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68 O Pablo Cuslavo Hirsclltlanl1

2. Poderes impliclloS de 105 jueces . 63

63
,
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I,
rl. Dcc!aracin de lnconslItucionalidad
B. Acoger ilcciones de amparo - -
C. Son las lacullaes disclplinanas
de ias leyc:s

de los jueces
_. _ .

poderes
. 64
4
ImplcitoS? - - _ -._ . i.
t
Captulo Quinto: PODERES IMPLlCITOS DE OTRAS
i\UTORIlJi\DES FEDERALES . 65
, - l. Pocieres implcitos de la Convencin Conslluyentc .. - _ ". 65 LA CONSTITUCION ARGENTINA
65
i""
,. "2. Pocicr.:s lmplcHOS de los mmistros _
l. pllckres Implicltos de los inlerventores fedcrales , -
,
,.
.
66 COMO CONTRA TO SOCIAL
1"""

por Horacio Daniel Rosalli

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ler. Premo
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--'

L INTRODUCCION
i

1. El tema escogido

El lema cenlral dei presente esludio es la Constitucin Argentina'

de 1853/60, concebida COmo un 'contrato social instrumental'. . ;
iPor qu la Constitucin 'in totum' y no alguna de sus
clusulas en particular? lPor qu no volver sobre temas tan
candcntes como el dei tiempo de vigenca 'ideal' dei mandato
presidencial, la pertenencia de las bancas parlamentarias. la
divlsin en Salas de la Corte Suprema de JusLda, la extensin
y modalidatles dei perlodo parlamentario, el sistema electoral y
tantos atras? Porque nos parece que, ms allil de las exigencias
punruales y tle las preguntas coyunturales, el desafio de la hora
actual para los investigadores de la Ciencia Jundic2 en la Argen-
tina estriba en repensar -cada uno desde su campo de estudio-
la vigencia, validez y dicacia de la Carta fundamental.
Soplan vieotos de reforma en ei Derecho Pblico Provin-
cial Argentino. La propia Constitucn NaCional esta tambicn
en la mira dei pensarniento reformista. Con cl mismo fervor,
polticos y constitucionalistas dcficnden .y dcnos13n a la Carla
de 1853/60; para algunos en ella estn ia solucin, para otros es
la nica causa de nueslras fruslraconcs.
Desconfiamos de las respuestas maniqueas, de ias enfoques
monistas y tambten de las 'soiuciones juridicas'. Estamos per-
suadidos de que nuestra Consttucin decimonmca no es culpa-
ble de la mayaria de las frustracones que se le enrostran: ~an
sido los hombres (seguramente algunos pocos, erigidos eo clasc
dirigente, y no la mayoria, usualmente ajcna a las vlcisiludes
dei poder pOlillCO) los que no han estado a la aitura de su
texto, de su silencio permisivo y dei cambiante contexto sacio.
poltico argentino. ._'.
Con desapasionamiento, tratando de agudizar la reflcxion,
queremos analizar a nucstra Constituctn como 'Contrato Social .
Instru~n~mo-herramienla de con"l"eni~res'crand~
que d dia-se ha aplicado y se aplica y aquello que puede 'razo- )
nabJemente' seguir aplicndose. El intento supone incurslOnar
eo <imbitos no convenclOnales para la mirada Jurdica, lales I

como la Spciologia Juridica (eo lo atmente a la conducla dei

<lrgentillo frente ai derecho). Ia
PSlcoio!:!ia Juridic3 (par;:\ com-)
prender el significado casi milico-que la Constituci~n de 185Y60
ha Lcnido para las gcneraciones argentinas) o 1<:1Ellca Jundlc;)
. -------
-: ". ~' ......
:~::"~ '~ ........ "

Lo. COnSlIlJICln argentma como COIJlraJO social O 73

72 O Horac/O Dalliel Rosa((l

(para anaHz.ar eI ni . c1 de compromiso previsible en el ciuda. hasta ha sido ne.cesano que un tribunal de justicia diga alguna
vez (porque hubo duda) que una Conslitucin mUnicipal no
dano de hy). era un contrato pnvado. .
A esta altura, la prcgunta se nos Vlene encima: . Qu es un Conceblr a la Constitucin.como un Contra lo Social Instru-
'Contrato Social Instrumental'? Sin perjuicio de la explicacin mentai no es menospreciar1a ni utilizada como inslrum~nlO de
que ms aclclanle fomlularemos sobre el parllcular, podemos un eJercicio ludico. consistente en armar un modelo lntelectl\'o
adclantar que s~ trata de una visin de conjunto (dinamica y
"a.fuera" de la r~alidad, que "cierre" segun su lgica interna,
no esttica) dei funcionam,ento d~ la sociedad y sus problemas, )' luego proyectarlo "adentro", para somelerlo ai combate de la
encuadrada en una aspiracin bsica e irrenunciable: lograr la experlencla y constatar su grado de supervivencia en el contrasle
con~p~~~_de._lod9~.Q!.!~L.I1J~nor._~asrifii_p-~.s~ -ren ter- con los hechos. De lo que se trata es de lograr cammos racio-
intno~ de Iibc~tad) E3r3 (3d! lIDfl Nu cs d '\'ICJO -Cuntratu nales y plaosibles que permltan lograr mayores niveles de ope-
Social entendido como explicacin deI origen de Ja socledad y ratlvidad y de funcionalidad conslitucionales. para ensanchar d
dei Estado (algo que 'Fue' )' que ya nadie recuerda); os algo J
espacio enmarcado por la relorica y ia reform.
que se 'est haclendo' cotidianamente. O mejor, es la conClen. !
tzacln de esc 'estar haciendo', '
Interpn:.tar a la Constitucn 'in totum' como Cuntralo 2. 1 11l1'e/ de Dnlisis
Social Instrumental implica situarse en un piano de abstrac-
dn que supera a la Interpretacin exegtica, No se trata de No podemos evitar movernos en un terreno Iindante con la
menospreciar el valor d~ la mtcrprctacin: IUrla hcrmencutIJ.:a Cienoia Poltica.
es valiosa cn ti:mto permite 'agglOTnar', adaptar con crltcno Tencmos uno poderosa razn Cientfica para ello: la estrecha
dinmIco cl texto a la rcalidad. En la dialctH.:a "tcxtu-rcalidad" re1~clon t:x.1S[Cnte entre la Ciencia Polllca y cl Dcrccho Consti-
ia intcrpretncin suelc exceder ai marco de rcfcrcncia norma- tucIOnal. Bldart Campos se ha pregunlado SI en realidad se trata
(ivo y entances ya se habla dt: 'rnutaclim'; cl umbral entre una de d_os ciencias o de :,na sola, l1egando a conclUir que lil difc-
y otra es -cn ocasloncs- diruso \' pur ello se ha dichu que rencla en~re amba~ diSCiplinas no es slo de enfoque lobJclo
un sistema doclnnal-io como el arge~l1no (doctnn~ de los publi- formal) SinO [amble~, aunque parcial y no totalmente. de ma-
Clstas y doctl-ma JudicIal), en tanto que 'prcsiun3 sobre las tena auscultable (objeto malerial). No obstante, se rcconocc
1~(raS', cl.lmple co la realidad idntica funclll adap1311\'r, que una franja compnrtida, una lemiilica comn entre las dos cien.
el C0111111011 lu\\' anglosajn_ La diferenCIa es que nosolr05 rcelll- das; y esa cuestin afin es precisamente In Constilucin "mate.
plazamos ai 'precedente' (n1as o menos amplio, ms amenos nal' dei ESlado, el "rcgmen poltico'" l
eSlricto, segun los casos) con el 'concepto'. En la posibilidad Esta "coincidencia parcial" de objeto material fue admitida
de 'malll)'Jular' el concepto (10 mismo qu~ cscogcr un 'prece. por los cientistas reundos en Paris, en 1948, a instancas d~ la
dente' entre diez) reside la eficacia de ia dinal11lca Intcrore- UNESCO, ." motivo la Inciusin, denlro de la 'lista-lipo' de con-
{<.J1I\'l] del texto conslIluclOnal. J '
ICOIdos de la Ciencia Poltica, a la Constitucin Estatal. ~
Nosotrus queremos, mas alia de lo interpretativo -de suyo
Imporlanle- ublcarnos en cI plano dei andammjc cunslllu.
donal como provecto, t.:.n la Constitucin como cOlltrato vlGeme
para mdagar su- aClUll funclOnalidad. Bien c1aru quc se ::Otf.lL~
de un Con! rZlto SOCial y no de un contrato privado,
La fiEura dei contrato aSlmilada fi. Ia CunSlItucln no nos
dcbe csc.lldalizar; contrato social no es compravent<l OI usura;
cs pacto d..:...cOI\'lve~la.J)Jo cn vano se ha !legadu a pensar que
confuto sucla y naturalismo aristotlico no se excluyen.' j'

I Sobre este tcmn; CUClO Rua, Julio C., "El sIstema dei 'Cummon
ww' -" l:::l~ tr;;J.~srormaclOnes c~ Bole.IUl de la Asociacioll Argell*
SOCI;:)\CS", ; Bidart Campus, Gcrm:in J., CiCrlCIQ Po1illca " CicJlCla dd Dl.'rcr.:l!o
ilHa de F,!osof1a dei DCfccho. La PIa ta, Jun10 de 1984, anu 2, n~ 13, pago I CO'U~""C10/l/lI: ~lIl1cla.l1 o dllalidad?, Ed. Ediar, Buenos Aires. 1982,
y 55. Y Ghml.rdi, Ol.scn A" "EI ongcn dei c=onccpLo prcllco", co Boleth1. ... . . Un ~ccorndo smlclleo y ~sclarecedor sobre la lf:ln:eloria de la
O:J. ClI., L, PI:\I~. octuOre de 1984, ano 2, n~17. pal!. 1 \' 55. CI.c0CI:!; P_ChiIO cn Prclot, MareeI. La CiC1ICl PoUllca, Ed. Eudcba. Buenos
1 S(CrnbCr~cr, Dolf, FUlI(iamclI1o ." al}[slI/O dei pOtin, E.d_ Sur, Buenos. Alro. 19/2. lrad. Thomas ~1oro Simnson.
Aires. 19i5. trad. Norberto Sil\'cUl Paz. pago H.
 La COn.5litucin arf,!CII/IJl(/ como COll/rat() soeal O 75
74 O Horacro Danid Rosatti
general de la calonia; a cuyo efccto nos comprometemos a la
d~bida sumisin y obediencia. Y co testimonio de ello. suscri.
blffiOS nuestros nombres ai pie de est~ documento .. , " ..
Podemos reconocer esta acepcln dei con trato social (sur-
gimiento histrico deI Estado) en )a Constltucion ArgentIna de
11. EL CONTRATO SOCIAL COMO 'CONTRATOfJRlGINAL' 1853/60? ereemos que no, porque cuando en e! Preambulo se
habia de pactos preexistentes como haciendo surgir ai EsLado
Federal', se admite la prcexistcncia de ias provincias, y en
I. I tllerprelaci011es clsicas y "iJtcJ.l1aciu ningn momento se dice que ellas se hayan originado cn
COI1 el 'caso argentino'
un Contrato Social. Por lo dems, esta suficientemente aela.
fado cn, la doctrma nacional; que las provindas' argentinas
La teoria dei contrato social es una de las mas importantes y surgen por la graduai extensin deI rea geogrfica de influencia
fecundas ideaciones de la filosofia poltica; tal vez la mas im- de las ciudades prmigenias.'
portante desde la Edad Moderna hasta nuestros dias. b) Como interpretaein filosfiea deI surgimicnto dei Es-
Las formulaciones doctrinarias desplegadas' alrededor de
tado. Resulla ilustrativa la conocida reflex,n de Juan Jacobo
esLa figura han hecho surgir (mas ali de los contemdos vmdi-
Rousseau: .. 'Encontrar una forma de asociacin que defienda
cantes dei pacto, de su "relleno"). una teoria dei contrato con-
siderado en si rnismo, una especie de "teoria de la teoria", La
)' proteja con toda la Euena comun a la persona y los bienes
de cada asociado, y por la cuai, uniendose cada uno a todos, no
figura descarnada ha sido empleada por corrien les filosficas
obedezca, sin embargo, mas que a si mismo y permanc7.ca tan
e ideolgicas de distin to signo, resaltando cada: una de ellas
Iibre como antes'. Tal es el problema fundamental, CLlya solu-
las consecueneias que mas se acomodaban a su particular forma
de pensar. S cin da el contrato socIal.
Nos parece que es dabLe admitir por lo menos estas cuatro Las clusulas de este contrato estn de ta! modo determi-
nadas por la naturaIeza deI aeto, que la menor modificacin' las
acepclOnes clsicas dei contrato social (cuando se ciran autores
haria vanas y de nulo efecto; de suertc que, aUllqlte no haYQII
no significa que ellos adhieran solamente a una de .Ias posibles
acepciones, puesto que stas no se excluyen; significa 'que los
sido acaso nrlf1ca formalmente enunciadas, son en lodas partes
las mismas, cn todas partes tacitamente admItIdas y recono-
pllrrafos que se Lranscriben resultan ilusLrativos dei lipo inler-
cidas: hasta que, violado el pacto social, cada uno \'uclve a sus
pretativo seialado). pnmeros derechos y recupera su Iiberlad natural, pcrdiendo la
a) Como i"terpretacin histrica deI nacimiento deI Estado.
libertad 'convenCIOnai por la que ~enunei
a aqulla." 9
Esta parece ser la concepcin que formulara Adams dei "pacto
dei Ma)' Flo",er" firmado el 11 de noviembre de 1620 por los Es sabido que en la Semana de Ma)'o de 18)0 se apel a la
puriwnos exiliados de Inglaterra y radicados en Plymouth concepcin c1sica dei ConlralO Social que estamos analizando:
(EE.UU.).
aqulla que lo vindica como origen lgIco-filosfico dei Estado
EI texto dei citado documento es el siguiente: "En nombre ty de la dominacin estatal).
Sabido es tambin que la histOriografia argentina disputa 50'
de Dias. Amn. Nosotros, los infrascnptos, leales vasallos de bre la 'filiacln pactista' de los protagonistas de f~1ayo; hay qUlc-
nuestro temido soberano eI rey Jacobo ... Habiendo empren. nes soslenen que la influencia decisiva era la suarista y hny
dido por la glona de Dias y el progreso de la Ee cristiana y para quienes estiman como gravitantc la influencia rousoniana. la Este
la honra de n~estro soberano y de nuestra patria, un viaje des.
linado a eSlablecer una colonia eo la parte septenlronai de " Bidnrl Campos. Gcrmn' l., ManHal de Hislona PaUI/ea, Ed. Edi~r.
Virginia. con\,cnimos por la presente, solemne y solidariamente Bucncs Aires. 1970, pg. 240 Y ss.
cn pr~sencia de Dias, reunimos todos en un cuerpo civil y pol- ; Para Spola "el Acuerdo de San Nicol:is cS fl::dmcnlC ci ongen
tICO para nuestra mejor rgimen y conservacin, y para lIevar jUl'ilJ;cu dL"i ESlndo Fedcr:11 Argenllno". 5"orLl, AnlOnlu Albcrlu. [vII/etll!.
rtlt':'l ". E .tndn Fcdertll, Ed. COGperadOra de Dcn.:chu ~. Cienclils SOCH'!cS.
adclante los fines citados anterormenle; y en su \'Irtud para Il:JCllC~ Aires, 1976. Dog, 23 y 5S.
rorm:u, decretar y constituir tales leycs justas r equitntivas. i Ilidnn Campos. Gcrman J., Hisrorl(l c lll!:oio~J(l c1..: ta C()~I.H.tlIChjlJ
unJcnanzas, actos, constiluclones y decretos, que de tiempo cn ArJ.:l!n f/lUI , Eu. Ediar, Buenos Aires. 1969, pug. 122.
4 ROU~SCilU. Junn Jacobo. 1 ContraIo Socw1. Lihro I. C;lpitu'lo VI
licmpo creamos los ms necesarios y convenientes para ei bico
(en la [rad. de COllsudo Bcrgd P;U3 Eti. Aguilar, ~bcntl. 19i5. P:Jgs. 1(~
I' 17). .
S Dd VecchlO. Giorglo. Filosofia dei Derccho. Ed. Bosch, Barcelona, , 10 Lcwln, Bolcslao. ROllss;:all CII In ;IIdcpcn'dL'IICill Ih' LnrrIlOO/llCncr:,
196~, plJg. 38 )" sglc.

