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importante en e 0
- El common law tiende a realzar la figura del juez y el carcter comunitario -el elemento
de la tradicin- en el Derecho , mientras que en el civil law el Derecho suele verse ms bien
desde la perspectiva del legislador : el Derecho es , sobre todo , Derecho legislado , creado
por la autoridad poltica .
importante en e 1360
- Dado que este ltimo -el formalismo zacin " del Derecho , esto es , al particularismo
jurdico en la creacin del Derecho y a la utilizacin de razones materiales-no formales o
basadas en una autoridad- por parte de los Caracterfsticas del formalismo jurisprudencial-
parece ser el menos formalista de los formalismos , los rasgos que lo caracterizan [v .
importante en e 3639
- 11 ) El formalismo concibe el Dere- cho , en ltimo trmino , como algo sagrado , como
un fin en s mismo : de ah que ensalce los valores intemos al Derecho -a cualquier
Derecho- : el orden y la seguridad; que prescinda de cules puedan ser sus funciones
sociales; que asle -o pretenda aislar- el Derecho de la poltica; y que excluya la posibilidad
de la crtica moral al Derecho .
importante en e 4866
- 7 ) Las de- Realismo juridico en sentido amplio nes jurdicas realistas seran todas las de
carcter antiformalista , esto es , las que dieron lugar a la " revuelta contra el for- cisiones
judiciales slo pueden justificarse deductivamente , esto es , segn el esquema del
silogismo subsuntivo que re- quiere , como premisa mayor , una norma de tipo general y
abs- tracto , y , COIllQ premisa menor , los datos fcticos del caso que se " subsumen " en
el supuesto de hecho de la norma , para in- ferir de ah , como conclusin , la consecuencia
jurdica previs- ta en la norma .
importante en e 5132
- A l se debe la definicin del Derecho en trminos de predicciones sobre lo que los jueces
harn , el nfasis puesto en la experiencia ( la ex- periencia judicial ) , o la invitacin a
contemplar el Derecho , no desde el punto de vista del " hombre bueno " , que encuentra las
razones para su conducta en lo que le dice el Derecho o su con- ciencia , sino desde la
perspectiva del " hombre malo " que slo se preocupa por las consecuencias materiales que
su conducta pueda ocasionarle ( eso es lo que el conocimiento del Derecho le permite
prever ) .
importante en e 6405
- Holmes y Pound suelen ser consi- derados como los precursores del " realismo jurdico
nortamer- cano " ( por oposicin al escandinavo , del que luego se hablar ) que se
desarrolla sobre todo en los aos veinte y treinta y que ntegra un movimiento del que
forman parte , entre otros , Karl Llewellyn , Jerome Frank o Felix Cohen , El realismo
americano nunca constituy El realismo [uridico propiamente una escuela , tanto por la
americano heterogeneidad de los intereses y ten-dencias de sus integrantes ( usualmente se
contrapone un ala moderada , cuyo principal representante sera Llewellyn , a una radical
encabezada por Frank ) , como por el hecho de que no pretendieron propiamente construir
una te- ora del Derecho , sino modelar de cierta manera la prctica del mismo en los
Estados Unidos ( el " localismo " ha sido -bien cabe decirlo- comn a todas las
concepciones del Derecho en ese pas ) .
importante en e 6768
- De hecho , la base filosfica de esa concepcin del Derecho -el " realismo americano " ,
entendida la expresin en sentido amplio- la suministr el pragmatismo americano : la tesis
de que algo es verdadero si cabe probar que , a la larga , puede resultar til para una
apropiada actividad hu- mana; de que el significado de un trmino ha de analizarse con-
siderando cules seran sus probables consecuencias; y que las cuestiones de valor deben
examinarse de acuerdo con los dese- os existentes en una determinada sociedad yen un
momento tambin determinado y se reducen , en amplia medida , a cues- tiones empricas ,
pues los conflictos han de resolverse segn el principio de la maxmizacin de la
satisfaccin de esos deseos .
importante en e 7235
- En relacin con los jueces , los rea- listas subrayan el papel que stos juegan en la
creacin del De- recho , tienden a difuminar la distincin tradicional entre crea- cin y
aplicacin del Derecho , rechazan el modelo silogstico-la " jurisprudencia mecnica " -
como tesis descriptiva sobre la aplicacin del Derecho y son escpticos en materia de
justifi- cacin de las decisiones .
