiga el dao fsico que se ocasione a otra persona,
sin embargo, existe tambin un dao emocional que conlleva violencia no slo fsica sino
moral, psquica y espiritual. Esta es la opcin que ha tomado el sistema jurdico israelita
2
cuando en el ao 1992 aprob la ley conocida como dignidad humana y libertad , en la
que un grave ultraje a los sentimientos religiosos puede considerarse como un modo de
3
perturbar la paz, tal y como se comprob en el desenlace del caso Suszhin . En Israel,
precisamente por la heterogeneidad de su pueblo, considera que al situar la dignidad del
ser humano en un lugar privilegiado se fomenta la unidad y es la pieza clave para no
dividir a las comunidades.
Se trata, entonces, de dos enfoques diferentes: el de considerar que el respeto a la
libertad de expresin protege la dignidad del ser humano y del dao que se le pueda
ocasionar, o el de promover la proteccin de la dignidad del ser humano como la
justificacin y matriz de todas las libertades, impidiendo que la libertad de expresin se
convierta en humillacin o en discurso de odio que viole la dignidad humana. Este ltimo
enfoque desenmascara que el libre discurso y la crtica, ciertamente, se han convertido
en algo parecido a una religin civil, que se ha olvidado de lo verdaderamente sagrado,
que es la dignidad del ser humano.
1
A. Reichman. Criminalizing religiously offensive satire: free speech, human dignity, and
comparative law. En Extreme speech and democracy, de VVAA, Oxford University Press, 2009,
pp. 335 -336.
2
Ley de dignidad humana y libertad es el nombre con el que se conoce una de las leyes
fundamentales de Israel. El propsito de esta Ley Fundamental es proteger la dignidad humana y
la libertad, a fin de establecer en una Ley Bsica los valores del Estado de Israel. Declara que los
derechos humanos bsicos sern reconocidos en Israel a partir del valor del hombre, la santidad
de su vida, y el hecho de que el hombre es libre. Cfr. En el Sefer Ha-Chukkim N 1391, del da 20
de Adar Bet, 5752 (25 de marzo, 1992).
3
CrimC (Jer) 436/97 Israel v. Suszkin, (1997) Isr DC 97 (5) 730. Suszkin fue condenada a tres
aos de prisin, por cometer un delito de racismo tipificado en el cdigo penal israel, por atentar
contra la propiedad privada, y por hacer apologa del terror. Esta mujer cruz la frontera hacia
Palestina llevando en su camiseta imgenes humillantes y algunos posters que ridiculizaban el
velo musulmn, adems, lanz una piedra contra un vehculo palestino mientras conduca en la
zona del Hebrn.
3
No se trata nicamente de criminalizar las ofensas contra los sentimientos religiosos

de las personas sino tambin la violencia fsica, psquica y espiritual contra los seres
humanos sea cual sea el motivo que la inspire. As nacieron las leyes contra la incitacin
al odio, que incluyen no slo la violencia contra la religin y las personas que la profesan,
sino tambin la que est inspirada en el racismo, discriminaciones sexistas, tnicas, etc;
leyes contra la incitacin al odio que, como bien sabemos, derogaron las leyes contra la
4
blasfemia .
2. Especificidades del derecho y su ejercicio segn el tipo de mensaje
2.1. Transmisin de informacin y sus lmites
Dependiendo del tipo de mensaje nos enfrentamos a un ejercicio del derecho de

libertad de expresin que puede ser muy diverso. En ocasiones, el problema no est en
5
el contenido del mensaje, sino en el modo de transmitir mensajes, las expresiones .
Si nos centramos en la libertad de informacin, ciertamente toda persona tiene
derecho a transmitir porque existe una titularidad universal, ahora bien los medios de
comunicacin social suelen ser los principales detentadores de esta libertad. Debido a
que los medios de comunicacin son vehculos institucionalizados de formacin de la
opinin pblica, supone un riesgo la transmisin de informacin falsa o de supuesta
informacin que en realidad es opinin y est teida de ideologa. La libertad de
expresin hace referencia a la transmisin de ideas o juicios de valor mientras que con la
libertad de informacin lo que se transmiten son relatos de hechos, la expresin de ideas
no est sometida al principio de veracidad, pero s la informacin que se transmite. Las
ideas o juicios de valor no se identifican con una verdad matemtica, as que si se
transmite una idea o juicios de valor como si fuera informacin real y veraz, habr que
considerar otros intereses en juego como el derecho al honor, injurias, derecho a la
privacidad, etc.
4
F. Prez Madrid. Incitacin al odio religioso o "Hate speech" y libertad de expresin. En
"Revista General de Derecho Cannico y Derecho Eclesistico del Estado", 19 (2009), pp. 1 -30 .
5
Como utilizar lemas obscenos o material pornogrfico en una campaa poltica. As el slogan
Fuck the Draft, que fue protegida en Cohen v. California. 403 US 15 (1975). In April 1968, at the
height of the Vietnam War, when campuses from Columbia to Berkeley were in upheaval and many
cities in America were on fire due to racial discord as well as antiwar sentiment, a young man
named Paul Robert Cohen engaged in a comparatively quiet act of protest. Summoned to appear
as a witness, Cohen walked through a corridor of the Los Angeles County Courthouse wearing a
jacket on which Fuck the Draft was written. For that act, Cohen was convicted of maliciously and
willfully disturb[ing] the peace or quiet by offensive conduct Three years later, by a 5-4 vote, the
Supreme Court of the United States reversed that conviction and attendant thirty-day jail sentence
by issuing an opinion, with which I was intimately involved, that concluded that the California
decision could not withstand First Amendment scrutiny (Th. G. Krattenmaker. Looking back at
Cohen v. California: A 40-Year retrospective from inside the Court. En William & Mary Bill of
Rights Journal, Vol. 20, pp. 650-689).
4
Con respecto a las restricciones, Erik Barendt nos dice: This is not to say that truths
are more likely to be discovered in the absence of free speech. Freedom of speech may
be necessary, if not sufficient, for this purpose, but equally some constraints may be
6
required to ensure that false proposition do not drive our truths .
La transmisin de informacin comprende el derecho a investigar y tambin el deber
de diligencia en la comprobacin de los hechos mediante un juicio de razonabilidad a fin
de valorar la veracidad, de ah que el valor preferente del derecho de informacin no
signifique, pues, dejar vacos de contenido a los derechos fundamentales de las
personas afectadas o perjudicadas por esa informacin, que ha de sacrificarse slo en la
medida en que resulte necesario para asegurar una informacin libre en una sociedad
democrtica, como establece el artculo 10. 2 del Convenio europeo de derechos
7
humanos .
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) es consciente de la enorme
importancia que en nuestra poca tienen los medios de comunicacin debido
indudablemente al acceso masivo a tales medios, mucho mayor que con relacin a la
prensa escrita. Comprobaremos que cualquier injerencia en el derecho de libertad de
expresin ha de estar justificada por una necesidad social imperiosa que ha de probarse
de manera concluyente, respondiendo a alguno de los lmites recogidos en el segundo
prrafo del artculo 10 del Convenio europeo de derechos humanos, que han de ser
interpretados de forma estricta y proporcionalmente al objetivo pretendido, pues as lo
8
exige una sociedad democrtica .
2.2. Mensaje artstico y el delicado equilibrio con la moral
Otro tipo de mensaje es el artstico. La libertad de expresin tambin puede

plasmarse a travs de las artes plsticas, escnicas, cinematogrficas, etc., es decir,
estamos hablando de un mensaje mucho ms amplio, aunque a veces sea simblico.
En el mundo del cine, al que prestaremos particular atencin, la moral pblica y
tambin la moral sexual como causas de restriccin del ejercicio, son conceptos difciles
6
E. Barendt. Freedom of Speech. Oxford University Press, Oxford, 2005, p. 10.
7
STC 171/1990, de 12 de noviembre, FJ 5.
8
Tambin el prrafo tercero del artculo 19 del Pacto internacional de derechos civiles y polticos
prev que la libertad de expresin entraa deberes y responsabilidades especiales, de ah que
pueda estar sujeta a restricciones expresamente fijadas por la ley, siempre que sea necesarias
para: a) asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems y, b) la proteccin de la
seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas. Ahora bien, la libertad religiosa
tambin puede ser limitada conforme se establece en el artculo 9. 2 del Convenio europeo, y en el
artculo 18. 3 del Pacto internacional de derechos civiles y polticos.
5
9
cuando no imposible de definir por la jurisprudencia. Segn Catal i Bas , la moral es un
concepto metajurdico, huidizo y variable segn pocas y lugares que permite un alto
margen de discrecionalidad a las autoridades de los Estados parte; este autor considera
que la moral ha estado unida al concepto de obscenidad que es algo, per se, relativo,
destacando que los numerosos ejemplos, tanto del mbito de la prensa y la literatura
como de la pintura o de la cinematografa, nos deberan incitar a una gran prudencia a la
hora de juzgar.
Cuccia nos advierte del delicado equilibrio entre la moral, la religin y la libertad de
expresin, contexto en el cual se desarrolla la lucha de una sociedad multitnica,
10
globalizada, sea a nivel jurdico, o a nivel sociopoltico . Para esta autora, es
fundamental distinguir la crtica del ultraje a la dignidad y al honor de una comunidad,
con el fin de tener una pacfica coexistencia, la provocacin puede ser instrumentalizada
y dar lugar a una ofensa de los valores de una identidad colectiva, de modo que se debe
saber dosificar la provocacin, legtima y necesaria para estimular, pero sin ofender
11
deliberadamente la identidad portadora de valores diversos de los propios .
El TEDH renuncia a intentar fijar unos cnones objetivos en algo tan subjetivo como
la moral en la expresin artstica, dando un gran margen de apreciacin a las
autoridades nacionales, para sacar este tema del mbito de la fiscalizacin europea.
Aunque los lmites nunca son esencialmente ntidos, resulta ms fcil decidir si se
cometen excesos en la expresin, ya sea por la provocacin, los insultos, o la
pornografa.
En este trabajo, haremos un anlisis de la libertad de expresin y su relacin con la
religin de un modo general, contemplando los principios de esta libertad,
introducindonos en algunos apuntes de derecho de comparado que nos hagan
entender cul es el contexto europeo, para luego descender a la ley del cine espaola
con un anlisis exhaustivo de los principios en los que se sustenta la misma, aunque
acompaado de un estudio de las sentencias ms relevantes en la materia dictadas por
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos para comprobar que un concepto errneo de
la dignidad humana est amparando un mal uso del ejercicio del derecho de libertad de
expresin.
9
A. H. Catal i Bas. Libertad de expresin e informacin. La jurisprudencia del TEDH y su
recepcin por el Tribunal Constitucional. Hacia un derecho europeo de los derechos humanos.
Ediciones de vista general de derecho. Valencia, 2001, p. 183.
10
V. Cuccia. La libert di espressione nella societ multiculturale. En Persona y Derecho 59
(2008), p. 186.
11
Idem, p. 190.
6
II. PRINCIPIOS DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN
12
Partiendo de que la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) ha afirmado que la
libertad de opinin y de expresin constituyen un instrumento esencial para una
participacin efectiva en la vida democrtica y es un vlido indicador del nivel de
proteccin del resto de los derechos fundamentales, vamos a analizar cules son los
principios que sustentan el derecho de libertad de expresin, no perdiendo de vista que
se considera un bien que se debe de promover, en cuanto supone la manifestacin de
culturas, de la identidad cultural, de la religin y de las ideologas, de modo que los
lmites deben responder siempre a necesidades reales y exigentes de cada Estado, en
13
funcin del nivel de proteccin de su seguridad y de respeto por el orden pblico .
1. La libertad de expresin como un aspecto de la autorrealizacin personal del

individuo que transmite y del receptor
La libertad de expresin para decir o para escribir acerca de nuestras convicciones,

para escuchar, para leer o visualizar, no debe ser inhibida ya que esto limitara o
restringira el desarrollo de nuestra personalidad, que se convierte en una vlvula de
seguridad para poder exteriorizar nuestros pensamientos y sentimientos o percibir los de
los dems. El derecho a expresar las creencias y actitudes polticas es lo que refleja que
realmente somos seres humanos. En este sentido se puede decir que su libre ejercicio
es un modo de promocionar el bienestar de la sociedad, estamos hablando del libre
discurso, de un modo de descubrir la verdad y colaborar en el mantenimiento de la
democracia. Se tratara de un bien independiente que va hacia el desarrollo de seres
ms maduros y por lo tanto va en beneficio de toda la sociedad entera, sin embargo,
esto podra ser utilizado en trminos utilitaristas y tener otras consecuencias aadidas.
El libre desarrollo de la personalidad va ligado a la libertad de religin, de
pensamiento y de conciencia, aunque a diferencia de estas libertades, la libertad de
expresin tiene un mayor potencial de daar a otro. Con el ejercicio de la libertad de
expresin se puede daar la reputacin de una persona o infringir la privacidad o la
propiedad intelectual.
12
Cfr, E/CN.4/RES/2005/38, de 19 de abril de 2005. En
http://www.unhcr.org/refworld/category,LEGAL,UNCHR,,,45377c540,0.html (consultado, 27 de
febrero de 2013).
13
S. Angeletti. La difamazione delle religioni nella protezione ultranazionale dei diritti umani.
En Diritto penale della Libert religiosa. Giappichelli Editore, Torino, p. 159; Z. Combala Sols.
Libertad de expresin e informacin de la religin es: el debate en Naciones Unidas a propsito
del conflicto de las caricaturas de Mahoma. En Revista General de Derecho Cannico y Derecho
Eclesistico del Estado 19 (2009), pp. 13-31 .
7
Aunque el inters del individuo en poder comunicar a los dems sus propias ideas y
opiniones, es ante todo un inters pblico, hay razones para afirmar que las libertades de
la palabra o libertad de expresin deben ser distinguidas de otros derechos como por
ejemplo, los derechos educativos, ya que un nivel apropiado de educacin es similar a
un crecimiento intelectual y moral, as los derechos a la educacin tambin pueden
considerarse como bienes culturales y deben ser protegidos.
En otras palabras, se debe defender la proteccin constitucional de la libertad de
expresin bajo la teora de la autorrealizacin de la persona pero debe ser promovida en
un contexto de lmites, es decir, de respeto al derecho de los dems. As, est
plenamente justificada la limitacin del derecho de libre discurso cuando ste se
fundamenta en el odio o denigra a sujetos vulnerables como son los menores de edad.
Recordemos la sentencia del Tribunal Constitucional espaol 176/1995, de 11 de
diciembre (caso cmic racista), en la que el objeto enjuiciado era un cmic en el que
dibujos y textos eran un verdadero insulto al pueblo judo. El Tribunal Constitucional har
uso expreso de la doctrina del TEDH contenida en la sentencia Handyside, de 7 de
diciembre de 1976, relativa a la necesidad de tener en cuenta, a la hora de ponderar los
intereses en conflicto, el pblico al que iba destinada dicha publicacin, la infancia y la
juventud, personas que por estar formndose todava, son ms vulnerables y fciles de
corromper.
En el concepto de autorrealizacin tambin se maneja la teora conocida como teora
de la audiencia. El libre discurso debe dirigirse a un pblico que sea lo suficientemente
maduro y autnomo para sopesar lo que est escuchando, y decidir libremente que
quiera hacerlo. sta es la teora de la audiencia, es decir, del derecho del individuo a
escuchar todo tipo de punto de vista, de acceder a todas las expresiones de libertad de
expresin. ste es el criterio utilizado en algunas sentencias para discernir si el libre
discurso debe ser restringido o no. As se puede constatar, en el informe de la Comisin
europea de derechos humanos sobre el caso Scherer c. Suiza de 25 de marzo de 1994,
en el que se consider que la sancin impuesta por las autoridades suizas por proyectar
videos pornogrficos en el interior de un sex-shop haba supuesto una vulneracin del
artculo 10, pues, para ver el film era necesario pagar una entrada, la misma estaba
prohibida a los menores y la naturaleza del establecimiento no daba pie al engao por lo
que era poco verosmil que personas que ignorasen el contenido de la pelcula
14
penetrasen en la sala de proyeccin adjunta al establecimiento .
La tesis de la autonoma de la audiencia frente al paternalismo estatal o judicial,
enfrenta la libertad de escuchar o ver con la proteccin legal y judicial de otros derechos.
14
El TEDH no pudo pronunciarse en su momento al haber fallecido el demandante, lo que llev
al archivo del caso.
8
Bajo esta teora se podra defender el libre discurso de los nazis, las palabras racistas, o
cualquier expresin de odio, siempre que aqul que est escuchando tenga la suficiente
madurez, autonoma y libertad para hacerlo. Siguiendo esta lnea de defensa de la
libertad de expresin, quedara impune todo discurso aunque estuviera cargado de
profunda discriminacin por razn de sexo, raza, nacimiento, religin o etnia.
2. La participacin ciudadana en la democracia
Quiz es la ms defendible o, al menos, la que mejor podemos entender. As, por

ejemplo, se dice que la primera Enmienda de los Estados Unidos tiene como propsito
primario el de proteger el derecho de todos los ciudadanos a entender los distintos
15
puntos de vista con el fin de participar efectivamente en el trabajo de la democracia .
Tambin el Tribunal Constitucional alemn ha reconocido de un modo similar el papel
crucial de la libertad de expresin en la formacin de la opinin pblica sobre cuestiones
polticas, esta es la interpretacin que se hace del artculo 5 de la Carta magna alemana
16
sobre libertad de expresin .
No es posible encontrar otra filosofa de base distinta tanto en la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos como en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional espaol que no sea la de considerar la libertad de expresin como una
garanta contra las injerencias del Estado (derecho subjetivo) y tambin un principio
fundamental (objetivo) para la vida democrtica, se trata de responder a las demandas
del pluralismo, la tolerancia y el espritu de apertura, sin las cuales no existe una
sociedad democrtica.
La justificacin que da fundamento a esta teora slo se puede aplicar en el caso de
la poltica, ya que si en la literatura o en la expresin artstica se utiliza material
claramente sexual o discriminatorio, no podemos alegar que el pblico necesita distintos
puntos de vista para participar activamente en actividades sexuales o discriminatorias.
No debemos olvidar que todo material de carcter sexual o subversivo puede ser
utilizado para que determinadas ideas arraiguen en la sociedad de un modo ms rpido
y llamativo. Este sistema puede correr velozmente a travs de Internet, de la televisin,
del cine, el teatro y otros muchos canales de transmisin del libre discurso.
15
Enmienda I (Ratificada el 15 de diciembre de 1791): El Congreso no legislar respecto al
establecimiento de una religin o a la prohibicin del libre ejercicio de la misma; ni impondr
obstculos a la libertad de expresin o de la prensa; ni coartar el derecho del pueblo para
reunirse pacficamente y para pedir al gobierno la reparacin de agravios.
16
Vid., Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn. Extractos de las sentencias
ms relevantes compiladas por Jrgen Schwabe. Cfr. En http://www.kas.de/wf/doc/kas_16817-544-
4-30.pdf, pp. 201-258, en especial pp. 243-249 (consultado, 21/05/2013).
9
Los argumentos para defender el crecimiento de la democracia mediante la

participacin ciudadana pueden convertirse en utilitaristas cuando inspiran otro tipo de
discurso. Considerar que la democracia y la dignidad humana son dos aspectos
esenciales de la libertad de expresin, supone reducir el significado de la dignidad
humana a las exigencias de la democracia; y, en definitiva, como advierte Muoz
Machado, no se justifica que nos encontremos ante una libertad supraconstitucional, no
hay ningn derecho constitucional que tenga caractersticas tan excelsas y absolutas. La
17
libertad de comunicar y difundir informaciones y noticias tampoco .
3. Respetar el pluralismo existente
Las restricciones a la libertad de expresin son violentamente criticadas por aquellos

que recuerdan la poca de la inquisicin o consideran que algunas actitudes estatales
son extremistas ante la quema de una bandera o actos similares.
Las sociedades liberales consideran que slo las religiones o algunas instituciones
18
como la Iglesia Catlica se constituyen en enemigos de la libertad de expresin .
Estamos acostumbrados a que el discurso pueda ofender la sensibilidad religiosa, sin
embargo, los valores liberales profundamente secularizados se sienten atacados con el
discurso religioso contra las relaciones homosexuales, o la vestimenta religiosa de las
19
mujeres que puede ir en contra del compromiso liberal en la igualdad de gnero . As
las cosas, en virtud del pluralismo y la tolerancia, la libertad de expresin valida cualquier
tipo de cosmovisin de la sociedad, ya sea religiosa, poltica, homosexual, etc.
En definitiva, la promocin de la libertad de expresin, siguiendo esta lnea de
defensa de la misma, se sita en la necesidad de respetar el pluralismo existente en la
sociedad y promover la tolerancia mediante el conocimiento de todas las formas de vida
y comportamientos que existan mediante la expresin desinhibida de todos ellos.
17
S. Muoz Machado. Prlogo. En La aplicacin del Convenio Europeo de Derechos
Humanos, en Espaa. Anlisis de la jurisprudencia constitucional (1980-1988), de C. Fernndez de
Casadevante Romani, Tecnos, Madrid, 1988.
18
Siguiendo la opinin de la Hera, esta afirmacin contra la Iglesia Catlica carece de
fundamento puesto que la libertad religiosa ha sido propuesta como una doctrina propia por la
Iglesia Catlica, lo que significa una toma de conciencia por sta del hecho del pluralismo no ya
como una realidad inevitable, sino como resultado del libre juego de la libertad de las conciencias
en un clima de respeto a los derechos sustanciales de la persona. Adems, aunque existe una
fractura de la confesionalidad ante la multiplicacin del fenmeno pluralista, el nmero de pases
confesionales no catlicos es muy grande, as por ejemplo algunos pases del mundo protestante
europeo, en el musulmn, el Oriente, Palestina, etc (A. de la Hera. Pluralismo y libertad
religiosa. En Anales de la Universidad hispalense. Nmero 10. 1971, p. 13 y p. 79).
19
C. Evans. Religious Speech that undermines gender equality. En Extreme speech and
democracy, ob.cit, pp. 358-374.
10
III. APUNTES DE DERECHO COMPARADO PARA CONOCER LA TRAYECTORIA

