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Freee aE ISSN-0325/4763, ANALES DE LA ACADEMIA NACIONAL DE CIENCIAS MORALES ¥ POLITICAS ‘TOMO XXXI - 2004 ie £1 a %, Director de “Anales” Académico ALBERTO RODRIGUEZ VARELA x “baa ee BUENOS AIRES 2005 ANALES DE LA ACADEMIA NACIONAL DE CIENCIAS MORALES Y POLITICAS cionales, cuyo conocimiento puede ser descrito 0 estipulado indose ai texto de a icin; en un caso, se detecta un ficado, en el otro se lo adjudica. Empero, la experiencia, la debacle ddej Estado argentino ha puesto en evidencia ia existencia de un De- ‘echo que no pertenece a ninguna de estas fuentes. Se trata de De~ recho esiatal, no constitucional, aplicable, coercitivo, que clara- mente crea poderes afectando derechos fuera de Io autorizado por la Constitucion, Este hecho patolégico genero -y sin animo de pro- fecias seguira generando~ profunda incertidumbre, a menos que se tome debidamente en serio jugar dentro del campo de la Constitu- ign. Se trataria, pues, en caso de decidirse por la estricta observan- cia de las reglas constitucionales, de uno de las mayores cambios culturales del siglo XX. Y una forma muy adecuada para iniciar la conmemoracién del bicentenario de Mayo de 1810. La permanente in fac del sistema constinucional fe- deral se halla asoctada, basicamente, a una desproporctonada atri bducién de poderes al Presidente, resultando insatisfactorio en la mayoria de los casos cualqurer tipo 0 clase de control que raz0- nablemente se pretenda ejercer sobre sus atribuciones. Se trata, pues, de alterar este punto conereto, intentando paralelamente la politica que se desarrolle en el futuro sea, efectivamente, politicamente constitucional. Un cambio con tales dimensiones, solamente puede verificarse, a partir de un gigantesco consenso nacional sobre valores amplia ¢ indiscutiblemente compartidos. De producirse un acuerdo de tales caracteristicas, sospecho, po- dria especularse que las consecuencias de tal acuerdo serian du- raderas y generates, permitiendo que la Argentina sea vivida por nosotros, por nuestra prosperidad y por todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo, A fin al cabo, no resulta necesario justificar que las re- turaleza que solamente puede ser alojada en entredicho irracionalidad de la regla no estimula que su demarca- cién sea satisfecha. 734, UNA TEORIA ECONOMICA DEL FEDERALISMO Por el Dr. JUAN VICENTE SOLA El federalismo Luego de mas de ciento cincuenta afios de una Consti politica argentina. Podemos entonces, en perspectiva. plantearnos Jas siguientes preguntas: {Existen razones que justifiquen nuestra organizacion federal fuera de las histéricas? Si esta es afirmativa {Qué consecuencias tiene el federalismo sobre el sistema politi- co? Federalismo y efteiencia La cescentralizacion es una forma de promover la eficien- cia, de la misma manera que lo es la'division de poderes cuando crea ramas especializadas de gobierno; teniendo esio en cuenta podemos decir que ei sistema de distribucién de comperencias entre el gobierno nacional y as provineias es otra forma de Ja se- paracion de poderes. Al mismo tempo, ef federalismo evita que existan las enormes deseconomias de escala que se producirian si se gobernara una sociedad compleja, extendida en el territorio y {que uniera territorios poblados y despoblados, desde una sola ciu- dad, También et federalismo permite la experimentacién con di- ferentes métodos de gobiemo, con formas gubemamentales que se gjusten a condiciones locales disimiles. Pero no aumenta los costos de transaccién del gobierno, ya que en caso de conflictos entre las regiones, el gobiemo nacional puede prevalecer frente 2 la accion de los gobiemos locales en materias de su competencia. | gobierno federal solamente pudiera gobemar con el les, estariamos en una confe- deracién pero no en una Ni Jos castos de transaccién de gobemar serian excesivamente elevados. Ya que seria necesario 2] acuerdo de ios Estados parte de la confederacion para que el gobiemo confederado pueda tomar una decisién. El federalismo ‘en si también tiene costos y uno de ellos es poseer un sistema ju- ridico més complejo que si existiera un sistema legislativo y ju- dicial unico. Un anor en los costos de transaccion ocurrié cuan- do los constituyentes. en 1853, establecieron que el derecho comin, es decir el derecho codificado, fuera unico en todo el pais. Se evito asi que existieran regimenes yuridicos diferentes en. todas las provincias como es el ceso en los Estados Unidos. Esta unificacién se efectud al costo de perder 1a capacidad de labora- torio de ideas diferentes que caracteriza al federalismo. Al mismo tiempo se limité la posibilidad que las provincias comspitan entre si por inversiones o poblacién, lo que hubieran podido hacer si tu- vieran regimenes juridicos separados. De todas maneras, esta unidad legistativa es solo parcial, ya que la interpretacién de los cédigos es efectuada a través de nor- mas procesales locales por jueces locales, lo que establece una. en Ia jurisprudencia existente. Tiene la unifica- cién juridica, sin embargo, una desventaja. ya que impide la fun- cidn de laboratorio de nuevas ideas juridicas que supone le exis- tencia del federalism y, al mismo tiempo, limita la posibilidad de 736 ISTITTOS 2008 «JUAN VIC competencia entre las provincias para asegurar un sistema juridi- co mas eficiente. Disminuye en cambio los costos de transaccién en cuanto al conocimiento del derecho, por lo que quién decida cambiar su residencia conoce de antemano cudl es sistema juridi- co al que se somete. El federalismo permite un aumento ae la eficiencia al esta- blecer instituciones que compiten entre si. La competencia siem- ppre lleva a un resultado eficrente. Los poderes que se ejescen en invel local incentivan la competencia entre gobiemnos para pro veer un buen servicio guberaativo al menor costo tributario posi- ble, ya que los fimcionarios locales buscaran favorecer a sus hax bitantes y empresas que, de otra manera, podrian emigrar hacia otras provineias. Uno de los inconvenientes de la coparticipacién federal de impuestos, entre muchos otros, es que incentiva el no cobro de los impuestos locales y no asocia el aumento del gasto ‘piiblico con el awnento de la carga tributaria, por Lo que la po- ‘blecién favorece el aumento de un gasto al que no tendra que ha- cer frente, De todas maneras, la competencia entre las provincias no és perfecta, ya que existen activos que no se pueden trasladar fécilmente, como son los imuebles, o los costos hundidos en las inversiones. fa comercial en la Constitucién, al Congreso del comercio interpro- el objetivo de evitar que las pro- impongan externaliaades dé is e interna- licen las externalidades p i barreras 0 costos a quienes quisieran trasladar y vender productos de otra provincia que compi producciéa local. La cléusula comercial cumple, de esta manera, la funcién de crear un gran mercado nacional unico de bienes y servicios, aunque en ef caso argentino Ia creacion de este mercado se ve limiteda por la existencia de privilegios tributarios distorsivos, como son les 20- nas franeas y los regimenes de promocién industrial. De esta manera, la cl a7 5 gobiernos provinciales ‘i por inversiones, desarrollo de industrias, creacién de empleo, etc. Esta competencia puede Llevar a la creacién de ex- {emalidades como son los casos en que un gobiemo local establez- ¢a privilegios, ya sean tributarios o regulatorios, a favor de sus re- sidentes imponiendo ademas costos de transaccién agravados @ ios residentes de otras provincias. La misién del gobiemo nacional es iminar las externalidades que promueve el sistema de go- biemos locales en competencia, La accién del gobierno nacional busea la disminucién de los costos de transaccién que los gobiemos Provinciales impongan a los habitantes de otros provincias y prove de alternativas para los consumidores de servicios gubermamenta- les. Al masmo tiempo el federalismo no es itrelevante para el andli- sis econémico, ya que éste asegura la competencias entre las pro- vincias para atraer inversiones y ofrecer servicios gubernamentales, y la competeneia asegura una mejor distribucién de los recursos. Sin embargo, la estructura del gobierno federal, la compo- sicién del Senado y la caracteristica de los gobemnadores como je- icos regionales, y de une manera gener que puede ser mas eficiente en la distrib puede constituirse en una organizacién patemalista y | riesgo que éllo supone a la defensa de la com- petencia y a las libertades individuales, La flexibilidad en la distribucién de competencias ‘entre la Nacién y las provincias En su formacién, e! federalismo describe el arreglo bajo el cual un grupo de estados igualmente soberanos se combinan pa- sa formar una unién, en la cual ellos ceden alguna soberania a un gobierno central pero retienen alguna soberania también. Los miembros de una federacién no desaparecen, pero retienen algu- ‘na medida de soberania y el arregio tiene la intencidn de estable- cer por tn periodo indefinido, generalmente fargo. 