.....
.
. .... . ~;;"--
76 O HoraclO Damcl Ro.salll La Consei/lId" argentina como cOllfrato social n 77

tema est suficientemente analizado por la doctrina nacional. c) COIDOexplicacin deI rol deI Estado y justificaein de
habindose !legado hace algun tiempo a un virtual "empate", a su autoridad. Hobbes define a la Republica como "una persona
un punto muerto en la invcstigacD. ,. cuyos actos ha asumido como autora una gran multitud. por
Lo que nos resulta nteresante dest~car -Slgulendo a Gran- pactos mutuos de unos con otros, a los fines de que pueda usar
dona- es la consecuenCla polilicc-pra.ctJca que se denv.,,: de la;; 'la fuerza y los medios de todos ellos, segim considere oportuno,
dos teorias cu pugna con relacin a la futura concepclon poli- para su paz y defensa comlin" y agrega que de la institucin
tlco.u~rrilor.ial argentina, de una repblica "se derivan todos los 'derechos' y facullades de
Parece obvio que el propsito d.e los revoluconarios pal-te- aqul o aqullos a qUlenes resulta conferido el poder soberano
nos era "cortar los vinculas COIl Espana y, a la vez.. 'salvar' la por el consentlmiento deI pueblo reundo".1.5
estructura de poder espanola hacia abaJo, ponindala ai serVICla Ms ali de la controversia sobre su valor juridico (si es
de una nueva donllnacln".1I En tal caso. Ia concepcln suan'ita, operativo, programtico o interpretativo .,). cn ei Prembulo de
que reconoc~ uo pacto poltico .c \'inculacn cuerpo soci~l~gober- 'la ConslItucin Argentina de 1853/60 es posible reconocer cl rol
nante) pero no un pacto social (vInculadn de los habllantes asignado al Estado y perciblf su corrclall\'3 articulacin con la
que crcan una sociedad), era la que mejor se acomodaba a la sociedad argentlna.11 La doctrina judicial emanada de la Cone
"pretensln prctica" de los revolucionario~ eenlr~listas, Reem. Suprema de Justicia de la Nacin ha dicho que ni el prorio
pJazando ia metrpoli por el puerto, cambIando de gobernante Prembulo "puede ser invocado para ensanchar los poderes con.
podia conllI1uarse eon la estructura de poder anterior. feridos ai gobierno general o alguno de sus departamentos. I
Desde la perspectiva de las ciudades deI intenor dei pais, no pucde conferir poder alguno 'per se', nt autorizar, por mpli.
la disoluClOJ1 deI vinculo coo la metrpoli slgnificaba relornar canCla, la extens,n de alglin poder expresamente dado, o <er
a un \'irtu~l "estado d~ nalllraleza", por el que dichas comu- la fuente legitima de algun poder implcito"."
n!dades volvian a ser inclcpendicnles para reconstruir "desde d) Como argumento demostrativo para identificar aI titu-
"bajo, dcsd~ cero" u, conforme a 5US .iJfimdades y mediante el lar de la sober31a poltica. Hume ha dicho que. por vlrtud deI
Sistema de pactos, un nucvo orden polillCO. AI quebrarse la do- contrato, "los sbdilos se han reservado tacitamente in facultac.l
minaclOn espano la, las provlOclas actuaron "como SI huberan de reSistir a su soberano siempre que se erean agravlado5 por
Jeido a Rousseau", cuando, refutando a GrocJO, diec: "Antes, la autoridad que para Clertos fines le han confiado de modo
pues, de examnar un acto por el cual un pucb.l,? elige a uo .rer, voJuntano". I'
convendria examinar eJ aeto por el cual un pueblo es uo puchlo. Si bien no es posible deduclr la filiacin contr~c:ualisla de
Pues siendo este acto necesariamente anterior aI otro, es el ycr- la Cons(ltucin AI-gentina, segun esta cuarta acepcin de] pacto,
dadero fundamento de la sociedad". IJ Los caudillos provnclales resulla mdiscutible que el constilUyenle ha querido deJar en
actuaron corno -SI eXlslJeran dos pactos (uno social y luego, uno claro quien es' el tItular de la soberania politlca. Lo ha hecho
poltco) y entendieron (instintlvamenle, no como tericos poli. inequivocamente en cI Prcmbulo de la Constilucin ("Nos, los
tlcos) que ambos quedaban disuellos en mayo de 1810."
ai cucrpo, a lodas sus relaCiones internas de poder. No sia caio la cima
Ed. Depalm:l, Buenos Aircs, 1980. Sanguinelll, Horaclo, Curso de Derccllo de la cslructura dei poder \'irren<1l: era toda la organacin r toda b
Polil/co, Ed ... \slrca, Buenos Aires, 1980, pago 210 ~. sS. autcndad ll que cesaOa, EI Eslj),dO espanol nu sc com'crua sln IOicn'alo
" Grandona, Mariano, La Ar.~e"tllln en c:f IICIllPO )' eu cl mundo, Ed. tn cl Es!"do ar~enlino. Pasaba antes, Y decis1\'amcnlc. por una et~pa dll
Primem Plana, Buenos Aires, 1967, pago 53. 'nada' poltica, de 'estado de naluraleza' que reclamaba, para su supera-
n Idem, pago 54, cin, que '105 poderes nalurales surgidos ai amparo de In s(uacin rc\"o,
13 Rouscau, 1. J., op. clt. (en la lrad. y ed. citadas, pago 15). IU<;lOflaria fueran anudando enlre si una red de mando r autoridad qUll
H "Esta distincin entre pacto . Dollico' y paclo 'SOCial' nos inlro- culmlnana, n su debldo licmpo, en la organizacin dei nuc\'o eslado",
duce en la lucha entre unitanos v fcdcraICS, .. En la "ersin unataria, en Grondona, M., op. cit., pago 54 y SgIC.
la versin oc las Clud3des, la Revolucin se limllo a cortar 105 vlnculos 15 HObbcs, Thomas, Le.via!all, Parte Segunda, Capitulos XVII)' XVIII
deI 'cucrpo' politlca Y social dei Virremato con una Carona QUc habla lco la I.ao. de AntOniO Escohotado para Ed, Nacional, Madnd. 19S3,
desaparecido anle cl embale de Napolcon, TOdO lo dcrr.:s dcoia. en prin- pags. 267. 268 y 269).
Cipio, seguir IguaL Un gobicrno que 110YIlamrarnos '.de facto', la Prirncra I~ St.:lsdcdos, Felipe, "El Preambuo", en ReVISta Juridicn El DCI.CCiJU,
Junta, se lnst l:lb;:; provlsionaimcnlc cn Buenos Aires y, lIama~do ai Bucnos Aires, v.lernes 5 Qe diclcmbre de 19S0, dhlno n~ 5115, pago J '! 55,
\'lrrclOato a Con2f1..'so Constltu\'cnte, rccmplazaba la sobcrlnm dei rcy 11 Ramdla, Pablo, Derecllo COIIstlIitClOnal, Ed. D~nalma, Buenos Airc:s.
por la dei pucblo- pa:-a 'prosegUlr' la hlslona sm solucin de cont!nUldad 19&2, pago 6; y ss.
con una nuc",a cabem surgidJ. en Buenos Aires, Cilpllal \'Jrrelnal y na. Ccsar Armando Gmc7., pg. 119.
clonal. 1 inlt:nor Il1lcrprclo los hechos Cle olra maner3. La caducidad 1! eSJN. FalloJ, 137:47.
de la Carona espano', no afectloa sollmenlc a la cabeza SinO tambi~n ., Hume. D.<H'ld, ElI.sa)'os polticos. Ed. Unin, ~-lat1(id, 19;5, triJt1.
 La Conslilucin arcnllna como contraio SOCIal O 79
78 O f{oracfo Daniel Rosatti

representantes de! pueblo de la Nacin Argentina. reunidos en

Congreso General Constituyente por volunlad y eleccin de las
provincias que la componen ... ") y en el Articulo' 33, aI invocar
aI principio de la soberania deI pueblo.
UI. EL CONTRATO SOCIAL COMO CONTRATO
lNSTRUMENTAL
2. EI punto de contaclo de las il1terpretaciones i:ldscas

Todas estas explicaciones dei Contrato Social tienen un deno- I. ,Qtl es el COlltralO Social Instrumelltal?
minador comun: se vindican en el pasado. en un "pasado hist-
rico" abrumadoramente remoto o en un "pasado lgico" carente Ha dicho Hume que" ... cl pacto que sirve de base aI gobierno
de racionalidad comunitaria. En el 'estado de naturaleza' podia se dice que es el 'contrato original' y. en consecuencia, podemos
haber sociedad pero no racionalidad (Hobbes), o podia haber suponerlo demasiado remoto para ser conocido por la genera-
racionalidad pere no sociedad poltica civilizada (Rousseau). Cln actual. Si se trata deI pacto por cl que hombres t,?davia
Mirado desde la actualidad. este "Contrato Social Original" lO salvajes se asociaron y unicron sus [uerzas por vez pnmera.
es un papel descolorido o una idea olvidada que ocasionalmente, reconocemos su existencia; pero ai ser tan antiguo .. y haber
casi epilptlcamente, es desempolvado o recordada, cuando un pasado sobre l los mil cambias de goblernos y prncipes.' no
eslado de cosas se torna insostenible. "El contrato se ha incum- podemos pensar que conserve ninguna autoridad".12
plido"; volvamos a l (modifiquemos si es necesario sus con- Nos parece C)ue ms alI de este "Contrato Social", tan
tenidos, que casi todos ya olvidaren) y empecemos de nuevo. Inevitablemente apoyado en el pasado. mas alia de sus inter-
"desde cero", pretaciones. incluso mas ali de sus contenidos. es posible con-
Con razon se ha afirmado que en pocas de crisis se sueI e cebir otra modalidad: )maginar a..Ja...sr>ciedad dentro de un l'ran
volver (como a una moda que se re\"ve) ai Contrato Social." contrato en 'p'elmanenSe eJecucin (un contrata sicmpre actu<\U .
E!:trItle:1"otrece un atraetlvo-y-un-:r-vrgen'Cld':5"PeClCS en
nuestra "poca: posibilita reunir todas las variables existentes
en la trama social y considerarias en conjunto. ventaja nada
desdenable en media de la desmesura y el descontrol obsen'a-
bles en el mundo actual (por surgimi~!1to de nucvas variables
y por transformacin y/o aceleracln de ~.:.o; pretritas). A su
vez. esla consideracin global y actual de la tl,:ma social per-
mite el chequeo y el ajuste entre lo ex.istente y lo deseable.
EI enfoque Instrumental le da a la idea dei contrato una
alnplitud inusitada: no slo desde cI punto de vista conlextual
(por esta de reunir las variables dispersas e "inrnovilizar" la
realidad), sino desde una perspectiva filosfica (porque desem-
barazado de su rol interpretativo dei origen dei Estado puede
conformar el jus naturalismo religioso y el jus naturalismo secu-
:lO La designacin entrecomillada se Ice: cn Hurnc, D., op_ cit., pg. 119. lar por Igual). Es probable tambin que esta concepcin dei
21 "Desde muchas panes hoy se oye hablar de uo retomo ai estado Contrato Social eSl en mejor posicin para sortear cierlo pre-
de natur:1le7.a para sei'ialar imporlantes desarrol1os de la crisis poltica de Juicio que suele acompafiar a toda teoria contractual: su supues-
las sociedades avanzadas. Si el Uamado ai modelo iusnaturalista no es ta inmoralidad. U
purnmente metafrico, colonces es necesano profundizar la renexin
sobre la via de escape de la crlsis que nueslro modelo sugiere: un nuevo
contrato social", Bavera, Michelangelo, "Politica y 3Tllficio, Sobre la lgica
....,
dei modelo iusnaturalista". en Origen )' Iwulamenlos dei poder polrico, .,
Ed. Grijalbo, MXICO, 1985, lrad. Jose Fernanaez Santitln, pago 130. " .. _no
es c::lsuandad que co los momentos de cnsis, co los cualc::s se vuelvcn
il poner eo discusin las regias constiluclonales de la c:om'lvencla y con Z2 Humt.:, D .. op. cit., p:ig_ 123. .
ellas los lermlnOs. undamenla.ks de la relacin poltica, reaparece la 1) err. Rawls, 10hn, Teoria de la lustlci{J, Ed. pondo de Cullur.1
perspectiva conlractualista", Hovero" M., "Lugares clslCOS y perspectivas Economica. MXICO. 1979, lrad. l\(aria Dolores Gonla. p:ig. JJ ;.: 5t:t~.
c:ontcmporaneas sobre poltlc.a y pOder", co Origen y ... , op. c.I., pag_ 56_
 .~~
...

