DEL DERECHO DE PETICIN A LA TRANSPARENCIA EN COLOMBIA 1

Por: Augusto Hernndez Becerra

Sumario: Introduccin. I. Instrumentos precursores de la transparencia . 1. El derecho de peticin. 2.

Los procedimientos administrativos y el principio de publicidad. 3. La Constitucin de 1991. II. La
transparencia en las instituciones y los procedimientos administrativos actuales.1. Formalizacin legal
de la transparencia como principio de la funcin administrativa. 2. La actividad administrativa
pertenece al dominio pblico. 3. La informacin estatal es pblica y la informacin sobre las personas
es privada. 4. Publicidad. 5. Excepcionalidad de la reserva. Informaciones y documentos reservados.
6. Medios electrnicos y ciudadana digital. Reflexin final

Introduccin

Para remover la regla de secreto en la actividad del Estado e introducir el derecho

ciudadano de acceder a todos los documentos e informaciones en poder de las
autoridades, ha sido necesario superar milenios de ejercicio autocrtico del poder y
desarrollar las an precarias e inciertas instituciones democrticas, de tan reciente
aparicin en la historia de la humanidad.

Los ltimos reductos del despotismo en el Estado contemporneo son el ejercicio de

facultades discrecionales por parte de las autoridades y el secreto en que
tradicionalmente se ha querido envolver la actividad del Estado. Tal vez no sea
posible extirpar por completo estos atributos exorbitantes que parecen ser la ltima
ratio de la poltica, pues sin algo de discrecionalidad y de reserva tal vez no sera
posible gobernar. Pero esas potestades pblicas, que en el pasado fueron dogma y
prctica general, quintaesencia de la razn de Estado, han debido reducirse
considerablemente en la era de la democracia para hacer compatible el gobierno de
las sociedades con la libertad, la justicia y la igualdad que pregona el estado
constitucional de derecho.

El Estado moderno es democrtico y, por ende, transparente en todas sus

actuaciones. En este sentido prepara, elabora y ejecuta sus actos de cara a la
sociedad, que no se conforma hoy con menos de participar, controlar, orientar la
conducta del Estado y defender las libertades pblicas. La transparencia, hoy, no es
simplemente un principio de organizacin y funcionamiento eficiente de la
administracin. Es un derecho poltico. O, en otras palabras, es un principio que se

1
Ponencia presendada en el Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo - Fida XIV - Congreso
Internacional de Derecho Administrativo, San Juan, Puerto Rico, 26-30 de octubre de 2015.
1
realiza a travs de derechos de contenido esencialmente poltico: derecho de
peticin, a la informacin, a la participacin, a la oposicin y al control poltico.

Este artculo analiza, en la primera parte, las instituciones que desde las primeras
Constituciones colombianas y sucesivos desarrollos legales formaron
progresivamente los instrumentos precursores de la transparencia. La segunda parte
trata del concepto contemporneo de transparencia a partir de sus actuales
instrumentos en Colombia, que configuran el derecho ciudadano a saber de lo
pblico y a intervenir en la conformacin, ejercicio y control del poder poltico, como
predica el artculo 40 de la Constitucin, en la era de la ciudadana digital.

I. INSTRUMENTOS PRECURSORES DE LA TRANSPARENCIA

A lo que modernamente se entiende por transparencia se lleg en Colombia

mediante una lenta evolucin que tuvo como punto de partida, comenzando el siglo
XIX, un clima cultural basado en la indiscutible supremaca del Estado sobre la
sociedad, la superioridad jerrquica e incluso social de los funcionarios sobre los
ciudadanos, y con ello la conviccin de la desigualdad natural existente entre las
personas comunes y el poder poltico, y el celoso secreto como principio del
funcionamiento interno de las oficinas estatales, que eriga un muro insalvable entre
la administracin y los administrados, esos destinatarios cosificados de la accin
gubernamental.

Contra estas barreras, a partir de la incipiente conciencia de los derechos

individuales y del lento desarrollo de la democracia representativa, se inicia el
itinerario hacia la transparencia, que encuentra firme soporte, desde comienzos del
siglo XIX, en el reconocimiento constitucional del derecho de peticin. A este derecho
se sumaron luego otros atributos y protecciones ciudadanas frente al Estado. Se
regul entonces el derecho a obtener copia de documentos oficiales, y el de solicitar
certificados sobre el estado de los trmites de inters personal en las oficinas
pblicas. Luego se reglamentaron los procedimientos administrativos, cada vez en
forma ms prolija. Y se hizo obligatorio notificar personalmente los actos
administrativos a los interesados, a quienes se les reconoci el derecho de
interponer recursos contra dichos actos en sede administrativa, y el derecho a la
impugnacin judicial de los actos administrativos, a lo cual contribuy decisivamente
en Colombia el establecimiento de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo en
1913.2

Gracias a esta creciente panoplia de herramientas democrticas se fue abriendo el

funcionamiento interno de las oficinas del Estado al conocimiento ciudadano. Hoy el
ciudadano no solo conoce la fisiologa de esos despachos y puede saber de sus
motivaciones y propsitos. Puede controlar y orientar el sentido de las decisiones
finales. Incluso las puede corregir. Evidentemente participa. Y mediante su activa
2
Ley 130.
2
participacin en el proceso de formacin de las decisiones administrativas se
convierte en coadministrador. A su vez el funcionario, antiguamente hiertico y
desptico, suaviza el trato a los solicitantes y peticionarios, y ha descendido de su
imaginario pedestal para transformarse en servidor pblico.

1. El derecho de peticin

Hace apenas algo ms de dos siglos elevar peticiones a la autoridad se consideraba

una conducta atrevida y por fuera de la ley. El autor se expona a ser enjuiciado y
sufrir prisin. En Inglaterra, donde se libraron las primeras grandes luchas modernas
contra el despotismo y en defensa de la libertad, la Declaracin de Derechos de 1689
proclam entre otros el siguiente: Que es de derecho que los sbditos peticionen al
Rey, y que todos los autos de prisin y enjuiciamiento a causa de tales peticiones
son ilegales. La constitucin de Estados Unidos lo acoge en la primera enmienda y
la francesa de 1791 proclama como un derecho natural el derecho de dirigir
peticiones firmadas individualmente a las autoridades constituidas.

Naturalmente, de acuerdo con el ideario liberal que inspira a la novel repblica, las
constituciones colombianas del siglo XIX consagraron todas el derecho de peticin.
La del Estado de la Nueva Granada, de 1832, lo expone as en el artculo 203, con
algunas reticencias propias de la poca:

Todos los granadinos tienen la facultad de reclamar sus derechos ante los
depositarios de la autoridad pblica, con la moderacin y respeto debido; y todos
tiene el derecho de representar por escrito al Congreso o al Poder Ejecutivo cuando
consideren conveniente al bien pblico; pero ningn individuo o asociacin particular
podr hacer peticiones a las autoridades en nombre del pueblo, ni menos arrogarse la
calificacin de pueblo. Los que contravinieren a esta disposicin sern juzgados
conforme a las leyes.

El anterior texto se conserva casi idntico en el artculo 164 de la Constitucin de

1843 (Repblica de la Nueva Granada). La de 1853, de la Nueva Granada, adopta
mayores cautelas en el artculo 5, quiz para prevenir el peligro de rebelin o
asonada a propsito de una peticin. Segn este artculo la repblica garantiza a
todos los granadinos

8. El derecho de reunirse pblica o privadamente, sin armas, para hacer peticiones a

los funcionarios o autoridades pblicas, o para discutir cualesquiera negocios de
inters pblico o privado, y emitir libremente y sin responsabilidad ninguna su opinin
sobre ellos. Pero cualquiera reunin de ciudadanos que al hacer sus peticiones o al
emitir su opinin sobre cualesquiera negocios se arrogue el nombre o la voz del
pueblo, o pretenda imponer a las autoridades su voluntad como la voluntad del
pueblo, es sediciosa; y los individuos que la compongan sern perseguidos como
culpables de sedicin. La voluntad del pueblo solo puede expresarse por medio de
los que lo representan, por mandato obtenido conforme a esta Constitucin.