EUROPEA DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN FRENTE A LA RELIGIN
En algunos pases se reconoce la libertad de expresin a travs de medios

legislativos o judiciales, pero la realidad demuestra que no existe garanta y proteccin
para dicha libertad en otros. Un ejemplo es China, su Constitucin reconoce la libertad
de expresin, pero en los medios de comunicacin podemos comprobar que el pueblo no
puede expresarse, y de hecho se cometen ataques policiales dando lugar a matanzas de
universitarios que queran manifestarse en contra de la poltica estatal. La misma
situacin nos encontramos en algunos pases rabes donde se reconoce la libertad de
expresin, pero si estudiamos a fondo el Islam, descubrimos que el significado de la
libertad de expresin no es el mismo que en las sociedades occidentales y sus
20
correspondientes ordenamientos jurdicos . En Australia no encontramos una legislacin
especfica que regule la libertad de expresin, de modo que ha sido el alto tribunal el
rgano encargado de declarar que la democracia en Australia lleva inherente el
reconocimiento y garanta de la libertad de expresin.
1. La libertad de expresin en el Reino Unido
La relacin entre el derecho pblico y la religin en el Reino Unido es larga y

compleja en muchos aspectos. La Iglesia de Inglaterra se constituye como una Iglesia
nacional con soberana que tiene la competencia de defender la fe. Esta Iglesia estuvo
protegida por la ley de blasfemia mientras otras religiones podran ser vctimas de
abusos sin ningn tipo de responsabilidad penal por los delitos contra la religin que eran
21
exclusivamente de jurisdiccin eclesistica .
Los delitos y ofensas contra religin constituan una larga lista, as por ejemplo, la
22
apostasa, la hereja, jurar en falso, etc. Recordemos el caso R v. Taylor , en el que se
dijo que Cristo era un bastardo y otras afirmaciones similares. En este supuesto, no se
trata slo de impedir la depravacin de la moralidad pblica sino de castigar las ofensas
contra las creencias religiosas de las personas. En el mismo nivel de ofensa podemos
23
situar al caso Whitehouse vs. Lemmon en el que se discuta sobre un poema publicado
20
. Lpez -Sidro. Libertad de expresin y libertad religiosa en el mundo islmico. En Revista
General de Derecho Cannico y Derecho Eclesistico del Estado 30 (2012), pp. 1 -32 .
21
Vid, sobre este tema, L. W. Levy. England reconsiders the Law of Blasphemy. En
Blasphemy. Verbal Offense against the Sacred, from Moses to Salman Rushdie, University of North
Caroline Press, London, pp. 424 -441
22
(1976) 3Keb 607; 84 ER 906.
23
La acusacin se plante en los siguientes trminos: "a blasphemous libel concerning the
Christian religion, namely an obscene poem and illustration vilifying Christ in his life and in his
11
en el Gay News, acompaado de un dibujo en el que apareca Cristo teniendo relaciones

sexuales con sus discpulos de un modo bastante detallado y explcito.
Probablemente, una gran parte de la poblacin comparta la necesidad de castigar
este tipo de ataques violentos e irrespetuosos contra la religin; la verdadera
problemtica se situaba en la falta de igualdad en la proteccin contra este tipo de
ataques que sufran otras religiones. As por ejemplo, Salman Rashdie, no fue
perseguido en el Reino Unido por sus blasfemos versos satnicos.
La ley de blasfemia ha sido sustituida por la legislacin contra la incitacin al odio por
24
razn de religin . En un principio, se trataba slo de una ley promulgada en el ao
1965 que protega contra los ataques racistas y de la cual se poda beneficiar un judo o
un sij, pero quedaban excluidos los cristianos, los musulmanes, y los hindes. Esta ley
nace de la inquietud por la creciente inmigracin y las constantes manifestaciones de
violencia y tensiones de carcter tnico. Cuando se promulg la ley de justicia penal y
orden pblico en el ao 1994 se incluy a la religin para protegerla de un delito de
incitacin a la violencia racial, esta inclusin tuvo como consecuencia inmediata la
abolicin del delito de blasfemia.
Posteriormente, otras leyes como la ley antiterrorista, la ley contra el crimen y de
seguridad, o la ley de delitos religiosos, tambin han incluido la religin. The Religious
25
Offences Bill 2002 no tuvo mucha repercusin jurdica puesto que el Comit para
Inglaterra y Gales reunido en el ao 2003 no lleg a una conclusin clara sobre la
penalizacin de incitacin al odio religioso. En el ao 2006, se aprob finalmente la ley
26
conocida como: "The Racial and Religious Hartred Act" .
La ley de 1998 sobre derechos humanos, en ejecucin del Convenio de derechos
27
humanos del ao 1950 , no se considera suficiente para la proteccin del derecho de
libertad de expresin, algunos autores consideran que esta regulacin es algo cosmtica
crucifixion" (Whitehouse v Lemon [1979] 2 WLR 281; o Whitehouse v Gay News Ltd [1979] AC
617, HL). El Tribunal Europeo de Derechos humanos declar inadmisible la demanda, con fecha
de 7 de mayo de 1982. Se pag la pena pecuniaria con las donaciones de la comunidad de
homosexuales y de otros grupos.
24
Estoy de acuerdo con Gutirrez del Moral cuando afirma que los sentimientos de los creyentes
son un bien protegible en s mismo, a pesar de las lagunas o imperfecciones de la legislacin, y la
falta de igualdad religiosa no debe resolverse eliminando la legislacin que protege a determinadas
confesiones religiosas, sino en un mundo extendindola a las dems" (M.J. Gutirrez del Moral. El
Estado frente a la religin: jurisprudencia constitucional espaola y del tribunal europeo de
derechos humanos. Atelier, Barcelona, p. 102).
25
Cfr. En http://www.legislation.gov.uk/; http://www.parliament.uk/business/bills-and-legislation/;
http://www.parliament.the-stationery-office.co.uk/pa/ld200203/ldselect/ldrelof/95/95w16.htm
26
Vid., todo este proceso por I.M. Briones Martnez. Religin y Religiones en el Reino Unido.
Diez aos desde la Ley de Derechos Humanos a la supresin del Delito de Blasfemia. En Anuario
de Derecho Eclesistico del Estado, 2009, pp. 441-468).
27
Blackstones guide to The Human Rights Act 1998, de VVAA, Oxford University Press, 2003.
12
o artificial. La ausencia de reconocimiento constitucional o legislativo de la libertad de

expresin significa que es una libertad residual y que slo existe en aquellas reas
donde no se restringe su ejercicio.
Al contrario que Francia y Blgica, Inglaterra no tiene conceptos jurdicos definidos
sobre libertad de expresin y libertad de prensa y existen algunas diferencias entre las
sentencias del TEDH y las sentencias inglesas conforme a su ley de derechos humanos
de 1998.
Ahora bien, en los ltimos aos la libertad de expresin s est jugando un papel
fundamental en las decisiones judiciales para restringir las publicaciones de libros, la
retransmisin de escenas obscenas en la televisin, y situaciones similares como la
28
ruptura de la confidencialidad. En el caso R. v. Secretary ex p. Simms , el tribunal tuvo
que decidir si los prisioneros estaban facultados o no a dar entrevistas a los periodistas.
Se decidi que no se poda establecer tal prohibicin porque ello infringira la libertad de
expresin de los prisioneros y los objetivos de tal libertad como son el de promover la
autorrealizacin de los individuos, capacitar para el descubrimiento de la verdad en un
libre mercado de ideas, y facilitar el libre flujo sanguneo en una democracia. Esta
libertad tambin controla al abuso de poder y facilita la divulgacin de errores en la
governanza y en la administracin de la justicia.
En cambio, la libertad de prensa s ha sido notablemente restringida cuando se ha
producido una ruptura de la confidencialidad, o un ataque a la privacidad, de tal modo
que se ven implicados otros derechos como la vida privada y familiar; en el caso
29
Campbell v. MGN , se conden la publicacin del Daily Mirror sobre la terapia de
narcticos annimos que estaba recibiendo la supermodelo Naomi Campbell.
La distincin legal entre censura previa y restricciones subsiguientes mediante
sanciones penales coinciden sustancialmente en que constituyen una limitacin a la
libertad de expresin, que no se basa nicamente en la idea de impedir el libre debate
sino en la de castigar el mal ejercicio del derecho de la libertad de expresin.
Quiz la censura se pueda entender en el contexto de evitar ideas subversivas o
radicales considerndose peligroso el efecto inmediato que puede causar sobre el
espectador. En algunos pases como Inglaterra, resulta conocida la larga supervivencia
de la censura en el mundo teatral, ejercida por el lord Chamberlain. Tambin se puede
realizar una censura judicial de las pelculas aplicando la ley del cine del ao 1985, ya
que incluso las autoridades locales pueden exigir un certificado de aprobacin de la
retransmisin de films. Siempre ha existido un gran debate sobre si realmente existe la
28
(1999) Regina v. Secretary of State for the Home Department Ex Parte Simms (A.P.) Secretary
of State for the Home Department Ex Parte O'Brien (Consolidated Appeals).
29
Campbell v Mirror Group Newspapers Ltd [2004] UKHL 22.
13
necesidad de establecer una censura previa a las pelculas, ya que se podra solucionar
el problema de la peligrosidad sobre determinadas personas como los menores de edad,
advirtiendo de las imgenes y el contenido que se va adicionar. No obstante se contina
ejerciendo un cierto control sobre la retransmisin de pelculas aunque a nivel judicial los
directores de films se suelen defender diciendo que se infringe su integridad artstica.
En otros pases se mantiene la figura de la censura de las pelculas aunque se debe
recordar que Blgica y Dinamarca nunca han tenido este tipo de censura legal o judicial.
En Francia se debe solicitar un permiso al ministro de cultura para que una pelcula
puede ser exhibida o exportada, y la autoridad local puede prohibir excepcionalmente su
exhibicin para prevenir el desorden. Por el contrario, los Estados Unidos de Amrica, en
contraste con el Reino Unido, la censura de las pelculas tiene el efecto de letra muerta.
La Primera Enmienda de los Estados Unidos goza de una gran proteccin especialmente
desde la decisin del Tribunal Supremo en Burstyn v. Wilson. El tribunal unnimemente
rechaz la censura de una pelcula denunciada como un sacrilegio, por considerar que
era un trmino demasiado vago como para establecer la proscripcin de un documental
30
o una figura similar claramente protegida por la Primera Enmienda .
2. La libertad de expresin en Irlanda
En Irlanda, principalmente catlica, ha existido censura para las pelculas y el mundo

de las artes en general desde principios del siglo XX. As la ley de 1923, que tuvo
sucesivas enmiendas en los aos 1970 y 1992. Actualmente est vigente la ley de
difamacin del ao 2009, en la que se prohbe todo material blasfemo u obsceno, a
pesar del sometimiento a referndum tanto de la constitucionalidad de la propia ley como
de la referencia a la blasfemia en la Constitucin de Irlanda, a propuesta de los grupos
de ateos. En realidad, se tratara de censurar o castigar con una multa aquellos films que
comentan abuso o insulten algo considerado sagrado por una religin. Recordemos el
film titulado la ltima tentacin de Cristo que se consider ilegal por ser ofensivo para
31
una religin .
3. La libertad de expresin en Suecia
30
Burstyn v. Wilson (1952): "In seeking to apply the broad and all-inclusive definition of
"sacrilegious" given by the New York courts, the censor is set adrift upon a boundless sea amid a
myriad of conflicting currents of religious views, with no charts but those provided by the most vocal
and powerful orthodoxies"... "[F]rom the standpoint of freedom of speech and the press, it is
enough to point out that the state has no legitimate interest in protecting any or all religions from
views distasteful to them which is sufficient to justify prior restraints upon the expression of those
views. It is not the business of government in our nation to suppress real or imagined attacks upon
a particular religious doctrine, whether they appear in publications, speeches, or motion pictures".
31
Vid., Sobre el tema, N. Doe. Religion and Media Law in Europe. En The portrayal of religion
in Europe: the media and the arts. Peeters, Pars, 2004, p. 313.
14
El sistema legislativo sueco se compone de cuatro leyes fundamentales que

32
estructuran la Constitucin y tienen precedencia sobre todas las dems leyes: el
Instrumento de Gobierno, la Ley de Sucesin, la Ley de libertad de prensa y la Ley
Fundamental de Libertad de Expresin.
Suecia considera que la libertad de expresin es una necesidad moral y una
herramienta prctica en la lucha por los derechos humanos, aunque no se tuvo una ley
de libertad de culto hasta 1951, y la religin luterana se considera la Iglesia de Suecia.
En el artculo 1, del Captulo II sobre libertades y derechos fundamentales, en la
Constitucin sueca se establece lo siguiente:
Todo ciudadano tendr garantizados frente a la comunidad:
1. Libertad de expresin y de imprenta: o sea, libertad de comunicar informacin o
formular opiniones mediante la palabra, el escrito o la imagen o por cualquier otro
medio.
33
La Ley Fundamental de Libertad de Expresin de 1991 es un documento ms largo
ya que se encarga de definir la libertad de expresin en todos los medios, a excepcin
de los libros y revistas, tiene por objeto garantizar el libre intercambio de opinin,
informacin completa y gratuita, y la libertad de creacin artstica (Captulo 1, Artculo 1,
Prrafo 2). La ley protege los medios de comunicacin, tales como la televisin, cine y
radio.
Esta libertad puede ser limitada slo cuando se trata de un propsito indispensable
para una sociedad democrtica, y no puede extenderse su restriccin ms all de esta
finalidad, ya que podra constituir un atentado o amenaza contra la libre formacin de la
opinin que es uno de los pilares de la democracia. Tampoco se puede realizar una
limitacin sobre el puro terreno de una opinin poltica, religiosa, cultural o de similar
34
carcter .
Tanto la libertad de expresin como la libertad de informacin pueden ser limitadas en
favor de la seguridad de la Realeza, el suministro nacional de bienes, el orden pblico y
la seguridad pblica, la buena reputacin de un individuo, la santidad de su vida privada,
la prevencin y la persecucin del crimen. La libertad de expresin admite tambin
restricciones en actividades de negocios. Ahora bien, tales limitaciones tienen que estar
fundamentadas en razones de notable peso que supongan un amenaza importante, y
32
Entr en vigor con fecha de 1 de enero de 1975. Cfr. En http://www.stortinget.no
33
En sueco:Yttrandefrihetsgrundlagen, YGL.
34
Art. 21 de la Constitucin sueca: The limitations referred to in Article 20 may be imposed only
to satisfy a purpose acceptable in a democratic society. The limitation must never go beyond what
is necessary with regard to the purpose which occasioned it, nor may it be carried so far as to
constitute a threat to the free shaping of opinion as one of the fundaments of democracy. No
limitation may be imposed solely on grounds of a political, religious, cultural or other such opinion
(Cfr. En http://www.wipo.int/wipolex/es/text.jsp?file_id=26769, consultado, 20/05/2013).
15
para juzgar tales limitaciones se debe considerar que la ley otorga la mxima prioridad a
la libertad de expresin y de informacin en cuestiones polticas, religiosas,
35
profesionales, cientficas y culturales .
En el ao 2007 se demostr la mxima proteccin que tiene la libertad de expresin
en el arte cuando Lars Vilks, artista sueco, represent al principal smbolo del Islam en
forma de animal, un perro. A fin de demostrar su ausencia de prejuicios, Vilks dibuj
tambin a una cerda simbolizando a un judo. Ms que una contribucin a la libertad de
expresin, Vilks encontr una forma de dar mayor publicidad a su obra a travs del
escndalo.
Pierre Schori coment sobre este supuesto que en la era de la globalizacin, este
derecho de libertad de expresin, que tantos esfuerzos cost lograr, debe ir acompaado
de una pizca de responsabilidad ms all de la voluntad de uno y de los dictados del
capricho. Schori menciona una lista de desafos de la libertad de expresin que han
afectado slo a la sociedad sueca, porque iban dirigidas contra la legislacin y las
buenas costumbres suecas, pero no tuvieron repercusiones en el extranjero, al contrario
que las provocaciones como las citadas, o las del Ecce Homo (Jesucristo acompaado
de homosexuales) de Elisabeth Ohlson Wallin, de ah que haya llegado el momento de
profundizar en el debate de las provocaciones hirientes contra las religiones en la era de
36
la globalizacin .
4. La libertad de expresin en Alemania
Como ya se ha dicho anteriormente la libertad de expresin, la libertad de prensa y