80 O Horacw Da.ntel Rosatli LA Corulilucwn 'argeJJlllla como contraio sOClnl O 81.

2. El Contrato Soc,al Instrumental en la versin de 101m Rawls. c) El estado de naturaleza

Anlisis critco de su teoria
I') El velo de la ignorancia:
a) El objetivo
Toda la estructura deI teorema de Rawls se centra eo un pre-
En su libra "Teoria de la Justicia" H. dei que ya puede decirse supuesto, "un recurso analtico" n. denominado ",'elo de la
ignorancia".
que es un ClaSICOde la filosofia poltica (a pesar de que no
Cuente con la antigedad de edicin propia de los de su e1ase), Para lo~r,:r e!. compromiso social de este "homo ego!sta
10hn Rawls intenta estructurar una frmula que supere las lim;- pera no envldlOso " para conseguir que se allane a -participar
laciones propms deI utilitarismo (bsicamente algunas de las e,n.el contrato social regulado por los dos principias 'de la lUSo
cansecuenCHlS chocantes que su implementacin genera para tlc,a. para que se decida a intervenir en este "juego cooperai1"o
una concepcin moral media) y der inlUiconi5mo (fundamen- deI regateo de 'suma no-cera' 21, es necesario "anular los' efee~
li

talmente su "inasibilidad" t~rica) y pennita arribar a una tos de las contingencias especficas que ponen a los hombres
soJucin progreslsta Y perdurable (de aceplacin y cumplimieoto en situacioncs desiguales y en tentacn de explolar las circllns~
generalizados y moralmente rreprochables) en el debalido pro- tanelas naturales y sociales en su propio provecho". ~
blema de la justlcia social. ,De que manera puede ograrse esta amnesia general? A
Para 10Fa!" esle obJetIvo. Rawls apela a lo que hemos trav~ deJ "velo 'de ia ignorancia". las partes "no saben 'crno
llamada "Contrato InstJ...umcnlal", porque no vale tanto por 10 las dlv~rsas alt~rnalJ.vas afectaran 5US propios casos particula-
que retrospectivamente explica o Justifica sino por lo que proso res, vlen~ose aSl obllg.adas a evaluar los principlos unicamente
pectvamente permite o prohja. Para Rawls se lrata de "gene- sobre la base de conslderaciones generales. -
ralizar y lJevar ia teoria 'tradicional dei Contrato Social repre- Se supone, enton.ces, que las partes no conocen cicrtos tinos
sentada por Locke. Rousseau y Kant, a un nivel ms elevado de
abstraccin". Z5
de hechos determinados. Ante todo, nadie conoce su lugnr la co
socledad. su posicin o elase social; tampoco sabe cul ser"
su sue~te e~ la .distribucin de talentos y capacidades natura-
les, su Jntehgencla y su fuena. elc. Igualmente nadie conoce su
b) El '/zolllbre contrataJlt. propia concepcin deI bien. ni los detalles de su plan racional
de vida, ni siquiera )05 ras~os particlares de su propia psico-
EI prototipo de hombre dei que parte Rawls (y ai que dinglla lO~Ja. tales como SU averSlOn ai nesga, o su tendencia ai pesl-
su construcclOn terica) es el del "homo racionalmente egoista rnlsmo o aI o~timismo. ~s todavia, supongo que las partes no
pera no envldioso", es decir aqul que -sabindosc mtegrante eonocen las Clrcunstanclas particulares de su propia socicdad.
de una socicad- busca defender sus propios intereses, pera Esta es, no conoeen su situadn poltica o econmica ni el
que no renego ria de una modificacin en el sistema de distri- mvel de cultura y cvilizacin que han sido capaces dt: .al~anzar.
bucin de bielles sociales primarias (Iibertad. igualdad de opor- Las personas cn la posicn original no tienen ninauna infor~
illnidades. renta. riqueza y las bases de respeto mutuo) a coo- maci~~m .respeclo a qu~ g~neracin pertenecen. Estas :mplisimas
dicin de que su situadn mejore y aunque otros (los ms restncclOnes ai ~onoClmlento son apropadas en parte porque
carenciados) mejoren su posicin ms que l ("el individuo entre I~sgene raCIOnes y dentro de ellas se plantean cuestiones
que envidia a otros acepta que ambos estn peor que anles, eon d.e Justlcla socIal. por ejemplo la cuestin de cul es la can'
tal de que la diferencia enlre ambos disminuya")." t1dad de ahorros apropiada o la cuestin de la consen",cin de
los r.e~ursos naturales y de] medio ambiente natural. Existe
tamblen. aI menos tencamente. la cuestin de una poltica

:!~Vide Cita anterIor. n ~~Irc. Rouerl Paul, Para com prender a Rawls. Vila recouslr;icl:iJl
25 Idem. pago 10. }' r.;ttacntlca de la Teoria de la !usllcia. Ed. Fando de Cultura Econrnlca.
2t> Grondona. Mariano, "Dos' teorIas sobre la envu.lia". en el Jibro Me:uco, 1981, trad. MarCial Suarez, pg. 60.
La ConstTUccifl de la DemocracIa, Eo. Eudeba. Buenos Aires. 1983.. li Idem, pago 52.
pilg. 32 y 55. 19 R.awls. J .. op. cit.. pago 163.
 82 O Horacio Daniel RosatLi
. La COttStitucin argentina como contrato' social O 83
genetica razonable.Coa objeto de completar la idea de la posi.
dn original, tampoco en estas casos debcrn las partes saber la justicia"lS, este "velo de la ignorancia" deja pendientes de res-
cules son las contogencias que las llevarn a oponerse entre puesta a senas objeciones:
si. Tendrn que escoger aquellos principios, eon cuyas canse. En pri~er IU9;3-r. tenernC?s ~a objecin gentica . .:Cmo
cueneias estn dispuestas a vivir, sea cual sea la generacn a hacer ~para llegar a los pnnclpios, a las bases, a las leves
la que pertenezcan". ~ gener:a.lcs de la psicologia, de la teoria econImca, de la ol:ga-
"Las restriccianes sobre .la informacin particular en la ntzaClOn social? Esta supane 'que et "minimo comtrn denorni-
posicln original son, pues, de importancia fundamental. Sin nad~r" humano es eI de un ser de inteligencia --cuanto menos-
ellas no tendriamos ia posibilidad de elaborar ninguna teoria media .. ~paz de comprender el ni"el de abstraccin propio de
definida de la justica." J un pnnclplO, de una teoria, de una ley general.
En segundo lugar, tenemos una objecin epistemolgica.
Sin embargo, la amnesia de los hombres en eslado de na tu- ,Cmo hacer para "detener" eI conOClmlento en las fases que
raleza no es total: se trata de un 'velo' y no de rma 'mscara'. Rawls aspira (principias, bases, etc.)? (Cmo para "filtrar" lo
La necesidad de garantizar la eleccin racional de las conductas desead~ en medIa de tantos elementos que distraen y desvian
posibles requiere cierta base de conoimientos. (vlvencI3s. expe~le!1CJaS, in~ereses personales)? " ... hay serias
"Enlonces, en la medida en que sea posible, los ilnicos razones metodologlcas o epIstemolgicas para suponer que los
hechos particulares que conocen las partes son que su sociedad seres humanos 'no podrian' tcner los tipos de conocimiento
esta sUJeta a las circunstancias de la justicia, con lodo lo g.eneral que Ra:,,:ls arribuye a las partes en la posicin original,
que esta implica. Se da por sentado, sin embargo, que conocen SIO tener tamblen que ser conSCIentes de los t,pos de hechos
los hechos generales acerca de la sociedad humana. Entien. particulares ~ccrca de si .~rllsr:nos que ei ve~D de la ig~orancia
den las cuestiones polticas y los principias de la teoria econ&- ~es ~culta ... , dado que ... las partes en la posiein original
mica; conocen las bases de la organizacin social y Ias leyes son racIonales, y se supone, por lo tanto, que conecen todo lo
de la psicologia humana. En "erdad, se supone que conocen gue puede deducirse, o en otro caso, inferirse razonablemente,
d~ su acopio bsico de conocimicntos. No pueden, por asi de.
todos los hechos generalcs que afectan la' eleccn de los prin.
cipios de la justicia". Jl ClrlO. saber que todos los hombres son ammales y que todos
los anirnales son rnortales. y olVIdar, sm embargo, quc todos los
Como afirma Wolff. "hay que imaginar a las partes en la hombres son rnortales".36
pascn original como anlogas a entidades de un sistema fsico En: terccr lugar, se afiade a la complicacion epistemolgica
que saben que poseen masa, quc se cncuentran cn una posicin, una objecin material, vinculada con los contcnidos deI cono-
y que estn (o no estan) movindose respecto aI sistema, con cmienlO en la posicin orignal. i Cmo es posible evitar todo
una determinada velocidad en una determinada direcCn; y que margen de subjetvidad en las respuestas, si estas principias,
conocen Ias leyes dei movmiento que"rigen el sistema, incluidas bases, leyes, teorias, etc., pertenecen ai reino de lo humano?
ellas mismas; pera que no saben lo que realmente son su masa. Considerar que los hechos generales de la sociedad humana,
su posicin y su velocidad, y, por lo tanto, no pueden inferir los prjncipos de la teoria econmica, las bases de la organi-
nada en particular acerca de sus caracterst1cas fsicas". D z?cin social y las leyes de la psicologia humana son abstrac-
ClOnes alemporales, como las teorias deI mundo de la natura-
leza, es errneo. Dice WolfF que "el s'gno que define la falsa
2') Critica ai velo de la igllorallcia dei pasado: conciencia colcctiva cs la creencia de que la sodedad es un
'objeto' gobernado por leyes inmutables. Se considera que esas
Aun cuando Rawls no haya concebido la posicin original (o leyes pueden ser exploradas, descubiertas, formuladas y puestas
aI servido de los proposilOS humanos, de igual modo que
estado de ,naturaleza) "como un estado de cosas historicamente
pueden: serlo las leyes de la naturaleza; pero, como leJ'es de
real, ~ mucho menos como una situacin primiti\'a de la cul-
una realidad objetiva, no pueden' ser 'cambiadas'. Se cree que
tura" . sino "como una situacin puramente hipottica carac-
Son leyes de la fsica". J1
[ci.-izada de tal modo que conduce a una cierta concepdn de
En un plano ms rasanle, se plantea la cuestJn ldeol-

}J
pags. 163 y 164.
'" Irlem,
" Idem, pago 167.
" Idem, pago 164.
Walfe. R. r., op. cit., pg_ 70_

a.
{.
-. 1

, <it'''
}: Rawis, l_. op. Clt., pago 29.
JS Jbidem. ~
.16 \\'olef, R. P.. op. Clt . pg. J 13.
J1 Idem, pg. 115.

