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Filosofia de Genero PDF
Filosofia de Genero PDF
ESCUELA JUDICIAL
RODRIGO LARA BONILLA
FILOSOFA
DEL DERECHO
Y DECISIN JUDICIAL
Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
medio o procedimiento, sin para ello contar con la autorizacin previa, expresa y por escrito de la
Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla" - Nacin, Consejo Superior de la Judicatura. Bogot, 2013.
2011 Pablo Ral Bonorino Ramrez.
2011 Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla
2 Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
medio o procedimiento, sin para ello contar con la autorizacin previa, expresa y por escrito de la
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PR E S E N TAC I N
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De la misma manera, los conversatorios organizados por la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura a travs de la Escuela
Judicial Rodrigo Lara Bonilla, sirvieron para determinar los problemas jurdicos
ms relevantes y ahondar en su tratamiento en los mdulos. Una de las principales
necesidades detectadas en ellos fue la de actualizar la propuesta del mdulo
original incorporando la problemtica de gnero. El objetivo era introducir la
perspectiva de gnero desde una perspectiva ms general, capaz de mostrar su
insercin en el campo ms amplio de las teoras de la justicia y el sistema
internacional de derechos humanos.
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NDICE
P R E S E N T A C I N ____________________________________________ 5
I N T R O D U C C I N ___________________________________________ 11
El mbito de la Filosofa del Derecho _________________________________ 11
E L C O N C E P T O _____________________________________________ 17
D E D E R E C H O ______________________________________________ 17
Iusnaturalismo y Positivismo ________________________________________ 17
1.1 Punto de partida: un caso difcil______________________________________ 18
1.2 El iusnaturalismo __________________________________________________ 23
1.2.1 Definicin ___________________________________________________________ 24
1.2.2 Clasificacin _________________________________________________________ 25
1.3 El positivismo jurdico ______________________________________________ 26
1.3.1 Definicin ___________________________________________________________ 27
1.3.2 Clasificacin _________________________________________________________ 28
1.4 La disputa en el siglo XX____________________________________________ 29
1.4.1 Iusnaturalismo tradicional: John Finnis __________________________________ 30
1.4.1.1 Bienes bsicos _____________________________________________________ 31
1.4.1.2 Razonabilidad prctica ______________________________________________ 32
1.4.1.3 Derecho natural y derecho positivo ____________________________________ 36
1.4.2 Positivismo escptico: Hans Kelsen ______________________________________ 38
1.4.2.1 La Teora Pura del Derecho __________________________________________ 39
1.4.2.2 Validez y pirmide jurdica ___________________________________________ 41
1.4.2.3 Las crticas al iusnaturalismo _________________________________________ 43
1.4.3 Positivismo metodolgico: H. L. A. Hart __________________________________ 47
1.4.3.1 El concepto de derecho ______________________________________________ 47
1.4.3.2 Positivismo metodolgico ____________________________________________ 50
1.4.4 Iusnaturalismo moderno: Ronald Dworkin ________________________________ 54
1.4.4.1 El debate con Hart _________________________________________________ 55
1.4.4.2 Hay respuestas correctas en los casos jurdicos difciles? __________________ 56
1.4.4.3 El derecho como integridad __________________________________________ 59
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1.5 Cuestionario de autoevaluacin _____________________________________ 64
N O R M A S J U R D I C A S _____________________________________ 67
Distinciones conceptuales ___________________________________________ 67
2.1 Qu es una norma? ______________________________________________ 68
2.1.1 Grupos principales de normas __________________________________________ 69
2.1.2 Grupos menores de normas_____________________________________________ 70
2.2 Qu es una norma jurdica? _______________________________________ 72
2.2.1 Elementos de las prescripciones _________________________________________ 72
2.2.2 Las normas jurdicas __________________________________________________ 76
2.2.2.1 Las normas jurdicas como reglas sociales ______________________________ 77
2.3 Normas y sistemas jurdicos ________________________________________ 79
2.3.1 La sancin jurdica____________________________________________________ 81
2.3.2 El sistema jurdico ____________________________________________________ 81
2.3.3 La diversidad de normas jurdicas _______________________________________ 84
2.4 Normas y principios _______________________________________________ 89
2.4.1 Diferencia lgica: la derrotabilidad ______________________________________ 90
2.4.2 Diferencia funcional: el peso ____________________________________________ 92
2.4.3 La importancia terica de la distincin ___________________________________ 94
2.5 Cuestionario de autoevaluacin _____________________________________ 96
L A A P L I C A C I N ___________________________________________ 97
D E L D E R E C H O _____________________________________________ 97
Discrecionalidad judicial ___________________________________________ 97
3.1 La discrecionalidad judicial ________________________________________ 97
3.1.1 Casos difciles ________________________________________________________ 99
3.1.2 Discrecionalidad en sentido fuerte y dbil ________________________________ 100
3.1.3 En qu sentido los jueces crean derecho? _______________________________ 102
3.2 Razonamiento judicial ____________________________________________ 103
3.2.1 Razonamiento jurdico y deduccin _____________________________________ 104
3.2.2 La sentencia judicial como una argumentacin ___________________________ 106
3.2.2.1 Argumentacin ___________________________________________________ 109
3.2.2.2 Evaluacin de argumentaciones ______________________________________ 113
3.2.2.3 La argumentacin judicial __________________________________________ 115
3.3 Cuestionario de autoevaluacin ____________________________________ 117
D E R E C H O, J U S T I C I A Y G N E R O________________________ 119
Presupuestos valorativos de la actividad decisoria del juez ________________ 119
4.1 Un caso famoso __________________________________________________ 121
4.2 Qu es la justicia? _______________________________________________ 124
4.2.1 El utilitarismo _______________________________________________________ 129
4.2.2 Libertarismo ________________________________________________________ 133
4.2.3 Marxismo __________________________________________________________ 137
4.2.4 Liberalismo igualitario _______________________________________________ 141
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4.3 Feminismo, justicia y gnero________________________________________ 145
4.3.1 Los feminismos ______________________________________________________ 146
4.3.2 Del sexo al gnero ____________________________________________________ 151
4.4 Derechos humanos, justicia y gnero _________________________________ 155
4.5 Gnero, igualdad y decisin judicial _________________________________ 160
4.6 Cuestionario de autoevaluacin _____________________________________ 177
R E F E R E N C I A S ____________________________________________ 179
B I B L I O G R F I C A S _______________________________________ 179
B I B L I O G R A F A ___________________________________________ 183
S E L E C C I O N A D A __________________________________________ 183
Y C O M E N T AD A ____________________________________________ 183
10Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
medio o procedimiento, sin para ello contar con la autorizacin previa, expresa y por escrito de la
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INTRODUCCIN
Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
medio o procedimiento, sin para ello contar con la autorizacin previa, expresa y por escrito de la
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Nuestros anteojos conceptuales determinan la manera en la que
investigamos, la forma en la que intentamos resolver un conflicto de intereses y la
actitud que asumimos frente a la gente con la que convivimos. Los terroristas
suicidas, por poner un ejemplo, creen que existe una vida despus de la muerte y
que sus acciones en vida pueden determinar su suerte en ese otro mundo. Por eso
son capaces de renunciar a su vida y cometer actos atroces en pos de ese objetivo
ultraterreno. Pero todas esas creencias filosficas pueden ser revisadas si se
reflexiona crticamente sobre ellas, incluso se las puede abandonar si se llega a la
conclusin de que no hay buenas razones para seguir aceptndolas. El cambio en
algunas de las ideas que forman el edificio conceptual en el que habitamos puede
llevar a cambios importantes no slo tericos, sino tambin prcticos. La prctica
y la teora constituyen un continuo y se influyen mutuamente.
T ACTIVIDADES DE TALLER
C CUESTIONARIOS DE AUTOEVALUACIN
Los objetivos nos permitirn guiar la lectura de cada una de las unidades,
diferenciando con facilidad lo que resulta central de lo que es accesorio. Las
actividades de taller son aquellas que nos obligarn a dejar el papel de lectores
pasivos en busca de informacin para transformarnos en filsofos preocupados por
reflexionar crticamente sobre los conceptos y creencias desde los que actuamos en
nuestra vida profesional. Los cuestionarios de autoevaluacin, por ltimo, estn
destinados a fijar aquellos contenidos que se consideran claves en cada una de las
unidades.
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Lo importante es no olvidar que la filosofa no constituye un conjunto de
afirmaciones verdaderas sobre algo, sino la actividad permanente e inacabada de
buscar mejores explicaciones para sustentar las creencias y conceptos que
empleamos todos los das. El motor de esa bsqueda es el desacuerdo y el debate.
Por ello se ha podido afirmar que el argumento en pro [y en contra] de un
enunciado filosfico es siempre una parte de su significado (Johnstone 1959: 32).
De esta manera se podra entender que las posiciones iusnaturalistas y positivistas
(por poner un ejemplo) resultan ambas indispensables para entender qu es el
derecho, pues sus respuestas enfrentadas son parte fundamental del significado del
concepto de derecho.
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1
E L C O N C E PT O
DE DERECHO
Iusnaturalismo y Positivismo
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medio o procedimiento, sin para ello contar con la autorizacin previa, expresa y por escrito de la
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derecho, mientras que los positivistas consideran que es una relacin que de hecho
existe, pero que no resulta clave para comprender lo que es el derecho.
En este captulo presentaremos ambas posiciones, tratando de mostrar la
incidencia prctica que puede tener para un juez a la hora de fundar una decisin la
adopcin de una u otra respuesta al interrogante bsico de la filosofa del derecho.
Para ello comenzaremos con la presentacin de un fallo hipottico1, dictado en lo
que se suele denominar un "caso difcil", esto es, un caso en el que juristas
expertos no estn de acuerdo en la solucin jurdica que cabe darle2. En este fallo
veremos como los tres jueces fundan el contenido de sus actos de decisin, y a
partir de all, comenzaremos a analizar la relevancia de la disputa filosfica para
entender el origen y la fuerza de sus posiciones. De esta manera pondremos en
evidencia la importancia prctica que puede tener esta discusin filosfica.
1
Nino (1984: 18-27) expone el tema de manera similar, tomando como punto de partida un
fallo hipottico dictado en un juicio contra jerarcas nazis despus de la Segunda Guerra Mundial.
Algunos de los prrafos de la sentencia que presentar fueron tomados de su reconstruccin.
2
La nocin de caso difcil se encuentra analizada con mayor profundidad en el captulo 3.
18Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
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tena derecho a recibir la herencia3. A continuacin presentar la hipottica
sentencia dictada por un tribunal de tres miembros para resolver la cuestin.
3
La sentencia ficticia que presentar est basada en el caso Riggs v. Palmer (115 N.Y. 506, 22
N.E. 188) resuelto por un tribunal norteamericano en 1889. No pretendo presentar los argumentos
histricamente formulados en ese fallo. Para ello ver Dworkin 1984, 1988.
19 Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
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dictadas por los hombres hay un conjunto de principios morales
universalmente vlidos e inmutables que establecen criterios de
justicia y derechos fundamentales que forman parte de la verdadera
naturaleza humana. Ellos incluyen el derecho a la vida, a la integridad
fsica, a expresar opiniones polticas, a ejercer cultos religiosos, a no
ser discriminado por razones de raza, etc., a no ser coaccionado sin un
debido proceso legal. Son esos mismos criterios de justicia los que
prohiben terminantemente que alguien pueda verse beneficiado por la
comisin de un crimen atroz. Este conjunto de principios conforman
lo que se ha dado en llamar "derecho natural". Las normas positivas
dictadas por los hombres slo son derecho en la medida que se
conforman al derecho natural y no lo contradicen. Cuando
enfrentamos un conjunto de normas, como las leyes testamentarias,
que estn en oposicin flagrante con algunos de los principios del
derecho natural, calificarlas de expresar todo el 'derecho' implicara
desnaturalizar grotescamente ese sagrado nombre. Ante ellas debemos
plantearnos una pregunta fundamental: estamos obligados a obedecer
las leyes que consideramos injustas por contrariar el derecho natural al
que estamos sometidos por el solo hecho de ser hombres? No siendo
las leyes testamentarias que permiten la sucesin de un criminal que
ha cometido el delito para acelerar el trmite sucesorio verdaderas
normas jurdicas, ellas son inoperantes para resolver la cuestin que
nos convoca. Al lema obsceno que dice "la ley es la ley" debemos
responder con el lema de la razn iluminada: lex iniusta non est lex
(una ley injusta no es ley). Los actos que nos ha tocado conocer
constituyen violaciones groseras de las normas ms elementales del
derecho natural, que es un derecho que exista tanto en el tiempo en
que tales actos fueron ejecutados, como existe ahora y existir
eternamente. Es as que resulta absurda la posicin de los abogados
del nieto asesino que insisten en que considerar que su representado
no tiene derecho a cobrar la herencia de su abuelo implicara aplicarle
retroactivamente una ley que no exista cuando ocurrieron los hechos
que originaron la apertura del proceso sucesorio. Hay una ley eterna
que prohibe obtener beneficios de la comisin de un crimen,
cualquiera de nosotros puede conocerla con el slo auxilio de la razn
casi tan bien como el contenido de nuestros cdigos, por ello es esa
ley la que debemos aplicar si consideramos que el nieto asesino no
tiene derecho a cobrar la herencia de su abuelo. Voto, por lo tanto, por
que se rechace la solicitud de los abogados del nieto asesino,
declarando que no tiene derecho alguno sobre la herencia que su
abuelo le legara en testamento".
"El seor Juez Hans dijo: "Comparto las valoraciones morales
que el distinguido juez preopinante ha hecho de los actos sometidos a
la consideracin de este tribunal supremo. Yo tambin considero que
20Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
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tales actos constituyen formas extremadamente aberrantes de
comportamiento humano. Pero al formular este juicio no estoy
opinando como juez sino como ser humano y como ciudadano de una
nacin civilizada. La cuestin es si nos est permitido, en nuestro
carcter de jueces, hacer valer estos juicios morales para arribar a una
decisin en este proceso. Los juicios morales, incluso los que acabo de
formular, son relativos y subjetivos. Los historiadores, socilogos y
antroplogos han mostrado cmo han variado y varan las pautas
morales en distintas sociedades y etapas histricas. Lo que un pueblo
en cierta poca considera moralmente abominable, otro pueblo, en
poca o lugar diferentes, lo juzga perfectamente razonable y legtimo.
Podemos negar que los redactores del cdigo civil poseyeran una
concepcin moral en la que crean honestamente y que consideraba
correcto respetar a rajatabla la ltima voluntad de un testador aun
cuando en ella favoreciera a su propio asesino? No hay ningn
procedimiento objetivo para demostrar la validez de ciertos juicios
morales y la invalidez de otros. La idea de que existe un derecho
natural inmutable y universal y asequible a la razn humana es una
vana, aunque noble, ilusin. Lo demuestra el contenido divergente que
los pensadores iusnaturalistas han asignado a ese presunto derecho
natural a la hora de hacer explcitas sus normas. Para algunos el
derecho natural consagra la monarqua absoluta; para otros, la
democracia popular. Segn nuestros autores la propiedad privada es
una institucin de derecho natural; otros creen que el derecho natural
slo hace legtima la propiedad colectiva de los medios de produccin.
Una de las conquistas ms nobles de la humanidad ha sido la adopcin
de la idea de que los conflictos sociales deben resolverse, no segn el
capricho de las apreciaciones morales de los que estn encargados de
juzgarlos, sino sobre la base de normas jurdicas establecidas; es lo
que se ha denominado "el estado de derecho". Esto hace posible el
orden, la seguridad y la certeza en las relaciones sociales. El derecho
de una comunidad es un sistema cuyos alcances pueden ser
verificados empricamente, en forma objetiva y concluyente, con
independencia de nuestras valoraciones subjetivas. Cada vez que nos
encontramos frente a un conjunto de normas que establecen
instituciones distintivas, como tribunales de justicia, y que son
dictadas y hechas efectivas por un grupo humano que tiene el
monopolio de la fuerza en un territorio definido, estamos ante un
sistema jurdico, que puede ser efectivamente identificado como tal
cualesquiera que sean nuestros juicios morales acerca del valor de sus
disposiciones. Va de suyo que considero que, por las mismas razones,
el sistema normativo completo y coherente formado por el conjunto de
leyes testamentarias, constituye un sistema jurdico, por ms que el
contenido de algunas de sus disposiciones nos parezca aborrecible.
21 Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
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Quiero destacar que hemos aplicado esas normas para resolver todos
los casos relacionados con sucesiones testamentarias con anterioridad
a este pronunciamiento, y en ningn momento objetamos el contenido
de sus disposiciones. Ser que en este caso nos disgusta la solucin
que el derecho ofrece y pretendemos por eso reemplazarlo por
nuestras propias valoraciones? Por supuesto que hay una relacin
entre derecho y moral; nadie duda de que un sistema jurdico suele
reflejar de hecho las pautas y aspiraciones morales de la comunidad o
de sus grupos dominantes; tampoco hay dudas de que esto debe ser as
para que el sistema jurdico alcance cierta estabilidad y
perdurabilidad. Pero lo que cuestiono es que sea conceptualmente
necesario para calificar a un sistema de jurdico que l concuerde con
los principios morales y de justicia que consideramos vlidos.
Nosotros somos jueces, no polticos ni moralistas, y como tales
debemos juzgar de acuerdo con normas jurdicas. Son las normas
jurdicas, y no nuestras convicciones morales, las que establecen para
nosotros la frontera entre lo legtimo y lo ilegtimo, entre lo permisible
y lo punible. La existencia de normas jurdicas implica la
obligatoriedad de la conducta que ellas prescriben y la legitimidad de
los actos realizados de conformidad con ellas. Debemos, pues, aceptar
la tesis de los abogados del nieto asesino, esto es, que los actos que
cometi su representado son moralmente horrendos pero que resulta
jurdicamente legtimo reconocerle el derecho a cobrar la herencia de
su abuelo. El nieto asesino ya fue penado por el derecho, y por ello
pasar el resto de sus das en la crcel, no desnaturalicemos nuestros
principios jurdicos para agregar a esa condena otra pena no
establecida en el momento de la comisin del delito. El principio
nullum crimen nulla poena sine lege praevia nos impide sancionar al
nieto con la prdida de sus derechos patrimoniales, sancin no
establecida por las normas jurdicas que debemos aplicar en el
momento en el que cometi su aberrante crimen. Cuidmonos de
sentar un precedente susceptible de ser usado en el futuro con fines
diferentes a los que nosotros perseguimos. A la barbarie y el crimen,
que reflejan un desprecio por las bases morales sobre las que se
asienta nuestro estado de derecho, opongamos nuestro profundo
respeto por las instituciones jurdicas. Voto, pues, por hacer lugar a la
solicitud de los abogados del nieto asesino, declarando que tiene
derecho a cobrar la herencia que su abuelo le legara en testamento."
22Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
medio o procedimiento, sin para ello contar con la autorizacin previa, expresa y por escrito de la
Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla" - Nacin, Consejo Superior de la Judicatura. Bogot, 2013.
tomamos en cuenta que este modulo estaba slo dirigido a jueces, la falta no nos
pareci muy grave. Todos los lectores que llegaran hasta este punto estaran en
condiciones de redactar el voto faltante, tomando posicin sobre la cuestin que
suscit la controversia y evaluando las razones de sus colegas.
El resto del captulo est destinado a brindarle elementos para que pueda
reflexionar con mayor rigor y profundidad sobre las cuestiones filosficas
subyacentes en cada uno de los votos. Ello le permitir emitir una opinin fundada
sobre el valor de los votos transcriptos y pondr a su disposicin mayores
elementos de juicio para tomar (y fundar) su propia decisin sobre el asunto.
1.2 El iusnaturalismo
23 Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
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jurdica de las leyes humana depende necesariamente de lo establecido en tales
principios.
La historia de la doctrina del derecho natural es casi tan larga como la
historia europea. Se pueden encontrar nociones que anticipan las tesis antes
mencionadas en Grecia, en las obras de los estoicos en los primeros aos del
Imperio romano, y en la teologa cristiana medieval. Adems las mismas ideas de
fondo inspiraron el pensamiento secular de los representantes del siglo XVI y
fueron la base esencial para la aparicin de la doctrina de los derechos naturales
surgida en los siglos XVII y XVIII. Durante el siglo XIX y hasta la primera mitad
del siglo XX sufri fuertes embates crticos, pero resurgi con fuerza despus de la
Segunda Guerra Mundial. Actualmente, sus defensores no se limitan a grupos
religiosos, como lo pone de manifiesto la proliferacin de corrientes preocupadas
por dotar de fundamentos racionales a la doctrina de los derechos humanos. Su
larga vida, y la pluralidad de propuestas que se han considerado histricamente
como pertenecientes a esta doctrina, explican las dificultades que existen para
poder exponer de forma breve en qu consiste el iusnaturalismo.
1.2.1 Definicin
24Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
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(DN3) slo se puede considerar "derecho" (leyes positivas) al conjunto de
normas dictadas por los hombres que se encuentren en concordancia con lo que
establecen dichos principios4.
1.2.2 Clasificacin
4
Carlos Nino define al iusnaturalismo de manera similar: "La concepcin iusnaturalista
puede caracterizarse diciendo que ella consiste en sostener conjuntamente estas dos tesis: a) una
tesis de filosofa tica que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente vlidos
y asequibles a la razn humana; (b) una tesis acerca de la definicin del concepto de derecho, segn
la cual un sistema normativo o una norma no pueden ser calificadas de "jurdicas" si contradicen
aquellos principios morales o de justicia." (Nino 1984: 27-28).
25 Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
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principios morales se encuentra en la estructura o naturaleza de la razn humana y
quienes trataron de axiomatizar esos principios autoevidentes que permitan
derivar el resto de las normas. Lo comn a todas ellas es que se desarrollan a partir
de una teora moral desde la cual, sostienen, se puede analizar mejor la forma de
pensar y actuar en cuestiones jurdicas. La pregunta central a la que se enfrentan es
de tipo moral: cundo estamos obligados a obedecer al derecho y cuando es
legtimo desobedecerlo?
En la segunda mitad del siglo XX las posiciones iusnaturalistas han asumido
formas distintas y sofisticadas, a las que llamaremos versiones modernas de la
doctrina del derecho natural. En ellas se interpreta el alcance de estas tesis de
manera muy distinta a como se lo hacen los defensores de las posiciones
tradicionales, y en muchos casos se las llega a modificar tan profundamente que la
inclusin en la corriente de algunos pensadores (como Ronald Dworkin) es una
cuestin que genera arduas discusiones. En todas las versiones modernas de la
doctrina del derecho natural, el nfasis est puesto en la comprensin del derecho
como fenmeno social. Surgen como respuesta a los embates crticos que los
positivistas de finales del siglo XIX y principios del XX dirigieron a las versiones
tradicionales. En ellas se defiende la idea, contraria a las pretensiones positivistas,
de que no se puede comprender o describir el derecho sin realizar al mismo tiempo
una evaluacin moral (cf. Bix 1996: 239). La pregunta central en todos estos
trabajos es de tipo conceptual: Qu es el derecho?
26Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
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Existe todava menos acuerdo a la hora de delimitar conceptualmente
aquello que se suele denominar como "positivismo jurdico"5. En este intento de
trazar la evolucin de la doctrinas utilizaremos el trmino iuspositivista en
oposicin al iusnaturalismo, pues histricamente el positivismo se caracteriz en
sus orgenes por su oposicin a todas las formas de iusnaturalismo. Para ello
tomaremos como punto de referencia la definicin que hemos presentado
anteriormente, sealando aquellas tesis que separan a ambos grupos de pensadores.
1.3.1 Definicin
5
Sobre los diferentes usos que se han dado a la palabra positivismo ver Bobbio 1965.
27 Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
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En otras palabras, no existe relacin conceptual entre derecho y moral (lo que no
implica negar la existencia de otro tipo de relaciones entre ellos).
Las razones para adoptar esta posicin pueden ser de naturaleza muy
diversa. Algunas de ellas pueden tener su origen en el rechazo de alguna de las
otras dos tesis con las que definimos al iusnaturalismo. Se puede apoyar la tesis
PJ1 argumentando que no existen principios morales eternos y universales, esto es,
negando la verdad de la tesis DN1. Incluso se podra defender el positivismo
mediante la negacin conjunta de ambas tesis (DN1 y DN2). Algunos pensadores
positivistas han seguido esta senda al justificar sus posiciones, pero muchos otros
no. Por eso no parece conveniente definir la corriente apelando a tesis que slo
ciertos representantes estn dispuestos a defender.
1.3.2 Clasificacin
Dedicaremos las prximas secciones a presentar con cierto detalle las ideas
algunos representantes destacados de cada una de las corrientes que hemos
diferenciado en la historia de la doctrina del derecho natural y del positivismo
jurdico. En primer lugar, presentaremos la propuesta de John Finnis, que se puede
considerar como ejemplo de iusnaturalismo tradicional y teolgico. A
continuacin las posiciones positivistas escptica de Hans Kelsen y metodolgica
de Herbert Hart. Finalizaremos la exposicin presentando la teora de Ronald
Dworkin, considerado (no sin discusiones) como un iusnaturalista moderno y
29 Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
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racionalista. Todos ellos son pensadores contemporneos de gran importancia para
la disciplina y sus obras han sido traducidas, en buena parte, al castellano (ver
bibliografa).
John Finnis6 defiende una versin del iusnaturalismo muy cercana a las
formas tradicionales que analizamos en la primera parte del captulo. En Ley
natural y derechos naturales (2000) toma como fuente primaria de inspiracin la
obra de Toms de Aquino, pero considera que su teora es plenamente secular en
su forma.
Lo ms significativo de su obra es la tendencia a configurar el derecho
natural como una serie de principios morales cuya funcin es guiar y (justificar) el
derecho positivo, pero no suministrar criterios de validez jurdica. Su
preocupacin, en consecuencia, no es brindar criterios de demarcacin para
diferenciar el derecho de otros rdenes normativos. Entender que la principal
finalidad del derecho natural es proveer de principios racionales capaces de guiar
el juicio moral es lo que acerca su obra a las posiciones que hemos denominado
tradicionales. En ellas el punto de partida y la principal finalidad es la
investigacin tica, de la que luego sacan consecuencias para el anlisis de ciertas
cuestiones jurdicas, pero su objetivo principal no es la bsqueda de una respuesta
a la pregunta "qu es el derecho?".
Para Finnis el derecho natural es el conjunto de principios de la razn
prctica que ordenan la vida del hombre y de la comunidad. Esos principios
derivan de ciertos bienes bsicos que se justifican por s mismos. Estos bienes
constituyen valores objetivos, porque cualquier persona razonable debera
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reconocerles ese carcter. Los sistemas jurdicos existen pues cumplen la
importante funcin de crear las condiciones para que los hombres puedan
perseguir esos bienes bsicos.
6
John Mitchell Finnis naci en Australia y se estableci en Inglaterra luego de hacer sus
estudios de doctorado en Oxford. Su obra ms importante es Ley natural y derechos naturales
publicada en 1980. Sobre sus ideas ver Ridall 1999: captulo 11.
31 Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
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hombre (como en el caso del arte) o por la naturaleza (como en el caso de los
paisajes).
(5) La sociabilidad o amistad, se trata de un bien a travs del cual se
consigue la paz y la armona entre los hombres, y que consiste en la realizacin de
actuaciones a favor de los propsitos de otra persona por el simple bienestar de esa
persona.
(6) La razonabilidad prctica, se trata de un valor complejo que aglutina a la
libertad, el razonamiento, la integridad y la autenticidad. Es el bien bsico que
permite enfrentar con inteligencia las decisiones respecto de las acciones, el estilo
de vida y la formacin del carcter.
(7) La religin, se trata de un bien cuyo contenido, segn Finnis, deber ser
determinado por cada persona, pues constituye la respuesta al interrogante sobre el
origen universal de las cosas (sea esta teolgica, atea o agnstica).
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Como existen diferentes bienes bsicos, sin jerarqua ni prioridad entre ellos,
surge la necesidad de contar con una serie de principios que permitan fundar una
eleccin cuando surgen vas de accin alternativas que conducen a la satisfaccin
de distintos bienes bsicos. Qu escoger como actividad para una tarde de
verano? Un partido de futbol (satisfaciendo el bien bsico del juego) o estudiar
filosofa del derecho (obteniendo con ello el bien del conocimiento)? O en un
contexto ms profundo, Se debe matar a una persona (vulnerando el bien de la
vida) si ese es el nico medio para salvar muchas otras vidas (o la salud de grandes
sectores de la poblacin)? Ninguno de estos interrogantes tiene respuesta en el
nivel de los bienes bsicos. En este plano slo podemos distinguir entre las
conductas morales inteligibles de las no inteligibles. Por ejemplo, podemos
comprender que una persona sea codiciosa (aun desaprobando su actitud) pues lo
que hace es tratar de conseguir los mismos bienes bsicos que nosotros.
Cuestionamos su actitud porque consideramos que esta actuando de forma
desproporcionada, y en consecuencia, de forma incorrecta. La moral es la que debe
darnos fundamento para rechazar ciertas elecciones que se encuentran disponibles,
aun cuando deje abiertos ms de un curso de accin legtimos.
En la teora de Finnis existe una relacin entre el nivel de los bienes bsicos
y el nivel de las decisiones morales, que se establece en torno a lo que denomina
"exigencias bsicas de la razonabilidad prctica". La concepcin de la
"razonabilidad prctica" que defiende en el captulo 5 de su obra constituye el
aspecto ms interesante (y polmico) del pensamiento de Finnis. La razonabilidad
prctica constituye un bien bsico (es valiosa en s misma) y tambin es el proceso
de razonamiento que distingue el pensamiento correcto del incorrecto (medio para
tomar decisiones morales). Si este proceso es llevado a sus ltimas consecuencias,
permite determinar los criterios para diferenciar entre actos que son razonables
considerando todas las cosas (no un propsito en particular) y actos que no son
razonables, teniendo en cuenta tambin todos los factores relevantes. El concepto
de razonabilidad prctica es usado en dos sentidos: como un fin en s mismo, en
cuanto que es un bien bsico, y como un medio para lograr ciertos fines, en este
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caso, tomar decisiones prcticas, especialmente las relacionadas con la satisfaccin
de bienes bsicos.
El conjunto de las "exigencias bsicas de la razonabilidad prctica" est
compuesto por las siguientes nueve pautas de carcter metodolgico:
(1) Toda persona debe tener una serie armoniosa de propsitos y
orientaciones en su vida. Estos propsitos o compromisos (que deben ser
realizables y no meras quimeras), constituyen un plan de vida racional".
(2) No se deben tener preferencias arbitrarias entre los distintos bienes
bsicos. Al intentar cumplir con ese plan racional de vida, se debe conceder la
misma validez a todos los bienes bsicos, sin sobrevalorar exageradamente ni
despreciar la consecucin de ninguno de ellos. Esto no significa que se los deba
perseguir a todos por igual. Aun cuando seamos conscientes de que estamos
persiguiendo un bien ms que los otros, eso no debe significar que no los
consideremos valiosos y que, en consecuencia, nos despreocupemos totalmente de
procurar su satisfaccin. Un plan de vida racional debe buscar satisfaccin para
todos los bienes bsicos. La diferencia entre los distintos planes de vidas que
resulta razonable escoger radica en la importancia relativa que en ellos se otorga a
cada uno de esos bienes.
(3) No se deben realizar preferencias arbitrarias entre personas en lo que
atae a la posibilidad de conseguir los bienes bsicos. Para actuar razonablemente
se debe seguir el principio, subyacente en la formulacin de esta exigencia, "haz a
los dems lo que quisieras que ellos hicieran contigo".
(4) Se debe mantener una distancia crtica respecto de todos aquellos
proyectos especficos y limitados que se persiguen en la vida, para poder estar
abierto a la consecucin de todos los bienes bsicos en las cambiantes condiciones
que se dan a lo largo de la existencia humana.
(5) Se debe ser fiel a los compromisos personales generales que determinan
el plan de vida racional que se ha elegido. Se debe mantener un equilibrio entre el
fanatismo ciego y el abandono a la ligera de los propsitos asumidos. La fidelidad
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a los propios objetivos debe equilibrarse con la posibilidad de realizar un cambio
razonable en ellos.
(6) Se deben realizar las acciones que son eficientes para cumplir con los
objetivos asumidos. No se deben perder las oportunidades que se tienen por el
hecho de utilizar mtodos ineficaces.
(7) Cuando se ejecuta un acto se debe respetar cualquier bien bsico que
pudiera ser puesto en peligro al hacerlo. No se deben cometer actos que por s
mismos causan dao. No se puede justificar la produccin de un dao apelando a
los resultados beneficiosos que podra traer aparejada la accin que directamente
lo provoca, ni siquiera cuando el beneficio a obtener fuera ms importante que el
dao que se generara. En otras palabras, el contenido de este principio puede
sintetizarse en la mxima "el fin nunca justifica los medios, cuando los medios
seleccionados implican daar un bien bsico".
(8) Se debe favorecer y alentar el bien de la propia comunidad.
(9) Se debe actuar siempre de acuerdo con la conciencia. Si tras meditar una
cuestin uno piensa (cree o siente) que no debera hacer algo, entonces no debe
hacerlo.
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1.4.1.3 Derecho natural y derecho positivo
7
Hans Kelsen (1881-1973) naci en Praga, pero desarroll la primera etapa de su
produccin acadmica en Viena. La irrupcin del nazismo lo oblig a pasar los ltimos aos de su
vida en los Estados Unidos, como profesor de la Universidad de California (Berkeley). Su obra ms
importante es la Teora Pura del Derecho, editada por primera vez en 1934 (2da. ed. rev. 1960).
38Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
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1.4.2.1 La Teora Pura del Derecho
La Teora pura del derecho permite definir todos los conceptos jurdicos
bsicos a partir de las normas positivas que integran un ordenamiento jurdico, y
con independencia de sus contenidos especficos. Constituye una teora general del
derecho, pues no pretende explicar el funcionamiento de un sistema jurdico en
particular, sino aquellos aspectos estructurales comunes a todos los fenmenos
normativos a los que aplicamos la expresin derecho.
Para Kelsen una norma jurdica es un juicio de deber ser, en el que se imputa
una sancin jurdica a la descripcin de una conducta. Uno de los elementos claves
para explicar los fenmenos jurdicos es la nocin de sancin, con el que se
caracteriza la norma jurdica y, a partir de relaciones estructurales, se completa
todo el elenco de conceptos jurdicos fundamentales8. Qu significa esto?
Tomemos como ejemplo el concepto de delito o acto antijurdico (en la
terminologa del autor)9. Kelsen no da una definicin de delito en la que se listen
las propiedades valorativas que debe tener un acto para ser considerado un delito.
Se limita a indicar la posicin que ocupa la descripcin de la conducta que
constituye el delito en una norma jurdica, y la relacin que la misma debe
guardar con la nocin de sancin jurdica.
Kelsen define el delito o acto antijurdico como la conducta del sujeto
contra quien se dirige una sancin jurdica. Si la norma consiste en un juicio que
relaciona una conducta con una sancin, la conducta del sujeto a la que se imputa
la sancin es el acto antijurdico. De esta manera, Kelsen se opone a la visin
iusnaturalista que considera al delito como una conducta mala in se
(intrnsecamente disvaliosa). En esta concepcin las normas jurdicas se limitaran
a sancionar los actos considerados inmorales, los que igual seran delitos aunque
ninguna ley positiva les imputara una sancin jurdica. Kelsen considera al acto
8
La nocin de sancin jurdica que propone Kelsen se presenta con mayor detalle en el
captulo siguiente.
9
Kelsen utiliza la expresin delito en un sentido amplio, aludiendo con ella a los actos
antijurdicos penales y civiles.
39 Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
medio o procedimiento, sin para ello contar con la autorizacin previa, expresa y por escrito de la
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antijurdico como una conducta mala prohibita (disvaliosa porque una norma
jurdica le imputa una sancin). Esta descripcin explica mejor lo que ocurre en el
interior de los sistemas jurdicos, en los que ciertas conductas consideradas
inmorales podran no ser objeto de sancin jurdica y, en consecuencia, no seran
calificadas tcnicamente como delitos en ese derecho. Pensemos en la conducta
de derribar un avin de pasajeros en vuelo cuando ha sido secuestrado. Podramos
considerarla inmoral, pero no diramos que constituye un delito a menos que una
norma jurdica le imputara una sancin. En el mismo sentido, una conducta que no
se considere inmoral podra ser tenida como delito en un sistema jurdico. Como
ocurre en aquellos pases en los que se castiga el tener ms de dos hijos por pareja.
La explicacin del concepto de acto antijurdico que propone Kelsen no
alude a los aspectos valorativos ni sociolgicos relacionados con la nocin de
delito, que se encargan de estudiar otras disciplinas como la moral o la
sociologa. Es la explicacin que una genuina ciencia del derecho debe dar de una
nocin jurdica, segn los postulados metodolgicos que inspiran la elaboracin de
la Teora pura del derecho10.
Otro concepto fundamental, el de deber jurdico u obligacin jurdica, es
definido como la conducta opuesta al acto antijurdico. Un sujeto est obligado (o
tiene el deber) de realizar determinada conducta si, en el ordenamiento jurdico,
existe una norma que impute a la conducta opuesta una sancin jurdica. El
derecho subjetivo, por otra parte, es definido como el reflejo de una obligacin
jurdica existente. Decir que alguien tiene un derecho subjetivo es afirmar que otra
persona est obligada a realizar una determinada conducta en relacin con l.
Pongamos un ejemplo. Si en un ordenamiento jurdico existiera una norma
que dispusiera que si el comprador no paga el precio al vendedor, entonces
deber ser privado de su libertad, de ella se podran derivar las siguientes
afirmaciones (relativas a ese ordenamiento jurdico): (a) la conducta no pagar el
precio a quien nos ha vendido algo constituye un acto antijurdico (o delito); (b)
10
Kelsen define de manera similar los conceptos de responsabilidad, deber jurdico (u
obligacin), derecho subjetivo, capacidad, competencia, rgano y persona jurdica.
40Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
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el comprador tiene el deber jurdico (u obligacin jurdica) de pagar el precio a
quien le ha vendido algo; y (c) el vendedor tiene el derecho subjetivo de recibir
en pago el precio de parte de aqul a quien le ha vendido algo.
41 Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
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La naturaleza de la norma fundante bsica ha sido uno de los aspectos ms
cuestionados de su teora. El propio Kelsen cambi a lo largo del tiempo la manera
de concebirla. Por ello no podemos detenernos a considerar las distintas propuestas
que se han elaborado para tratar de explicarla sin exceder los lmites del mdulo.
Para cumplir los objetivos que nos hemos propuesto nos basta con resaltar el
importante papel que representa la norma fundante bsica en el interior de la
Teora pura del derecho, y dejar constancia de los grandes debates que su
naturaleza ha generado entre los filsofos del derecho contemporneos11.
La Teora pura del derecho no pretende describir el contenido de ningn
ordenamiento jurdico en particular. Trata de determinar los aspectos estructurales
comunes a todos los fenmenos normativos a los que llamamos derecho.
Constituye una teora general del derecho, capaz de dar una respuesta cientfica a
la pregunta Qu es el derecho?. Kelsen considera que esto es todo lo que puede
aportar una autntica ciencia jurdica al conocimiento del derecho. El presupuesto
de esta afirmacin es una concepcin de la actividad cientfica (y de su producto,
el conocimiento cientfico), que la considera valorativamente neutral.
Para lograr una teora valorativamente neutral, y con ello un aporte
significativo a la ciencia del derecho, Kelsen considera fundamental eliminar de su
teora toda alusin a los aspectos polticos y morales relacionados con la
legitimacin de los sistemas jurdicos. La Teora pura del derecho no permite
legitimar los contenidos de los ordenamientos jurdicos existentes, y tampoco
brinda fundamentos para criticarlos. Se mantiene neutral respecto a las disputas
morales o polticas porque considera que en esas cuestiones no se puede dar una
respuesta fundada en el conocimiento cientfico. La verdad de los juicios de valor
es relativa al tiempo, al lugar y al sujeto que los formula.
Por eso, la crtica que seala que la teora de Kelsen permite legitimar
cualquier tipo de ordenamiento jurdico resulta infundada. En la Teora pura del
derecho no hay elementos que permitan justificar moralmente, ni tampoco criticar,
11
Un anlisis detallado de estas cuestiones se puede encontrar en el libro que Juan Antonio
Garca Amado ha dedicado ntegramente al tema: Hans Kelsen y la norma fundamental (1996).
42Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
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Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla" - Nacin, Consejo Superior de la Judicatura. Bogot, 2013.
un ordenamiento jurdico. Las razones de esta ausencia hay que buscarlas en el
escepticismo tico que defiende el autor, punto de partida de las crticas que lanza
a las teoras iusnaturalistas tradicionales.
43 Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
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puede derivar su concepcin del hombre a partir de los principios morales que
previamente ha considerado importantes. Esto es lo que explica que las leyes y los
sistemas de gobierno derivados supuestamente del derecho natural varen de forma
tan significativa de un lugar a otro y de un momento histrico a otro. Como los
principios morales son esencialmente subjetivos, no puede haber acuerdo entre los
filsofos sobre cules son esos principios y, tampoco, sobre cules son las
conclusiones que de esos principios se puede deducir en relacin con la naturaleza
del hombre.
La segunda crtica cuestiona el papel que representa el derecho positivo en la
explicacin de la naturaleza del derecho que propone el iusnaturalismo. En las
doctrinas de derecho natural se resalta la importancia que tiene para el
funcionamiento de una sociedad la existencia del derecho positivo, el que no
puede ser reemplazado por el derecho natural. Sin embargo, en ellas tambin se
afirma que los principios del derecho natural son cognoscibles empleando las
herramientas de la razn humana. Kelsen sostiene que, si es cierto que el
contenido del derecho natural puede ser conocido slo usando la razn (DN2) y
que slo debe ser considerado derecho aqul cuyos contenidos se puedan derivar
de esos principios (DN3), la conclusin que cabra extraer es que el derecho
positivo resulta innecesario para el funcionamiento de una sociedad. Los conflictos
de intereses podran resolverse aplicando directamente el derecho natural, sin
necesidad de apelar a normas positivas que duplicaran sus exigencias.
Adems, Kelsen afirma que muchos iusnaturalistas sostienen que el derecho
positivo se caracteriza por su carcter coercitivo, el que se encuentra justificado
como medio de conseguir el cumplimiento de sus normas (y de las exigencias de la
ley natural recogidas en ellas). Kelsen considera que en este aspecto de la doctrina
existe una contradiccin. En ella se presupone que el hombre es un ser bueno por
naturaleza (slo as se explica que los principios del derecho natural se puedan
deducir de la naturaleza humana), y al mismo tiempo, se considera que el hombre
es un ser malo por naturaleza (pues slo as se puede entender que se requiera la
amenaza del uso la fuerza para que cumpla con los principios del derecho natural).
44Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
medio o procedimiento, sin para ello contar con la autorizacin previa, expresa y por escrito de la
Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla" - Nacin, Consejo Superior de la Judicatura. Bogot, 2013.
Por todas estas razones, Kelsen considera que el derecho natural como tal no
existe. Que tantos pensadores a lo largo de toda la historia hayan defendido su
existencia se debe a que satisface una necesidad profundamente arraigada en el
hombre, como es la necesidad de justificar sus juicios de valor. sa es la razn,
segn Kelsen, que permite explicar la permanencia en el tiempo de los postulados
iusnaturalistas. Considera que los juicios de valor tienen su origen en la conciencia
del hombre, en sus emociones y deseos subjetivos. Esto los hace subjetivos y
relativos. Para poder justificarlos se les debe dar carcter objetivo y universal, y
para ello se los debe presentar como derivados de ciertos principios de moralidad
objetivos y verdaderos, y no como simples deseos y preferencias individuales.
Segn Kelsen el derecho natural sirve para que el hombre mantenga la ilusin de
que existen verdades absolutas e inalterables. Pero esto no altera la verdadera
naturaleza que a su entender tienen los juicios de valor: su carcter relativo.
Decimos que Kelsen se puede englobar en la corriente del escepticismo tico, pues
afirma que los juicios valorativos no son susceptibles de ser verdaderos ni falsos,
y, con ello, rechaza la posibilidad del conocimiento moral.
46Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
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Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla" - Nacin, Consejo Superior de la Judicatura. Bogot, 2013.
1.4.3 Positivismo metodolgico: H. L. A. Hart
12
H.L.A. Hart (1907-1992) fue profesor en Oxford desde 1953 hasta 1968. Su libro ms
importante es El concepto de derecho, publicado en 1961. Sobre su obra ver Pramo 1984.
47 Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
medio o procedimiento, sin para ello contar con la autorizacin previa, expresa y por escrito de la
Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla" - Nacin, Consejo Superior de la Judicatura. Bogot, 2013.
Hart responde a las preguntas sealadas anteriormente en su obra El
concepto de derecho (1963), en la que se encuentra la parte ms significativa de su
propuesta terica13.
Hart comienza reconstruyendo la teora que explica el derecho como un
conjunto de rdenes generales respaldadas por amenazas, emitidas por un
soberano (independiente y supremo) generalmente obedecido (1963: captulo 2).