importante en e 9120
- Los jueces gozan de gran discreciona- lidad tanto en la formulacin de la norma aplicable
( la inter- pretacin es , esencialmente , una operacin no cognoscitiva , puesto que no
existe un significado propio de las palabras que se trate de aprehender ) , como en la
determinacin de los he- chos; por eso , tiene sentido exigirles que en el desarrollo de esas
operaciones adopten una orientacin finalista y muestren clara- mente cules son esos
objetivos en lugar de introducirlos su- brepticiamente; pero propiamente los jueces no
pueden justifi- car esas decisiones ( en la formulacin radical de Frank -que no podra
adscribirse a todo el movimiento realista- slo ca- bra hablar de " racionalizacin " de las
decisiones ) .
importante en e 9259
- Esto se advierte especialmente en una obra de' Alf Ross de los aos cincuenta , On Law
and Justice [Ross , 1963] , en la cual el Derecho ( el Derecho vigente ) aparece como la
fusin de dos elementos : una realidad social , la aplicacin del Derecho por los tribunales;
y las normas que funcionan como un esque- ma para comprender las acciones de los jueces
.
importante en e 11286
- Por lo dems , Ross considera que las normas jurdicas no son slo normas de conducta ,
sino tambien normas de competencia; establece una conexin entre el Derecho y la fuerza
de tipo interno : la fuerza es lo regulado por las normas jurdicas; separa el Derecho de la
moral y es emotivista en materia de moral; construye un mode- lo de ciencia jurdica como
ciencia emprica y predictiva; tiene una concepcin amplia de las fuentes del Derecho ( en
donde in- cluye la " razn " o " tradicin de cultura " ) ; y da gran importan- cia a los
factores pragmticos en la interpretacin del Derecho .
importante en e 11439
- Ese anli- sis muestra , segn Kelsen , que la oposicin entre creacin y apli- cacin del
Derecho es simplemente relativa : la mayor parte de los actos jurdicos lo son tanto de
creacin como de aplicacin del Derecho : aplican una norma de grado superior y crean una
de grado inferior; las nicas excepciones son , por abajo , los actos de ejecucin que son
mera aplicacin de normas individuales y , por arriba , la norma que ocupa el vrtice de la
pirmide que , ob- viamente , no puede ser aplicacin de ninguna otra .
importante en e 13414
- El dualismo tradi- cional entre Derecho y Estado ( y lo mismo cabe decir de otros
dualismos , como el que se da entre el Derecho objetivo -en cuanto conjunto de normas- y
el derecho subjetivo , o entre el Derecho positivo y el Derecho natural ) cumple para Kelsen
tan slo una funcin de tipo ideolgico : contribuir a legitimar el Es- tado por medio del
Derecho .
- Ello est ligado a dos cuestiones de gran impor- tancia : una es que , para Kelsen , el
Derecho puede tener cual- quier contenido; la otra es que los nicos valores que pueden
considerarse internos al Derecho son de carcter formal : el or- den ( que protege a los
individuos del uso de la fuerza por parte de los otros ) , la seguridad colectiva y la paz ( que
, de todas for- mas , es slo relativa , pues el Derecho no asegura la ausencia del uso de la
fuerza ) .
importante en e 14186
- Ahora bien , puesto que lo que permite delimitar el Derecho del no- Derecho es la validez
( que se define en trminos formales : una norma es vlida si ha sentido de que describe
normas y lo hace normativamente ( dis- tingue , pues , entre las normas -Soll-Normen- en
que consiste el Derecho positivo , y los enunciados normativos =Soll-Satze= que
configuran la ciencia jurdica; 2 ) axiolgicamente neutral , objetiva , puesto que se limita a
explicar el Derecho positivo , el Derecho vlido , sin valorarlo; 3 ) autnoma con respecto a
las ciencias sociales , a la ciencia poltica o a la tica .
importante en e 15379
- La defensa del Estado de Derecho re- sulta tambin clara en la concepcin de Hart que ,
en muchos aspectos , puede considerarse como una superacin del norma- tivismo
formalista de Kelsen y el empirismo de los autores rea- listas; la importancia que Hart
atribuye a lo que llama " normas secundarias " est conectada con la defensa del valor de
autono- ma ( las que confieren poderes privados ) y con el principio de legalidad ( las que
confieren poderes pblicos ) .
importante en e 16475
- Sin embargo , su concepcin di- fiere del Derecho natural tradicional , pues Hart no
pretende que los principios que l deriva de los anteriores rasgos tengan un caracter
universal e inmutable y , adems , entiende en forma distinta al iusnaturalismo las
relaciones entre el Derecho y la moral; su teora del contenido mnimo del Derecho natural
per- mite explicar que exista una zona ms o menos amplia de con- fluencia entre el
Derecho y la moral pero , para Hart , una nor- ma tiene carcter jurdico , no por razones
morales , sino porque el propio ordenamiento juridco -la regla de reconocimiento-le otorga
validez jurdica .