37
otras libertades conexas estn garantizadas en el artculo 5 de la Ley bsica alemana :
(1) Toda persona tiene el derecho a expresar y difundir libremente su opinin oralmente,
35
Art. 23 de la Constitucin sueca: Freedom of expression and freedom of information may be
limited with regard to the security of the Realm, the national supply of goods, public order and
public safety, the good repute of the individual, the sanctity of private life, and the prevention and
prosecution of crime. Freedom of expression may also be limited in business activities. Freedom of
expression and freedom of information may otherwise be limited only where particularly important
grounds so warrant. In judging what limitations may be introduced in accordance with paragraph
one, particular attention must be paid to the importance of the widest possible freedom of
expression and freedom of information in political, religious, professional, scientific and cultural
matters. The adoption of provisions which regulate in more detail a particular manner of
disseminating or receiving information, without regard to its content, shall not be deemed a
limitation of the freedom of expression or the freedom of information (Cfr. En
http://www.wipo.int/wipolex/es/text.jsp?file_id=26769, consultado, 20/05/2013).
36
Vid., sus opiniones en www (consultado en
19/05/2013).
37
Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania de 23 de mayo de 1949. Cfr. En Boletn
Oficial Federal I, pg. 1. Con las 52 revisiones realizadas desde aquella fecha, Cfr. La ltima
revisin del 28 de agosto de 2006, en Boletn Oficial Federal I, pgina 2034, y en Boletn Oficial
Federal III 100-1.
16
por escrito y a travs de la imagen, y de informarse sin trabas en fuentes accesibles a

todos. La libertad de prensa y la libertad de informacin por radio, televisin y
cinematografa sern garantizadas. La censura est prohibida. (2) Estos derechos tienen
sus lmites en las disposiciones de las leyes generales, en las disposiciones legales
adoptadas para la proteccin de la juventud y en el derecho al honor personal. (3) El arte
y la ciencia, la investigacin y la enseanza cientfica son libres. La libertad de
enseanza no exime de la lealtad a la Constitucin.
Los derechos del oyente y del que expresa su opinin, estn separadamente
reconocidos siguiendo as el criterio del Convenio Europeo de Derechos Humanos. La
relacin entre la libertad de expresar la opinin y el derecho de recibir informacin ha
sido mucho ms discutida en el Tribunal Constitucional federal. El mbito judicial estos
derechos estn separados quiz bajo la idea de otorgar una mayor proteccin a los
intereses de los destinatarios de la informacin.
Tambin se consideran derechos distintos la libertad de prensa y la de libertad de
retransmisin. Se protege la independencia institucional de las compaas de peridicos
y de retransmisin de la posible interferencia del Estado y no tanto al contenido de
especficos artculos o programas. Por ejemplo, el derecho de un peridico de no revelar
las fuentes de informacin est protegido por la libertad de prensa mientras que en el
caso de la libertad de retransmisin se asegura que la televisin o las compaas de
radio sean libres desde el punto de vista organizativo para que mantengan su
independencia de la influencia del gobierno; sin embargo, el Tribunal Constitucional ha
dejado claro que aunque la libertad de retransmisin sirve a los valores de la libertad de
expresin, y los intereses de los espectadores de acceder a una variedad amplia de
programas de informacin, esto no equivale a una libertad ilimitada de retransmitir
38
programas como plazca .
La censura est prohibida en el ltimo apartado del artculo 5 de la Ley bsica
alemana. Esta prohibicin absoluta est limitada al control administrativo previo de una
publicacin o comunicacin, pero no se extiende a los lmites o restricciones judiciales.
Algunas libertades conexas se benefician de la proteccin del derecho de libertad de
expresin, as por ejemplo, la libertad de reunin y la libertad de manifestacin, aunque
tambin podra incluirse el derecho al libre establecimiento de partidos polticos.
La proteccin constitucional de la libertad a de expresin ha contribuido al desarrollo
de la personalidad del individuo y a su participacin en cuestiones polticas mediante la
38
Sentencia BVerfGE 12, 205. 1 Sentencia sobre Radiodifusin. Cfr. En Jurisprudencia del
Tribunal Constitucional Federal Alemn. Extractos de las sentencias ms relevantes compiladas
por Jrgen Schwabe, ob.cit.
17
39
libre opinin pblica. En el caso Lth , el tribunal tena que resolver si una llamada al
boicot de un film dirigido por Harlan, quien perteneca a una asociacin nazi, estaba
amparado o no por la libertad de expresin, pues bien, el tribunal consider que s se
podra justificar por la libertad de expresin, ya que es un derecho bsico en una
sociedad democrtica liberal en la que debe regir el dilogo intelectual y un vigoroso
debate pblico. La sentencia, en efecto, no se limita a plantear un conflicto especfico
entre la libertad de expresin y el derecho al honor; antes bien, ello presupone la eficacia
de los derechos fundamentales en el Derecho privado y, de este modo, una teora
fundamental sobre los derechos fundamentales para la cual stos afectan no slo a la
relacin entre el Estado y los particulares, sino tambin a las relaciones recprocas entre
stos.
Resulta interesante que la amplia proteccin del derecho de libertad de expresin
origine a su vez una alta proteccin de otros derechos, de tal modo que se dicten leyes
contra la difamacin o protegiendo la privacidad con el fin de no alterar el orden pblico
ni crear discriminaciones de ningn tipo, ya sea racial, religiosa o de cualquier otra clase.
5. La libertad de expresin en Francia
El reconocimiento de la libertad de expresin en Francia es anterior a la primera

Enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos. El artculo XI de la Declaracin de
los derechos del hombre y del ciudadano del ao 1789 afirma que: la libre comunicacin
de pensamientos y opiniones es uno de los ms preciosos derechos del hombre; de ah
que todos los ciudadanos pueden hablar, escribir, y publicar libremente; se debe hacer
una seleccin cuando se realice un abuso de tal libertad y siempre que se trate de casos
40
especificados por ley .
El artculo X no ha tenido un significativo papel en la jurisprudencia sobre libertad de
expresin, aunque su contenido reviste una gran importancia: Nadie debe ser
incomodado por sus opiniones, inclusive religiosas, a condicin de que su manifestacin
41
no perturbe el orden pblico establecido por la ley .
En el mbito penal, se establece que: En los casos previstos por la ley, las penas
aplicables por un crimen o un delito se agravarn cuando la infraccin se cometa en
razn de la pertenencia o de la no pertenencia, cierta o supuesta, de la vctima a una
determinada etnia, nacin, raza o religin.
39
Sentencia de la Primera Sala, del 15 de enero, 1958. Tribunal Constitucional Alemn.
40
Dclaration des droits de l'homme et du citoyen. Vid, en versin original, en
http://www.assemblee-nationale.fr/histoire/dudh/1789.asp (consultado, 12/05/2013)
41
En Idem
18
La circunstancia agravante definida en el primer prrafo concurrir cuando la

infraccin se vea precedida, acompaada o seguida de expresiones, escritos, imgenes,
objetos o actos de cualquier clase que atenten al honor o a la consideracin de la vctima
o de un grupo de personas del que forme parte la vctima en razn de su pertenencia o
de su no pertenencia, cierta o supuesta, a una determinada etnia, nacin, raza o
42
religin .
El atentado contra la vida de una persona o motivos relacionados con la religin a la
que pertenece, resulta igualmente protegido por el cdigo penal. As el Artculo 221,
nmero 4: El homicidio ser castigado con reclusin criminal perpetua cuando se
cometa:
6 En razn de la pertenencia o de la no pertenencia, cierta o supuesta, de la vctima
a una determinada etnia, nacin, raza o religin.
Si el resultado de un acto de violencia es la muerte, se incrementa la pena en el caso
43
de que se haya hecho por razn de pertenencia o no a una religin .
En lo que se refiere a la prensa escrita, la ley de 29 julio 1881 condena la injuria y la
difamacin en su artculo 29: toda expresin ultrajante, al trmino de desprecio o
invectiva que no contenga la imputacin de hecho alguno es una injuria. Toda alegacin
o imputacin de un hecho que afecte a la honra o a la consideracin de la persona a la
44
que se imputa el hecho es una difamacin .
Esta ley citada protege a los menores contra cualquier texto o ilustracin que permita
identificarlos, al igual que prohbe las publicaciones de carcter licencioso o violento
destinados a los jvenes. Para el mantenimiento del orden pblico se castiga por ley la
incitacin a la discriminacin, el odio y la violencia.
La ley de 13 julio 1990, conocida como ley Gayssot, introduce un derecho de
respuesta para toda persona que, en un diario de publicacin peridica, hubiera sido
vctima de alusiones que ofendiesen su honra debida su pertenencia o no pertenencia a
45
una etnia, nacin, raza o religin determinada .
42
Artculo 132, nmero76. (Ley n 2003-88 de 3 de febrero de 2003, art. 1, Diario Oficial de 4 de
febrero de 2003) (Ley n 2004-204 de 9 de marzo de 2004, art. 12 I, art. 38, Diario Oficial de 10 de
marzo de 2004). Cfr. En www.legifrance.gouv.fr (consultado, 16/05/2013).
43
En este sentido, se deben tener en cuenta los siguientes artculos del cdigo penal: "Artculo
222-7. Los actos de violencia que hayan provocado la muerte sin intencin de causarla sern
castigados con quince aos de reclusin criminal; Artculo 222-8. La infraccin definida en el
artculo 222-7 ser castigada con veinte aos de reclusin criminal cuando se cometa: 5 bis En
razn de la pertenencia o de la no pertenencia, cierta o supuesta, de la vctima a una etnia, una
nacin, una raza o una religin determinada".
44
Cfr. En http://www.legifrance.gouv.fr/Droit-francais
45
Article 13-1. Cr par Loi n90-615 du 13 juillet 1990 - art. 7 JORF 14 juillet 1990: Le droit de
rponse prvu par l'article 13 pourra tre exerc par les associations remplissant les conditions
prvues par l'article 48-1, lorsqu'une personne ou un groupe de personnes auront, dans un journal
19
La libertad de prensa se aplica a la televisin, amparada por la ley 82/652 de 29 julio

1982 de la comunicacin audiovisual, que acab con el monopolio del Estado. Adems,
el artculo primero de la ley 86/1067, de 30 septiembre 1986 sobre la libertad de
46
comunicacin , precisa ms el contorno jurdico del ejercicio de esta libertad de
expresin en la comunicacin audiovisual: se debe respetar la dignidad de la persona
humana, la libertad y la propiedad ajena, el carcter pluralista de la expresin de las
corrientes de pensamiento y opinin, y por la proteccin de la infancia y la adolescencia,
la salvaguardia del orden pblico, las necesidades de la defensa nacional y las
47
exigencias de servicio pblico .
Dentro de estos lmites de la libertad de expresin en el mundo audiovisual, los
menores son objeto de medidas de proteccin especficas, de modo que se prohbe la
difusin de programas de carcter pornogrfico o que promuevan la violencia.
El pluralismo de los medios de comunicacin se considera como un valor
constitucional, el cual puede justificar lmites de otros intereses, consecuentemente, el
Consejo de Estado francs presiona al legislador para garantizar plenamente el
pluralismo. A pesar de que el cine es una actividad artstica, cultural y econmica,
propiedad de los particulares, no es menos cierto que su efecto sociopoltico aun ligado
al Estado desde muy temprano, se considera un servicio de inters pblico y social,
haciendo un seguimiento normativo de supervisin, de promocin y estmulo. Adems,
se trata del desarrollo del derecho de libertad de pensamiento y expresin, concebido
como un derecho a buscar, recibir y difundir informaciones o ideas de toda ndole, sin
consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica.
Ciertamente, dentro del medio artstico, se encuentra la creacin cinematogrfica.
Los principios del pluralismo y de la libertad de expresin han sido aplicados en el
contexto de la regulacin de la retransmisin audiovisual, precisamente con la necesidad
de preservar el pluralismo cultural y social. As, las ayudas existentes se conceden con el
objetivo de fomentar la diversidad cultural.
ou crit priodique, fait l'objet d'imputations susceptibles de porter atteinte leur honneur ou leur
rputation raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance une
ethnie, une nation, une race ou une religion dtermine (Cfr. En http://www.legifrance.gouv.fr/ -
consultado, 21/05/2013).
46
Modificada por la ley 2000/719, de 1 de agosto.
47
L'exercice de cette libert ne peut tre limit que dans la mesure requise, d'une part, par le
respect de la dignit de la personne humaine, de la libert et de la proprit d'autrui, du caractre
pluraliste de l'expression des courants de pense et d'opinion et, d'autre part, par la protection de
l'enfance et de l'adolescence, par la sauvegarde de l'ordre public, par les besoins de la dfense
nationale, par les exigences de service public, par les contraintes techniques inhrentes aux
moyens de communication, ainsi que par la ncessit, pour les services audiovisuels, de
dvelopper la production audiovisuelle (Loi n 86-1067 du 30 septembre 1986 relative la libert
de communication -Loi Lotard- Version consolide au 03 fvrier 2012. Cfr. En
http://www.legifrance.gouv.fr/ - consultado, 21/05/2013).
20
No obstante, debemos hacer notar que el respeto al pluralismo no se percibe en otros

sectores, como es el caso de la prohibicin de los smbolos religiosos en los centros
escolares pblicos, no es una medida de respeto al pluralismo religioso ni a las
expresiones propias de convicciones religiosas, y amenaza el contenido del artculo 1 de
la Constitucin francesa: Francia es una Repblica indivisible, laica, democrtica y
social. Asegura la igualdad ante la ley de todos los ciudadanos sin distincin de origen,
raza o religin y respeta todas las creencias.
6. La libertad de expresin en Italia
La Constitucin italiana establece en el artculo 21 que: Tutti hanno diritto di

manifestare liberamente il proprio pensiero con la parola, lo scritto e ogni altro mezzo di
48
diffusione .
La prensa no puede estar sujeta a licencia o censura. Estas libertades resultan ms
cualificadas en otros prrafos cuando se dice que los tribunales pueden restringir
publicaciones para detectar un error civil siempre que est autorizado por una ley del
parlamento. Tambin se pueden restringir las publicaciones, los eventos teatrales o
dramticos, y todas las formas de comunicacin que sean contrarias al buen
comportamiento siempre que existan leyes que prevengan y castiguen tal material. Por
tanto, frente a la libertad de las artes y las ciencias, libertad de constituir empresas
econmicas privadas, la proteccin de anuncios comerciales, se encuentra el derecho de
todo ciudadano a la defensa de su dignidad humana, y se enfrenta a otros derechos
como el derecho de confidencialidad, de correspondencia, y otras formas de
49
comunicacin .
Las restricciones de la pblica expresin contrarias al buen comportamiento se suelen
referir a la transmisin de material explcito sexualmente, o a la diseminacin de ofensas
contra la decencia. De ah unas reglas mnimas o estndar de carcter tico que deben
ser respetadas. En 1951, una pelcula italiana neorrealista de Roberto Rossellini, titulada
El milagro, provoc la indignacin moral generalizada. La pelcula se centra en torno a
un hombre, santo Giusseppe, que vilmente embaraza a una campesina perturbada
llamada Nanni, que cree ser la Virgen Mara. En Pars se reunieron cientos de
manifestantes catlicos que protestaron de manera violenta, impidiendo que las
personas entraran al cine, con carteles como No entres en la cloaca, Esta pelcula es
un insulto a toda mujer decente y a tu madre, No seas comunista. Por presin de la
Iglesia catlica, en Nueva York se revoc la licencia de la pelcula con el argumento de
48
Cfr. En http://www.governo.it (consultado, 21/05/2013)
49
E. Colarullo. Manuale di diritto dellinformazione e della comunicazione, G. Giappichelli Editore,
Torino, 2006, pp. 66 -69.
21
que era sacrlega. El distribuidor de la pelcula, Joseph Burstyn, apel la decisin y, en

1952, fue anulada por la Corte Suprema de Estados Unidos como inconstitucional, y la
pelcula se pudo exhibir (Burstyn v. Wilson).
El vilipendio contra las religiones fue introducido en el Cdigo Penal italiano de 1889,
conocido como Zanardelli. Actualmente, y en vigencia desde el ao 2006, se han
cambiado las penas por razn de vilipendio, de modo que ya no hay privacin de la
50
libertad sino una pena pecuniaria .
Existe una mayor libertad en el campo de la retransmisin que permite emitir y recibir
ideas as como informacin. Por este motivo hay varios canales privados de carcter
religioso que se han mantenido en virtud del pluralismo que debe existir en los medios de
retransmisin, y de los acuerdos firmados con las confesiones religiosas.
IV. LA LIBERTAD DE EXPRESIN EN ESPAA A PROPSITO DEL CINE
En el informe de la libertad de expresin en Espaa, realizado por la Fundacin

Ciudadana y Valores en el ao 2012, Javier Fernndez del Moral seala que: Hay
ataques permanentes a la libertad de expresin, al derecho universal de todos a
manifestar su opinin libremente, sea quien sea el sujeto. Antes, esa imagen de la
libertad de expresin se circunscriba tradicionalmente a los oradores en los parques con
un cajn a modo de tarima, o a las incursiones espordicas a travs de los medios de
comunicacin en las que algunos elegidos, o algunos tolerados, llegaban a su minuto de
gloria con una carta escrita, con su voz recogida por el telfono en una emisora de radio
o su imagen con la pancarta en una manifestacin. Minuto de gloria, que por supuesto
formaba parte del boato incesante que la empresa periodstica mantena con su propia
ideologa, su propia opinin o sus propios criterios, respecto a la temtica sobre la que
osaba opinar el espontneo. Ahora se dan otras circunstancias. El gora se ha
50
Articolo 403. Offese a una confessione religiosa mediante vilipendio di persone. Chiunque
pubblicamente offende una confessione religiosa, mediante vilipendio di chi la professa, punito
con la multa da euro 1.000 a euro 5.000. Si applica la multa da euro 2.000 a euro 6.000 a chi
offende una confessione religiosa, mediante vilipendio di un ministro del culto. Articolo 404. Offese
a una confessione religiosa mediante vilipendio o danneggiamento di cose. Chiunque, in luogo
destinato al culto, o in luogo pubblico o aperto al pubblico, offendendo una confessione religiosa,
vilipende con espressioni ingiuriose cose che formino oggetto di culto, o siano consacrate al culto,
o siano destinate necessariamente all'esercizio del culto, ovvero commette il fatto in occasione di
funzioni religiose, compiute in luogo privato da un ministro del culto, punito con la multa da euro
1.000 a euro 5.000. Chiunque pubblicamente e intenzionalmente distrugge, disperde, deteriora,
rende inservibili o imbratta cose che formino oggetto di culto o siano consacrate al culto o siano
destinate necessariamente all'esercizio del culto punito con la reclusione fino a due anni. Articolo
405. Turbamento di funzioni religiose del culto di una confessione religiosa. Chiunque impedisce o
turba l'esercizio di funzioni, cerimonie o pratiche religiose del culto di una confessione religiosa, le
quali si compiano con l'assistenza di un ministro del culto medesimo o in un luogo destinato al
culto, o in un luogo pubblico o aperto al pubblico, punito con la reclusione fino a due anni. Se
concorrono fatti di violenza alle persone o di minaccia, si applica la reclusione da uno a tre anni.
22
universalizado y los procedimientos para llevar nuestra opinin a la calle han cambiado
mucho, pero tambin han cambiado mucho los que se utilizan para hacerla desaparecer
o hacerla pasar desapercibida. Ese es sin duda el nuevo reto con el que nuestra
sociedad debe contemplar esa libertad, y ese es entonces el nuevo reto de la libertad de
51
expresin .
Si Fernndez del Moral advierte de las restricciones, Gonzlez Ballesteros nos hace
percatarnos de la intensa influencia de los medios utilizados para expresarse: Vivimos
en la sociedad de la comunicacin y, ms exactamente, en la sociedad de la
informacin. Los medios de comunicacin, nos distraen, nos informan, nos entretienen,
al mismo tiempo que nos manipulan ideolgica y comercialmente. Los ciudadanos
somos para ellos, en el genrico sentido de que son agentes o instrumentos mediticos,
sujetos mercantiles: la audiencia; o sujetos ideolgicos: el voto. En el mundo de hoy,
aquel que geogrfica y culturalmente nos rodea, la comunicacin y la informacin es algo
tan connatural como el aire que respiramos, y ya no es posible sustraernos ni a esta
seduccin ni a este mercado. Lo que habr que buscar es la forma de racionalizarlo para
52
mejor convivir .
As las cosas, y sentadas estas premisas, comienzo a analizar la regulacin del cine
en Espaa, ya que uno de los medios para expresarnos lo encontramos en las obras
cinematogrficas. En este tipo de creacin artstica se aprecia menos restriccin del
ejercicio del derecho de libertad de expresin, a pesar de que sus tcnicas facilitan la
manipulacin, as que como dice Gonzlez Ballesteros habr que buscar la forma de
racionalizarlo para mejor convivir.
1. El pluralismo y la libertad de expresin
53
En el Prembulo de la ley de cine espaol se expresa lo siguiente:
Esta Ley se basa en los artculos 14, 16 y 20 de la Constitucin Espaola (CE)

y se sustenta en los principios de libertad de expresin y pluralismo, en la
promocin de la diversidad cultural y lingstica de nuestro pas, en el apoyo a las
versiones originales de las obras como proteccin bsica de sus autores, en la
difusin del cine europeo de cuyo entorno Espaa es miembro activo y del cine
51
J. Fernndez del Moral. Los retos de las libertades de expresin y de informacin. En
Informe de la libertad de expresin en Espaa. Vid., http://www.funciva.org/publicaciones/libertad-
expresion-2012.pdf (consultado, 12/05/2013), p. 55.
52
T. Gonzlez Ballesteros. El derecho a la informacin y a la libertad de expresin en Espaa,
y el respeto a sus lmites. En Poltica y Medios de Comunicacin. Cfr. En
http://www.fundacionfaes.org, (consultado, 17/05/2013), p. 256.
53
Ley 55/2007, de 28 de diciembre, del Cine. En BOE 312, de 29 diciembre 2007, pp. 53686 ss
23
iberoamericano como referente natural de nuestra cinematografa e industria

audiovisual, en la proteccin de los menores, en la atencin a la diversidad
humana, la accesibilidad y no discriminacin por razn de discapacidad, as como
en el respeto a la igualdad de gnero. Asimismo se inspira en el artculo 44.1 de la
Constitucin que dispone que los poderes pblicos promovern y tutelarn el
acceso a la cultura, a la que todos tienen derecho.
La ley se sustenta en los principios de libertad de expresin y pluralismo. El