3
La Constitucin de 1858, de la Confederacin Neogranadina, morigera el tono y hace
considerablemente ms amplio este derecho en el artculo 56 as:

La Confederacin reconoce a todos los habitantes y transentes: 12. El derecho

de obtener resolucin en las peticiones que por escrito dirijan a las corporaciones,
autoridades o funcionarios pblicos sobre cualquier asunto de inters general o
particular.

La Constitucin federal de 1863, de los Estados Unidos de Colombia, conserva el

texto de 1858 en el artculo 15 numeral 12, donde se agrega que la resolucin de las
peticiones por parte de las autoridades debe ser pronta. Se llega as al clsico texto
de la Constitucin de 1886, que otorga este derecho a toda persona y subraya que
las peticiones deben ser respetuosas:

Artculo 45. Toda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a las
autoridades, ya sea por motivos de inters general, ya de inters particular, y el de
obtener pronta resolucin.

2. Los procedimientos administrativos y el principio de publicidad

La regulacin legal de los procedimientos internos de la administracin obedeci

principalmente al propsito de ordenar y hacer ms eficiente el funcionamiento
interno de las oficinas del Estado. Estos primeros reglamentos, aun cuando ideados
para para el trabajo disciplinado de la burocracia, abrieron sin embargo una estrecha
rendija para que el pblico pudiera obtener de la autoridad algunas informaciones,
certificaciones y copias de documentos, todos en principio sometidos a estricta
reserva. La transparencia del futuro apenas se insinuaba.

Poco a poco el principio universal de reserva o secreto administrativo de entonces,

cedera ante el principio universal de publicidad propio de nuestros das. Sucesivas
revisiones y mejoras al procedimiento administrativo fueron ensanchando el acceso y
participacin de los ciudadanos, y as se perfeccion el rgimen de los recursos
administrativos, de las notificaciones de los principales eventos dentro del
procedimiento, de los impedimentos y recusaciones, de la comunicacin a terceros,
de la instancia de defensa y pruebas, con todo lo cual la caja negra de la
administracin finalmente qued abierta para satisfacer la necesidad de
conocimiento e informacin de todos los ciudadanos.

En este sentido es interesante anotar que ya el Cdigo de Organizacin Poltica y

Municipal, adoptado mediante la Ley 149 de 1888, se ocup de regular el derecho de
acceso a la informacin en el artculo 357, que reconoca a los ciudadanos el
derecho de solicitar copia de documentos gubernamentales, a menos que la ley
expresamente no lo permitiera, en los siguientes trminos:

4
 Artculo 357. Todo individuo tiene derecho a que se le den copias de los documentos
que existen en las Secretaras y en los archivos de las oficinas del orden
administrativo, siempre que no tengan carcter de reserva; que el que solicita la copia
suministre el papel que debe emplearse y pague el amanuense; y que las copias
puedan sacarse bajo la inspeccin de un empleado de la oficina, y sin embarazar los
trabajos de stos.
Ningn empleado podr dar copia simple de documentos que tengan carcter
reservado, ni copia autntica de cualesquiera documentos, sin orden del Jefe de la
oficina de quien dependa.

La Ley 4 de 1913, Sobre rgimen poltico y municipal, reprodujo la anterior

disposicin agregndole el requisito de que solo la Constitucin o la ley podran
conferir a los documentos pblicos el carcter de reservados. 3 Como expresin del
secretismo administrativo an imperante, el artculo 80 de esta ley incluy entre los
deberes de los jefes de seccin, en los Ministerios, el de mantener rigurosa reserva
en los asuntos que cursen en su seccin.

El mismo artculo 80, sin embargo, dio principio a una reglamentacin transparente
de los procedimientos administrativos cuando estipul que, en relacin con
solicitudes de particulares, los jefes de seccin deban informarles sobre el estado de
la solicitud y notificarles o comunicarles las resoluciones que se dictaran.

En esta misma ley el artculo 316 dispuso que todo individuo poda pedir certificados
a los jefes o secretarios de las oficinas, quienes los entregaran siempre y cuando el
asunto no fuere reservado. El artculo 315 facult a los jefes y secretarios de las
corporaciones y autoridades pblicas para expedir los certificados en relacin con los
negocios a ellos confiados por razn de su empleo.

Muy importante es el artculo 334 de la Ley 4, pues facult al gobierno para

reglamentar la manera de proceder en los asuntos administrativos de carcter
nacional, para lo cual fij las bases siguientes:

1. Que no se eluda el derecho de peticin de los particulares, ni se demore

indefinidamente el despacho de sus asuntos;
2. Que cuando la naturaleza del caso lo requiera, se haga una averiguacin prolija de
los hechos, para que decisin no lastime los derechos legtimos de los asociados;

3
Artculo 320. Todo individuo tiene derecho a que se le den copias de los documentos que existan en
las Secretaras y en los archivos de las oficinas del orden administrativo, siempre que no tengan
carcter de reserva; que el que solicite la copia suministre el papel que debe emplearse pague el
amanuense, y que las copias puedan sacarse bajo la inspeccin de un empleado de la Oficina y sin
embarazar los trabajos de sta.
Ningn empleado podr dar copia de documentos que segn la Constitucin o la ley tengan carcter
de reservados, ni copia de cualesquiera otros documentos, sin orden del jefe de la Oficina de quien
dependa.
5
 3. Que se definan bien los casos de impedimento, a fin de asegurar la imparcialidad
de los empleados, y se disponga claramente la manera de remplazar a los impedidos;
y
4. Que se definan claramente los casos de apelacin y el procedimiento que debe
seguirse en ellos, para que no se vulneren los derechos de los particulares ni se luda
la ley.

La Ley 4 facult al poder ejecutivo en el artculo 33 para disponer lo que juzgue

conveniente y equitativo en cuanto al procedimiento de los empleados nacionales,
as como para modificar o reformar los reglamentos sobre el particular. En el mismo
sentido las asambleas departamentales quedaron autorizadas para fijar reglas de
procedimiento en los asuntos departamentales y municipales (artculo 336).

Las reglas de procedimiento administrativo, que desde 1888 surgieron a raz de la

necesidad de regular y garantizar el derecho constitucional de peticin, se
multiplicaron en procedimientos especiales, muchos de ellos para tramitar peticiones
igualmente especiales. La Ley 617 de 1941 4 retom de la Ley 4 la idea de fijar unas
reglas generales para los procedimientos administrativos (captulo VIII del Ttulo
Tercero), en esta ocasin sin nexo directo con el derecho de peticin, y en ocho
artculos de carcter general para todos los procedimientos de la administracin
pblica reglament la notificacin personal de los actos y los recursos procedentes
contra estos.

El Decreto 2733 de 1959 5 regul de manera especial el procedimiento que deban

observar todas las autoridades para garantizar el derecho de peticin, a propsito del
cual asever que su efectivo ejercicio obraba en provecho comn de los gobernados
y de los gobernantes. Las normas de este decreto fueron recogidas aos ms tarde
en el Decreto 01 de 1984, Cdigo Contencioso Administrativo. Este cdigo proclam,
entre los principios orientadores de las actuaciones administrativas, el de publicidad
(artculo 3), en virtud del cual las autoridades darn a conocer sus decisiones
mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones que ordenan la ley y
este cdigo. En el cdigo de 1984 el derecho de peticin adquiri mayor relieve, su
titular puede ser cualquier persona, nacional o extranjera, natural o moral; se puede
ejercer verbalmente o por escrito; procede para solicitar informaciones o copias de
documentos, consultar documentos en los archivos de la administracin, o elevar
consultas.

Este decreto ubic la solicitud de documentos en la perspectiva del derecho

constitucional de peticin as:

Artculo 17. Del derecho a la informacin. El derecho de peticin de que trata el

artculo 45 de la Constitucin Poltica incluye tambin el de solicitar y obtener acceso
4
Sobre organizacin de la jurisdiccin Contencioso-administrativa.
5
Por el cual se reglamenta el derecho de peticin, y se dictan normas sobre procedimientos
administrativos.
6
 a la informacin sobre la accin de las autoridades y, en particular, a que se expida
copia de sus documentos, en los trminos que contempla este captulo.

