Normas constitucionales inconstitucionales?

Razones para que el

supremo intrprete de la Constitucin declare la inconstitucionalidad
de la Ordenanza Regional N 036-2011-GR-CAJ-CR. A propsito del
Expediente N 0001-2012-PI/TC (El caso del Proyecto Minero
Conga)

David Anbal Ortiz Gaspar

I. Algunas notas iniciales

Tal como describieron los diversos medios de comunicacin, el da viernes 13

de enero del presente ao, el Fiscal de la Nacin, doctor Edmundo Pelez Bardales en
virtud de la legitimidad activa que le confiere el inciso 2, del artculo 203 de la
Constitucin Poltica de 1993, present al Tribunal Constitucional la demanda de
inconstitucionalidad1 contra la Ordenanza Regional N 036-2011-GR.CAJ-CR2, la
misma que fue expedida por el Gobierno Regional de Cajamarca. Precitada norma
declara de inters pblico regional la conservacin, proteccin e intangibilidad de las
cabeceras de cuenca en toda la jurisdiccin de la Regin Cajamarca.

Lamentablemente en nuestro pas algunas autoridades an no asimilan que la

autonoma poltica, econmica y administrativa que poseen, tanto los gobiernos locales
(autonoma establecida en el artculo 194 de la Constitucin Poltica), como los
gobiernos regionales (autonoma establecida en el artculo 191 de la Constitucin
Poltica) no es sinnimo de autarqua, tal como bien lo ha sealado el Tribunal
Constitucional a travs del fundamento jurdico N 6 del expediente N 00032-2005-
AI/TC. En el transcurso de los ltimos aos hemos visto de cerca el actuar de algunas
autoridades, mencionemos algunos ejemplos, tenemos el caso del Presidente Regional
del Cusco que por medio de la Ordenanza Regional N 031-2005-GRC/CRC, declar a
la planta de la hoja de coca como patrimonio regional natural, biolgico, cultural e
histrico del Cusco, y como recurso botnico integrado a la cultura y cosmovisin del
mundo andino y a las costumbres y tradiciones culturales y medicinales (artculo 1), del
mismo modo, declar a la planta de la hoja de coca como un bien econmico
transmisible y sucesorio del campesinado que habita en las zonas mencionadas (artculo
3). Tambin es citable el caso del Presidente Regional de Puno quien pretendi
convertir a la regin del Altiplano en un Estado independiente.

Artculo publicado en el N 132 de Revista Jurdica del Per. Normas Legales, correspondiente al mes
de febrero del 2012.

Estudios de Derecho por la Universidad de San Martn de Porres; Becario por la Asociacin MARSA;
Coordinador del Centro de Estudios de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la
Universidad de San Martn de Porres; Curso de especializacin en Jurisdiccin, Derechos Humanos y
Democracia por la Maestra en Derecho con Mencin en Poltica Jurisdiccional de la Pontificia
Universidad Catlica del Per; Curso de especializacin en Argumentacin Jurdica por la Universidad
Antonio Ruiz Montoya; Curso de especializacin en Neoconstitucionalismo, Derechos Fundamentales y
Argumentacin Jurdica por la Universidad de Piura; Curso en Control Interno de las Instituciones
Pblicas por la Universidad ESAN. En la actualidad labora en el rea Constitucional del Estudio PAZ
DE LA BARRA.
Correo Electrnico: david.ortiz@estadoconstitucional.org
1
La demanda de inconstitucionalidad presentada por el Ministerio Pblico se viene tramitando en el
expediente N 0001-2012-PI/TC.
2
Publicada el 28 de diciembre del 2011, en el diario oficial El Peruano.
1
 Lo antes mencionado me hace recordar a lo sealado por un egregio historiador
peruano, quien expresaba que: En el Per cualquier cosa puede suceder. Pues claro,
tena mucha razn dicho estudioso, dado que ahora tenemos el caso del Presidente
Regional de Cajamarca, que valindose de una interpretacin errnea de la autonoma
que le confiere la Constitucin Poltica de 1993, expidi la Ordenanza Regional N 036-
2011-GR.CAJ-CR en contravencin a las competencias que la Ley Fundamental y el
bloque de constitucionalidad sobre la materia han otorgado al Poder Ejecutivo, tal como
explicaremos a lo largo del presente artculo.

La Ordenanza Regional N 036-2011-GR.CAJ-CR materia de anlisis-,

declara lo siguiente: a) El artculo primero declara de inters pblico regional la
conservacin, proteccin e intangibilidad de las cabeceras de cuenca en toda la
jurisdiccin de la Regin Cajamarca, en armona con los planes nacionales y regionales
de desarrollo sostenible. b) El artculo segundo declara inviable la ejecucin del
Proyecto Conga en las cabeceras de cuenca donde se ubican las lagunas El Perol,
Azul, Mamacocha y todas aquellas ubicadas en el mbito de influencia del referido
proyecto, en razn de las inconsistencias tcnico-legales del Estudio de Impacto
Ambiental y por contravenir normas constitucionales y tratados ratificados por el Estado
peruano. El Gobierno Regional de Cajamarca invoca al respecto su autonoma poltica,
administrativa y econmica. c) El artculo tercero encarga al Presidente del Gobierno
Regional de Cajamarca realizar las acciones tcnico-legales a fin de canalizar ante el
Congreso de la Repblica los procesos de investigacin sobre las circunstancias en que
se aprob el Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto Conga. d) El artculo cuarto
deja sin efecto cualquier disposicin legal que se oponga a la ordenanza regional. e) En
el artculo quinto se encarga a la Direccin Regional de Administracin la publicacin
de la presente ordenanza. Y, f) El artculo sexto seala que la misma entrar en vigencia
al da siguiente de su publicacin.

Como bien sabemos, en nuestro ordenamiento constitucional se encuentra

vigente el principio de presuncin de constitucionalidad, el cual quiere decir que toda
norma legal se presume constitucional hasta que la autoridad jurisdiccional competente
declare en ltima instancia su inconstitucionalidad. En ese sentido, la Ordenanza
Regional N 036-2011-GR.CAJ-CR es plenamente constitucional y vlida desde el da
siguiente de su publicacin en el diario oficial El Peruano, es decir, desde el 29 de
diciembre del 2011, ya que el 28 de diciembre del 2011 fue publicada en el referido
diario. Lo antes referido en razn a que en el Per a diferencia que en Francia (donde
existe un control ex ante de las normas jurdicas), tenemos un control ex post de las
normas legales, es decir, tenemos que esperar a que la norma legal se publique en el
diario oficial El Peruano conforme a lo establecido por el artculo 109 de la
Constitucin Poltica y posteriormente surta sus efectos jurdicos, para recin interponer
los recursos pertinentes, con el fin que la autoridad jurisdiccional competente declare su
inconstitucionalidad. Es por tal razn, que el Fiscal de la Nacin, doctor Edmundo
Pelez Bardales recin el da 13 de enero del ao en curso present ante el Tribunal
Constitucional la demanda de inconstitucionalidad contra la Ordenanza Regional N
036-2011-GR.CAJ-CR.