Esta teora fue defendida principalmente por John Austin (1790-1859) en las
clases que dictara en la Universidad de Londres en el perodo comprendido entre
1829 y 1832. Las mismas fueron recogidas en su obra The Province of
Jurisprudence Determined, publicada en 1832. A pesar de las diferencias que el
propio Kelsen seala con la obra de Austin (cf. Kelsen 1946), Hart considera que,
en lo que a la concepcin bsica de las normas jurdicas respecta, su
reconstruccin refleja tambin la posicin de Hans Kelsen14.
Luego dedica los dos captulos siguientes de su libro a mostrar las
deficiencias de este tipo de teoras. Las distintas crticas que Hart formula a este
modelo simple, le permiten presentar las nociones tericas con las que elucida el
concepto de derecho:
13
En lo que sigue presentar brevemente slo algunos de los rasgos ms salientes de la
posicin de Hart, tal como se encuentra desarrollada principalmente en El concepto de derecho
(Hart 1963), y en algunos artculos anteriores y posteriores (ver Hart 1982, 1983).
14
Sobre las relaciones entre la norma fundante bsica kelseniana y la regla de
reconocimiento, ver Garca Amado 1996.
15
La concepcin de Hart sobre las reglas jurdicas se trata con ms detalle en el captulo
siguiente.
48Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
medio o procedimiento, sin para ello contar con la autorizacin previa, expresa y por escrito de la
Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla" - Nacin, Consejo Superior de la Judicatura. Bogot, 2013.
tenemos en cuenta el contenido de las normas, veremos que en los sistemas
jurdicos reales existen normas que otorgan potestades pblicas o privadas, esto es
que establecen la forma en que los particulares pueden generar nuevos derechos y
obligaciones, o la manera en que los funcionarios pueden dictar o aplicar normas.
Estas normas no pueden ser explicadas en el modelo simple sin (a) asimilar
nulidad con sancin o bien (b) considerarlas fragmentos de normas genuinas.
Ninguna de estas alternativas resulta aceptable, pues el resultado obtenido sera la
deformacin de las diferentes funciones sociales que cumplen los distintos tipos de
reglas. Las objeciones que pueden plantearse si se consideran el origen y el mbito
de aplicacin de las normas en los sistemas jurdicos reales, son dos: (a) algunas
normas se originan en la costumbre, no son creadas, y (b) las normas jurdicas se
aplican aun a las mismas autoridades que las emiten. Segn Hart, tampoco estas
dos caractersticas pueden ser explicadas satisfactoriamente con el modelo simple
de rdenes generales respaldadas por amenazas (ver Hart 1963: Cap. 5).
50Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
medio o procedimiento, sin para ello contar con la autorizacin previa, expresa y por escrito de la
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Ese trabajo constituye un hito importantsimo en la discusin, todava
vigente en la filosofa del derecho, respecto a la relacin que existe entre el
derecho y la moral. No slo porque facilit una discusin ms franca de la
cuestin, al plantear en forma sistemtica y con suma claridad los distintos
argumentos que se solan esgrimir hasta el momento de forma confusa en la
disputa, sino porque su defensa deline la primera versin de lo que se conocera
luego como positivismo suave, moderado o metodolgico, variante que
prcticamente monopoliz el escenario iusfilosfico de corte positivista en la
segunda mitad del siglo. Los argumentos que Hart presenta en el captulo 9 de El
concepto de derecho (1963) no presentan variantes en relacin con la posicin que
el autor haba defendido previamente en ese artculo. Consideramos, por ltimo,
que sus argumentos conservan, an hoy, fuerza suficiente como para constituir el
punto de partida de una respuesta positivista a la pregunta que permita defender
plausiblemente un proyecto general, descriptivo y analtico de teora del derecho
capaz de afrontar las crticas, aparentemente novedosas, que se le formularan en
los ltimos aos.
El positivismo que Hart intenta defender cuando aboga por mantener la
distincin entre el derecho que es y el derecho que debe ser se caracteriza por
sostener las siguientes tesis:
(4) Respecto de los derechos subjetivos. Las reglas que confieren derechos
subjetivos son diferentes de las normas que imponen obligaciones o prescriben
sanciones, y as deben ser consideradas por la teora jurdica, pero son normas
jurdicas que no tienen por que estar justificadas moralmente ni por que ser
confundidas con reglas morales para existir.
52Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
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Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla" - Nacin, Consejo Superior de la Judicatura. Bogot, 2013.
los jueces slo aplican las normas jurdicas sin necesidad de realizar valoraciones
ni elecciones discrecionales.
T
presupuesto la teora de Herbert Hart.
T - Construya un voto elaborando sus fundamentos desde esa
perspectiva.
T - Cmo refutara los argumentos de Toms y como se
diferenciara de las razones que aporta Hans?
16
Ronald Dworkin (1931) sucedi en 1969 a Hart en su ctedra de teora jurdica en Oxford.
Sus obras ms importantes son Los derechos en serio (1984) y El imperio de la justicia (1988).
Sobre sus ideas ver Bonorino 2000, Carri 1990: 320-371, Nino 1995: 145-174.
54Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
medio o procedimiento, sin para ello contar con la autorizacin previa, expresa y por escrito de la
Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla" - Nacin, Consejo Superior de la Judicatura. Bogot, 2013.
1.4.4.1 El debate con Hart
55 Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
medio o procedimiento, sin para ello contar con la autorizacin previa, expresa y por escrito de la
Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla" - Nacin, Consejo Superior de la Judicatura. Bogot, 2013.
vinculantes para los jueces y que determinan cuando un juez puede rechazar o
alterar una regla establecida y cuando no puede hacerlo. Esas pautas son los
principios jurdicos, los que deben ser entendidos de la primera de las dos formas
que hemos sealado anteriormente, para poder cumplir esa funcin. De esta
manera, el positivismo debera considerar a los principios como formando parte
del derecho y obligando de la misma manera que las reglas.
Pero si se adopta la primera forma de entender los principios (aquella que
Dworkin considera correcta), entonces se deben abandonar las tres tesis centrales
que Hart defiende en El concepto de Derecho (1963), entre ellas:
(1) la tesis de la identificacin del derecho a travs de una "regla de
reconocimiento", pues no se puede relacionar los principios con actos
institucionales de promulgacin, ni se los puede asimilar al tratamiento que se le
da a la costumbre ni se los puede considerar como formando parte de la propia
regla de reconocimiento; y
(2) la tesis de la discrecionalidad judicial en casos difciles, pues los jueces
apelan en esos casos a principios para resolverlos y esos principios no pueden ser
entendidos como pautas extrajurdicas18.
La teora de Hart (y el positivismo en general) es un modelo que slo sirve
para explicar el funcionamiento de un sistema de reglas. Su apelacin a una regla
de reconocimiento para determinar el contenido de un ordenamiento jurdico, no
permite dar cuenta de la pertenencia a ellos de los principios jurdicos. Dworkin
considera que para poder explicar esta caracterstica fundamental de los sistemas
jurdicos contemporneos, el positivismo jurdico debe ser abandonado.
Segn Dworkin, en los casos difciles (aquellos en los que los juristas
expertos no se ponen de acuerdo en cul es su solucin jurdica), los jueces no
17
La diferencia entre reglas y principios se desarrolla con mayor detalle en el captulo 2.
56Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
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deciden de forma discrecional, como afirman los positivistas, pues si existiera esa
discrecionalidad el juez invadira la funcin del legislador. El juez al decidir no
debe crear derechos, sino confirmar o denegar los derechos que los individuos
posean antes de su decisin. Los principios constituyen los materiales que
permiten al juez buscar las respuestas correctas en los casos difciles.
Para Dworkin, afirmar que existe una respuesta correcta en los casos
controvertidos no implica hacer una afirmacin por fuera de la prctica jurdica (de
carcter metafsico), ni tampoco sostener que todos los involucrados en una
disputa de ese tipo podran ponerse de acuerdo en cul es esa respuesta correcta.
La siguiente cita nos puede ayudar a comprender el alcance que pretende darle a
tan cuestionada afirmacin.
18
El problema de la discrecionalidad judicial se analiza en el captulo 3.
57 Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
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Dworkin parece asimilar la idea de "correccin" con la de "mejor
fundamentacin". De esta manera la "respuesta correcta" sera la afirmacin que
estuviera apoyada por los mejores argumentos en el marco de una controversia
jurdica. Esta tarea slo se puede realizar teniendo a la vista un caso difcil en
particular, y evaluando los argumentos que se hayan formulado apoyando las
distintas soluciones. Es por ello que en muchas ocasiones Dworkin apela a un juez
mtico llamado "Hrcules", capaz de tener en cuenta todos los materiales
relevantes y todas las cuestiones posibles que se podran suscitar en un sistema
jurdico, como el nico capaz de determinar la existencia de una nica respuesta
correcta en un caso difcil. Como ese juez no existe (ni puede existir) su finalidad
es la de representar el ideal hacia el que deberan dirigir sus actos los jueces
mortales. En ese sentido, los jueces de carne y hueso deben considerar que la
respuesta correcta ser aquella que resulte apoyada con los mejores fundamentos,
teniendo en cuenta los argumentos formulados y el conocimiento limitado del
ordenamiento jurdico que un ser humano puede tener. Por eso se entiende que
para Dworkin la nica forma de apoyar la plausibilidad de la llamada "tesis de la
respuesta correcta" es mostrar como en ciertos casos difciles se puede considerar
mejor fundada una de las distintas interpretaciones en pugna. Esto es lo que
Dworkin ha intentado hacer a lo largo de toda su produccin cada vez que ha
participado en distintas controversias jurdicas suscitadas en los EEUU e Inglaterra
(ver, por ejemplo, las discusiones en torno al aborto y la eutanasia en Dworkin
1994).
Pero esta tesis debe ser defendida de un rival muy poderoso que pretende
poder afirmar desde un nivel filosfico la falsedad de la tesis de la respuesta
correcta. Nos referimos al escepticismo. Si Dworkin quiere defender la tesis de la
respuesta correcta en los casos jurdicos controvertidos, afirmando que en ellos no
existe discrecionalidad pues se pueden resolver apelando a ciertos principios de
moralidad, se debe comprometer tambin con una tesis de alcance similar en el
plano de la moralidad poltica. Dworkin considera que no existen buenas razones
para adoptar ninguna variante de escepticismo, ni circunscripta al mbito del
58Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
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derecho (Dworkin 1993) ni con una pretensin ms general (Dworkin 1997). La
estrategia de Dworkin en sus trabajos sobre la cuestin consiste en mostrar que
ninguna de las razones con las que se ha pretendido defender la imposibilidad de
considerar una respuesta valorativa como mejor fundada que otras resulta
plausible. Esto implica llevar la discusin al terreno en el que Dworkin considera
que debe ser tratada. Si sus argumentos resultan aceptables, slo se podra
defender la inexistencia de una nica respuesta correcta en cuestiones valorativas
en relacin con ciertos casos controvertidos en particular. Para poder hacerlo se
debera apelar a los argumentos ordinarios de la prctica en los que se hubiera
planteado la cuestin controvertida, y no de una manera general en virtud de
supuestas razones de ndole filosfica. Quien lograra mostrar que en un caso difcil
en particular no existe una respuesta correcta, estara defendiendo esta solucin
como la "respuesta correcta".
Para Dworkin las reglas y principios no son el derecho mismo, sino que son
los materiales que los juristas deben utilizar para resolver los conflictos jurdicos.
El derecho, al menos en los casos difciles, no es una realidad acabada que se
ofrece a los jueces y a los tericos del Derecho. Constituye una empresa, una
institucin en marcha en la que stos han de participar, en forma semejante a como
lo hara un literato que tuviera que escribir con otros una novela en cadena: cada
uno goza de cierta libertad pero su aporte debe guardar coherencia con lo ya
realizado por los novelistas anteriores. El derecho no es la obra terminada, sino el
proceso de llevarla a cabo, es una permanente labor de interpretacin.
La concepcin de Dworkin respecto del derecho se presenta a si misma
como una teora interpretativa del razonamiento judicial. Este libro [El imperio de
la justicia] asume el punto de vista interno, el de los participantes, trata de
comprender el carcter argumentativo de nuestra propia prctica jurdica
59 Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
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unindose a la prctica y enfrentando las cuestiones relativas a la fundamentacin
y la verdad que deben enfrentar los participantes. Estudiaremos argumentos
jurdicos formales desde el punto de vista de los jueces, no porque slo los jueces
sean importantes o porque entendamos todo sobre ellos teniendo en cuenta lo que
estos dicen, sino porque los argumentos judiciales sobre afirmaciones de derecho
resultan un paradigma til para explorar el aspecto proposicional central de la
prctica jurdica. Ciudadanos, polticos y profesores de derecho tambin se
preocupan y discuten sobre qu es el derecho, y yo podra haber tomado sus
argumentos como nuestros paradigmas en lugar del de los jueces. Pero la
estructura del argumento judicial es tpicamente ms explcita, y el razonamiento
judicial tiene una influencia sobre otras formas de discurso legal que no es
totalmente recproca. (Dworkin 1988: 14-15).
Para Dworkin interpretar significa mostrar al elemento interpretado como lo
mejor que puede ser, de esta manera, interpretar una novela es mostrarla como la
mejor novela que podra llegar a ser (sin dejar de ser la misma novela). Para lograr
esto la interpretacin debe adecuarse al elemento interpretado y al mismo tiempo
debe justificarlo, esto es debe mostrarlo en su mejor perspectiva. Los jueces, en
consecuencia, deben mostrar que la interpretacin que proponen se ajusta mejor a
los hechos relevantes de la prctica jurdica y que, al mismo tiempo, constituye la
mejor justificacin de esos hechos. Los jueces cuando argumentan a favor de
cierta proposicin de derecho (un enunciado en el que se explicita el contenido del
derecho) deben mostrar que la interpretacin de la prctica jurdica en la que
buscan fundamento, o del segmento relevante para la cuestin analizada, es
preferible a cualquier otra. Para lograr esto se requiere una teora normativa que
permita juzgar cundo una interpretacin resulta ser la mejor justificacin de la
prctica jurdica (cf. Dworkin 1986).
En la teora normativa que Dworkin defiende se considera a la integridad
como la virtud poltica central. Esta virtud da lugar a dos principios: el principio
legislativo de integridad y el principio judicial de integridad.
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El principio legislativo de integridad exige a los legisladores que traten de
hacer del conjunto total del derecho, en cada acto de aplicacin, un conjunto
moralmente coherente (Dworkin 1988: 217).
El principio judicial de integridad exige a los jueces que resuelvan los casos
difciles tratando de encontrar la mejor interpretacin de la estructura poltica y de
la doctrina jurdica de su comunidad a partir de algn conjunto coherente de
principios que permita dar cuenta de los derechos y deberes que tienen los
miembros de esa comunidad. "El principio judicial de integridad ordena a los
jueces que identifiquen los derechos y deberes jurdicos, en la medida de lo
posible, suponiendo que todos ellos fueron creados por un nico autor la
comunidad personificada- expresando una concepcin coherente de la justicia y la
equidad. Formamos nuestra... concepcin del derecho... rescribiendo esa
instruccin como una tesis sobre los fundamentos de derecho. De acuerdo al
derecho como integridad, las proposiciones de derecho son verdaderas si figuran
en o se siguen de los principios de justicia, equidad y debido proceso que proveen
la mejor interpretacin constructiva de la prctica jurdica de la comunidad.
(Dworkin 1988: 225).
Esta concepcin, como vimos anteriormente, presupone que existen
respuestas correctas en las controversias interpretativas que la determinacin de
esos derechos suelen generar. Los jueces deben buscar esas respuestas correctas
aun cuando no puedan demostrar su existencia una vez que crean haberlas hallado
(Dworkin 1988: Captulo 7).
Dworkin cree que su propuesta posee una ventaja respecto de sus
contrincantes, pues permite dar sentido a ciertas creencias centrales en el dominio
del derecho que las posiciones positivistas rechazan por considerarlas dogmas
ideolgicos. Estas creencias son dos: (1) que el derecho gua la labor judicial an
en los casos ms controvertidos y (2) que los jueces al resolver dichas cuestiones
fundan sus decisiones en algo que ya se encuentra latente en la prctica jurdica y
no en criterios extrajurdicos.
61 Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
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Dworkin puede ser considerado un iusnaturalista moderno, pues niega la
distincin conceptual entre derecho y moral, afirmando que la comprensin y
descripcin del derecho requieren siempre, y de manera inescindible, llevar a cabo
una evaluacin moral del mismo (cf. Bix 1996: 237).
Tomemos el ejemplo con el que hemos ilustrado las propuestas tericas que
presentamos a lo largo del captulo. El piloto de caza recibe la orden de abatir un
avin de pasajeros que ha sido secuestrado. La orden est respaldada por una ley
especial del Congreso para combatir el terrorismo, que ha sido creada empleando
los procedimientos que establece la Constitucin de ese pas. El piloto est
obligado jurdicamente a derribar el avin?, o lo que es lo mismo, le corresponde
una sancin jurdica en caso de no hacerlo? O existen ciertos principios en ese
ordenamiento jurdico que permitan afirmar que esas normas son
inconstitucionales?
La teora de Dworkin no ofrece una respuesta general a ninguna de estas
cuestiones. La nica manera de fundar una respuesta es asumir el punto de vista de
los participantes en la prctica jurdica en la que se plantean los interrogantes. Los
juristas, en ese caso, deben interpretar la prctica jurdica y someter sus
interpretaciones a las pruebas del ajuste y de la justificacin. Aquellas que las
superen podrn ser consideradas respuestas correctas. Pero para hallar esas
respuestas correctas se deben formular argumentos jurdicos ordinarios, no hay
razones filosficas a las que se pueda apelar para poner fin a las disputas sobre
cmo debe ser resuelto el caso. De esa manera, la respuesta que se considere
correcta en Colombia, puede no serlo en la Argentina, Espaa o Estados Unidos.
La solucin que se puede dar a la cuestin depende del sistema jurdico en el que
se plantee y del momento histrico en el que se formula.
62Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
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T - Tome posicin en el caso del nieto asesino adoptando como
T presupuesto la teora de Ronald Dworkin.
T - Construya un voto elaborando sus fundamentos desde esa
perspectiva.
T - Cmo refutara los argumentos de Hans?
63 Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
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1.5 Cuestionario de autoevaluacin
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C - Qu tesis defiende la doctrina del derecho natural
C tradicional?
C - Cmo se clasifican las teoras iusnaturalistas?
C - Cmo definira la posicin positivista?
C - Cules son las principales corrientes positivistas?
C - En qu vertiente iusnaturalista encuadrara la propuesta de
Finnis?
C - Cules son las exigencias bsicas de la razonabilidad
prctica?
C - Qu relacin existe entre bienes bsicos, exigencias de
razonabilidad y derecho natural en la obra de Finnis?
C - Qu consecuencias prcticas traera aparejada la adopcin
de la posicin de Finnis para un juez?
C - Qu es lo critica Kelsen de las doctrinas de derecho
natural?
C - Qu consecuencias prcticas traera aparejada la adopcin
de la posicin de Kelsen para un juez?
C - Cules son las tesis centrales que Hart defiende en El
concepto de derecho?
C - En qu consiste la defensa del positivismo metodolgico?
C - Cules son los acuerdos y las diferencias ms significativas
que encuentra entre las teoras de Kelsen y Hart?
C - Qu consecuencias prcticas traera aparejada la adopcin
de la posicin de Hart para un juez?
C - Cules son las crticas que Dworkin formula a la teora de
Hart?
C - Cmo entiende Dworkin los principios jurdicos?
C - Cul es el alcance de la llamada 'tesis de la respuesta
correcta'?
C - Por qu Dworkin presenta su propuesta como una 'teora
interpretativa del razonamiento judicial'?
C - Cules son las exigencias que la integridad impone al
intrprete del derecho?
C - Qu tipo de iusnaturalismo defiende Dworkin?
C - Cules son los principales puntos de acuerdo y cules las
diferencias ms significativas que encuentra entre las teoras
de Finnis y Dworkin?
C - Qu consecuencias prcticas traera aparejada la adopcin
de la posicin de Dworkin para un juez?
65 Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
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2
NORMAS JURDICAS
Distinciones conceptuales
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aquellos preocupados por determinar la naturaleza del derecho como los que
pretendieron identificar el objeto de estudio especfico de las ciencias jurdicas
consideraron que esa era una va para enfrentar las cuestiones que les interesaba
elucidar. Es por ello que en torno a la naturaleza de las normas jurdicas se ha
generado una compleja y vasta bibliografa en la filosofa del derecho.
Dado el objetivo que perseguimos con este trabajo, no pretenderemos entrar
en esta discusin y mucho menos defender una posicin en tamao debate. Nos
conformaremos con realizar algunas distinciones conceptuales tiles para manejar
con mayor claridad y precisin algunos trminos claves de la disciplina.
Comenzaremos analizando el concepto de norma en general, para tratar luego de
precisar la nocin de "norma jurdica". Para ello emplearemos como punto de
partida el libro de Henrik von Wright Norma y accin (1979), quien analiza la
diversidad de sentidos que puede tener la expresin "norma". Ello nos servir para
explicar la diversidad de normas jurdicas que forman los sistemas jurdicos
complejos, utilizando como nexo los trabajos de filsofos del derecho como
Kelsen (1979), Hart (1963) y Alchourrn y Bulygin (1975).
68Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
medio o procedimiento, sin para ello contar con la autorizacin previa, expresa y por escrito de la
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Von Wright (1979) opta por dividir los diversos tipos de normas que
encuentra en tres grupos principales y tres grupos menores, segn la importancia y
la independencia que posean. As los grupos menores no slo poseen una
importancia menor, sino que se asemejan a ms de uno de los grupos principales,
presentando distintas afinidades que los hacen ocupar situaciones intermedias
entre los mismos.
(2) Prescripciones. Las leyes del estado son los ejemplos ms claros de este
tipo de normas, que se caracterizan por lo siguiente: (a) son dadas o dictadas por
alguien, tienen su origen en la voluntad de una autoridad normativa; (b) son
destinadas o dirigidas a algn agente, sujeto normativo; (c) manifiestan la voluntad
de la autoridad normativa dirigida a que el sujeto normativo se comporte de una
manera determinada; (d) para dar a conocer su voluntad la autoridad normativa
promulga la norma; (e) para dar efectividad a su voluntad la autoridad aade una
69 Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
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sancin, o amenaza, o castigo a la norma, para que le sea aplicado al sujeto
normativo en caso de desobediencia. "En trminos generales, las prescripciones
son rdenes o permisos dados por alguien desde una posicin de autoridad a
alguien en una posicin de sujeto" (von Wright 1979: 27). Son ejemplos de las
mismas las rdenes militares, los permisos dados por los padres a sus hijos, las
reglas de trnsito, etc. Por ejemplo, si un padre le dice a su hija: Margarita, no
puedes salir esta noche a bailar, si lo haces suspender tu viaje al Canad, ha
emitido una prescripcin.
70Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
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(2) Principios morales. Muchos filsofos las consideran especies de
prescripciones, otros como reglas tcnicas sobre como conseguir fines de
naturaleza peculiar. Hay quienes las consideran normas autnomas, de carcter sui
generis. Von Wright, en cambio, sostiene que el desafo es examinar las complejas
afinidades que guardan con los otros tipos de normas. As no se pueden negar las
relaciones que guardan con las prescripciones y las normas tcnicas, relacionadas a
su vez con las costumbres y las reglas ideales respectivamente.
71 Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
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2.2 Qu es una norma jurdica?
En esta seccin comenzaremos analizando en detalle la forma en la que Von
Wright caracteriza a las prescripciones, para luego determinar qu caractersticas
peculiares deben poseer dichas prescripciones para ser consideradas normas
jurdicas. Las normas a las que se denomina prescripciones poseen seis
componentes (carcter, contenido, condicin de aplicacin, autoridad, sujeto y
ocasin) y dos elementos que, si bien pertenecen a ellas de manera esencial, no
forman parte de las prescripciones en el mismo sentido que los otros seis
(promulgacin y sancin). Los tres primeros componentes forman lo que von
Wright denomina el "ncleo normativo", esto es, la estructura lgica comn con
otros tipos de normas. Los restantes componentes son exclusivos de las
prescripciones.
72Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
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T T - Clasifique las siguientes prescripciones por su carcter
normativo:
[a] Es necesario que se presente al servicio militar.
[b] Usted no puede, de ninguna manera, salir de esta
oficina en horario de trabajo.
[c] Si la cosa que alguien prometi entregar a otro se
deteriora sin culpa del primero, el que deba recibir la
cosa podr optar entre disolver la obligacin o recibir
la cosa en el estado en que se encuentre.
(3) Condicin de aplicacin. Son aquellas condiciones que tienen que darse
para que exista oportunidad de hacer aquello que es el contenido de una
prescripcin. Podemos distinguir las prescripciones en: (a) categricas, si su
condicin de aplicacin es la condicin que tiene que cumplirse para que exista
una oportunidad de hacer que aquello que constituye su contenido, y ninguna otra
condicin, la misma puede por ende ser derivada del contenido sin necesidad de
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ninguna mencin expresa (ej. "abra la puerta", para poder cumplirla la puerta debe
estar cerrada, he aqu la condicin de aplicacin); (b) hipotticas, si adems de las
condiciones derivadas de su contenido se sujeta su cumplimiento a condiciones
adicionales, que por ende deben ser mencionadas expresamente en su formulacin
(ej. "abra la puerta todos los domingos").
(6) Ocasin. Dado que el contenido de las prescripciones son ciertos actos o
abstenciones genricos, que cierta autoridad permite, prohibe u obliga su
realizacin a sujetos individuales en determinadas ocasiones, es menester analizar
este ltimo componente de las mismas. La ocasin es la mencin en la
formulacin de la prescripcin de una localizacin espacio-temporal para la
74Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
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realizacin de las conductas que regula. Tambin aqu podemos distinguir entre
prescripciones particulares (formulada para un nmero finito de ocasiones
especficas) y generales (dictada para un nmero ilimitado de ocasiones).
Para sintetizar lo dicho hasta el momento, podemos decir que el agente que
da mandatos "... promulga la norma y le apareja una sancin o amenaza de castigo
por desobediencia eficaces. Cuando esto se produce, se han establecido unas
relaciones normativas entre la autoridad y el sujeto. El acto normativo se ha
ejecutado con xito. Como resultado de su ejecucin con xito existe, es decir, se
ha emitido y est en vigor, una prescripcin" (von Wright 1979: 140).
1
Cf. Atienza 2001: 64-66.
2
Ver Garca Amado 1996.
77 Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
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profundizar en la forma en la que caracteriza a las reglas. Para Hart las reglas que
integran los sistemas jurdicos son "reglas sociales". Las reglas sociales son
similares a los hbitos pues en ambos casos la conducta (reglada o habitual) tiene
que ser general, lo que significa que la mayor parte del grupo debe repetirla
cuando surge la ocasin. No obstante, las reglas se diferencian de los hbitos por
las siguientes tres caractersticas:
(1) Crtica y presin social. Para afirmar la existencia de un hbito en un
grupo social, basta con que la conducta de sus miembros converja de hecho en
ciertas ocasiones. Pero esto slo no basta para considerar que existe una regla
social. "... Cuando existe tal regla las desviaciones son generalmente consideradas
como deslices o faltas susceptibles de crtica, y las amenazas de desviacin chocan
con una presin a favor de la conformidad, si bien las formas de crtica y de
presin varan segn los diferentes tipos de reglas" (Hart 1963: 70).
(2) Desviacin y legitimidad de la crtica. Cuando existen reglas sociales, las
crticas que se formulan a sus transgresores se consideran crticas legtimas o
fundadas, pues la desviacin respecto de la regla es comnmente aceptada. Quien
formula la crtica, y aquel que es cuestionado, consideran que esa desviacin
constituye una buena razn para formular las crticas (Hart 1963: 70).
(3) Aspecto interno. "... Para que exista una regla social por lo menos
algunos tienen que ver en la conducta de que se trata una pauta o criterio general
de comportamiento a ser seguido por el grupo como un todo.... Esta opinin se
manifiesta en la crtica y en las exigencias hechas a los otros frente a la desviacin
presente o amenazada, y en el reconocimiento de la legitimidad de tal crtica y de
tales exigencias cuando los otros nos las formulan." (Hart 1963: 71-72).
80Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
medio o procedimiento, sin para ello contar con la autorizacin previa, expresa y por escrito de la
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2.3.1 La sancin jurdica
83 Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
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2.3.3 La diversidad de normas jurdicas
86Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
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impacto que su inclusin tiene en la concepcin de la teora jurdica que se adopte,
ya ha sido sealado en otras partes del trabajo, a las que nos remitimos3.
En principio se puede perfectamente formar la base del sistema jurdico con
algunos principios morales, si los criterios de validez utilizados lo permiten y se
fija su contenido a travs de un enunciado. Esto es lo que ocurre en los sistemas
basados en una constitucin escrita que incorporan un captulo de garantas
constitucionales.
Existe tambin otro caso, similar al de las costumbres, en el que los
enunciados jurdicos pueden remitir a ciertos principios morales, como por
ejemplo el art. 953 del Cdigo Civil de Macondo, que prescribe: "El objeto de los
actos jurdicos deben ser cosas que estn en el comercio, o que por un motivo
especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algn acto jurdico, o hechos
que no sean imposibles, ilcitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos
por las leyes ..."; o el art. 1501 de dicho cuerpo legislativo, cuando dice: "Las
cosas que estn fuera del comercio ... pueden ser dadas en arrendamiento, salvo
que estuvieran fuera del comercio por nocivas al bien pblico, u ofensivas a la
moral y a las buenas costumbres".
La mencin a las "buenas costumbres", o directamente a la "moral y las
buenas costumbres" es comn en ciertos enunciados jurdicos. En estos casos debe
entenderse que el legislador ha generado una indeterminacin en el contenido de la
norma a los efectos de que el intrprete la complete no ya a partir de ciertas
circunstancias fcticas (como en el caso de las costumbres), sino a partir de ciertas
valoraciones. Es evidente que el grado de discrecionalidad con que cuenta el
intrprete es todava mayor que en el caso de la remisin a ciertas costumbres (en
ltima instancia hechos verificables empricamente), pues no recibe, ni si quiera,
algn tipo de especificacin sobre el sistema axiolgico que debe tomar como
referencia (ver infra. captulo 3).
3
Sobre la diferencia entre normas y principios ver infra. En relacin con la manera de
explicar la pertenencia de los principios a los sistemas jurdicos, y sus consecuencias en la
discusin entre positivistas e iusnaturalistas, ver lo dicho en el captulo 1.
87 Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
medio o procedimiento, sin para ello contar con la autorizacin previa, expresa y por escrito de la
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Dichas indeterminaciones deben ser resueltas antes de derivar soluciones
normativas de los enunciados de base, por lo que tanto en el caso de las
costumbres como en el de los principios morales introducidos por un enunciado
jurdico, forman parte del mismo enunciado, y su valor es similar a cualquier otra
alusin que dicho enunciado pudiera realizar a elementos extrasistemticos. Slo
pareciera variar la libertad que posee el intrprete al encarar dicha tarea (ver infra).
(6) Reglas ideales. Las normas de esta categora se encuentran respecto a los
enunciados jurdicos en una relacin similar a la que mantienen los mismos con las
costumbres. Los enunciados jurdicos no asumen la forma de reglas ideales, no
obstante remiten a ellas en ms de una ocasin, por lo que indirectamente se
introducen en los sistemas jurdicos. Por ejemplo el uso comn en ciertos cdigos
de expresiones como "buen padre de familia", con el que hacen alusin a ciertos
patrones de bondad que no enuncian. Estamos nuevamente en presencia de una
indeterminacin normativa, pero no ante enunciados jurdicos que puedan ser
categorizados como "reglas ideales".
Como sntesis podemos afirmar luego de este breve anlisis que los tres
grupos principales de normas de la clasificacin de von Wright (1979) pueden
estar presentes en un sistema jurdico asumiendo la forma de un enunciado
jurdico. Los tres grupos menores, por el contrario, no tienen posibilidad de incidir
de manera independiente en los sistemas jurdicos. Slo pueden presentar alguna
importancia sistemtica cuando alguna de las normas de los grupos principales las
incorpora a su enunciado. Los principios constituyen un caso excepcional, pues su
naturaleza y funcin en los sistemas jurdicos ha generado un amplio debate en la
disciplina, como veremos de inmediato.
88Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
medio o procedimiento, sin para ello contar con la autorizacin previa, expresa y por escrito de la
Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla" - Nacin, Consejo Superior de la Judicatura. Bogot, 2013.
T - Busque y transcriba:
T [a] dos artculos del Cdigo Penal, uno de la parte
general y otro de la parte especial;
[b] un artculo del Cdigo Civil;
[c] un artculo de cualquier Cdigo Procesal;
[d] dos artculos de la Constitucin Nacional, uno del
ttulo referido a los derechos y garantas y otro del
referido al poder legislativo.
T - Clasifique los enunciados transcriptos segn el esquema de
clasificacin para las reglas o normas que presenta von
Wright, y en caso de hallar alguna prescripcin ubique en
ella sus elementos o componentes.
T - Clasifquelos de acuerdo a las distinciones que propone Hart.
89 Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
medio o procedimiento, sin para ello contar con la autorizacin previa, expresa y por escrito de la
Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla" - Nacin, Consejo Superior de la Judicatura. Bogot, 2013.
2.4.1 Diferencia lgica: la derrotabilidad
Tanto los principios como las reglas sealan la direccin que deben tomar
ciertas decisiones particulares relacionadas con obligaciones juridicas en
circunstancias determinadas. La diferencia entre ellos se encuentra en el carcter
de la direccin que imprimen a las decisiones. Las reglas son aplicables "a todo-o-
nada". Si se dan los hechos que estipulan como condicin para su aplicacin,
existen dos posibilidades: (1) si la regla es vlida, entonces la respuesta que
determina debe ser aceptada, y (2) si la regla no es vlida, entonces no contribuye
en nada a la decisin. Esta forma de operar todo-o-nada se ve mas clara si
observamos como funcionan las reglas en un juego, por ejemplo el ftbol. Un
funcionario no puede (manteniendo la coherencia) reconocer como una regla
vlida del ftbol que cuando la pelota sale de los lmites laterales del campo de
juego corresponde realizar un saque lateral" y al mismo tiempo decidir que si la
pelota sali de los limites laterales del campo de juego no corresponde realizar un
saque lateral.
Una regla puede tener excepciones, y un enunciado con el que se quiera dar
cuenta del contenido de una regla, debera presentar tambin esas excepciones. A
pesar de que en muchas ocasiones la lista de excepciones puede ser muy extensa, y
que puede resultar incmodo citarla cada vez que se menciona la regla, en teora
no existe ninguna razn que impida hacer una lista con todas las excepciones a una
regla. Cuantas ms excepciones se citen, ms preciso ser el enunciado en el que
se expresa el contenido de la regla.
Los principios, en cambio, no actan de esta manera. Un principio no
pretende establecer las condiciones necesarias para su aplicacin. Enuncian la
existencia de una razn que permite argumentar en cierto sentido, pero no
determina el contenido de una decisin en particular. Pueden existir otros
principios o directrices con los que sea posible argumentar en otra direccin. Si en
un caso el principio no prevalece, eso no significa que no forme parte del sistema
jurdico, pues en un caso futuro en el que los principios que operaron en su contra
90Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
medio o procedimiento, sin para ello contar con la autorizacin previa, expresa y por escrito de la
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en esa situacin tengan menos peso (o no entren en juego), entonces puede llegar a
ser decisivo para determinar su solucin. Todo esto significa que, cuando se afirma
que existe un principio determinado en un sistema jurdico, lo que se quiere decir
es que ese principio debera ser tomado en cuenta por los funcionarios judiciales,
si resulta relevante, como una consideracin capaz de hacer inclinar la decisin
hacia un lado o hacia otro. Los contraejemplos que puede tener un principio no se
pueden considerar excepciones al mismo, pues no es posible, ni siquiera en teoria,
enumerarlos todos para formular un enunciado mas extenso y adecuado del
principio. No se puede hacer una lista de contraejemplos pues en ella deberamos
incluir todos los casos conocidos ms todos aquellos (innumerables) casos
imaginarios en los que el principio no sera aplicable. Hacer una lista de ese tipo
puede ser til si se quiere determinar el peso de un principio, pero no se puede
pretender con ella formular un enunciado ms preciso y completo del principio.
Tanto las normas como los principios tienen, para Dworkin, una estructura
lgica similar: constituyen enunciados condicionales. Por ejemplo, "si el
comprador paga el precio (antecedente), entonces el vendedor debe entregarle la
cosa (consecuente)". Los enunciados condicionales que se utilizan comnmente en
el lenguaje natural pueden ser utilizados para afirmar distintos tipos de relaciones
entre el primer enunciado (antecedente) y el segundo (consecuente).
En la lgica tradicional se suele simbolizar dicha relacin con la conectiva
denominada condicional o implicacin material, definida semnticamente como
aquella conectiva que, al enlazar dos proposiciones, genera una expresin que slo
es falsa en caso de que el antecedente sea verdadero y el consecuente falso, siendo
verdadera en los casos restantes. De esta manera, cuando se afirma la verdad del
condicional, se sostiene que el antecedente es condicin suficiente para la verdad
del consecuente y que a su vez el consecuente resulta condicin necesaria para la
verdad del antecedente.
Si bien esta caracterizacin parece reflejar un ncleo de significado comn a
la mayora de las expresiones condicionales que se formulan en lenguaje natural,
la misma posee casos en los que no resulta aplicable, como son aquellos en los que
91 Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
medio o procedimiento, sin para ello contar con la autorizacin previa, expresa y por escrito de la
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el antecedente no expresa una condicin suficiente para la verdad del consecuente,
sino slo una condicin que, sumada a un conjunto de condiciones que se dan por
supuestas, lleva a la verdad del consecuente.
Tomemos el siguiente ejemplo de enunciado condicional: si esto es un
automvil, entonces puedes trasladarte de un lugar a otro en l. Si lo
interpretamos como un condicional material, y el mismo fuera verdadero, nos
llevara a afirmar que el hecho de estar en presencia de un automvil es una
condicin suficiente para trasladarse en l de un lugar a otro. Pero esto no es as,
pues para que uno se pueda trasladar de un lado a otro en un automvil se
requieren una serie de condiciones no enumeradas como por ejemplo que el mismo
tenga suficiente combustible, que su motor funcione, que se posean las llaves de
arranque, que no tenga las gomas desinfladas, etc. La falsedad de cualquiera de
estos enunciados derrota al enunciado condicional. Otra manera de presentar este
tipo de condicionales es diciendo que los mismos poseen en su antecedente un
conjunto de excepciones implcitas no enumerables en forma taxativa, que en caso
de cumplirse lo derrotaran, por lo que comnmente se los conoce con el nombre
de condicionales derrotables. Esto significa que si p es verdadero, y no se dan r,
s, u otras excepciones n no taxativamente enumerables, entonces ser verdadero q.
Para Dworkin las normas responden a enunciados condicionales materiales,
mientras que los principios deben ser entendidos como enunciados concionales
derrotables. Esta es la diferencia lgica que seala, empleando otra terminologa,
en el trabajo que estamos analizando (1967).
Esto nos lleva a la segunda diferencia que permite distinguir los principios
de las reglas. Los principios poseen "peso" mientras que las reglas carecen de esa
dimensin. Cuando dos principios colisionan en el interior de un sistema jurdico
(y frente a una cuestin determinada), quien deba resolver el conflicto tiene que
92Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
medio o procedimiento, sin para ello contar con la autorizacin previa, expresa y por escrito de la
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tener en cuenta el peso relativo de cada uno de ellos, aunque su determinacin no
pueda realizarse con precisin y siempre se mantenga como una cuestin
controvertida. Un juez puede afirmar (sin dejar de ser coherente) que un principio
es vlido pero que no es aplicable a un caso pues ha sido desplazado por otro
principio con mayor peso para esa cuestin. Las reglas, en cambio, no tienen
"peso". A veces se habla de ciertas reglas como si fueran funcionalmente ms
importantes que otras, porque tienen mayor importancia para la regulacin de la
conducta. Pero de all no se sigue que si dos reglas entraran en conflicto una se
impondra sobre la otra si tuviera mayor peso. Si dos reglas entran en conflicto,
una de ellas no puede ser considerada una regla vlida. La decisin respecto de
cul es vlida (y de cul no lo es) debe ser tomada apelando a consideraciones que
se encuentran ms all de las reglas mismas. Las tcnicas para ordenar las
preferencias en el interior de un sistema jurdico para resolver el posible conflicto
entre reglas pueden ser de distinta naturaleza. Se puede preferir la regla
proveniente de una autoridad ms elevada, o la regla creada con posterioridad, o la
ms especfica, o aquella apoyada por los principios ms importantes, o una
combinacin de distintas tcnicas. Por lo general, estas elecciones se plasman en
ciertas reglas especialmente diseadas para resolver estos posibles conflictos.
Existen situaciones intermedias, como las que se dan cuando en una regla se
alude, como condicin de aplicacin, a una propiedad que para ser determinada
exige tener en cuenta una variedad de principios. Cuando las reglas contienen en
su formulacin trminos como "irrazonable", "justo", negligente, injusto o
significativo, funcionan lgicamente como reglas pero sustancialmente como
principios. Cada uno de esos trminos hace depender la aplicacin de la regla que
los contiene de la aplicacin de ciertos principios que subyacen ms all de la
regla. Esto la hace parecida a un principio, pero no la transforma en un principio.
An el menos restrictivo de estos trminos restringe el tipo de los otros principios
y directrices de los que depende la regla. Si una regla considera nulos los contratos
irrazonables, por ejemplo, y una decisin considerara que en un caso particular un
contrato irrazonable debe ser tenido como vlido, dicha decisin constituira una
93 Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
medio o procedimiento, sin para ello contar con la autorizacin previa, expresa y por escrito de la
Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla" - Nacin, Consejo Superior de la Judicatura. Bogot, 2013.
violacin de la regla, lo que no ocurrira si la nulidad estuviera establecida por un
principio.
Los principios jurdicos constituyen proposiciones morales que poseen un
fundamento en actos de autoridades oficiales del pasado (como textos jurdicos o
decisiones judiciales). Constituyen principios morales, pero no pertenecen a la
moral crtica que los jueces encargados de aplicarlos consideren correcta. Se
encuentran implcitos en los actos oficiales ocurridos en el pasado (Bix 1996: 234-
35).
4
Pueden considerarse positivistas incorporacionistas Coleman, Lyons, Sartorius, Schauer y
Waluchow, entre otros.
95 Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
medio o procedimiento, sin para ello contar con la autorizacin previa, expresa y por escrito de la
Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla" - Nacin, Consejo Superior de la Judicatura. Bogot, 2013.
2.5 Cuestionario de autoevaluacin
C "regla"?
C - Qu es una norma?
C - Cmo clasifica von Wright las normas?
C - Qu son las reglas determinativas? D un ejemplo.
C - Qu son las prescripciones? D un ejemplo.
C - Qu es una directriz? D un ejemplo.
C - Cmo entiende von Wright las costumbres? D un ejemplo.
C - Qu son los principios morales? D un ejemplo.
C - Qu son las reglas ideales? D un ejemplo.
C - Cules son los elementos de las prescripciones?
C - Cmo explica Hart la naturaleza de las reglas jurdicas?
C - Cules son las caractersticas que permiten distinguir a las
reglas jurdicas de otros tipos de reglas sociales?
C - Qu es una sancin jurdica?
C - Qu es un sistema jurdico?
C - Cmo caracterizan Alchourrn y Bulygin la nocin de
sistema jurdico?
C - Qu tipos de normas se pueden encontrar en los sistemas
jurdicos?
C - Cmo distingue Dworkin las reglas de los principios?
C - Por qu se dice que los principios jurdicos son derrotables?
C - A qu se denomina el peso de un principio?
C - Por qu es importante para la teora jurdica la distincin
entre reglas y principios?
C - Qu relevancia prctica tiene la distincin entre reglas y
principios en relacin con la labor de los jueces?
96Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
medio o procedimiento, sin para ello contar con la autorizacin previa, expresa y por escrito de la
Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla" - Nacin, Consejo Superior de la Judicatura. Bogot, 2013.
3
LA A P L I C A C I N
DEL DERECHO
Discrecionalidad judicial
O alcance y la relevancia
de la llamada "tesis de
la discrecionalidad
distincin entre casos
fciles y casos difciles.
control racional de la
fundamentacin de las
decisiones judiciales.
judicial".
Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
medio o procedimiento, sin para ello contar con la autorizacin previa, expresa y por escrito de la
Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla" - Nacin, Consejo Superior de la Judicatura. Bogot, 2013.
cumplir con su funcin bsica de regular la conducta de los sujetos mediante
reglas, stas deben ser formuladas en el lenguaje natural utilizado en la
comunidad. Para Hart, el significado de las palabras-concepto en las que deben ser
formuladas las reglas, depende del uso que se haga de los mismos en dicha
comunidad. Existen casos en los que la aplicacin del trmino no resulta
problemtica, estos constituyen el ncleo del significado de la expresin. Pero
existen otros casos en los que existen desacuerdos sobre si el trmino se aplica o
no. En esos casos se debe apelar a consideraciones extralingsticas para fundar la
decisin de aplicar o no el trmino en cuestin. Estos casos constituyen la zona de
penumbra del significado de toda palabra-concepto perteneciente a un lenguaje
natural.