Luego la Ley 57 de 1985, Por la cual se ordena la publicidad de los actos y

documentos oficiales, robusteci el derecho de peticin de documentos pblicos al
introducir en el artculo 21 un procedimiento especial de control judicial sobre la
decisin administrativa de rechazo por motivo de reserva, que se adelantaba ante los
tribunales de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, si el interesado
insistiere en su solicitud. 6 Esta ley mantuvo el criterio de la reserva constitucional o
legal y extendi la reserva a los documentos relacionados con la defensa y la
seguridad nacional.

La jurisprudencia del Consejo de Estado, interpretando las leyes administrativas y

aplicndolas a casos concretos, durante muchos aos sent doctrina de importancia
en relacin con la publicacin de los actos administrativos, sus efectos, su significado
para la democracia, su repercusin institucional. Es as como una clebre sentencia
de la Seccin Primera (magistrado ponente: Carlos Galindo Pinilla), se convirti en
una especie de mantra o conjuro mgico para los periodistas, en un pasaje que dice
as:

Slo mediante la publicidad de las actuaciones de los funcionarios estatales se hace

posible el control que la opinin pblica tiene derecho a ejercer sobre sus
gobernantes. 7

3. La Constitucin de 1991

La palabra transparencia no existe en el lxico constitucional, pero es principio

tcito transversal a todos sus postulados. En efecto, abundan en la Carta de 1991
principios y reglas que apuntan inequvocamente hacia la transparencia de la
administracin.

Es as como la Constitucin, al proclamar en el artculo 209 los principios de la

funcin administrativa, traza el plan constitucional para la transformacin democrtica
y transparente de la administracin en los siguientes trminos:

La funcin administrativa est al servicio de los intereses generales y se desarrolla

con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa,
celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralizacin, la delegacin y la
desconcentracin de funciones

Hoy bien sabemos que una de las cualidades de la administracin democrtica es la

transparencia. En esta nocin confluyen directamente algunos de los principios de la
6
El artculo 26 de la Ley 1437 de 2011, Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, conserv y fortaleci este mecanismo de control judicial.
7
Consejo de Estado, Seccin Primera, sentencia del 26 de mayo de 1976, expediente 2390.
7
funcin administrativa enunciados en el artculo 209: moralidad, imparcialidad,
participacin, publicidad. E indirectamente todos los dems. Aun cuando la
Constitucin no consagra entre los principios de la funcin administrativa el de
transparencia, este materialmente forma parte de los postulados constitucionales y
por ello la Corte Constitucional la invoca frecuentemente en sus providencias, a
propsito de muy diversos tpicos: la contratacin estatal, los concursos de mritos,
el trmite de las leyes, los procedimientos administrativos para el reconocimiento o
adjudicacin de derechos, convocatorias pblicas de distinta naturaleza, el derecho
de sufragio. 8

La transparencia se materializa a travs de derechos muy concretos que tienen en

comn contribuir a que la sociedad se entere sin cortapisas de lo que ocurre en el da
a da de la administracin y de esta manera tenga la oportunidad real e inmediata de
intervenir, anticipar, controlar, participar, defenderse, influir, proponer, encauzar u
oponerse. En los inicios histricos iniciales de la democracia liberal no se concibi
que el pueblo pudiera tener tal capacidad de interlocucin con el gobierno. Los
ciudadanos deban limitarse a elegir sus representantes, y de all en adelante
dejarles en entera libertad para actuar. Por ello Rousseau observ con severidad y
certeza que los ingleses solo eran libres el da de las elecciones y el resto del tiempo
eran esclavos de sus elegidos. 9

En 1991 se quisieron remediar las limitaciones evidentes del sistema representativo

colombiano mediante la introduccin de mltiples vas de participacin ciudadana, de
manera que la experiencia democrtica no fuera intermitente sino permanente, no
dependiera solo de la actividad de los partidos polticos y pudiera activarse
directamente desde el pueblo por medio de todo tipo de iniciativas ciudadanas y con
el auxilio de organizaciones civiles.

De esta manera la Constitucin registra el inters de la sociedad en que las

autoridades tomen decisiones acertadas, no incurran en abusos ni injusticias,
tampoco cometan errores, en que el crimen no anide en la administracin y no se
haga mal uso de los recursos pblicos. Es decir, que la autoridad no atropelle
soterradamente a nadie y mediante la publicidad se garantice la prevalencia del
inters general en todas las determinaciones estatales. Se ratifica por esta va,
tambin, que las autoridades deben someter su conducta estrictamente al Derecho, y
su labor estar permanentemente expuesta al conocimiento pblico.

El derecho de acceso a la informacin y por ende la aplicacin de los principios de

transparencia y publicidad, contribuyen al principio de legalidad y a combatir la
corrupcin. Sobre este aspecto ha sostenido la Corte constitucional que la publicidad
de los actos estatales
8
Corte Constitucional, sentencias C-645 de 2000, C-508 de 2002, C-128 de 2003, C-872 de 2003, C-
293 de 2007, T-157 de 2010, T-451 de 2011, C- 076 de 2012, C-711 de 2012, C-274 de 2013, etc.
9
Contrato Social, libro tercero, captulo XV.
8
 debe caracterizar la actuacin de los poderes pblicos en un Estado de Derecho
ya que contribuye al control ciudadano sobre las agencias estatales al obligarlas a
explicar pblicamente las decisiones adoptadas y el uso que le han dado al poder y a
los recursos pblicos, se convierte por lo tanto en un instrumento para combatir la
corrupcin y para hacer efectivo el principio de legalidad, entendido como el
sometimiento de los servidores pblicos a los fines y procedimientos que les impone
el derecho. Finalmente se ha convertido en una herramienta esencial para la
satisfaccin del derecho a la verdad de las vctimas de actuaciones arbitrarias y de
violaciones de derechos humanos y para garantizar el derecho a la memoria histrica
de la sociedad. 10

En consonancia con el artculo 74 de la Constitucin, relativo al derecho a la

informacin, segn el cual Todas las personas tienen derecho a acceder a los
documentos pblicos salvo los casos que establezca la ley, la actividad entera del
Estado debe ser visible para todos los ciudadanos, como si se desarrollara dentro de
una urna de cristal. Nada que sea de inters pblico, y ninguna de las conductas de
los funcionarios que se origine en el ejercicio de sus atributos de autoridad, debe
permanecer vedado al conocimiento de la sociedad.

II. LA TRANSPARENCIA EN LAS INSTITUCIONES Y LOS PROCEDIMIENTOS

ADMINISTRATIVOS ACTUALES

1. Formalizacin legal de la transparencia como principio de la funcin

administrativa

Aun cuando el principio de transparencia solo ser objeto de regulacin explcita en

leyes de reciente expedicin, hizo precoz aparicin en la ley 80 de 1993, Estatuto
General de Contratacin de la Administracin Pblica, que en el artculo 23 lo incluy
entre los principios de la contratacin administrativa, al lado de los principios de
economa y responsabilidad, junto con los postulados que rigen la funcin
administrativa, los principios generales del derecho y los principios del derecho
administrativo. El artculo 24 de esta ley enuncia fugazmente el principio de
transparencia para hacerlo consistir en la regla conforme a la cual La escogencia
del contratista se efectuar siempre a travs de licitacin o concurso pblicos. A este
precepto, infortunadamente, la ley le ha adosado innumerables excepciones para
que, a pesar de ser la licitacin o concurso pblicos la regla general de la
contratacin estatal, en la mayora de los casos se pueda contratar directamente.

10
Sentencia T-511 de 2010.

9
Ms consistente, aun cuando de manera parcial, el artculo 94 de la Ley 1474 de
201111, estatuto anticorrupcin, reglamenta la transparencia nicamente en relacin
con la contratacin de mnima cuanta.

La transparencia ha irrumpido en leyes ms recientes con notable nfasis y

reiteracin. As, por ejemplo, la Ley 1454 de 2011 12 alude a la transparencia como
principio rector del ordenamiento territorial en el numeral 14 del artculo 3, junto con
el principio de responsabilidad, y a este propsito declara:

Responsabilidad y transparencia. Las autoridades del nivel nacional y territorial

promovern de manera activa el control social de la gestin pblica incorporando
ejercicios participativos en la planeacin, ejecucin y rendicin final de cuentas, como
principio de responsabilidad poltica y administrativa de los asuntos pblicos.