importante en e 17929
- La suya es una posicin intermedia entre la formalista y la
escptica ( incluyendo aqu tanto a los autores realistas como a Kelsen ) a la que ya antes
nos hemos referido y que puede sintetizarse aS : el Derecho no tiene un carcter cerrado ,
pues las normas se ex- presan en un lenguaje natural , una de cuyas caractersticas centrales
es la vaguedad potencial o textura abierta : los con- ceptos jurdicos no pueden definirse de
manera totalmente pre- cisa , pues adems de zonas claras de aplicacin ( o de no apli-
cacin ) de las expresiones existe siempre , al menos potencial- mente , una zona de
penumbra , imposible de cerrar a priori; cabe hablar as de casos fciles ( los que caen en la
zona de cla- ridad ) , en los que el intrprete -el juez- no ejerce ninguna discrecionalidad ,
sino que se limita a descubrir un significado ya existente , y de casos difciles ( los que caen
en la zona de la penumbra ) en los que el juez necesariamente tiene que decidir , esto es ,
ejerce su discrecionalidad , aunque no lo haga de ma- nera arbitraria .
importante en e 18993
- " renacimiento del Derecho natural " , representado por una serie de autores que
subrayaron la necesidad de entender el Derecho como algo ms que la simple
manifestacin de la voluntad po- ltica ( al positivismo jurdico se le acus de servir de
vehculo del totalitarismo poltico ) y postularon la existencia de un De- recho " supralegal
" que fijara lmites a la accin del legislador y de los gobernantes .
importante en e 19857
- Adems , Fuller defiende la idea de que es imposible trazar
una linea clara de demarcacin entre el Derecho y la moral y considera bueno que las cosas
sean as , pues al no existir tal distincin ( entre el Derecho que es y el que debe ser ) , se
fomenta la creatividad judicial y la uti- lizacin de un estilo antiformalista en la
interpretacin y apli- cacin del Derecho .
importante en e 22358
- El marxismo jurdico La importancia del marxismo como concepcin del Dere- cho del
siglo XX deriva , en primer lugar , de la vigencia durante muchas dcadas de sistemas de
Derecho socialista ( inspirados en la filosofa marxista ) y , en segundo lugar , del hecho de
que el marxismo ha jugado en los pases del occidente europeo y en la- tinoamrica ( no as
en Estados Unidos ) un papel relevante en cuanto alternativa a la concepcin de la sociedad
-y del Dere- cho- dominantes en los pases capitalistas .
importante en e 23048
- Por ejemplo , la versin fuerte de la tesis del carcter clasis-ta hace del Derecho un mero
precipitado de los intereses de la clase social dominante ( una concepcin que puede
encontrarse en muchos juristas soviticos de la primera poca ) , mientras que , en su
versin dbil , el acento se pone en la limitacin ( en el carcter clasista ) del tratamiento
igual ( pero de individuos diferentes ) en cuanto caracterstica del Derecho moderno , del
Derecho burgus; para que el Derecho deje de tener un carcter clasista ( persiga una
igualdad material o real ) se necesitara tra- tar mejor a los individuos peor situados
socialmente .
importante en e 24370
- Sin embargo , postular la determinacin del Derecho por la economa ( o in- cluso la
reduccin del Derecho a trminos econmicos ) se com- padece mal con hechos tales como
la creciente intervencin del Estado -a traves de instrumentos jurdicos- en la regulacin de
los procesos productivos o con la utilizacin del Derecho como instrumento de
transformacin social .
importante en e 25246
- En su versin d- bil , sin embargo , el Derecho no podra reducirse sin ms a ideo- loga ,
pero muchas instituciones y normas jurdicas tienen un carcter ideolgico , en cuanto
sugieren una idea deformada de las relaciones sociales; las figuras jurdicas del contrato y
del salario seran ejemplos paradigmticos , en cuanto encubriran con un manto de libertad
y de igualdad , en un caso , y de equi- valencia entre lo que se da y lo que se recibe , en el
otro , el he- cho real de la explotacin capitalista .
importante en e 25645
- Sin embar- go , si se asumen las anteriores tesis en su versin dbil , cabe to- dava pensar
en la construccin de una ciencia o dogmtica jur- dica que , eso s , tendra que responder
a un modelo alternativo al de la ciencia jurdica tradicional; algunas de sus caractersti- cas
fundamentales podran ser las siguientes : evitar separar la dogmtica jurdica de la
sociologa del Derecho; tratar de confi- gurar el anlisis del Derecho dentro de un modelo
de ciencia so- cial integrada; no renunciar a un anlisis histrico de las catego- ras
jurdicas; desenmascarar los elementos ideolgicos del Dere- cho o de la propia dogmtica
jurdica; potenciar los elementos de transformacin social presentes en el Derecho moderno
.