758 JNSTITUTOS 2094 - JUAN VICENTE SOLA Presumiblemente cuando estatios independientes forman una federacion, ellos perciben los beneficios del acuerdo como superando los costos e instituyen las reglas de representacién, las ‘competencias jurisdiccionales, los sistemas electorales, de tal ma- nnera que se maximicen los beneficios sobre los costos. Sin em- bargo, los intereses de 1a Nacién y de las provincias que la cons- ‘uruyeron pueden cambiar en el tiempo, de tal manera que los costos.de permanecer unidos pueden exceder temporariamente los beneficios de la union y que el restablecimiento de los bene- supertores a los costos solo pueda ser posibie bajo una es mental entre las provincias y el gobiemo federal debe ser flexi- ble, es decir que en fa medida que los factores que explican esta division cambien, la asignacién de responsabilidades guberna- mentales debe cambiar también, Puede haber periodos en los ¢ el gobierno central ceda competencias y tenga sus responsabili des definidas en forma estricta y otros periodos en que el g no central deba ser fuerte y asuma poderes amplios. Esto sugiere que aun en rma federacién definida idealmente, la relacion entre el gobierno ceniral y los gobiernos dé provincias no puede ser fi- jada de manera immutable. La division apropiada de responsabi- lidad debe, por el contrario, variar entre el centro y las partes. Los beneficios de una estructura federal de gobierno El federalismo nos plantea la necesidad de responder a dos dilemas basicos: : Primera pregunta: gpor qué las provincias aceptan ceder algin grado de soberania at gobterno central y retener alguna soberania independiente para si mismios? ‘Segunda pregunta: {qué responsabitidades gubernamenta- les deben ser asignadas al gobierno central y cudles a los esta- 759 ANALES DE LAACADEMIA NACIONAL DE CIENCIAS MORALES ¥ POLIFICAS. Con respecto a los motivos que llevan a la formacion de un gobiemo federal, debemos partir de la presuncién que cuando es- tados independientes conforman una unién Jo hacen porque per- ciben los beneficios de la unién como excediendo los costos de pertenecer a ella. ‘Se pueden suponer cuatro beneficios: 1) minimizar los costos y maximizar los beneficios de cru- zat las jurisdiceiones; 2) efectuar economias de escala en la provision de servi- clos gubernamentales; 3) minimizar las distorsiones monopolisticas de! gobierno 7 : 4) implementar politicas redistributivas optimas. cién en el pais A genera cont compensados a los babitantes del pais B, Claramente los contamnt- nadores estin fuera del alcance de la reglamentacién del pais B y jos habitantes del pais B habria dema- jente del pais A. Los pai ‘@ estas externalidades. En el caso de podria pagar al pais A para que no conta- mine. Para continuar la analogia econdmica los paises podrian en- {rar en un acuerdo contractual con respecto a {a contaminacién, Estas soluciones negociadas a la externalidad interjurisdic- cional no parecen ser muy précticas. Los costos de negociar ¥ 9s hasta hacerlos grificos y por hibitos en ambas direcciones que serfa més simple para los paises consolidarse en una unin que hacer una serie de 760 acuerdos contractuales buscando en cada uno un ani uir que donde los pro- blemas de externalidades interjurisdiccionales son aumnerosos, 18 consolidacién de los dos gobiernos puede ser un medio optimo para resolver estas ineficiencias. Un corolario de esta conclusién podria ser que la cooperacién intergubernamental a través de ‘acuerdos' puede llevar a un éptimo procedimiento de tratar con Fe jjurisdiccionales especificas. Supongamos de acuerdos, se crea gubernamental: en que competencia debe estar situada: 0 © la federal, Si los costos y ben © privada, cruzan lineas jurisdiccionales, entonces el mis alto ni- vel de gobierno que pueda internalizar completamente los costos ¥y beneficios de la accién debe ser el responsable, Solamente en- tonces una autoridad gubernamental tendra los incentivos apro- piados para regular une actividad que genera externalidades. La “voc"y ta “salida” Ora de las ventajas del federalismo y de las pequefias juris dicciones es que permiten aplicar los principios de “voz” y Ibert Hirschmenn seiial6 estos conceptos de “voz” y » como elementos de la eficiencia de los mercados. Pueden ser utilizados para aumentar la eficiencia de los sistemas politicos? Dentro de su concepeién original podemos definir a la sali- da como la decisién del consumidor de dejar de Jado un determi- nado producto, también cuando ciertas personas abandonan una empresa, los ingresos de la firma caen, se reducen sus eli tradores son. forzados de corregir las fallas. La * Utizo ts exocesin “avers” para celereme a enendimepos tesuberamenls ie to sn conto popamranie cia, otnpoco rados, Una expres siemaua sera “Ha- “oma aunque ao en el said estat del derecho romano. + albert O, Hiachann. Exit Woe ani Loy: Responses decline fs, egezations ed Stes, Ee Or. 1970. 761 da” esta presente en el émbito de las decisiones politicas cuando los ciudadanos, mediante su movilidad, se desplazan desde aque- las jurisdicciones que ofrecen servicios de baja calidad hacia aquellas con mejor oferta, La “Yor” es la forma en que los ciudadanos, expresan st aprobacién o descontento con determinadas politicas y proceden ‘la cleccién de sus representantes. Hirschmann nos sefiala que la voz esta presente en e] mercado cuando los clientes manifiestan directamente su insatisfaccién por calidad de los productos. En las pequefias jurisdicciones es més sencillo que tanto la “voz” como ta “salida” puedan ser efectivamente utilizadas y cumplir con sus efectos de asegurar la eficiencia. Aun dadanos y las empresas no estan dispuestos @ ejercer ", la existencia de pequefias unidades de jurisdiccién gu- wamental mejor decisivo en un el cidn como para la participaci ‘menos compleja que en el caso de wna jurisdi lida” es mas facil, ya que el traslado de una jurisdiccién a otra tiene un costo menor que desde una mayor. contrar jurisdicciones pequefias con valoracior encontrarlas entre jutisdicciones grandes. Te lio expresar mi disconformidad hacia una po pequetia jurisdiccs fusién de ideas se La “voz”, sefiala también la eficiencia del mercado de ideas. Habitualmente ef consumo por una persona de un bien dis ‘minuye el de otra, es decir son rivales. En la libertad de e: no son rivales, si una persona utiliza una idea queda si para los demas. Por lo dades que son positivas. stitucionalizer la competencia poli- 762 piiblicos de reducir la competencia politica. Por constitucional de la “voz”, es decir de la que la misma Constitucién transfiere a la decisién a los jueces. Podemos establecer una Regla te Determinacién, para n- dicar cuando se debe asegurar y profundizar la proteccién de la libre difusion de ideas. | Para cada diseurso, la proteccién constitucional debe au- ‘mentar en ta medida que aumenten dos variables: Sus externali- dades beneficwosas. Es decir cuando la expresién de un discurso patticular tenga beneficios particulares para la poblacién, El poder de monopolio creado por lareglamentacién una ventaja Cuando la reglamentacién crea in privilegi lided de un hacia un sector determinado, debe asegurarse discurso disidente. i El comercio interpiovincial i La tentacién de las provincias de favorecer los intereses de ‘sus ctudadanos sobre los de otros esiados miembros Uevaria a ios, Es por eso que la Constitucién esta- federal para asegurar un libre mercado interno de bienes y servicios. Tomemos como ejemplo la regulaciOn del comercio inter- provincial. La tentacin de ios gobiemps de tos estados miembros a favorecer a sus propios ciudadanos spbre los intereses extranje- ros es muy fuerte, y como resultacio 19s gobiemnos de los estados miembros