Por su parte el Decreto 019 de 2012,13 estatuto anti trmites, cita en sus
considerandos la transparencia como principio afn al postulado de buen gobierno y a
los principios de eficiencia, equidad, eficacia, economa, y moralidad de la
administracin en el cumplimiento de los fines del Estado, e igualmente como medio
necesario para racionalizar los trmites, procedimientos y regulaciones.

Tambin la Ley 1551 de 2012 14 proclama en el literal f) del artculo 4, sobre

principios rectores del ejercicio de la competencia municipal, los principios de
responsabilidad y transparencia, en virtud de los cuales los municipios asumirn las
competencias a su cargo garantizando su manejo transparente. Agrega la norma
que, en desarrollo de este principio, las autoridades municipales promovern el
control ciudadano de las actuaciones de la administracin a fin de prevenir la
ocurrencia de actos de corrupcin relacionados con la ejecucin del presupuesto y la
contratacin estatal. 15 A continuacin el literal g) del mismo artculo 4 evidencia en
su redaccin que para la ley existe un estrecho nexo entre transparencia y
participacin ciudadana, principio este ltimo que se decanta en obligaciones muy
puntuales de los alcaldes en el artculo 29 de la misma ley (modificatorio del artculo
91 de la ley 136 de 1994). 16
11
Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevencin, investigacin y
sancin de actos de corrupcin y la efectividad del control de la gestin pblica.
12
Por la cual se dictan normas orgnicas sobre ordenamiento territorial y se modifican otras
disposiciones.
13
Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trmites
innecesarios existentes en la Administracin Pblica
14
Por la cual se dictan normas para modernizar la organizacin y el funcionamiento de los municipios
15
g) Participacin. Las autoridades municipales garantizarn el acceso de los ciudadanos a lo pblico
a travs de la concertacin y cooperacin para que tomen parte activa en las decisiones que inciden
en el ejercicio de sus derechos y libertades polticas, con arreglo a los postulados de la democracia
participativa, vinculando activamente en estos procesos a particulares, organizaciones civiles,
asociaciones residentes del sector y grupos de accin comunal.
16
Los alcaldes ejercern las funciones que les asigna la Constitucin, la ley, las ordenanzas, los
acuerdos y las que le fueren delegadas por el Presidente de la Repblica o gobernador respectivo.
10
En fin, la Ley 1712 de 2014, Por medio de la cual se crea la ley de transparencia y
del derecho de acceso a la informacin pblica nacional y se dictan otras
disposiciones, en el artculo 3 define as la transparencia:

Principio de transparencia. Principio conforme al cual toda informacin en poder de

los sujetos obligados definidos en esta ley se presume pblica, en consecuencia de lo
cual dichos sujetos estn en el deber de proporcionar y facilitar el acceso a la misma
en los trminos ms amplios posibles y a travs de los medios y procedimientos que
al efecto establezca la ley, excluyendo solo aquello que est sujeto a las excepciones
constitucionales y legales y bajo el cumplimiento de los requisitos establecidos en
esta ley.

En el artculo 4 la ley define el derecho fundamental que tiene toda persona de

acceder a la informacin, transparencia pasiva, y deriva de ese derecho la
obligacin del Estado de proveer todos los medios y facilidades para que ese
derecho se pueda realizar, transparencia activa. 17 Sobre este aspecto seala la
norma:

El derecho de acceso a la informacin genera la obligacin correlativa de divulgar

proactivamente la informacin pblica y responder de buena fe, de manera
adecuada, veraz, oportuna y accesible a las solicitudes de acceso, lo que a su vez
conlleva la obligacin de producir o capturar la informacin pblica. Para cumplir lo
anterior los sujetos obligados debern implementar procedimientos archivsticos que
garanticen la disponibilidad en el tiempo de documentos electrnicos autnticos.

2. La actividad administrativa pertenece al dominio pblico

Al observar la evolucin de la legislacin colombiana se deduce que transparencia es

una cualidad del Estado directamente proporcional a las facilidades de que realmente
dispongan todas las personas para conocer documentos oficiales y obtener copia de
ellos y, en un sentido ms general, para acceder a toda informacin relacionada con
las actuaciones de las autoridades.

Adems de las funciones anteriores, los alcaldes tendrn las siguientes:

e) Con relacin a la Ciudadana:
1. Informar sobre el desarrollo de su gestin a la ciudadana de la siguiente manera: En los municipios
de 3, 4, 5 y 6 categora, a travs de bandos y medios de comunicacin local de que dispongan. En
los municipios de la categora 1, 2 y especial, a travs de las oficinas de prensa de la Alcalda.
2. Convocar por lo menos dos veces al ao a ediles, a las organizaciones sociales y veeduras
ciudadanas, para presentar los informes de gestin y de los ms importantes proyectos que sern
desarrollados por la administracin.
3. Difundir de manera amplia y suficiente el plan de desarrollo del municipio a los gremios, a las
organizaciones sociales y comunitarias y a la ciudadana en general.
4. Facilitar la participacin ciudadana en la elaboracin del plan de desarrollo municipal.
17
En relacin con esta distincin ver CIDH OEA. El derecho de acceso a la informacin pblica en
las Amricas. Estndares Interamericanos y comparacin de marcos legales. Comisin Interamericana
de Derechos Humanos, 2012.
11
Es en este ltimo sentido, sin duda ms integral, que la ley 1437 de 2011, Por la
cual se expide el Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, aborda la transparencia como principio y la instrumenta mediante
varios mecanismos que buscan darle eficacia.

La Ley 1437 de 2011 entr a regir el 2 de julio del ao 2012, sustituy enteramente al
Decreto 01 de 1984 y es en la actualidad el estatuto general de los procedimientos
administrativos (Parte Primera), adems de cdigo judicial en lo contencioso
administrativo (Parte Segunda). En cuanto fija las reglas generales a las cuales se
sujetan los trmites que adelantan las autoridades administrativas (incluidos los
particulares cuando cumplan funciones administrativas), la Parte Primera es punto
focal de inters para todos los ciudadanos, desde la perspectiva de sus derechos, en
especial el debido proceso administrativo, que es de rango constitucional, 18 y
tambin para el Estado, desde la perspectiva de sus obligaciones constitucionales y
legales y de su imperiosa necesidad de garantizar los derechos de las personas y ser
eficiente.

La Parte Primera de la Ley 1437 regula el procedimiento administrativo desde la

perspectiva primordial de proteger y garantizar los derechos y libertades de las
personas.19 Explicablemente, por tanto, los artculos iniciales se esmeran en
enumerar los derechos de que gozan los ciudadanos cuando comparecen ante la
autoridad (artculo 5), en destacar los derechos de informacin que derivan de los
deberes de las autoridades en esta materia (artculo 6) y puntualizar los derechos
del pblico relacionados con una atencin digna y oportuna (artculo 7). Finalmente,
en la perspectiva de todo lo anterior, el artculo 9 define con gran detalle las
prohibiciones a que estn sujetas las autoridades en materia de trmites y en el trato
a las personas, todo lo cual robustece la transparencia administrativa y los derechos
de quien acte ante la administracin.

El artculo 3 de la Ley 1437 trata de los principios, seala su funcin en el estatuto,

los enumera y ofrece de cada uno de ellos una nocin, que no pretende ser una
definicin sino simplemente una orientacin preliminar de carcter informativo que
sea til a los usuarios de esta Parte Primera, quienes por lo general no tienen
versacin jurdica: los ciudadanos y las autoridades administrativas nacionales,
departamentales y municipales, de las administraciones centrales y descentralizadas
por servicios. As las cosas, el artculo 3 tiene importancia por varias razones: deja
18
Artculo 29. El debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y
administrativas
19
Artculo 1. Finalidad de la Parte Primera. Las normas de esta Parte Primera tienen como finalidad
proteger y garantizar los derechos y libertades de las personas, la primaca de los intereses generales,
la sujecin de las autoridades a la Constitucin y dems preceptos del ordenamiento jurdico, el
cumplimiento de los fines estatales, el funcionamiento eficiente y democrtico de la administracin, y
la observancia de los deberes del Estado y de los particulares.