Por ejemplo, la palabra-concepto vehculo posee un ncleo de significado
claro que permite aplicarla sin inconvenientes a automviles, trenes, aviones,
botes, bicicletas, tractores, motocicletas, etc. Sin embargo, ante una patineta
podran surgir discrepancias si alguien pretendiera llamarla vehculo. Ninguna
consideracin de tipo lingstico podra ayudar a resolver, o a evitar, este tipo de
cuestiones, pues estamos ante un caso que cae en la zona de penumbra del
significado del trmino vehculo. Todas las palabras-concepto del lenguaje
natural poseen un grado ineliminable de indeterminacin.
Las reglas jurdicas, en consecuencia, permiten resolver sin inconvenientes
los casos que caen dentro del ncleo de significado de las palabras-concepto con
que se formulan. Esto son los denominados casos fciles. Pero existen casos que
caen dentro del rea de penumbra, los denominados casos difciles. En estos casos,
la regla no determina por s sola la solucin, y el juez debe elegir entre distintas
alternativas apelando a consideraciones extrajurdicas. La existencia inevitable de
estos "casos difciles" en la prctica de aplicacin judicial del derecho, constituye
el fundamento de la llamada tesis de la discrecionalidad judicial.
98Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
medio o procedimiento, sin para ello contar con la autorizacin previa, expresa y por escrito de la
Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla" - Nacin, Consejo Superior de la Judicatura. Bogot, 2013.
3.1.1 Casos difciles
La distincin entre casos fciles y difciles resulta crucial para las posiciones
positivistas. Es lo que permite afirmar que la interpretacin, en tanto que actividad
parcialmente creativa, constituye una actividad excepcional en la tarea de aplicar
judicialmente el derecho. La distincin entre el derecho que es y el derecho que
debe ser requiere diferenciar las actividades de aplicar el derecho (casos fciles) y
de crearlo (casos difciles) (cf. Marmor 2001).
Manuel Atienza (1993) se vale de la distincin entre "caso fcil" y "caso
difcil" para analizar una serie de fallos tomados de la prctica judicial espaola,
en un libro reciente destinado a servir de apoyo en las instituciones educacionales
intermedias. A lo largo de la exposicin va delimitando el alcance de cada una de
las expresiones y refinando la clasificacin inicial. En el inicio de su trabajo aclara
que "... los casos jurdicos suelen clasificarse habitualmente en casos fciles o
rutinarios y en casos difciles. La distincin es, por supuesto, til, pero no siempre
es fcil de trazar..." (Atienza 1993: 32). Ms adelante en su exposicin propone
trazar la distincin de la siguiente manera: "Un caso es fcil cuando, aplicando los
criterios de lo que he llamado "racionalidad formal", el resultado es una decisin
no controvertida. Un caso, por el contrario, es difcil cuando, al menos en
principio, puede recibir ms de una respuesta correcta: el caso plantea la necesidad
de armonizar entre s valores o principios que estn en conflicto, y se presentan
diversas soluciones capaces de lograr un equilibrio, en cuanto que no sacrifican
ninguna exigencia que forme parte del contenido esencial de los principios o
valores ltimos del ordenamiento." (Atienza 1993: 177).
Para entender esta caracterizacin debemos aclarar la forma en la que el
autor analiza la nocin de racionalidad formal en otros trabajos. Atienza (1987,
1990b) define la "racionalidad formal" en por la presencia de las siguientes notas:
(1) respeto a principios de consistencia lgica, universalidad y coherencia; (2)
utilizacin como premisas alguna de las llamadas fuentes de derecho
vinculantes; (3) reconocimiento de los hechos probados en forma debida; y por
99 Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
medio o procedimiento, sin para ello contar con la autorizacin previa, expresa y por escrito de la
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ltimo (4) "no utiliza[cin] como elementos decisivos de la fundamentacin
criterios ticos, polticos, etc. no previstos especficamente (...)" (Atienza,
1993:174).
Por ltimo, Atienza afirma que existe un tercer tipo de casos, a los que llama
casos trgicos, que surgen "... cuando en relacin con el mismo no cabe tomar
una decisin que no vulnere algn principio o valor fundamental del sistema"
(Atienza 1993: 177).
La caracterizacin que propone Atienza no es compartida por todos aquellos
preocupados por la cuestin, como lo muestra la existencia de un interesante
debate en torno a la forma de caracterizar la nocin de caso difcil. Cerutti
(1995) trata de poner claridad en esta disputa comparando la posicin al respecto
de Genaro Carri, Riccardo Guastini y Ronald Dworkin. Utiliza como punto de
partida la distincin entre caso individual y caso genrico1. La forma en que
concluye su trabajo muestra que nos encontramos lejos de lograr un consenso en
relacin con el uso de estas expresiones (Cerutti 1995: 64).
1
Un "caso individual" es una circunstancia espacio-temporalmente situada, mientras que un
"caso genrico" consiste en un conjunto de propiedades afirmadas conjuntamente. Homicidio,
entendido como acto intencional de matar a un ser humano, sera un ejemplo de caso genrico
definido por las propiedades ser un acto intencional y que consista en matar a un ser humano.
El apualamiento de Csar por parte de Bruto ocurrido en el 44 a.c. a la maana constituye un
ejemplo de caso individual de homicidio (ver Alchourrn y Bulygin 1975).
100
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medio o procedimiento, sin para ello contar con la autorizacin previa, expresa y por escrito de la
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(1) discrecionalidad en sentido dbil1: se emplea cuando por alguna razn
las pautas que el funcionario debe aplicar no pueden ser aplicadas mecnicamente,
sino que requieren el uso de opiniones [judgment]. Por ejemplo, si un teniente
ordena a un sargento: Escoja sus cinco hombres mas experimentados y sgame.
El enunciado La orden del teniente le abre un gran espacio de discrecionalidad al
sargento utiliza este sentido dbil1 del trmino discrecionalidad pues significa que
es difcil determinar por el contexto cuales son los mas experimentados. Esta
vaguedad significa que el sargento deber utilizar para tomar su decisin (o para
justificarla si se le requiriera que lo hiciera), adems de la regla mencionada, su
opinin respecto de lo que el teniente quiso decir con la expresin ms
experimentados.
104
Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
medio o procedimiento, sin para ello contar con la autorizacin previa, expresa y por escrito de la
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356-57)2. Un argumento es considerado un argumento deductivo vlido cuando
podemos afirmar que, si sus premisas fueran verdaderas, su conclusin sera
necesariamente verdadera (ver el Mdulo de Argumentacin Judicial para
ampliar esta breve definicin).
2
No empleamos la expresin "silogismo", comn en cierta literatura sobre el tema, pues los
silogismos son slo una clase de los argumentos lgicamente correctos (vlidos). No todos los
argumentos contenidos en una sentencia pueden ser reconstruidos como silogismos, y no existe
ninguna razn para reducir los argumentos vlidos a la clase de los silogismos vlidos (cf. Copi y
Cohen 1995, Pea Ayazo 1997).
105 Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
medio o procedimiento, sin para ello contar con la autorizacin previa, expresa y por escrito de la
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actividad de justificar las normas generales que crean los jueces, sostiene: Esto
muestra que nuestro esquema de fundamentacin es excesivamente simplista.
Un anlisis ms elaborado tendra que tomar en cuenta los distintos niveles de
justificacin. (Bulygin 1966: 362, nota 15). Presentaremos a continuacin
algunas explicaciones del razonamiento judicial en la que se puede dar cuenta
de los otros niveles de justificacin a los que alude Bulygin.
3.2.2.1 Argumentacin
111 Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
medio o procedimiento, sin para ello contar con la autorizacin previa, expresa y por escrito de la
Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla" - Nacin, Consejo Superior de la Judicatura. Bogot, 2013.
Las premisas implcitas no son objeto de una defensa abierta en el fragmento
por lo que nunca podremos detectar subargumentos en su apoyo. En cambio, cada
una de las premisas explcitas debera estar apoyada por otras razones, a menos
que se las considere indiscutibles. Sin embargo no siempre se dan as las cosas, en
nuestro ejemplo podemos ver como todo el esfuerzo argumentativo esta puesto en
la construccin de subargumentos en apoyo de la premisa 3., dejando a la premisa
1. sin ningn tipo de apoyo racional. Pero encontramos, en cambio, un conjunto de
argumentos tendientes a apoyar algunas de las premisas de los subargumentos
detectados. Deberamos llamarlos sub-subargumentos, pero nos referiremos a ellos
con la denominacin genrica de subargumento, especificando en cada caso el
enunciado al que brindan apoyo. Frente a cada subargumento corresponde realizar
el mismo anlisis, incluso la deteccin de subpremisas implcitas [SPI].
113 Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
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evaluarlos de una manera distinta a la mera discusin de la verdad o plausibilidad
de sus premisas.
(4) Un argumento se llama slido cuando posee dos caractersticas: (1) es
lgicamente correcto, y (2) est formado por premisas verdaderas. La verdad de
las premisas es una cuestin que depende de aquello sobre lo que se est
argumentando, no es algo sobre lo que la lgica tenga nada que decir.
114
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La lgica inductiva aspira a reconstruir una nocin adecuada de argumento
inductivo correcto que sea independiente de la verdad de sus premisas, o al
menos de aislar los criterios de correccin de algunas formas muy usuales de
argumentos inductivos, como por ejemplo las analogas.
Las teoras de la argumentacin jurdica y la lgica jurdica, se ocupan de
determinar la correccin de ciertos argumentos tpicamente jurdicos (como los
argumentos a fortiori y a pari, por ejemplo), haciendo hincapi en sus aspectos
materiales y formales respectivamente.
3
En cada caso habr que ajustar los trminos en los que se formule la pregunta principal.
Por ejemplo, en el caso del nieto-asesino, la pregunta central no sera "cmo se debe resolver el
caso del nieto-asesino?" sino el interrogante ms preciso "tiene derecho a recibir la herencia que
115 Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
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en casi todas), los problemas surgen por falta o exceso de informacin, por lo que
argumentar en esos casos concretos significar agregar o eliminar informacin a
los efectos de finalizar el proceso de la argumentacin con un apoyo mayor a la
conclusin que cuando se inici.
As se pueden detectar cuatro tipos de problemas en el marco de una
argumentacin jurdica (no todos se deben presentar en la misma sentencia):
(1) problemas de relevancia, qu enunciados jurdicos se deben utilizar
para resolver el caso x?;
(2) problemas de interpretacin, cmo se deben entender los trminos de
dichos enunciados? o cmo se deben interpretarse esos enunciados?
(3) problemas de prueba, el caso individual x ha tenido lugar? o estn
probados los hechos relevantes que permiten determinar la existencia del caso
individual x?;
(4) problemas de calificacin, es el caso individual x una instancia de
aplicacin del caso genrico X descrito en el enunciado jurdico general con el que
se pretende fundar la decisin?
Todas las cuestiones analizadas en esta ltima seccin del captulo reciben
un tratamiento pormenorizado en el Mdulo de Argumentacin Judicial, y muchas
de ellas son retomadas y ampliadas en el Mdulo de Argumentacin oral en
debates judiciales que se encuentra en proceso de elaboracin.
su abuelo le dej mediante testamento vlido el nieto que lo asesin para anticipar el proceso
sucesorio?".
116
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3.3 Cuestionario de autoevaluacin
C discrecionalidad judicial"?
C - Cmo se puede distinguir entre casos fciles y difciles?
C - Por qu es importante esa distincin?
C - Cules son los distintos sentidos con los que se puede
emplear la expresin "discrecin"?
C - Qu relacin existe entre la pregunta sobre si los jueces
crean o no derecho y la posicin que se asume frente a la
"tesis de la discrecionalidad judicial"?
C - Por qu se reconstruye la sentencia judicial como un
argumento?
C - Cules seran las premisas y cul la conclusin en una
sentencia judicial?
C - Por qu se diferencian las expresiones "argumento" y
"argumentacin"?
C - De qu depende la solidez de un argumento?
C - Por qu es importante reconstruir los argumentos
formulados en lenguaje natural?
C - Cules son los problemas que pueden exigir la construccin
de argumentaciones en el marco de una sentencia judicial?
117 Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
medio o procedimiento, sin para ello contar con la autorizacin previa, expresa y por escrito de la
Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla" - Nacin, Consejo Superior de la Judicatura. Bogot, 2013.
4
D E R E C H O, J U S T I C I A Y
GNERO
Presupuestos valorativos de la
actividad decisoria del juez
O notas caractersticas de
las principales teora de
la justicia
en la que las
concepciones de la
justicia inciden en la
que debe cumplir el
juez frente a las
demandas del sistema
contemporneas, y su decisin judicial en de derechos humanos
conexin con la forma casos difciles, en internacional en
de entender la particular aquellas en relacin con los
prespectiva de gnero. las que se movilizan derechos de las
cuestiones de gnero. mujeres.
Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
medio o procedimiento, sin para ello contar con la autorizacin previa, expresa y por escrito de la
Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla" - Nacin, Consejo Superior de la Judicatura. Bogot, 2013.
normas jurdicas nos llevan a resolver los casos a veces de forma opuesta a nuestro
sentido de la justicia. Da a da se critican las normas que estamos obligados a
aplicar por injustas y en muchas ocasiones estas crticas generan cambios
legislativos. Lo que hace un ao debamos resolver de una manera se debe
comenzar a resolver de otra. Dnde est la justicia en este proceso, que constituye
uno de los rasgos caractersticos de los modernos sistemas jurdicos?
Tal como hemos hecho en los captulos precedentes, debemos comenzar
definiendo los conceptos con precisin para evitar seudodisputas y confusiones.
Lo primero que tenemos que preguntarnos es: qu es la justicia? Esta pregunta es
una de las preguntas filosficas ms importante de todos los tiempos, por lo que no
podemos esperar respuestas simples. Tal como vimos en el captulo inicial, en
estos casos slo podemos aspirar a conocer las principales posiciones y luego
decidir cul consideramos que tiene los mejores fundamentos. Ningn texto puede
decidir esta cuestin por nosotros sin engaarnos directa o indirectamente.
Conocer las principales discusiones en torno a la idea de justicia es el primer
objetivo de este captulo.
Pero nuestro inters por la justicia no es terico, por eso continuaremos
nuestra pesquisa y trataremos de examinar las relaciones que existen entre justicia
y derecho (lo que nos devolver a las discusiones con las que abrimos este
mdulo). Para evitar recrear la disputa entre positivistas e iusnaturalistas otra vez,
nos moveremos en un plano ms cercano a la prctica. Nadie discute que las
concepciones sobre la justicia son las que llevan a sancionar ciertas normas
jurdicas en lugar de otras, o son las que motivan el accionar judicial en ciertos
casos difciles (aquellos en los que el derecho deja a criterio del juez la forma de
resolver un caso). Tampoco se discute que el derecho internacional ha generado
durante la segunda mitad del siglo XX ciertas exigencias de justicia universal en
torno a la nocin de los derechos humanos. Nuestro segundo objetivo ser
examinar la manera en la que el sistema internacional de derechos humanos opera
como un sistema de justicia universal y, en aquellos pases que los han
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incorporado a sus legislaciones, como una parte fundamental de lo que conocemos
como derecho.
El trnsito entre ciertas demandas de justicia universal incorporadas en el
sistema internacional de derechos humanos y los contextos locales en los que se
producen sus violaciones no es automtico. La mejor manera de percibir las
dificultades para transformar las exigencias contenidas en las convenciones
internacionales sobre derechos humanos en actos concretos en los que se los
reconozcan a ciertos individuos en cierto tiempo y lugar, es utilizando como
ejemplo algunos de esos derechos que se encuentran en proceso de reconocimiento
efectivo en estos momentos. Para ello examinaremos la forma en la que los
llamados derechos humanos de las mujeres son trasladados de los textos
internacionales en los que se los reconoce a las distintas realidades locales donde
se deben aplicar. Estas dificultades son comunes a otros derechos humanos, pero
en el caso de los derechos de las mujeres se puede percibir con mayor claridad la
relacin que guardan con ciertas formas de entender la justicia y la importante
funcin que estn llamados a cumplir los jueces y juezas para su implantacin
efectiva en los contextos en los que desarrollan su labor.
4.2 Qu es la justicia?
La tica es una disciplina que trata sobre el bien, sobre cmo debemos actuar
individual o colectivamente, y en la que se da respuesta a esas cuestiones
formulando enunciados normativos (o juicios de valor). La tica social da
respuesta a la pregunta cmo debemos organizar colectivamente nuestra sociedad,
lo que constituyen el ncleo de la filosofa poltica. Se diferencia de la tica
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individual pues en sta se plantea la cuestin de cmo debemos comportarnos
personalmente en el seno de la sociedad1.
Antes de continuar puede ser de utilidad introducir una distincin entre
distintos niveles de discurso dentro del amplio campo de la tica filosfica. Se
denomina metatica a las discusiones sobre el uso de los conceptos morales y
sobre los procedimientos para su justificacin (esta seccin es un claro ejemplo de
discurso metatico). La tica normativa est formada por juicios de valor o juicios
normativos es dnde hemos ubicado a las distintas teoras sobre lo que es justo.
Y por ltimo la tica sociolgica o descriptiva, que es la que analiza los
comportamientos y fenmenos morales desde una perspectiva emprica (es el
discurso tpico de socilogos o antroplogos). La distincin sobre todo entre
estos ltimos dos niveles- es importante porque la forma de justificar los
enunciados cambia radicalmente segn el nivel desde el que son formulados. Las
pruebas empricas pueden ser determinantes para la tica descriptiva, mientras que
intentar valerse de ellos para defender una posicin en tica normativa constituye
una falacia: la llamada falacia naturalista.
Esta forma de argumentar fue duramente cuestionada por David Hume en su
Investigacin sobre los principios de la moral (1751), segn su diagnstico no es
posible derivar de un conjunto de afirmaciones fcticas no importa el nmero que
lo formen o el grado de generalidad de sus elementos- un enunciado normativo. En
otras palabras, no se puede justificar un juicio de valor apelando exclusivamente a
juicios de hecho, no se puede derivar del ser el deber ser. Por ejemplo, alguien que
argumentara de la siguiente manera: en nuestra comunidad la mayora acepta que
la mujer debe encargarse de las tareas del hogar y que si no cumple
adecuadamente con sus deberes puede ser castigada fsicamente por su esposo, por
lo tanto, es correcto que la mujer deba encargarse de las tareas del hogar y que si
no cumple adecuadamente con esos deberes pueda ser castigada fsicamente por su
1
La tica profesional o deontolgica no est del todo ubicada en la tica social (pues solo se aplica
a los miembros del grupo que la ejerce) ni en la individual (pues aunque regula comportamientos
individuales lo hace solo en la medida en la que los sujetos forman parte un colectivo profesional).
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esposo, estara cometiendo la falacia naturalista. Pretendera apoyar una
conclusin normativa (sobre lo que se debe o no se debe hacer en ciertos casos)
utilizando premisas fcticas o descriptivas de ciertas prcticas (lo que la mayora
hace o ha hecho en el pasado).
Pero aunque no se argumente de esta forma, es igualmente importante
diferenciar los enunciados fcticos de los enunciados normativos porque los
procedimientos para justificar su aceptacin difieren: la apelacin a hechos y el
empleo de procedimientos cientficos son mtodos que solo sirven para determinar
la verdad de enunciados descriptivos. La metatica es la que se encarga de discutir
los distintos procedimientos que se han propuesto para establecer o justificar
los enunciados de la tica normativa. En nuestro caso, no nos interesa ingresar en
estas discusiones porque nos alejaran de los objetivos perseguidos por este
captulo, por lo que presentaremos un procedimiento que nos permite poner a
prueba la consistencia de nuestras creencias sobre la justicia sin condicionar
nuestra eleccin de fondo. Nos referimos al procedimiento que consiste en buscar
un equilibrio reflexivo, expresin propuesta por John Rawls en un artculo de 1951
y una de las expresiones claves de su A Theory of Justice de 1971 (Rawls 1978).
El procedimiento del equilibrio reflexivo tiene un claro origen socrtico y
su empleo en la discusin moral argumentativa de cuestiones prcticas se
encuentra ampliamente generalizado. Es una forma de enfrentar los problemas
valorativos opuesta a la discusin dogmtica, que parte de aceptar la verdad
incuestionable de ciertos juicios de valor y deriva de ellos las respuestas que
considera correctas para todos los casos que se le planteen. El equilibrio reflexivo
consiste en intentar formular principios morales generales y en confrontar las
consecuencias de estos principios con nuestros juicios morales particulares sobre
las cuestiones ms diversas (reales o hipotticas). En el caso de que aparezca un
conflicto entre ellos debemos revisar o bien el principio general o bien el juicio
particular, de manera que al final del procedimiento podamos eliminar la
contradiccin de nuestro sistema de creencias.
126
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La utilizacin del equilibrio reflexivo no permite dotar de una
fundamentacin absoluta a los juicios de valor, solo permite verificar el grado de
coherencia interna de nuestras afirmaciones ticas, incluyendo no solo nuestros
juicios particulares sino tambin los enunciados normativos generales que
implcita o explcitamente les sirven de base.
El procedimiento del equilibrio reflexivo presupone una gran base de
acuerdo en los juicios valorativos particulares y por ende en el tipo de principios
capaces de servirles como fundamento. Es un procedimiento para resolver
conflictos internos dentro de una concepcin moral ms amplia, en la que se deben
aceptar no solo los puntos ms candentes que suscitan las discusiones morales ms
profundas, sino tambin una concepcin normativa del conocimiento en la que se
prescribe la necesidad de ser coherentes. Los desacuerdos morales ms profundos
y fundamentales siguen sin contar con un procedimiento claro de resolucin. No
obstante, puede ser una excelente herramienta de trabajo, pues en la medida que
ampliamos el nmero de enunciados que consideramos, es muy probable que la
bsqueda de la coherencia nos obligue a revisarlos, e incluso a rechazar algunos
que considerbamos tambin aceptables. Sirve para dirimir algunas disputas entre
marxistas, o entre liberales, pero nada dice sobre cmo afrontar las diferencias
entre concepciones opuestas de los principios generales y de los juicios
particulares sobre cuestiones de moralidad social o individual.
