Poder Judicial de la Nacin

///Plata, 22 de octubre de 2008.-

VISTA: Esta causa registrada bajo el N4686 caratulada, MOYA, MIGUEL
ANGEL S/PTA. INF. 277 C.P. , procedente del Juzgado Federal de Primera Instancia en
lo Criminal y Correccional N 2 de Lomas de Zamora.-
Y CONSIDERANDO:
EL DOCTOR FLEICHER DIJO:
I. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de esta Alzada en virtud
del recurso de apelacin interpuesto a fs. 258/259vta. por la Sra. Defensora Oficial, Dra.
La Hortensia Rivera de Del Prado, en representacin de Miguel Angel Moya, contra la
resolucin obrante a fs. 253/256 por la cual se dispuso el procesamiento del ltimo
nombrado por considerarlo autor penalmente responsable del delito de encubrimiento,
previsto y reprimido por el art. 277, inciso 1) apartado c) del C.P..
El recurso es concedido a fs. 262 y mantenido a fs. 265vta..
II. Los agravios del apelante se centran, en lo sustancial, en que la
imputacin efectuada a su asistido Moya resulta errnea, pues se estara vulnerando la
garanta constitucional del non bis in idem.
Seala que, conforme surge del informe luciente a fs. 247 su pupilo ya fue
condenado por el Tribunal Oral en lo Criminal N 1 de Loma de Zamora en orden al delito
de portacin ilegal de arma de guerra, en relacin al arma que presuntamente se le
incautara en el procedimiento de marras.
Sostiene que entre los delitos de portacin ilegal de arma y de
encubrimiento existe un concurso aparente de leyes que no permite en modo alguno su
juzgamiento por separado, pues se trata de un nico hecho.
En virtud de lo expuesto, solicita se decrete el sobreseimiento de Moya en
orden al delito por el cual fuera indagado.
III. Cabe recordar que, estas actuaciones se iniciaron el da 6 de julio de
2004, a las 12,30 hrs., en la localidad de Villa Caraza, del partido de Lans, a raz de un
procedimiento llevado a cabo por personal policial del Grupo Marea Azul de la Polica de
la Provincia de Buenos Aires. En dicha ocasin, en circunstancias en que se encontraban
realizando tareas prevencionales, los agentes observaron estacionado un rodado marca Fiat
Duna de color rojo con dos ocupantes, cuyo conductor al advertir presencia policial,
intent darse a la fuga, motivo por el cual, los funcionarios interceptaron el vehculo
referido e identificaron a sus ocupantes como Miguel Angel Moya y Pablo Javier Baez, en
presencia del testigo de actuacin Mario Gustavo Franco.
Luego, el personal policial requis a los nombrados, secuestrndose en
poder de Moya, especficamente de su cintura, una pistola semi-automtica, marca FM Hi-
Power, modelo 95 Classic, N430987, calibre 9mm, de color plateada con cachas de
madera, la cual posea un cargador marca Mec-Gar con trece cartuchos de idntico calibre,
marca SX DAG9460738, quien careca de autorizacin legal para su portacin.
Asimismo, se constat que el arma secuestrada en poder del nombrado
posea pedido de secuestro activo de fecha 20 de junio de 2003 de la Comisara N 31 de
la Polica Federal Argentina, con intervencin del Juzgado Nacional de Instruccin N 12,
sec. N 137, en virtud de la denuncia formulada por el encargado del Depsito de armas,
Municiones y explosivos de la Direccin Nacional de Fabricaciones Militares, Roberto
Benito Saavedra, con fecha 17 de junio de 2003 con motivo de la sustraccin la misma.
Por otra parte, la pericia balstica agregada a fs. 21/22 estableci que el arma
incautada se trata de una pistola calibre 9mm, la cual resulta ser apta para efectuar disparos
y que los cartuchos utilizados para las respectivas comprobaciones prcticas de las armas,
cumplen debidamente con sus funciones especficas de fabricacin. Asimismo, se seal
que la misma debe ser calificada como de guerra -uso civil condicional y que los cartuchos
secuestrados como de uso prohibido. Por ltimo, determin que debido a que el arma
presenta restos deflagratorios de plvora qumica se concluye que la misma haba sido
utilizada para efectuar disparos en momentos anteriores al examen.
IV. En otro orden de ideas, cabe sealar que con fecha 4 de agosto de 2004
Poder Judicial de la Nacin

el titular del Juzgado de Garantas N 4 del Departamento Judicial de Lomas de Zamora