12
en claro que los principios tienen fuerza normativa, anima a los funcionarios para que
los apliquen y empodera a los ciudadanos para que exijan a la autoridad su
aplicacin.

Ahora bien, el artculo 3 incluye la transparencia entre los principios que las
autoridades deben observar en la interpretacin y aplicacin de la ley, y la enuncia en
los siguientes trminos:

8. En virtud del principio de transparencia, la actividad administrativa es del

dominio pblico; por consiguiente, toda persona puede conocer las actuaciones de la
administracin, salvo reserva legal.

Al decir que la actividad administrativa es del dominio pblico, la ley estipula que la
informacin relacionada con todos los actos, trmites y procedimientos que
adelanten las autoridades pertenece a todos por igual, y en consecuencia es
reconocida a toda persona la facultad, derecho o poder de conocerla. La nica
barrera que en contra de este principio y los consiguientes derechos podra erigir la
autoridad, es que la Constitucin o la ley hayan establecido una reserva, es decir,
una proteccin que impide que la informacin trascienda al conocimiento pblico.

El dominio pblico, como lo entendemos, es el acervo de informacin sobre la

actividad de las autoridades que est libre de barreras de acceso bien porque carece
de restricciones constitucionales o legales, o porque el titular del derecho en principio
protegido ha decidido renunciar a dichas barreras. El dominio pblico es la dimensin
en la cual se despliega el derecho de todos a saber qu ocurre en la administracin,
incluso a saber qu se est preparando o proyectando. El dominio pblico da, por
tanto, la medida real de la democracia en una sociedad, pues proporciona los medios
para que los ciudadanos controlen al Estado, intervengan, se opongan y encaucen
los procesos administrativos y polticos de deliberacin y decisin.

3. La informacin estatal es pblica y la informacin sobre las personas es

privada

Del acceso a la informacin y la circulacin de datos, en la sociedad democrtica, se

predican dos reglas de oro, de una u otra manera consagradas en las
Constituciones: la informacin sobre el Estado es (o debe ser) pblica, en tanto que
la informacin sobre las personas es privada o reservada. La primera se rige por el
principio de transparencia, la segunda por el derecho denominado habeas data. 20 La
reserva sobre la informacin relativa al Estado es excepcional. En cambio, la reserva
sobre la informacin de las personas es la regla general. Es por estas razones que la
20
Regulado por la Ley 1581 de 2012, Por la cual se dictan disposiciones generales para la proteccin
de datos personales, en la cual tambin se consagra el principio de transparencia en el tratamiento
de datos personales, consistente en que En el Tratamiento debe garantizarse el derecho del Titular a
obtener del Responsable del Tratamiento o del Encargado del Tratamiento, en cualquier momento y
sin restricciones, informacin acerca de la existencia de datos que le conciernan.
13
ley debe indicar, expresamente, cundo la informacin pblica es reservada, y
cundo la informacin privada puede trascender al conocimiento de terceras
personas.

La Ley 1581 de 2012, sobre proteccin de datos personales o habeas data, consagra
el principio de transparencia en los siguientes trminos:
e) Principio de transparencia: En el Tratamiento debe garantizarse el derecho del Titular a
obtener del Responsable del Tratamiento o del Encargado del Tratamiento, en cualquier
momento y sin restricciones, informacin acerca de la existencia de datos que le conciernan.

Por las dos vas, la de la publicidad de la informacin pblica, y la privacidad de los

datos personales, se defienden las libertades pblicas y, por ende, la democracia. No
seramos libres si el Estado pudiera, legalmente, ocultar al pblico sus
maquinaciones o mentirle sobre lo que ocurre en sus oficinas. Tampoco sera posible
la libertad si los poderes de escrutinio y vigilancia estatales estuvieran legitimados
para invadir la vida privada de las personas o para extenderse a las reconditeces de
nuestro pensamiento.

4. Publicidad

La Ley 1437 de 2011 consagra, al lado del principio de transparencia, el de

publicidad, que es instrumento y condicin necesaria de aquella. Si la administracin
no estuviera sujeta al deber de informar, los ciudadanos difcilmente podran tener
noticias de su actividad, como requiere el principio de transparencia. El artculo 3 de
la Ley 1437 de 2011 fija el principio de publicidad de las actuaciones y
procedimientos administrativos en los siguientes trminos:

9. En virtud del principio de publicidad, las autoridades darn a conocer al pblico

y a los interesados, en forma sistemtica y permanente, sin que medie peticin
alguna, sus actos, contratos y resoluciones, mediante las comunicaciones,
notificaciones y publicaciones que ordene la ley, incluyendo el empleo de tecnologas
que permitan difundir de manera masiva tal informacin de conformidad con lo
dispuesto en este Cdigo. Cuando el interesado deba asumir el costo de la
publicacin, sta no podr exceder en ningn caso el valor de la misma.

La disposicin transcrita transforma el principio de publicidad en un deber estatal de

permanente informacin sobre sus actividades y, en especial, de sus decisiones. Las
autoridades deben, por tanto, dar a conocer sus actos, contratos y resoluciones.
Quiere la ley que esta funcin difusiva de lo que hace la administracin sea
constante y sistemtica, es decir, que no se produzca simplemente como reaccin a
requerimientos de los ciudadanos, ni que los datos oficiales fluyan solo como
respuesta a las demandas particulares, sino que las autoridades, sin esperar a que
lleguen las peticiones ciudadanas de informacin, la suministren sin restriccin y
espontneamente. De esta manera, la informacin responde al derecho ciudadano

14
de saber, y est llamada a convertirse en un mecanismo habitual y normalmente
adherido a la actividad cotidiana del Estado.21

De acuerdo con la norma, el que la publicidad se realice mediante todos los

procedimientos de comunicacin, notificacin y publicacin previstos en la ley, no
obedece solamente a la necesidad de perfeccionar los actos para que estos sean
legales y obligatorios. Por supuesto, la publicidad contribuye a que la administracin
sea eficaz, y legitima la accin administrativa al brindar a los ciudadanos la
posibilidad real de defender sus derechos en sede administrativa, interponer recursos
e incluso demandar los actos estatales ante la jurisdiccin de lo contencioso
administrativo. Pero, ms all de todos estos efectos, que son ineludibles en un
Estado de derecho, el principio de publicidad pretende someter el Estado al
escrutinio pblico, que la administracin sea observada sin filtros ni velos, y que toda
la sociedad tenga acceso a la informacin sin obstculo ni discriminacin. De ah que
la ley ordene emplear todas las tecnologas idneas para difundir masivamente la
informacin administrativa.

La administracin debe aplicar el principio de publicidad con eficacia (numeral 11 del

artculo 3 de la Ley 1437), que es principio complementario de aquel. Por
consiguiente, las autoridades buscarn que los procedimientos logren su finalidad y
removern los obstculos puramente formales, evitarn decisiones inhibitorias,
dilaciones o retardos y sanearn por su propia iniciativa las irregularidades
procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material
objeto de la actuacin administrativa.

El principio de publicidad se expresa en mltiples derechos y se despliega en

minuciosas disposiciones procedimentales. Se tiene as que los derechos de las
personas ante las autoridades, de que trata el artculo 5 de la Ley 1437, conciernen
principalmente a la facultad que tienen los ciudadanos de pedir informacin y
documentos a la administracin y, por tanto, ponen en trminos de acciones y
procedimientos concretos el principio de transparencia.