En el prrafo anterior sealamos que en nuestro ordenamiento jurdico todas

las normas legales son constitucionales, hasta que el ente jurisdiccional competente y en
2
ltima instancia declare su inconstitucionalidad, -ello en virtud del principio de
presuncin de constitucionalidad3-. En ese sentido, qu de lgico tendra colocar en la
parte inicial del ttulo del presente artculo: Normas constitucionales
inconstitucionales? Estoy seguro que para cualquier persona (y no necesariamente
vinculada al estudio del Derecho) nos diran que vuestro ttulo posee una grave
contradiccin terminolgica. Al respecto, con relacin al trmino normas
constitucionales inconstitucionales, el maestro alemn Otto Bachof seal en una
conferencia en la Universidad de Heidelberg, el 20 de julio de 19514 que: Esta cuestin
puede parecer paradjico a primera vista ya que una norma constitucional
evidentemente no puede contravenirse a si misma5. Por lo que prima facie pareciera
inapropiado decir que la Ordenanza Regional N 036-2011-GR.CAJ-CR es
inconstitucional, cuando an el Tribunal Constitucional no se ha pronunciado al
respecto y mxime cuando en nuestro ordenamiento jurdico se encuentra vigente el
principio de presuncin de constitucionalidad antes mencionado.

Para efectos del presente artculo utilizar el trmino normas constitucionales

inconstitucionales, para referirme aquellas normas en la que si bien es cierto son
constitucionales (porque an el Tribunal Constitucional -en el caso de las normas
legales con rango de ley- no se ha pronunciado sobre su inconstitucionalidad) en virtud
del principio de presuncin de constitucionalidad, pero que en el fondo es ms que
evidente la contradiccin de dicha norma con la Constitucin Poltica y el bloque de
constitucionalidad sobre la materia. Lo antes referido es porque nuestro sistema de
control de constitucionalidad es posteriori a la vigencia de la norma legal. Bajo este
razonamiento, si bien la Ordenanza Regional N 036-2011-GR.CAJ-CR es
constitucional, pero eso no es impedimento para que nosotros -a nivel de la academia
del Derecho Constitucional- formulemos algunas razones jurdicas a fin que nuestro
supremo intrprete de la Constitucin declare la inconstitucionalidad de la ordenanza
regional en cuestin y de esa forma resguardar la supremaca de la Ley Fundamental,
como del mismo modo la integridad de nuestro Estado Constitucional.

Una de las caractersticas de nuestro Estado Constitucional es la supremaca de

la Constitucin Poltica6, ante las dems normas legales que conforman nuestro
ordenamiento jurdico, tal como bien reza el artculo 51 de la Ley Fundamental. Por tal
razn, el Tribunal Constitucional al ser el guardin ltimo de la Constitucin tiene la
obligacin de declarar la inconstitucionalidad de toda norma que contravenga, tanto por
el fondo, como por la forma a la Norma Suprema del Estado. Al final de la lectura del
3
Dicho principio fue recogido y desarrollado por el Tribunal Constitucional en el fundamento jurdico N
7, del expediente 002-2003-AI/TC.
4
En nuestro pas existe una versin traducida al espaol del referido discurso, el mismo que cuenta con
una interesante presentacin realizada por los doctores Domingo Garca Belaunde y Francisco Javier Daz
Revorio. Podemos encontrarlo en: BACHOF, Otto. Normas constitucionales inconstitucionales? Lima:
Editorial Palestra. 2008.
5
BACHOF, Otto. Normas constitucionales inconstitucionales? Lima: Editorial Palestra. 2008, p. 59.
6
Al respecto, el Tribunal Constitucional seal en el fundamento jurdico 6, del expediente N 02669-
2000-HC/TC que: En un Estado constitucional democrtico la Constitucin no slo es norma jurdica
con fuerza vinculante que vincula a los poderes pblicos y a todos los ciudadanos, sino que tambin es la
norma fundamental y suprema del ordenamiento jurdico. Esto es as porque la Constitucin, a partir del
principio de supremaca constitucional, sienta las bases constitucionales sobre las que se edifican las
diversas instituciones del Estado; a su vez dicho principio exige que todas las acciones personales civiles,
econmicas, sociales y sobre todo militares deben estar de acuerdo con las disposiciones que integran el
ordenamiento jurdico que la Constitucin seala".
3
presente artculo estaremos convencidos que la Ordenanza Regional N 036-2011-
GR.CAJ-CR es inconstitucional, dado que el Gobierno Regional de Cajamarca al
momento de expedirla se irrog competencias que conforme a la Constitucin Poltica y
al bloque de constitucionalidad sobre la materia pertenecen al Poder Ejecutivo. Sobre
esto, ser el Tribunal Constitucional quien tendr la ltima palabra.

Con relacin a la intervencin del Fiscal de la Nacin en el proceso de

inconstitucionalidad contra la Ordenanza Regional N 036-2011-GR.CAJ-CR, de
repente algunos de nuestros lectores se harn las siguientes interrogantes: Por qu el
Fiscal de la Nacin interpone la demanda de inconstitucionalidad contra la ordenanza en
cuestin y no la defensa del Poder Ejecutivo?, tiene legitimidad activa el Fiscal de la
Nacin para interponer la demanda de inconstitucionalidad contra la ordenanza en
cuestin?, el inciso 2 del artculo 203 de la Constitucin Poltica de 1993 exige el
criterio de competencia-especialidad del Fiscal de la Nacin (al igual que a los colegios
profesionales) para interponer demandas de inconstitucionalidad? A lo largo del
presente trabajo daremos respuesta a todas las interrogantes planteadas. Sin ms
prembulos pasamos a fundamentar las razones por el cual nuestro Tribunal
Constitucional debe declarar la inconstitucionalidad de la Ordenanza Regional N 036-
2011-GR-CAJ-CR.

II. La competencia del Fiscal de la Nacin para interponer la demanda de

inconstitucionalidad contra la Ordenanza Regional N 036-2011-GR.CAJ-CR

En el anterior apartado nos hicimos las siguientes preguntas: Por qu el Fiscal

de la Nacin interpone la demanda de inconstitucionalidad contra la ordenanza en
cuestin y no la defensa del Poder Ejecutivo?, tiene legitimidad activa el Fiscal de la
Nacin para interponer la demanda de inconstitucionalidad contra la ordenanza en
cuestin?, el artculo 203 de la Constitucin Poltica de 1993 exige el criterio de
competencia-especialidad del Fiscal de la Nacin (al igual que a los colegios
profesionales) para interponer demandas de inconstitucionalidad? Al respecto, es
necesario mencionar que la Ley Fundamental seala en su artculo 159 inciso 1 que:
corresponde al Ministerio Pblico la defensa de la legalidad. Del mismo modo el
inciso 2 del artculo 203 de la Constitucin Poltica confiere al Fiscal de la Nacin la
legitimidad activa para interponer demandas de inconstitucionalidad con el fin de
garantizar la vigencia y respeto de las normas jurdicas que conforman nuestro
ordenamiento jurdico-constitucional.