dispuso decretar el procesamiento con prisin preventiva de Miguel Angel Mya por
considerarlo autor del delito de portacin de arma de guerra sin la debida autorizacin legal
y declinar parcialmente su competencia para entender en la investigacin de la posible
comisin del delito de encubrimiento enrostrado al nombrado en favor del Juzgado Federal
de Lomas de Zamora que por turno correspondiera (v. fotocopia certificada de la
resolucin de fs. 26/29).
Luego, el magistrado a cargo del Juzgado Federal de Primera Instancia en
lo Criminal y Correccional N 2 de Lomas de Zamora, resolvi no aceptar la competencia
atribuida y devolver las actuaciones al Juzgado de Garantas N 4 por considerar que la
declaracin de incompetencia era prematura, ya que previamente deban realizarse todas
aquellas diligencia tiles y pertinentes tendientes a desvincular o no a Moya de la posible
comisin del hecho denunciado por Benito Saavedra (fs. 32/33)
As las cosas, dicho juzgado de garantas remiti la causa al Juzgado de
Instruccin N 12- el que se encontraba en turno al momento del robo del arma en cuestin-
a fin de resolver la cuestin referida, entendiendo su titular que no le era posible aplicar el
principio de alternatividad, en virtud de la falta de elementos que le permitiera vincular al
imputado Moya, con el desapoderamiento del arma hallada en su poder un ao despus de
su sustraccin, arribando a la conclusin de que el delito que deba investigarse era el de
encubrimiento, razn por la cual, declin su competencia en favor del Juzgado Federal N
2 de Lomas de Zamora (v. fs. 72/73)
Finalmente, los autos fueron radicados ante dicho juzgado, y se corri vista
al Sr. Fiscal en los trminos previstos por el art. 180 del C.P.P.N., quien se expidi e
impuls la accin penal en orden al delito previsto y reprimido por el art. 277 del C.P. (vide
fs. 77/78).
Una vez iniciada la instruccin, se dispusieron una serie de diligencias
probatorias, tales como la recepcin del testimonio del testigo de actuacin del
procedimiento de marras, Mario Gustavo Franco y del personal policial interviniente en
dicho acto (v. fs. 82/83, 102/103, 104/105, 106/107, 157/158 y 202/202).
V. Ahora bien, luego de un anlisis de las constancias que conforman este
legajo, concluyo que los agravios de la recurrente deben ser rechazados, toda vez que la
conducta desplegada por el encartado resulta, a todas luces, capaz de encuadrar en el tipo
penal de encubrimiento, tipificado en el artculo 277 inciso 1, apartado c), concurriendo
a conformar el aspecto subjetivo, es decir, el dolo de adquirir, recibir u ocultar dinero,
cosas o efectos provenientes de un delito.
En efecto, considero que los elementos reunidos en autos hasta el momento
autorizan a inferir, con el grado de provisoriedad de la etapa procesal que se cursa, que el
imputado tiene responsabilidad en los hechos investigados.
Dicha afirmacin encuentra sustento en el acta de procedimiento glosada a
fs. 1/2vta., los testimonios del personal policial interviniente y la declaracin testimonial
del testigo de actuacin Mario Gustavo Franco, siendo todos contestes en cuanto a que el
arma fue secuestrada en poder de Moya.
Sumado a ello, la pericia balstica estableci la aptitud para el disparo del
material incautado.
Por otra parte, estimo que Moya tena conocimiento de que el arma que
portaba era el producto de la comisin de un delito. Ello es as, por cuanto no slo intent
eludir a las fuerzas de seguridad, sino tambin por lo dicho en su injurada, respecto de que
no posea arma alguna en ocasin de la requisa, y que le fue colocada por la polica para
perjudicarlo (v. fs.251/252vta.).
|En tal sentido, advierto que la versin de los hechos dada por el imputado
Moya constituyen meros intentos de mejorar su situacin procesal y que son desvirtuados
por las probanzas reunidas en autos.
Asimismo, se halla corroborado el origen ilcito del material secuestrado
mediante la denuncia de robo efectuada con fecha 20.06.03 por el Sr. Benito Saavedra ante
Poder Judicial de la Nacin

la Comisara N 31 de la Polica Federal Argentina, en virtud de la sustraccin del arma en