-------------------------------------------_._--------"---_.+~---._-." ---_
..
_._-
 lA. ConsIiwcin anaoentina cama contraiO social O 85
84 O Horacio Dallit.l Rasatu
La "ignorancia dei futuro" es una realidad. Y la incertl-
gica: cuaodo se habla de pnncipios de teoria econmica, ,se dumbre que provoca puede ser un excelente estimulo para
refiere aI sistema librecamolsta o a uno comurnsta? Cuando operativizar aI contrato social, un contrato que parta de datas
se habla de bases de organizacIn social, .se alude a prinCIplOS concretos y de hechos consumados.
SOClo-culturales o a fonnas juridico-coDstltucionales? En torno
a las leyes"' de la psicologia humana, ,partiremos de un sistema
Se traia de modificar este estado de naturaleza ideado paI'
Rawls eo que las partes "sufren exactamente de ia contrario
freudiano? ,Como garantlzar la objeuvldad propia de una ley
SL"cada uno de 00sotr05 comprende a los dems, ya sea Infor~ de la incapacidad que aflige a casl todos nosotros, cuando
roalmenle eo nuestros contactos cotidianos, ya sea clinicamente afrontamos elecciones bSicas en nuestra vida. En general, sabe.
cumo expertos terapeutas, a traves de la mediacin de nuestra mos lo que queremos, pera no sabemos cmo conseguiria. ElIos,
propla composicin emocional fundamental"?" en cambio, saben cmo con.eguir lo que quieren, pero no saben
lo que quieren".41
EI '",'elo de la ignorancia dei futuro" (aqui si puede hablar-
3!) El ConlralO SOCIal .Instru111enlal y el "velo se de 'velo', porque eI futuro es en gran medida ncierto y en
de la gllorancia dei l"luro": menor medida pronosticable) opera como un agente incitanle
para 9ue quienes actualmente gozan de un status prvilegiado
Partiendo de las dificultades que plantea el esquema contractual se reunan con los mas desventurados (en trminos de bienes
de Rawls y su "velo de la ignorancia", Robert Nozik concluye sociale. primarias: libertad, igualdad de oportunIdades, renta,
que el eslado de naturaieza amnesica es falso, porque si los
.hombres Ignoraran su pasado y sus posibilidades "pactarlan la riqueza, y bases de respeto mutuo) y acuerden los fundamentos
igualdad total para ei tuturo: seria eI menor riesgo".)9 UC 5U futura convI venCIa, dado que la "rapidez de la historia"41
Llegndose a una instancia contractual eon capacIdade~ y y lo traumtico de los cambias sociopolitcos y. econmcos
adqui5icIOnes preVIas, Nozik consideEa que los mejor dotados desalicntan racionalmente los intentos de mantener ei status quo.
o los mas afortunados no pactarn a menos que se les reco- A esta altura dei anlisls debemos hacer frente a una
nozcan Jgualcs derechos a los frutos de ~u trabaj? que a 10.5 posble objecin, dado que nuestro intento supone asignar en
menos dotado.5_ En caso contra:io, pref~nx:~ seq~ll~en un re- gran medida a la Cons,itucin Argen tina el valor de una herra-
gimen no polltlco de perfecta hbertad mdlvldual', mienta para lograr y/o pactar un futuro social distinto. La
Nos parece que de .la premisa "05 falso el velo de la .I!clno- objecin se plantearia en los siguientes terminos: ,puede el
rancia del pasado" no se 5Jgue necesariamenle ja ImposIblhdad derecho transformar una realidad?
de lograr un contrato solidarIo. Por lo dems, un pacto que se
limitara a respetar "Ias reglas dei mercado" (que instituciona- Parece obvio que la respuesta ha de rondar el cuadrante
lizara aquella de "lo conseguido sin danar directnm~nte a otTO
de la negacln. Este tema ya lo discutieron oportunamente
equivale a un justo titulo y queda mcorporado ai haber de una dos prominentes hombres pblicos deI siglo XIX, adictos a
persona"), no tendria sentido como tal (camo pacto), aun~ue Ideologias contrarias, pero coincidentes en sus respuestas a la
el principIO en el que ,se apoya pueda ser o no compartIdo. eufOria de los revolucionarias franceses. Frente a la ilusn
Porque todo pacto, en "fanto que transaCClon, supane clcrta re- ,-aclOnalisla dei "cambio por lo juridico", Joseph De Maistre
signacln. cierto "recorte". Tngasc en cuenta que habIamos de y Ferdinand Lassalle supieron defender, respectivamente, la
un contrato social, no de un contrato privado. fuerza de la lradicin (que resume en gran medida ei pasado)
Por nuestra parte, 'creenlos que seria importante seguir el y de la realidad SOCIOpoltica (que denunCia las urgencias dei
c.amlno "lVerso. Partir ae
un "conocimiento deI orgen" y utili- presente). 4)
zar ai Contrato Inslrumental para guare.cerJtos de Ia ignorancia Se ha dir:ho que existen Conslitucianes historcistas, SOCIo-
dei II/II/r. .' loglstas o racionalistas, conforme prepondere en su articuhlclo
La "ignorancia de! origen" -aunque entendida c:omo ~n~-
cpio lgico-- no deJa de ser discutible y como reahdad hlSto- ti Wolff. R. P.. op. cil., pg. 71.
rica resulta francamente utpica. 41 De Ventos, Xa\'ier Rupert. Consumo e mllado" cltlwrat, Ed. Rc:visla
de Occic.JcnLe.. Madrid, abril-Junio, 1980, n! 1, pg. 124.
4J De M.:uslre, Joscph, EJlsa)'o sobre tI pn"ucpio gCHuador de las
J,S pago 121.
Jdent. . " COllSIllIciona polilicas. Ed. DicHO. Buenos Aires, 1979, lrnd. Gusl'a'.O A.
Vide Grondona, Mariano, "La lusliclCl segun 10lUl Rawls", cn cl
)li
Picmonlc, p:ig. 207 Y 55. Ln5sallc. Ferdinand, iQw! cs una Cotlstilucioll!,
Iibro La COJ1Slrllccin de la DC1llocrac~a., op. clt., pag, 30. Ed. l1.icar. Barcciona, 1979. lrad. W~nccslao Roccs .
.w Idem,
 La. ConscitucilI an~entina cemo contrato social O 87
86 O Horacio Dani~l Rosalti

la herencia, la urgencia O el programa." Una de las 'claves a) mayor beneficio de los mCnOS 3ventajados, de acuerdo
tericas' para lograr que la Constilucin no sea letra muerta, \
debe radicar en que las tres dimensiones tempo rales (pasado, ; co~ un principio de aboITo justo, y
b) unido a que los cargos y las funCIOnes sean asequibles
presente y futuro) se conjuguen eon annonia.
a todos, bajo condicIOnes de justa igualdad de opor-
En este contexto, temperando el razonamiento y moderanqo tunidades, -
la ambicin, es factible concebi r que una Constitucin estatal
pueda "empujar U
"presinar" a Ia realidad co una direccin
,

prefijada, corrigiendo los erectos distorsionantes de la convi-

vencia no deseados por la sociedad. Por lo dems, la incerti-
Prtmera /forma de Priordad (La Proridad de la Liberlad):
dumbre deI futuro y la conclenlzacin de la direccin histrica
Lo~ principias de la justicia han de ser clasificados en un orden
hacia sociedades ms justas, pueden operar como factores ex-
leXicogrfico, y. por tanto. las Iibertades bsicas s!o pueden
genos de presin para que los hombres, aun conociendo su
ser restrIngidas en favor de la libcrlad en s rnlsma.
pasado, pacten Igualdades (no igualitarismos) para el futuro.
Hay dos casos:
No se enticnda este intento como la bsqueda de un pacto
de c1ases sociales; no creemos que )a histona pueda ser redu-
a) una Jibertad mcnos extcnS<l debe rcforzar cI sistema
cida a una "Iucha de clases" H y, menos aun, a un "pacto de
elases". Partimos de dos presupuestos: la igual dignidad de los total .de libertades 'compartido por todos:
b) una hbertad menor que la libertad igual debe ser acep.
hombres y las desigualdades de hecho observables en la realidad
social, y tenemos la conviccin (en gran medida demostrable) de lada por aquelJos que detenlan una libcrlad menor.
que la historia marcha en el senudo de disminuir el segundo
presupuesto para fortalecer aI primero. Se.~lll/dn Norma de Priordod (La Prioridad de la Juslieia
sobre la Eficocia )' el Bieneslar):
d) Los principias
EI segundo pnncipio de la juslicia es lexicogrfico mente ante.
Rawls remata sus estudios conla formulacin de los "dos riar a,' princip,io de Ia eficacia, y aI que maximzi }n suma de
principias de la justicia para las instilucones": nuestro trabajo \'cntaJa~; y la .,gualdad de oportunidades es anterior ai principio
se orientara a aplicar estos principios ai esquema noonativo de de J~. dJferencl3. Hay dos casos:
la Constitucin Nacional de 1853/60. --..
Estas son los principias y ei sistema de prioridades que a) la desi~ualdad de oportunidndcs debe la~ aumentar
condensan el pensamiento de Rawls: . oportumdades de aquelJos que lengan menos' '
b) una cantidad excesiva de ahorro debe, de ac~erdo con
un examen previa, mitigar eI peso de aquellos que so-
"Prime,. Priucpo: POrli3n esta carga.

Cada persona ha de tener un derecho igual ai ms amplio sis-

tema total de libertades bnsicas, eompatibles con UH sistema COl1cepci'n general:
similar de Iibertad para todos.
Todos los bienes socl~les primarias -Iibertad, igualdad de \
oportunidades, renta, nqueza, y las bases de respeto mutuo- I
Segu"do Pri"cipio: ~~n .dbcser dislribudos de un modo igual, a menos que una \
Istn ucin dcsigual de uno o de todos estas bienes redunde 'l
Las desigualdades eeonmicas y saci ales han de ser estructura- cn beneficio de los menos aventajados.".(6
. das de manera que sean para:
Dldegain, Carlos Maria, ClladenlDS deZ cursa de Derecho Consli..
U

lucio'Jal, Ed. Abc1edo Perrot. Buenos Aires. 1975, t. [, pg. 10 Y 55.

Sobre este (ema: Bidarl Campos, Germn 1., 1 Deredlo ConstrlU-
lS
ciollal trcnlc a la Teoria deI Mar:'(ismo, EI Derecho, Buenos Aires, 1919, .c.I R:lwls, John. op. cit., pago 340 y sgtc .
. 80, pag, 80l l' 55.

..'.: ".
 & o Horacio Daniel Ro.salll La Coustltucin arge.ntina como contraIO social O 89

manifiesto la idolatria fonnal que su texto genera (lal vez

esto explique por qu hasta los gobiernos de facto han jurado
sobre ella).
Analizar la Constitucin Argentina como un 'Conlrato I
Sodal . Instrumental' n.o impli~~ d~sjerarqu!zarla ~i desideolo-;
IV. LA CONSTlTUCIN ARGENTINA COMO glz.arla, por el contrarIo, slgmfIca ublcarla no solo entre las!
"CONTRATO SOCIAL INSTRUMENTAL" "cosas existentes" sino tambin entre las "cosas aplicables". ,..-'
Tutearla con la realidad (y no afiorarla en el recuerdo sep,a
~e un "tiempo perdido" en que regia y en que "todo era me-
1. Importal1C1;1 dei e!!Joqlle lI1sfrwIJel1tal para vencer Jor"); sle es el mejor homenaje que se le puede rendir a la
el mito)' la nostalgia. Constllucion ArgenllOa de 1853/60.
Tenemos que empczar es1e item respondiendo a una hipottica
(pera probable) ObJccln: l supuesta 'deside~Joglzacin'H dei 2. EI argentino como 'h01110 contratante'
enfoque mstrumentalista propuesto para analrlar la Cons1ltu-
Cl0n Argentina. Si el hO_ffibre est 'an1es' que el Contrato Social aun cn SU
Creemos que la tacha es --cuanto men~s--:- exa~crada, versin Instrumental (y esto es existencialmente' indudablel.
porque eI ami!isis ra\\'lsiano no es un. enlr~te~1I~len1o Intelec. cabe pregllnlar para eI c~so que analiz~mos (Ia viabilidad de
tual, sino que est traspasado por un_ lelos vlOdlcan.te. ~ncues ...!..- un Contrato Social 'argentino') si eJ hombre de este pais se
t1onable: rcmover los obs1aculos socwles que IInpostbllllall la ~ aJUSla at minimo comun dcnomlllador rcquendo' por John
Igualdad de oportUnidades de los h::lbltantcs de lIna comu01dac!:. Rawls para hacer posible el 'pacto. .
1'0 rio dems, no seria superFluo rcco~d::lr qUl' nuest~a.Carta
i.Ha demos Irado el hab'lante de este suelo, COn su condu ela
de 1853/60 ha sufrldo un proceso evolutivo qu~ -modlflcaclo.
coudiano., que es capaz de ublcarsc eo el umbral minimo dei
nes eo el texto \' 't\!!!!iornanllenlos. inlcrprct;:ltl\'OS mcdlanle-
'bucll contratantc'? 1vls COllcrclamCl1tc: lCS el Of2.C111100 un ser
ha Incdido eu e( pnmlgcnlO plexo H.Jeolglco. La camprobacln
'no-cnvldioso'?, lesta dispueslo a admlllf que el p"f-o!.!rcso. d~ los
de esta metamorfosls (que na es olra cosa que el trn.nsllo deI
a1ros sea mayor que el suyo, sic.mprc que haya progrcso?
ccnstitucJOnalismo c1sICO ai constitucIOnalismo social) cs dema-
sado obVla como para refOl-zada con cJcmplos; citemo~, no L.:::I.indolc de este trabZlIo nos lmPlctc Incursionar cn un
obstante la incldcncia conrnocionantc dei Articulo 14 bis cn cI .imbllo l~n opinnble y fecundo como cI sugerido, pera si que-
contexto' general de la ConstltUCIn o .la translormacin .11.Jr~S~ remos deJ~r co claro que 5111 esc mini mo comn denominador
prudencial operada en mate,.ia de amp".lud dei poder de pol!cla. dei 'no-egOsmo' no hay conlra.to posble. R\\'ls ha dicho que
Es probabJe que el senlido drarr,atlco de la v,da po".nca l~ que 110S 1Il1eresn cs la envldia social, no la meramente indi-
que -segun l\'1assuh l~_ tenemos los argentinos, pueda eXf;l,IJ~ar v!dunl (de su)'o ancestralmenlc fhumnna' y por tanto ne\.la-
por que hemos considerado a la Constltucln c~mo .un Sim- .ble), porque aquella se manificsta con un sesgo pcligrosamenle
bolo" y no corno uno .'.'-instrumento". Para el estadoumdens.: de dcpr~sjvo. tcndicndo a 'igualar socialmente para a.hajo' co
Amrica dcl Norte la Conslltu6i1 comenz sicndo una !Ifr- termlnos de bicncs socI<:I,lcs prlmarios. I'La envldia es co)ccl-
...sagi6.n v seeulr slendo una transaccln en constante dinamlca. vamente pcrjudicial: el indi\'idio que envidia a olro est dis.
La ref'rma -de su artlculado es una cuestin de canvcni~ncH\ pueslo a haccr cosas quc empeoren la situacin de los dos. slo
que mponc la realidad e Illlerpre.ta la razon: no hay melan- par;) que la diferencia cntr:: ellos se reduzca bastante." 49