tienden & conferir beneficios a sus propios ciudadanos 763 ‘eimponer costos a los ciudadanos ce otros estados. Para interna lizar estos costos y beneficios en un area comercial comin, la res- ponsabilidad del comercio interprovincial cebe recaer en el go- biemo nacional y no en gobiernos de menor jerarquia. Esta es la justificacién econémica de ja cldusula comercial tanto en Ja Constitucién de ios Estados Unidos como en la Constitucién Ar~ gentina. Por supuesto estados independientes no necesitan con- formar una federacion para tomar o recibir Ia ventaja de un acuer- do comercial. Pueden hacerlo a traves de negociacién que leve a an acuerdo contractual ido. En realidad la Organizacién Mundial de Comercio y su predecesora el GATT han formado erales con este fin, pero que es mucho menos 0 y con muchas més falencias que lo que establece la ila comercial en un sistema federal. Para comprender las di- ficultades que se corresponde para establecer un mercado tnico eneste sentido se puede ver ia experiencia de la Unién Europea. En ambos casos, tanto en experiencia de los Estados Unidos como en la experiencia de la Unién Europea la creacion de un mercado tinico en todo el territorio se debid en gran medida a la tarea del control judicial, ya sea de la Corte Suprema de los Esta- ddos Unidos, particularmente desde mediados del siglo XIX como la tarea de la Corte de Justicia de las comunidades europeas con sede en Luxemburgo. Las economias de escala de servicios gubernamentales Un segundo factor econdmico que puede llevar a estados independientes a consolidarse en una federacion tiene que ver con la realizacidn de economias de escala en la provision de ser- vieios gubernamentales, Supongamos que exista alguna funcion gubernamental, para la cual existen economias de escala. S economias pueden ser realizadas pera una poblacién que es ma- yor que cada uno de las provincias entonces tiene sentido para la 764 [RISTETUTOS 2004 JUAN VICE A funcién a ser realizada por un gobierno consolidado en una fede- racién de los estados independientes. Una ver que se ha establecido un gobierno federal el argu- mento eficientt supone asignar responsabilidades gubernamenta res particulares en ef nivel de gobierno en el cual el servicio puc~ de ser prestado de manera eficiente. Bs decir, la asignacién de fanciones debe set concedida al gobierno que pueda cumplirla mas eficientemente, al que maximiza ios beneficios. Por un lado, ‘i existen economias de escala, es convenicate centralizar la vidad ya que existe una disminucion creciente en los costo: provision de servieios gubernamentales. Pero, por otra parte, se aplica la teotia de fa firma de Coase: un empresario produciré sus propios insumos cuando sea més barato que comprarlos en el mercado, pero las costos de control 0 monitoreo sobre sus agen- tes pueden subir los costos de produccién. Es decir que cuando los costos de monitoreo son elevados es mas eficiente adquirir los ‘bienes en el mercado y no producirlos. Podemos aplicar la teo- ria de la firma de Coase a la distribucion de competencias entre Nacién y provincias. Si la provsién de-servicios gubernamenta- les es centralizada los costos de agencia son muy elevados y la ibucién de estos servicios ineficientes. En este caso en la umdad gubernamental menor que tiene menos costos de montto- reo es la que debe proveer del servicto en cuestion. ate es el debate de la percepcién de impuestos, entre I vision de fuentes tributarias y la coparticipacion. En un principi se considerd que la recaudacién de los tributos provinciales por la Nacién creaba economias de escala. Podemos comprobar en la actualidad que las distorsiones que ha causado han transformado ese sistema en ineficient Siguiendo la teoria de la firma de Coase, la distribucién de competencias entre ia Nacién y las provinclas debe ser flexible segin que la provision de bienes gubernamentales pueda practi- carse a un menor costo a nivel Local 0 federal. 765 Un buen ejemplo de Ia flexibilidad en Ja historia constitu- ional argentina es el caso de la educacién primaria. Si educacién primaria esta concedida por la educacién en Provincial, como consecuencia de la extistencia del tonsejo nacio- nal de educacién, a partir de fines del siglo XIX, se establecieron escuelas primarias nacionales en todo el pais, Este sistema, crea- 0 por la ley Lainez, logré con éxito mantener un nivel basico de n toda la educacién en el pais, La existencia de escue- les en las provincias hizo que fueran el modelo de edu- cacién para todas las demas escuelas que estuvi dad. A} mismo tiempo, una vez establecido isico, pudo establecerse un cambio y conceder todas las escuelas prime rias dentro de la competencia de la autoridad provincial. Esto tu- vo un resultado positivo en cuanto @ que algunas provincias de- ‘mostraron una gran eficacia en sus sistemas educativos y otras ‘no, con lo cual se puede establecer un sistema de competencia in- ter jurisdiccional para conocer cual es el mejor sistema educati- vo. Por el contrario puede ocurrir que una maia ley federal en ma- teria educativa perjudique esta competencia y sea una rémora para Ja edueacién. En este caso Ia que impulsa la carrera hacia abajo puede ser una ley federal. Evitar las distorsiones monopélicas generadas por el gobierno Un tercer factor econdmico a ser considerado por los esta~ dos al conformar una federacién tiene que ver con ia mirimiza- cién de las distorsiones monopélicas generadas por el acto de gobernar. Cada gobierno tiene elementos monopélicos y uno de los aspectos econémacamente interesantes del sistema federal es ‘encia entre umdades de gobierno. 766 INSTITUTOS 2004 - JUAN VICENTE SOLA Una vez. creada la estructura federal este factor economico puede ayudat a explicar a qué nivel de gobierno deben ser asig- nnadas ciertas responsabilidades gubernamentales. Por ejemplo, si los beneficios sociales del gobierno pued igual eficiencia ubicando una responsal ‘cualquier nivel del gobiemo federal, ento: debe ser asignada en un nivel en que las distorsiones monopol ticas puedan ser minimizadas. Generalmente, y partiendo nueva~ mente de la presuncién que el servicio de gobierno puede ser igualmente eficiente provisto en cualquier nivel, las distorsiones el nivel local. Si un estado abusa de su posicion monopélica, di- .gamos impontendo un impuesto confiscatorio algunos de aque- llos que se encuentren afectados adversamente pueden migrar a btros estados porque tienen menos impuestos. Y por supuesto, €! conocimiento que los habitantes pueden dejar de vivir en un esta- do miembro de la federacién en respuesta a una mala politica ‘puede servir para mitigar los impulsos monopolisticos de los go bieros locales. Por el contrario, esta migracién correctiva no es tan probable como respuesta a una mala politica en el gobierno federal. E] agente puede querer estar dispuesto a dejar un pueblo del Gran Buenos Aires 0 puede abandonar una provincia para ir a ota, porque el costo de transacciéa de mudarse es menor, y de al- guna manera aceptable, pero es improbable que esté dispuesto a ise a otro pais en respuesta a las politicas monopolisticas y ex- tvemadamente costosas de un gobierno federal. Aunque este voto con los pies no parece del todo imprdbable en algunas circunstan- cas, | El federalismo permite una commpetencia entre unidades de gobiemo lo que favorece la eficieneia. Esto tambiéa permite dis- lir mejor las competencias ya que se puede observar q ims eficientemente. Esto es hotorio en casos de (on. Permite ver también las distorsiones en cuestiones ¢o- mo salud donde se aplica el principio de Tiebout: la gente vota 167 con los pies, es decir buscard a mejor atencién médica donde pueda encontraria,* Nos podemos mover de una provincia a otra, ‘pero es mucho mis costoso mudarse de pais. No es solamente para competir entre los demas estados combinados con la libre migracién lo que minimiza las posibili- dades de una distorsion monopélica. A! mismo tiempo existen los beneficios positivos de la competencia. Los gobiernos crean dife~ rentes experimentos disefiados para atraer a contribuyentes y pro- veer trabajo. De esta manera promueven el desarrollo econémico en todo el teritorio y no solamente el propio. Estin también bus- cando soluciones mas eficientes a los problemas comunes como esel caso de reformas en materia de salud, educaciéa y bienester. Si la competencia entre