El carcter pluralista de las sociedades contemporneas ha llevado a aceptar
ciertas formas de argumentar sobre la justicia que no son las que consideraban
aceptables en otros momentos histricos. Cmo lo que est en juego es la
justificacin de instituciones sociales cuya justicia deben poder ser aceptada por
un conjunto de personas que no comparten los mismos principios de tica
individual, la argumentacin tica contempornea se caracteriza por separar la
cuestin de lo que es justo de la cuestin de lo que se debe considerar una buena
vida. Las limitaciones de este enfoque resultan claras: solo aquellas concepciones
que acepten que la justicia de las instituciones no se debe justificar apelando a una
concepcin de la buena vida pueden compartirlo. Esta posicin no es compartida
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por la tica social tradicional de inspiracin cristiana, ni por los autores
denominados comunitaristas2. No ingresaremos en las discusiones metaticas
con estas posiciones, pero no hay que olvidar que esos embates crticos deben ser
tenidos muy en cuenta.
En el mdulo presentaremos cuatro concepciones de la justicia
contemporneas que aslan la tica social de la moral individual, pero que
discrepan sobre cules son los principios de justicia con los que se deben juzgar las
instituciones sociales: el utilitarismo, el libertarismo, el marxismo y el
igualitarismo liberal. Ellas constituyen puntos cardinales o referencias
fundamentales en la discusin poltica contempornea. Para muchos autores no
resulta de utilidad proponer la discusin sobre lo que es justo empleando algunas
etiquetas comunes en las discusiones polticas contemporneas, como neoliberal,
feminista, ecologista o socialdemcrata. No se trata aqu de reflejar el
escenario poltico y su forma superficial de estructurar los debates ideolgicos,
sino de rasgar el velo de las apariencias a menudo hbridas y confusas para dejar al
descubierto la coherencia (o la incoherencia) de las teoras filosficas
subyacentes El hecho de que aparezcan nuevas corrientes de opinin y
movimientos sociales con reivindicaciones radicales y radicalmente nuevas- no
implica que las premisas ticas fundamentales a las que recurren sean, tambin,
radicalmente nuevas. Acostumbra a tratarse, simplemente, de renovaciones
interpretativas ms o menos drsticas. (Arnsperger y Van Parijs 2002: 22). En la
siguiente seccin volveremos sobre esta cuestin, cuando examinemos las
reivindicaciones del feminismo y veamos hasta qu punto sus reclamos se pueden
considerar una concepcin de la justicia alternativa o alguna variante de las cuatro
formas bsicas aqu presentadas.
Por ltimo, intentaremos que esta seccin no slo se refiera a la tica social o
poltica, sino que sirva para introducir en la prctica efectiva de cierta forma de
2
Los comunitaristas son un conjunto muy heterogneo de autores (Sandel, Walzer, MacIntyre,
Taylor) que defienden que se debe resaltar la dimensin comunitaria (familiar, asociativa,
patritica) de la vida social y cuestionan a los autores llamados liberales por el carcter
excesivamente individualista de su concepcin (ver Kymlicka 1995).
128
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reflexin tica (aquella que se vale del mtodo del equilibrio reflexivo). Nuestro
objetivo, una vez ms, no es defender una de ellas en particular. Sino abrir el
debate sobre sus puntos fuertes y dbiles, para que jueces y juezas puedan escoger
aquella que consideren mejor fundada y, sobre todo, sean capaces de detectar su
influencia sobre distintas parcelas del ordenamiento jurdico y cmo se encuentran
en la base de muchos de los problemas prcticos que se presentan en el ejercicio
de su profesin.
4.2.1 El utilitarismo
3
Otra interesante novela que plantea la cuestin desde otro ngulo es El hombre que quera ser
culpable de Henrik Stangerup (1991). En ella se cuestiona la validez de la pretensin utilitarista de
reemplazar el castigo por el tratamiento.
132
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T Piense una forma de defender una decisin opuesta a la que
4.2.2 Libertarismo
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es una sociedad justa. Hay que tener en cuenta que el libertarismo no pretende
ofrecer una teora moral completa nada dice sobre lo que es correcto elegir en el
ejercicio de estos principios-, slo pretende explicitar los criterios para juzgar la
justicia de las instituciones, no de las conductas individuales en el marco de dichas
instituciones.
El primer principio (o principio de la autopropiedad) establece que toda
persona tiene un pleno derecho de propiedad sobre s misma, porque sobre l se
asientan las otras posibilidades de libre eleccin que constituyen la base de
cualquier sociedad justa. Esto significa que toda persona tiene derecho a vender
sus rganos, alquilar sus talentos, arruinar su salud o poner fin a su existencia. El
libertario no aceptara la imposicin del servicio militar, abrocharse el cinturn de
seguridad o socorrer a una persona que se encuentra en peligro. Tampoco la
prohibicin de la eutanasia, la prostitucin o el comercio de rganos siempre que
no se ejerza ninguna coercin sobre los participantes en dichas prcticas. El
libertarismo acepta tres restricciones a la vigencia de este primer principio: nadie
puede venderse como esclavo, admiten el paternalismo cuando se trata de nios y
slo hasta que estn en posicin de ejercer por s mismos sus libertad, y consideran
legtimo violar la propiedad sobre s mismos de los que amenazan la vida, la salud
o la integridad de los dems (imponindolas como castigos).
El segundo principio regula las relaciones de los sujetos con los objetos
externos que resultan fundamentales para la vida humana. El llamado principio de
la transferencia justa estipula que hay dos formas por las que se puede llegar a ser
el propietario legtimo de un bien: adquirindolo mediante una transaccin
voluntaria con la persona que es su legtima propietaria, o crendolo utilizando los
bienes as adquiridos y el trabajo de uno mismo. El libertario tambin admite
algunas restricciones a la vigencia de este principio: los hijos no se pueden
considerar propiedad de sus padres, la voluntariedad en las transacciones exige
adems de la ausencia de coercin- la ausencia de fraude.
Un problema derivado de este principio es el de determinar a quin se puede
considerar propietario legtimo de un bien antes de su propia aplicacin. Para
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resolverlos los libertarios adoptan el principio de la apropiacin originaria que
atae principalmente a los recursos naturales y a las ideas. Su formulacin ms
simple sera: primero en el tiempo, primero en el derecho (en este caso de
propiedad). Todos los recursos que no hayan sido objeto de apropiacin o hayan
quedado sin propietario sern del primero que reivindique su propiedad. Slo el
libertarismo de derechas reivindica este principio sin aceptar ninguna restriccin.
Pero hay al menos dos variantes que estn dispuestas a aceptar ciertas
limitaciones. El libertarismo lockeano por el filsofo John Locke que fue el
primero en plantear una clusula restrictiva a este principio en el siglo XVII-,
encarnado en la actualidad por Robert Nozick (1988), sostiene que una persona no
se puede apropiar de un recurso natural a menos que deje una cantidad suficiente y
de la misma calidad para los dems individuos (presentes y futuros). Por su parte,
el libertarismo de izquierda inspirado en las ideas de Thomas Paine- y
representado en la actualidad por Hillel Steiner, consideran que la restriccin debe
ser mayor. Para ellos una apropiacin originaria slo puede ser legtima si el
propietario paga una tasa que refleje el valor de los recursos naturales cuya
propiedad pretende reclamar. Para ello se determina el valor estimado que un
mercado competitivo le asignara a esos recursos y la recaudacin obtenida con el
cobro de esas tasas debera ser distribuido de forma igualitaria entre los dems
individuos.
Los tres principios en cualquiera de las variantes que se decida adoptar-
ofrecen una concepcin coherente sobre lo sera una sociedad justa que resulta
profundamente diferente a la concepcin defendida por el utilitarismo. El
libertarismo no se preocupa por las consecuencias sociales de las instituciones que
consideran justas. Son justas si respetan y protegen los derechos fundamentales de
los individuos: autopropiedad, transferencia justa y apropiacin originaria. El
bienestar que se derive de estas instituciones para el resto de los individuos o para
la comunidad como un todo resulta irrelevante. Para el libertario las consecuencias
y la estructura de las instituciones no permiten evaluar la justicia de la situacin.
Para determinar si una situacin es justa o injusta es necesario y suficiente
135 Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
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volverse hacia el pasado, escrutar su pedigr, examinar si es el producto de un
procedimiento correcto o de un desarrollo histrico justo, es decir, de un conjunto
de acciones y transacciones efectuadas dentro del pleno respeto de los derechos
afirmados por los tres principios. (Arnsperger y Van Parijs 2002: 53).
El libertarismo justifica la vigencia de un Estado mnimo y conlleva a la
justificacin del capitalismo como forma de organizacin econmica. Es por ello
que esta forma de entender la justicia se considere un componente importante de
las posiciones que se suelen denominar neoliberales en las discusiones polticas
contemporneas (aunque estas posiciones resulten por lo general un conjunto de
posiciones y argumentos muy dispares que justifican dar mayor peso al mercado
en detrimento de los poderes pblicos).
Las principales crticas que ha recibido esta concepcin son tres: la que apela
a la eficiencia, la que hace hincapi en la igualdad y la que cuestiona su forma de
entender la libertad humana. Los libertarios sostienen que las instituciones
configuradas segn sus principios de justicia tendern a ser ms eficientes y a
generar mayor bienestar social. Pero sus propios argumentos los obligan a
reconocer que en caso de colisin entre los derechos humanos fundamentales (tal
como los entienden) y el bienestar colectivo, el que debe ceder es el bienestar
colectivo. Esta posicin extrema puede llevar al absurdo de negar la posibilidad de
utilizar los impuestos para financiar un sistema de enseanza pblica, o negar la
posibilidad de sancionar medidas antimonoplicas para garantizar la competencia
en el mercado, o de requisar un terreno privado aunque con ello se podra evitar
una catstrofe natural.
El libertarismo admite como justa la existencia de enormes desigualdades de
renta y de riqueza, lo que colisiona con aquellas concepciones que consideran que
la idea de justicia implica una igualdad ms sustancias que la mera igualdad de
derechos. Si el libertario debe elegir entre la violacin de derechos individuales
(tal como se entienden en su concepcin) y la aceptacin de desigualdades masivas
en la sociedad, no dudar en escoger ests ltimas. Para el libertarismo ningn
costo es demasiado elevado para preservar la libertad.
136
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Esto lleva al tercer tipo de crticas que recibe, las que ms dainas son para
su posicin porque atacan el mayor atractivo que puede ofrecer su propuesta:
realmente el libertarismo es la nica concepcin que garantiza la plena libertad de
los individuos? Para estos crticos los tres principios libertarios solo garantizan una
libertad meramente formal, porque sin los medios indispensables que permitan su
ejercicio efectivo estamos ante un derecho sin alcance real. Esto lo suelen ilustrar
con la parbola de la isla: una situacin en la que, mediante el uso de los tres
principios libertarios, un sujeto se hace con el control absoluto de una isla y el
resto de los habitantes est obligado a trabajar diecisis horas por da por la
comida que el dueo de la isla decide otorgarles. Quien quiera trabajar debe
ajustarse adems a los caprichos del amo sobre su vestimenta o conductas durante
la jornada laboral. Pero el dueo de la isla no obliga a nadie a trabajar para l, ni
les impide de ninguna manera buscarse otra forma de subsistencia o construir un
barco para abandonar la isla en la medida en la que puedan hacerlo sin violar
sus legtimos derechos individuales. Si las personas no son capaces de hacer
ninguna de estas cosas no es problema ni del dueo de la isla ni del filsofo
libertario que lo legitima. El libertarismo nos llevara a considerar a la isla como
un paradigma de una sociedad libre.
4.2.3 Marxismo
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Derivar de la obra de Karl Marx -y del vasto movimiento intelectual al que
dio lugar- una concepcin tica es sumamente problemtico. La interpretacin ms
ortodoxa del marxismo, que considera que su base son las teoras del materialismo
dialctico y del materialismo histrico, piensa que de ellas no se deriva ninguna
pretensin tica. Muchos escritos de Marx apoyan esta lectura de su propuesta, en
la que no hay cabida para las consideraciones normativas que caracterizan a la
tica poltica. Sirvan como ejemplo los siguientes fragmentos extrados de sus
obras4:
4
Tal como aparecen citados por Arnsperger y Van Parijs (2002: 60).
138
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dimensin tica de la tradicin marxista (ver Roemer ed. 1989). Esta concepcin
de la justicia hace hincapi en la dimensin igualitaria presente en la idea de
justicia, oponindose tanto al utilitarismo como al libertarismo. Pero no existe algo
as como una teora de la justicia derivada de sus escritos, sino distintas formas de
dar sentido a una empresa haciendo hincapi en distintas nociones presentes en la
obra de Marx.
Una forma de entender la dimensin tica del marxismo consiste en
considerar que en ella se aboga por abolir la alienacin, entendida como aquellas
actividades humanas basadas en la obligacin de subvenir a necesidades materiales
y que no tienen un fin en s mismas ni en la realizacin personal de quien las lleva
a cabo. En el sistema capitalista, la alienacin se genera cuando la gente se ve
obligada a vender su fuerza de trabajo a cambio de un salario para poder subsistir.
Para poner fin a la alienacin no basta con abolir el mercado capitalista de trabajo,
sino que se necesita la instauracin un rgimen de abundancia (no definida como
la plena satisfaccin de todos los deseos, sino de la satisfaccin de las necesidades
materiales de cada persona). Para este tipo de marxismo, se llegar a un rgimen
de abundancia slo cuando el desarrollo de las fuerzas productivas permita dicha
satisfaccin sin que nadie deba ser remunerado por las actividades productivas que
lleve a cabo.
Esta variante del marxismo no requiere defender la superioridad del
socialismo sobre el capitalismo, porque si alguna variante capitalista permitiera
acceder a un rgimen de abundancia de forma ms rpida y segura no existira
ningn impedimento moral para considerarla una forma justa de organizacin
econmica. Uno de los principales problema de esta primera variante es el de la
justicia intergeneracional. Segn ella sera admisible sacrificar un nmero
indefinido de generaciones en pos de lograr esa hipottica situacin de abundancia
futura que permita abolir la alienacin y construir una sociedad justa. Este
problema ha dado lugar a distintas variantes dentro del marxismo analtico que se
decanta por esta forma de entender la dimensin normativa del proyecto de Marx.
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Otra interpretacin normativa posible de este proyecto es el que articula una
concepcin radicalmente igualitaria de la justicia, segn la cual el objetivo es
construir una sociedad en la que se haya abolido por completo la explotacin del
hombre por el hombre que es la caracterstica definitoria de la sociedad de clases y
del capitalismo en particular. Esta es la interpretacin que ms oposicin puede
recibir de los propios textos de Marx, pero al mismo tiempo es la ms atractiva
para generar una tica socialista que no se limite a defender su superioridad
econmica y que difiera radicalmente del utilitarismo y del libertarismo.
Para entender lo que los marxistas entienden por explotacin se puede apelar
a la forma de presentarla que utiliza Marx en El capital (1867). Imaginemos una
sociedad ficticia en la que slo existen dos clases de individuos: los trabajadores y
los no trabajadores. Los trabajadores producen todos los bienes que se consumen
en esa sociedad salvo los que proporciona la naturaleza. Una parte de sus bienes
se consumen en el proceso de produccin. Una vez que restamos a todos los bienes
producidos los bienes consumidos en el proceso de produccin obtenemos el
producto neto de dicha sociedad. Si llamamos plusproducto (o producto
excedente) a la parte de ese producto neto que se apropian los no trabajadores, y
plustrabajo al trabajo que les ha costado a los trabajadores producir esa parte del
producto neto del que se apropian los no trabajadores, entonces podemos afirmar
que los trabajadores son explotados si y solo s realizan un plustrabajo en esa
sociedad, lo que ocurre siempre que los no trabajadores se apropian de una parte
del producto neto.
La explotacin es inherente al capitalismo, porque los capitalistas ponen a
disposicin de los trabajadores los medios de produccin slo si con ello obtienen
un beneficio. Para que puedan obtener este beneficio es necesario que se apropien
de una parte del producto neto generado por la actividad econmica. Slo por
apropiarse de esa parte del producto neto se convierte en un explotador de sus
trabajadores. Aunque no utilice la fuerza o la intimidacin para lograr esta
relacin, los trabajadores no ceden voluntariamente esa parte del producto neto, lo
140
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hacen por el poder que le confiere al capitalista la posesin de los medios de
produccin en esa sociedad.
La sociedad socialista ideal permite eliminar la explotacin porque en ella
los trabajadores poseen colectivamente los medios de produccin y son ellos
mismos los que deciden que parte del producto neto se asigna a la acumulacin y
de qu manera se debe distribuir lo restante entre los trabajadores y no
trabajadores. Esta transferencia, en la medida en la que no se basa en un poder
ejercido sobre los trabajadores, no constituye ninguna forma de explotacin. Por
eso el socialismo es ticamente superior al capitalismo en esta lectura-, porque el
socialismo ideal est exento por definicin de explotacin.
La defensa de este tipo de interpretaciones del marxismo debe enfrentar el
desafo de justificar ticamente por qu la explotacin tal como es definida en su
concepcin- debe ser considerada injusta. Lo que ha dado lugar al desarrollo de
distintas variantes, muchas de ellas contrapuestas entre s.
No nos debe extraar que terminemos esta primera parte del captulo con
ms cuestiones para analizar y debatir que certezas para incorporar en nuestro
sistema de creencias. El objetivo del mdulo es presentar las principales
discusiones tericas contemporneas resaltando su relevancia en la prctica, para
motivar la profundizacin en las cuestiones que plantea de forma rudimentaria e
invitar a realizar una eleccin basada en argumentos de la posicin que se
considera la ms adecuada lo que puede variar segn el lector o la lectora que se
enfrente a estas pginas.
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T Escoja una institucin del ordenamiento jurdico vigente que
T considere inadecuada desde el punto de vista de la justicia.
Desde qu concepcin de la justicia podra justificar mejor
su crtica? Qu respuesta alternativa cabra formular desde
esa forma de entender la justicia? Sera coherente esa
alternativa con el resto del material normativo vigente?
T Se debe regular el uso de internet? Qu restricciones
seran admisibles? Responda las preguntas desde la
concepcin de la justicia que considere ms adecuada a su
forma de pensar y utilice el equilibrio reflexivo para ponerla
a prueba y ajustarla.
T Se deben exigir por ley la participacin de cierto nmero de
mujeres en las listas electorales y en el ejercicio de cargos
pblicos? Responda las preguntas desde la concepcin de la
justicia que considere ms adecuada a su forma de pensar y
utilice el equilibrio reflexivo para ponerla a prueba y
ajustarla.
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4.3.1 Los feminismos
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El feminismo lsbico hace hincapi en las identidades que surgen en torno a
las opciones sexuales, que se suelen denominar con las siglas LGBT (lesbianas,
gais, bisexuales y transexuales), y lucha contra su exclusin en el campo del
derecho.
El feminismo ecologista equipara las inequidades de gnero con las acciones
que llevan a deteriorar el medio ambiente, segn sus defensoras se pueden
encontrar similitudes entre la opresin de las mujeres y la opresin del medio
ambiente. Ambas surgen del dualismo occidental entre lo masculino (mente) y lo
femenino (cuerpo). Sus defensoras luchan, adems de por igualdad de gnero, por
el reconocimiento de los derechos de los animales y por la proteccin de los
nativos.
El feminismo pragmtico rechaza las teorizaciones abstractas y aboga por la
bsqueda de soluciones contextuales. Considera que la universalizacin de las
pretensiones de justicia de gnero puede resultar peligrosa.
El feminismo radical aboga por posiciones extremas como el aborto libre, la
prohibicin de la pornografa o el rechazo a toda forma de sexualidad heterosexual
por reproducir los esquemas de la dominacin masculina. Ha logrado mucha
visibilidad, en parte alentada por los que aprovechan algunas de sus posiciones
ms discutibles para cuestionar a todo el movimiento feminista.
El feminismo marxista conecta la lucha de las mujeres con la lucha contra la
explotacin capitalista. Abogan por el reconocimiento del trabajo en el hogar pues
resulta fundamental para la subsistencia de la mano de obra trabajadora. No pagar
el trabajo que la mujer realiza en la casa es un claro caso de explotacin.
El feminismo postmoderno critica a las posiciones dominantes (igualitaristas
y diferenciadoras) por suponer que todos los hombres son iguales y que todas las
mujeres tambin lo son. Esta posicin es falsa y peligrosa porque oculta las
diferencias econmicas, tnicas o geogrficas que condicionan la vida de muchos
individuos (adems de su gnero). Hace un gran hincapi en las experiencias de
los individuos y aboga por las historias de vida como metodologa.
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En los ltimos tiempos el debate interno ms importante que afecta al
movimiento feminista es el que se ha entablado entre las feministas y las que se
denominan postfeministas. El feminismo tal como surge en la segunda ola en
los aos setenta- pone el acento en la accin poltica, los movimientos polticos y
las soluciones polticas. Su lucha bsica es por la igualdad de la mujer en la
sociedad y por la resistencia y crtica a las estructuras patriarcales dominantes. La
eleccin de las mujeres es colectiva: deben luchar por su derecho a NO tener hijos
y a NO ejercer slo carreras profesionales principalmente relacionadas con nios.
Rechazan o al menos cuestionan- la feminidad por considerarla una proyeccin
del deseo masculino sobre la mujer. Desarrolla una actividad sospecha frente a la
cultura popular y a los medios de comunicacin y llama a la resistencia frente al
consumismo que en ellos se apoya y difunde.
El posfeminismo es un trmino con el que se alude a un conjunto de
posiciones muy variables y en ocasiones contradictorias, pero que se puede
entender como una limitacin de las posiciones feministas tradicionales. Defiende
la esfera personal como constitutiva de lo poltico la actitud reemplaza a la
agenda de cuestiones polticas. Se rechaza la furia contra la llamada cultura
patriarcal dominante y se abandona la actitud de sospecha frente a los medios de
comunicacin y la cultura popular. La eleccin de la mujer es principalmente
individual, no importa si recae en la familia, la carrera, la ciruga esttica o el color
de uas a utilizar. Hay un marcado regreso a la feminidad y a la sexualidad. Invita
a gozar del consumismo sin complejos. No es de extraar entonces que las
postfeministas tiendan a ver a las feministas como gente enojada, sin humor,
autoproclamadas vctimas del patriarcado. Mientras que las feministas las vean a
ellas como descerebradas, inconscientes vctimas de la cultura meditica y del
consumismo.