Es importante destacar la trascendencia que tiene el proceso de

inconstitucionalidad para el fortalecimiento y defensa del Estado Constitucional, por tal
razn, antes de establecerse una reserva de ley orgnica para la regulacin de los sujetos
legitimados activamente para promoverlo, haya sido la misma Constitucin Poltica la
que establezca quienes pueden iniciarlo7. En base a la consideracin precitada, el
artculo 203 de la Constitucin Poltica de 1993 otorga legitimidad activa al Fiscal de
la Nacin para interponer demandas de inconstitucionalidad contra aquellas normas
legales que vulneran a la Constitucin Poltica, ya sea por el fondo, como por la forma.
El propsito perseguido con esta dotacin de legitimacin activa, es la de permitir que

7
ALVA ORLANDINI, Javier. Comentario al artculo 203 de la Constitucin Poltica. En: La
Constitucin Poltica comentada. Lima: Editorial Gaceta Jurdica, p. 1123.
4
mediante los procesos de inconstitucionalidad se permita hacer prevalecer los diversos
principios constitucionales que podran verse afectados con la dacin de alguna norma,
por ejemplo la afectacin al principio constitucional de supremaca de la Constitucin
Poltica. De esta manera, la afectacin de la Constitucin Poltica responde al siguiente
esquema:

Constitucin

Parmetro (Viola indirectamente la

Constitucin, puesto que no
observ los lmites que ella
encomend establecer a la
norma interpuesta)

Norma interpuesta

(Viola directamente la norma

que la limit)

Norma impugnada
Objeto de control

Fuente: Tribunal Constitucional.

En ese orden de ideas se puede afirmar que uno de los supuestos en que el
ordenamiento jurdico-constitucional puede verse afectado, es cuando existe un
conflicto de competencias entre rganos constitucionales (por ejemplo entre el Poder
Ejecutivo y el Gobierno Regional de Cajamarca), siendo necesario acudir al Tribunal
Constitucional para que ste determine si un rgano constitucional ha asumido
competencias que constitucionalmente no le corresponden. Cuando este conflicto se
genera como consecuencia de la expedicin de una norma, la va procesal que
corresponde iniciar es el proceso de inconstitucionalidad. Al respecto, el artculo 110
del Cdigo Procesal Constitucional dispone que: si el conflicto versare sobre una
competencia o atribucin expresada en una norma con rango de ley, el Tribunal declara
que la va adecuada es el proceso de inconstitucionalidad. Por tal razn, entiendo que
para el Ministerio Pblico, el respeto de las competencias asignadas por la Constitucin
y el bloque de constitucionalidad a los diferentes rganos constitucionales constituye un
elemento esencial para la vigencia de nuestro Estado Constitucional, por lo que ante
situaciones que dan lugar a un conflicto competencial de ndole constitucional se hace
imperativo buscar una solucin jurdica definitiva, mxime cuando la propia
Constitucin Poltica le da el calificativo de defensor de la legalidad.

5
 No cabe duda que la Ordenanza Regional N 036-2011-GR.CAJ-CR no
nicamente constituye un acto de intromisin a las competencias constitucionales que la
Ley Fundamental y el bloque de constitucionalidad sobre la materia le confieren al
Poder Ejecutivo, sino tambin, que la ordenanza en cuestin pone en jaque a
importantes principios que sirven de marco a nuestro Estado Constitucional, tales como
el de supremaca de la Constitucin y seguridad jurdica. En ese sentido, el Ministerio
Pblico en cumplimiento de las prerrogativas que le ha conferido la Ley Suprema del
Estado, consider pertinente presentar la demanda de inconstitucionalidad contra la
Ordenanza Regional N 036-2011-GR.CAJ-CR con el objetivo que el supremo
intrprete de la Constitucin a travs de una sentencia motivada en principios
constitucionales ponga fin a este conflicto, evitndose de este modo que se agraven los
conflictos sociales generados hasta el momento en esta importante zona minera del
Per.

La decisin del Fiscal de la Nacin se lleva a cabo en concordancia con la

funcin pacificadora que le corresponde al Tribunal Constitucional y que se manifiesta a
travs del proceso de inconstitucionalidad8. Al respecto el mximo intrprete de la
Constitucin ha expresado que9: El Tribunal Constitucional, en su condicin de rgano
de control de la Constitucin (artculo 201 de la Constitucin) y rgano supremo de
interpretacin y control de la constitucionalidad (artculo 1 de la Ley N. 28301), tiene,
en el proceso de inconstitucionalidad, funciones esenciales tales como: a) la valoracin
de la disposicin sometida a enjuiciamiento, a partir del canon constitucional, para
declarar su acomodamiento o no a ese canon; b) la labor de pacificacin, pues debe
solucionar controversias mediante decisiones cuyos efectos deben ser modulados de
acuerdo a cada caso; y, c) la labor de ordenacin, toda vez que, sus decisiones, ya sean
estimatorias o desestimatorias, tienen una eficacia de ordenacin general con efecto
vinculante sobre los aplicadores del Derecho en especial sobre los rganos
jurisdiccionales, y sobre los ciudadanos en general ().

Los procesos de inconstitucionalidad que se inician en pro de la defensa de la

legalidad, tienen como pretensin principal hacer que las disposiciones jurdicas sean
efectivamente aplicadas, -segn su fuerza y rango-, en ese sentido, el Fiscal de la
Nacin tiene amplias facultades para interponer demandas de inconstitucionalidad,
conforme a lo establecido por el artculo 203, inciso 2 de la Constitucin10, y el
artculo 159, inciso 1 de la precitada Ley Fundamental. Por ello, considero que la
demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Fiscal de la Nacin, doctor
Edmundo Pelez Bardales contra la Ordenanza Regional N 036-2011-GR.CAJ-CR se
sustenta en la Constitucin Poltica de 1993, como tambin en los criterios
jurisprudenciales establecidos por el mximo intrprete de la Constitucin para la
resolucin de conflictos competenciales que tienen su origen en la expedicin de una
8
ORTIZ GASPAR, David Anbal. La vulneracin de los derechos fundamentales en sede constitucional.
A propsito del expediente N 0024-2010-PI/TC. En: Revista de la Maestra en Derecho Procesal de la
Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP). Lima, N 4, p. 11. La Versin virtual de la citada
revista en la que aparece el mencionado artculo tambin se puede observar a travs del siguiente link:
http://revistas.pucp.edu.pe/derechoprocesal/files/derechoprocesal/LA_VULNERACION_DE_LOS_DER
ECHOS_FUNDAMENTALES_EN_SEDE_CONSTITUCIONAL-05-04-2011.pdf
9
Sentencia recada en el expediente 54-2004-PI/TC, fundamento jurdico N 16.
10
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Lima: Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Tomo 5, 1999, p. 271.
6
norma legal por parte de un gobierno regional, en este caso, de la Ordenanza Regional
N 036-2011-GR.CAJ-CR, la misma que fue expedida por el Gobierno Regional de
Cajamarca.