cuestin.
Con los elementos reseados en los prrafos que anteceden, entiendo que
se encuentra probado, con el grado de certeza exigido por la etapa procesal en curso, la
materialidad del ilcito y la participacin del encartado como autor del delito de
encubrimiento, previsto y penado en el artculo 277, inciso 1, apartado c), del Cdigo
Penal.
VI. Sentado lo expuesto, corresponde tratar el agravio esgrimido por la
defensa en cuanto a la existencia de un concurso aparente entre los delitos de encubrimiento
y portacin ilegal de arma de arma de guerra, resultando de aplicacin a este caso la
garanta constitucional del non bis in idem que protege a los individuos contra la doble
persecucin por un mismo hecho.
Adelanto que, disiento con la Sra. Defensora Oficial puesto que, en mi
opinin, los tipos penales de mencin concurren materialmente. Previo a dar los
fundamentos que me llevan a concluir en tal sentido, corresponde realizar algunas
consideraciones previas.
Cabe recordar, que hay concurso aparente cuando un hecho es alcanzado
por varios preceptos penales, de los cuales solo uno -que por s solo basta para aprehender
todo el desvalor del hecho- puede aplicarse pues que su estimacin conjunta supondra un
bis in idem. Estamos en presencia -entonces- de un slo delito, abarcado por un solo tipo
penal.
En otras palabras, tal concurso se produce cuando una accin o conducta
presenta un real encuadre tpico mltiple, debido a que los tipos puestos en movimiento
por aqulla tienen elementos comunes en sus respectivas estructuras, generando una
reiteracin de prohibiciones sobre determinados aspectos de la conducta, la que es tomada
en forma total por un slo tipo, que es el que se aplica al caso y desplaza a los otros (confr.
Cdigo Penal comentado y anotado, Parte general, Andrs Jorge D Alessio, pg. 591 y ss.).
 Segn Nuez, en el caso del concurso real o material existe un verdadero
concursus delictorum, es decir, la concurrencia de varios delitos distintos e independientes
el uno del otro, cometidos por la misma persona y todava no juzgados.
En consecuencia, los presupuestos del concurso real son:1) pluralidad de
acciones (o conductas o hechos) independientes de un mismo sujeto activo; 2) que tales
hechos encuadren -cada uno- en tipos penales y que no hay un tipo penal que trate tal
pluralidad como un nico delito; 3) que respecto de los mismos no se haya extinguido la
respectiva accin penal, por prescripcin (art. 62del C.P.) o por otros motivos; y 4) que an
no se hayan juzgado, para poder tener as tener la posibilidad de juzgamiento en un mismo
proceso penal.
Por lo tanto, la diferencia entre el concurso aparente y el concurso real radica
en que en aquel caso estamos frente a un supuesto de unidad de hecho, el cual se distingue
del concurso ideal porque las relaciones entre los tipos penales producen el desplazamiento
de uno de ellos y la aplicacin exclusiva del otro.
En otro orden de ideas, cabe diferenciar la tenencia de la portacin.
Debe distinguirse la tenencia de la portacin, que implica llevar consigo
un arma cargada o en condiciones de uso inmediatas de fuego, con un mayor riesgo para
la seguridad pblica, conducta tipificada en el prrafo 3 del artculo 189 bis del Cdigo
Penal. Si el imputado llevaba un revlver a la altura de si cintura sin autorizacin legal para
ello, debe confirmarse su procesamiento en orden al delito de portacin de arma de uso civil
sin autorizacin (CNCCorr., Sala VI, 12-9-2003, B.,F..M. y otro c. 22.497, PJN
Intranet).
La escopeta secuestrada en el domicilio del enjuiciado no integra el tipo
previsto por el artculo 189 bis del Cdigo Penal, ya que portar un arma es trasladarla fuera
del mbito de resguardo en el que se encontraba, con sus municiones cargadas (arts. 86,
87,88,110,11,112 y 125 dec. 395/75, reglamentario de la Ley de Armas y Explosivos
20.249). Por el contrario, la tenencia, esto es, tenerla en el domicilio particular, o en lugar
Poder Judicial de la Nacin

fsico en el que puede disponerse de ella, de un arma de uso civil...(CNCCorr., Sala I, 24-
9-2002, R.M., C.G., c. 19.145, PJN Intranet).
Ahora bien, en atencin a los lineamientos trazados y tal como el a quo ha
tenido acreditado el hecho, entiendo que se presenta en autos una hiptesis de concurso
real (artculo 55 del Cdigo Penal), pues se est en presencia entonces de dos hechos
jurdicamente autnomos.
En el mismo sentido se ha expedido la Cmara Nacional de Casacin Penal,
al establecer que ...Los tipos penales de portacin ilegtima de arma de fuego civil y
encubrimiento concurren materialmente. Pues, si bien en la sentencia no se acredit la
receptacin del arma con anterioridad al hecho, se tuvo por probado que la tenencia de la
misma continu en el tiempo ms all de la comisin del delito de robo con armas, ya que
fue arrojada por el imputado fuera del local al ser perseguido por personal policial, por lo
que dicha figura cobr independencia fctica y resulta escindible de las restantes conductas
imputadas (conf. C.N.C.P., Sala III, expte. Haroutionian, Gonzalo M. y Monzn, Ricardo
D. s/recurso de casacin, c. 4247, reg. 151.03.3 del 1.04.2003)
En otro pronunciamiento tambin ha dicho, ...en el caso a estudio, los tipos
penales de portacin ilegtima de arma de fuego de uso civil sin la debida autorizacin y
encubrimiento, de concurrir, ser en los trminos del art. 55 del Cdigo Penal, pues en la
sentencia se acredit la receptacin del arma con anterioridad al hecho, y se tuvo por
probado que la tenencia de la misma continu en el tiempo, aunque en modo breve
(Gutirrez, Mauricio Javier s/recurso de casacin, reg. 145.05.3).
En orden a lo expuesto, concluyo que la conducta delictiva desplegada por
el acusado al recibir un arma de guerra conociendo su origen delictuoso y con el propsito
de utilizarla, configura los delitos de encubrimiento y portacin de arma de guerra en
concurso real. Ello as porque, el acusado, adems de la receptacin dolosa del arma, al
llevarla consigo a partir de su recepcin cometi otro delito, no el mismo con otro
encuadramiento ms, que sera la hiptesis contemplada en el art. 54 del C.P., sino otra
actividad diferenciada e independiente, con otra materialidad, diferente objetividad jurdica
y distinto ingrediente subjetivo, que no consiste en recibir, sino en mantener en su poder,
a partir de dicha receptacin, el arma de tenencia prohibida.
En efecto, tal como se desprende de lo acreditado en autos, la recepcin
dolosa del arma se produjo con anterioridad al hecho de marras, y si bien la tenencia
comenz en ese mismo instante, la portacin se verific posteriormente, cuando fue
interceptado y requisado por personal policial en ocasin de un procedimiento de
prevencin de delitos, lo cual no deja margen a dudas que el nombrado mantuvo en su
poder dicha arma desde su recepcin dolosa hasta el momento en que fue detenido por los
oficiales, oportunidad en la cual se verific que portaba el arma en su cintura.
En consecuencia, propongo el rechazo del agravio formulado por la
asistencia tcnica de Moya.
VII. En mrito a las razones expuestas, propongo al Acuerdo confirmar la
resolucin apelada, glosada a fs. 253/256.
As lo voto.-
EL DOCTOR SCHIFFRIN DIJO:
I. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de esta Alzada en virtud del
recurso de apelacin interpuesto a fs. 258/259vta. por la Sra. Defensora Oficial, Dra. La
Hortensia Rivera de Del Prado, en representacin de Miguel Angel Moya, contra la
resolucin obrante a fs. 253/256 por la cual se dispuso el procesamiento del ltimo
nombrado por considerarlo autor penalmente responsable del delito de encubrimiento,
previsto y reprimido por el art. 277, inciso 1) apartado c) del C.P..
El recurso fue concedido a fs. 262, mantenindose a fs. 265vta..
II. Los agravios del apelante se centran en que la imputacin efectuada a su
asistido Moya resulta errnea, pues vulnerara la garanta constitucional del ne bis in idem.
III. A fin de comprender el agravio, cabe recordar que estas actuaciones se
iniciaron el da 6 de julio de 2004, a las 12,30 hrs., en la localidad de Villa Caraza, del
partido de Lans, a raz de un procedimiento llevado a cabo por personal policial del Grupo
Marea Azul de la Polica de la Provincia de Buenos Aires, en momentos de realizar tareas
Poder Judicial de la Nacin