provincias fimciona para atraer capita- les y trabayo es un potente motor de crecimiento, Estas la versién optimista del federalismo como laborato- rio del Juez. Brandeis en New State Ice vs. Liebmann 285US311 (1932). Politicas redistributivas éptimas La consideracién econémica final en la formacién de une federacién y en la divisién eficiente de autoridad entre estados parte y el gobierno federal se refiere a politicas optimas de redis- tribucién. Las provincias 0 estados, aun cuando no sean parte de una federactén. compiten entre ellos para atraer empleo y contribu- yentes. Pero, a pesar que la inmigracién de inversiones y de crea- __ cién de trabajo es deseable, la inmigracién de personas que reci- ben contribuciones de seguridad social de los demas estados es ‘una carge para los recursos de la comunidad que los recibe, Tener > Chas Tetout “A gure Theor of local expenses ural oF Policl Esonomy, 64416 768 (UTOS 2004 .JUAN VICE! ‘que pager contribuciones de seguridad social como generalmente pueden ser las de salud 0 educacién por altos impuestos va a sa~ ‘car de la residencia a los altos contribuyentes e incorporar a los pobres, es decir a los usuarios del sistema de beneficios de segu- ridad social pero que no pagan igualmente por él: Por esta razén los estados independientes que estan interesados en la redistribu- cién y que de otra manera eompetiran por los recursos pueden de sear afiiarse a una federacién. Més ain, una vez que la federacion es establecida hay una raz6n econdmica para dar responsé lad a las politicas redistributivas de un gobierno federal antes que de- jarlo en las manos de los estados miembros de la federacién. Un ‘ejer de lo dicho es los sistemas de salud de la Ciudad de Bue- nos Aires que atraen a enfermos que escepen al sistema de salud de la Provincia de Buenos Aires y de otras provincias. Estos son ‘pagados por los impuestos de los contribuyentes que viven en la cudad, pero que son utilizados por usuarios de menores recursos que viven fuera de la ciudad y no eontribuyen. Evita que existan distorsiones.en politicas redistributivas. Si una provincia tuviera un alto sistema immpositivo y un eficaz.ré- gimen de asistencia social atraeria a los menesterosos. Al tener un contenido minimo de servicios én la federacién soluciona este problema. Los costos de ta federacién Los costos son fijos 0 vari miento de una federacién, los variables son Jos relativos a las ac- tividades de la federacién y entre ellos la coordinacién de les re- laciones entre los estados y la federacién.* Los fijos son el estableci- {Rober man and Dol Rubinfeld “The Poel Economy of Federals” en Pesoesies of abl Choe, Deans Maller editor New Yor, Cambridge Univer Pes 1997. p73. 769 La distribucién de competencias es genérica; son estinda- tes gonerales, no normas estrictas ¢ inflexibles. Para resolver los conflictos que surgen de la distribucién de competencias debe cexistir una forma de solucién de controversies. Bs por esa razin ‘que el control judicial ha sido més desarroliado en las federacio- nes que en estadios unitarios. Si asumimos que un grupo de estados independientes per- cibe que tos beneficios de pertenecer a una federacién son sustan- ciales, no integraran la federacién a menos que estén convencidos que los costos de hacerlo son menores que sus beneficios. ;Qué costos esos estados pueden anticipar si ingresan o conformen tina federacién? Estos costos pueden ser fijos.o variables. Los costos fijos son aquellos de negociar y redactar el acuerdo original que conforma fa unién federal. Aun cuando estos pueden ser conside- rables son. sin embargo, costos fijos y por lo tanto no afectarén las actividades cotidianas que resulten del sistema federal. Los costos variables son aquellos que dependen de la extension de las, actividades de la federacién y de estos costos el mas elevado es el de coordinar las relaciones entre los estados miembros y el go- bbiemo federal. Existen diversas razones que indican que estos costos pue~ den ser particularmente importantes. La primera es que en el documento que da origen a la fede- racién, es decir la Constitucion, le divisién de la autorided entre el gobierno federal y los estados miembros probablemente no sea exacto, pero en general especifica las funciones de acuerdo a es- tindares generates, Existira una incertidumbre sobre fo que esta y no esta permitido a los diversos niveles del gobierno, y esta incer- tidumbre causaré conflictos entre los dos niveles de gobierno. En algunas instancias un gobierno se extenderé en su autoridad, y en otras se controlaré al ejercer una autoridad que puede tener en forma legitima. Cada error impone costos a la federaci6n. 770 INSTITUTOS 2004 - JUAN VICENTE SOLA Segunda: Deven existir mecanismos para resolver estas dispuas sobre la autoridad legitima, Generalmente es un tribunal, y en los sistemas federales que siguen el modelo de los Estados como el argentino, es la Corte Suprema la que sirve de final para las disputas entre los gobiernos pr mo federal. Se puede imagina: también que sea ico el que ocupa esta funcién. Existe toda una docttina que idera que el proceso politico federal ¢s e1 mejor arbitro entre tas relaciones entre Nacién y Estado y las provincias.' Los costos de la solucién de controversias son siempre elevados. ‘Estas consideraciones se aplican aun en un sistema federal 10 en que los estados miembros hayan establecido una distribucién ideal para realizar sus gbjetivos conjuntos y conti- nen actuando de buena fe. En una federacién que no es la ideal Jos costos variables para resolver problemas pueden ser elevados. Se pueden hacer dos consideraciones relevantes a este tet La primera: Supongamos que las circunscripciones p cas sean tan poderosas a nivel local que distorsionen las politicas fuera de lo que serian los fines deseables socialmente y a favor de mental en el nivel federal a pesar que otras consideraciones pue- dan sostener su esignacién e los gobi¢rnos local to no es nuevo, fue sostenido por Madison en el Federalista N°. 10, enel que sostuvo que *...las libertades individuates como los efecto mayor en niveles locales en los cuales pueden concentrar- > Exe cocina el pocs politica como forms de enor scluci dos eatices props et Federalimo ha sido unin por esse Choper. ™m se”. En la Nacién, como un todo, son generalments una minoria. Por lo tanto la tirania de una faccién circunstancialmente mayo~ nitaria es més probable en una provincia 0 gobiemo focal y me- os probabie a nivel nacional. Segunda: Se debe reconocer que una competencia entre las provincias puede no siempre ser deseabie si produce una carrera hacia el fondo, es decir una carrera a ver quién da més ventajas, algunas de las cuales puedan ser de privilegio. Esto quiere decir que el resultado sea un conjunto minimo de actividades guberna~ ‘mentales que sean menores que fo éptimo socialmente, Es asi co- mo pueden darse ventajas a las inversiones que leven a exeluir a grupos empresarios del sistema tributario e inclusive de normas de seguridad e higrene en el trabajo 0 normes de proteccién del medio ambiente. Normas de la federacién que impidan o regulen | pueden prevenir esta carrera ha- guir ex ante aquellas circunstan- cias en que la competencia interprovinciat es buena, de aquellas fen que puede ser perversa, Sin embargo, esta dificuitad es un gyemplo de los problemas pricticos que pueden ocurrir aun en una federacién razonablemente bien organizada. Y también son una demostracién de la necesidad de tener un sistema federal donde las competencias sean flexibles y puedan ajustarse de acuerdo a las circunstancias. Un ejemplo nitido de esto es la necesidad que las normas de proteceién del medio ambiente o por lo menos los estindares mi- nimos, sean federales porque son el primer tipo de normas que los ‘gobiemos provinciaies dejardn de lado para favorecer a ernpresa- rios que radiquen sus industrias en sus territorios. La.accién de los grupos de interés es mas activa en ias pro- vvincias que en el gobierno federal donde ios costos de transaccién son mayores. ISTITUTOS 2004 - JUAN VI LA, Las provincias menores y las couliciones politicas En le Argentina, las limitaciones son débiles en cuanto a la actividad del gobierno necional en cuestiones que afectan a Las provincias, lo que tiene un efecto similar en las relaciones inter- gubemamentales, debvido a la dependencia financier de las