Coetneamente el artculo 8 de la Ley 1437 impone a las autoridades el deber de

informacin al pblico, que implica el cumplimiento de numerosas tareas cuya
obligatoriedad se describe de manera expresa. En efecto, las autoridades deben
mantener a disposicin de toda persona informacin completa y actualizada, en el
sitio de atencin y en la pgina electrnica oficial, y deben suministrarla a travs de
los medios impresos y electrnicos de que disponga, y por medio telefnico o por
correo, sobre los siguientes aspectos: las normas bsicas que determinan su
competencia; las funciones y los servicios que prestan; las regulaciones,
procedimientos y trmites que deben cumplirse en sus oficinas; los actos
administrativos de carcter general que expidan y los documentos de inters pblico
21
Es lo que la Ley de Transparencia 1712 de 2014 denomina en el artculo 3 principio de la
divulgacin proactiva de la informacin.
15
relativos a cada uno de ellos; los documentos que deben suministrar las personas en
sus diversas diligencias; las dependencias responsables de cada actuacin, su
localizacin, los horarios de trabajo y dems indicaciones para que toda persona
pueda cumplir sus obligaciones o ejercer sus derechos; la dependencia, y el cargo o
nombre del servidor a quien debe dirigirse en caso de una queja o reclamo.

La transparencia y la publicidad tienen una importante manifestacin, adems, en el

deber que tiene el Estado de dar a conocer, previamente a su adopcin oficial, los
proyectos especficos de regulacin y la informacin en que se fundamenten, con el
objeto de recibir opiniones, sugerencias o propuestas alternativas de parte de los
sectores interesados. Para el efecto, las autoridades debern sealar el plazo dentro
del cual se podrn presentar observaciones, de las cuales se dejar registro pblico
(artculo 5 numeral 8.) En todo caso, prev la ley, la autoridad adoptar
autnomamente la decisin que a su juicio sirva mejor el inters general.

El principio de publicidad permea la totalidad de los procedimientos administrativos,

incluye el amparo a terceras personas que pudieran resultar afectadas por una
actuacin administrativa (37 y 38) y se concreta en reglas sobre la forma como
deben hacerse las publicaciones, las citaciones, las comunicaciones y las
notificaciones (65 y ss.). Y, naturalmente, se sirve de las tecnologas de la
informacin y las comunicaciones para hacer ms eficiente la difusin de la actividad
administrativa y facilitar el acceso ciudadano a la administracin.

5. Excepcionalidad de la reserva. Informaciones y documentos reservados

El artculo 74 de la Constitucin prev un lmite a la publicidad de los documentos y

dems informaciones relativas a la actividad del Estado: la reserva informativa y
documental se aplicar nicamente en aquellos casos que la ley determine. Por
consiguiente, no queda librado a la voluntad del funcionario el decidir cundo publica
los documentos e informaciones en su poder y cundo no. Tampoco puede la
administracin decretar la reserva de determinadas informaciones o documentos
mediante un acto administrativo o reglamentario. nicamente la ley puede fijar lmites
al principio constitucional de publicidad y, por tanto, a la transparencia de la actividad
estatal.

La Ley 594 de 2000 Por medio de la cual se dicta la Ley General de Archivos y
se dictan otras disposiciones, en relacin con el derecho de acceder a los
documentos pblicos dispuso:
Artculo 27. Acceso y consulta de los documentos. Todas las personas tienen
derecho a consultar los documentos de archivos pblicos y a que se les expida copia
de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan carcter reservado
conforme a la Constitucin o a la Ley.

16
 Las autoridades responsables de los archivos pblicos y privados garantizarn el
derecho a la intimidad personal y familiar, honra y buen nombre de las personas y
dems derechos consagrados en la Constitucin y las leyes.

El artculo 24 de la Ley 1437, a partir de la premisa segn la cual nicamente

tendrn carcter reservado las informaciones y documentos expresamente
sometidos a reserva por la Constitucin o la ley, enumera de manera especial cinco
tipos de informaciones y documentos amparados con la reserva: los protegidos por el
secreto comercial o industrial; los relacionados con la defensa o seguridad
nacionales; los amparados por el secreto profesional; los que involucren derechos a
la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia
laboral y los expedientes pensionales y dems registros de personal que obren en
los archivos de las instituciones pblicas o privadas, as como la historia clnica; los
relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crdito pblico y
tesorera que realice la Nacin, as como a los estudios tcnicos de valoracin de los
activos de la Nacin.

La Ley de Transparencia, 1712 de 2014, 22al tiempo que incorpora el artculo 24 de la

ley 1437 de 2011 antes citado, aumenta sin embargo, en forma considerable, los
documentos e informaciones sometidos a reserva. Es decir, la Ley de Transparencia
paradjicamente disminuye la transparencia alcanzada con la Ley 1437 de 2011. Es
as como el artculo 18, para proteger los derechos de personas privadas, somete a
reserva la informacin pblica clasificada cuya revelacin podra causar dao a los
derechos de toda persona a la vida, la salud o la seguridad, y en el artculo 19, en
aras de proteger los intereses pblicos, incrementa el mbito de la reserva con los
siguientes asuntos: defensa y seguridad nacional; seguridad pblica; relaciones
internacionales; prevencin, investigacin y persecucin de los delitos y faltas
disciplinarias; debido proceso e igualdad de las partes en los procesos judiciales;
administracin efectiva de la justicia; derechos de la infancia y la adolescencia;
estabilidad macroeconmica y financiera del pas; salud pblica. 23

Es importante sealar que el derecho de toda persona a obtener de la administracin

informaciones o documentos oficiales est respaldado por las reglas del derecho
constitucional de peticin, reglado en la Ley 1437 de 2011 de tal manera que, si la
autoridad rechaza la solicitud, estar obligada a indicar las disposiciones legales
pertinentes y deber notificar al solicitante.

La Ley 1437 de 2011, artculo 25, dispone que contra la decisin que rechace la
peticin de informaciones o documentos por motivos de reserva legal, no procede
recurso alguno, con el propsito de concluir rpidamente la fase administrativa de la
22
Parcialmente reglamentada por el Decreto 103 de enero 20 de 2015.
23
El Presidente de la Repblica sancion la nefasta ley de transparencia y acceso a la informacin,
que crea ms zonas vedadas en los poderes pblicos, incluyendo reserva total sobre asuntos de
defensa, orden pblico y relaciones internacionales. V. Alberto Donadio. La llave de la transparencia.
El periodismo contra el secreto oficial. Slaba Editores, Bogot, 2012.
17
peticin. Por su parte la ley de transparencia agrega que si el solicitante lo desea,
podr acudir al recurso de reposicin (artculo 28). Negado este recurso, como dice
la ley de transparencia 1712 de 2014, o simplemente ante el rechazo de la peticin,
como dispone la Ley 1437, el solicitante tiene la facultad de insistir y lo har ante los
jueces de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, quienes resolvern la
cuestin de manera definitiva. El fallo del asunto corresponder, en nica instancia,
al Tribunal Administrativo si la negativa es de autoridades nacionales,
departamentales o del Distrito Capital de Bogot, o al juez administrativo si se trata
de actos de autoridades distritales y municipales.

De acuerdo con la Ley 1437 el funcionario que rechace la solicitud enviar la

documentacin correspondiente al tribunal o al juez administrativo. La autoridad
judicial decidir dentro de los diez das siguientes. Es de observar que en este punto
la Ley 1712 de 2014 introduce un matiz en el artculo 28: da al funcionario un plazo
de tres das (que no existe en la Ley 1437) para remitir el asunto a la autoridad
judicial, y agrega que si el funcionario incumple esta obligacin el solicitante podr
hacer el respectivo envo de manera directa. Este mecanismo, que parece idneo
para acelerar el trmite, sin embargo no obviar la necesidad que tendr el juez de
requerir a la autoridad administrativa para que enve los antecedentes administrativos
de la actuacin que debe ser objeto de revisin.

Ya antes de la Ley 1712 de 2014, y sin necesidad de ella, se haba avanzado

considerablemente en la eficaz garanta al derecho de saber en contra de la
tendencia del poder a guardar secreto sobre sus determinaciones. En efecto, el
derecho de acceso a la informacin en el artculo 5 de la Ley 1437 de 2011
comprende cualquier actuacin o trmite y la obtencin de copias (numeral 2), as
como cualquier informacin que repose en los registros y archivos pblicos (numeral
3); en el artculo 13 comprende adems la peticin de informacin en general, y las
peticiones para examinar y requerir copias de documentos. Adicionalmente el artculo
14 establece que las peticiones de documentos debern resolverse en el plazo
mximo de diez das.