pluralismo se ha convertido en la piedra de toque para expresar cualquier opinin y
transmitir cualquier imagen, en virtud del pluralismo ideolgico y cultural, sobre todo si es
de reciente hornada, algo diferente, con poco sabor a tradicional.
El artculo 1.1 de la Constitucin de 1978 incluy el pluralismo poltico entre los
valores superiores del ordenamiento jurdico, junto a la justicia, la igualdad y la libertad.
Muchas han sido las discusiones en torno al concepto de pluralismo y su significado, as
Torres del Moral destac cmo el pluralismo constituye uno de los conceptos ms
amplios, polmicos y susceptible de interpretaciones contrapuestas en el lenguaje
54
poltico contemporneo . Tambin se debate sobre el papel que juega dentro de la
Constitucin y algunos consideran que no es un valor, sino un simple dato sociolgico.
La pluralidad de la sociedad ha impulsado que toda la organizacin del Estado
espaol se convierta en instrumento de mediacin y promocin de los derechos y
libertades de la persona y de todas las formaciones sociales en las que se integra como
desarrollo de su personalidad. Se ha llegado a decir que el pluralismo se ha convertido
55
en un postulado axiolgico de la cultura poltica occidental .
Pablo Nuevo Lpez afirma que: es preciso poner de manifiesto que dicho carcter
plural no se limita a la existencia de una multiplicidad de grupos sociales, sino que se
extiende a una gran variedad de concepciones del hombre, del mundo y de la sociedad.
Es decir, el pluralismo presente en las sociedades occidentales no es slo social, sino
muy especialmente tico-valorativo.
Este fenmeno afecta al mbito jurdico-poltico, pues uno de los postulados bsicos
del constitucionalismo contemporneo es que el Estado tiene que ser neutral en las
cuestiones religiosas e ideolgicas, y por tanto tambin las cuestiones tico-valorativas,
nos traer que permite la identificacin de todos los ciudadanos, cualesquiera sean sus
convicciones, con el Estado. En este contexto de neutralidad estatal, corresponde al
Estado respetar unas esferas de libertad en la vida privada de las personas -en las que
54
A. Torres del Moral. Estado de derecho y democracia del partido. Servicio de publicaciones de
la facultad de derecho de la Universidad Complutense. Madrid, 1991, p. 2974.
55
P. Lucas Verd. Comentario al artculo 1. En Comentario a las leyes polticas, Madrid, 1983,
p. 66.
24
cada uno pueda buscar la felicidad y autorrealizacin con arreglo a sus concepciones
subjetivas -, y ordenar la convivencia con el sometimiento de los ciudadanos a unas
mismas leyes iguales para todos en lo poltico y social. ste es el fundamento doctrinal
del constitucionalismo moderno, vinculado a la idea de democracia est la libertad como
estado de los ciudadanos fundado en leyes de libertad, de manera que la actividad de
56
los poderes pblicos debe estar guiada por esta neutralidad ideolgica .
Bajo estas premisas podemos situar tambin la libertad de expresin amparada en el
pluralismo existente en la sociedad. La neutralidad del Estado impide inmiscuirse en
cuestiones religiosas e ideolgicas que permiten la autorrealizacin del individuo y las
formaciones sociales en las que se integra, siendo la libertad de expresin un vehculo
57
de transmisin de todas las convicciones religiosas o ideolgicas del individuo .
Las opiniones y las convicciones expresadas a travs de todos los canales sociales
reflejan igualmente la diversidad tnica, moral y de valores que existen en la sociedad, lo
que ha dado lugar a que se hable de un politesmo de valores. Como afirma Jess
Prieto, hay una nocin general de cultura, y otra tnica o colectiva, en ambas nociones,
la identidad religiosa tiene una clara proyeccin cultural, es decir, cuando se presenta
como un conjunto acumulativo de bienes y valores del espritu creados por el hombre,
aparece la dimensin cultural de lo religioso como algo diferenciado de la dimensin
58
sobrenatural de la religin .
Toda aspiracin moral, ideolgica, poltica, procedente de cualquier otra referencia,
puede ser defendida en trminos de derechos subjetivos, y dentro del amplio radio del
derecho de libertad de expresin podra ser desarrollada sin ningn tipo de lmite ni
censura. La creacin artstica y literaria, incluido el sector audiovisual, se considera
cultura, segn el artculo 128 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea; tambin
en el Convenio de Berna, de 1886, las obras cinematogrficas estn comprendidas
dentro del trmino obras literarias y artsticas. En este sentido, recordemos que el
56
P. Nuevo Lpez. La Constitucin educativa del pluralismo (una aproximacin desde la teora
de los derechos fundamentales). UNED, Madrid 2009, pp. 15 -16.
57
El Tribunal Constitucional ha limitado los mbitos objetivos de los preceptos constitucionales,
artculos 20 y 16: "el artculo 16. 1 de la CE garantiza la libertad ideolgica sin ms limitaciones en
sus manifestaciones que las necesarias para el mantenimiento del orden pblico protegido por la
ley. En este sentido, no hay inconveniente en reconocer que entre tales manifestaciones, y muy
principalmente, figura la de expresar libremente lo que se piense. A la libertad ideolgica que
consagra el artculo 16. 1. Le corresponde el correlativo derecho a expresar la que garantiza el
artculo 20. 1. a), aun cuando ello no signifique que toda expresin de ideologa queda
desvinculada del mbito de proteccin del artculo y 6. 1, pues el derecho que ste reconoce no
puede entenderse simplemente absorbido por las libertades del artculo 20, o que toda expresin
libremente emitida al amparo del artculo 20 sea manifestacin de la libertad ideolgica del artculo
16. 1" (STC 120/1990, FJ 10).
58
J. Prieto de Pedro. Cultura, culturas y Constitucin. Centro de estudios constitucionales,
Madrid, 1995, p. 55.
25
artculo 20. 1 b), al encuadrarse entre el elenco de derechos que se reconocen y

protegen, no acoge simplemente una libertad, sino que obliga a los poderes pblicos a
amparar, favorecer y defender la produccin y creacin artstica.
Ahora bien, no es lo mismo la creacin que la difusin de la obra con la transmisin o
comunicacin de su correspondiente mensaje cultural. Como dice Vaquer, en la actividad
de comunicacin hay dos grandes fuentes de mensajes: la informacin (datos y sucesos)
59
y la cultura (ideas y manifestaciones estticas) . Esta distincin entre ideas y noticias o
datos es fcil en abstracto, pero no es tan ntida en la realidad, as lo ha manifestado el
Tribunal Constitucional espaol: "es cierto que, en los casos reales que la vida ofrece no
siempre es fcil separar la expresin de pensamiento, ideas y opiniones de la estricta
comunicacin informativa, pues la expresin de pensamientos necesita a menudo
apoyarse en la narracin de hechos, y a la inversa, la comunicacin de hechos o de
noticias no ser nunca un estado qumicamente puro y comprende, casi siempre algn
elemento valorativo o, dicho de otro modo, una vocacin a la formacin de una opinin
(STC 6/1988, FJ 5)".
Desde mi punto de vista, a pesar de la visin del pluralismo como alimento de la
democracia, y de las obras cinematogrficas como bienes culturales protegidos como
desarrollo de la libertad de pensamiento, de religin, y de conciencia, se puede socavar
el deber imperativo estatal de proteger los derechos fundamentales al menos en su
contenido esencial, si no se tiene un concepto comn y mnimamente compartido de
dignidad humana.
La erradicacin de los lmites del derecho de libertad de expresin es una muestra
clara del nuevo modelo de cultura, que refleja no tanto una fractura de la moral de la
sociedad como una falta de definicin de parmetros morales en el derecho debido a
que la diversidad ha socializado ciertos conceptos dejando el aspecto jurdico de los
mismos en el mundo de la variedad y la indefinicin.
En otros temas, como el aborto o el derecho a disponer de la propia vida, podemos
vislumbrar con claridad los problemas que genera la acomodacin a la moral cambiante
de la sociedad, o a los diversos modelos de moral existentes en una sociedad plural.
Con estos dos temas, a mi modo de ver esenciales, es fcil entender que esto origina
una proteccin jurdica insuficiente de la dignidad de la persona. Esta realidad nos dibuja
el claro riesgo en el que se encuentra la proteccin de la dignidad humana puesto que
59
M. Vaquer Caballera. Estado y cultura: la funcin cultural de los poderes pblicos en la
Constitucin Espaola. Editorial Centro de estudios Ramn Areces, S. A., Madrid, 1998, pp. 83 y
ss.
26
existen diversos conceptos o significados sobre la dignidad del ser humano, a pesar de
60
ser el fundamento del orden pblico y de todo el ordenamiento jurdico .
As, el Tribunal Constitucional debera de aportar certeza a conceptos jurdicos
indeterminados, sacndolos de la zona de penumbra en las que el legislador puede
haberlos situado, sin embargo, ni el alto tribunal ha podido resistirse al gran poder social
del llamado derecho de libertad de expresin.
Incluso el TEDH advierte que la admisin de la moral pblica como lmite ha de
rodearse de las garantas necesarias para evitar que bajo un concepto tico, juridificado
en cuanto es necesario un minimum tico para la vida social, se produzca una limitacin
injustificada de derechos fundamentales y libertades pblicas (Handyside); o, podemos
citar tambin, la sentencia Open Door y Dublin Well Woman contra Irlanda, de 29 de
octubre de 1992, en la que el tribunal concluy que la prohibicin de dar informacin
sobre clnicas en las que se practicaban interrupciones del embarazo supona una
61
injerencia desproporcionada en la libertad de informacin .
2. Basamento constitucional
2.1. Igualdad y no discriminacin
El Artculo 14 de la Constitucin reza as: Los espaoles son iguales ante la ley, sin
que pueda prevalecer discriminacin alguna por razn de nacimiento, raza, sexo,
religin, opinin o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social.
Pues bien la ley 55/2007 aplica la igualdad y no discriminacin en los siguientes
aspectos:
2.1.1. Aspectos competenciales
El Estado asume competencias exclusivas en cuanto a calificacin de las obras y su

publicidad, a pesar de la descentralizacin de competencias a favor de las Comunidades
Autnomas, y lo hace con el fin de aplicar un criterio de igualdad, porque el Estado debe
62
establecer las condiciones bsicas que garantice la igualdad entre todos los espaoles .
60
Vid, en este sentido, Martnez Torrn cuando afirma que es difcil consolidar la paz y la
cooperacin internacionales sobre la base de una comn concepcin funcional de las libertades
personales, ya que no se comparte la misma concepcin del hombre, ni en el plano poltico ni, an
menos, en el plano ontolgico. J. Martnez Torrn. La proteccin internacional de la libertad
religiosa. En Tratado de Derecho Eclesistico del Estado, VVAA, Pamplona, 1994, pp. 143 -144.
61
Nm. 64/1991/316/387-388
62
En la Disposicin final tercera sobre Ttulos competenciales, se dice lo siguiente: La Ley se
dicta al amparo de lo establecido en el artculo 149.2 de la Constitucin, que dispone que, sin
perjuicio de las competencias que podrn asumir las Comunidades Autnomas, el Estado
considerar el servicio de la cultura como deber y atribucin esencial, con la excepcin de los
27
Debido a que la libertad de expresin se justifica por algn sector en relacin con la
correcta calificacin de la pelcula que proporciona al espectador informacin para
decidir libremente si quiere visionar y escuchar la pelcula, resulta sumamente til que en
un pas con diecisiete Comunidades Autnomas se establezcan criterios bsicos que
sean comunes, y lo mismo recae sobre calificacin de las pelculas X, as como su
apropiada publicidad.
2.1.2. Criterios de Discriminacin Positiva
En esta lnea, la orden de ejecucin de la ley del cine espaol aplica criterios de
discriminacin positiva, de modo que a igualdad de condiciones, calidad, presupuesto y
todos los parmetros que fija la orden, las pelculas con responsable o directora mujer
tendrn "un plus" en la concesin de hasta un 50% ms de ayudas. Desde mi punto de
vista, no se trata tanto de ejecutar un precepto constitucional, como de aplicar la Ley de
63
Igualdad , supuestamente en consonancia con el artculo 14 de la Constitucin, as se
desprende del artculo sobre los rganos que deciden sobre la calificacin de obras
cinematogrficas y audiovisuales y ayudas: Asimismo, se procurar la paridad entre
hombres y mujeres, de acuerdo con el Plan para la igualdad de gnero en la
64
Administracin General del Estado .
2.1.3. Promocin de la igualdad de gnero en los guiones de las pelculas
En general, a lo largo del desarrollo de la ley de cine se contempla que la promocin

65
de la igualdad de gnero tiene como premio la posibilidad de recibir ayudas
econmicas y mayor difusin.
2.1.4. Igualdad de oportunidades para las obras en lenguas cooficiales como un modo o
materia de expresin
siguientes artculos: . Los artculos 8 y 9 se dictan al amparo del artculo 149.1.1. de la

Constitucin, que reserva al Estado la regulacin de las condiciones bsicas que garanticen la
igualdad de todos los espaoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los
deberes constitucionales.
63
Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres
(Vigente hasta el 01 de Enero de 2014). Cfr. En BOE nm. 71 de 23 de Marzo de 2007.
64
Disposicin adicional segunda rganos colegiados.
65
Disposiciones sobre igualdad de gnero: g) Establecer medidas de fomento de igualdad de
gnero en el mbito de la creacin cinematogrfica y audiovisual (art. 19. Disposiciones
generales); Asimismo, se valorar que el proyecto aplique medidas de igualdad de gnero en las
actividades creativas de direccin y guin (art. 25. Ayudas para la produccin de largometrajes
sobre proyecto).
28
Otro modo de proteger la libertad de expresin es el de promocionar las diversas

lenguas espaolas, as se desprende del siguiente texto: Artculo 36 Fomento de la
cinematografa y el audiovisual en lenguas cooficiales distintas al castellano. Sin perjuicio
de lo dispuesto en el artculo 19.3, y con el fin de atender al fomento y proteccin del uso
de las lenguas cooficiales distintas a la castellana en la cinematografa y el audiovisual,
promoviendo la pluralidad cultural de Espaa y la igualdad de oportunidades de las
lenguas propias de cada territorio en materia de expresin y difusin audiovisual, se
establecer un fondo de ayudas o crditos especficos que sern transferidos en su
integridad a los organismos competentes de las Comunidades Autnomas, que los
gestionarn conforme a sus competencias.
Este prrafo del artculo 36 ha sido respetado en la Ley 2/2012, de 29 de junio, de
Presupuestos Generales del Estado para el ao 2012, que introdujo cambios en los
artculos 36 y 62 de la Ley del Cine, quedando intacto lo que respecta al punto que
66
tratamos .
2.1.5. Medidas de proteccin contra la discriminacin por razn de la cultura y a favor de

la igualdad de trato de expresiones culturales diversas
El Prembulo de la Ley 55/2007, sienta las siguientes premisas: La actividad

cinematogrfica y audiovisual conforma un sector estratgico de nuestra cultura y de
nuestra economa. Como manifestacin artstica y expresin creativa, es un elemento
bsico de la entidad cultural de un pas.
Las medidas de fomento recogidas en esta Ley se desarrollan plenamente en un
mbito cultural, con absoluta adecuacin a los objetivos y principios rectores de la
Convencin sobre la proteccin y promocin de la diversidad de las expresiones
culturales, adoptada en la Conferencia General de la UNESCO celebrada en Pars el 20
67
de octubre de 2005 , as como con pleno respeto a otros acuerdos de carcter
internacional en la materia.
En realidad, segn establece la Convencin de 2005, se trata de crear y reforzar
medios de expresin cultural, mediante la aplicacin del principio de igual dignidad y
68
respeto de todas las culturas , el principio de acceso equitativo a una gama rica y
66
Se introduce el siguiente prrafo en el art. 36; Esta aportacin del Estado, basada en el
principio de corresponsabilidad, se dotar dentro de los lmites presupuestarios aprobados en cada
ejercicio y se destinar al fomento de la produccin, distribucin, exhibicin y promocin de la
industria cinematogrfica y audiovisual en las citadas lenguas.
67
Siendo ratificada por Espaa, de acuerdo con el instrumento de ratificacin publicado en el
Boletn Oficial del Estado de 12 de febrero de 2007. Cfr. En http://portal.unesco.org/es/ev.php-
URL_ID=31038&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html
68
Vid., el artculo 2, en sus apartados 3, 7 y 8.
29
diversificada de expresiones culturales procedentes de todas las partes del mundo y el

acceso de las culturas a los medios de expresin y difusin son elementos importantes
para valorizar la diversidad cultural y propiciar el entendimiento mutuo, y con la
aplicacin del principio de apertura y equilibrio a las dems culturas del mundo a travs
de medidas estatales que se orientarn a alcanzar los objetivos perseguidos.
Ni la ley del cine espaol ni la Convencin de la UNESCO hacen referencia alguna a
la religin, como s se hace en el artculo 14 del Convenio Europeo de Derechos
69
Humanos . Aunque religin y cultura no son lo mismo, la religin puede formar parte de
la cultura, y siendo parte del patrimonio cultural de una sociedad, convertirse en uno de
los objetivos de la cinematografa. Adems, la pertenencia a una comunidad religiosa
supone una circunstancia personal y social de primer orden, forma parte de la identidad
propia, as que podemos incluir su proteccin mediante medidas de fomento y no
discriminacin en los artculos donde se refiere a las expresiones culturales tradicionales
70
y a otras ms innovadoras , portadoras de identidades, valores y significados, y por
71
consiguiente no deben tratarse como si slo tuviesen un valor comercial .
La UNESCO slo menciona la libertad de expresin por su directa vinculacin con la
72
cultura y la diversidad cultural , no hay una sola mencin de las religiones o la libertad
religiosa, salvo la prohibicin de invocar la Convencin para atentar contra derechos y
libertades fundamentales proclamados por la Declaracin Universal de Derechos
Humanos:
1. Principio de respeto de los derechos humanos y las libertades

fundamentales. Slo se podr proteger y promover la diversidad cultural si se
garantizan los derechos humanos y las libertades fundamentales como la libertad
de expresin, informacin y comunicacin, as como la posibilidad de que las
personas escojan sus expresiones culturales. Nadie podr invocar las
disposiciones de la presente Convencin para atentar contra los derechos
69
Vid., sobre este tema, M. Bell. Anti-discrimination Law and the European Union. Oxford
University Press, 2000.
70
Reconociendo que la diversidad de expresiones culturales, comprendidas las expresiones
culturales tradicionales, es un factor importante que permite a los pueblos y las personas expresar
y compartir con otros sus ideas y valores. Cfr. En http://portal.unesco.org/es/ev.php-
URL_ID=31038&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html
71
Persuadida de que las actividades, los bienes y los servicios culturales son de ndole a la vez
econmica y cultural, porque son portadores de identidades, valores y significados, y por
consiguiente no deben tratarse como si slo tuviesen un valor comercial. Cfr. En Ibidem.
72
La Conferencia General de la Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la
Ciencia y la Cultura, en su 33 reunin, celebrada en Pars del 3 al 21 de octubre de 2005,
Reiterando que la libertad de pensamiento, expresin e informacin, as como la diversidad de los
medios de comunicacin social, posibilitan el florecimiento de las expresiones culturales en las
sociedades.
30
humanos y las libertades fundamentales proclamados en la Declaracin Universal

de Derechos Humanos y garantizados por el derecho internacional, o para limitar
su mbito de aplicacin.
Finalmente, se debe recordar que para denunciar el trato desigual de las expresiones
73
culturales , el artculo 14 de la CE (al igual que ocurre con los dems preceptos del
Captulo II del Ttulo I de la Constitucin) vincula directamente a las Administraciones
Pblicas (sin necesidad de mediacin del legislador ordinario ni de desarrollo normativo
alguno), tal y como se desprende de la STC 80/1982.
2.2. Libertad ideolgica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades
2.2.1. El artculo 16 de la Constitucin espaola
El artculo 16 de la Constitucin espaola, corazn del Derecho Eclesistico del