III. Estado unitario y descentralizado, sistemas normativos y distribucin de

competencias

El Estado peruano de conformidad con lo establecido en la Constitucin

Poltica de 1993, presenta las caractersticas bsicas de un Estado unitario,
representativo y descentralizado, tal como bien expresa el segundo prrafo del artculo
43 de la Ley Fundamental. Como puede apreciarse, la autonoma de la que gozan los
gobiernos regionales es capacidad de autogobierno, pero sin dejar de pertenecer a la
estructura general de la que forman parte, representada por el Estado y por el
ordenamiento jurdico que lo rige. Es pertinente sealar que en los sistemas polticos
descentralizados, estos principios generales de organizacin, adems tienen que
responder a la misma necesidad, dado que sirven tambin de garanta de la autonoma
que la Constitucin predica y reconoce en las instancias de los gobiernos regionales y
municipalidades como parte de lo que en su momento Carl Schmitt habra de denominar
la garanta institucional.

As, y en la medida que la Constitucin reconoce la citada autonoma dentro de

la distribucin territorial de competencias (artculo 191 de la Constitucin Poltica del
Per), ello debe presuponer organizar el reparto de competencias de forma estable, sin
que el equilibrio con el que quede organizado el reparto pueda ser suplido por
decisiones de los Gobiernos Regionales que supongan autarquas de delegadas por la
Constitucin11. El supremo intrprete de la Constitucin seal que: Si bien los
gobiernos regionales gozan de autonoma, deben de ejercerla sin contravenir las
competencias que le han sido otorgadas al Estado12.

La autonoma regional garantiza a los gobiernos regionales desenvolverse con

plena libertad en los aspectos administrativos, econmicos y polticos (entre ellos, los
legislativos). Es decir, se garantiza que los gobiernos regionales, en los asuntos que
constitucionalmente les ataen, puedan desarrollar las potestades necesarias para
garantizar su autogobierno. Sin embargo, autonoma no debe confundirse con autarqua,
pues desde el mismo momento en que aqulla viene atribuida por el ordenamiento, su
desarrollo debe realizarse con pleno respeto de ste. En efecto dicha autonoma (...) no
supone autarqua funcional al extremo de que de alguna de sus competencias pueda
desprenderse desvinculacin parcial o total del sistema poltico o del propio orden
jurdico en el que se encuentra inmerso cada gobierno regional. En consecuencia, no
porque un organismo sea autnomo deja de pertenecer al Estado, pues sigue dentro de l
y, como tal, no puede apartarse del esquema jurdico y poltico que le sirve de
fundamento a ste13.

Como es de observarse, el Tribunal Constitucional ha emitido diversos

pronunciamientos relacionados con ordenanzas de gobiernos locales y regionales
impugnadas por regular materias de competencia del Poder Ejecutivo. Para la
11
Fundamento jurdico N 11, del Expediente N 0024-2007-AI/TC.
12
Fundamento jurdico N 66 ,del Expediente N 00025-2007-AI/TC.
13
Fundamento jurdico N 6, del Expediente N 00032-2005-AI/TC.
7
resolucin de estos casos el supremo intrprete de la Constitucin ha acudido al Test de
la competencia, pero de forma previa ha establecido algunos conceptos jurdicos
relacionados con la forma de Estado reconocida en la Constitucin Poltica, a los cuales
hemos hecho mencin en la primera parte del presente apartado, a fin de comprender
mejor el objetivo de la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Fiscal de la
Nacin, con el objetivo de asegurar el reparto de competencias entre los diferentes
niveles de gobierno en el marco de un Estado unitario y descentralizado.

En virtud del artculo 43 de la Constitucin Poltica de 1993, el Estado

peruano es unitario y descentralizado, con ello se excluye la posibilidad de reconocerlo
como un Estado unitario centralizado, donde las actividades principales se encuentran
concentradas en un nico rgano. En el Estado unitario centralizado el poder central
domina a los poderes locales y particulares. No confiere poder a ningn otro rgano,
simplemente, acrecienta su burocracia a travs de entidades directamente dependientes,
a las que en todo momento puede subrogarse. Por lo general, en este tipo de Estado, no
tiene cabida la resolucin de conflictos mediante el principio de competencia. La
absoluta subordinacin orgnica al poder central se proyecta en una configuracin
vertical del ordenamiento jurdico, de modo tal que, comnmente, las
incompatibilidades entre las fuentes del Derecho son resueltas apelando al principio de
jerarqua normativa o a las tcnicas que permiten resolver antinomias.

En el caso del ordenamiento jurdico peruano, si bien nuestro Estado es

unitario, el tercer prrafo del artculo 43 de la Constitucin Poltica reconoce a la vez
su carcter descentralizado, entendiendo por tal, como seala el artculo 188 del mismo
Texto Supremo una forma de organizacin democrtica y una poltica permanente de
Estado, de carcter obligatorio, que tiene como objetivo fundamental el desarrollo
integral del pas. Del mismo modo, el artculo 189 de la Constitucin establece: El
territorio de la Repblica est integrado por regiones, departamentos, provincias y
distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel
nacional, regional y local, en los trminos que establece la Constitucin y la ley,
preservando la unidad e integridad del Estado de la Nacin.

Como sealamos prrafos arriba, el artculo 191 y 194 de la Constitucin

Poltica de 1993 disponen que los gobiernos regionales y locales, respectivamente,
gozan de autonoma poltica, econmica y administrativa. En palabras del propio
Tribunal Constitucional, un anlisis en conjunto de estas disposiciones constitucionales
permite afirmar que el Estado peruano no es unitario descentralizado, sino unitario y
descentralizado, distincin que implica profundas diferencias en lo que a la
distribucin horizontal del poder respecta. En este sentido, un Estado unitario
descentralizado es bsicamente como se adelant lneas arriba- un Estado unitario
complejo, donde la descentralizacin slo se presenta en un mbito administrativo, ms
no en un mbito poltico. En estos Estados, las entidades descentralizadas no gozan de
verdadera autonoma, pues si bien tienen importantes potestades reglamentarias y
ejecutivas, finalmente reducen su cometido a la ejecucin de las leyes estatales14.

La Constitucin Poltica de 1993 ha conferido a los gobiernos descentralizados

(regiones y municipios) autonoma administrativa, pero tambin econmica y poltica.

14
Fundamento jurdico N 38, del expediente 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (Acumulados).
8
Esta ltima se manifiesta en la eleccin de sus rganos por sufragio directo (artculo
191 de la Constitucin Poltica) y en la capacidad de dictar normas con rango de ley
(artculo 192 inciso 6 y 200 inciso 4 de la Constitucin Poltica). El carcter
descentralizado del Estado peruano no es incompatible con la configuracin del Estado
unitario, pues si bien ella supone el establecimiento de rganos de poder territorialmente
delimitados, a los que se les dota de autonoma poltica, econmica y administrativa, el
ejercicio de esta autonoma debe realizarse dentro de lo previsto por la Ley
Fundamental y las leyes marco que regulan el reparto competencial de los gobiernos
regionales y municipales.