prevencionales. En dicha ocasin, los agentes vieron un rodado marca Fiat Duna de color
rojo, con dos ocupantes, cuyo conductor, al advertir la presencia policial, intent darse a
la fuga, motivo por el cual los funcionarios interceptaron el vehculo referido e identificaron
a sus ocupantes como Miguel Angel Moya y Pablo Javier Bez, en presencia del testigo de
actuacin Mario Gustavo Franco.
Despus, el personal policial requis a los nombrados, secuestrando en
poder de Moya, especficamente de su cintura, una pistola semi-automtica, marca FM Hi-
Power, modelo 95 Classic, N430987, calibre 9mm, de color plateada con cachas de
madera, la cual posea un cargador marca Mec-Gar con trece cartuchos de idntico calibre,
marca SX DAG9460738. Mayo careca de autorizacin legal para su portacin.
Asimismo, se constat que el arma secuestrada en poder del nombrado
posea pedido de secuestro de fecha 20 de junio de 2003 de la Comisara N 31 de la Polica
Federal Argentina, con intervencin del Juzgado Nacional en lo Criminal de Instruccin N
12, sec. N 137, en virtud de la denuncia formulada por Roberto Benito Saavedra,
encargado del Depsito de Armas, Municiones y Explosivos de la Direccin Nacional de
Fabricaciones Militares, con fecha 17 de junio de 2003, con motivo de la sustraccin de
la misma arma.
Por otra parte, la peritacin balstica agregada a fs. 21/22 estableci que el
arma incautada es una pistola calibre 9mm, la cual result apta para efectuar disparos. De
igual modo, se seal que la misma debe ser clasificada como de guerra -uso civil
condicional- y los cartuchos secuestrados como de uso prohibido. Por ltimo, determin
que, debido a que el arma present restos deflagratorios de plvora qumica, se concluye
que la misma haba sido utilizada para efectuar disparos en momentos anteriores al examen.

IV. Ello comprobado, con fecha 4 de agosto de 2004, el titular del Juzgado
de Garantas N 4 del Departamento Judicial de Lomas de Zamora dispuso decretar el
procesamiento con prisin preventiva de Miguel ngel Moya por considerarlo autor del
delito de portacin de arma de guerra sin la debida autorizacin legal. A la vez, declin
parcialmente su competencia para entender en la investigacin de la posible comisin del
delito de encubrimiento enrostrado al nombrado en favor del Juzgado Federal de Lomas de
Zamora que por turno correspondiera, por tratarse de la posible receptacin de un bien
sustrado al Estado Nacional (v. fotocopia certificada de la resolucin de fs. 26/29).
El magistrado a cargo del Juzgado Federal de Primera Instancia en lo
Criminal y Correccional N 2 de Lomas de Zamora resolvi no aceptar la competencia
atribuida y devolver las actuaciones al Juzgado de Garantas N 4, por considerar que la
declaracin de incompetencia era prematura, ya que previamente deban realizarse todas
aquellas diligencia tiles y pertinentes tendientes a desvincular o no a Moya de la posible
comisin del hecho denunciado por Roberto Benito Saavedra (fs. 32/33)
As las cosas, dicho Juzgado de Garantas remiti la causa al Juzgado
Nacional en lo Criminal de Instruccin N 12- el que se encontraba en turno al momento
del robo del arma en cuestin- a fin de resolver la cuestin referida, entendiendo el
magistrado de la Capital Federal que no le era posible ni afirmar ni excluir que Moya
tuviera vnculo con la sustraccin investigada, en virtud de la falta de elementos que le
permitiera relacionarlo, con el desapoderamiento del arma que se le encontr despus de
un ao de sustrada, concluyendo que el delito que deba investigarse era el de
encubrimiento, razn por la cual, declin su competencia en favor del Juzgado Federal N
2 de Lomas de Zamora (v. fs. 72/73).
Finalmente, los autos se radicaron ante este ltimo Juzgado, que corri vista
al Fiscal en los trminos previstos por el art. 180 del C.P.P.N., quien se expidi e impuls
la accin penal en orden al delito previsto y reprimido por el art. 277 del C.P. (vide fs.
77/78).
Una vez iniciada la instruccin, se dispusieron una serie de diligencias
probatorias, tales como escuchar al testigo de actuacin del procedimiento de marras, Mario
Gustavo Franco y al personal policial interviniente en dicho acto (v. fs. 82/83, 102/103,
104/105, 106/107, 157/158 y 201/202).
V. De los elementos analizados, y en especial de las razones esgrimidas por
Poder Judicial de la Nacin

