MARIA DEL REFUGIO GONZALEZ compiladora HISTORIA DEL DERECHO (Historiografia y metodologia) Ceoree Instituto Mora BOR. wversions aurovoua wernorouranaLAS TAREAS DEL HISTORIADOR DEL DERECHO (REFLEXIONES METODOLOGICAS)* HetmuT Cone ACTITUDES METODOLOOICAS EN LA HISTORIA ‘DEL DERECHO ALEMAN En Alemania, la investigacién y los estudios hist6rico juridicos coin- ciden en sus orfgenes con la Escuela histbrica del derecho 1, Esta escuela sungié como consecuencia de tres ideas fundamen- tales: 4a) El derecho es expresi6n de la cultura nacional y debe ser con- siderado como una parte de esa cultura. En este sentido hay que in- terpretat la conocida formula del dominio o control del derecho por el espiritu del pueblo: “Beherrschung des Rechts durch den Volksgeis!” Precisamente por ello Savigny hablé de la conexi6n orgénica del de- techo con el ser y el carscter del pueblo: “Organischen Zusammenhang des Rechis mit dem Wesen und Charakter des Volkes”. b) La evolucién del derecho es como una evolucién orgénica de determinadas ideas, las cuales estén vivas en el espfritu del pueblo y que sitven de base para comprender las instituciones jurdicas. A ella (la investigacién hist6rico-jurfdica) corresponde el esfuerzo de pene- trar en la raft'de las fuentes que nos han llegado del pasado y de + Publicaciones dela Universidad de Sevilla, Sevilla, 1977. Haduceténde Antonio Merchan, Chr K Carl von Sevigny, Von Beruf Unserer Zeit fs Gesrgobung und Recht ssenschaf temp. de aed. de). ter, 1914, Darmatae, 1959, 77 pp- 448 Las tareas del historiador del derecho esta manera descubrir su principio orgénico, el cual separa autométi- camente lo que todavia tiene vida de lo que ha muerto y s6lo pertenece ala historia? ©) Elestudio de la evolucién de las ideas del derecho en la histo- ria, como puede deducirse del apartado anterior, es al mismo tiempo el fundamento de la comprension del derecho vigente y de su dogmitica 2. De estas ideas fundamentales se han derivado para la organi- zacién metodolbgica y puesta en préctica de la investigacién hist6rico- juridica consecuencias muy precisas: 2) La idea segtin la cual el derecho era expresién del espftitu del pueblo, o de la cultura nacional, condujo a periodifcar el objeto histo- ria del derecho al margen de determinadas épocas (pot ejemplo, edad antigua, media y moderna) en funcién del origen nacional del derecho. La historia del derecho romano fue asf contrapuesta a la del derecho aleméno germénico. Pero esto no se hizo de manera que a laedad anti- ‘gua fuera adjudicada la investigaci6n de la historia del derecho romano ya las edades media y moderna la correspondiente al derecho alemén; al contrario, la investigacién de la historia del derecho romano anti uo se hizo como historia del derecho romano en la edad moderna, edad que se extendié desde la baja edad media hasta el siglo XIX. Esto condujo a la disociacién de la investigacién en Medievalistica roma- nista, germanista y canonista, Por eso, para la historia del derecho de laedad moderna, subsistié durante mucho tiempo, en prinier plano, el problema de si una institucién debfa asignarse al derecho romano o al derecho germano-alemén; cuesti6n intrascendente que, en todo caso, fue un obstéculo para la autonomia de la edad moderna. b) La afirmacién de que la historia del derecho cumple la funcién de estudiar la evolucién orgénica de las ideas que sirven de base alas instieuciones jurfdicas, euvo como consecuencia que se concenetrara la atencin de los investigadoresen la evolucién de lo que es mas juridico, cen las normas jurfdicas. Al contrario de lo que podria esperarse de diversas afirmaciones de Savigny sobre el lugar que ocupa el derecho cn la cultura nacional, lainvestigacién hist6rico-jurdica se separé en ‘gran medida de a historia general y muy en especial de a historia social ye la historia econémica. «) Laestrecha relacién enire la dogmética del derecho vigente yla historia del derecho fue, para los fundadores de la Escuela histérica del derecho, algo normal puesto que, en su tiempo, tanto el derecho ro- 28.C.von Saviension cits pp. 140. Helmut Coing 0 ‘mano como el derecho privado alemén constituyeron derecho vigente cen gran parte de Alemania. Se intent6 por tanto tomar de la historia del derecho los elementos para la configuracién de los conceptos y de las instituciones fundamentales. 3, La etapa referente a la evolucién de las cuestiones metodolégi- ‘cas, con la que se continta Ia Escuela histérica del derecho, nos es peor conocida que el punto de partida represenzado por ésta.3 Nos li- ‘mitaremos a poner de relieve algunas observaciones. La Jurisprudencia de los conceptos, (Begrifjurisprudenz) desarro- l6 la idea de que habfa un mémero cerrado de conceptos jutidicos fundamentales sobre los cuales debfan construirse todos los sistemas juridicos imaginables.* Esto acarre6 dentro del mundo de la historia del derecho laopinién de que también los textos histrico-luridicos debfan ser trabajados en el sentido de la Jurisprudencia de los conceptos, es decir, los estudios hist6ricos del derecho deberfan hacer referencia @ uno o vatios de esos conceptos juridicos fundamentales. En este sen- tido pudo escribir Heinrich Brunner: "Para la historia del derecho es materia muerta todo lo que no se pueda representa dogméticamente” (Bu die Rechtsgeschichte bleibt, was sie dogmatisch nicht erfassen kan, totliegender Stof) 3 De otto lado, esta solucién metodolégica se vio estimulada en ‘cuanto que las instituciones juridicas proporcionadas por la historia, del derecho pudieron ser utilizadas casi directamente para el desarrollo del derecho vigente, como por ejemplo Ia fduca romana ola llamada ‘Treuhand germénica § ‘A principios de nuestro siglo se puso de moda otra manera de plantear los problemas histérico-juridicos. El derecho comparado (die Rechtsvergeichung), fue introducido en la histor del derecho. A par- tir de entonces se compararon las soluciones dadas por diferentes or- denamientos jurfdicos para los mismos problemas. Como ejemplo y, al mismo tiempo, como obra maestra de la historia del derecho com- parado debemos citar el trabajo de Rabel sobre la responsabilidad de 3 Un andlsis muy detallado se encuentra en la coleccién de areuls de Bruno Paras, Apologia dela wora gure, Bolona, 1973. ‘$Gef.Rutelf von Ihering “Unsere Aufabe”, heringahbuch, 1, 1857, pp. 152. 5 Helovich Brunner, Forchungen tur Geschichte des Dewtichen und Pransiuichen Recht, Seater, 1894, pp. 2. "Cf Helmut Coing Die Teuhand als piates Rechigeshifi, Munich, 1973, pp. 11.45, 28-40.