El postfeminismo presupone que el feminismo como movimiento poltico ha
sido exitoso, logrando cambios importantes que otorgaron a las mujeres libertad de
eleccin e igualdad respecto a los hombres. Pero que conseguidos sus objetivos el
activismo feminista caracterstico de los setenta ya no es necesario. El
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postfeminismo es lo que viene despus del feminismo lo que implica reconocer
su importancia pero certificando su defuncin poltica al mismo tiempo. De esta
manera el concepto de postfeminismo perpeta el feminismo mientras insiste en su
superacin. La clave es determinar qu tipo de feminismo es perpetuado en este
proceso de negociacin o transformacin. Aqu comienzan los problemas: el
postfeminismo es un discurso extremadamente verstil capaz de albergar mltiples
posiciones (incluso contradictorias entre s). Projansky (2001) distingue cinco
categoras de discursos postfeministas.
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elegir incluso modelos de relacin heterosexuales tradicionales sin renunciar por
ello a sus conquistas.
(5) Por ltimo, el postfeminismo que incluye al hombre afirma que lograda la
igualdad de gnero, nada impide considerar a algunos hombres feministas incluso
mejores feministas que muchas mujeres.
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inspiradas en una perspectiva de gnero que en ocasiones resultan muy difciles
de conciliar entre s.
Sexo es una expresin ambigua que se utiliza tanto para referirse a una
categora de personas (varn/hembra) como a ciertos actos que realizan las
personas (actividad sexual). En el primer sentido con sexo se alude a las
diferencias biolgicas o anatmicas que existen entre hombres y mujeres de la
especie humana. Son las caractersticas genotpicas (conjunto de genes de un
organismo) y fenotpicas (rasgos de un organismo) presentes en los sistemas,
funciones y procesos del cuerpo humano, con base en las cuales se clasifica a los
individuos por su papel potencial en la reproduccin biolgica de la especie.
El concepto gnero fue propuesto por primera vez por Richard Stoller en
su obra Sex and Gender (1968) para distinguir los aspectos que la cultura
construye sobre las diferencias sexuales biolgicas. Con l se alude a las
caractersticas psicolgicas, sociales, erticas, polticas, jurdicas, econmicas y
culturales asignadas a los individuos segn su sexo en una cultura y en un tiempo
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histrico determinado. Las diferencias de gnero se desarrollan principalmente
mediante el aprendizaje social de las identidades femenina y masculina (de la
feminidad y de la masculinidad). Es un concepto que hace referencia a las
diferencias construidas culturalmente (por oposicin a las biolgicas) entre
hombres y mujeres que han sido aprendidas, cambian con el tiempo y presentan
grandes variaciones tanto entre diversas culturas como dentro de una misma
cultura. La IV Conferencia Mundial sobre la Mujer celebrada en Beijing (1995)
adopt el concepto de gnero declarando que el gnero se refiere a los papeles
sociales construidos para la mujer y el hombre asentados en base a su sexo y que
dependen de un particular contexto socioeconmico, poltico y cultural, y estn
afectados por otros factores como son la edad, la clase, la raza y la etnia.
Para muchos el concepto de gnero constituye un instrumento
indispensable para socavar los argumentos deterministas biolgicos con los que se
han defendido histricamente los discursos de dominacin masculina. Pero para
otros se ha transformado en un concepto que invisibiliza al sexo y a la mujer. En
torno a este concepto surgen debates que reflejan las discusiones entre feministas
presentadas en el apartado anterior5.
Habitualmente se entiende que el sexo corresponde al plano biolgico, en
tanto que el gnero es el producto de la construccin socio-cultural, pero no todas
las autoras feministas se muestran de acuerdo. Judith Butler, por ejemplo, seala
que la diferencia sexo/gnero sugiere una discontinuidad radical entre los cuerpos
sexuados y los gneros culturalmente construidos. Pero que si aceptamos que el
sexo no se reduce a ser una entidad anatmica, que la dualidad de los sexos se
establece a travs de una historia, de una genealoga, que los hechos
supuestamente naturales del sexo se producen por medio de discursos cientficos al
servicio de otros intereses polticos y sociales, entonces habremos de concluir que
la categora sexo es una construccin cultural igual que la de gnero.
5
Para profundizar en estas discusiones recomendamos la lectura de los textos includos en la
compilacin de Silvia Tauber Del sexo al gnero (2011). Las referencias a autores y obras que
haremos a continuacin aluden a trabajos contenidos en esa obra.
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Joan Scott seala que el trmino gnero se utiliza como sinnimo de
mujeres para intentar ocultar bajo ese trmino la poltica del feminismo. De este
modo el sentido que se le da a gnero no comporta una declaracin necesaria de
desigualdad o de poder, por lo que no resulta apto para plantear crticas profundas
al sistema patriarcal. El gnero se usa en muchas ocasiones con el objeto de buscar
una legitimacin acadmica, poltica o social, sin importar demasiado el contenido
al que hace referencia. Numerosos congresos, proyectos, o publicaciones
financiados por organismos polticos incluyen en sus programas el trmino
gnero, aunque no tenga relacin con el significado original de la palabra.
Gemma Orobitg afirma que el concepto de gnero tiende a esencializar las
categoras masculino/femenino. Los trabajos antropolgicos sobre mujeres
intentan hacer visibles los mecanismos de la subordinacin y las capacidades de
las mujeres para generar propuesta sociales alternativas, constituyndolas como
actores sociales. La mirada construccionista afirma que el concepto de gnero
permite cuestionar las bases biolgicas de la diferencia sexual, en particular, la
dicotoma cultura/naturaleza y el esquema de dominacin/subordinacin que se le
asocia. Pero el concepto de gnero se fundamenta en una nueva dicotoma, la que
opone el sexo al gnero, cuando caracteriza al sexo como lo relacionado con lo
biolgico y al gnero como lo que tiene que ver nicamente con lo social. El
gnero no puede entenderse sin el sexo: la categorizacin social de la biologa
influye en la construccin social del gnero. El sexo, por su parte, no se entiende
sin el gnero: las categoras sociales de gnero influyen en la construccin de las
categoras biolgicas.
Estas diferencias en torno a la definicin y al uso que cabe dar al concepto
gnero permiten explicar porque para algunas feministas resulta un avance
poltico que las leyes aludan a la violencia de gnero (en lugar de a la violencia
en el entorno domstico, por ejemplo), mientras que para otras esa opcin resulta
un eufemismo polticamente correcto pero sumamente perjudicial para la lucha de
las mujeres por la igualdad, porque con la categora aparentemente neutra de
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gnero se estara encubriendo la violencia de los hombres hacia las mujeres
como mecanismo para perpetuar la dominacin masculina.
Lo expuesto constituye slo una muestra de los debates que se han generado
en los ltimos aos en torno a la nocin de gnero y que afectan cualquier
alusin que se haga apelando a este concepto en relacin con el derecho y la
justicia. Aquellos que crean que utilizando la expresin gnero podrn evitar los
debates sobre lo que es justo que hayan contribuido a su protagonismo en el campo
poltico y acadmico estn cometiendo un error. Gnero se puede considerar un
concepto esencialmente controvertido, sobre el que diversas concepciones
antagnicas con claras connotaciones valorativas disputan sin que haya una
respuesta semntica capaz de dirimir las controversias de forma valorativamente
neutra. Esto no invalida su uso, sino que obliga a quienes deben interpretar y
aplicar normas en las que se emplea la expresin en cuestin a ser conscientes de
los presupuestos filosficos sobre los que se asienta cualquier decisin al
respecto6.
6
Un reflejo de estas discusiones se puede encontrar en el libro de Mara Patricia Ariza Velasco
Derecho y mujer (2011), el que resulta especialmente recomendable para alimentar el debate y
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4.4 Derechos humanos, justicia y gnero
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muchas comunidades. Incluso existen grupos localmente poderosos que se resisten
explcitamente a su reconocimiento.
Los derechos humanos se han convertido en el enfoque ms importante
sobre la justicia social. Desde los ochenta han ganado apoyo y credibilidad
internacional, al mismo tiempo que ha crecido la base normativa internacional y su
reconocimiento por los distintos pases. El sistema internacional de derechos
humanos es en la actualidad profundamente transnacional, ya que no se
circunscribe slo a los pases occidentales. Muchos activistas de otras naciones
adoptan su lenguaje para exigir cambios legislativos en sus sociedades. Es por ello
por lo que la inclusin de la violencia de gnero y la discriminacin por razn de
sexo en el sistema internacional de derechos humanos es tan importante para las
mujeres. Ampla considerablemente su capacidad crtica y la posibilidad de que
sirva como base para exigencias de cambios legislativos y sociales en muchas
comunidades. Al mismo tiempo, permite defender sus reclamos desde una
posicin que aparentemente no requiere un compromiso con el feminismo aunque
como hemos visto dicho cambio afecta principalmente a los aspectos retricos de
la argumentacin y no a sus presupuestos profundos. Exigencias que surgieron de
grupos minoritarios como ciertos sectores del feminismo anglosajn- han ganado
legitimidad y efectividad al lograr que sus pretensiones sean reconocidas como
parte del sistema internacional de derechos humanos.
No obstante, la idea de que la violencia cotidiana contra las mujeres
constituye una violacin de los derechos humanos no se ha establecido con
facilidad. Su desplazamiento desde el plano transnacional a las realidades locales
se ha realizado con gran dificultad. Una de las razones que permiten explicar estas
dificultades es que existen fisuras entre los centros globales donde se codifican las
ideas sobre los derechos humanos en documentos normativos, y las comunidades
locales donde los sujetos de esos derechos viven y trabajan. Los presupuestos
generales desde los que se comprende la vida en sociedad en ambas locaciones no
suelen coincidir y son difciles de traducir.
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Esto mismo puede ocurrir en el interior de un Estado multicultural como es
el caso de Colombia. Existe una gran distancia entre la realidad social en la que se
legisla sobre derechos fundamentales y las situaciones especficas en las que se
deben aplicar esas disposiciones. Esta dificultad se ha podido constatar en la
implementacin de la justicia de paz, pues las exigencias constitucionales y los
justos comunitarios en muchas ocasiones colisionan, sobre todo en cuestiones con
gran arraigo cultural como la discriminacin o el maltrato hacia la mujer.
Pero el trnsito desde las situaciones locales hacia los sitios desde los que se
legisla globalmente tambin es dificultoso. Los actores transnacionales y las elites
nacionales preocupadas por los derechos humanos en muchas ocasiones no estn
integradas en las prcticas sociales locales, o estn muy ocupadas para comprender
las complicaciones que existen en los contextos en los que se debern aplicar las
normas que proponen. Los reformadores suelen adherir a un conjunto de pautas
que consideran universales y consideran que todas las sociedades humanas deben
adecuarse a ellas para ser legtimas, pero no se preocupan por ver como se ajustan
sus propuestas a las particularidades de cada pas, cada regin o cada grupo tnico
individual.
La divisin entre lites transnacionales y actores locales no surge del peso
especfico que otorgan unos y otros a la cultura y la tradicin. Para Merry (2003)
su origen se encuentra en la tensin generada por una comunidad internacional que
adopta una visin unificada de la modernidad y unas actores nacionales y locales
para los que sus historias particulares y sus contextos socioculturales son
importantes. En este dilogo las organizaciones no gubernamentales y los
movimientos de activistas juegan un papel muy importante. Pero en la medida en
la que las legislaciones nacionales hacen directamente aplicables por sus jueces y
juezas las normas de derecho internacional sobre derechos humanos, el papel de
los aplicadores del derecho en ese dilogo se vuelve fundamental. Por un lado
traducen y reelaboran los discursos transnacionales en trminos comprensibles
para las personas que viven en las comunidades en las que cumplen sus funciones.
Por otro, estn en condiciones de tomar las historias locales y las situaciones
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culturales propias de cada contexto y enmarcarlas en el lenguaje de los derechos
humanos. Una conducta que no se consideraba problemtica en los trminos en los
que se defina usando el lenguaje local se puede ver de otra manera si se traduce en
trminos de vulneracin de derechos humanos, lo que conduce a los propios
actores locales a revisar sus creencias al respecto. Los jueces y juezas, en pocas
palabras, son capaces de operar en ambos mundos: el de los centros de creacin de
normas sobre derechos humanos y el de los contextos locales donde urge su
aplicacin. El caso de los derechos de la mujer es especialmente interesante para
examinar cmo opera este trnsito de doble va y el papel fundamental que jueces
y juezas estn llamados a cumplir en l.
El poder reformador de las ideas sobre los derechos humanos es muy grande,
pero la creacin de este espacio poltico que usa un lenguaje legitimado por un
consenso global sobre ciertas pautas para promover cambios a escala global tiene
un costo que no se puede ignorar. Los derechos humanos presuponen una
concepcin de la justicia determinada (basada en la autonoma individual, la
igualdad, la libre eleccin de planes de vida y el secularismo) que desplaza otras
formas de entender la justicia menos individualistas y centradas en las
comunidades y las responsabilidades colectivas. Estas concepciones de la justicia
posiblemente sean las que contribuyen a homogeneizar y a mantener unidas a
muchas comunidades locales. Esta es una de las razones que permiten explicar por
qu las ideas sobre los derechos humanos son resistidas en muchas ocasiones a
nivel local. Los presupuestos filosficos son la clave para explicar muchos
desacuerdos en el campo del derecho tal como venimos insistiendo desde el
inicio de este mdulo de autoformacin.
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T Busque una prctica o costumbre vigente en alguna regin o
T grupo del pas que considere cuestionable desde el punto de
vista de los derechos humanos. Cules son los presupuestos
sobre la justicia que presupone?
T Lea los principales convenios internacionales sobre los
derechos de las mujeres y piense en alguna prctica o
costumbre local que los contradiga. Qu decisin tomara si
tuviera que evaluar la constitucionalidad de dicha prctica o
costumbre como aplicadora del derecho? Justifique su
respuesta.
7
Esta seccin se nutre de la investigacin de la profesora Rosa Ricoy de la Universidad de Vigo
(ver Ricoy 2010). Agradezco en especial la informacin que personalmente me ha suministrado
para su redaccin.
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La igualdad formal -o igualdad de trato- supone no realizar ningn tipo de
distincin entre los individuos ante la ley, implica que los ciudadanos han de ser
tratados de forma idntica tanto en relacin al contenido de la ley como en su
aplicacin. De este modo, en aquellos pases en los que su sistema constitucional
incorpora el mencionado principio, nadie puede ser tratado de manera diferente
por razn de nacimiento, raza, sexo, religin, opinin o cualquier otra condicin o
circunstancia personal o social.
Por tratarse de un principio, tipo de regla que -como sealamos en el
captulo segundo de este mdulo- posee una estructura lgica abierta (ver supra),
esta enumeracin no se puede considerar exhaustiva. Las razones listadas por los
constituyentes han sido expresamente recogidas por constituir las ms habituales
por las que se produce la vulneracin del principio de igualdad.
El principio de igualdad ante la ley opera en dos planos distintos. En el plano
del legislador impidiendo que pueda configurar los supuestos de hecho de la
norma de modo tal que en ella se d trato distinto a personas que se encuentran en
la misma situacin o, dicho de otro modo, impidiendo que se otorgue relevancia
jurdica a circunstancias que, o bien no pueden ser jams tomadas en
consideracin por prohibirlo as expresamente la propia Constitucin, o bien no
guardan relacin alguna con el sentido de la regulacin que, al incluirlas, incurre
en arbitrariedad y es por eso discriminatoria.
Pero tambin opera en el plano del aplicador del derecho, obligando a que la
ley sea aplicada efectivamente de modo igual a todos aquellos que se encuentran
en la misma situacin, sin que el aplicador pueda establecer diferencia alguna en
razn de las personas o de circunstancias que no sean precisamente las que con
carcter previo haya prescrito una norma. Esta ltima afirmacin respecto a la
dimensin de la igualdad en la aplicacin de la ley ha de ser sin embargo matizada.
En los casos fciles (ver supra captulo 3) el rgano de aplicacin no debe realizar
ms distinciones que las presentes en la norma que aplica, de modo que la
interpretacin y aplicacin del derecho resultan una tarea poco controvertida
consistente en la subsuncin del caso concreto en la norma general,
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identificndose en la prctica con el principio de legalidad. En esta tarea su
responsabilidad en desarrollo del principio de igualdad y la posibilidad de que la
sensibilidad frente a las cuestiones de gnero influya en su labor es mucho menor.
Pero tal como vimos en el captulo precedente, existen importantes espacios de
discrecionalidad en la labor judicial (sobre todo en los llamados casos difciles).
En estos casos el intrprete goza a menudo de un amplio margen de apreciacin.
Es en ellos en los que el juez o la jueza deben estar preparados para que sus
decisiones sirvan para ampliar el campo de aplicacin del principio de igualdad -
cumpliendo en ocasiones una labor significativa en la lucha por la igualdad de las
mujeres. La posibilidad de apelar directamente a las normas internacionales sobre
la materia amplia an ms su campo de actuacin en estos casos, sin desbordar su
funcin de aplicador del derecho.
El juez y la jueza tienen el deber de proyectar las normas generales y
abstractas a supuestos de hecho concretos, de modo que el paso de lo general a lo
particular se haga mediante pronunciamientos motivados. Para cumplirlo debe
interpretar las normas siendo fiel a sus dictados, pero esta tarea no se puede
considerar mecnica. En unos casos porque el carcter general de la letra de la ley
deriva en multitud de sentidos de entre los cuales el rgano judicial tiene que
elegir uno para el supuesto de hecho que se le ha planteado (tal como Kelsen
entenda la interpretacin jurdica); en otras ocasiones, porque la misma se muestra
insuficiente para resolver el caso planteado, o incluso, puede ocurrir que no exista
precepto normativo aplicable al caso concreto, de modo que el rgano judicial se
convierte en intrprete inmediato de la Constitucin (y de los tratados
internacionales incorporados con rango constitucional por su pas). En estos casos
la labor del juez posee un grado mayor de discrecionalidad, y sus decisiones sin
dejar de considerarse correctas desde el punto de vista jurdico- pueden servir para
ampliar el campo de aplicacin del principio de igualdad o para restringirlo. Sern
los presupuestos filosficos desde los que asuma su labor los que lo lleven a tomar
decisiones en un sentido u otro. Por ello es importante que sea capaz de
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explicitarlos y someterlos a escrutinio racional, uno de los objetivos principales de
este mdulo de formacin.
Pero el derecho funciona diferenciando situaciones de hecho (delimitando
distintos casos genricos incluso en circunstancias en las que el comn de la gente
no percibe diferencias sustanciales, piensen sino en la delimitacin de ciertos tipos
penales), y prescribiendo soluciones diferentes para cada uno de esos casos. El
derecho es, a la vez, factor de diferenciacin y de igualacin. Por ello es
importante que se puedan establecer aquellos criterios jurdicos que se
consideraran legtimos para justificar un trato desigual. Esto lleva a muchos a
sostener que las exigencias del principio de igualdad son tanto de equiparacin
como de diferenciacin.
El trato desigual debe contar con una justificacin objetiva y razonable, de
acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, cuya exigencia
deba aplicarse en relacin con la finalidad y efectos de la medida considerada,
debiendo estar presente por ello una razonable relacin de proporcionalidad entre
los medios empleados y la finalidad perseguida, y dejando en definitiva al
legislador con carcter general la apreciacin de situaciones distintas que sea
procedente diferenciar y tratar desigualmente, siempre que su acuerdo no vaya
contra los derechos y libertades protegidos por las normas de rango constitucional
ni sea irrazonada.
Pero cuando la desigualdad jurdica de trato no se base en uno de los
criterios anteriormente mencionados los rganos aplicadores deben velar por la
plena vigencia del principio de igualdad. Existen razones que deben aumentar el
grado de escrutinio por parte de jueces y juezas ante situaciones de trato desigual
en la ley o en su aplicacin. Ellas son las que se encuentran expresamente
mencionadas en los textos constitucionales en los que se alude al principio de
igualdad, pero en especial a las diferencias basadas en el sexo y la raza. En estos
casos no es aplicable la doctrina de la clasificacin razonable sino la doctrina de
la clasificacin sospechosa. Existe una presuncin de inconstitucionalidad contra
las leyes que empleen esos rasgos definitorios aludidos (doctrina de la
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clasificacin sospechosa suspect classification-) y, en consecuencia, los
tribunales deben examinarlas con un juicio ms estricto (strict scrutiny). Esta
doctrina originada por la jurisprudencia norteamericana, pero que se puede
considerar comprendida en las clusulas constitucionales de otros pases que
sancionan expresamente el principio de igualdad, sigue todava vigente en EEUU
desde su primera aplicacin en el caso Korematsu vs. United States de 1944. Se
podra afirmar que es frente a las desigualdades basadas en la raza y el sexo
cuando se puede considerar vlido un modelo antidiscriminatorio completo de tres
niveles (prohibicin de discriminacin directa e indirecta y licitud de la
discriminacin inversa)8.
Una de las distinciones fundamentales de esta doctrina es la que se establece
entre la discriminacin directa e indirecta. Se entiende por discriminacin directa a
toda aquella conducta que, de forma irrazonable y de manera clara, explcita,
apreciable de manera evidente se contraviene el mandato de igualdad. Referido al
sexo, ser aquella norma o acto jurdico-pblico en la que se dispense un trato
diferente y perjudicial en funcin de la pertenencia a uno u otro sexo. Las
discriminaciones establecidas en la propia ley se consideran discriminacin
directas segn esta clasificacin.
La discriminacin indirecta se produce cuando se realiza una accin que
aparentemente no constituye discriminacin alguna, pero que sin embargo a causa
de la misma, se obtienen resultados que desfavorecen a algunos individuos por el
hecho de pertenecer a un sexo, practicar una religin, etc. Se las denomina
frecuentemente "sibilinas" porque son en muchas ocasiones difciles de detectar, y
las constituyen por ejemplo la configuracin de ciertas categoras profesionales
como tradicionalmente femeninas, o la necesidad de acreditar ciertas
cualificaciones o certificados para que las mismas sean contratadas en ciertos
8
El Derecho Antidiscriminatorio (Antidiscrimination Law) se origina en los Estados Unidos de
Norteamrica tras la finalizacin de la segunda guerra mundial, con el fin de afrontar las revueltas
protagonizadas fundamentalmente por las personas de raza negra. Sin embargo, aunque ste sea el
motivo o factor que le da origen, a partir de los aos sesenta la cobertura del derecho
antidiscriminatorio ir ms all, incluyendo tambin el sexo o la religin, a los que se le sumarn
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niveles que provocan como resultado la masiva contratacin de hombres dado que
son stos los que en su mayora los poseen, y sin que debiera haber sido un
requisito exigido, al no tener una razonable justificacin su requerimiento para el
trabajo a desempear y por el que se ofertaba dicho puesto de trabajo.