Por muy amplio que deba ser, en el Estado constitucional, el derecho de acceso a la
informacin y documentos en poder de las autoridades, son inevitables ciertos lmites
para la defensa y proteccin de intereses superiores, aunque la verdad es que
solamente en muy pocos casos se justifica la reserva. En este difcil ejercicio de
trazar una frontera razonable entre el principio de transparencia y la reserva sobre
determinadas informaciones y documentos, ha dicho la Corte Constitucional:

En resumen, la Corte ha considerado que slo es legtima una restriccin del

derecho de acceso a la informacin pblica o el establecimiento de una reserva legal
sobre cierta informacin cuando: i) la restriccin est autorizada por la ley o la
Constitucin; ii) la norma que establece el lmite es precisa y clara en sus trminos de
forma tal que no ampare actuaciones arbitrarias o desproporcionadas de los
servidores pblicos; iii) el servidor pblico que decide ampararse en la reserva para
18
 no suministrar una informacin motiva por escrito su decisin y la funda en la norma
legal o constitucional que lo autoriza; iv) la ley establece un lmite temporal a la
reserva; v) existen sistemas adecuados de custodia de la informacin; vi) existen
controles administrativos y judiciales de las actuaciones o decisiones reservadas; vii)
la reserva opera respecto del contenido de un documento pblico pero no respecto
de su existencia; viii) la reserva obliga a los servidores pblicos comprometidos pero
no impide que los periodistas que acceden a dicha informacin puedan publicarla; ix)
la reserva se sujeta estrictamente a los principios de razonabilidad y
proporcionalidad; x) existen recursos o acciones judiciales para impugnar la decisin
de mantener en reserva una determinada. 24

6. Medios electrnicos y ciudadana digital

El uso de medios electrnicos, tanto en el mbito laboral como en la vida de relacin

de las organizaciones con clientes y usuarios, ha pasado del mundo empresarial y de
los negocios, de la universidad, del mundo del entretenimiento y de la vida privada, a
la administracin pblica. La sociedad se ha instalado en la era digital y el Estado,
entre inseguro y sorprendido, apenas en aos recientes ha comenzado a
experimentar con estos medios modernos de comunicacin y de procesamiento de
datos, a punto tal que en ocasiones han sido los ciudadanos quienes ensearon al
Estado cmo se hacen las cosas en el mundo del internet y los computadores.

Con retraso se venido legislando y, con mayor lentitud an, se han implementado
programas y procedimientos para la modernizacin administrativa mediante la
introduccin de la tecnologa informtica. Los funcionarios se resisten, claro est,
pero nada detiene el cambio. Recurdese, por ejemplo, lo duro que fue pasar de los
documentos manuscritos a los mecanografiados, hace ms de cien aos, en las
oficinas ministeriales, en los despachos judiciales, en las notaras.

Algunas reglas iniciales se implantaron en este sentido con la Ley 527 de 1999, por
medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos,
del comercio electrnico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de
certificacin y se dictan otras disposiciones. En esta ley se autoriz la utilizacin de
medios electrnicos para la sustanciacin de las actuaciones, la expedicin de los
actos administrativos, los documentos, contratos y en general los actos derivados de
la actividad precontractual y contractual. Y agreg que para el trmite, notificacin y
publicacin de tales actos podran utilizarse soportes, medios y aplicaciones
electrnicas.

Posteriormente la Ley 962 de 2005, por la cual se dictan disposiciones sobre

racionalizacin de trmites y procedimientos administrativos de los organismos y
entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones pblicas o prestan
servicios pblicos, abri la posibilidad de que la administracin, en sus trmites y
procedimientos, empleara medios electrnicos, en los siguientes trminos:
24
Sentencia C-491 de 2007.
19
 Artculo 6. Medios Tecnolgicos. Para atender los trmites y procedimientos de su
competencia, los organismos y entidades de la Administracin Pblica debern
ponerlos en conocimiento de los ciudadanos en la forma prevista en las disposiciones
vigentes, o emplear adicionalmente, cualquier medio tecnolgico o documento
electrnico de que dispongan, a fin de hacer efectivos los principios de igualdad,
economa, celeridad, imparcialidad, publicidad, moralidad y eficacia en la funcin
administrativa.
La sustanciacin de las actuaciones as como la expedicin de los actos
administrativos, tendrn lugar en la forma prevista en las disposiciones vigentes. Para
el trmite, notificacin y publicacin de tales actuaciones y actos, podrn
adicionalmente utilizarse soportes, medios y aplicaciones electrnicas.
Toda persona podr presentar peticiones, quejas, reclamaciones o recursos,
mediante cualquier medio tecnolgico o electrnico del cual dispongan las entidades
y organismos de la Administracin Pblica...

A pesar de que las leyes eran ya suficientemente claras, el Estado permaneci

dubitativo ante el desafo cultural de las TICs, hasta que con la expedicin de la Ley
1437 de 2011 su utilizacin en la administracin no fue ya una opcin sino una
obligacin. En virtud del principio de celeridad (artculo 3 numeral 13), dice la Ley
1437, las autoridades impulsarn oficiosamente los procedimientos e incentivarn el
uso de las tecnologas de la informacin y las comunicaciones, a efectos de que los
procedimientos se adelanten con dilaciones, dentro de los trminos legales y sin
dilaciones injustificadas. Lo que era una posibilidad se convirti en regla general.

En efecto, la Ley 1437 impuso a la administracin la obligacin de adoptar medios

tecnolgicos para el trmite y resolucin de peticiones, y permitir el uso de medios
alternativos para quienes no dispongan de aquellos (artculo 7 numeral 8), como
tambin el deber de contar con una sede electrnica (artculo 60) que le permita
realizar sus procedimientos y trmites administrativos a travs de medios
electrnicos (artculo 63). En consonancia con todo ello la Ley 1437 claramente
estipul que los procedimientos y trmites administrativos podrn realizarse a travs
de medios electrnicos y, para garantizar la igualdad de acceso a la administracin,
dispuso que la autoridad deber asegurar mecanismos suficientes y adecuados de
acceso gratuito a los medios electrnicos, o permitir el uso alternativo de otros
procedimientos (artculo 53).

La Ley 1437 deja completamente estructurado el procedimiento administrativo

electrnico: las autoridades podrn notificar sus actos a travs de medios
electrnicos, siempre que el administrado haya aceptado este medio de notificacin
(artculo 56); las autoridades, en el ejercicio de sus funciones, podrn emitir
vlidamente actos administrativos por medios electrnicos (artculo 57); cuando el
procedimiento administrativo se adelante utilizando medios electrnicos, los
documentos debern ser archivados en este mismo medio (artculo 58), y se podrn
organizar todas las actuaciones en expedientes electrnicos (artculo 59).

20
De otra parte la Ley 1437 de 2011 reconoci a las personas en el artculo 54, y no
solo a los ciudadanos, un nuevo derecho, propio de la era tecnolgica que estamos
viviendo, y que dice as:

Toda persona tiene el derecho de actuar ante las autoridades utilizando medios
electrnicos

La norma agrega que si la persona utiliza el medio electrnico, las autoridades

continuarn la actuacin por este medio. Este derecho, as formalizado, comporta
para la administracin un deber correlativo: el de poner al alcance de las personas
los medios electrnicos necesarios para acceder a los servicios y adelantar por esta
va todas sus diligencias y trmites. Lo cual no deja de tener ventajas para la
administracin pues, por ejemplo, el artculo 67 de la Ley 1437, que describe la forma
como se deben realizar las notificaciones personales, prev que esta pueda hacerse
por medio electrnico. La presencia fsica de la persona, que siempre se exigi
para poder hacer la notificacin personal, que por eso se llama as, ha sido
reemplazada, gracias a la magia del internet, por un nuevo tipo de presencia, la
presencia virtual.