pro- vineias con el gobierno nacional. Al mismo tiempo, el sistema electoral transfiere el poder de los partidos nacionales a las elites locales 0 regionaies creando un ambiente donde el gobierno na- ional depende de los lideres politicos provinciates para su agen- iva. Se crea de esta manera una situacién perversa en-~ ire el interés politico dei gobierno nacional para aprobar una agenda legislativa y el interés de las provincias por el tema de la distribucién de poder, sobre todo el financiero. Por lo tanto, si bien en la disteibucion de poderes las provincias pueden verse de~ bilitadas, en el proceso politico federal los gobiernos provineiales se ven fortalecidos a la hora de la toma de decisiones. Puedo ade- lantar ta tesis que, si bien en cuanto al ejercicio de competencias nuesiro federalismo es débil, en aplicacién de la doctrina det po- der politico, nuestro federalismo es muy fuerte, ya que nadores de provincia son actores importantes en la to siones por el gobierno federal. La pregunta es ,cémo es que los jefes politicos de provincias de menor importancia tengan une trascendencia mucho mayor en es escenario nacional? La res~ puesta esta asociada a los costos de transaccién para realizar alianzas politicas. jones entre pequefios estados tienen menos cos- tos de transaccién es por ello que controlan e! Senado. Un candi- dato en una provincia pequeia tiene menores cosios de transac- cidn para ser elegido, esto le permite ahorrar su energia y tiempo co nacional, gene- dores de estados menores que se encuentran en una situacidn pa- recida. Al mismo tiempo tienen e/ incentivo de obtener recursos 13 de las provincias mayores, que tienen mayores costos de transac- cién para former coaliciones dentro de los cuerpos legislativos. Los recursos los obtienen a través de cuotas de la coparticipacién de impuestos o de programas de promocién industrial. Federalismo y sistema electoral La Argentina tiene un sistema politico que tiende a ser re- lativamente fragmentado. Es una Repii tema presidencial, una legislatura bicameral con representa las provincias y un sistema de control judicial de cons- titucionalidad. Los sistemas presidenciales, al tener como funda- mento la division de poderes y el sistema de frenos y contrape- Sos, tienden a la fragmentacién del poder. A esta Poder se suma la distribuci6n territorial del federal huestro pais, esto tiene algunas caracteristicas pé de ellas es el sistema electoral. Los estados son elegidos por un sistema de listas que sigue el sistema del cociente, es de represen- tacién proporcional por cociente y la vatiante D'Hondt Esto hace que en los grandes distritos (1a Capital Federal, la Pro- vincia de Buenos Aires y ias provincias de Santa Fe, Cérdoba y Mendoza) la representacin tiende a ser fragmentada ya que las caracteristicas del sistema D'Hondt tienden a la fragmentaci6n de |a tepresentacién, pero las provincias que eligen una menor can- tidad de diputados tienden a ser un sistema mayoritario porque tema D'Hondt no lle- por la cantidad de legisladores electo: gaa fragmentar la representacién. Esto menor cantidad de habitantes ‘mayor en el Senado tengan también table en ta Camara de Diputados. En cambio las pro mayor cantidad de he yn fragmen- tada ena Camara de tiende a re- presentar excesivamente a las pro habitantes, ya que existe un piso de 5 diputados por provincia, es decir no importa qué poblacién tenga; no pueden tener menos de 774 (2. 9S 2004 - JUAN VICENTE SOLA. 5 diputados, lo cual favorece a la mayor eantidad de provincias chicas que tendrian mucho menos de 5. Al mismo tiempo ningin distrito puede tener menos diputados que los que tenian en el pe- iodo 1973-1976, con'lo cual no pueden ver disminuida su repre- sentacién a pesar que las migraciones intemnas disminuyan su po- blacién. En ei Senado las provincias tienen 3 senadores que son elegidos directamente por el pueblo, de los cuales dos pertenecen al partido que obtenga la mayor cantidad de votos y uno al pasti- do que tenga la siguiente cantidad de votos. Los legisladores en la Argentina tienen periodos relativa- mente breves de mandato. Esta baja tasa de reelece! gisladores nacionales es debida en pr sistema de representaciéa proporcional. En este sist niacién en las preferencias de os votantes, aunque fueran muy re- ducidas se refleyan en los legislacores finalmente electos. Es de- cir que un cambio de opi electores tiene una variacié vorece a los nuevos partidos que pueden obtener representa parlamentaria a pesar de tener un reducido nimero de votos. Es- to ocurre en los grandes distritos que eligen mas legisladores y donde ia representacién tiende @ la D’Honat también permite que la vz tante al cambiar de partido, haga que nuevos partidos obtengan d relativamente importante de representantes, un nue vo cambio en la opinién hace que esos partidos pierdan gran par~ te de su representaci6n o desaperezcan, y esto se ve reflejado en Jos legisladores. La otra caracteristica de la baja ceeleccion de los ladores proviene de las decisiones de los lideres les, que deciden como se integran las listas de istema de representacién esta basada en un sistema de listas, y es la decisién del partido la que establece quién la integra, no una cir- tun cargo en la adm: Su participacion en el ‘ongreso es parte de su carrera politica 715 El hecho que ef centro de la actividad politica esté en el Po- der Ejecutivo hace que no sea el Congreso un lugar atractivo pa- ra desarrollar una carrera politica a largo plazo. En genera, las grandes figuras politicas que han Wegado al gobiemo, no han si- do legisladores que han ocupado el cargo durante un largo perio- do, Esta rotacién de los cargos legislativos fortalece e! poder pre- sidencial y no permite la formacién 0 consolidacién de distribuciones parlamentarias fuertes. Los legisladores no inte- gran las comisiones parlamentariss por largos plazos y no tienden a especializarse en temas y, como consecuencia de ello, no pro- ven una supervision eficaz del Poder Ejecutivo o de la burocra~ cia, Una de las caracteristicas del sistema parlamentario argeati- no es que los legisladores no son reelectos no tanto por wna jon en la voitmntad del votante, sino porque no aparecen en las listas de candidatos. Si aparecieran en las listas de candidatos serian probablemente reelectos. Ocurre en las elecciones que al- ‘gunos lideres politicos importantes aparecen recurrentemente en das listas encabezandolas pero luego hay una variacién en la inte- sgracion de esas listas. Esto Heva a la paradoja del sistema politico argentino, que si bien los legisladores son politicos profesionales, ya que han hecho una carrera de la actividad que los han Uevado al Congre- 40, como legisladores son aficionados. Y asi no cumplen wna fun- ‘ign legislativa eficiente, ya que la mayor cantidad de actos legis- lativos importantes provienen o tienen origen en ef Poder Ejecutivo y no cumplen la segunda gran funcién o quizis le fun- cién principal del legislador que es e/ control de la adminisira- cidn. Los incentivos de los legisladores argentinos estan con los intereses de su partido y con la organizacién det partido de su dis- trito a menos que hayan Ilegado a un nivel de visibilidad tal en et cual puedan competir con los jefes politicos de sus distritos. Al mismo tiempo, el incentivo de los jefes politicos de cada distrito ‘es administrar la carrera de sus legisladores de tal manera que se los promueve mientras ellos mantienen su propio: control sobre €} 176 partido provincial, por supuesto intentarin cortar la carrera de quien pueda competir con ellos por el control de ta maquinaria politica. Una de las maneras de controlar y de promover a sus se- guidores y a los politicos dentro de su equipo es moviendo a los gisledores de cargo politico en cargo politico, es decir, la movi- lidad es ia regia y no la estabilidad. Los legisladores nacionaies deben lealtad a los lic ticos de las provincias. Esta relacién es fortalecida derazgo politico coincide con el gobierno provincial, ya que los Ejecutivos provinciales tienen mas medios de pago con el cual asegurar Ia leeltad y castigar alos representantes que no cumplan ccon sus directivas en el Congreso Nacional. El poder de los go- bernadores en la politica nacional, que se ristices del sistema electoral es fortalecido por la estructura de la Camara de Diputados, En ese caso la composicién esta en