colia o pudor. , Grandona ha dicho que Ja socedad araentina es una so~

Para el arQ'entInO, en cambio, toda reforma es casl una ciedad envidiosa, aportando -entre otra;- las siguicntcs
LraicH1n_ Cuand; declnlos que la COllsti1ucin es a~ui ~n "~im. "pruebas".
bolo.', no qu~relllos afirmar su carac1er representatl\'o m 0pln::lr
sobre Sll grado de cumplimicnlO, SinO simplemente poner de I'!) La IOcxistencia entre nosotros de linaJcs a.ncc.slralC's o
ttulos de nobleza, unida aI carc1cr mi!!ralorio de la
11 Tomando ai lermmo "idcoloc:ia" lanlO co su acepn clsica composicin SOCial argentina. igualan nuestro oriecn:
.('clenCl.i:l de las Idcas.J como cn su \'crsin marxista ('leora que cxpresa "esta ofrecc a la en\'idia una de las condiciones su de
un 1r1lcrcs').
LI. t-.lassuh, Victor, La Argenl/llQ COUlO .selllmlell(O, Ed. Sudafficncana, H Rawls, J. op. cl.
BUCilGS Aires, 1%3. p3g. 19.
.,
 90 n HOr'aclo Daniel Rosal/i. Lo. Consttucn argenll1lQ como contraIo social O 91

difusin: que los miembros de una sociedad se sientan rgimen gubemamental de aquellos afias, nos parece igualmente
basicamente iguales, que por tanto aquellos que se en- frivolo considerar a los aconteciI'1;lientos de 1982 COma eI pro-
cumbran reciban de nosotros miradas dc sospecha" 50; dueto de un engano perpetrado por manipuiadores de los medias
de:: comunlcadn. Es cierto que se enred de perspectiva, que
2.) Los ltimos decenios de decrecimento econmico en Ia falt objellvidad para apreciar los hechos, que se camin cons-
Argentina generaron una sociedad estancada; en estas tantemente por el terreno de la rracionaJidad (irracional era
condiciones, "es mas facil pensar que el progreso deI usar intempestivamente la fuerza, Irracional era pretender
olro ocurre a costa Ina" SI, a diferencia de lo que oeu- 'ganar' la guerra, irracional era tan slo continuarIa, irracional
rriria en una soeiedad expansiva; era la estrategia internacional a Ja que obligaba el conflicto),
Los lderes y, en general, nuestros dirigentes, son cons- pera no es menos cierto que el 110mbre media argentino y el
tantemente impugnados, generando inestablidad en los grucso de la eomunidad nacional ('tcrceros de buena fe' en Poste
gobiemos y en las estructuras; manejo srdido de Iosacontecimentos) reaecionaron eon coti-
La falta de un sistema unico de regias de juego para dianos y reiterados ejemplos de altruismo. AqueJla vez fue po-
triunfar (eleccin o golpe de estado para acceder ai sible obsen'ar (mas ali deI largo inventario de los aspectos
poder, preponderancia de los financistas, los industria- euestianables), el funconamiento de una sOCIedad no-envidiosa.
les, el campo o los sindicalistas en 'Ias dceisiones eco- . Grandona opone ai anti-modelo de la "sociedad envidio-
nmicas) pane en constante entredicho ,Ia legltimidad sa", el modelo de la "socJCdad competiliv~~:, "'luella en la que
de las posIciones adquiridas, generando un 'hinterland' el sistema poltico, econmico y soemf premia cfectivamente ai
propIcio para Ja envidia; triunfador. Para evitar la insatisfaccin colectiva, propone am-
5!) La agitacin pblica (acusaciones y protestas) que pliar el en[rio de "eXlto", de modo que cada argentino aclvierta
sistemtcamente se genera en torno a las grandes
que hay muchos modos de triunfar. "Triunfa no s)a cl que
obras o inversiones eo el pas, siembra un clima de
lli7.o una fortuna SlllO tambin el buen deportista y el padre, el
50Specha constante.
bucn amigo, el hombre culto, el creadar en su arte o artcsama,
Nos parece que en algunas de estas "pruebas" se toman los cl funcionaria correcto, el sacerdote verdaderamente \'ocaC10-
efectos como causas. Por lo demas, por mucha que sea la impor- nal". S!Para csle autor, el "programa b<i.slco de la ant-cnvidil"
tancia que le asignemos a la envidia social. es obvio que resulta debc complelarse con una 'canalizacin' de esta energia nega.
insuficiente para justificar con exclusividad el proceso de deca- tiV3 hacta fines distintos que la destruccin dei prjimo; y. una
dencla institucional observable en la Argentina de los ltimos de esos fines se logra --en su opinin- Jan2<lndo ai pais a la
decenios. Hay 'contra-ejemplos' o ejemplos de 'anti-envidia' que compctencia internacional con las dcms nacioncs.
50n conmovedores. Particularmente, consideramos que todo intento por vencer
Para no retroceder demasiado en la historia argentina, la rueria negativa de la envida en su proyeccJn social rcsul-
citemos el 'caso' Malvinas'. Se dr que fue una guerra 'progra. Iara cstcril o insuficiente si no se parte de la 19ualdad de opor-
mada' por un regimen que queria perpetuarse en el poder, que lumdades: ste es un 'plinto de partida' y un 'puntO de !legada'
queria 'blanquear' una 'guerra suda'; se dira que la temporal deI Contrato" Social Instrumental'. Parece importante destacar
reconquista dei archlpilago fue un sacrificio intil por la lgica que. adernas de la predisposicin 'no envidiosa' (aun egosta)
previsibilidad dei desenlace; que el concepto de soberania 'terri- del are:cnlino, el modelo ~ontractual de convi\'cncia sera siem-
toria!' que sirvi de sustento terico ai despliegue militar resulta pre insostcnible si no se apoya en el firme compromiso de In
frivolo e inoperante en un pais que posee niveles de estanca- t~~~_Es imposible concebi r un Contrato Social Instrumen.
rniento econ6mico tan marcados como el nuestro. Se dir tam- tal aUlOrJtario; en el pacto que pretendemos las partes se reunen
bie" que el esfueITo no fue parejo, que hubo hlpocresia (mien- por consenso y no por violncia. Por dia es tan difcil reum rias
iras algunos pocos peleaban en las islas, eran muchos los que ypl)"rcllo-sfilirnportante determinar el Iminimo comn deno-
se divertian en el continente). minador' dei 'hama contratante',
Sin desmerecer todas estas afirmaciones. que IIc\'an una
Compelc aI propo sistema, como condicin de su eficacia.
gran dosis de verdad cn lo atinente a la conducta poltica deI
generar" los anticuerpos canrra e.c;tas dos paloJogias que slgnl-
!O Grandona, Mariano, "La enddia de ios argentinos", en el Iibro fican la proycccin social de la envidia y la dc:sconfianza en l.ti
Lr, r:om"trltcciol1 ... , (lO. cit .. p.ig. 312 )' sgte.
~I Itll.'m, p<ig. 323. !! Ide"" pg. 327.

-----------------------------_ ... -- ~. --
 La Con.sCueill argenlmQ como eoulraro soda I O 93
92 O lIoraClo Da",cI Rosaui

capacidad deI pacto para lograr la rcalizacin de los principias ubca frente a una interesante polmica reavvada recentementc
ai calor de la pregunta: lhay uo orden jerarquJco dentro de las
de la jusLicia.
nOrmas consLtucionales? H
Volcada la cuestin sobre los derechos humanos, ambuo
3. La operatlV1zaCln dei Contrato Social Instrwllel1tal natural deI Contrato InstrUlnental, existen tres posibles contes.
'dentro' de ia Conslltucin Argentina taclOnes:

a) Todos los derechos reconocdos en la ConstiLucin

A. La .articulacL/1' de la CotlsCilllcilJ Nacional
tienen igual Jerarquia (doctnna de Falias CSJN 255: 293;
y el ContraIo Social
258: 267).
Hasta aqui hemos analizado el Contrato Socal. que lIamamos
'Instrumental' 5egn su propia lgica (de acuerdo a sus presu- Ha dicho Barcesat sobre el particular: "La exe~csis de la
puestos y a su programa de realizacin); nos hemos movIdo. en semantlca constitucional evidenCIa esa igualdad de'- trato. EI
un mvel de abstraccin 'prima fade' incompatible con el artlcu- cuantificador universal 'todos' y 'para todos' que presiden
las
lado de una norma Jurdica positiva, aunque ella sea la mas clausulas concemitlas particularmente por el tema (Articulos 14,
Importante de! plexo: .la Consttucin de un Estado. 18 Y 100, ConstiLucin Nacional), expresa una doble gualdad:
El paso sigUlente es el ms audaz y radica en acoplar los la de los sujetos y la de los derechos LuLelados. Sea que se
principlOs [undanles dei pacto instrumental con los articulos o IraLe de la defensa de la persona humana o de sus derechos, la
preceptos de la Carla Nacional, para ver si es posible arribar 'receta constitucional' es la misma: la que emana de la articu-
a Ull grado de aniculacn
sallsfaclorio. lacin de los Articulas 18 y 100 de la Constitucin Nacional.
Si tuvieramos que desagregar las etapas intelectivas deI ca: De all que la afirmacin deI ms Alto Tribunal de Garanlias
mmo il seguir, formulariamos Ia siguiente 'hajn de:: rula', Conslllucionales objetiva una exaeta correspondenca eon d lcn.
gUilJe de la Constitucin", ~ ..
I~) Partlcndo d~ los "principios de la justJcla para las IOstl-
tucioncs" precedentemenle enunCIados, detectar aquellas b) EXISLe un ordcn jerarquico dentro de los dcrechos
normas constltuclOnales que puedan conslderarse ope- reconocidos por la Cons[tucin.
ratlvI2adoras de los mismos;
2~) En caso de conflicto entre normas constiluclOnales,
AI par de sugerir que 'un derecho es menos restringiblc
privilegIar a aquellas que teng?n sustento ~n los "prln-
cuanto mayor es el valor ai que:: da cobcrlura', Ekmekdjian pro-
clpios de la )UstlClil para las lostituClOnes ;
3~) ConstrUIr un plexo a parLi.r de las normas constitucio- pane la siguicnte clasificacin jernrquica de los dercchos clviles
. nales verbalizadoras de los "prIncpIOS de la Justlcia (el autor no mcluyo los derechos soclales):
para las lnstlluclonc::s" (armar una 'mlnl-Constltucin'
dentro de la Consl1tucln existente); Dorecho a la dignidad humana y sus derivados (libertad
Detectar ias hipotticas "brechas" (los desacoples y las de conclenca, intimidad, defensa, eLc.).
carenclas) observables entre los "principlOs de la justi- Derecho a la vida y sus deri,'ados (derecho a la salud,
cia para las instituciones" y las normas constitucio- a la integridad fsica y sicoigiea, etc.).
nales (serIalar que normas 'faltariao' eo la Constitucln Dereeho a la Iibertad fsica.
vlgente para desarrollar la concepciOn pnncipista). Los restantes derechos personalislmos (propia idenL-
dad, nombre, lmagen, domicilio, etc.).
Derccho a la informacin.
B, EI problema de ia jerarquia de ias normas .col1s1iwcJol1a]es Derecho de asoc\acin.
La posibilidacl de prIvilegIar algunas normas CO[lsut~~ionales u Gronduna, r..l:Jrlilno f., lA reg/ameJlracin de los dcrec1JOs callSII.
(ilquellils que se apoyen cn los "princlpios de la justlCIa para lUClOlC.Ic!S, El.l. Ot:palma. Buenos Ain.:s, 1986, par.:. 100 y 55.
las mstiluclOncs") por sobre otras, s~nalada como etapa intelec- Sol Barcesal, Edu:1.nlo. "A nropsllo dei 'ordt:n Jcrarquico de los dr.:rc:.
tiva cn el funcionam lento dei Contrato Social Instrumental, nos ehos' ", R':\'ls/(J lItr1dica 1 DcrccJJo, diano dei 1] de 5crHIr.:mbn: Lh: 19S5.
94 O HOl'acio Danel Rosatll
LA Constituci61l argentina. como contrato social O 95
Los restantes derechos personales, primero los 'dere-
chos-fines' y luego los' derechos.medios'. cu~ndo la operativiza:i~ ?e los ptincpios de la justicia asi
Los derechos patrimoniales."s's lo Impone. En esta d,alectlca de oportunidades sin menosca-
bar el valiruento de los preceptos, e1 molde con'tractual puede
Los preceptos constituconales tienen la misma jerar- ~con~~darseaI ritmo sacia! presionando con mayor o menor
quia, pera los derechos en eIlas reconocdos pueden ser mtenSldad la lech de los dercchos ms urgentes.
ordenados jerrquicamente.