La utilizacin de medios electrnicos en los procedimientos administrativos est

precipitando cambios cualitativos, pues tienden a desaparecer las ventanillas
atendidas por funcionarios, las filas de ciudadanos a la espera de realizar sus
diligencias, las tradicionales congestiones en las oficinas pblicas y las habituales
demoras en los trmites oficiales. Caer en desuso la nocin de oficina pblica como
espacio fsico destinado a la recepcin de sufridos administrados. Perder sentido
el concepto de horas de atencin al pblico en dichos lugares, pues la atencin de
la administracin al pblico, ahora por va electrnica, nunca ms ser de tan solo
unas cuantas horas diurnas, sino de 24 horas diarias. En fin, la definicin legal de los
trminos para realizar oportunamente todo tipo de actuacin ante la administracin
deber revisarse, pues de acuerdo con el artculo 54 las actuaciones que realice toda
persona a travs de correo electrnico se entendern hechas en trmino siempre
que hubiesen sido registradas hasta antes de las doce de la noche y se radicarn el
siguiente da hbil.

Los extraordinarios desarrollos de las tecnologas de la informacin y las

comunicaciones han revolucionado en los ltimos aos la estructura y
funcionamiento de las organizaciones, tanto en el sector privado como en el pblico,
as como las relaciones de estas organizaciones con los clientes, usuarios y
ciudadanos en general. Al ritmo de las innovaciones se han actualizado las normas
jurdicas, se ha reestructurado la administracin y se han multiplicado las
herramientas tecnolgicas y organizacionales para la transparencia.

21
El derecho de acceso a la informacin pblica, regulado en varias leyes desde hace
ms de cincuenta aos, encuentra en las Leyes 1437 de 2011 y 1712 de 2014 sus
ms recientes desarrollos normativos. El derecho de acceso a la informacin pblica
implica que las entidades no deben limitarse a proveer la informacin por impulso de
los ciudadanos ejerciendo su derecho, sino que tienen la obligacin de divulgarla por
su propia iniciativa, en forma rutinaria, actualizada, accesible y comprensible, y
garantizar que las personas en condicin de discapacidad y los diferentes grupos
tnicos y culturales puedan obtener informacin de su inters. Esto es lo que se
viene denominando transparencia pasiva y transparencia activa. Dichas leyes
promueven la transparencia en la gestin de las entidades pblicas de todos los
rganos del Estado en el orden nacional y territorial. Y empoderan a los ciudadanos
para que ejerzan control sobre la gestin de bienes y recursos pblicos por parte de
la administracin.

Especficamente la Ley 1712 de 2014 impone a las entidades pblicas, entre otras,
las siguientes obligaciones: poner a disposicin del pblico, en la pgina web, toda la
informacin institucional y proveer apoyo y asistencia en relacin con trmites y
servicios que se presten por medios electrnicos y presenciales; desarrollar criterios
diferenciales de accesibilidad que permitan a poblaciones especficas acceder a la
informacin pblica en sus diversos idiomas y lenguas, as como a la poblacin en
condicin de discapacidad; publicar las contrataciones en curso con un vnculo al
sistema electrnico para la contratacin pblica; asegurar que sus sistemas de
informacin electrnica estn alineados con la estrategia de Gobierno en Lnea para
facilitar el acceso y la reutilizacin de la informacin tanto por las entidades pblicas
como por la ciudadana.

Son numerosas las herramientas tecnolgicas desarrolladas para hacer efectiva la

ciudadana digital, mediante el contacto virtual ciudadano-autoridad, la creacin de
pginas web por parte de todas las entidades pblicas, nacionales y territoriales, y la
popularizacin de los telfonos celulares (en Colombia hay en uso un nmero de
mviles superior al total de habitantes). Gracias a la densa dotacin ciudadana e
institucional de medios electrnicos, ha sido posible desarrollar importantes
herramientas tecnolgicas para la interlocucin sociedad- estado, con gran beneficio
para las personas y tambin para las instituciones. En este aspecto cabe mencionar,
entre otras, adems de las pginas web singulares de ms de mil quinientas
instituciones pblicas, idneas para interactuar con los ciudadanos, el Portal del
Estado Colombiano (www.gobiernoenlinea.gov.co), punto web que unifica el acceso a
la informacin, los trmites y los servicios a cargo de las entidades del Estado.

El Ministerio de Tecnologas de la Informacin y las Comunicaciones es responsable

de coordinar en la administracin pblica la implementacin de la Estrategia de
Gobierno en Lnea, que tiene por objeto desarrollar un Estado ms eficiente,
transparente y participativo y habilitarlo para prestar mejores servicios mediante el
aprovechamiento de las tecnologas informticas y comunicativas.
22
El diseo, promocin e implementacin de la poltica pblica de acceso a la
informacin pblica est a cargo de la Secretara de Transparencia de la Presidencia
de la Repblica, el Ministerio de Tecnologa de la Informacin y Comunicaciones, el
Departamento Administrativo de la Funcin Pblica (DAFP), el Departamento
Nacional de Planeacin (DNP), el Archivo General de la Nacin y el Departamento
Administrativo Nacional de Estadstica (DANE). 25

REFLEXIN FINAL

Estrategia central de la reforma poltica impulsada por la Constitucin de 1991 para

modernizar el sistema poltico y profundizar la democracia colombiana, consisti en
introducir numerosos procedimientos de participacin ciudadana en complemento de
las instituciones propias de la democracia representativa. Los ciudadanos,
participando, hacen de la democracia una vivencia permanente y no ocasional,
ponen de presente a las autoridades sus deberes de servicio y las obliga a
comunicarse, a consultar, rendir cuentas y dar explicaciones de sus actos. Es
evidente, por tanto, que la participacin contribuye a la transparencia y la
democracia, y que la presencia de mucha luz ahuyenta la corrupcin.

La sociedad participativa se organiza y se moviliza para reclamar y defender sus

derechos y para impulsar iniciativas mediante accin directa. No hay secreto o razn
de Estado que pueda resistirse al pueblo movilizado por su propio impulso. La
ciudadana digital surgida de la revolucin tecnolgica ha convertido el foro pblico
del internet y las redes sociales en instrumentos con capacidad demostrada para
galvanizar en forma casi instantnea la voluntad colectiva en torno a temas de
inters general y para pasar casi inmediatamente a la accin. Los internautas estn
redescubriendo la democracia directa bajo la modalidad de la democracia virtual que,
por su carcter masivo e instantneo, sin dificultad puede permitirse la licencia de
prescindir de la institucionalidad a travs de la cual tendran que tramitarse, con
parsimonia y morosidad, las iniciativas ciudadanas: partidos polticos, congreso,
gobierno, jueces. Un tema para reflexionar en los aos que vienen.

La ley, al reconocer el derecho de todas las personas a relacionarse con la

administracin mediante la utilizacin de medios electrnicos, propugna una cultura
de transparencia acorde con la modernizacin del Estado y la participacin
ciudadana, fortalece la lucha contra la corrupcin y reinventa la institucionalidad. En
efecto, una poltica pblica de transparencia implica una profunda transformacin de
la cultura administrativa y de la organizacin estatal que rendir frutos en trminos de

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Entre muchas otras pginas web sobresalen en las polticas de gobierno en lnea y transparencia:
http://www.anticorrupcion.gov.co, http://www.contratacionenlinea.co, www.colpensiones.gov.co,
www.defensajuridica.gov.co, http://www.atencionyreparacion.gov.co, http://www.portalterritorial.gov.co,
http://www.banrep.gov.co, http://www.creg.gov.co, http://www.dps.gov.co, etc.

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legitimacin de las instituciones e, incluso, en crecimiento econmico y desarrollo
social.

La primera vctima de la opacidad en el Estado es la libertad. Al defender y

propugnar la transparencia, se conjura la opresin y se crean condiciones propicias
al respeto de los derechos humanos y la vigencia de la democracia. El Estado
moderno es democrtico y, por ende, transparente. La transparencia, hoy, no es
simplemente un principio de organizacin y funcionamiento eficiente de la
administracin. Es un derecho poltico. O, en otras palabras, es un principio que se
realiza a travs de derechos de contenido esencialmente poltico: libertades de
opinin y expresin, derechos de asociacin poltica y civil, derecho de peticin,
derechos a la informacin, a la participacin, a la oposicin y al control polticos.

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