Por tal razn, el ejercicio de las competencias de los gobiernos regionales debe
realizarse de conformidad con los mandatos que establece tanto la Norma Suprema del
Estado, como el bloque de constitucionalidad sobre la materia, preservando de ese modo
la unidad e integridad del Estado y la Nacin (artculo 189 de la Constitucin Poltica),
coordinando con las municipalidad sin interferir sus funciones y atribuciones (artculo
191 de la Constitucin Poltica); en suma, en armona con las polticas y planes
nacionales y locales de desarrollo (artculo 192 de la Constitucin Poltica). Al
respecto, el Tribunal Constitucional ha sealado que15: a) Los gobiernos regionales, al
tener un deber de cooperacin leal o de lealtad regional en la consecucin de los fines
estatales, no pueden dictar normas que se encuentren en contradiccin con los intereses
nacionales. Asimismo, tienen la obligacin de facilitar el cumplimiento de la misin
constitucionalmente asignada al gobierno nacional as como a los gobiernos
municipales. Tambin la de abstenerse de realizar toda medida que pueda comprometer
o poner en peligro el cumplimiento de los fines constitucionalmente asignados a tales
instancias de poder estatal y vecinal. b) Los gobiernos regionales tienen la obligacin
genrica de respetar la Constitucin y las leyes que por encargo de ella limitan su
actuacin competencial, as como la obligacin especfica de cooperar con el gobierno
nacional y los gobiernos locales cuando stos precisen de la asistencia regional para el
cumplimiento de sus fines. c) El principio de lealtad regional se deriva implcitamente
de los artculos 189, 191 y 192 de la Constitucin, y opera como una garanta
institucional, pues asegura que el proceso de descentralizacin no degenere en uno de
desintegracin en el que los gobiernos regionales puedan confundir el principio de
autonoma que le ha sido reconocido constitucionalmente (artculo 191) con los de
autarqua o soberana interna. d) Si bien el gobierno del Per es descentralizado, su
Estado es uno e indivisible (artculo 43 de la Constitucin), motivo por el cual ninguna
poltica descentralizadora puede soportar decisiones gubernativas incompatibles o
asistemticas. Por el contrario, el proceso de descentralizacin debe ser concebido como
el sistema ms eficiente para asegurar el desarrollo integral del pas.

En ese sentido, la potestad normativa de los gobiernos regionales debe llevarse

a cabo conforme a lo establecido en la Ley Fundamental y las leyes, que precisan las
competencias que corresponden a cada nivel de gobierno (nacional, regional o local).
Para determinar si un gobierno regional ha emitido una ordenanza fuera del mbito de
sus competencias, corresponde aplicar le Test de la competencia, cuyo objetivo es
garantizar la vigencia del Estado unitario y descentralizado reconocido a nivel
constitucional.

15
Fundamentos jurdicos N 42 al 45, del expediente 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC
(Acumulados).
9
IV. Proceso de inconstitucionalidad, Test de la competencia y conflicto normativo

Para determinar de manera correcta, qu competencia corresponde a cada

rgano constitucional, el intrprete debe remitirse a un Test de la competencia16. Con
relacin al mencionado Test, el supremo intrprete de la Constitucin ha sealado lo
siguiente17: En aquellos casos en los cuales deba definirse competencias o atribuciones
que cuenten con desarrollo constitucional, pero que generen confusin al momento de
interpretar y definir titularidad, sobre todo cuando, por la naturaleza de los rganos y
funciones, se reconozcan competencias compartidas como es el caso de los Gobiernos
Locales y Regionales, el anlisis de competencia deber superar el Test de la
Competencia, mtodo mediante el cual el Tribunal analiza las materias asignadas a los
sujetos constitucionales en conflicto bajo los parmetros de actuacin desarrollados,
segn se trate del ejercicio de competencias (...) exclusivas, compartidas o delegables.

El Test de la competencia est conformado por un conjunto de principios, cuya

observancia debe ser evaluada en cada caso concreto a fin de verificar si el rgano
emisor de la norma cuestionada ha excedido sus competencias o ha asumido las que
corresponden a otros rganos. Sobre este punto es necesario realizar una labor de
interpretacin constitucional y delimitar as la titularidad de las competencias. En ese
sentido, procedemos a continuacin realizar una breve descripcin de los diversos
presupuestos (sub principios) que conforman el Test de la competencia:

1. El principio de unidad. La Constitucin Poltica prescribe que, el Estado

peruano es uno e indivisible () su gobierno es unitario representativo y
descentralizado, y se organiza segn el principio de la separacin de funciones
del poder (artculo 43 de la Constitucin Poltica). De ese modo de reconoce a
cada gobierno regional y local autonoma administrativa, econmica y poltica,
lo cual se refleja en el hecho que sus autoridades sean elegidas mediante
sufragio directo (artculo 191 de la Constitucin Poltica) y que tengan
competencia para dictar normas con rango de ley (artculos 192 inciso 6 y 200
inciso 4 de la Constitucin Poltica). Sin embargo, estas autonomas no pueden
oponerse a la unidad del Estado, debiendo integrarse en el desarrollo de las
polticas de alcance nacional. Este principio se subdivide en otros tres:

1.1 El Principio de cooperacin y lealtad regional. Segn este principio, si

bien la Constitucin ha establecido rganos de poder territorialmente
delimitados (municipales y regionales), a los cuales se les dota de autonoma
poltica, econmica y administrativa; las misma debe ser ejercida dentro del
marco constitucional y legal que regula el reparto competencial entre los
diversos niveles de gobierno. Los gobiernos regionales, en virtud del principio
de lealtad regional, no pueden dictar normas que se encuentren en abierta
contradiccin con los intereses nacionales y las normas establecidas en la
Constitucin.

16
MUOZ MACHADO, Santiago. Derecho Pblico de las Comunidades Autnomas. Tomo I. Madrid:
Editorial Civitas, 1982, p. 318.
17
Fundamento jurdico N 32, del expediente N 20-2005-PI/TC y 21-2005-PI/TC (Acumulados).
10
 1.2 El Principio de taxatividad y clusula de residualidad. Este principio ha
sido reconocido por el supremo intrprete de la Constitucin a partir de una
interpretacin del artculo 192 inciso 10 de la Constitucin Poltica,
entendindose que las competencias regionales sern aquellas que
explcitamente se encuentren detalladas en la Constitucin y en las normas que
conforman el bloque de constitucionalidad (leyes de desarrollo constitucional),
entendindose que lo que no se encuentre previsto expresamente como una
competencia regional, ser considerado como una competencia del gobierno
nacional.

1.3 El Principio de control y tutela. Este principio se configura a partir del

proceso de regionalizacin y descentralizacin en progresivo desarrollo,
debiendo los gobiernos regionales y locales estar sujetos a instancias de control
y tutela por parte de los rganos nacionales competentes.

2. El Principio de competencia. Este principio se encuentra conformado por los

siguientes principios:

2.1 Distribucin de competencias. La autonoma poltico-normativa de los

gobiernos regionales conlleva la facultad de crear derecho, y no slo de
aplicarlo, a mrito de la potestad normativa de los rganos de los tres niveles de
gobierno. Por ello, la creacin de gobiernos regionales y municipales con
competencias normativas implica la existencia de tantos subsistemas normativos
como gobiernos municipales y regionales existan al interior del ordenamiento
jurdico peruano, debiendo cuidarse una adecuada articulacin de estos tres
niveles mediante el principio de competencia y no en funcin al principio de
jerarqua.