Dice Bidart Campos que "No hay una norma que valga C. EI fundonamiento de la Consli(ucin co/no Contrato Social
(tenga mas valiosidad) que otra; o lo que es igual, entre las lnstrwnental reI articulado de la Constilucin. Nacional a la
normas de la Constitucin no es posible escalonar un orden lu'l. de los "princpios de la juslica para las instiluciones.")\
jerarquico, porque el conjunto total compone una unidad entre
cuyas partes no se puede hacer prelaciones o prioridades. En
Primer Principio:
cambio, creemOs que los derechos contenidos en el cuerpo nor-
mativo de la Constitucin (expresamente deClarados o Implci.
tos) admitcn entre si un orden jerrquico, porque se refieren . Enunc~acil1: "Cada persona ha de tcner un derecho igual
a bienes que no poseen todos igual valiosidad: unos son mas aI mas a.mpho sIstema total de Iibertades bsicas, compatible
valiosos que otros",56 Claro que, como sefiala este autor, "lo Con un sIstema similar de Iibertad para todos."
difcil puede ser, ai efectuar la confrontacin, descubrir en cada . Realtzac,n consliluci~nal: Articulos 14, 19, 20, 28, 33 Y
caso cul derecho tiene ms valor que otro". . 86 mClSO2) de la ConstltuclOn Nacional.
"No cabe duda, pues, que lo de 'igual jerarquia' de los ,. Com,en/ano: La Constitucin Argentina permte afinnar
derechos ha de entenderse refendo a la igual jerarquia de !,a dIferenCIa conceptual que plantea Norberto Bobbio entre los
las 'normas' de la Constitucin que reconocen derechos, peru dere,chos-hbertades" y los "derechos-poderes": " ... Ilamo 'liber-
no a la ldntica valiosldadde los derechos en si mismos. Por tades a los derechos que estn garantizados cuando el Estado
ende, es una buena tarea -aunque difdl- empefiarse en eia- no ll'~t.cfVlene, y 'poderes' a los derechos que reqUleren una inter-
horar uo orden jerrquico de los derechos. Y no con fines pura~ venClDn del Estado para 5U realizacin''.501
mente acadmcos, sino utiles y practicos, como que cn la con- EI mbito de los 'derechos-Iibertades' que" demarcado en
vivenda social hay que compatibilizar diariamente el derecho el. ~rliculo 1? ~e .la Co~stllucin Nacional: cs un espaclO de
de uno con el dei otro ... "51 Prl\ aCldad o Illt.mldad, aJeno a la autoridad de los magistrados.
Slo adhiriendo a la ltima de las tesis propuestas (igual EI m~:Jilo de los 'dcrechos-poderes' se perfila cn cI cuadrante
valor de los preceptos, desigual valor de los derechos) podre- de I~s Ar:tlcul,os 14 y 33 de la Carta Magna. La dialcctica 'expli.
mos dar 'funcionamlento' a la Constitucin Nacional en eI ~lto-lmphclto ~ll c.I,rcconocimiento de los derechos (aunque
marco dei Contrato Social Instrumental. La primera tesis (igual ltmllada en la Imp1Jc.tud por los standards "forma republicana
valor de los preceptos y de los derechos) impide privilegiar de &obierno". y "soberania popular") se vincula con variables
adecuadamente a algunas prerrogativas (las que especialmente mveJcs de actividad estatal, visualizablc a travcs deI ejercicio
verbalizan ai contrato) con relacin a olras. A su turnu. Ia se. de la funcln legislativa ("de acuc'rdo a las rcr.las que regla-
gunda de las tesis sintetizadas (desigual valor de los prec;ptos, mentan 5U ejcrcicio"). :;>

segn una escala jcrrquica preconcebida) presenta una ngtdcz. .. La intensidad en eI goce de los derechos es la maxima per-
paralizanle e impide regular la movilidad dei andamiaje con. mItIda .r:or la con"'venCla: los Articulos 28 y 86 :1ClSO2) (regla-
tractual para 'aggiornar' la normativa a 105 cambiantes rcquc- mentaclOn raz~nable.5'1). operan como reaseguro politico-juridico
rimientos de la realidad social. y como garantIa recJamable jurisdiccionalmente.
EI funcionamiento dei sistema se afirma en la posibilidad EI .inbito person~1 de disfrute' de los 'derechos iguales" es
de modificar la intensidad de la tutela de ciertos derechos el maxlmo poslb.le,: solo se reqUlcre ser habitante para gozar
-n Ekmckdjian, Miguel A., "De nuevo sobre el arden jernrQuico de de los derechos clvlles fundamentales '(el Artculo 20 de la Cons-
los dercchos clviles", 1 Derec1IO, Buenos Aires. 1985. 1. 114, pa$. 947. lltUCln Nacional reaFinna el prinCipio). Es obvIO que los derc-
~ Biarl Campos, Genn:'m l., "i.Hay un 'orden jerrqmco' en los
dcrechos personaies?", Revista luridica 1 Derecho, diario dei 23 'de ~ ~~bbio, N?rbcrlO, 1 problema de la guerra y las ,'ias de la pa:.,
scpllcmbre de 1985. Ed. ~cdlsa. Barcelona, 1982, Irad. Jorge Bina1!hl, p:::tl!. 53.
Si IdeJll. . LIT~arcs. luan Franclscu. Rll:oualJiliad ele ls lcn:s Ed. As In....1..
Buenos '\In"'s. 1970. . '
 La Cotuttucin argentina como contrato social O 97
96 O Horaclo Daniel RosaHL

ch"os sociales requieran clcrta especificidad por parte de los J6 de la Con,stitu~in Nacional hacia otra corno la dei Articulo 8
habitantes potencialmente usuarios: relacln laboral, desamparo, de la COnStlt,!clOn d,: ,Santa Fe. es el 'trayeclo histrico' dei
carencia de viveeda digna, etc. Lo proplo ocurre para el ejer- constltucwnahsmo claslco ai constitucionalismo social co 1
C'CIO dei derccho-deber (fundon) elecroral a nlvel nacional, consecuenle metamorfosis en el rol dei Estado EI '. ,n a
cuadr '. t' I . slgulente
. tanto en 5US aspectos activo como pasivo (las exigenclas varian; _ o SIn0P ICO resume e recorrdo de los ltimos doscientos
vgr.: naclOnalidad, edad, no-Inhabilitacin, etc,), anos:
Concepcin Jurdica consttuclonalismo
dominante liberal

Segundo PrincipIO: combatir

discriminaciones
" Enunciacin: "Las dcsigua1dades econmicas y sociales propias dei rtgimen
absolutista (Neros
han Lle ser eSlructurauas de manera que sean para: Objetvo personaies, tiluios de
a) Mayoc beneficio de los menos aventajados, de acuerdo noblez.a, prerrogati\'as
eon un prinCipio de aharro JUS LO; Y de san~re V
nacimiento)
b) Unido a que los cargos y Jas funcIOnes sean asequibles
a todos, baJo condiciones de justa igualdad de oportu, de la indifc:rencla ai
I. INTERPRE. Conciucta frente a tralo jurdico
nldades." las desigualdades diferenCiai (se
TACION oc necho
CLASICA combaten los efeclos
Realizacl" COltstltllclOnal: Articulas 14 bis, 15, 16 Y 17 de las deSigualdades)
inciso 8) de la COllstltUC1n Nacional.
, Comelltaria: El Segundo Pnnclpio de 'Ia JustCIa admite mimmo
Estado gendarme
dos niveles de lectura: uno persanal y otro instltuciona1. Rol dei Estacio (observldor
En un 11lvel personal, merece <1estacarse la clusula de los y orreclor)
derechos sociales: en especial, la 'eqUllallvldad' en las condi.
nbolicndo la escl<ivltud
(JOlles de "labor. Ia previsin tI~ un seguro SOCIal. la defensa dei y las formas mas
b'len de familia, y el 'acceso' a una vivienda digna significan Estrategl3 oe Ja natonas Oe
-cn la meditb. en que la poblaclll mas prospera cOlllribuya concepcin c1slca serYldumbre persanal
n hacerlos posibles- la renlizaciIl dei preceplo fi mayor bcnc- se "gencra"
ficto de los menos 3vcnlajados", A su turno, los Artculos 15 Y aulomallcamente
la Igualdad
16, en tanto eliminan Juridicamente las desigualdades mas noto.
nas deI siglo XIX y requleren slo (y nada menos) que 13 Concepcin jurdica democraCia
"idoneidad" como .nica condicn para la admlslfl en los dommante SOCial
empleos, Vlcncn a consagrar el principio de iguaJdad tal como
rcmo\"cr los obstculos
lo entendia el constitucionalista c1sico. econ6mlcos y soc:iales
Algunas modernas. ConStltuclOnes, h3cientose cargo de la que Jmpldcn el cfccll\'o
Jnsllficlencl3 de enunciados como el comcutado, han lmpuesto goce de: los dere:chos
ai EstadO la obligaclon de promover las "condiciones de justa Conduclas frente se analizan y combaten
,gualdad de oportunidillJes", En eI <.Jerecho pblico provincial I I. tNTERPRE. a las deSigualdades ias causas
argentino merece acstacarse la c1usula dei Articulo 8, segunda TACION de hecho cstruclurales que
parte, de la Constitucin Provincial de Santa Fe de 1962"', ACTUAL gencran aesigua',d::ld
"Incumbe al Estado remover los obstcuios de ardeu econo.\
mico)' social que, lim(tando de hecho la igualdad y la Jibertad; i Rol dei Estado partlcipadn
activa
de los IIldividuos, impidan el Jibre desarrollo de la persona. .
humana y la efectva participacin de todos cn la vida poltica,: sin igualacin ae las
Estrategla deI condiciones soclales
cconmica y social de. Ia cornundad." -- constitucionalismo de cxislcncli1, la
EI 'trayeclo juridico' desde una clusula como la dei Arliculo social jJrctendida igualdad
ante la IC)' es utPica
lOcrr. Articulo 3 ae la Constlluci6n Italiana de 1947.." ~ ';:/0 enganosa
 lA Consticucin argentina como contrato .social O 99
98 O H oraco Damel Rosalli
dei instltUIO, dad? que la Constitucin Argentina na obliga a
Aun partiendo de una hipottica "igualdad de posibilidades", prefljar la extensln temporal dei estado de SI tio, aI momento
el Articulo 16 de la Constitucin Nacional plantea la cuestin .~e su :!eclaracin. Snchcz Viamonte cuestolla esta omisin:
de la "idoneidad'''. lQu debe entenderse por 'idoneidad'?; Es eVIdente que el Articulo 23 debi contener, como disposi-
lcuJes son sus contenidos?; lpllcde reglamentarse? C:1n reg.lamentaria, la extgencia de fijacn de tnnino co la
En ei nivel insr/ucional, l principio "mayor beneficio de declaracln misma dei estado de sitiO, ya proviniese esa decla-
los menos avenlajados" se encuenlra previsto eo eI Articulo 67 racln .del Congreso nacional o deI presidente de la Repblica,
Inciso 8) de la Constitucin Nacional, dado que es posible La lirnitacln deI tiempo debe ser condicin neludible en toda
acordar subsidios deI Tesoro Nacional a las provincias cuyas declarac:,n de estado de sitio, si se dcsea impedir su prolon-
rcnlas no alcancen, segun sus prcsupuestos, a cllbrir sus gaslos gacln mdefinida con fines extranos al objeto aparente .de )<1
ordinarlos. Es declr que la autarquia (una de las potestades declaracln"," Ramella ha propuesto que "el estado de sitio
que componen la aulOnomia 'I) prOVincial puede lograrse, en clebe decJararse por tiempo determmado no superior a 'ses
ocasiones, apelando a un mayor esfuerzo dei Estado NaCIOnal. meses. De prolongarse por olro lapso, las personas detenidas
en virtud deI estado de stio debern ser pucstas en libertad,
y no podrn ser dctcnadas de nuevo",61
Primera norma de pnoridad (la priondad de la libertad):
2~) Limitacin territorial: el estado de sitio se declara y ::
Em",ciacin: "Los principias de la justicia han de ser manllcne cn la provincia O tcrritorJo donde ei arden est per-
clasificados en un orden lexicogrfico y, por tanto, las Iibertades, turbado.M
bsicas s610 pueden ser restringidas en favor de la Iibertad en! 3~) Limltacin material: e estado de Sitio no suspende
si misma." todas las garantias constitucionalcs sino aqucllas cuyo concreto
ejercicio pueda mantener o agravar la perturbacin dd arden
(tesis finalisla). En opinin de Bidart Campos, eslo significa:
Primer caso a) que no se suspenden 'todas' las garantias; b) que se suspcn-
cJen 'algunas'; c) que para saber cules 50n css 'algunas', hay
"Una liberlad menos extensa defe reforzar el sistema total de
que relacionar cl acto restriclivo con los motivos dcl eslado de
Iibertades compartido por todos." Sitio y coo cl fin que cn orden a esos motivos pcrsiguc el instl-
Reali2.aCIIl cOllstilllclOna/: Articulos 14 bis, 17, 23 Y 29
luto; d) que esas 'algunas' garantias $on, potencialmente, todas
de la Constitucin Nacional.
Comentaria: En un 1ti\'eI personal, vinculado coo el grado )' cualqUlcra. pera no mdiscrimmadamcnte y co abslracto, SinO
de disfrute de los derechos, se destaca la clusula del Articulo co la concreta rc.lacin finalista anotada en el inCISO e).6S
23 sobre el estado de stio, En caso de conrnocin interna o 4') l.imitacin presidencial: durante e1 eslado de sitio el
ataque exterior "que pong::m cn pcligro el ejercicio de esta preSIdente de la Repblica no podr "condenai' por si ni aplicar
Consllucin Y de las autori~ades cread~.s ,por e!!a" se suspen- p~nas";,estnndole permitido arrcstar a las pcrsonas o trasladar.
den las garantia'i constilUclOIIales; el Slstema necCSILa. ser las de un punto a otro dei pais,
rcforzado y para ello es necesario un ma)'or recorle de liber- S') L'mllocJ(jn deI arresto presidencial: los arrestos practi-
tades. Pera para que el recorte surta el efecto deseado y no se c~dos por el Poder Ejecutivo, por aplicacin de la clusula dei
deslice por el camino dei autoritarismo (cfr,,: Articulo 29 de la ArLiculo 23, no pucdcn prolongarse 'snc die'. M Afirma eon razo
Conslltucln Nacional), el propio texto constllUClDnal Y la Ifi~er- R3mellti que "cuando una detencin se prolonga por cinco, seis
prewcln doctrinaria Y judicial han propuesto (y opuesto) 11Il- o rnns, ~nos constiluye una verdadera pena impuesta por el
portantes limitaciones:
l~) Limilacin temporal: el estado de silio debe cesar r ":.S?nc~c~ Viamonlc, Carlos, El cOIIstitIlCtOII(JlisIllO. 5us problt!./lIOS,
cuando lcnuina "la perlurba-in dei arden", drcunstancia de aI. I!:hll(l~l.1rlca Argl:nnna, Buenos Aires, 1957, P;lg. 373.
Ral~cll:t. P.lblu, Dcrccllo Constlfllciolwl, Ea. DCl1alma, Buenos Aires.
comprobacin empirica que opera como restriccin natural 1952. l1:1g. ,)32.
~ S-~llchCl. Vi<l.montc. C., op .. cLt., pago 371 y 55.
61 Los otros elcn\enloS mtegrantes de la autonomia 50n: :ml.ononna- . ~3ldarl Campos. G.. ,\/a1lllal de Verecho CI1Sllftlcional Argell/iIJn.
lidd:ld constitu)'cnte, :lUlOcdaIi3, mnteria propla, a.utodelermJn~cln paI(. El!. Lrhar, Bucnos Aires. 1980, p!!. 458.
lIca. Sobre esle tema: Ros<ltl;. Horacio D .. "EI reglmen 1I1uniclp31 eo la OI, n;lrcc~;ll. Etlu1rdo S., "L'\ - doclrina lundic;:'\ de b libcrtadlnc.Ji.
Consliluc:in S::anlacsin" dei ano 1921". El Derecho. Buenos Aires, 1982, \'lt1U;I!.': U Daccho. Buenos Aires. 1979. L 82, nag. '865 y 55.
t. 96, pas. 911 y 5S. .
100 O Horacio Da,ticl Rosalt! LA Conslitucitt argentina como contrato social O 101