Estado, se articula as:
2.2.1.1. Garanta y promocin de la libertad ideolgica, religiosa y de culto de los

individuos y las comunidades sin ms limitacin, en sus manifestaciones, que la
necesaria para el mantenimiento del orden pblico protegido por la ley
Todas las disposiciones de la Ley 55/2007 y de la Convencin de la UNESCO que

promocionan medidas de proteccin de la cultura, la diversidad cultural y las expresiones
culturales, estn garantizando tambin la proteccin de la identidad cultural religiosa y su
expresin, siendo la Agencia Estatal de la Cinematografa y de las Artes Audiovisuales,
74
la encargada de esta misin segn las directrices estales .
En realidad, la Convencin como inspiradora de los principios bsicos de la ley del
cine espaola, recuerda a los Estados sus derechos soberanos a conservar, adoptar y
aplicar las polticas y medidas que estimen necesarias para proteger y promover la
diversidad de las expresiones culturales en sus respectivos territorios; apuntando como
iniciativa en un contexto global la necesidad de no constreir las manifestaciones
culturales, en su calidad de portadores de identidad, valores y significado, sino darlas a
conocer porque slo el conocimiento aboca a la tolerancia e incita al dilogo entre
75
culturas .
73
Las expresiones culturales son las expresiones resultantes de la creatividad de personas,
grupos y sociedades, que poseen un contenido cultural (Convencin de la UNESCO. III.
Definiciones. Artculo 4.3. Cfr. Ibidem)
74
Disposicin adicional primera de la Ley del Cine 55/2007.
75
Vid. Los Objetivos y principios rectores de la Convencin en el ttulo I, art. 1. Cfr. Ibidem.
31
2.2.1.2. Nadie podr ser obligado a declarar sobre su ideologa, religin o creencias
En la expresin: nadie ser obligado a declarar, se contiene tambin la libertad de

poder declarar y expresar la ideologa, la religin y las creencias a travs de las artes
cinematogrficas.
Pues bien, las medidas de promocin de la cultura en las obras cinematogrficas y
audiovisuales se basan en su aportacin a la libertad de pensamiento, libertad de
expresin y al pluralismo o diversidad cultural, y alcanzan al director, al guionista, al
director de fotografa y al compositor de la msica, que deben estar formados, al menos
en un 75 por 100, por personas con nacionalidad espaola o de cualesquiera de los
otros Estados miembros de la Unin Europea, de los Estados parte en el Acuerdo sobre
el Espacio Econmico Europeo, o que posean tarjeta o autorizacin de residencia en
76
vigor en Espaa o en cualesquiera de dichos Estados .
2.2.1.3. Ninguna confesin tendr carcter estatal. Los poderes pblicos tendrn en
cuenta las creencias religiosas de la sociedad espaola y mantendrn las consiguientes
relaciones de cooperacin con la Iglesia Catlica y las dems confesiones
2.2.1.3.1. Tener en cuenta las creencias religiosas implica el respeto de la creacin

artstica y cultural en un marco de democracia, tolerancia y justicia social, tal y como
77
recuerda la UNESCO .
La obligacin de tener en cuenta las creencias religiosas de la sociedad espaola

significa tener en cuenta el hecho religioso diverso en el contexto social actual, en el que
se vive un resurgimiento de lo religioso y que ha dado lugar a repensar constantemente
la laicidad, de ah que algunos haciendo un juego de palabras por el conflicto del crucifijo
78
en las escuelas, hable de la laicidad crucificada . En efecto, el pluralismo indica una
constante bsqueda de la verdad religiosa en un mundo secular, por ello se entiende que
el apartado tercero del artculo 16 sea una declaracin a favor del pluralismo, as segn
Viladrich y Ferrer: "la laicidad, subordinada al principio de libertad religiosa, se presenta
en nuestra Constitucin el estilo estatal de reconocer, garantizar y promover, mediante el
mtodo civilizado de un derecho eclesistico especial, aquel factor religioso originado en
el seno de la sociedad como resultado de las pluralistas vivencias religiosas, individuales
76
Artculo 5 de la Ley 55/2007.
77
Recordando que la diversidad cultural, tal y como prospera en un marco de democracia,
tolerancia, justicia social y respeto mutuo entre los pueblos y las culturas, es indispensable para la
paz y la seguridad en el plano local, nacional e internacional. Cfr. En Ibidem
78
La laicit crocifissa? Il nodo costituzionale dei simboli religiosi nei luoghi pubblici. De VVAA,
Giappichelli, Torino, 2004.
32
y colectivas, pblicas y privadas, de cada una de las personas que componen el pueblo
79
espaol" . Sin embargo, en nombre de la libertad de expresin y el pluralismo, se
vierten todo tipo de blasfemias, burlas e insultos a la ortodoxia de religiones muy
diversas, como estamos constatando a lo largo del desarrollo de este trabajo.
El discurso violento contra la religin y las creencias religiosas de los ciudadanos
viene siendo muy frecuente en los medios de comunicacin social o audiovisual de
Espaa, de tal modo que parece que se ha creado un gnero de entretenimiento basado
en la crtica humorstica de las religiones. Otros intereses sociales o bienes tutelados por
la Constitucin, deberan servir de lmite a la difusin pblica de la obra, como advierte
Gonzlez Moreno: el mbito de la creacin es un crculo esencialmente privado e
individual, en ntima conexin con la libertad personal del artista o creador y no
susceptible de generar conflictos con intereses ajenos, mientras que esto s podr
suceder con la comunicacin cultural de la obra creada, porque es entonces cuando el
producto cultural se hace pblico, se divulga o se difunde, cuando hay intereses sociales
80
que pueden entrar en colisin con los intereses del arte .
Entre estos intereses sociales estn los que destaca la Recomendacin 1396 (1999),
n 9: Democracia y religin no tienen que ser incompatibles, sino todo lo contrario. La
democracia ha demostrado ser el mejor marco para la libertad de conciencia, el ejercicio
de la fe y el pluralismo religioso. Por su parte, la religin, a travs de su compromiso
moral y tico, los valores que defiende, su espritu crtico y su expresin cultural, puede
81
ser un interlocutor vlido de la sociedad democrtica .
Esta Recomendacin resulta de vital inters en un mundo globalizado donde el
discurso crtico despierta mayor atencin porque llega de modo masivo. Las caricaturas
de Mahoma que se publicaron en un peridico local, no habran tenido impacto si no
82
fuera por las nuevas tecnologas . Este ataque a la sensibilidad religiosa de los adeptos
al Islam ocasion la muerte de 139 personas, el incendio de varias embajadas, y el
boicot de muchos bienes y servicios daneses. En esta ocasin, el libre discurso provisto
de una cierta acidez en su humor, tuvo consecuencias gravsimas de carcter violento
por parte de los adeptos a una religin que no ha evolucionado conforme a las nuevas
79
P -J. Viladrich y J. Ferrer. Los principios informadores del derecho eclesistico espaol. En
Tratado de Derecho Eclesistico del Estado, VVAA, Pamplona, Cuarta edicin, EUNSA, p. 137.
80
B. Gonzlez Moreno. Estados de cultura, derechos culturales y libertad religiosa. Civitas,
Madrid, 2001, p. 162.
81
Recomendacin de la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa, sobre Religin y
Democracia, adoptada con fecha de 27 de enero 1999 (5 reunin). Cfr. En http://www.coe.int/
82
Vid., Sobre globalizacin y libertad de expresin, R. Palomino Lozano. Libertad de expresin
y libertad religiosa: elementos para el anlisis en un conflicto. En Revista General de Derecho
Cannico y Derecho Eclesistico del Estado 29 (2012), pp. 6-10 ; publicado previamente en Ius
Canonicum, Vol. XLIX, 98 (2009), pp. 509-548.
33
pautas histricas y no ha realizado un proceso de contextualizacin de sus textos

sagrados.
2.2.1.3.2. Tener en cuenta las creencias religiosas implica la funcin promocional y la

tutela penal por el Derecho
El Estado secular no debe ser enemigo de la religin. Adems debe reconocer la

libertad religiosa del individuo como un derecho fundamental, lo que conlleva proteger
tambin la religin de la instigacin violenta del discurso que degrada, denigra o humilla
a las personas en virtud de su religin o de las creencias que profesan.
Una forma de remover los obstculos para el libre ejercicio de estas libertades
(artculo 9.2 CE) es el de hacer un planteamiento razonable sobre sus lmites en las
obras cinematogrficas. En general, no hay ms limitacin que las referentes a un
ataque hacia la moral pblica, la salud y la seguridad como componentes del orden
pblico, as como los derechos y libertades de los dems.
Con respecto a la libertad ideolgica, por una parte, las pelculas de carcter
pornogrfico y violento que se exhiben en salas X, deberan respetar tambin estos
elementos del orden pblico, ya que el asentimiento de su visin no le resta carcter de
inconstitucionalidad a este tipo de escenas. Por otra parte, toda retransmisin de
carcter violento aunque sea un desarrollo de la libertad ideolgica, que suele existir en
un tanto por ciento elevado de films, videos, etc, tendra entonces que ser expuesta en
salas X, ya que entre los lmites de la libertad de expresin est la proteccin de la
juventud y de la infancia. En realidad, el mensaje de la obra cinematogrfica, a veces
produce un conflicto de valores, que requiere una minuciosa ponderacin de
circunstancias, nada fcil de acometer debido a los conceptos indeterminados de valor.
En lo que se refiere a la libertad religiosa, debemos centrarnos en la tutela penal del
sentimiento religioso que ofrece el legislador a travs del cdigo penal.
Con independencia de que el artculo XIV del acuerdo suscrito entre el Estado
Espaa y la Santa Sede sobre enseanza y asuntos culturales, se establezca que los
sentimientos religiosos de aquellos que profesan la religin catlica se constituyen un
bien a respetar la actividad de los medios de comunicacin social, los sentimientos
religiosos se han convertido en un bien jurdico protegible a travs del cdigo penal.
En el captulo IV de los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y
libertades pblicas, existe una seccin de delitos cometidos con ocasin del ejercicio de
los derechos fundamentales y de las libertades pblicas garantizados por la Constitucin,
a manera de un marco general de defensa de las libertades y derechos fundamentales,
ms especficamente en la seccin segunda de dicho captulo, se tipifica los delitos
contra la libertad de conciencia, los sentimientos religiosos y respeto a los difuntos.
34
De la seccin primera interesa el artculo 510 por su clara referencia a la

discriminacin, el odio o la violencia, que el TEDH protege con ms vigor que la
discriminacin por motivos religiosos: 1. Los que provocaren a la discriminacin, al odio
o a la violencia contra grupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas u otros
referentes a la ideologa, religin o creencias, situacin familiar, la pertenencia de sus
miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientacin sexual,
enfermedad o minusvala, sern castigados con la pena de prisin de uno a tres aos y
multa de seis a doce meses. 2. Sern castigados con la misma pena los que, con
conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, difundieren
informaciones injuriosas sobre grupos o asociaciones en relacin a su ideologa, religin
o creencias, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su
sexo, orientacin sexual, enfermedad o minusvala.
En cuanto a la proteccin de los sentimientos religiosos, de la conciencia y del
respeto por los difuntos, slo afectan de modo especfico los artculos 525 y 526 del
cdigo penal.
Queda vigente, tras la reforma sucesiva del cdigo penal espaol, el delito de
escarnio y profanacin. El debate doctrinal sobre la falta de adecuacin de estos
artculos a la Constitucin queda abierto, sin embargo, considero que es uno de los
pocos reductos que tiene el ordenamiento jurdico espaol para la proteccin de la
libertad religiosa y de conciencia en el marco de la laicidad del Estado, tanto desde el
punto de vista positivo como desde su proyeccin negativa.
El artculo 525 regula lo siguiente: 1. Incurrirn en la pena de multa de ocho a doce
meses los que, para ofender los sentimientos de los miembros de una confesin
religiosa, hagan pblicamente, de palabra, por escrito o mediante cualquier tipo de
documento, escarnio de sus dogmas, creencias, ritos o ceremonias, o vejen, tambin
pblicamente, a quienes los profesan o practican. 2. En las mismas penas incurrirn los
que hagan pblicamente escarnio, de palabra o por escrito, de quienes no profesan
religin o creencia alguna.
Este artculo es una evidencia contundente de la proteccin penal que se otorga a las
personas y a las formaciones sociales en las que se insertan, con motivo de sus
dogmas, creencias, y todos los ritos o ceremonias anejos a sus convicciones tanto
religiosas como ateas o agnsticas, porque la libertad religiosa ampara la libertad de
creer y de no creer.
El escarnio se suele definir como una burla muy ofensiva y humillante que se hace
con la intencin de herir y ofender. De ah que se deba demostrar el elemento intencional
o subjetivo de ridiculizar, desacreditar y menospreciar los dogmas y creencias para que
el escarnio sea constitutivo de una autntica lesin de la libertad religiosa.
35
Los delitos contra el honor tambin se pueden cometer en el ejercicio de la libertad de

83
expresin, tal y como se deduce del artculo 211 del cdigo penal . En el cdigo penal
84
se castiga tanto el escarnio como el ultraje . Para Prez Madrid, aunque
gramaticalmente pudieran considerarse palabras sinnimas, el legislador ha querido
dotar a cada una de un contenido especfico. A su juicio: el escarnio comporta siempre
una dosis de fertilizacin, un modo burlesco de presentar las afirmaciones, una
deformacin intencionada y manifiesta; en el ultraje, la jurisprudencia ha marcado ms si
la injuria es grave y pblica, que el modo como sta se realiza. La simple negacin o la
crtica razonada, mesurada, no entraa por s misma ni afrenta, ni ofensa, ni
menosprecio; as, cuando del anlisis de las afirmaciones cabe deducir un afn
meramente crtico, incluso aunque concurran afirmaciones poco serias, no
85
necesariamente habr que afirmar la existencia de una conducta escarnecedora .
86
Palomino Lozano seala que en no pocas ocasiones se ha insistido en la innegable
interdependencia o complementariedad del derecho de libre expresin y del derecho de
87
libertad religiosa, que convergen en la dignidad humana . La libertad de expresin no
puede verse, en consecuencia, como amenaza potencial a la religin, sino como
condicin para la libertad religiosa en plenitud; esto tambin se desprende de las
conclusiones del informe general del relator especial sobre la proteccin del derecho de
libertad de opinin y de expresin en el ao 2007, en las que se afirm que no existe
contradiccin alguna entre los principios de la libertad de religin y la libertad de
expresin, que se refuerzan mutuamente y fomentan la base humana y espiritual de
88
sociedades y poblaciones . Sin embargo, no es menos cierto que el objeto protegido por
la libertad religiosa podra verse seriamente afectado por una expresin daina. El
discurso anti-religioso ofensivo puede detenerse en sus primeros estadios cuando se
83
Artculo 211. La calumnia y la injuria se reputarn hechas con publicidad cuando se propaguen
por medio de la imprenta, la radiodifusin o por cualquier otro medio de eficacia semejante.
Artculo 212. En los casos a los que se refiere el artculo anterior, ser responsable civil solidaria la
persona fsica o jurdica propietaria del medio informativo a travs del cual se haya propagado la
calumnia o injuria.
84
Ttulo XI. Delitos contra el honor. Captulo II. De la injuria.
85
F. Prez Madrid. La tutela penal del factor religioso en el derecho espaol. EUNSA, Pamplona,
pp. 232 -233.
86
R. Palomino Lozano. Libertad de expresin y libertad religiosa, ob.cit., pp. 10 -15.
87
Esta complementariedad se vislumbra tambin en la redaccin del el artculo 19 de la misma
Declaracin Universal de Derechos Humanos: todo individuo tiene derecho a la libertad de opinin
y de expresin; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de
investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitacin de fronteras, por
cualquier medio de expresin.
88
Conclusiones n 69 y 70 del 14 Informe General del Relator especial sobre la promocin y
proteccin del derecho a la libertad de opinin y de expresin, en UN Doc. A/HRC/4/27, de 2 de
enero de 2007.
36
detecta alguna forma expresin gratuitamente insultante o vejatoria, capaz de

evolucionar hacia discurso de odio, o tras el dao producido, aplicar el derecho penal.
La tendencia secularizadora del legislador penal ha llevado a que en el vigente
Cdigo penal espaol se vea aminorado el nmero de preceptos que protegen, a travs
de un derecho especial, el factor religioso, en favor de la equiparacin de la tutela de
todo tipo de creencias. A pesar de dicha disminucin, la seccin 2 del Captulo IV del
Ttulo XXI del libro dedicado a los delitos del Cdigo penal espaol sigue manteniendo,
bajo la rbrica Delitos contra la libertad de conciencia, el sentimiento religioso y el
respeto a los difuntos, una serie de preceptos que tienen como objeto la proteccin
especial de las creencias y sentimientos religiosos.
Pues bien, las creaciones intelectuales que son el resultado del ejercicio de la libertad
de produccin y creacin artstica y literatura pueden ser un vehculo adecuado para
llevar a cabo este tipo de acciones delictivas. De ah que, el tratamiento de la libertad
religiosa en este nuevo Cdigo penal no sea radicalmente secularizador, ya que no hace
desaparecer estos delitos referentes al fenmeno religioso, ni los reconduce a los tipos
genricos, sino que sigue ofreciendo un tratamiento especfico a la proteccin de este
fenmeno.
En realidad, nos encontramos siempre ante la necesidad de aplicar el principio de
ponderacin entre los diversos intereses jurdicos en conflicto que concurren, y que al
corresponderse con derechos y libertades fundamentales, obligan a aplicar un criterio
restrictivo a la hora de establecer lmites, con el fin de no desnaturalizarlos. Siguiendo las
ideas de Shing i-Liu, las consecuencias del ejercicio del derecho de libertad de expresin
no llegaran a judicializarse si se aplicara la regla de oro de la reciprocidad, que es una
regla tica bsica de la humanidad en Oriente y Occidente, y se funda en la idea de que
yo debo comportarme con los dems de la misma manera como quiero que ellos se
comporten conmigo; aunque representa uno de los fundamentos principales de los que
surge el deber moral, esta regla de oro de la reciprocidad es un principio jurdico
universal de la convivencia humana. Segn este autor, la globalizacin trae consigo la
idea del reconocimiento universal de los derechos humanos, y la regla de oro es uno de
89
los importantes fundamentos de la globalizacin del derecho .
2.3. Libertad de expresin sin censuras previas: mensaje desinhibido y libre
2.3.1. Derechos morales del autor
89
Shing-I-Liu. El principio de reciprocidad y la globalizacin del derecho desde la perspectiva
de la regla de oro. En Persona y Derecho 60 (2009), pp. 19 -26.
37
90
Tras la lectura del artculo 20 de la CE , comprobamos que el legislador
constitucional le dio un novedoso tratamiento a la libertad de expresin a travs del
soporte artstico: El derecho a la produccin y creacin artstica no es sino una
concrecin del derecho a expresar y difundir libremente pensamientos, ideas y
opiniones. Aunque, ciertamente, la discusin parlamentaria que llev a la aprobacin del
precepto constitucional, nos lleve a afirmar que tal como seala Ollero Tassara, el
91
debate sobre este artculo fue ms expresivo que su propia letra .
Las obras cinematogrficas y cualesquiera otras obras audiovisuales no son ms que
una parte de una larga lista dentro de los trabajos o tipos de trabajos que pueden
considerarse como creacin artstica. Pues bien, el artculo 20 de la CE no protege
nicamente la libertad del artista durante el proceso creativo, es decir, la libertad para
crear en libertad, sino que su tutela tiende tambin a la libre difusin pblica de las obras
intelectuales que enriquecern la vida cultural de la sociedad y facilitar que los
ciudadanos puedan acceder a una pluralidad de manifestaciones artsticas.
La proteccin de la libre difusin de las creaciones artsticas tambin ampara algunos
aspectos personales de su creador o autor como son los denominados derechos
morales. ste es el motivo por el que se prohbe la censura previa, de modo que esta
libertad aspira a que el fruto del trabajo del artista sea proyectado desde un principio,
evitando que el creador tenga que padecer trabas o restricciones externas que hagan
imposible esta labor o que causen que el producto final se desnaturalice. Este
planteamiento origina que se entienda como derecho moral del autor la posibilidad de
exigir el respeto a la integridad de la obra, impedir cualquier deformacin, modificacin,
alteracin o atentado contra ella que suponga perjuicio a sus legtimos intereses o
menoscabo a su reputacin.
Tambin se protege la facultad del autor de modificar la obra respetando los derechos
adquiridos por terceros y las exigencias de proteccin de bienes de inters cultural; se
90
Artculo 20. 1. Se reconocen y protegen los derechos: a) A expresar y difundir libremente los
pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de
reproduccin. b) A la produccin y creacin literaria, artstica, cientfica y tcnica. c) A la libertad de
ctedra. d) A comunicar o recibir libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin. La
ley regular el derecho a la clusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas
libertades. 2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningn tipo de censura
previa. 3. La ley regular la organizacin y el control parlamentario de los medios de comunicacin
social dependientes del Estado o de cualquier ente pblico y garantizar el acceso a dichos
medios de los grupos sociales y polticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y
de las diversas lenguas de Espaa. 4. Estas libertades tienen su lmite en el respeto a los
derechos reconocidos en este Ttulo, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y,
especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la proteccin de la
juventud y de la infancia. 5. Slo podr acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y
otros medios de informacin en virtud de resolucin judicial.
91
A. Ollero Tassara. Derechos del autor y propiedad intelectual. Apuntes de un debate. En
Poder judicial, nmero 11, 1988, p. 85.
38
tratara de proteger la personalidad del autor con una extensin del derecho fundamental
de libertad ideolgica y religiosa reconocido en el artculo 16 del texto constitucional, ya
que la combinacin de las convicciones ideolgicas con las concepciones estticas del
autor o de stas con sus convicciones religiosas, es lo que fundamenta su pretensin de
realizar modificaciones de carcter formal o materiales sobre una obra ya finalizada. Con
la misma orientacin se puede defender el autor, dentro de sus facultades morales, para
retirar una obra artstica del comercio, debido al cambio de sus convicciones
intelectuales o morales. Se tratara de una evolucin en el mbito ideolgico moral del
creador, que transforma sus convicciones, de tal modo que las nuevas convicciones
ideolgicas, religiosas, o simplemente estticas, ya no se identifican con la obra, sera
como una manifestacin del derecho fundamental de libertad de conciencia, que exige la
tutela de la libre conformacin de su obra a sus propias convicciones personales.
Ahora bien, no olvidemos que muchas obras cinematogrficas e intelectuales en
general, no tienen relacin directa con las convicciones personales. Muchas de las
creaciones cinematogrficas son meros objetos de negocio, que buscan un beneficio
92
econmico y, por tanto, son productos de consumo masivo .
2.3.2. Derecho Moral para hacer dao en un Estado democrtico
Revenga Snchez advierte que: "bajo la diversidad de frmulas de reconocimiento y