gran isciplina por los partidos po ‘un pivote para la toma de de cidn del voto de acuerdo a los intereses del liderazgo de una pr vincia puede ser significat ma de decision final det cuerpo independientemente la disciplina general partidaria. Este hecho esté asociado con las circunstancias que las finanzes de da provincia dependen del gobierno nacional. Es decir, que ef Congreso deja de ser un poder legistador para transformarse en el lugar de negociacién entre el Presidente y los gobernadores. El-caso de los gobernadores como candidatos presidenciales Los costos de los gobemnadores de las provincias menores, son considerablemente reducidos frente a los de las provincias iar los recursos disponibles Wm tiempo para hacerse conocer por los electores y tenet un mejor esempefio en los comicios. El gobemador de una gran provincia tiene altisimos costos simplemente para organizar la c que io lleve al poder y le permita mantenerse en él que cuentan con costos mayores para obtener una dimensién po- litica nacional. Es la mealdicién del gobernador de Buenos Aires. Que, desde el caso de Bartolomé Mitre en 1862, no pudo ganar una eleccién presidencial. Esto nos lleva a una pregunta: Estamos condenados a ser sobernados por los politicos de pequefias provincias? Federalismo y Public Choice: la batalla de Ia regulacion pregunta sobre qué limites la poli- Optimo de una federacién. Pa- acién en las cuestiones del fe- ra ver el impacto de esta coi deralismo debemos utilizar la teoria de la eleccién p (Public Choice). Esta teoria explica el comportamiento tanto de los votantes locates, de los burdcratas y de los po utiizando fos mismos modeios de decision racional que los eco- nomistas utilizan en el comportamiento econémico. De esta ma- nera las leyes son también el resultado de fuerzas de oferta y de- manda dentro del mercado los grupos de interés pueden ‘demandar legislacién favorable y pueden exigir @ los legisladores que ofezcan este tipo de legislacién. Un ejemplo posible es suponer que el gobiemo federal uti- la cidusula de supremacia o la cléusula de progreso para ir que la ley local regule alguna actividad y, de esta mane- iba los beneficios politicos de proveer esos servicios a los votantes, Esta puede ser una razin por la cual gran parte de la le gislacion sobre cierto tipo de regulaciones que tengan interés po- 78 veer esos servicios y de esa manera 9s de esa actividad. También puede ocurrir que el gobierno federal se abstenga de legislar sobre cier- tos temas por presién de los gobiernos locales que quieran reco- ger los beneficios de la prestacién de esos servicios a los votan- tes, Esto aun cuando el gobiemo federal tuviera en estos temas la ‘capacidad de ejercer su autoridad. La regulacién por el gobierno federal muchas veces ocurre no por ia distribucién optima de competencias, sino por motives politicos. De esta manera el go- biemo federal puede reguiar cuestiones que son puramente loca- les siraplemente porque los legisladores loeales no quieren pagar el costo politico de legistar sobre ellas. En otros casos el gobier- no federal deja la autondad regulatoria a los gobiemos locales aun en casos en que desde ei punto de vista de Ia disttibucién de competencias pudiera considerarse que existe un interés nacional en la reglamentaci6n. En principio consideremos qué los grupos de- interés que requieren de reglamentaciéa prefieren, en general, la regulada por el gobierno federal que la del gobiemo local. Esto es porque generalmente es mas barato obtener la aprobacién de una ley fe- deral que obtener la aprobacién de tantas leyes como provincias existan, Mas ain, si una nonma reglamentaria es aprobada en el Ambito local, se debe obtener el apoyo del gobierno federal para asegurar que no existiran conflictos firturos con las reglamenta- clones nacionales. Eo contraste con|la reglamentacién estatal, una reglamentacién federal competente, clarament mino. Una tercera razon por la cual grupos de int una reglamentacién favorable prefieren la so que la ley federal es en general considerada de mejor calidad que la ley local. Esto debido a que probablemente los funcionarios federales estén mejor informados sobre todas Jas alternativas existentes que Jo que puedei estar los funcionarios de gobiernos provinciates. 779 [ANALES DE LAACADEMIA NACIONAL DE CIENCIAS MORALES ¥ POLITICAS ‘inalmente la ley federal es més dificil de evitar que la Jey provincial, por los mas altos costos de migrar del pais en compa- racién con los costos de mudarse a la provincia de al lado. Las partes que ya estén afectadas negetivamente por la reglamenta- in podran escapar a ia reglamentacién local pero no a le ley fe- deral, es decir, quien tenga mas influencia en el gobierno o en el Congreso Nacional podra establecer una reglamentacién que sea més favorable a sus intereses y de esta manera aumente los cos- tos de transaccion de la competencia en la misma actividad. Mu- chas veces el objetivo de la regiamentacion es aumentar ios cos- tos del rival al requerirles que provean de un producto de la calidad més alta o hacerlo en una manera que fuera mas cara de Jo que harian normaimente. Esta estrategi«'de aumentar los cos- tos es facilmente aplicable cuando na- ional que establezca las caracteristicas de un prod - clo. Si le téctica tiene éxito los rivales serin excluidos del mercado. Por esias razones los grupos de interés generalmente prefieren una reglamentacién federal a la reglamentaciéa local. Sin embargo, los legisladores y administradores del gobier- no federal muchas veces ceden ante Jos legisladores provinciales. La respuesta debe estar en que los que podrian reglamentar ese derecho (es decir e! Congreso 0 el Presidente) obtienen més con la deferencia hacia los gobiernos pro’ demandas de tos grupos de interés pol bign puede ser cierto que aquellos que demandan la regulacion prefieren que esta regulacin sea hecha en el ambito local. Si- guiendo a Robert Cooter podemos imaginar tres casos en que et gobierno federal permita una regulacién local: Cuando tos grupos de interés tienen una inversion expro- piable en un tugar regido por reglamentos locales y el valor de la inversin se disiparia por la reglamentacién federal Cuando Ia solucion maximizadora de beneficios pera una cuestién reglamentaria jocal difiera entre jurisdicciones. 780 iS 1 4 JUAN VICENTE 5 ‘Cuando et Congreso puede evitar una reaccién p cgativa al delegar una cuestién controvertida a las provineias* El Congreso generalmente tiene un comportamiento si cuando delega reglamentaciones controvertides « la administra~ cin. Es posible hacer una comparacién entre esta teoria de la con- cesign del gobierno federal a los gobiemos locales con lo que es ei contrato de concesién por el cual una empresa no opera la acti~ vidad econdmica por si misma y elige licenciar 1a provision de ‘esos servicios 2 otras empresas que venden y producen su produe- to y la empresa central se conserva el control sobre ciertos ele- ‘mentos del producto, entre ellos el control de la marca, 1a put dad del producto y demés, Es decir que utiizan la metéfora del contrato de franquicia, Puede ocurrir, como en el caso del Estado de Delaware, que un estado se especialice en algin tipo de legis~ lacién, como es ei caso de legislacion en materia de empresas de sociedades andnimas, y entonces e 40% de las empresas de socie- dades ancnimas en 105 Estados Unidos estan en el Estado de De~ aware. Puede ocumnr entonces que alguno de los estados se espe cialice en cierto tipo de legisiacién y ¢1 gobiemo federal no quiera participar en este tipo de regulacidn y deja la competencia entre jones estatales o locales para ver cudl es fa més eficient isor local es el hecho que los grupos de interés tengan un incentivo fuerte para presionar para solucto- nes locales para sus problemas reglamentarios. lar En suma: El comportamiento de los actores politicos es racional y maxontzador de wilidades, El gobiemo federal toma a su cargo finciones que podri ‘ser puramente locales, es el caso de los bancos puramente loca~ les. El caso contrario es que ef estado menor regulador absorba + ch Roven Coote, The Sraepe Contason Pinson Univers ress. 2002 781 toda la actividad, caso del Estado de Delaware en derecho socie- tario. El grupo de imerés que desea la aprobacién de una ley lo hhace en el cmbito federal, porque es més barato aprobar una ley @ nivel federal que muchas