Poder Ejecutivo, lo que esta prohibldo por los Artculos 23 Y suspendida la aulonomia aI solo efecto de posibililar la conti-
95 de la Constitucin"~ 67 !,Uldad de la f~rma republicana de gobieroo, la expulsin de
6~) Derecho de opcin: las personas sujetas a arresto o lnvaslOn.e~ ,extenores (d~ atra potencia o de olra provincia) o
traslado durante el estado de sitIO pueden optar por salir de! la reposlclOn de las autondades leglllmas depuestas por sedicin.
territorio argenuno.
7') Limitacin de la reglamentacin sobre e! derecho de
opcin: como todo derecho, la opcin puede ser pasible de re- Segundo caso
lllamentacin, pero dentro de limites razonablcs (~rtculo 28
de la ConstltUC1n NaCIOnal). En tal sentido, resuLta.)rrazonabJe "Una libertad menor que la liberlad igual debe ser aceplada
e Inconstitucional la suspensln lisa y Bana de! derecho, tal por aquellos que detentan una libertad menor."
como lo resolvlera en nuestro pais la ley de facto W 21.275. La EI !,rincipio impde 'nivelar hacia abaJo', con lo que queda
Corte Suprema de Justicia de la Nacin dijo In re "Rodriguez dc. malllflesto la lmportancia de aumentar progresh'amente los
Arava" (Fa/los, 200:253) que era inconstitucIOnal la supuesta "lllveles mnimos" de Ibertad te1-p,so' ..-de-I- Jlbertad).
atribucin de la autordad estatal para a.::ignar uniiateralmente -Como el Contrato Social-Instrumental es un plexo en cons-
el lugar de residencia deI optante eo el extran Jero: en el. caso tante funcionamienlo. desalentar el descenso de los menos aven-
"Gallardo" (Falias, 200:264) agreg que tal facultad era igual- tajados significa -indirectamente- prohijar la eJevacln del
mente inconstituclOnai aunque ei interesado la hubiera con- u!,llbrai mimmo (lImese no-esclavtud. subsistencia 1 vivienda
sentido. digna, salario minimo vital y mvil, etc.).
Es mdudable que el nico mecanismo Que pemlite contro- . En tt~:rr!nosco~cretos, pare:e razonable que -bajo ciertas
lar la eficacla dei estado de sitio (entendido como mstltuto clrc~ns.~anclas---:qUlen ha accedldo a un "status jurdico dife~
generador de "libertades menos extensas") para rerorzar el SIS- rc~c,al (superIor aI ori~nar~o) pueda, con justa causa, per-
tema total de libertades compartido por todos (conjurar la con. dei lo; EI caso de I,: naclOnahdad. es paradigmatico: quien no
mocin interna o el ataque cxtel;or que perturba el arden) es I.a .~I~.ne{e~tranJero! puede adqUl:lrla y lograr asi un status
la via jursdiccional. JU'ldlc? .mas ventaJoso (en ~rmlnos de derechos); pera la
En un nLVe1 patrimonial, resultan \'erbalizadoras dei prin. adqulslclon no es absoluta: dlcho status puede perderse exis-
cipia que se annliza (libertad menoS extensa para rcforzar el tll.:ndo causa Justa. Aqui el umbral dei que parte el extranjero
51stema total de libertades compartldo por todOS) las clusulas l;S la .no.nacionalidad'.
de la .partlclpacin de los trabajadores en las ganancias de las Ahora ben: SI tomamos el mismo caso de la nacionalidad
empresas, "eon controI de la produccn y colaboraclon en la peru Vinculada a un natlvo, la prdida de esc status juridico
direccin" (Articulo '14 biS). como asi tambten eI reconoclmlento (que es su punlo de partida natural. su umbral) reza para
de la [uncln social de la prop,edad pnvada. materializable con decl!. lo menos, ]a lOconstitucionalidad. Se ha dicho q'ue en
el instituto de la eX,propiacin (Artculo 17 de la Constitucin nueSlro pais la nacionalidad nat.ural -haya o no haya ley que
.Nacional). La gradual ampliacin dei concepto de 'ulilidad p- la. rcgule, conforme a"la prey'slon deI Articulo 67, inciso 11)
blica', como requisito habilitante de la expropiacin, \'Ienc a de la Cart~ .~1agna- se adquiere por aplicacn directa dc la
confirmar una tcndencia mas gen~rosa en e'I trayecto que parte C"nsllluclO~ ' dado que la posibilidad legisferante se circuns-
def individualismo Y se dirige ai solidarismo. Antes se mterpre- cnbe la~ solo a .Ia adopcin deI sistema dei 'jus soli'. De tal
laba "ullidad pblica" como "necesidad pblica"; ahora se la j"0do, SI la pr0'pla Constitucn obJiga a adjudicar la naciona-
entlende como "conveniencia general". U En esta nteligencia, I~ad a los natiVOS, no. puede existir una ley que prive a los
la Le)' Nacional de E,proplaeiones (N' 21.499) afirma que la n.Jlllralcs dei pais de .ese status jurdico. "Sobre la base de tal
utilidad pblica "com prende todos los casos en que se procure argumento, pucde. aflnnarse y revindicarse simultaneamente
la sallsfaccln dei bien coroun, sea este de naturaleza material que: wd~s los nacldos en territorio argentino tienen impIcita-
o eSPIrItual" (Articulo 1). m~~tc, c~ dcn~cho subjetivo a que se les reconozca ~ depare la
En un uiveI institucional, el caso de la "liberlad menOS n~lc~IJllaIlJau argentina nalva en fonna definitiva y sin sujecin
extensa para reforZ.ar e1 sistema" se vlsualiza constitucional- pUSI) ~ ,a J1lnguna causal de perdida", t'I Se enticnde cntonces
mente a traves de -la mtervencin federal. Las provinclas ven cn c cJcrnplo, que I.a libertad menor (o el dcn:cho menor e~

.1 Ramella, p" Of}. Clr., pg. 53l. .r Bid:lrt

. Campos ...G "La per
~ d.d
I a di. .
c a naclonahdad ar'!~nllnanalh'il
6.a Bid3rl Campos. G., "Manual. .. ", op. cit., pago 301. C":<> 1 Dcrccho. BUl:nos Airc~. 1979, L 8-l, Pilg. 893.
1II\.7I)llstlluclon:::"".
 LA Consfilucin argentina como conlralo social O 103
102 O HOTD.cio Daniel Rosatti
De las mltiples aplicaciones que puede tracr esta seaunda
este caso) es distinta para el argentino nativo con reladn aI n.orma de prioridad (ya en el amb,to personaJ, ya en el i,7stllu,
naturalizado y que el umbral diferencial de!' que ambos parten clonal). nos mteresa destacar la que se vincula eon la ronna
(nacionalidad, no-nacionalidad) es el que no puede ser reducido. estatal de dcscentralizacin poltica (Artculo 1 de la Const,tu-
ci,: Nacion~l) .. La Constitu~i~n. Argentina contempla en su
Arllculo 67. inCISO 2), la pOSiblltdad de COncentrar un impor.
Seglmda Nonna de Prioridad (la Prioridad de la luslicia tante caudal de nquezas para "mitigar el peso" de los que
sobre la Eficacia y el Bienestar): soportan pnnc'palmente la carga. Los instrumentos normativos
que \'e~~alicen la .redistribucin de riqueza producda por la
EnunciaCn: "El segundo principio de )a justicia es lexi~
percepcIO~,de ~~s lmpuestos directos excepcionales (vgr.: leycs
co'rficamente anterior ai principio de la' eficacia y ai que de copartlclpaclon) deben plantear y resolver satisfactoriarncnte
m;ximiza la suma de ventajas;. y la igualdad de oportunidades esta segun~a norma de .prioridad (la justicia social prevalece
es antenor ai pnnclpio de la d,ferencla. Hay dos casos: sobre la ef,cac,a y el b,enestar particular). Idntica reflexin
puede formularse en torno a la implementacn de las conlri.
a) La desigualdad de oportunidades debe aumentar las
?uclone~ "que equitativa y proporcionalmente a la poblacin
oportunIdades de aquellos que tengan menos; y Imponga eI Congreso General" previsLas en el Artculo 4 de Ia
b) Una cantidad excesiva de ahorro debe, de acuerdo con
Carta fundamental.
un examen previa. miltgar e1 peso de aqucllos que 50-
Y as padra razonarse progresivamente con las normativas
portan esla carga." sobre promocln lIldustrial, con la construccin de obras pbli-
cas, con la radicacin de servicIOs pblicos (Articulas 67. inciso
Comentado: Esta segunda norma de prioridad es muy 16), y 107 de la Constitucin Nacional). Una distribucin
til para constnlir un futuro mas satisfactorio. Configura, ade- "desigual". con bcnericlo para las provincias mas dcsavcnidas,
ms, una alternativa plausible de aplicacin cn tiO pas como el pucdc generar un punlo de inflexin en el paulatino y noc\'o
nuestro eo ei que no existen desIgualdades jurdicas. pero si dis- proccso .de centralizacin poltica argentina. .
paridades en las condiciones sociales de existcncia (cn e! 'punto
de partida vital').
Si el ritmo social tiene su propa dim\mca, de la que se
infiere un crecimicllto geomtrico de opc:tunidades pura quie-
nes iniciaran su trnyecLo generacional cn mcjores condiciones
(dicho en otras pa.labras: quicn liene un punto de prlida ms
elevado ticnc expectaLivas de crccimiento proporcionalmente
mayorcs que aquel que se inici desde un' escaln ms haja).
,como dcsacelerar el crccimienlo desproporcionado de oportu-
nidades de los mas <lventajados y lograr una gradual transfe-
rencia de plataformas \'cnLajosas para los menos beneficiados?
La pregunta pucde formularse no 5lo en presente ~:oman-
do en cuenla a las gene raciones actualcs) SI1lU lnmblcn co~
proyeccin futura. l' enLonces cabria interrog<lrsc: ,cul es el
Hmite de lus slcnricios y beneficios que debcn gOZlr o soporlar
las actuales gcneraciones cn funcin de las Que vcnc.lran? Queda
asi planteada la cuestn dei "ahorro justo'.', dei. consum? y de
la dilapidaCl<)n. Si un pais es un punto mtcrmedlo, una smteSls,
una tensin constante entre la 'herencia' y el 'proyecto', la rcflc-
"io prospectiva no puede faltar. 70 :"bnas. Juli:in. 1 IItC/OlW Ili.HlJnCO f1c las s:cllcraClOllcs, Ed. RC\"lS(;l de
OCClfll.',Ih.:. ,\bLlnd. 19-19; ~. "Lo au~ scrorn las gcnt:rncroncs.', co el Iibro
";O Sobre cl metado de anJisis hlslrico basado cn cl estudio
raCIOnal: Ortega y G:lssct. Jose, "En torno a Gali1co", co Obras conrplefas,
gcnc. ~t~ /1~,.:r:1lJ .soc.':J/ y Ulr(J.S ./monas, .El!. Esn=:lsa.Calpc. J'.lldrid, 1979, ptlg:.
J.J1 .' . '>. Suh'l: UI~ an31t.!iIS hlslonco-gl.:ncmclonol nrecnllnO: Pcrn.:lUx,
Ed. Rr.:'.lst:l de Occlocnte. Madrid, 19H, L V. Del ITIlSmO autor: .EI lemll nu.'. f~,f ~<!Ih'mcumc ...nrgCII'lIIas, Ed. Ulll\.crsllona - dl.: Buenos Aires
tle III1t!srro lIefllpO, Ed. RC"lsta de OCCldcnte, Madrid, 195~. CClpit~los I Bueno, AlrL"'S. 19;0. '
y 11; c HistOriO COlHO Sisremn. Ed. S=:Il'"pe,Mn.dnd. L984_ Vide aSlmlsmo:
 La Cons,illlcin argentina como contralO social O 105
104 O Horacio Da.niel Rosatti
nidad que le 'ofrece', como punto de partida pa~a ingresar aI
Contrato, considerar a su 'Saber' COma un 'Ne-Saber'?
,-
...; Esta abjecin, que en el plana de la lgica puede tener
respuestas, es contundente y definitoria en la dimensin cn que
hemos tratado de ublcar este ensayo; vgr.: el trayecto entre los
principias- y la realizacin constltucionales. Par. eso hemos pro-
V. CONCLUSIONES
puesto un cambIO cn ei punto de partida, un smccramienlo cn
.,..,:: eI estado de naturaleza del homa contratante, porque "ei ham-
Con los elementos reunidos ai presente, volvemos ai punto. de bre es lo que le ha pasada, lo que ha hecho. Pudieron pasarle,
panida para 'preguntar: isirve de algo conceLlr a la Constltu- pudo hacer atras cosas, pera he aqui que lo que efectivarnente
cin Nadanal como un Contrato Social Instrumental? le ha pasado y ha hecho constituye una inexorable trayectoria"
Creemos que el balance entre, las objeciones ,Y I~~ posibi- de expe~lencias que lIeva a su espalda, como e1 vagabundo el
lidades deja una luz que viabiliz~ el intento. Pa.ra Just1ft~ar esta hatllo de su haber", II Conocemos el pasado, los 'saberes' y
afirmacin haremos un inventariO de las prmclpales obJeclOnes 'poderes' que J05 hombres traen consigo (posicion social. rique-
y de las posibilidades mas sugerentes que plantea eI esquema za, etc.), y podemos sospechar cules seran los 'saberes' v 'no.
propuesto. deres' que aqullos generarn. ... .
Como obviamente no podemos 'trabajar' sobre eI pasado
hay que 'preslOnar' sobr.e el futuro. Un futuro que no se pre:
-1. Ob}eciones s~nla au.splclOSO para qUlcnes quieran mantener y/o ampliar las
diferenCias actuales cn trminos de bienes soGales primarias.
Vemos dos tipOS de obJeciones fundamentales a la realizacln ~n futur~, cn resumen, que se presenta propiCIO para el.pac.
de la 'Constltucin-Contrato'. La pnrnera de ellas refIcre a la tlsmo SOCial.
viabilidad deI acuerdo instrumental; la segunda atiende a la com. Sentido comun (sensatez) y no-envidia seran los requisitos
patibilizacln entre la teoria y la practica. dei 'hombre contratante'. Tales requisitas, SI blen dificilcs de
conseguir, no son utpicos.