el Juzgado Nacional en lo Criminal de Instruccin N 12, surge, palmariamente, que no se

dan en la causa circunstancias que permitan afirmar, con algn grado de certeza, que Moya
sea encubridor de la sustraccin del arma que portaba, o, quizs, partcipe en el
desapoderamiento, de manera que, por el momento, y ante la falta de otras evidencias,
correspondera declarar la falta de mrito respecto del encubrimiento.
Pero ello no sera suficiente, pues, por aplicacin del principio ne bis in
idem, conforme lo sostiene la defensa y surge del informe luciente a fs. 247, su pupilo ya
fue condenado por el Tribunal Oral en lo Criminal N 1 de Loma de Zamora en orden al
delito de portacin ilegal de arma de guerra, en relacin al arma que presuntamente se le
incautara en el procedimiento de marras.
En este sentido, con razn sostiene la defensa, que entre los delitos de
portacin ilegal de arma y de encubrimiento existe un concurso aparente de leyes que no
permite su juzgamiento por separado, pues se trata de un nico hecho, por lo cual solicita
se decrete el sobreseimiento de Moya en orden al delito por el cual fuera indagado.
En las condiciones expuestas, resulta que, tal como lo afirma la defensa, nos
hallamos ante un caso de concurso aparente, de figuras penales, pues el delito previsto por
el art. 189 bis inc. 2, 4 prrafo del Cdigo Penal, segn el texto establecido en la ley
25.886, (portacin de armas de guerra), consume la tenencia de las mismas, y dicha
tenencia abarca, necesariamente, como momento inicial, el acto de recibir el arma de que
se trata.
Desde luego, el verbo recibir tiene mltiples matices de significacin, pero
siempre ostenta el carcter prctico de admitir algo en el mbito del receptor o recipiente
(expresin, esta ltima, que se aplica cuando el sujeto recibidor es un elemento natural, por
ej., el arroyo es recibido en el cauce del ro). En las relaciones humanas, el sujeto receptor
-si se trata de recibir cosas- toma aquella que le da, entrega o enva el sujeto activo, el
movens del cambio de ubicacin de los objetos que son recibidos. Por cierto, no es la
recepcin de objetos el nico modo de inicio de una tenencia, pues los objetos de la misma
pueden ser simplemente hallados por el tenedor, o producidos por l, pero una de las
maneras ms habituales del inicio de la tenencia: la adquisicin, a cualquier ttulo, implica
un acto de recepcin.
De modo, pues, que, si segn las modalidades del caso, cabe admitir como
plausible una hiptesis de recepcin, adquisicin o prstamo y por qu no? una
sustraccin, como inicio de la tenencia, sta no es pensable sin ese dato inicial, que, por
ende, no cae bajo una amenaza penal autnoma, si la tenencia resultante tiene, por ser
tenencia de armas de guerra, un castigo mayor, como aqu ocurre, ms agravado an si tal
tenencia se da, segn tambin es aqu el caso, en la forma de portacin ilegtima.
VII. Slo olvidando que existe un ter sin solucin de continuidad entre la
tenencia ilegtima de arma de guerra y la portacin ilegtima de las mismas, cabe introducir
una cesura entre el acto de recibir y el de portar, cancelando el acto delictivo que soporta
todo el trayecto, con sus momentos quizs alejados, de recepcin y actual portacin, o sea
la ilegtima tenencia. Nos hallamos, pues, ante un concurso aparente en la forma de una
relacin consuntiva.
Todava es dable aadir que una caracterstica importante de tal relacin
entre figuras penales es la existencia de una pluralidad de actos, o fases de la accin.
Esto se percibe en los prrafos excelentes con que Soler indica las
caractersticas de la relacin consuntiva:
Los casos de consuncin revisten la mayor importancia y estn
constituidos por aquellas situaciones en las cuales la ley, expresa o
tcitamente, da por sentado que cuando se aplique determinado tipo de
delito, por l han de entenderse consumidas otras fases de la accin
realmente sucedidas y punibles, conforme con otro o con el mismo tipo.
Ello sucede cuando las figuras tienen una relacin de menos a ms,
o de parte a todo, o de imperfeccin o perfeccin, o de medio o de fin
conceptualmente necesarios a presupuestos (v. Derecho Penal Argentino,
Tomo II, 4 edicin, 1970, pg. 175/176).