Tambin lo constituyen, por ejemplo, la no percepcin de una prima salarial
fijada en convenio para trabajadores con horario reducido, de probarse que tal
medida afecta a mucho mayor nmero de mujeres. En este sentido, el Tribunal
Supremo de Justicia de la Comunidad Europea (STJCE) en el asunto Krger
(1999) precisaba que constituye una discriminacin indirecta por razn de sexo el
hecho de que las personas que ejercen actividades por cuenta ajena con un horario
normal inferior a quince horas semanales y una retribucin normal que no supera
una determinada fraccin de la base mensual de referencia y que, por ello, estn
exentas del seguro social obligatorio, queden excluidas por un convenio colectivo
de la concesin de una prima especial anual, prevista por ste, que se aplica con
independencia del sexo del trabajadora, pero que afecta de hecho a un porcentaje
considerablemente mayor de mujeres que de hombres.
En cuestiones de gnero, en Espaa se ha producido (como en la mayora de
los sistemas jurdicos contemporneos) un paso de una jurisprudencia
constitucional de indiferenciacin a la admisin de ciertas desigualdades. La
jurisprudencia que hasta hoy ha dictado el Tribunal Constitucional en esta materia,
pueden clasificarse en dos grupos: las que responden a discriminaciones directas o
indirectas que limitaban o prohiban a las mujeres la realizacin de ciertas
actividades s permitidas o exigidas a los varones similarmente situados
(jurisprudencia equiparadora) y las que se enfrentan a posibles discriminaciones
que, en el mbito laboral y de la seguridad social, otorgaban a las mujeres ciertas
ventajas o beneficios de cuyo goce estaban excluidos sus compaeros varones
(jurisprudencia compensadora).
Para erradicar estas discriminaciones o diferenciaciones prohibidas
constitucionalmente, el TC comenz a sentar a travs de sus resoluciones, lo que
167 Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
medio o procedimiento, sin para ello contar con la autorizacin previa, expresa y por escrito de la
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Es el segundo de los argumentos aportados por el Insalud el que va a dar pie
al Tribunal Constitucional para analizar hasta qu punto son aceptables, en el
marco de la Constitucin Espaola, las diferencias de trato que tomen en cuenta el
sexo de los afectados como elemento diferenciador, basndose, principalmente en
que la actuacin de los poderes pblicos para remediar la situacin de
determinados grupos sociales definidos, entre otras caractersticas, por el sexo y
colocados en posiciones de innegable desventaja en el mbito laboral, por razones
que resultan de tradiciones y hbitos profundamente arraigados en la sociedad y
difcilmente eliminables, no puede considerarse vulneradora del principio de
igualdad, aun cuando establezca para ellas un trato ms favorable, pues se trata de
dar tratamiento distinto a situaciones efectivamente distintas. Se acuaba as, a la
vez que se aseguraba su legitimidad constitucional, el concepto de la accin
positiva para la igualdad de oportunidades de las mujeres en Espaa.
A partir de ese momento se justifican constitucionalmente las medidas en
favor de la mujer que estn destinadas a remover obstculos que de hecho impidan
a la realizacin de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en el
trabajo, y en la medida en que esos obstculos puedan ser removidos
efectivamente a travs de ventajas o medidas de apoyo hacia la mujer que
aseguren esa igualdad real de oportunidades y no puedan operar de hecho en
perjuicio de la mujer.
Es posible por lo tanto, admitir ciertas desigualdades que no hacen sino
conseguir una mayor cuota de igualdad que, de otra manera, slo con la mera
indiferenciacin jurdica de las mismas, no podra ser alcanzada. El problema se
centrar entonces en calibrar qu desigualdades podrn ser permitidas para este fin
y que no tengan como resultado una discriminacin. Pues bien, ser la diferencia
de trato constitucionalmente admisible la que tenga como consecuencia una mera
diferenciacin, y sin embargo la que no lo sea, consistir en una discriminacin.
Si anteriormente sealbamos la apertura que el Tribunal Constitucional
Espaol manifest al admitir ciertas desigualdades en pos de conseguir en muchos
casos una mayor igualdad, ha de advertirse no obstante, otras tantas medidas que
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se fueron estableciendo y admitiendo jurisprudencialmente con un fin que
podramos denominar como falsamente protector. Ello ha ocurrido con todas
aquellas medidas que nacieron buscando su legitimidad en la idea de que era
necesario proteger a la mujer, basndose en estereotipos que sitan a la mujer
como un ser inferior psicofsicamente. Dada a esta inferioridad, justificaban este
tipo de medidas para paliar las dificultades inherentes a su sexo, a la hora de
realizar determinadas funciones o el desempeo de ciertos trabajos,
victimizndolas y configurndolas como un ser de segunda clase.
Para muchos autores estas medidas falsamente protectoras han de ser
erradicadas, no son admisibles y no deben ser confundidas con las acciones
positivas a pesar de que existan elementos comunes que las configuran.
Constituyen lmites aparentemente ventajosos pero que suponen una traba para el
acceso de la mujer en el acceso al mercado de trabajo, y es que aunque se trate de
actividades de especial dureza que exijan determinadas aptitudes de fortaleza, las
mismas han de ser exigibles por igual al hombre y a la mujer, aunque finalmente
sea un mayor nmero de hombres el que elijan este tipo de trabajos o que renan
estas condiciones.
No obstante, hay que diferenciar entre este tipo de excepciones prohibidas o
medidas falsamente protectoras de las excepciones permitidas del principio de
igualdad a favor de la mujer. Como ha manifestado el TC, no puede reputarse
discriminatoria y constitucionalmente prohibida -antes al contrario- la accin de
favorecimiento siquiera temporal, que aquellos poderes (pblicos) emprendan en
beneficio de determinados colectivos, histricamente desprotegidos y marginados,
a fin de que, mediante un trato especial ms favorable, vean suavizada o
compensada su situacin de desigualdad sustancial.
De este modo, la prohibicin de la discriminacin por razn de sexo admite
la existencia de medidas singulares en favor de la mujer, que traten de corregir una
situacin desigual de partida, como son las medidas de accin positivas. El
principio de igualdad de trato por s solo, aporta respuestas deficitarias mediante
las que, incluso individuos con la misma capacidad y talento pueden tener, en la
169 Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
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prctica, desiguales oportunidades porque la realidad social o econmica los
coloca en estas posiciones desventajosas.
Pero adems de hacer efectiva la igualdad de trato, es necesaria una igualdad
que vaya ms all de la mera igualdad jurdica, complementndose as, para
hacerla efectiva, con este aspecto material de la misma. Slo a travs de la
vigencia de esta igualdad material ser posible el fin directamente perseguido: la
eliminacin de la discriminacin y la consecucin de mayores cuotas de igualdad
real. De esta manera se orientan en parte a corregir los defectos por ejemplo de los
sistemas de seleccin en el trabajo en los que se pueden introducir, aunque sea
inconscientemente, prejuicios y prcticas aparentemente neutras pero que merman
las posibilidades de los miembros de los colectivos tradicionalmente marginados
como las mujeres, de conseguir el bien al que aspiran.
Desde la propia jurisprudencia constitucional espaola se ha afirmado que el
principio de igualdad jurdica consagrado en la Constitucin hace referencia
inicialmente a la universalidad de la ley, pero no prohbe que el legislador
contemple la necesidad o conveniencia de diferenciar situaciones distintas y de
darles un tratamiento diverso, que puede incluso venir exigido en un Estado Social
y Democrtico de Derecho. Y ello, principalmente para la efectividad de los
valores que la constitucin consagra, a cuyo efecto atribuye adems a los poderes
pblicos el que promuevan las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva.
En la mayor parte de las sentencias que se refieren a la cuestin, el Tribunal
Constitucional Espaol ha hecho hincapi en la necesidad de que el legislador no
trate a todos los individuos de la misma manera, sino que sea capaz de tratar de
forma diferente aquellas situaciones que son distintas en la vida real. As, ha
afirmado que en ocasiones se puede exigir un mnimo de desigualdad formal para
progresar hacia la consecucin de la igualdad sustancial, pretendiendo con ello
proteger a ciertos sectores sociales discriminados (como las mujeres).
Las medidas de igualdad de oportunidades pueden definirse como el cauce
natural a travs del cual se aplica el principio de igualdad en un determinado
contexto y momento, y responden a la idea de que cada persona tenga las mismas
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oportunidades que el resto a la hora de obtener los bienes escasos que necesita para
realizar su propio plan de vida.
De este modo, dichas medidas se instrumentaran de cara a erradicar ciertas
conductas y comportamientos que sitan a grupos de personas en posiciones de
objetiva inferioridad y manifiesta desigualdad, como ocurre con ms de la mitad
de la humanidad, las mujeres, y que se han convertido en barreras que les impiden
disfrutar de una verdadera igualdad en sus relaciones sociales. Es decir, supondra
la posibilidad de que cada miembro de la sociedad, sea cual fuere su nacimiento,
ocupacin o posicin social, posea iguales oportunidades (no meramente formales)
para desarrollar plenamente su capacidad natural en el plano fsico e intelectual, y
no atendiendo a cuestiones como el sexo para negar dicha posibilidad.
Sin embargo, estas medidas se han considerado insuficientes para erradicar
tales discriminaciones, pues dependen en gran parte de medios financieros y de los
programas polticos existentes. De este modo, el debate actual se centra en la
aplicacin de determinadas medidas tales como las acciones positivas y
especficamente una de sus vertientes; la discriminacin positiva. Han sido
introducidas en Europa principalmente a partir de la dcada de los noventa a travs
de la jurisprudencia del TJCE, y no exenta su inicial aplicacin de polmica, como
puede deducirse de la numerosa doctrina existente al respecto.
Las acciones positivas, a diferencia de las medidas de igualdad de
oportunidades, no dependen tanto de medios financieros, ni de los programas
polticos, ni se dirige a paliar discriminaciones determinadas por rasgos
individuales por ejemplo de tipo econmico o de minusvalas, sino que por su
propia naturaleza, dichos rasgos no reflejan ninguna inferioridad, como el ser
mujer. Se dirigen a colectivos, y en su mayora se trata de grupos histricamente
discriminados o infrarrepresentados, y por el mero hecho de pertenecer al grupo,
cualquier dao a uno de sus miembros se distribuye al colectivo entero, es decir;
son por ello indirectamente discriminados.
Tienen como finalidad compensar esa desigualdad y la consecucin, entre
otras, de la paridad de sexos, instrumentndose para ello con carcter temporal y
171 Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
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evitar as que se conviertan en privilegios, por lo que, una vez conseguido el
objetivo para el que han sido creadas, las mismas cesarn en su aplicacin. Han
recibido tal denominacin de la traduccin del concepto affirmative action del
derecho norteamericano, en el que es utilizado desde la dcada de los aos sesenta
para paliar, principalmente, las discriminaciones de tipo racial y sexual, que es en
donde la mayora de autores sitan su origen.
Precisamente una modalidad especfica de acciones positivas la constituye la
discriminacin positiva o inversa, que generalmente adopta la forma de cuotas y
de tratos preferentes. Se reservan mnimos garantizados de plazas o puestos en
donde exista concurrencia competitiva, asignndose esos porcentajes o
atribuyendo una mejor puntuacin a quienes se pretende favorecer con las mismas.
Es decir, se concede prioridad (en este caso a las mujeres; a las candidatas), en
caso de igualdad de cualificacin y mritos, para la contratacin, promocin y
nombramiento en determinados puestos, mientras las mujeres sigan estando
infrarrepresentadas en los mismos.
El propio TJCE es consciente de este hecho, de modo que en alguna de sus
sentencias lo ha puesto de manifiesto, afirmando que, incluso en caso de igual
capacitacin, existe la tendencia a promover preferiblemente a los candidatos
masculinos en perjuicio de las candidatas femeninas, debido particularmente a
determinados perjuicios e ideas estereotipadas sobre el papel y las capacidades de
la mujer en la vida activa, y al temor, por ejemplo, a que las mujeres interrumpan
ms frecuentemente su carrera, a que, debido a las tareas del hogar y familiares,
organicen su jornada laboral de forma menos flexible, o a que se ausenten ms a
menudo debido a embarazos, partos y perodos de lactancia.
La primera referencia jurisprudencial en el mbito de la Comunidad Europea
y en torno a las acciones positivas (en concreto sobre la discriminacin positiva),
(pues en el mbito legislativo ya existan referencias anteriores, como una
Recomendacin del Consejo del ao 1984), ha sido una sentencia del TJCE del
ao 1995, ms conocida como caso Kalanke (nombre del demandante en el
procedimiento principal). Se trataba de una decisin prejudicial interpuesta por un
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Tribunal alemn sobre la interpretacin del artculo 2 de la Directiva 76/207/CEE
del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicacin del principio de
igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo,
a la formacin y a la promocin profesionales, y a las condiciones de trabajo.
La norma objeto de debate en esta Sentencia, era el artculo 4 de la Ley del
Estado Alemn de Bremen relativa a la igualdad de trato entre hombres y mujeres
en la funcin pblica en la que se estableca una preferencia en la contratacin de
mujeres, de tal manera que, a igualdad de mritos y capacitacin, las candidatas
femeninas seran preferidas frente a los varones en sectores en los que las mujeres
se encontrasen infrarrepresentadas.
El caso que dio lugar a esta sentencia, se deriv de lo producido en la ltima
fase de un procedimiento de seleccin para cubrir un puesto de jefe de seccin del
Servicio de Parques y Jardines de la ciudad de Bremen, en el que deba optarse
entre dos candidatos; un varn (Eckhard Kalanke) y una mujer (Heike Glissmann),
sobre los que el rgano administrativo que tena que realizar dicha seleccin,
consider que tenan la misma capacitacin.
El Tribunal entendi que la mencionada normativa que establece que, en una
promocin, las mujeres que tienen la misma capacitacin que sus competidores
masculinos, gozan automticamente de preferencia en sectores en los que estn
infrarrepresentadas, entraa una discriminacin por razn de sexo y, por
consiguiente, es una violacin del principio de igualdad de trato del artculo 2.1 de
la Directiva 76/207. Tambin, por no considerarla compatible con la diccin del
artculo 2.4 de la misma, pese a contener ste la posibilidad de utilizar medidas
encaminadas a promover la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres,
en particular para corregir las desigualdades de hecho que afecten a las
oportunidades de las mujeres entre otros, para los fines aqu sealados, y pese a
que ste tampoco haba establecido el tipo de medios que han de utilizarse para su
consecucin.
De la lectura de dicho pronunciamiento, puede observarse que el Tribunal
Europeo, a travs de una fundamentacin criticada por amplios sectores de la
173 Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
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doctrina especializada en esta materia, no consigue ni siquiera desdoblar
conceptualmente los trminos acciones positivas de la discriminacin inversa,
considerndolas en ocasiones como sinnimos, o incluso considerando las
primeras como excepcin a la igualdad de trato.
Por ello, esta sentencia dio lugar a algunas dudas y cre una enorme
incertidumbre sobre la legitimidad o no de las cuotas y otras formas de acciones
positivas, que tuvo como resultado la elaboracin de una Comunicacin de la
Comisin de las Comunidades Europeas al Parlamento y al Consejo sobre la
interpretacin de esta sentencia. En la misma, la Comisin consider que en ella,
el Tribunal slo conden el sistema automtico e incondicional en la adjudicacin
de cuotas, lo que se conoce como cuotas rgidas, considerndolas adems
incompatibles con el art. 2.4 de la Directiva 76/207/CEE. Sin embargo, permita
la aplicacin de estas medidas a igualdad de calificacin, de aptitud y de
prestaciones profesionales, y por lo tanto, a menos que motivos referentes a la
persona de un candidato inclinasen la balanza a su favor, lo que s devendra,
segn la misma, compatible con dicha Directiva.
Por las sealadas dudas que produjo la doctrina del TJCE en esta sentencia,
la sentencia Marschall, dos aos despus y acogiendo la tesis de la Comisin,
realiza una extensa confirmacin y por otra parte rectificacin de los argumentos
aducidos en la sentencia Kalanke. Lo que entiende que resulta incompatible con la
Directiva, no son ni las medidas de accin positiva que afecten a los resultados, ni
siquiera las consistentes en un sistema de cuotas, sino la forma rgida, automtica
y cerrada de ese rgimen de cuotas, es decir, admite los sistemas flexibles que
pueden ser lcitos aunque afecten al resultado.
Esta sentencia Marschall tambin fue el resultado de una cuestin
prejudicial planteada por un Tribunal de lo contencioso-administrativo alemn, y
en relacin a la interpretacin que habra que drsele a los apartados 1 y 4 del
artculo 2 de la recitada Directiva. Concretamente, la cuestin se suscit con
ocasin de un litigio entre el seor Marschall y el Land Nordrhein-Westfalen. El
seor Marschall haba presentado su candidatura para la promocin a una plaza en
174
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un centro escolar, pero despus de presentada dicha solicitud, se le informa de que
la misma se le iba a conceder a otra candidata, eso s, que posea igual
capacitacin que l, al existir infrarrepresentacin de mujeres en ese puesto en el
momento en que se public la vacante y a razn de la Ley de la funcin Pblica de
dicho Land que contena en su artculo 25.5, una discriminacin normativa de
carcter positivo a favor de las mujeres cuando se diesen dichos criterios.
El Tribunal al que acude, plantea la presente cuestin prejudicial por
entender que la resolucin a dicho litigio dependa de la compatibilidad de la
citada disposicin legal del Land, con los apartados primero y cuarto del artculo
2 de la Directiva 76/207, y el TJCE sostuvo, en lo que constituy una importante
aclaracin matizadora a la doctrina de la sentencia Kalanke, su compatibilidad.
El argumento se centr en entender que, la normativa alemana objeto del
litigio, contena una clusula de apertura en virtud de la cual haba de aplicarse
siempre la discriminacin positiva a favor de la mujer, salvo que concurriese en la
persona del candidato masculino motivos desde el punto de vista de su aptitud o
competencia, prestaciones que, tenidos en cuenta de manera objetiva y no
discriminatoria respecto a las mujeres, inclinasen la balanza a su favor, aunque de
ser as, sobre dicha cuestin debera decidir la jurisdiccin nacional, en este caso
alemana. De este modo, es admisible en el marco del derecho antidiscriminatorio
comunitario una preferencia, legalmente establecida, a favor de una mujer que
concurra con un varn de igual capacitacin profesional para el acceso a un puesto
de trabajo o para su promocin laboral, en un sector en que las mujeres estn
infrarrepresentadas y con las matizaciones sealadas.
El TJCE ha continuado resolviendo en este sentido, entendiendo que, para
que un modelo de accin positiva a favor de las mujeres sea compatible con el
Derecho comunitario, se exige que no conceda de modo automtico e
incondicional preferencia a las candidatas femeninas que tengan una cualificacin
equivalente a la de sus competidores masculinos y que se incluya una clusula de
apertura que posibilite que las candidaturas sean objeto de una apreciacin
175 Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
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objetiva. En esta lnea, se ha pronunciado de nuevo el TJCE recientemente, a
travs de las sentencias Badeck y Anderson.
El estereotipo social de lo masculino y lo femenino se ven tambin
reflejados e incluso reforzados por la actuacin de los Tribunales. El papel de la
sociologa en este mbito ha sido decisivo y especialmente clarificador en el
anlisis por ejemplo, de los juicios por violacin. En ellos se analiza, entre otras,
las estrategias utilizadas por las partes, especialmente las de la acusacin que
indagan sobre la vida privada de la vctima para cuestionar su honorabilidad a
travs de tpicos y estereotipos sobre la sexualidad de ambos sexos que siempre
acaba privilegiando a los hombres, contribuyendo a su vez, a que se consagre una
visin falocntrica de la sexualidad.
Como ejemplo, podramos sealar la Sentencia de una Audiencia en Espaa
del ao 1989, en la que las circunstancias personales de la ofendida hacan dudar
de que hubiese mediado por ello fuerza o intimidacin por parte de los
procesados, tratndose de una chica casada aunque separada y por ello con
experiencia sexual, que mantiene una vida licenciosa y desordenada, como
revela el hecho de carecer de domicilio fijo, encontrndose sola en una discoteca
a altas horas de la madrugada, y que se presta a viajar en el vehculo de unos
desconocidos, ponindose as en disposicin de ser usada sexualmente.
Y como sta, muchas de idntico talante la han precedido e incluso sucedido,
lo que reitera que el sistema penal ha ejercido ciertas funciones de control social
en relacin a las mujeres y que durante el desarrollo de tales funciones ha
asimilado una percepcin del gnero, de la mujer como sujeto no digno de tutela
con las mismas condiciones que el hombre, y una de las funciones atribuidas a la
pena en ciertos perodos histricos, ha sido la de reconducir a la mujer a un
modelo de conducta basado en la castidad y fidelidad sexual. En este sentido,
recordemos cmo todava en 1975 estaba vigente e intacto en Espaa el Cdigo
Penal de 1944 en donde el adulterio, entendido por tal el yacimiento una sola vez
por parte de una mujer casada, constitua delito castigado con pena de prisin. Sin
embargo, el artculo 452 prevea la notoriedad y la asiduidad en la infidelidad
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masculina denominada amancebamiento para que el mismo fuese considerado
como tal, como ya ha sido sealado. Tampoco fue, entre otras, hasta la aprobacin
de la Ley 14/1975, cuando se suprimi la licencia marital para los actos y
contratos de la mujer como el de comparecer en juicio.
Todo lo dicho en este captulo muestra que el camino hacia la plena igualdad
ante la ley y en la aplicacin de la ley no ha hecho ms que comenzar, y que los
jueces y juezas son actores privilegiados en este proceso. Sus actos, en muchas
ocasiones, pueden hacer avanzar o retroceder estas exigencias que desde ciertas
formas de entender la justicia se formulan al ordenamiento jurdico.
177 Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
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C - Qu importancia prctica tiene la reflexin sobre la
C justicia?
C - Para qu sirve el equilibrio reflexivo?
C - Qu es el utilitarismo?
C - A qu se denomina libertarismo?
C - Se puede considerar que hay una tica social marxista?
C - Qu es el liberalismo igualitario?
C - Existe una sola manera de entender el feminismo?
C - Qu relacin existe entre las demandas feministas y el
sistema internacional de derechos humanos?
C - Es unvoco el uso del concepto gnero?
C - Cules son las principales discusiones que ha generado la
determinacin del alcance del principio constitucional de
igualdad?
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medio o procedimiento, sin para ello contar con la autorizacin previa, expresa y por escrito de la
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BIBLIOGRAFA
SELECCIONADA
Y C O M E N T AD A
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Una introduccin a la filosofa poltica en la que se presentan las
principales concepciones de la justicia y se muestran sus consecuencias
prcticas en dos casos controvertidos: la sanidad pblica y la inmigracin.
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