A. Sobre la viabilidad dei ContraIo SOCIal

B. Sobre la cOHlpatibilil.an elltre los principias
Como quedo dicllo ms arriba, el esquema contractualis~a politlCOS y los preceplos jurdicos
rawlsiano pI'etende. disfiar un- futuro a partir de la 19nor~ncla
dei pasado: todo lo contraria de lo que sucede en la reahd"d. Una segunda abjecin aI esquema 'Canstitucin-Cantrato' puede
Si algullo de los datas existenclales dei hombre se diera esquematlzarse .,con la siguiente pregunta: icmo se armoniza
sin el otro (conocimiento dei pasado 'sin' ignorancia del futuro, la dimcnsin prncipista del pacto social con el ambto rasante
o ignorancia deI futuro 'sin' conocmiento dd pa~a?o) proba- de la clusula juridica?
blemente sena menos complejo Idear esquemas tconcos Y pro- Hemos traCado de responder a esta objecin cn el Item. III,
yectarlos en la prctica. "Sabie~do" e,l pasada se puede afrontar 3 de este ens~yo.
con mayor firmeza aI futuro (Saber se acerca~la cn este ca~o . Si tuviramos que resumir Ja re:spuesta: a esta observaCln
a 'Pader'). Inversamente, sin conocer el pasada el hombre podna diriamos que en realidad las problemas del Derecha Canstllu:
mtentar forjarse un porvenir de acuerdo a sus necesldades (aquI clonal se insertan constantemente en un ambito inlermedio
el 'Poder' construiria ei 'Saber' futuro). e~lre las generalidades sOClo-politicas y las concreciones juri.
Pera el caso es 'que cl esquenla contra~tual~sta de Rawls dlzZlclas: Por lo dems, en t?da inst~nc~a. interpretativa impor-
plantea un 'Poder' (lucro de paulas de conVl\'CnCla qu~ se han Lante se: plantea ~a confluencla de lo JundLco y lo meta-jurJd.ico.
de seguir en el futuraCj a partir de un 'No-Saber' (veJo de la .. La funclOnahdad dei Contrata (la aplicabilidad de las p'nn-
Ignarancia dei pasada). ClpIOS) se malenallza en la 'macnrinterpretacin', en eI marco
EI probiema practco que se sigue de este raz?~ami~nt~ gC'ncral de pautas de convi vencia dentro de las que deben nser.
puede ejemplificarse con la siguiente p~egunta: .(qulen habra tarsc: las regias interprelativas de lo juridico. EI.simil de, .Ias
de resignar su posd.n de poder (generadora y ahmenladora de 71 Ortcga 'i Gasscl. J Historia op. cit .. pago 79.
un saber y de un corriportamiento sociales) dentro de una comu.
 .."
106 O Horaciu Daniel Rosarli

cajas chinas puede servimos de ejemplo: el casO concreto se .:; ..... :

inserta dentro de uo preccpto normativo que cs interpretado
en el contexto constitucional (en el sentido eo que la 'slu-
'~:~X":'.:.i:.::: ...
'j.
cin' nO debe ser inconstitucional); a su turno, esta norma ,"
:: '.' ~
. infraconstitucional calibrada en el ambito de la Carta Magna ..-'
; '. - ' :-,:; ;.
'..-.~
,', se instala en uo ambito mayor, demarcado por los "principios .... ;..-
.:~>;:.)~/.:.:,:"'",' .. , ::~.,
de la justicia". ,'.
Si en lJempO pre.senle la 'constitucn-Contrato' equivale a
l11acro_ittrerpreracirl. en tiempo futuro los "principias de la
justicia" marcan las pautas de una reforma incroenta, el tran-
...... s\to de una realidad insatisfactoria a atra ms beneEiciosa cn
, ",'
, '.~,' .- - . trminos de bienes saci ales primarias (libertad, igualdacl de
.~
.~::..;-.
;' ' ,oportunidades, renta, riqueza l' bases de respeto mutuo),

2, Posibilidades
Vemos dos grandes ventajas en el esquema .Constitucin-Can-
trato'. La prtmera de dIas se vincula preferentemente con la : ....
Constitucln Y atiende a su adaptabilidad; la scgunda reficre
princlpalmentc aI Contrato Y a las virtudes que se siguen de S11
conocimiento Y aceptacio.
[
L::. :;.::: -" __ o

A, Sob," la flexibilidad cOl1stiruClOl1QI

h(:,:c~~;:,V+j.," q'ttij\!:;Nr):.
., ':':~:,i}:,\~1i~~
La perspectiva dei Contrato lnslromental
la Constituein estatai como algo que na est definitivamente
permitc considerar a r . '. '''-..J' . '0'"

.. .J '.'

"hecho de una \'eI y para siempre" sino como algo que esta en
l

constante desarrollo.
La perspectiva deI pacto facilita la aceptacin de conteni-
dos no previstos por el constiluyente originaria Y la recepdn
de nuevas variables eo la trama social. Pero no solarnentc 'per-
n)ite' o 'acepta', a secas, sino que lo hace -y sta es su mayor
virtud- coo un ritmo no traumtico. A riesgo de que la expre-
sin luzca conservadora, puede afirmarse que la Constitudn.
Contrato fuerza a la mayoria a "tomar decisiones mas meditadas
y razonadas". 11
La aceptacin del Contrato Social Instromental po'sibilita
ia recepcin de las distintas perspectivas generacionales, con
sus secuelas "cumulativas" (en tanto reafirmen lo hecho por
sus ancestros) o "polmicas" (eo tanto pongan en entredicho
las verdades de los 'mayores), segn terminologia orteguiana, n
A riesgo de que la e;-presin lUlca ahora 'exceslvamente'
i
\)::f:
,~..
~~"'l~'~
11Rawls. J .. op. cit., pago 264. .
a Ortt!ga y Gasset. J .. "El lema.,';;". op. cil .. Capitulo 1. Marias, 1., ' ' .
..,;. ... :-.

"Lo que st=para.... '. op. cll .. png. 144 .gJ~

, '~"~i\\
':Jt~1'P
 " "

LA COlUtitucin argelt(wa como contraio social O 107 .....

revolucionaria, poClriarnos deCr -parafraseando a Renan en su
caracterizacin de la Nadn- que eI enfoque que propiciamos
....... ... convierte ~ I~ Constltucin en un "plebiscito de todos los dias", -~_.. .....
,
,-'. '.;
"

B. Sobre las regias socia/es de juego

Los "principias de la justicia" constituyen un ms que aceptable
'programa procesal' para los actores soclales. Quisleramos decir . ::.:.' .
que se trata de un programa procesal "no mercenario", dado que.
esta ai servido de contenidos filosficamente valiosos.
Recorriendo la doliente historia de los ltimos afias; no
parece aventurado afirmar que los argentinos tenem,os dos ca- ~'.

minas para encarar la lreforma' constitucional: o la fundamos

en el texto o la fundamos en la conciencia (sin perjuicio de
modificar la letra),
Frente a las concepciones que plantean una reforma "fa.
cial" para que todo siga igual, o una reform~ "total" para que
nada siga igual, el Contrato Social Instrumental nos proyecta
ai desafio cotidiano de la accin reflexiva. Este solo dato lo . .
,;":..,. .
convierte en una herramienta no 5610 sugerente sno tam. ....
bin "posib'le", en un mundo paradojal en que las disputas de ..: ....
..... poder se acreClentan a medida que dismmuyen las diferencias
ideolgicas. H
Recordamos para finalizar la concepcln general deI Con- ::'
trato Social Instrumental: "Todos los blenes sacinles pnmarias '-,
-Iibertad, igualdad de oportunidades, renta, riqueza y las bases
de respeto mutuo--- han de ser distribUldos de un modo i<rual,
a menos que una dislribucin deSigual de uno o de todos estas
blenes redunde en beneficio de los menos aventajados." C.Que
m'!i1~':~t~\ft~~~J~
objccin terica, humanamente digna, puede oponerse a la reali-
7.aCln de un principio como el transcnpto? ..-.' ':::';. '-'
Situados en un tieml'0 y un lugar determinados (Argen.
tina. finales dei siglo XX , con todos ios condiclonamientos y
... :-.
.': .:
i~ "Una auscncia de Hbertad crnaO:;), suave, rnzanablc \' democr. .... : .
lic .. sdbl dd progreso tccnico. prevalc:cc cn la civilizacir induslria\
.n-anl-nda ..... "Unn sociedad que parece cada dia mas cap:.\z de saus(acer
las nt:ccsidildes de los individuos par media de la forma cn que. est ..
.: ' '.-
organI7.ilda. pri\'a il la inde:pendencia de pensamlento, a la aulonomia .; .
~' ai l.h:rccho Oe oposicin palitica de: ~u runcin crHica basca. Tal
soclcdnd pucdc eXigir Justamente la ac~ptacin de sus principias e tnSU.
lUCloncs. r reduclr la oposidn a Ia mera promocin y debate de poli.'
\IC:lS allcrn:lll\'<l.5 'dentro del sta[U quo'. En esc aspecto, p:lrecc ae poca
ImrorlanCll que la crC;ci~nLe satisfaccin Oe las ncccsid:ldes se cfecte
pur un sistema aulonano o no-autoritario. Baja las condicion~s ri~un
cr,:cl~ntc nl\'cl de \'IOa, la discontorrnidad con el sistema apar~ce como
s~cl:J.lmcnle inutil, Y <lun ms cuando explica lanc:ibies desvent::J..Ias eco-
nurnlClS y polilicas y pone cn pcligro el buen funclonamiento deI con.
lunlo" Marcusc. Hubert, El ltombr~ unidimellSolUd, Ed. Planeta.Agostmi,

"1'~i~t,};;;f.~j~!ii~:ti:1,j'ij_ttm'
. ;' Barcelona, J985. trad, Antonio Elorza, pg_ 31 Y sgte:. ~:!~j:~~\i~j~
..:,;r.
,
.
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 ....~-' " ,""';:"..!

. :.. '
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108 O Horac1a Danlel- Rosartt

posibilidades que de ellos se derivan, eI imperativo categrico

de la hom es obrar con sensatez (la sensatez no es slo 'razn' ~r.'.-.~
. :._~o
~
'.' .- '_0 '.: ~.

sino tambin 'corazn' Y no es una Vrtud 'conservadora' sino

una virtud 'a secas').
El Contrato Social Instrumental es un camino (no decimos .~ .
que sea el nico, ni siquiem el mils seguro o el ms eficaz) que
..~
.
puede intentar recorrerse. "Frente" aI impetu reformador de ,-
o-
o-
letras constitucionales', e incluso "j\lllto" a l, la: perspectiva
macro.interpretativa debera estar presente. .
Para evitar una nueva decepcin.

I ..

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