Vemos, entonces, que en la relacin consuntiva hallamos fases diferenciadas

dentro de la unidad de accin.
De manera ms directa, Alfredo Etcheberry Orthusteguy, en un opsculo que
Poder Judicial de la Nacin

menciona Soler (op. cit., pg. 174, nota 9; El Concurso aparente de leyes penales, Editoral
Jurdica de Chile, Santiago, Universidad de Chile, Coleccin de Seminarios e Institutos,
Vol. II, Derecho Penal), expresa que la hiptesis de consuncin ... supone siempre una
pluralidad de actos.
Ms adelante, el mentado autor chileno realiza una valiosa sntesis de las
condiciones en las que cabe aplicar el principio de consuncin, en prrafos que me permito
transcribir:

a) Primeramente resulta requisito esencial la existencia de

diversos actos. precisamente al principio de la consuncin determina que
ciertos actos sean consumidos por otros, es decir vayan todos
desapareciendo, absorbidos en el principal. Cuando el acto es nico, podr
tal vez ser aplicable el principio de la especialidad o de la subsidiaridad;
nunca el de la consuncin. Pero adems de la diversidad de actos, se
requiere que dos o ms de ellos sean punibles, es decir, delictivos. Slo
entonces se plantear una concurrencia de disposiciones. Es indiferente para
la aplicacin del principio el que los actos sean punibles como figuras con
entidad propia o como formas accesorias o imperfectas de otras figuras
(como encubrimiento de otro delito o como tentativa de una figura diferente,
v. g.). Lo esencial es que existan disposiciones legales que contemplen
cierto grado de punibilidad para los actos que concurren en el hecho
concreto.
b) Estos actos deben tambin estar relacionados entre s. Es
justamente esta relacin la que nos permitir pronunciar un juicio de valor
sobre su relevancia jurdica y determinar su unificacin. Cuando los actos
son autnomos, conservan cada uno su propio valor delictivo, y deben
recibir la penalidad correspondiente a cada uno por separado. Pero la
prdida de esta autonoma no resulta dada por cualquier tipo de relacin
entre los actos. Concretamente, la relacin que puede dar origen a una
unificacin consuntiva debe ser alguna de las siguientes: a) De medio a fin;
b) De menso a ms; c) De antecedente necesario u ordinario a consecuencia
necesaria u ordinaria. Soler agrega las relaciones de parte a todo y de
imperfeccin a perfeccin, y Jimnez de Asa aade tambin la relacin
de auxilio a conducta directa. En el fondo, sin embargo, estas relaciones
 pueden reducirse a algunas de las que hemos mencionado ms arriba.
c) Por fin, el tercer requisito de este principio es la absorcin
de todos los actos en uno solo de ellos. Esta absorcin puede resultar dada
por alguno de los criterios siguientes: 1. Un juicio de unicidad de la accin,
emitido en virtud de un concepto finalista de la misma; 2. La inclusin del
desvalor delictivo comportado por la ofensa a otro bien jurdico de ms
amplio alcance; y 3. La regularidad de la aparicin de cierta categora de
actos delictivos junto a otros, la que hace suponer includa la penalidad de
los primeros en los segundos, en virtud de una previsin del legislador
(pg. 53).

Estas condiciones se cumplen en nuestro caso. Respecto de la sub a), es

evidente que, de existir la receptacin, -abstractamente- con independencia de la tenencia
y portacin ilegtimas del arma de guerra secuestrada, ella sera punible.
En cuanto a la condicin sub b), la supuesta receptacin del arma de guerra
secuestrada sera el medio para inaugurar la tenencia ilegtima de dicha arma, y de su ilegal
portacin.
Acerca de la condicin sub c), es manifiesta la unidad de accin que ofrece
el acto de recibir el arma con su tenencia, y de sta con la portacin de la misma.
En suma, el acto final, y ms gravemente penado, arrastra el conjunto de sus
antecedentes, o sea que la penalidad de la portacin cumplir con las finalidades de las
sanciones previstas para la tenencia y para su inicio, que es la supuesta receptacin.
Existen consideraciones dogmticas y valorativas que permiten un mejor
encuadramiento de estas ideas.
En primer trmino, conviene explicar por qu razn he hablado slo de la
existencia de una relacin consuntiva y no de una relacin de especialidad entre la tenencia
del arma y su portacin. Ocurre que la relacin de especialidad entre figuras penales tiene
por presupuesto un vnculo de necesidad lgica entre un tipo y otro, como por ejemplo
homicidio simple (forma genrica), parricidio (forma especfica agravada). Tambin se dan
Poder Judicial de la Nacin

formas especficas atenuadas (homicidio en emocin violenta frente al homicidio simple).