medios de garanta, la libertad de expresarse se nos aparece como la quintaesencia del
ser y sentirse libre, y una de las llaves maestras del Estado constitucional desde su
primera obra. Ni el ms partidario de un entendimiento absolutista de la libertad de
expresin podr negar nunca la capacidad de la palabra para hacer dao. Quienes
redactaron la declaracin de derechos francesa de 1789 fueron bien conscientes de ello,
cuando vincularon la libertad de comunicar pensamientos y opiniones a la
responsabilidad que el abuso de tal libertad genere en los casos determinados en la ley.
Y en los Estados Unidos, la deriva preventivo institucional de la Primera Enmienda no
impidi que ste aprobara muy pronto, bajo la estela de la tradicin inglesa, una ley de
93
sedicin, castigando la publicacin de libelos maliciosos referidos al Presidente" .
Si concebimos, en definitiva, la libertad de expresin como algo consustancial al
Estado democrtico, pero admitimos al mismo tiempo la capacidad de la palabra para
causar dao, un punto de conexin capital entre las teoras de la democracia y las de la
92
I. Mintegua Arregui. Sentimientos religiosos, moral pblica y libertad artstica la Constitucin
espaola de 1978. Dikynson, Madrid, pp. 156 -155.
93
M. Revenga Snchez. Trazando los lmites de lo tolerable: libertad de expresin y defensa
del ethos democrtico en la jurisprudencia constitucional espaola. En Libertad de manifestacin,
de pensamiento y jurisprudencia constitucional. Tirant Lo Blanch., De VVAA, 2005, pp. 213 -214.
39
libertad de expresin, ser el que consiste en justificar por qu en determinados casos la

defensa de la democracia puede apoyar, y an exigir, la exclusin de ciertos discursos, y
la disposicin de los cauces que correspondan para hacer efectiva aquella
responsabilidad a la que ya se refera la declaracin de 1789. Con estos parmetros se
echa por tierra la teora de la democracia o la bsqueda del bienestar de una sociedad
democrtica para defender el derecho de libertad de expresin sin restricciones.
2.3.3. Elementos de la libertad de expresin en el contexto democrtico
2.3.3.1. Autonoma personal del espectador y del creador
Tampoco es fcil abogar por las mximas cotas de libertad de expresin debido a la
autonoma personal de quien habla. Sin embargo, se debe tener en cuenta la
perspectiva de la audiencia y la dimensin colectiva de tal libertad. La CE est a favor
del derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos ideas y opiniones casi
como un derecho absoluto, de ah que la labor jurisprudencial pueda tener un carcter
pedaggico no tanto en la interpretacin de la Constitucin como en el anlisis de los
distintos intereses jurdicos en conflicto. Tras el estudio breve del derecho comparado y
de la jurisprudencia en otros pases hemos constatado que se otorga un lugar de honor a
la libertad de expresin y a su mximo desarrollo en cuanto derecho protegido
constitucionalmente, convirtindose esta construccin jurisprudencial en una corriente
muy fuerte a nivel mundial.
2.3.3.2. Discurso desinhibido y espritu crtico del creador
Gran parte del discurso desinhibido y libre que se exhibe en la televisin, los films y
otros medios de comunicacin y expresin, ms que contribuir al proceso democrtico
alienta comportamientos que ponen en peligro un debate sano y sin deformaciones en la
transmisin de la informacin o en opiniones con claros propsitos comerciales o
econmicos. Sin embargo, en los Estados Unidos de Amrica, la sentencia C. Sullivan
establece un criterio que ha sido acogido a nivel mundial: con el trasfondo del arraigado
compromiso nacional en favor del principio de que la discusin sobre los asuntos
pblicos ha de ser desinhibida, consistente y amplia, de tal manera que la misma bien
puede conllevar crticas de mentes custicas, as como ataques incisivos que resulten
94
poco gratos para el gobierno o para quienes desempean cargos pblicos .
94
The New York Times Company v. L. B. Sullivan Ralph D. Abernathy et al. v. L. B. Sullivan 376
U.S. 254. Suprema Corte de Estados Unidos de Amrica [9 de Marzo de 1964]. Se dictamina que
la Constitucin otorga al ciudadano y a la prensa un privilegio incondicional, absoluto para criticar
40
2.3.3.3. Pluralismo y Tolerancia, piedras de toque en la expresin y expansin del

mensaje
En el mbito europeo, aunque el Convenio europeo de derechos humanos que

Espaa ha ratificado establece en el artculo 17 la prohibicin del abuso del derecho, que
se dara por ejemplo en el caso de que con la libertad de expresin se persiguiera
eliminar a otro derecho contenido en el texto internacional, como puede ser la libertad
religiosa o el principio de igualdad de todos ante la ley, el TEDH tambin ha dado carta
blanca a la libertad de expresin utilizando la baza del pluralismo y la tolerancia,
concretamente ha dicho: el pluralismo, la tolerancia y la amplitud de miras, sin las
cuales no hay sociedad democrtica, exige dar cobertura a las ideas o informaciones
contempladas como inofensivas o indiferentes, pero tambin aquellas otras capaces de
95
ofender, sacudir o molestar al Estado o a un sector de la poblacin.
2.3.3.4. Ponderacin de bienes en conflicto y responsabilidad
En el constitucionalismo espaol, los derechos fundamentales tambin tienen lmites

determinados por el propio legislador, y suelen responder a los bienes y valores
constitucionales. Estas restricciones no infravaloran o relativizan los derechos, porque su
tutela es absoluta, nicamente se hacen visibles unos lmites preexistentes a la accin
normativa. No obstante, el equilibrio entre los distintos bienes exige una labor de
ponderacin.
En realidad, se debe combinar la tradicin jurdica con los cambios en la sociedad. No
obstante, debemos tener presente que el cine obedece a un relato persuasivo, que
puede dar lugar a una inversin de modelos culturales, relacionados ya sea con la
familia, el sexo, etc. El cine tiene un poder extraordinario de persuasin que da lugar a
aceptar el producto que se transmite de forma inconsciente. Se puede llegar a cambiar la
imagen con los patrones culturales a fuerza de ficcin. En este punto, se justificara en
que la expresin artstica debe servir al libre desarrollo de la personalidad, o se
descargara la responsabilidad sobre la libertad del espectador para soportar el
contenido visualizado y escuchado. Sin embargo, yo soy ms partidaria de lo que dice
Bill Norris, aunque refirindose a la libertad de prensa: We believe passionately in press
96
freedom, but we also believe in press responsibility .
la conducta oficial de un funcionario pblico, a pesar del dao que pudiera surgir de los excesos y
abusos.
95
Prr. 65 de la STEDH Handsyde contra el Reino Unido. European Human rights Reports,
1979, p. 737.
96
Cfr. En http://www.mediawise.org.uk/stopping-at-the-bedroom-door/ (consultado, 18/05/2013)
41
2.4. El acceso a la cultura
2.4.1. El acceso a las culturas
En el artculo 44 de la CE se habla de acceso a la cultura, como si se tuviera acceso

a un contenido predeterminado, algo que contrasta con la diversidad cultural de la
sociedad actual, y las prescripciones de las leyes del cine nacionales posteriores y de
todas las declaraciones y convenciones internacionales ratificadas por Espaa, en las
que se promociona la diversidad.
Evidentemente, en el ao 1978 la sociedad espaola estaba sumergida en un
97
profundo ocano de aguas cristianas, concretamente catlicas , pero tambin la Iglesia
Catlica percibe la diversidad con gran sentido comn y acierto: Estilos de vida comn
diversos y escala de valor diferentes encuentran su origen en la distinta manera de
servirse de las cosas, de trabajar, de expresarse, de practicar la religin, de
comportarse, de establecer leyes e instituciones jurdicas, de desarrollar las ciencias, las
artes y de cultivar la belleza.
Actualmente, las diferencias culturales se consideran patrimonio irrenunciable de la
comunidad humana, pero cuando se utiliza el trmino interculturalidad, se hace eco de la
inexistencia de una cultura de referencia, construccin de identidades fluidas, culturas
abiertas a otras. Esta definicin ms que evocar respeto por las diversas identidades es
como si pretendiera defender la mezcla de culturas. La cultura consiste precisamente en
tener sentido de pertenencia, el modo de entender compartido de un pueblo, aunque se
debe reconocer que la migracin ha convertido la sociedad en un crisol de influencias
mltiples.
97
Captulo II. El sano fomento del progreso cultural. Introduccin. 53. Es propio de la persona
humana el no llegar a un nivel verdadero y plenamente humano si no es mediante la cultura, es
decir, cultivando los bienes y los valores naturales. Siempre, pues, que se trata de la vida humana,
naturaleza y cultura se hallen unidas estrechsimamente. Con la palabra cultura se indica, en
sentido general, todo aquello con lo que el hombre afina y desarrolla sus innumerables cualidades
espirituales y corporales; procura someter el mismo orbe terrestre con su conocimiento y trabajo;
hace ms humana la vida social, tanto en la familia como en toda la sociedad civil, mediante el
progreso de las costumbres e instituciones; finalmente, a travs del tiempo expresa, comunica y
conserva en sus obras grandes experiencias espirituales y aspiraciones para que sirvan de
provecho a muchos, e incluso a todo el gnero humano.
De aqu se sigue que la cultura humana presenta necesariamente un aspecto histrico y social y
que la palabra cultura asume con frecuencia un sentido sociolgico y etnolgico. En este sentido
se habla de la pluralidad de culturas. Estilos de vida comn diversos y escala de valor diferentes
encuentran su origen en la distinta manera de servirse de las cosas, de trabajar, de expresarse, de
practicar la religin, de comportarse, de establecer leyes e instituciones jurdicas, de desarrollar las
ciencias, las artes y de cultivar la belleza. As, las costumbres recibidas forman el patrimonio propio
de cada comunidad humana. As tambin es como se constituye un medio histrico determinado,
en el cual se inserta el hombre de cada nacin o tiempo y del que recibe los valores para promover
la civilizacin humana (Constitucin pastoral Gaudium et Spes, 53).
42
De ah que la UNESCO, en la Convencin sobre la proteccin y la promocin de la

diversidad de las expresiones culturales, afirme en su introduccin que: Considerando
que la cultura adquiere formas diversas a travs del tiempo y el espacio y que esta
diversidad se manifiesta en la originalidad y la pluralidad de las identidades y en las
expresiones culturales de los pueblos y sociedades que forman la humanidad, se
establece entre sus objetivos: a) proteger y promover la diversidad de las expresiones
culturales (art. 1); y bajo el principio de acceso equitativo: El acceso equitativo a una
gama rica y diversificada de expresiones culturales procedentes de todas las partes del
mundo y el acceso de las culturas a los medios de expresin y difusin son elementos
importantes para valorizar la diversidad cultural y propiciar el entendimiento mutuo (art.
2.7).
2.4.2. Instrumentos para acceder a la cultura
El Artculo 4 de la Ley 55/2007, nos ofrece unas definiciones en las que se reflejan
cules son los instrumentos para acceder a la cultura.
Entre los medios para que el espectador acceda a la cultura estn: la pelcula
cinematogrfica, otras obras audiovisuales, el largometraje, un cortometraje, una pelcula
para televisin; una pelcula espaola, o una serie de televisin.
Entre los creadores que facilitan el acceso a la cultura estn: el piloto de serie de
animacin, el nuevo realizador, el personal creativo, los autores, los actores y otros
artistas que participen en la obra, el personal creativo de carcter tcnico, el operador de
televisin, el productor independiente, el distribuidor independiente, y el exhibidor
independiente.
Otros instrumentos intermediarios que hacen posible el acceso: la sala de exhibicin
cinematogrfica, el complejo cinematogrfico, y las industrias tcnicas.
2.4.3. La fantasa y la ficcin novelando hechos histricos y culturales
En numerosas pelculas, documentales, videos, y similares se aprecia una notable

ignorancia en los que se afirma o se desmiente incluso hechos histricos, lo que revela
una carencia de investigacin y de preocupacin por el bienestar general, lo que se hace
es alimentar la lagunas culturales de la poblacin sobre determinados aspectos de las
religiones.
A pesar de la lnea de promocin del acceso a la cultura como un servicio pblico, se
pueden establecer lmites posteriores a su divulgacin: "Estas libertades tienen su lmite
en el respeto a los derechos reconocidos en este Ttulo, en los preceptos de las leyes
43
que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia

98
imagen y a la proteccin de la juventud y de la infancia" (apartado 4 del artculo 20) .
El poder cinematogrfico puede ser provechoso, erradicando patrones negativos, es
decir, evitando la fosilizacin y promoviendo la renovacin ideolgica de aspectos
discriminatorios; pero tambin puede transformar patrones culturales tradicionales de
hondo arraigo, produciendo una inversin de modelos, y originando una profunda herida
en la identidad cultural de una sociedad de modo innecesario, como ocurre con los
nuevos modelos de familia que se estn ofreciendo en los medios audiovisuales, as
99
como en los medios de comunicacin en general .
En otras producciones cinematogrficas, por el contrario, el mensaje consiste en
comunicar las races de Europa, ofrecindose una explicacin razonable de
determinados acontecimientos histricos en la que no se excluye ningn aspecto que
forme parte de la dimensin social de la libertad religiosa ni de la dimensin individual del
100
ser humano en la bsqueda de la verdad .
El mensaje en ocasiones es correcto y adecuada al momento histrico y cultural que
intenta transmitir, pero se desarrolla en un ambiente de accin, de medios audiovisuales
muy lejanos de la realidad, novelndola con un poco de ficcin para entretenimiento del
pblico. Aunque el gnero sea histrico o incluso un drama, puede transformarse en todo
un espectculo de luz y color, por la msica, el sonido, el montaje, el diseo de
vestuario, etc. En definitiva, se accede a la cultura mediante la libertad de expresin
artstica y estos medios forman parte de la libertad para transmitir, si se enmarca dentro
de las coordenadas de respeto y tolerancia a los derechos fundamentales.
2.4.5. Estrategias para el acceso a la cultura como medios para ejercer la libertad de
expresin
98
Entre otros lmites excepcionales al acceso a la cultura debemos recordar el apartado 5 del
mismo precepto sobre el secuestro: "Slo podr acordarse el secuestro de publicaciones,
grabaciones y otros medios de informacin en virtud de resolucin judicial". No debemos
desconocer tampoco que el artculo 21 de la Constitucin establece que, una vez declarado el
estado de excepcin, la autoridad legislativa tendr la facultad para suspender todo tipo de
publicaciones, emisiones de radio y de televisin, proyecciones cinematogrficas y
representaciones teatrales, as como para decidir el secuestro de publicaciones, sin que ninguna
de estas medidas pueda suponer el ejercicio de la censura previa. Tambin el artculo 32. 3
extiende la posibilidad de tomar estas medidas han supuesto de estado de sitio.
99
M. Jos Pou Amrigo. La presencia de la familia en los medios de comunicacin. En Retos
del siglo XXI para la familia, de VVAA, Editorial Prctica de Derecho, Valencia, 2008, pp. 362 -373.
100
Un ejemplo de este caso es la pelcula: "Los miserables", en la que en medio de las
barricadas de la revolucin francesa y de la masacre de los revolucionarios, aparece la caridad
como el otro componente de la justicia, y se ofrece una visin diferente de la libertad, la igualdad, y
la fraternidad; se trata de la visin revolucionaria del Cristianismo que cimienta incluso los grandes
lemas de aquellas revoluciones aunque stas hayan positivado los derechos fundamentales, con
una fundamentacin a ras del hombre, despojndolos de la perspectiva de filiacin divina. Es la
historia de una conversin personal que ensea el rostro de Dios en medio de la miseria humana.
44
101
Con respecto al Plan Estratgico General 2012-2015 de la Secretara del Ministerio
de Cultura, diseado por el Ministro Wert y por el Secretario General, Lassalle, en su
favor hay que transcribir la siguiente afirmacin: Espaa cuenta con uno de los
patrimonios culturales ms importantes del mundo. Es nuestra obligacin garantizar la
proteccin de esta herencia de incalculable riqueza.
Como primer objetivo general se establece: Articular una poltica de Estado que
garantice el derecho de acceso a la cultura y contribuya a vertebrar la ciudadana y
favorecer la cohesin social.
Sin embargo, no utiliza las palabras: libertad de expresin, slo se limita a
desarrollar estrategias para fomentar la recepcin y comprensin de los medios de
expresin artstica. Wert se propone sacar los debates ideolgicos de la ley, dando un
carcter realista y prctico a sus disposiciones, as que intenta huir de focos calientes de
discusin.
Veamos los objetivos de las estrategias no relacionadas con financiacin sino con el
fomento de la diversidad cultural, y el acceso y el acercamiento a la cultura mediante
medios de expresin artstica, considerndolos instrumentos educativos.
2.4.5.1. La Estrategia 1.17 versa as: Desarrollar polticas encaminadas a mejorar la

recepcin, comprensin y valoracin por la ciudadana de las obras y contenidos
cinematogrficos y audiovisuales en tanto que medios contemporneos de comunicacin
social y expresin artstica.
Esta estrategia se utiliza en virtud de unos objetivos:
- Objetivo especfico 1: Formacin de pblicos respecto al hecho

cinematogrfico y al cine espaol. Puesta en marcha, en colaboracin con la
comunidad educativa, de acciones formativas especficas que favorezcan la
adecuada recepcin, comprensin y valoracin por nuestro alumnado de las obras
y contenidos audiovisuales.
- Objetivo especfico 2: Mejorar y desarrollar, en sintona con las
recomendaciones europeas, la alfabetizacin meditica y digital de nuestro
alumnado. Armonizacin y seguimiento, en colaboracin con los departamentos
competentes, de los sistemas de calificacin por edades de las obras
audiovisuales en las diferentes ventanas de exhibicin: cine y vdeo, televisin e
Internet.
- Objetivo especfico 3: Dotar de seguridad jurdica, uniformidad y coherencia al
sistema de calificacin por edades de las obras cinematogrficas y audiovisuales.
101
- (16/05/2013)
45
Desarrollo de un sistema de pictogramas o imgenes identificativos que

acompaen a las obras audiovisuales y que permitan al pblico identificar a priori
contenidos especficos de las obras audiovisuales.
- Objetivo especfico 4: Permitir a los usuarios advertir la naturaleza de aquellos
contenidos audiovisuales que pudieren resultar no recomendables para la infancia.
Convocatoria de premios y galardones que potencien el estudio de la historia del
cine espaol, el desarrollo de acciones dirigidas a promover la alfabetizacin
meditica, as como la realizacin de obras de singular valor cultural en mbitos
como el documental, la animacin y el cortometraje.
- Objetivo especfico: Fomentar el conocimiento y la puesta en valor de nuestro
cine
2.4.5.2. Estrategia 1.18: Fomentar la diversidad cultural en el mbito cinematogrfico y

audiovisual y el acceso de la ciudadana al cine espaol. Diseo y desarrollo de una
campaa de comunicacin dirigida al gran pblico con el fin de mejorar la percepcin
cultural, social e industrial de nuestro cine.
- Objetivo especfico: Mejorar el posicionamiento y la imagen de marca del cine

espaol para posibilitar una ms amplia difusin de los valores culturales que le
son inherentes. Mejora de los instrumentos de promocin, distribucin y exhibicin
del cine espaol.
- Objetivo especfico: Dotar de mayor presencia y visibilidad al cine espaol
para acercarlo y hacerlo ms accesible a su pblico natural. Programacin de una
gran exposicin sobre la historia del cine espaol.
- Objetivo especfico: Mostrar al pblico la historia del cine espaol y contribuir
a la adecuada valoracin crtica y pblica del mismo. Contextualizacin y puesta
en valor de la aportacin de las mujeres a la cinematografa mediante la
programacin de acciones especficas, subrayando su transversalidad.
- Objetivo especfico: Otorgar visibilidad a la aportacin de las mujeres a la
cinematografa. Avance progresivo en la implantacin de mecanismos de
accesibilidad en la distribucin y exhibicin cinematogrficas.
- Objetivo especfico: Facilitar el acceso a la cultura cinematogrfica a
colectivos con dificultades de accesibilidad y promover la integracin social de
estos colectivos. Implantacin progresiva de la versin original en la exhibicin de
obras cinematogrficas y audiovisuales para ampliar la oferta cultural y educativa
que tiene a su disposicin la ciudadana.
- Objetivo especfico: Favorecer la diversidad cultural y la recepcin de las
obras creativas en su forma original, as como facilitar la mejora de las
46
capacidades lingsticas de la ciudadana, en especial de los ms jvenes.
V. CRITERIOS BSICOS DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS EN