legisiaturas locales, Asimismo se considera que la norma federal es de mejor calidad que la norma local. La ley federal es mas dificil de evitar que ia ley local, uno 10 se puede ar n biarla es muy alto. La regulacién es una forma de aumentar el costo de transaceian de los rivales. Al contrario, si un grupo de interés desea que una actividad ‘no sea reguiada, la propone a nivel local porque siempre habra una provincia que no regule, piiblices congestionables Los Estados offecen bienes piiblicos y reguian Ia oferta de otros bienes, Las fallas del mercado proveen la justificec nomica convencional pare la oferta estatal y la reg oferta de bienes. Los bienes piiblicos puros son no Cir I utilizacién por una persona no limita la utili Esel ejemplo de la defensa nacional, la seguridad dada viduo no li icos puros € decir que no es antiecondmico excluir in de esos bienes. De esta manera nadie es excluido de utilizar las calles de una ciudad en gran medida porque seria antieconomico intentar pereibir un impuesto por el acceso a la circulaci6n, jecondmica los individuos tienen es (free ride) y no pagar por los ‘Cuando la exclusién es un incentive a actuar de pol 782 \e INSTITUTOS 2004 - JUAN VICENTE SOLA, bienes piiblicos. Esta actitud impide a los que proveen estos ser- vicios de obtener un benefi res privados de bienes p ride al uestos para Financiar los bienes pliblicos. Para prevenir al polizén el Estado debe iinponer til personas que se beneficien de los bienes pblicos. ‘Todas las personas se beneficiah de los bienes piblicos pu- ros. El gobierno central puede establecer impuestos a todas las ‘personas en forma mas efectiva que [o que pueden los gobiernos provinciales 0 locales. De esta manera se puede establecer una rescripcién: cuando un bien prtblicoles puro o se aproxime aun bien puro es el gobierno central el que debe proveerto. En otras palabras, el gobierno nacional debe récaudar los impuestos y uti- indirectamente comprando ¢| quien pueda producirlo. Esta regla es el comienzo de la teoria convencional del federalismo, pero no el fin.” A diferencia de los puros, muchos de tos bienes pi tienen caracteristicas locales que influyen la extensién de neficios y la amplitud de los juegos oportunistas que pudieran te- ner Jos habitantes. Como los parques de Palermo, muchos bienes piiblicos estén ubicados en alguna parte. Los bienes piblicos si- tuados son muchas veces congestionables, De esta manera cuan~ fla tarde fos parques de Palermo se Uenan de ue tiene una persona de disfrutar del espa- de utilizacién por otras. Cada nuevo ve- hhiculo en una ruta limita a los demas. La provisin de cantidades eficientes de bienes piblicos congestionables requiere de informacién sobre ia utilizacién so- bre su uso. Un gobierno local generalmente tiene mejor informa- cidn sobre fa conges al de biengs paiblicos, que la que tie- + nobert Cote, The Stas Corson. Princeton 2302 105. 783 ne el gobierno central, Al mismo tiempo, los residentes locales pueden controlar mas eficazmente la pro jon de estos bienes y de esta manera vigilar a los funcionarios. Asimismo, los fiancio- narios locales tienen mejor informacién y mayores incentivos que tienen los funcionarios nacional proveer de bienes pablicos congestionables. Estos hecho: an una segunda prescripcién a la teoria de los bienes piblicos: cuando un bi blico sufre de congestién local, debe ser provisto por el go! local. De esta manera se puede dar el ejemplo del berrio en una ciudad que requiere de una plaza, Los residentes locales tienen la informacién que equilibre fos costos y beneficios en fa construc- cién de la plaza, tienen también los incentivos para controlar alos funcionarios responsables de crear y mantener les plazas. Estos hechos favorecen la asignacion de la competencia sobre las pla- zas a fos gobiernos municipales. Por el contrario, si suponemos ‘débe caer en los funcionarios nacioneles que tienen una perspec- tiva politica general. Sin embargo, algunos bienes piiblicos no entran dentro de estas categorias. Jar porque circu! ‘montes que no coi taminacién, por {0 t externalidades negativas crean un incentivo para cada gobiemo, de no asumir los costos y trasladarlos a otra juris Jos internalice. Para evitar que las localidades tengan comportamientos oportunistas los gobiernos, que tienen la responsabilidad prima- deben tener jurisdiccién sobre de, De esta manera se puede to especial para controlar la contaminacion de un crear un dis 784 (STITUTOS 2004 - JUAN VICENTE SOLé +0; debe incluir su cuenca sin importar las jurisdicctones diferen- tes que ésta atraviese. Estos hechos llevan 2 la tercera presorip- mn bien piiblico o de un vertimiento nes, un distrito especial debe pro- veer del bien o controlar el dao. Estas tres prescripoiones relacionadas con el caracter de los bienes piblicos y la jurisdiccién que debe proveerlos pueden con- centrarse en tina sola regia: Debe asignarse la competencia sobs es puiblicos @ Ja menor unidad de gobierno que internalice los efectos de su ejercicto* jcial del proceso politico en el federalismo Con respecto a la participacién del poder judicial en la so- Iucién de conflictos con elementos politicos podemos imaginar ‘bilidades, La primera consiste en considerar la funcién ‘concentrada en la determinacion de la distribuctén de po- ‘Ly las provinciss. El segundo caso supone el control sobre [a distribucién de la autoridad concedida al gobierno federal entre las tres ramas el ejecutivo, y el judicial, Finalmente le funci6n judicial consiste cién de tas libertades personales, es decir, ia lis jos poderes gubernamentales con referencia al individuo. Autores como Jesse Choper consideran que ios jueces deben concentrarse fen esta Giltima funcidn primordialmente y dejar el control de le distribucién de Funciones de los 6rganos politicos al propio pro- ceso politico. Esto va en conta de la visién de Hamilton que con- sideraba como principal para fa proteccién de las libertades el Ct Robert Coote The States Consin. 107 785, ‘mantenimiento estricto de la divisién de poderes. En el mismo sentido se expresa el Juez, Antonin Scalia, que sefiala que ia ver- ddadera garantia de las libertades individuales se realiza a través de un efectivo control de la divisidn entre los poderes y del siste~ ma de frenos y contrapesos. En un comentario a la posicién de Hamilton y Scalia pode- mos sefialar que la actual situacién argentina que inadvertida- mente puede dar una hipertrofia de ia imcién judicial, de la que se espera que resuelva todos los conflictos sociales y gubema- mentales, tiene su origen en la confusion de poderes. En époces recientes y particularmente luego de la existencia de la jurispru- dencia en tos casos Cocchia y Peralta se ha visto una de tas funciones legis! dos fuentes que eso: lado de ta delegacién legis! izado definitivamente y se ha acelerado. Como consecuencia de ello y de acuerdo con io expre- sado en el caso Verocchi, el poder judicial ha debido asumir fun- ‘iones de control que originalmente estaban en cabeza del poder I in la defensa de la forma republicana de gobierno. Aunque inubiera sido preferible que el poder judicial asegurara a divisién de poderes. Existe, por lo tanto, una correlacién entre 1a confi- y el legislativo y una extension Si bien la critica a la teoria del proceso politico es correcta en cuanto a la necesidad del contro! judicial de la division de po- deres, veamos su aplicacién al federalismo. debe concentrarse en ef mantenimiento en el caso del gobiemo federal. :Pero qué ocurre con respecto a la y las Provincias? La principal ga 786 be vincias no es la de asegurar la divisién de fanciones sino la par- ‘én de sus representantes en le formacién de la voluntad gobierno federal. Bl tema central es analizar la representaci de los intereses de tas provincias en el proceso politico nacional. Existen numerosos aspectos estructutales de ese proceso que tie- nen fa funcién de asegurar que ios intereses politicos de las pro- vincias no queden desprotegidos. Estos mecanismos demuestran su eficacia en la préctica i El Senadg Histéricamente el Senado cumplié ta funcién que mencto- 1nd Madison en el Federalista “es le rama del gobiemo que tendria John Marshall, en el preceden- te de McCulloch vs, Maryland, sefial6 que los Estados en si mis- ‘mos estaban representados en e1 Congreso y que lo que caracteri- zaba a los miembros del Senado era ser “representantes de las, soberanias estaduales". : ‘Desde su origen el Senado fue un cuerpo en el cual el me- nor de los estados 0 provincias mienhbros tiene la misma repre- sentacién que el mas importante. Se suma la caracteristica adicio- nal que, como los senadores de las provincias menores tienden a ser reelegidos, asumen una influencig politica mayor en las deci- siones de ese cuerpo legislativo. El senado no tiene solo compe- tencias legislativas, debe también prestar su acuerdo en la desig- nacién de altos funcionarios y jueces. Su influencia se ve acrecentada por la duracién de los mandatos que son de seis afios por lo que la reeleccién plantea periodos muy prolongados y per- mite una mayor amplitud para esumir posiciones estratégicas. Como el nimero de senadores es reducido es mas sencillo obte- 9 CE EL Fede N° 58 737 ner una mayoria de dos tercios y, de esta manera imponer su vo- luntad en caso de diferencias con la Camara de Diputados. En materia de competencies la Constitucién le ha dado la ventaja de ser Cémara de origen en las leyes de coparticipacion federal por lo que la distorsion tributeria existente no podra sino ampliarse La Cémara de Diputados La distorsién a favor de la representacién de las provineias ‘menos pobladas es menor en la Cémara de Diputados pero no de- saparece. La norma electoral establece un minimo de cinco dipu- tados por provincia con independencia de la poblacién. Esta si- tuacién se ha establecido a pesar de la norma constitucional de la igualdad de representacién y de la variacién solamente basada en el resultado dei censo. Como 1os efectos del sistema de represen- tacién proporcional son diferentes en las provincias més pobla- das, el sistema D'Hondt tiende a la fractura de la representacion politica cuanto mayor es el nimero de legisledores a elegir. En las provincias menores el escaso simero de representantes trende 8 establecer un sistema mayoritarto y bipartidista, Existe una clara asociacién entre los intereses del legislador la del sistema politico de su provincia. Toda reeleccion 1a por la estructura del partido politico local. Un legis- lador esté interesado principalmente en su reeleccién, © por lo ‘menos, en su permanencia activa dentro del sistema politico y pa- ra ello su relacién con los intéreses locales y con ia conduccién del partido politico local al que representa es determinante. iador nacional ha habitualmente tenido una actua- lador provincial 0 concejal municipal. De la misma manera los gobemadores son a veces electos el Senado al cumplir sus man- 788 INSTITUTOS 2008 - JUAN VICE datos. Esta experiencia previa no se olvida al ejercer sus funcio- nes como legisiador nacional. La doctrina del proceso politico en el control judicial ‘Se puede caracterizar el desarrollo entre las relaciones en- tre el Gobierno Federal y los estados parte en los Estados Unidos con un periodo que iria desde el New Deal en la década de los '30 hasta fines de la década de los “70. Este es un periodo de expan- sion del gobierno federal sobre las funciones de los estados miembros de la federacién. Si bien esto comenzd durante el pe- iodo mediatamente posterior ai New Deal en los temas economi- cos, en materias de funciones de reglamentacion de derechos eco- ‘nomaicos por parte del gobierno federal iria asociado a la idea de restriccidn judicial frente a la accion del Congreso. Este tema ‘continud activamente a partir de las décadas del “50 y sobre todo del “60 cuando ia Corte Suprema comenzé su actividad de protec- .on de derechos civiles y derechos politicos incluyendo el dere- ccho al voto, que establecid una muy activa regulacién por parte 'o federal en estos temas. Después, a partir de fines de ‘ada del ‘70 la Corte de los Estados Unidos intento buscar io protegiendo una mayor esfera de soberania de los cestados en redueir el espacio de soberania del gobierno federal En el caso National League of Cittes v. Usery (426 US 833) de ia Corte, por primera vez en cuarenta afios, declaré incons- minimo, cales, es decir empleados de los gobiernos de los 1icipios. En este fallo Usery también intento utilizar la doctri- nna de pricticas histéricas que tendrian los estados para ejercer ‘cierto tipo de competencias. Bl juez Rehnquist expreso la opinion 789 de la mayoria de la Corte indicando qu sal poder ‘del Congreso para superar fa soberania de los estados, aun cuan- do ejerza sus poderes habitualmente plenarios en materia imposi- tva y de regulacion del comercio.” La repla de distinién ea la ley opera para despiazar directamente la liber- tn dos esados para estructurar operaciones integrales en areas tradicionafes de funciones gubernamentales”.” La doctrina de la Corte Suprema en Usery fue revisada diez aiios después en el caso Garcia en 1985. Este es un caso inusual ya que Garcia deroga el precedente anterior expresame 6n para esta revocacién fue que la Corte vo modelo de federalismo, el mod 0 federal 0 lo que podemios tambi doctrina que surgié entre esos diez afios. La obra més importante en este punto es la de Jesse Choper." El argumento de Choper es que la Corte Suprema debe evitar cuestiones cargadas politica- mente cuando pueda, particularmente en el caso del federalismo, ya que la Corte puede dejar la resolucién de las controversias en- tre el gobierno federal y los estados al proceso pe lo sostiene que la Constitucién protege este los estados miembros, no a través de normas como la cléusula co- mercial o la clausula de supremacia, sino a través de las in: ciones politicas. No a través de una distribucién de poderes for- malmente hecha en la Constitucién, sino a través de la organizacién del gobierno. Por lo tanto, la Corte Suprema no tie- ne que participar a través del contro! judiciat o del proceso judi- cial en una cuestién espinosa y de caracter fundamentalmente po- “0 que establezca s a la extension del poder reglamentario federal. Utilizando el modelo del proceso politico {federal se puede sostener que la doctrina de Usery es equivocada, Visa Sota, Comrol see! de consttucronslided ABcledo Perot. Buena Aire 2, "Jesse Choe, fil Review an the Nouonal Poel Proce: A funevonlreconideemon ofthe rl fe Sopreme Cour. Univers of Chiago Pres. 1980 790 | | { 1 porque el debate en el Congreso Federal y de la representacién que los gobiernos provinciales tienen én el senado puede demos- ‘tar o exponerse la naturaleza y la fortaleza de los intereses de los estados en cada cuestién, antes de que el senado y la camara aprueben una ley ya han sido considerados sus intereses y no de- ben ser tratados posteriormente en ta sede judicial. Sobre esta doctrina se bas6 el caso Garcia. Garcia y. San Antonio Metro. Transit Auth,, 469 ws. 528 (1985) El caso “Garcia” trata de la interpretacién de la X Enmien- a de la Constitucién de fos Estados Unidos, que similar al articulo 121 de la Constitucién arg provincias conservan todo el poder no delegac ral, En este caso una nueva mayoria vatié la doetrina de “Usery”, dio para ello dos razones. La primera porque consideré que el cri- terio de funciones gubemamentales tradicionales, “traditi dos debia ser defendida a través del proceso politico y no por control judicial. "EY papel continuado que juegan los estados ent el sistema federal no garantizado primariamente por los limites externos de la cléw sing por la estructura del go- buerno federal en si misma. En estos casos, el proceso politico protege efectivamente ese papel.” Dutlamos que los tribunates finalmente puedan identificar limitaciones constitucionales basadas en principios sobre la ex- tensién de las competencias que el Corigreso tiene por la clausu- la Comercial, baséndose meramente en definiciones a priori de fa soberania estadual... 791 En suma, los constituyentes eligieron confiar en un sistema federal en el cual las restrieciones especiales sobre el poder fe- deral sobre los Estados se centraban principaimente en los tra- bajos dei gobierno nacional en si mismo, antes que en las limita: ciones discretas sobre los objetos de la autoridad federal. Los reses de las Estados soberanos estén protegidos mds correc- lamente por salvaguardas procedimeyuaies inherentes en la es- nes creadas por los jueces sobre las competenctas federates... ™ Por supuesto que continuamos reconociendo que los Es- nal y ula Comercial debe reflejar esa posicién. Pero el limite pr mercio es la inkerente en toda accidn del Congreso, las re