2.2 Bloque de constitucionalidad. En el bloque de constitucionalidad respecto a

las ordenanzas municipales y regionales se encuentran las leyes orgnicas que
desarrollan el rgimen legal municipal y regional, as como aquellas vinculadas
con materias especficas, tenindose as dos niveles de integracin: a) La
integracin en el bloque de las leyes orgnicas: Ley de Bases de la
Descentralizacin -Ley N 27783-, Ley Orgnica de Municipalidades -Ley N
27792- y la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales -Ley N 27867-, y b) La
integracin en el bloque de otras normas legales: Aquellas referidas a otras leyes
orgnicas o leyes en sentido general, dependiendo de la materia a analizar.

3. El principio del efecto til y poderes implcitos. A partir de la competencia para

dictar una norma regional o municipal, debe entenderse que implcitamente va
unidad a ella la subcompetencia de reglamentarla, pues de no ser as carecera de
eficacia prctica dicha competencia.

4. El principio de progresividad en la asignacin de competencias y

transferencias de recursos. El proceso de descentralizacin debe entenderse como
progresivo y ordenado tal como lo dispone el artculo 188 de la Constitucin.

En el presente apartado hemos realizado un breve estudio acerca del Test de la

Competencia, como del mismo modo respecto a sus presupuestos o sub principios que
11
lo conforman. Es necesario sealar que el objetivo del presente artculo no es realizar un
riguroso estudio sobre el tema en mencin, -dado que ello nos demandara mucho ms
tiempo, como del mismo modo espacio-, sino lo que busco es dejar claro en ustedes lo
que debe entenderse y su modo de aplicacin del Test de la competencia a los casos en
concreto. Es por tal razn, que en el prximo apartado aplicar el mencionado Test a la
Ordenanza Regional N 036-2011-GR.CAJ-CR a fin de demostrar que el Gobierno
Regional de Cajamarca se excedi en sus competencias que le confiere la Constitucin
Poltica de 1993, como del mismo modo al bloque de constitucionalidad sobre la
materia al momento de haberla expedido.

V. Aplicacin del Test de la competencia a la Ordenanza Regional N 036-2011-

GR.CAJ-CR

En esta parte del artculo corresponde evaluar en base a lo sealado en el

apartado anterior, si la Ordenanza Regional N 036-2011-GR.CAJ-CR, expedida por el
Gobierno Regional de Cajamarca, ha observado y respetado los principios que
conforman el Test de la Competencia, tal como ha sido definido por el supremo
intrprete de la Constitucin. Por tal razn, corresponde iniciar el anlisis sealando que
la Constitucin Poltica de 1993 seala en su artculo 192 inciso 7) que los gobiernos
regionales son competentes para: promover y regular actividades y/o servicios en
materia de agricultura, pesquera, industria, agroindustria, comercio, turismo, energa,
minera, vialidad, comunicaciones, educacin, salud y medio ambiente, conforme a
ley.

Como es de observarse, la Ley Fundamental reconoce que los gobiernos

regionales son competentes para promover y regular actividades relacionadas con la
minera, del mismo modo seala que dicha competencia debe encontrarse acorde con el
resto de las normas que conforman nuestro ordenamiento jurdico, pues el principio de
unidad exige que la autonoma normativa regional no pueda oponerse a la unidad del
Estado, debiendo sus normas ser compatibles con la nocin de unidad estatal. En
trminos similares y tomando como referencia las normas que conforman el bloque de
constitucionalidad sobre la materia, en este caso la Ley Orgnica de Gobiernos
Regionales, Ley N 27867, la cual en su artculo 10, numeral 2), literal c, seala que
son competencias compartidas del Gobierno Nacional con los Gobiernos Regionales la
promocin, gestin y regulacin de actividades econmicas y productivas en su mbito
y nivel, correspondientes a los sectores agricultura, pesquera, industria, comercio,
turismo, energa, hidrocarburos, minas, transportes, comunicaciones y medio ambiente.
Del mismo modo, la Ley de Bases de la Descentralizacin, Ley N 27783, en su artculo
36 inciso c) establece que son competencias compartidas entre el Gobierno Nacional y
el Gobierno Regional la promocin, gestin y regulacin de actividades econmicas y
productivas en su mbito y nivel, correspondientes a los sectores agricultura, pesquera,
industria, comercio, turismo, energa, hidrocarburos, minas, transportes,
comunicaciones y medio ambiente.

Las normas antes referidas deben interpretarse y concordarse con el artculo

59 de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, el cual dispone que son funciones en
materia de energa, minas e hidrocarburos de los gobiernos regionales: a) Formular,
aprobar, ejecutar, evaluar, fiscalizar, dirigir, controlar y administrar los planes y
polticas en materia de energa, minas e hidrocarburos de la regin, en concordancia con
12
las polticas nacionales y los planes sectoriales. Por lo que, las competencias de los
gobiernos regionales no pueden alejarse de las polticas nacionales establecidas por la
autoridad competente, en virtud del principio de unidad. El reconocimiento de
competencias a los gobiernos regionales en materia de minera slo resulta compatible
con la Constitucin si se ejecutan en concordancia con las polticas del sector
establecidas por el Poder Ejecutivo. En este sentido, el artculo 5 del Decreto Ley N
25962, Ley Orgnica del Sector Energa y Minas, seala expresamente lo siguiente:
Artculo 5.- Corresponde al Ministerio de Energa y Minas formular, en armona con la
poltica general y los planes del Gobierno, las polticas de alcance nacional en materia
de electricidad, hidrocarburos y minera, supervisando y evaluando su cumplimiento
().

En ese sentido, corresponde al Poder Ejecutivo a travs del Ministerio de

Energa y Minas, establecer la poltica gubernamental respecto al sector minero. Esto
implica entre otros aspectos, la determinacin sobre la viabilidad de proyectos de gran
envergadura. En el marco de esta atribucin, el artculo 6 inciso h) de la Ley Orgnica
del Sector Energa y Minas seala que es funcin del Ministerio de Energa y Minas
otorgar, en nombre del Estado, concesiones (). Es en virtud de la normativa antes
citada que el Proyecto minero Conga se ha venido ejecutando en base de la
autorizacin expedida por el rgano competentes, es decir por el Ministerio de Energa
y Minas. Es necesario sealar que la competencia asignada al Poder Ejecutivo para el
otorgamiento de concesiones mineras no se realiza de manera aislada al deber de
garantizar el derecho a un medio ambiente equilibrado y adecuado, derecho que es
reconocido en el artculo 2 inciso, del artculo 22 de la Constitucin Poltica de 1993.