Empero, las caractersticas con que nuestra ley define la tenencia ilegtima
de armas de guerra y su portacin ilegtima, no muestra un vnculo de necesidad entre el
tipo de tenencia ilegtima y el tipo de portacin ilegtima. En efecto, de acuerdo con el art.
189 bis, inciso 2, prrafos 4 y 5, del C.P., la portacin ilegtima de armas de guerra se
refiere tanto a armas que se tengan legalmente, pero sin permiso de portacin, o
ilegalmente, aunque el tenedor autorizado reciba all cierta atenuacin de pena. De manera
que la portacin ilegtima de armas de guerra no es una figura especfica del tipo de
tenencia ilegtima.
En cambio, indudablemente existe un ter entre el inicio de la tenencia
ilegtima, la prosecucin de sta y la portacin, porque as se dan las circunstancias del
caso concreto.
Observamos, entonces, que la relacin consuntiva, a diferencia de la
especialidad, implica una relacin eventual entre las figuras que pueden ponerse en juego.

[Me atengo a la clsica exposicin de Soler -Derecho Penal

Argentino, t. II, Buenos Aires, 1970, pgs. 170 y sigs-., que reconoce para
el concurso de leyes las relaciones de alternatividad, consuncin,
especialidad y subsidiaridad, siguiendo lineamientos de la tradicional
doctrina alemana formada a partir de la obra de Adolf Merkel, Beling y
Baumgartner. Estas categoras son tambin admitidas por Ricardo Nez -
Derecho Penal Argentino, T. I, Buenos Aires, 1959, pgs. 225/227; Fontn
Balestra, Tratado de Derecho Penal, Parte General, I, pgs. 249 y sigs.;
Jimnez de Asa, Tratado de Derecho Penal, T. II, n 691 en adelante, pgs.
539 y sigs.- el gran maestro espaol aprueba las categoras empleadas por
Soler, y aadmoslo ahora, por Ernesto Gavier, de cuyo trabajo originario:
Aplicacin de la ley penal y concurso de leyes, Crdoba, 1941, no
dispongo, pero que sintetiz sus ideas en el artculo Concurso de leyes, de
la Enciclopedia Omeba, T. III, pgs. 659 y sigs.- En autores ms recientes
se observa la tendencia a reducir el nmero de las categoras (v. ej. Pessoa,
Concurso de Delitos, T. I, pgs. 136 y sigs.: especialidad, implicacin y
absorcin, lo que acepta el Comentario al Cdigo Penal dirigido por
Andrs Jos DAlessio y coordinado por Mauro Divito, La Ley, 2005, pg.
591; por su parte Zaffaroni, Alagia y Slokar, -Derecho Penal Parte General,
pg. 868, reducen las categoras a las de especialidad, consuncin y
subsidiaridad.
Nada de esto es nuevo, porque ya en el origen de la teora del
concurso aparente de leyes Beling y Hippel utilizaban criterios
reduccionistas del nmero e ndole de las categoras a emplear, y ms an
Mezger, que las reduca a las de especialidad y consuncin, seguido en sto
por Antolisei (v. Jimnez de Asa, op. cit. vol. cit., pg. 535). Posiblemente
la especialidad y la consuncin son matrices genricas de todo el sistema,
pero su aplicacin a distintas modalidades normativas eleva a las
categorizaciones clsicas, que no abandona, la obra reciente de Carlos S.
Caramuti, en Concurso de Delitos, Hammurabi, De Palma, Buenos Aires,
2005, pgs. 195 y sigs.
No puede dejar de recordarse, en este breve mencionado, el
criterio de Nino, que, fuera de los casos de especialidad, estimaba no vlido
el principio del concurso aparente de leyes, que deba relacionarse por la
va del concurso ideal (art. 54 C.P.). v. El concurso en el Derecho Penal,
Astrea, Buenos Aires, 1972, pg. 67. Curiosamente, Soler, a partir del
Proyecto de Cdigo de 1960, neg la idea del concurso ideal, remitiendo los
casos respectivos al concurso de leyes.
De los distintos casos de concurso slo tuve oportunidad de
ocuparme del concurso de leyes en la relacin alternativa in re Montao
Caballero, expediente N 10.669, resuelto el 5 de abril de 1991, pgs. 20
y sigs., del Libro 44 del registro de la antigua Sala III Penal, en especial pg.
31 vta. en adelante, mientras que me extend sobre el tema del concurso
ideal en el caso Ruiz, Dora Julia, expediente N 14.911, 13 de marzo de
1997, pgs. 165 y sigs. del Libro 16 -Seccin Penal- del registro de esta Sala
II, especialmente desde el punto VII en adelante]