importante en e 26083
- Frente al nfasis que una teora liberal de los derechos humanos pone en princi- pios tales
como el de autonoma , inviolabilidad de la persona humana o dignidad , los marxistas
subrayaran el de las necesi- dades bsicas , el de la cooperacin y el de la solidaridad; y
por lo que se refiere a la dimensin histrico-explicativa , las ideas fundamentales seran la
vinculacin de los derechos humanos-de las ideas de libertad e igualdad- a ciertas formas
de orga-nizacin social , y la del carcter engaoso o , al menos , incom- pleto ( ya que el
capitalismo no puede verse como la fase final del desarrollo social ) de los catlogos de
derechos .
importante en e 26578
- Por ejem- plo , la capacidad del anlisis econmico del Derecho para explicar aspectos del
Derecho y sugerir criterios para su crea- cin , interpretacin y aplicacin parece indudable
, pero dif- cilmente puede aceptarse que todos los problemas del Derecho puedan tratarse
en trminos de eficiencia; al fin y al cabo , tampoco la sociologa del Derecho , la lgica de
las normas o la informtica jurdica son concepciones del Derecho , aunque su- ministren
claves esenciales para comprender y manejar el De- recho .
importante en e 27383
- y algo parecido ocurre con el feminismo jurdico , cuyo sentido no puede estar en
presentarse como una teora del De- no deontolgico ms bien que ontolgico , esto es ,
como una se- rie de principios morales cuya funcin es guiar ( y justificar ) el Derecho
positivo , pero no suministrar los criterios con que es- tablecer la validez del Derecho y ,
por tanto , con los que separar el Derecho del no-Derecho : Para Finnis , el Derecho natural
son los principios de la razn prctica que ordenan la vida del hom- bre y de la comunidad .
importante en e 27598
- Finnis reconoce la posibilidad de que un sistema jurdico pueda ir contra el bien comn ,
pero l est interesado en el caso central , en el ncleo de significado del concepto de
Derecho; y segn ese significado central , el Derecho es la orde- nacin mediante el
ejercicio de la autoridad de la vida social di- rigida a la realizacin del bien comn .
importante en e 28003
- El Derecho , para Dworkin -al menos en los casos difciles- , no es una realidad que se
ofrezca ya acabada a los jueces ya los tericos del Derecho , sino una empresa , una
institucin en marcha en la que stos han de participar , en for- El paradigma
constitucionalista Tesis semejantes a las de Dworkin pue- den encontrarse tambin en la
obra de muchos autores que provienen del posi- tivismo analtico; digamos , los sucesores
ma semejante a como 10 hara un literato que tuviera que escri-bir con otros una novela en
cadena : cada uno goza de cierta li- bertad , pero su aportacin ha de ser coherente con lo ya
reali- zado .
importante en e 30586
- Por otro lado , en la realizacin de la actividad interpretativa pueden distin- guirse varias
etapas : la preinterpretativa , en la que se identifica la prctica; la interpretativa , en la que
se muestran cules son los objetivos y valores de la prctica , 10 que exige construir una
teora ( o ms de una teora ) que d cuenta de la misma; y la postinterpretativa o
reformadora en la que se trata de ver qu necesita la prctica ( en qu forma ha de
reformarse ) para que se logre una realizacin mxima de sus valores .
importante en e 31110
- Sus bases filosficas son bas- tante eclcticas ( adems de la filosofa analtica se puede
detec- tar -ya veces en el mismo autor-la influencia de la filosofa hermenutica o de la
teora del discurso habermasiana ) , como ocurre tambin con su posicin de cara a la teora
del Derecho ( de alguna forma , se trata de una combinacin de -ciertos- aspectos del
realismo , del positivismo y del usnaturalsmo ) : sin embargo , desde el punto de vista
poltico es claro que se trata- ra de una concepcin que pretende dar cuenta de ( y de servir
para ) el Derecho de los Estados constitucionales .
importante en e 31781
- 7 ) La tesis de que entre el Derecho y la moral existe una conexin no slo en cuanto al
contenido , sino de tipo conceptual; esa conexin puede entenderse de diversas formas ,
pero incluso quienes piensan que la identificacin del Derecho se hace mediante algn
criterio como el de la regla de reconocimiento hartiana consideran que la aceptacin de la
misma tiene carcter moral .
importante en e 32673