Por tal razn, es obligacin del Estado adoptar todas las medidas orientadas a
garantizar el menor impacto ambiental posible como consecuencia de la ejecucin de las
actividades de exploracin y explotacin minera. De esta forma se busca garantizar el
desarrollo de actividades econmicas de especial importancia para el pas, en armona
con la proteccin de los recursos naturales, que tambin constituyen bienes jurdicos
que merecen proteccin constitucional. As, el artculo 4 del Decreto Supremo N 016-
93-EM, Reglamento para la Proteccin Ambiental en la Actividad Minero
Metalrgica, dispone que: Artculo 4.- Autoridad Competente. La autoridad
competente en materia ambiental del sector minero metalrgico es el Ministerio de
Energa y Minas, que ser el nico ente gubernamental encargado de: 1. Fijar las
polticas de proteccin del medio ambiente para las actividades minero - metalrgicas y
dictar la normatividad correspondiente. 2. Aprobar los Estudios de Impacto Ambiental y
los Programas de Adecuacin y Manejo Ambiental y autorizar la ejecucin de los
mismos, para cada una de las unidades econmicas administrativas.

En relacin con lo antes referido, el artculo 1 del Decreto Supremo N 053-

99-EM, dispone que: Artculo 1.- La Autoridad Sectorial Competente en Asuntos
Ambientales del Sector Energa y Minas es el Ministerio de Energa y Minas a travs de
la Direccin General de Asuntos Ambientales, en adelante (DGAA) ante la cual debern
presentarse los Estudios de Impacto Ambiental (EIA), Estudios de Impacto Ambiental
Preliminar (EIAP) Evaluaciones Ambientales (EA) o las modificaciones de los mismos
y las modificaciones de los Programas de Adecuacin y Manejo Ambiental (PAMA),
exigidos por Ley a los titulares de actividades minero-metalrgicas, de hidrocarburos o
de electricidad, para su evaluacin y aprobacin, aprobacin condicionada o
13
desaprobacin, segn corresponda. De este modo que los estudios de impacto
ambiental se someten a evaluacin del Ministerio de Energa y Minas, cuya Direccin
General de Asuntos Ambientales puede aprobarlos o no segn los resultados de la
respectiva evaluacin.

Bajo la misma lnea de argumentacin, la Ley General del Ambiente, Ley N

28611, seala que las competencias ambientales se ejercen de conformidad con la
Constitucin Poltica y la Ley: Artculo 52.- De las competencias ambientales del
Estado.- Las competencias ambientales del Estado son ejercidas por organismos
constitucionalmente autnomos, autoridades del Gobierno Nacional, gobiernos
regionales y gobiernos locales, de conformidad con la Constitucin y las leyes que
definen sus respectivos mbitos de actuacin, funciones y atribuciones, en el marco del
carcter unitario del Estado. El diseo de las polticas y normas ambientales de carcter
nacional es una funcin exclusiva del Gobierno Nacional.

De este modo, la Ley N 27446, Ley del Sistema Nacional de Evaluacin del
Impacto Ambiental, dispone en el artculo 18.1 -modificado por el artculo 1 del
Decreto Legislativo N 1078- lo siguiente: "Artculo 18.- Autoridades Competentes de
administracin y ejecucin.- 18.1 Sern consideradas como autoridades competentes
de administracin y ejecucin, el Ministerio del Ambiente, las autoridades sectoriales
nacionales, las autoridades regionales y las autoridades locales. Corresponda al
MINAM las funciones establecidas en el artculo 17 de la presente ley y su reglamento.
Corresponde a las autoridades sectoriales emitir la certificacin ambiental de los
proyectos o actividades de alcance nacional o multiregional, en el mbito de sus
respectivas competencias. Corresponde a las autoridades regionales y locales, emitir la
certificacin ambiental de los proyectos que dentro del marco del proceso de
descentralizacin resulten de su competencia.

Por las consideraciones sealadas, la Ordenanza Regional N 036-2011-

GR.CAJ-CR al declarar inviable la ejecucin del Proyecto minero Conga alegando
cuestionamientos al Estudio de Impacto Ambiental (EIA) aprobado por la autoridad
competente del Ministerio de Energa y Minas, est vulnerando de manera grave las
competencias atribuidas al Poder Ejecutivo por el bloque de constitucionalidad antes
mencionado, respecto a: i) la decisin de declarar la viabilidad de proyectos de
exploracin y explotacin minera y, ii) la verificacin de la compatibilidad de estas
actividades con la proteccin de los recursos naturales y el derecho al medio ambiente
equilibrado y adecuado. Por tal razn, la ordenanza regional en cuestin al declarar
inviable un proyecto minero, est pretendiendo anular o dejar sin efecto las concesiones
que se otorgan para la exploracin y explotacin de los recursos mineros. Es necesario
tener en cuenta que resultado de declarar inviable un proyecto minero, es no permitir al
titular de tal derecho a ejercer las medidas destinadas para la explotacin y explotacin
de los recursos mineros en concesin. Consecuencia de ello, el Poder Ejecutivo pierde
competencias con relacin al otorgamiento de concesiones mineras.

En este sentido, la expedicin de la Ordenanza Regional N 036-2011-

GR.CAJ-CR por parte del Gobierno Regional de Cajamarca no ha respetado el principio
de cooperacin y lealtad regional, pues a travs de ella se contraviene el ordenamiento
jurdico establecido para la aprobacin de las actividades de exploracin y explotacin
minera, y de los estudios de impacto ambiental. Por lo que la ordenanza regional
14
impugnada resulta contraria al principio de taxatividad y clusula de residualidad puesto
que a pesar de que las normas citadas tanto de la Constitucin Poltica de 1993, como
del mismo modo el bloque de constitucionalidad sobre la materia- han establecido la
competencia exclusiva del gobierno nacional para otorgar concesiones mineras y
aprobar los estudios de impacto ambiental relacionados con la actividad minera, el
Gobierno Regional de Cajamarca se ha atribuido la competencia de declarar inviable el
Proyecto minero Conga por considerar que existen supuestas inconsistencias tcnico-
legales del Estudio de Impacto Ambiental aprobado mediante Resolucin Directoral N
351-2010-MEM/AAM.

Aplicado el Test de la competencia a la Ordenanza Regional N 036-2011-

GR.CAJ-CR, se puede llegar a la conclusin que la mencionada norma es incompatible
con los principios de unidad, cooperacin y lealtad regional, y de taxatividad y clusula
de residualidad, por tal razn, la ordenanza regional expedida por el Gobierno Regional
de Cajamarca deviene en inconstitucional, puesto que no satisface el Test de la
competencia con respecto al principio de unidad. Dicha norma tampoco resulta
compatible con los dems principios conformantes del Test de la competencia, dado que
de acuerdo con el principio de distribucin de competencias, corresponde a cada
gobierno regional o local expedir normas que respeten el marco constitucional y legal
vigente. En este caso, -tal como se puede observar-, la Ordenanza Regional N 036-
2011-GR.CAJ-CR invadi las competencias del gobierno nacional al declarar inviable
el Proyecto minero Conga, a travs de su artculo 2.