Desde el punto de vista axiolgico, tanto las construcciones del delito

Poder Judicial de la Nacin

continuado, del concurso ideal, y del concurso aparente o de leyes, tienen como fundamento
evitar la multiplicacin de las penas ms all de la consideracin puramente tcnica de los
bienes jurdicos o sobre la base de los derechos protegidos por las normas penales y las
valoraciones inculpantes en la esfera del lego. A su vez, evitar que se produzca una fuerte
disparidad entre el campo de la valoracin tcnico-jurdica de las conductas y de los juicios
de disvalor inculpante habituales en la persona corriente, resulta, en mi criterio, una
exigencia del principio de culpabilidad, que se basa en el conocimiento por el sujeto activo
del disvalor de la accin (sin entrar en la disputa acerca de las caractersticas de la
ignorancia y el error, capaces de excluir la culpabilidad).
La necesidad de evitar la pluralidad de valoraciones penales de las conductas
es indicada por Gnther Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, Walter de Gruyter, Berln,
New York, 1993, 7 captulo, seccin 31, 2 A) 1, N 11, pgs. 714/715. En la segunda
edicin castellana, Marcial Pons, Madrid, 1997, pgs. 1.048/1.049.-
Por mi parte, hace ya muchos aos, seal la vinculacin de este tema con
el principio de culpabilidad, al referirme al concurso ideal.(ver nuevo pensamiento penal,
Astrea, ao 1- n3 ,septiembre-diciembre 1972, algunas reflexiones sobre el concurso ideal,
pag. 409 y sig.
Ya que mencionamos a este ltimo tipo de concurso, es visible su
proximidad a la relacin consuntiva, pero la diferencia se encuentra en que el concurso
ideal presupone un acto espacial y temporalmente nico (esto lo he explicado en el caso de
esta Sala caratulado Ruiz, Dora Julia del 13 de marzo de 1997 que esta en el libro 16 de
la Sala a partir de la pgina 165, apartado 12 pgina 173), mientras que la sucesin de actos
concatenados es propia de la relacin consuntiva, en la cual, adems, los distintos bienes
jurdicos en movimiento tienen vnculos que facilitan que una de las formas de accin
resulte abarcativa de las otras, lo cual no es preciso en el concurso ideal.
No es slo la necesidad de evitar la afectacin del principio de culpabilidad
el sustento de las construcciones mencionadas (delito continuado, concurso ideal, concurso
de leyes), pues tambin interviene el principio ne bis in idem (v. el caso Ruiz, Dora Julia
citado, apartado V. y sigs.) que posee, en su base histrica y lgica, el sentido de garantizar
contra la multiplicidad de procesos referidos a las mismas acciones. Se trata de un principio
constitucional frente al que las distinciones tcnicas en acciones temporal y espacialmente
nicas y aquellas extendidas y separables en actos o fases distintas se desdibujan, pues la
cuestin es evitar que el seccionamiento de un solo contexto fctico d lugar a procesos
sucesivos (un buen ejemplo de estos extravos es el fustigado por el Procurador General,
Dr. Ramn Lascano en fallos 248:232, que, lamentablemente, la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin de entonces -1960- no atin a corregir, refugindose en formalismos
frustrantes de elementales garantas de la Constitucin; aado copia fotosttica del
precedente para facilitar el acceso al mismo).
Visto, as, el caso, conforme el principio consuntivo y a la luz del non bis
in idem no cabe duda de que ste sera vulnerado, si aparte del juzgamiento ya realizado,
por el delito de portacin ilegtima de arma de guerra, se prosiguiera otra causa por
supuesta receptacin de dicha arma. Por ello, no cabe someter a proceso a Miguel ngel
Moya por presunto encubrimiento y slo cabe decretar la nulidad de lo actuado en orden
a ese ttulo y el sobreseimiento respectivo.
EL DOCTOR COMPAIRED DIJO:
Que adhiero al voto emitido por el Dr. Schiffrin, entendiendo que las breves lneas
que aporto lo complementan.
Que el principio del non bis in idem -que abarca tanto la doble persecucin
como una ulterior condena por el mismo hecho- no estuvo previsto expresamente por la
Constitucin Nacional, no obstante, en virtud de lo previsto por su art. 33, se lo consideraba
como una de las garantas no enumeradas.
Que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, a la vez de reconocerle rango
constitucional, sostuvo que tal garanta no veda nicamente la aplicacin de una nueva
sancin penal por un hecho anteriormente penado, sino tambin la exposicin al riesgo de
Poder Judicial de la Nacin

que ello ocurra, mediante un nuevo sometimiento a juicio de quien ya lo ha sufrido por el
mismo hecho, agravio no redimible ni an con el dictado de una ulterior sentencia
absolutoria (Fallos: 299:221), protegiendo a los individuos contra la doble persecucin
por un mismo hecho, sin importar los diversos encuadramientos que se pueden efectuar
respecto de aqul (Fallos. 311.67, y sus citas).
Que a partir de la reforma del ao 1994 dicho principio tiene reconocimiento
explcito en la Carta Magna, a travs de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos -artculo 8.4- y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos -artculo
14.7- instrumentos internacionales que cuentan en virtud de su artculo 75 inciso 22, con
jerarqua constitucional.
En funcin de ello, teniendo en cuenta el trmite dado a estos actuados,
resulta evidente que existe un impedimento para su prosecucin, ya que debindose
considerar el mismo mbito de hechos y prueba comn, ello implicara alterar el referido
principio non bis in idem, toda vez que resultara imposible eludir una doble persecucin
contra el imputado en este proceso.
As lo voto.
Por ello, y por mayora el Tribunal RESUELVE:
I.- Revocar la resolucin apelada, glosada a fs. 253/256, y en virtud de ello no someter a
proceso a Miguel ngel Moya por presunto encubrimiento y decretar la nulidad de lo
actuado en orden a se ttulo y el sobreseimiento respectivo.
II.- Regstrese, notifquese y devulvase.
Fdo: Dres Leopoldo Schiffrin- Carlos Compaired- Gregorio Fleicher.
Ante m: Dra. Ana Russo-Secretaria