LA DEFINICIN Y LIMITACIN DEL EJERCICIO DEL DERECHO DE LIBERTAD DE
EXPRESIN
Carda, analizando la primera sentencia del TEDH sobre el crucifijo en las escuelas
italianas, afirma que se ha abierto una peligrosa fisura en Europa porque en el binomio
libertad religiosa e integracin europea, se debe aplicar el principio de subsidiariedad, si
no se quiere correr el riesgo de romper el equilibrio sobre el que se quiere construir
102
Europa .
Aunque los Estados tengan un amplio margen de discrecionalidad, qu duda cabe de
que las sentencias del TEDH suponen una supervisin europea de decisiones internas y
tienen un notable peso sobre la conciencia estatal. Los derechos estatales deben revisar
y repensar la funcin del derecho para el hombre de hoy, con el fin de realizar una
compenetracin necesaria entre los cambios normativos internacionales que responden
a una conciencia supranacional ms madura y las transformaciones internas de cada
103
sociedad .
En lo que al tema que nos atae se refiere, libertad de expresin, el Convenio
Europeo de Derechos Humanos reconoce a todos el derecho de la libertad de expresin
en su artculo 10. Este derecho incluir la libertad de mantener una opinin, recibir o
transmitir informacin e ideas sin interferencias de la autoridad pblica. Este artculo no
se aplicar en lo que se refiere a la competencia que tienen los Estados de requerir
licencia a las compaas de retransmisin, televisin y de cine. El ejercicio de estas
libertades conlleva deberes y responsabilidades de ah que tenga que estar sujeto a
formalidades condiciones, restricciones o sanciones, tal y como estn prescritas por la
ley, y como sean necesarias en una sociedad democrtica en virtud de los intereses de
la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pblica, en prevencin del
desorden o el crimen, para la proteccin de la salud o la moral, para la proteccin de la
reputacin o los derechos de otros, para la prevencin de la revelacin de informacin
recibida en confidencialidad, o para mantener la autoridad y la imparcialidad del poder
judicial.
El segundo prrafo de este artculo 10 llama la atencin por la extensa lista de
circunstancias bajo las cuales se puede limitar la libertad de expresin, de tal modo que
102
C. Carda. Identit religiosa e culturale europea. La questione del crocifisso. Umberto
Allemandi & C., Torino, 2009, pp. 23 -31.
103
En este sentido, G. Dammacco. Diritti umani e fattore religioso nel sistema multiculturale
euromediterraneo. Cacucci Editore, Bari, 2000, p. 241.
47
algunos piensan que este prrafo remueve o modifica el derecho concedido por el
primero. Ahora bien, esta lectura sera muy superficial ya que deja clara la condicin
para poder restringir esta libertad, y consiste en la existencia de una prescripcin
legislativa, de modo que se excluye la arbitrariedad en la restriccin de este derecho. Por
otra parte, considera que los lmites slo deben obedecer a fines propios y necesarios en
una sociedad democrtica, esta necesidad parece estar referida a una necesaria presin
social que justifique las particulares circunstancias de restriccin, para considerarse
proporcionadas al hecho de sofocar un derecho tan importante.
La jurisprudencia del TEDH viene estableciendo tres criterios de verificacin de la
proporcionalidad o razonabilidad en los lmites o restricciones del ejercicio del derecho
de libertad de expresin: primero, la existencia de una necesidad social de inters;
segundo, la existencia de razones relevantes y suficientes para tal limitacin; tercero, la
idoneidad de la medida.
1. Una necesidad social de inters en relacin con la moral
En cuanto al primer criterio, una necesidad social de inters, se debe decir que
necesidad no es sinnimo de indispensable, sino ms bien de til, razonable o deseable.
Se trata por tanto de un criterio flexible en el que se debe de analizar las necesidades de
inters que presionan en ese momento la sociedad. En esta apreciacin hay siempre un
margen de discrecionalidad para el tribunal, que en algunos casos puede verse
presionado por una directriz gubernamental.
Ciertamente, se medir la importancia de la necesidad social de acuerdo con los
objetivos legtimos establecidos en el prrafo segundo del artculo 10 del Convenio
europeo de derechos humanos.
Las limitaciones siempre sern en funcin del tipo o categora de expresin utilizada,
no es lo mismo una expresin poltica que una expresin artstica o una comercial. El
discurso poltico siempre estar mucho ms controlado ya que los polticos tienen una
proteccin extra, aunque ellos tambin deben estar dotados de una buena dosis de
tolerancia para discursos de carcter crtico. En el caso de la expresin artstica, es
mucho ms difcil encontrar un estndar moral compartido comnmente por toda la
sociedad, de ah que sea ms fcil desarrollar el margen de apreciacin de un tribunal.
La expresin comercial, por el contrario, puede responder ms a intereses privados que
a intereses de carcter pblico, por lo que la discrecionalidad o apreciacin de un
tribunal puede ser ms estrecha.
Aunque no se refiere a un medio audiovisual, conviene traer a colacin la sentencia
Handyside, porque reflexiona sobre el concepto de necesidad social imperiosa. El editor
britnico Richard Handyside, compr en 1970 los derechos para publicar en el Reino
48
Unido, The Little Red Schoolbook, un libro de educacin sexual dirigido a escolares a
partir de los 12 aos, escrito por los daneses Soren Hansen y Jasper Jensen, y envi
para promocin varios centenares de ejemplares a peridicos y revistas. El captulo
sobre los alumnos contena una seccin de 26 pginas sobre sexo, que inclua las
siguientes subsecciones: masturbacin, orgasmo, relaciones sexuales y caricias ntimas,
anticonceptivos, sueos hmedos, menstruacin, viejos verdes, pornografa, impotencia,
homosexualidad, normal o anormal, enfermedades venreas, aborto, aborto legal e
ilegal, mtodos de aborto, direcciones para ayuda y consejo en temas sexuales.
Se podan leer algunas afirmaciones como las siguientes: Puede ser que fumes
hatchs o te acuestes con tu amiguito o tu amiguita sin decrselo a tus padres o a tus
profesores porque no te atreves o simplemente porque no deseas hablar de ello. Cuando
hagas cosas que de verdad te apetezcan y que t crees que son buenas, no te sientas
avergonzado o culpable por la simple razn de que tus padres o tus profesores pudieran
desaprobarlo. Un montn de cosas sern mucho ms importantes para ti en la vida que
104
las cosas que te han sido aprobadas .
El informe de la Comisin y los subsiguientes debates de junio de 1976 ante el
Tribunal revelaron claras divergencias sobre un problema crucial, el mtodo a seguir
para determinar si las restricciones y sanciones concretas denunciadas por el interesado
eran necesarias en una sociedad democrtica (...) para la proteccin de la moral.
Segn el Gobierno y la mayora de la Comisin, el papel del Tribunal consista
nicamente en verificar que la jurisdiccin inglesa haba obrado de buena fe, de manera
razonable y en los lmites del margen de apreciacin consentido a los Estados
contratantes por el artculo 10.2.
No se puede encontrar en el derecho interno de los Estados contratantes una
uniforme nocin europea de la moral. La idea de las exigencias de la moral en sus leyes
respectivas vara en el tiempo y en el espacio, especialmente en nuestra poca
caracterizada por una evolucin rpida y profunda de las opiniones en la materia.
Gracias a sus contactos directos y constantes con las fuerzas vivas de sus pases, las
autoridades del Estado se encuentran en principio mejor situadas que el juez
internacional para pronunciarse sobre el contenido preciso de estas exigencias, as como
sobre la necesidad de una restriccin o sancin destinada a dar una respuesta a ello.
2. Razones relevantes y suficientes para perseguir un fin legtimo
104
Handyside v. Reino Unido. Corte Europea DDHH, Sentencia de 7 de diciembre de 1976,
application n 5493/72.
49
Estas razones hacen referencia a la relacin existente entre las necesidades o la

presin social y los objetivos legtimos perseguidos por la ley. Se tratara de dar
cobertura a la accin de limitar el ejercicio del derecho por una cuestin predominante de
inters pblico y social.
Cuando se trata de un ataque a la religin, Javier Martnez Torrn advierte que hay
fines legtimos que pueden justificar restricciones a la libertad de expresin para prevenir
o sancionar ataques impropios, lo cual no significa que los miembros de una religin
puedan permanecer libres de toda crtica u hostilidad, pero s se debe impedir que los
miembros de un grupo religioso se vean en la necesidad de inhibir su comportamiento
conforme a sus creencias debido a un ejercicio malicioso de la libertad que puede tener
un gran impacto social de carcter antirreligioso y, por tanto, conllevara falta de
105
responsabilidad en una sociedad democrtica .
106
En el caso Otto Preminger-Institut c. Austria, de 20 septiembre 1994 , el TEDH
establece que un film en el que se presentaba a Dios padre como un viejo senil, a
Jesucristo como un estpido y a la virgen Mara como una casquivana, podra ser
confiscado, a pesar de la injerencia en el ejercicio de la libertad de expresin que slo es
admisible si est prescrita por el derecho, persigue un fin lcito como es el caso, y es
necesaria en una sociedad democrtica.
Para el tribunal existen razones relevantes y suficientes cuando la libertad de
expresin afecta a opiniones y creencias religiosas, porque el ejercicio de ese derecho
incluye una obligacin de evitar en la mayor medida posible, expresiones que sean
gratuitamente ofensivas para otros y que, por tanto, no contribuyen a ninguna forma de
debate pblico capaz de promover el progreso de los asuntos humanos.
107
En Wingrove contra el Reino Unido, de 25 noviembre 1996 , el demandante haba
recurrido al TEDH alegando que la negativa de las autoridades britnicas a expedir un
certificado de distribucin para un video, vulneraba el derecho a la libertad de expresin
reconocido en el artculo 10 de la Convencin. Una de las escenas del video
representaba a Santa Teresa teniendo dos fantasas erticas: una con la figura de Cristo
crucificado, y otra, con una imagen que representaba la psique de Santa Teresa. El
TEDH vuelve a reiterar en la existencia de razones relevantes y suficientes porque la
interferencia en la libertad religiosa da lugar a que la injerencia en el derecho de libertad
de expresin constituya un fin lcito, el de proteger el derecho de los ciudadanos a no ser
105
J. Martnez Torrn. Libertad de expresin: la experiencia europea. En Medios de
comunicacin y pluralismo religioso. Consell d audiovisual de Catalunya, de VVAA. 2010, pp. 82 -
83.
106
Se puede consultar en la pgina web del TEDH -HUDOC-, http://hudoc.echr.coe.int/
107
TEDH 1996, 62.
50
ofendidos en sus sentimientos religiosos, de tal manera que la interferencia en la libre

expresin artstica, resulte necesaria en una sociedad democrtica.
En Mller v. Suiza se cumplen los tres criterios, pero se explica esta sentencia aqu
con el fin de mostrar que hubo razones suficientes para la injerencia en el ejercicio del
derecho de libertad de expresin artstica. Los demandantes organizaron en el antiguo
gran Seminario de Friburgo una exposicin de arte contemporneo denominada "Fri-Art.
81". El Sr. Mller elabor para esa ocasin unos lienzos titulados "Tres noches tres
cuadros", que se expusieron desde el primer da de la inauguracin de la muestra, el 21
de agosto de 1981. La exposicin estaba abierta a todos los pblicos y poda visitarse
sin tener que pagar la entrada.
La inauguracin oficial de la exposicin tuvo lugar el 4 de septiembre. Ese mismo da,
el Fiscal General del Cantn de Friburgo, como consecuencia de la denuncia de un
padre de familia por la fuerte reaccin de su hija menor ante los tres lienzos, inform al
Juez de Instruccin que los mencionados cuadros parecan incidir en el artculo 204 del
Cdigo Penal suizo, que prohbe las publicaciones obscenas y ordena que se destruyan.
Adems, uno de ellos poda infringir la libertad de creencias y de culto a tenor del artculo
261 del mismo Cdigo, aunque posteriormente fueron absueltos de la acusacin basada
en este artculo.
Ante el TEDH, en 1985, los artistas argumentaban que la condena y el secuestro de
los cuadros litigiosos haban violado el Art 10 del Convenio.
En cuanto a la legitimidad del fin perseguido, el Tribunal de Estrasburgo entendi que
se trataba de la moralidad pblica y ms concretamente de la proteccin del menor
frente a obscenidades. El TEDH suaviza la traduccin de las descripciones de los
cuadros que efectan los Tribunales suizos, y en los Fundamentos de Derecho tan slo
dice: "En este caso, hay que subrayar que los lienzos controvertidos representan con
crudeza las relaciones sexuales, en especial entre hombres y animales, tal como lo han
apreciado los tribunales suizos a nivel cantonal, en primera instancia y en casacin, y
despus a nivel federal..."
De ah que resuelva la cuestin as: "Reconoce el Tribunal que el artculo 204 del
Cdigo Penal suizo se propone proteger la moral pblica; y no hay ninguna razn para
suponer que, al aplicarlo al caso de autos, los tribunales suizos hayan pretendido
alcanzar otros fines ajenos al Convenio. Adems, como lo ha destacado la Comisin,
hay un lazo natural entre la defensa de la moralidad y la de los derechos ajenos".
En lo que se refiere a si la injerencia era necesaria en una sociedad democrtica:
"Ciertamente, el artista y los que promueven sus obras no estn libres de las
posibles limitaciones que regula el apartado 2 del artculo 10. Quienquiera que
ejercita su libertad de expresin asume, en efecto, segn los propios trminos de
51
este apartado, deberes y responsabilidades, su alcance depender de su

situacin y de los medios que utilice (vase, mutatis mutandis, la citada Sentencia
Handyside, pg. 23, ap. 49). El Tribunal, al considerar si la sancin impugnada era
necesaria en una sociedad democrtica, no puede perder de vista este aspecto de
la cuestin".
Despus de examinar los cuadros objeto del litigio, cree que no les faltaron razones a
los tribunales competentes para considerarlos de naturaleza susceptible de herir
brutalmente", por el realce dado a la sexualidad en alguna de sus formas ms crudas, "la
decencia sexual de personas de sensibilidad normal.
La sentencia que conden a los demandantes pretenda proteger la moral. Ahora
bien, no es posible encontrar en el ordenamiento legal y social de los distintos Estados
contratantes una concepcin uniforme de la moral, sobre todo porque las concepciones
de la moral sexual han cambiado estos ltimos aos. Podemos traer a colacin el caso
espaol que dio lugar a la sentencia del TC 62/1982, de 15 noviembre (caso el libro rojo
del cole) que traa como objeto de la causa, un libro sobre educacin sexual para los
jvenes en el que los textos, algunos de ellos polmicos, aparecan ilustrados con
fotografas y demostraban, de forma ms o menos implcita, personas manteniendo
relaciones sexuales. El TC, si bien no ampar al demandante, observ que la
pornografa no constituye para el ordenamiento vigente, siempre en todos los casos, un
ataque contra la moral pblica.
Los tribunales suizos, por el contrario, y segn el criterio del TEDH, teniendo en
cuenta las circunstancias y el margen de apreciacin que les dejaba el artculo 10.2,
tenan derecho a considerar necesaria para la proteccin de la moral, la imposicin a
los demandantes de una multa por la publicacin de objetos obscenos.
3. Idoneidad de las medidas a tomar
En este caso, la libertad de expresin slo puede ser limitada de un modo

proporcionado al objetivo perseguido. Est justificada una restriccin cuando el dao que
puede causar la libertad de expresin excede a los beneficios que se pueden conseguir
por el mximo desarrollo a la misma. Se llega a esta conclusin de idoneidad tras hacer
el correspondiente balance entre las necesidades existentes, los objetivos perseguidos y
los medios utilizados para ejercer la libertad de expresin. Evidentemente, tiene que
contemplarse la existencia de un delito, o una ofensa grave de otro derecho.
En el caso de que no sea fcil discernir sobre la idoneidad de una medida de censura
a esta libertad, es aplicable el criterio que se ha heredado de la jurisprudencia
norteamericana, y que tambin aplica el Tribunal europeo junto al de la ponderacin de
52
intereses, se trata de la doctrina de la alternativa menos restrictiva. Siendo un derecho

que se adecua a la dignidad de la persona, slo sera recortado en el caso de que las
consecuencias de su ejercicio puedan dan lugar a una pena o sancin muy grave, y tal
limitacin sera la medida menos restrictiva del derecho y su ejercicio.
Analizando las sentencias dictadas en el siglo XXI por el TEDH comprobamos que su
jurisprudencia ha permitido la diseminacin de ideas que chocan, ofenden, disturban a la
comunidad, ms all de lo aceptable. Se ha protegido el discurso crtico contra la religin
y contra la democracia.
3.1. Idoneidad del discurso religioso contra la democracia y la laicidad
Como ejemplo de defensa de la libertad de expresin contra el ataque a la

democracia y la laicidad, recordemos a Gunduz contra Turqua:
"La libertad de expresin constituye uno de los fundamentos esenciales de toda

sociedad democrtica, una de las condiciones primordiales de su progreso y del
desarrollo de cada uno de sus ciudadanos. A reserva del apartado 2 del artculo
10, es vlida no slo para las informaciones o ideas acogidas con favor o
consideradas inofensivas o indiferentes, sino tambin para las que contraran,
108
chocan o inquietan .
El presente asunto se caracteriza principalmente por el hecho de que el demandante