Con relacin al principio relacionado con el bloque de constitucionalidad de las

ordenanzas regionales, las normas que forman parte del mismo son las que permiten
identificar que la Ordenanza Regional N 036-2011-GR.CAJ-CR resulta contraria a la
distribucin de competencias que busca garantizar la Constitucin Poltica. A esta
conclusin se llega como consecuencia de integrar al bloque de constitucionalidad las
siguientes normas (Ley de Bases de la Descentralizacin, Ley N 27783; Ley Orgnica
de Gobiernos Regionales, Ley N 27867; Ley Orgnica del Sector Energa y Minas,
Decreto Ley N 25962 y la Ley General del Ambiente, Ley N 28611. En consecuencia,
la ordenanza regional materia de anlisis vulnera lo dispuesto en el bloque de
constitucionalidad sobre la materia al atribuirse la competencia para declarar la
inviabilidad del Proyecto minero Conga en consideracin a supuestas inconsistencia
del Estudio de Impacto Ambiental (EIA) debidamente aprobado por la autoridad
nacional competente.

VI. Algunas notas finales

A lo largo del presente artculo hemos sealado algunas razones para que el
supremo intrprete de la Constitucin declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza
Regional N 036-2011-GR.CAJ-CR, para de ese modo salvaguardar la vigencia y los
principios rectores de nuestro Estado Constitucional. No cabe duda que an algunas de
nuestras autoridades no perciben con claridad de lo que debe entender por autonoma
en el marco de un Estado unitario y descentralizado (artculo 43 de la Constitucin
Poltica). En ese sentido, el Tribunal Constitucional, -quien su Presidente acaba de
juramentar el 11 de enero del presente ao-, tiene ahora la gran oportunidad para que a
partir de la expedicin de la sentencia que ponga fin al presente proceso, fije los
parmetros que los gobiernos regionales y locales deben de cumplir al momento de
15
expedir sus ordenanzas, sealando del mismo modo, algunas de las consecuencias a las
que se someten si vuelven a expedir una ordenanza que contravenga a la Constitucin
Poltica, dado que, no tendra tanto sentido declarar la inconstitucionalidad de la
Ordenanza Regional N 036-2011-GR.CAJ-CR, cuando el Gobierno Regional de
Cajamarca puede a volver a expedir otra ordenanza con similar contenido.

No debe olvidarse que los procesos de inconstitucionalidad tienen una doble

dimensin: objetiva y subjetiva. En reconocimiento a ello, se debe ejercer un control de
constitucionalidad acorde con los valores y principios consagrados por la Constitucin
Poltica, es decir, que en este proceso constitucional no nicamente se realiza un mero
examen de constitucionalidad a la norma impugnada, sino que debe orientarse a hacer
respetar la unidad constitucional de nuestro Estado, que en otras palabras comprende la
tutela objetiva de la Ley Fundamental y la tutela subjetiva de los derechos
fundamentales. Del mismo modo, el Tribunal Constitucional en el fundamento jurdico
N 2, del expediente N 0021-2003-AI/TC, ha sealado que en atencin a algunas de las
funciones adicionales que le han sido reconocidas al proceso de inconstitucionalidad, -
las que se despliegan del marco constitucional establecido-, son la funcin ordenadora
y pacificadora del ordenamiento jurdico-constitucional, orientado a crear
certidumbre, estabilidad y seguridad respecto de los hechos que directa o indirectamente
son sometidos a su conocimiento o que puedan tener lugar como consecuencia de la
expedicin de una sentencia.

En ese sentido, el supremo intrprete de la Constitucin al tener la funcin

ordenadora y pacificadora de nuestro ordenamiento jurdico-constitucional a travs de
los procesos de inconstitucionalidad, dado que por medio de dicho proceso se expulsa
de nuestro sistema jurdico a las normas que contravienen a la Constitucin Poltica, por
tal razn, considero que el Tribunal Constitucional debe declarar fundada la demanda de
inconstitucionalidad interpuesta contra la Ordenanza Regional N 036-2011-GR.CAJ-
CR, a fin de salvaguardar la real vigencia de nuestro Estado Constitucional. Adems,
como hemos explicado en el apartado V del presente artculo, la ordenanza regional
impugnada no satisface el Test de la competencia, dado que el Gobierno Regional de
Cajamarca al momento de expedirla se irrog competencias que conforme a la
Constitucin Poltica y al bloque de constitucionalidad sobre la materia, pertenecen al
Poder Ejecutivo. Tambin es importante destacar la participacin del Fiscal de la
Nacin en el presente proceso de inconstitucionalidad, dado que la propia Constitucin
Poltica a travs del inciso 1, del artculo 195 le da el calificativo de defensor de la
legalidad. Adems, como sealamos anteriormente, el inciso 2, del artculo 203 de la
Ley Fundamental le otorga legitimidad activa para interponer demandas de
inconstitucionalidad.

No acabe duda que la sentencia que se expida en el presente proceso de

inconstitucionalidad tendr algunas consecuencias en el mbito poltico. Al respecto, es
necesario sealar que otra de las caractersticas del Estado Constitucional, es que los
diversos rganos que conforman nuestro Estado, -por ejemplo el Tribunal
Constitucional- como resultado de la divisin de las funciones del poder, deben de
actuar con total autonoma e independencia, es decir, las decisiones que expidan tales
rganos, en este caso el supremo intrprete de la Constitucin no deben responder a
injerencias de los dems poderes del Estado, como de ningn otro tercero, sino deben
necesariamente fundamentarse en la Ley Fundamental y en los principios
16
constitucionales, -eso es lo ideal y lo constitucionalmente legtimo en una sociedad
democrtica-. Sobre el tema, el jurista italiano Gustavo Zagrebelsky, seal en su libro
Principios y votos. El Tribunal Constitucional y la poltica, que: Las decisiones de
los jueces no nicamente deben responder a razones jurdicas, sino tambin deben de
tenerse en cuenta las consecuencias polticas que puede generar tal decisin. A lo que
quiero llegar con esta referencia bibliogrfica, es que nuestro supremo intrprete de la
Constitucin debe de hacer justicia constitucional sobre todas las cosas, por tal razn,
considero que posteriori a la evaluacin de la Ordenanza Regional N 036-2011-
GR.CAJ-CR deber de declararla inconstitucional con el fin de salvaguardar la real
vigencia de nuestro Estado Constitucional. De lo contrario, considero que no tendra
sentido la existencia de un contralor de la constitucionalidad de las normas legales,
cuando en la praxis no realiza control constitucional con el objetivo de expulsar del
ordenamiento jurdico-constitucional a las normas que contravienen a la Constitucin
Poltica. Me queda decir, que Ser el Tribunal Constitucional quien tendr la ltima
palabra sobre lo expuesto, mientras tanto convivamos con las normas constitucionales
inconstitucionales.

Lima, 18 de enero del 2012.

A propsito de la fecha en que se termin de escribir el presente artculo y dado que hoy es un da
importante para la ciudad Capital del Per, es pertinente recordar que hace exactamente 447 aos, el 18
de enero de 1535, se efectu la fundacin de nuestra capital con el nombre de La Ciudad de los Reyes.
Fue la Capital del Virreinato del Per y la ms grande e importante ciudad de Amrica del Sur durante el
dominio espaol. Despus de la Independencia, 28 de julio de 1821, pas a ser la Capital de la Repblica
del Per.
17