fue sancionado por declaraciones calificadas por los tribunales internos de discurso de
odio. A la vista de los instrumentos internacionales y de su propia jurisprudencia, el
Tribunal subraya principalmente que la tolerancia y el respeto de la igual dignidad de
todos los seres humanos constituyen el fundamento de una sociedad democrtica y
pluralista. De ello resulta que en principio se puede juzgar necesario, en las sociedades
democrticas, sancionar o prevenir todas las formas de expresin que propaguen,
inciten, promuevan o justifiquen un odio.
El Tribunal observa, en primer lugar, que la emisin en cuestin estaba consagrada a
la presentacin de una secta cuyos adeptos atraan la atencin del gran pblico. El seor
Gndz, considerado como el dirigente de sta y cuyas ideas son bien conocidas por el
pblico, estaba invitado a ella con un fin preciso: la presentacin de su secta y de sus
ideas no conformistas, principalmente, en cuanto a la incompatibilidad de su concepcin
del Islam con los valores actuales, y se limitaba a un intercambio de puntos de vista
sobre el papel de la religin en una sociedad democrtica. Este tema era ampliamente
debatido en los medios de comunicacin turcos y se refera a una cuestin de inters
108
Gunduz v. Turkey (2005) 41 EHRR 5, paras. 43-8.
53
general, campo en el que las restricciones a la libertad de expresin exigen una

interpretacin rigurosa.
En lo que respecta al primer pasaje de las afirmaciones de Gunduz: toda persona
que se dice demcrata, (...) laica no tiene religin (...). La democracia en Turqua es
desptica, sin piedad e impa (...). El sistema laico es hipcrita (...), trata a unos de una
manera y a los otros de otra (...). Mantengo estas afirmaciones sabiendo que constituyen
un crimen segn las leyes de la tirana. Por qu dejara de hablar?, hay otra va que la
muerte?. Para el Tribunal estas palabras denotan una actitud intransigente y un
descontento profundo frente a las instituciones actuales de Turqua, tales como el
principio de la laicidad y la democracia. Examinadas en su contexto, no pueden, sin
embargo, considerarse una llamada a la violencia ni un discurso de odio basado en la
intolerancia religiosa.
En cuanto al segundo pasaje, si una persona pasa su noche de bodas despus de
que su matrimonio haya sido celebrado por un funcionario del ayuntamiento habilitado
por la Repblica de Turqua, el nio que nazca de esta unin ser un bastardo. En
turco, el trmino pi (bastardo) designa peyorativamente a los hijos nacidos fuera del
matrimonio y/o nacidos de un adulterio y su uso en la lengua corriente constituye un
insulto tendente a ultrajar a la persona afectada.
Ciertamente, el Tribunal no puede dejar de lado el hecho de que la poblacin turca,
profundamente vinculada a un modo de vida secular del que forma parte el matrimonio
civil, puede legtimamente sentirse atacada de manera injustificada y ofensiva. Subraya,
sin embargo, que se trataba de declaraciones orales hechas en el transcurso de una
emisin de televisin en directo, lo que no daba al demandante la posibilidad de
reformularlas, perfeccionarlas o retirarlas antes de que fueran hechas pblicas. As
mismo, el Tribunal constata que los jueces turcos, mejor situados que los Jueces
internacionales para evaluar el impacto de tales palabras, no concedieron una
importancia especial a este hecho. As, el TEDH considera que al sopesar por un lado
los intereses de la libertad de expresin, y por otro los relativos a la proteccin de los
derechos ajenos, a la vista del criterio de la necesidad planteado por el artculo 10.2 del
Convenio, procede conceder ms importancia al hecho de que el demandante
participaba activamente en una discusin pblica.
Evidentemente, no cabe ninguna duda de que a semejanza de cualquier otra
declaracin contra los valores que subyacen en el Convenio, las expresiones que
tienden a propagar, incitar o justificar el odio basado en la intolerancia, incluida la
intolerancia religiosa, no se benefician de la proteccin del artculo 10 del CEDH. Sin
embargo, en opinin del Tribunal, el simple hecho de defender la Sharia, sin emplear la
violencia para establecerla, no podra ser considerado como un discurso de odio.
54
3.2. Idoneidad del discurso contra la religin y los mximos representantes religiosos
Como ejemplo de defensa de la libertad de expresin contra el ataque a la religin,

109
recordemos a Giniewski contra Francia . El demandante, Paul Giniewski, es un
periodista, socilogo e historiador que investigaba sobre judos y cristianos. En enero de
1994, la revista le quotidien de Pars public un artculo firmado por el acusado, en el
que criticaba la encclica Veritatis Splendor del Papa Juan Pablo II. En este artculo se
afirmaba: la Iglesia Catlica se auto-instituye como la nica detentadora de la verdad
divina, proclama enrgicamente la culminacin de la antigua alianza por la nueva
alianza, y la superioridad de esta ltima. Numerosos cristianos han reconocido que el
antijudasmo, y la doctrina de la culminacin de la antigua alianza en la nueva alianza
conducen al antisemitismo, y ha abonado el terreno donde ha germinado la idea y la
realizacin de Auschwitz.
Se plante una demanda penal ante el tribunal correccional de Pars contra el autor y
el director de la revista. La justicia francesa entendi que la ofensa se diriga contra un
grupo de personas identificadas por su pertenencia a una religin y que las asociaciones
cristianas demandantes tenan derecho a la proteccin de su buen nombre. El tribunal
parisino sostena que el acusado no elaboraba un anlisis crtico de algunos aspectos de
la doctrina catlica, sino que se exceda, hasta el extremo de llegar a afirmar que a
travs de la encclica se propagaban ideas que haban contribuido a sentar las bases del
genocidio nazi.
El tribunal de apelacin de Pars revoc la sentencia de condena en el ao 1995, y la
corte de casacin confirm la sentencia de apelacin en su parte penal en el ao 1998,
pero lo relativo a la accin civil se reenvo a la corte de apelacin de Orlens que en
diciembre 1998 elev a 10,000 francos la cantidad que deba pagarse a la alianza
general contra el racismo y el respeto a la fe cristiana.
El TEDH considera que no se observa en el anlisis de los hechos, que el autor haya
culpado a los catlicos de antisemitismo o de las masacres de judos perpetradas por los
nazis. Juzga que las crticas del autor se dirigan contra la posicin adoptada por el Papa
Juan Pablo II en una encclica, y no contra la generalidad de los cristianos. Para el
TEDH, el periodista pretenda expresar una tesis sobre la posible conexin entre un
dogma religioso y los orgenes del holocausto, una tesis tremendamente discutible, pero
que toca cuestiones de importancia en la historia contempornea de Occidente.
Concluye que: la bsqueda de la verdad histrica forma parte integrante de la libertad
de expresin.
109
Giniewski v. France (2007), 45 EHRR 23, Paras. 50-2.
55
El Tribunal, por unanimidad, favoreci la causa del periodista, fundamentalmente por

estas dos razones: 1) la injerencia en la libertad de expresin no se corresponda con
una "necesidad social imperiosa", puesto que el artculo haba querido elaborar una tesis,
obviamente discutible, sobre el origen del Holocausto y supona, por ello, una
contribucin a un debate de ideas, sin abrir una polmica gratuita; 2) la sancin impuesta
por las autoridades nacionales era desproporcionada y poda llevar a disuadir a la prensa
y a los autores de participar en la discusin de cuestiones de inters general.
Como podemos constatar, los criterios sobre la idoneidad de las restricciones a la
libertad de expresin en la jurisprudencia del TEDH, varan ostensiblemente, y se
evoluciona hacia la concesin de ms amplias cotas de desarrollo al ejercicio de la
libertad de expresin frente a otros derechos fundamentales, aunque en el mundo del
cine tengamos ejemplos de sentencias del TEDH que denotan mayor respeto a las
creencias religiosas, como cuestin de necesidad social imperiosa en funcin del respeto
al concepto de moral que tenga la sociedad de un Estado miembro en particular.
VI. IDEAS CONCLUSIVAS
1. Aunque las grandes Declaraciones internacionales y las Constituciones del mundo

occidental han aceptado que la dignidad humana es el fundamento de todo el orden
jurdico y social, la mxima extensin que se concede al ejercicio del derecho o libertad
de expresin, sacrifica en virtud del pluralismo la dignidad de las personas a las que se
puede ofender, o quiz porque el pluralismo parece dignificar ms a la persona.
Evidentemente, no se tiene un concepto claro de dignidad de la persona pero tampoco
de pluralismo.
2. Aunque el mensaje sea distinto segn se trate de informacin o de expresin
artstica, sta tiene un componente ms heterogneo, sin exigencias de veracidad, de
ah que se requiera responsabilidad en el ejercicio de la libertad de expresin y mantener
un delicado equilibrio o ponderacin con otros bienes como la moral pblica.
3. Los principios sobre los que se sustenta la libertad de expresin descansan en los
imperativos constitucionales de la Europa occidental, y en las leyes estatales europeas
que regulan este derecho, de ah que en este trabajo se haga una breve consideracin
de los mismos y un anlisis de la legislacin de algunos pases europeos como son el
Reino Unido, Irlanda, Suecia, Alemania, Francia e Italia. Todos estos consienten en que
se trata de una forma de autorrealizacin personal, que representa el respeto a la
diversidad que ofrece el pluralismo, y sobre todo, como declara la UNESCO, ayuda a
participar en la vida democrtica.
Sin embargo, considerar que la democracia y la dignidad humana son dos aspectos
esenciales de la libertad de expresin, supone reducir el significado de la dignidad
56
humana a las exigencias de la democracia; y, en definitiva, como advierte Muoz

Machado, no se justifica que nos encontremos ante una libertad supraconstitucional, no
hay ningn derecho constitucional que tenga caractersticas tan excelsas y absolutas. La
110
libertad de comunicar y difundir informaciones y noticias tampoco .
4. En algunos de los pases europeos que analizo existe tutela penal en los casos de
discriminacin por motivos religiosos mediante el uso de nuestra libertad de expresin, o
el resarcimiento del dao moral mediante una indemnizacin econmica.
El libre desarrollo de la personalidad va ligado a la libertad de religin, de
pensamiento y de conciencia, aunque a diferencia de estas libertades, la libertad de
expresin tiene un mayor potencial de daar a otro. Con el ejercicio de la libertad de
expresin se puede daar la reputacin de una persona o infringir la privacidad o la
propiedad intelectual.
5. El Reino Unido sufri un desarrollo legislativo interesante pasando de las leyes
contra la blasfemia de las que slo se beneficiaba el Cristianismo, a las leyes contra la
incitacin al odio, de las que slo se beneficiaban las personas que sufran
discriminacin por razn de raza o de pertenencia a una etnia, hasta que
progresivamente se incluye tambin la discriminacin por motivos religiosos, sin
distincin del tipo de religin. Mientras, en Irlanda, se sigue persiguiendo la difamacin
contra las personas y la religin como un bien jurdico casi sagrado.
En Suecia se da carta libre a la libertad de expresin mediante una ley que forma
parte de la misma Constitucin; y, en Alemania, se protegen los derechos implicados
dentro de la libertad de expresin como derechos independientes con su propia
regulacin.
El Estado francs que prohbe los smbolos religiosos en el espacio pblico,
sorprende por la proteccin penal que otorga a las personas que profesan una religin
en el caso de ser vctimas de discriminacin por razn de sus creencias.
Italia protege los sentimientos religiosos pero vive un desarrollo intenso en el mbito
penal, porque desaparece el delito de vilipendio, y slo se impone una pena pecuniaria.
6. Espaa merece un tratamiento ms extenso en este trabajo, veinte pginas de
minucioso estudio sobre la Ley del Cine, la normativa de ejecucin y los instrumentos
internacionales sobre los que descansa. Entre la normativa de ejecucin ms reciente se
incorpora un estudio de la ley de financiacin de 2012, y el Plan estratgico del Ministerio
de Cultura 2012-15.
La Ley 55/2007, no slo hace referencia al artculo 20 de la Constitucin en el que se
reconoce la libertad de expresin, sino a todos los artculos sobre los que descansa el
110
S. Muoz Machado. Prlogo. En La aplicacin del Convenio Europeo de Derechos
Humanos, en Espaa, ob.cit. p. 35.
57
Derecho Eclesistico del Estado, el art. 1.1., sobre los valores, y los artculos 9, 14 y 16
de la Constitucin espaola.
El cine es expresin artstica y debe permitir el acceso a la cultura, pero tambin a la
religin que, siendo distinta, forma parte de ella. En la diversidad cultural encontramos
tambin la diversidad religiosa. Estas expresiones culturales y religiosas a travs del cine
son portadoras de identidad, valores y significado, que deben darse a conocer porque el
conocimiento aboca a la tolerancia e incita al dilogo entre culturas. En este contexto,
realizo un estudio de los tres apartados del artculo 16 de la Constitucin espaola, en
relacin con el cine en Espaa.
Tambin se analiza cmo proteger la libertad de expresin religiosa a travs del cine
formando parte de la funcin promocional del artculo 9.2 de la Constitucin espaola,
removiendo los obstculos para su ejercicio, pero defendiendo la religin de ataques o la
instigacin violenta que desagrada, denigra o humilla a las personas en razn de sus
creencias, de ah que no se deben olvidar los lmites impuestos desde la misma
Constitucin y a travs de la tutela penal que considero en un epgrafe independiente
con sus correspondientes reformas en los ltimos aos.
111
Como afirma Rafael Palomino : en no pocas ocasiones se ha insistido en la
innegable interdependencia o complementariedad del derecho de libre expresin y del
112
derecho de libertad religiosa, que convergen en la dignidad humana . La libertad de
expresin no puede verse, en consecuencia, como amenaza potencial a la religin, sino
como condicin para la libertad religiosa en plenitud Sin embargo, no es menos cierto
que el objeto protegido por la libertad religiosa podra verse seriamente afectado por una
expresin daina. El discurso anti -religioso ofensivo puede detenerse en sus primeros
estadios cuando se detecta alguna forma expresin gratuitamente insultante o vejatoria,
capaz de evolucionar hacia discurso de odio, o tras el dao producido, aplicar el derecho
penal.
7. Los cauces jurdicos de defensa de la libertad de expresin a travs del cine
espaol son amplios y flexibles, desde el reconocimiento del derecho moral del creador,
su autonoma personal y la del espectador, y la necesidad de fomentar el espritu crtico
en una sociedad democrtica fundada sobre la roca de la tolerancia en una sociedad
plural.
111
R. Palomino Lozano. Libertad de expresin y libertad religiosa, ob.cit., pp. 10 -15.
112
Esta complementariedad se vislumbra tambin en la redaccin del el artculo 19 de la misma
Declaracin Universal de Derechos Humanos: todo individuo tiene derecho a la libertad de opinin
y de expresin; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de
investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitacin de fronteras, por
cualquier medio de expresin.
58
8. La Ley del Cine espaol tiene igualmente como uno de sus principios el del acceso
a la cultura, y el plan estratgico 2012-15 del Ministerio de Cultura consiste precisamente
en el diseo de estrategias para permitir el acceso a la diversidad de expresiones
culturales, como pueden ser las religiosas.
9. Una vez que se ha visto el contexto jurdico europeo de mayor inters para esta
autora, este trabajo termina con un estudio de las sentencias ms importantes de la
justicia supranacional, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el que se
vislumbra la teora jurdica que se conoce como la ponderacin de bienes en conflicto,
aunque respetando el margen de discrecionalidad de los Estados parte.
Se manejan conceptos como una necesidad social para limitar la libertad de
expresin frente a la postura de mnimos en la permisin de injerencias en la vida
democrtica que es lo que suponen los lmites a libertad de expresin. Se discuten
sentencias de hondo calado en cuanto, pareciendo antagnicas, suponen una
distribucin de las cargas que implica el pleno ejercicio de la libertad de expresin, se
permite el libre discurso de la religin contra la laicidad, pero tambin el libre discurso
contra los ministros de culto porque no supone ataque directo contra un dogma religioso.
10. En definitiva, la libertad de expresin a travs de las expresiones artsticas como
el cine se ha convertido un medio excelente para crear una ventana al mundo donde
fluyen diversas religiones, ideas y culturas, pero necesita una regulacin ms estricta en
la proteccin de la dignidad humana como fundamento del pluralismo, no viceversa, y
aun as seguir generando una fructfera jurisprudencia a lo largo y ancho del mundo,
como todo canal de expresin de la religin, el pensamiento y la conciencia.
59

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DIGNIDAD HUMANA Y LIBERTAD DE EXPRESIN EN UNA SOCIEDAD

IRENE MARA BRIONES MARTNEZ

Revista General de Derecho Cannico y Derecho Eclesistico del Estado 32 (2013)

RESUMEN: El debido respeto al pluralismo est abocando hacia el relativismo en el ejercicio

PALABRAS CLAVE: Dignidad humana; libertad de expresin; libertad religiosa.

SUMARIO: I. LA LIBERTAD DE EXPRESIN Y TRANSMISIN DE UN MENSAJE. 1. Del dato

KEY WORDS: Human dignity; freedom of expression; religious freedom.

I. LA LIBERTAD DE EXPRESIN Y TRANSMISIN DE UN MENSAJE

La libertad de expresin debe definirse desde la teora legal pero es inescindible su

1. Del dato sociolgico del pluralismo al fundamento de todo el orden jurdico: la

No se trata nicamente de criminalizar las ofensas contra los sentimientos religiosos

2. Especificidades del derecho y su ejercicio segn el tipo de mensaje

2.1. Transmisin de informacin y sus lmites

Dependiendo del tipo de mensaje nos enfrentamos a un ejercicio del derecho de

2.2. Mensaje artstico y el delicado equilibrio con la moral

Otro tipo de mensaje es el artstico. La libertad de expresin tambin puede

II. PRINCIPIOS DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

1. La libertad de expresin como un aspecto de la autorrealizacin personal del

La libertad de expresin para decir o para escribir acerca de nuestras convicciones,

2. La participacin ciudadana en la democracia

Quiz es la ms defendible o, al menos, la que mejor podemos entender. As, por

Los argumentos para defender el crecimiento de la democracia mediante la

3. Respetar el pluralismo existente

Las restricciones a la libertad de expresin son violentamente criticadas por aquellos

III. APUNTES DE DERECHO COMPARADO PARA CONOCER LA TRAYECTORIA

En algunos pases se reconoce la libertad de expresin a travs de medios

1. La libertad de expresin en el Reino Unido

La relacin entre el derecho pblico y la religin en el Reino Unido es larga y

en el Gay News, acompaado de un dibujo en el que apareca Cristo teniendo relaciones

o artificial. La ausencia de reconocimiento constitucional o legislativo de la libertad de

2. La libertad de expresin en Irlanda

En Irlanda, principalmente catlica, ha existido censura para las pelculas y el mundo

3. La libertad de expresin en Suecia

El sistema legislativo sueco se compone de cuatro leyes fundamentales que

4. La libertad de expresin en Alemania

Como ya se ha dicho anteriormente la libertad de expresin, la libertad de prensa y

por escrito y a travs de la imagen, y de informarse sin trabas en fuentes accesibles a

5. La libertad de expresin en Francia

El reconocimiento de la libertad de expresin en Francia es anterior a la primera

La circunstancia agravante definida en el primer prrafo concurrir cuando la

La libertad de prensa se aplica a la televisin, amparada por la ley 82/652 de 29 julio

No obstante, debemos hacer notar que el respeto al pluralismo no se percibe en otros

6. La libertad de expresin en Italia

La Constitucin italiana establece en el artculo 21 que: Tutti hanno diritto di

que era sacrlega. El distribuidor de la pelcula, Joseph Burstyn, apel la decisin y, en

IV. LA LIBERTAD DE EXPRESIN EN ESPAA A PROPSITO DEL CINE

En el informe de la libertad de expresin en Espaa, realizado por la Fundacin

1. El pluralismo y la libertad de expresin

Esta Ley se basa en los artculos 14, 16 y 20 de la Constitucin Espaola (CE)

iberoamericano como referente natural de nuestra cinematografa e industria

La ley se sustenta en los principios de libertad de expresin y pluralismo. El

artculo 20. 1 b), al encuadrarse entre el elenco de derechos que se reconocen y

2.1. Igualdad y no discriminacin

2.1.1. Aspectos competenciales

El Estado asume competencias exclusivas en cuanto a calificacin de las obras y su

2.1.2. Criterios de Discriminacin Positiva

2.1.3. Promocin de la igualdad de gnero en los guiones de las pelculas

En general, a lo largo del desarrollo de la ley de cine se contempla que la promocin

siguientes artculos: . Los artculos 8 y 9 se dictan al amparo del artculo 149.1.1. de la

Otro modo de proteger la libertad de expresin es el de promocionar las diversas

2.1.5. Medidas de proteccin contra la discriminacin por razn de la cultura y a favor de

El Prembulo de la Ley 55/2007, sienta las siguientes premisas: La actividad

diversificada de expresiones culturales procedentes de todas las partes del mundo y el