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PENAL
PENAL
El derecho penal. Concepto. El derecho penal como rama del orden jurdico y como sistema
de control social. Contenido, objeto y funcin.
CONTENIDO DEL DERECHO PENAL: el Derecho penal est conformado por tres partes:
1. Derecho penal material: conjunto de normas dotadas de sancin retributiva;
2. Derecho procesal penal: conjunto de procedimientos para declarar que una persona es
responsable de un delito y castigarla;
3. Derecho penal ejecutivo: tambin llamado Derecho penitenciario, determina los modos de
aplicacin de la pena o las medidas de seguridad.
OBJETO DEL DERECHO PENAL: el objeto del Derecho penal son los comportamientos
criminales y las consecuencias jurdicas previstas.
FUNCIONES DEL DERECHO PENAL: la funcin del Derecho penal depende de la concepcin
de la pena que se siga, pudiendo dar lugar a tres enfoques principales:
a. Para las teoras absolutas, la pena se agota en s misma y consiste en un mal que se impone
necesariamente para lograr justicia, como retribucin por haber cometido el delito;
b. Las teoras relativas pretenden alcanzar finalidades preventivas que estn fuera de la misma
pena: proteger la convivencia social evitando la futura comisin de hechos delictivos;
c. Las teoras mixtas o de la unin sostienen que la esencia de la pena es retributiva, pero debe
perseguir fines preventivos, con lo cual se combinan la realizacin de la justicia con la proteccin
de la convivencia social.
Este ltimo es el punto de vista dominante en la actualidad, por lo que se asignan al derecho penal
funciones represivas y preventivas al mismo tiempo.
Derecho penal de acto y autor. Derecho penal como tutela de valores ticos o como tutela de
bienes jurdicos.
DERECHO PENAL DE ACTO Y AUTOR: las distintas concepciones del derecho penal estn
fuertemente ligadas a las ideas que se tenga con respecto de la funcin de dicha rama del derecho.
Los puntos de vista del derecho penal de hecho y de culpabilidad permiten desarrollar los
principios del derecho penal liberal. Por el contrario, el derecho penal de autor y de peligrosidad,
pueden dar lugar a un derecho penal autoritario.
1. Derecho penal de hecho o de acto: tanto los que entienden al delito como infraccin de
deberes tico-sociales, como los que lo consideran una conducta socialmente daosa, coinciden
en ligar la definicin de delito a la comisin de un hecho y en considerar secundarias las
caractersticas personales de su autor, que slo se podrn tomar en cuenta para individualizacin
judicial de la pena;
2. Derecho penal de autor: por el contrario, quienes ven en el delito la expresin de un
sentimiento jurdico depravado o de una forma de ser del autor, sostienen que el hecho slo tiene
un valor sintomtico de la personalidad peligrosa de su autor, que es lo reprochable y debe ser
corregida.
El derecho penal de autor y el de peligrosidad coinciden cuando parten de una concepcin
determinista o biolgica del hombre, que le niega la libre determinacin para elegir entre el bien y
el mal, y lo sanciona por su modo de ser, por su mal carcter o por su vida mal orientada (por ej:
vagabundo, prostituta, etc.).
De lo contrario, estaremos ante un derecho penal de culpabilidad (que puede ser de hecho o de
autor) cuando reconozca la autonoma moral de la persona y regule la conducta humana
exteriorizada y no los meros pensamientos o ideas. Por ej: cuando se impone una pena a un
neonazi por haber cometido un atentado terrorista con una bomba de alto poder destructivo, en
virtud del hecho realizado y no slo atendiendo a la ideologa del autor.
Consecuencias jurdicas del Derecho penal: Penas y medidas de seguridad. Teoras sobre la
finalidad de la pena. Teoras absolutas. Teoras relativas. Teoras de la unin. Teoras
funcionales. La reparacin como tercer va.
2. TEORAS RELATIVAS:
POLTICA CRIMINAL: la poltica criminal tiene por finalidad adecuar la legislacin penal a
las necesidades de la defensa de la sociedad frente al delito, mediante la configuracin del
elenco de los delitos, las penas y las medidas de seguridad, y las reglas que los rigen, y de la
ejecucin de las penas y de las medidas de seguridad y correccin.
LA CRIMINOLOGA: es una disciplina nacida de las exposiciones del positivismo
criminolgico, corriente filosfica surgida a fines del siglo pasado, que aplica mtodos
biolgicos para el conocimiento de los fenmenos sociales, que asimila la sociedad a un
organismo, que trata sus cuestiones con trminos mdicos sometindola al mtodo causal
explicativo.
Para Von Liszt, la criminologa es el estudio del delito como fenmeno, a diferencia del
derecho penal que lo estudia como ente jurdico. La criminologa no representa, en s misma, una
ciencia autnoma. La condicin de la criminologa de ser auxiliar del derecho penal, no implica
que solo deba ocuparse de los hechos que ste considere como delitos. El auxilio de la
criminologa al derecho penal se manifiesta:
1. En el conocimiento a los efectos de su apreciacin normativa por el legislador, de realidades
operantes en el mbito de los intereses de una sociedad; y
2. En la cooperacin para el conocimiento de las realidades, ya captadas por las normas
represivas.
3. Con el Derecho Administrativo: las relaciones del derecho penal con el derecho
administrativo son de muy diverso orden:
As el Cdigo Penal en la Parte Especial, prev bajo el Ttulo XI un catlogo de delitos contra la
administracin pblica, entre los cuales figuran algunos que slo pueden cometer los funcionarios
pblicos, como el abuso de autoridad (art. 248); el cohecho pasivo (art. 256); el peculado (art.
261, 1 prrafo) y el prevaricato (art. 269, 1 prrafo), entre otros.
Por otra parte, para la realizacin del derecho penal en la etapa denominada de instruccin penal
preparatoria, la justicia penal requiere de la colaboracin policial (entidad de orden
administrativo) sin la cual la investigacin de los hechos delictivos no podra llevarse a cabo.
Adems, existen otras instituciones de orden administrativo que colaboran en la aplicacin de
la ley penal, a saber: el Servicio Penitenciario, el Patronato de Presos y Liberados, el Consejo del
Menor, etc.
4. Con el Derecho Comercial: las relaciones con el derecho Comercial son bsicamente del
mismo orden que con el Derecho Civil. Por ej: la ley 24.522 establece las normas que rigen los
Concursos, la declaracin de la quiebra, liquidacin, conclusin y clausura.
Por su parte, el Cdigo Penal contiene en el Libro Segundo, bajo el Ttulo 6 los Delitos contra la
Propiedad, y en su Captulo 5 la figura especfica que comprende las conductas de los quebrados
y otros deudores punibles (arts. 176 a 180).
5. Con el Derecho Internacional: las vinculaciones con el derecho internacional surgen cuando
se consideran los problemas que plantea la aplicacin de la ley penal en el espacio, segn que
los intereses afectados sean los de un individuo (Derecho Internacional Penal Privado) o de un
Estado (Derecho Internacional Penal Pblico).
El Derecho Internacional Penal, como parte del derecho pblico, tiene como principal cometido el
estudio de la tipificacin internacional de delitos por va de tratados y el establecimiento de la
jurisdiccin penal internacional. As, podemos citar:
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos;
La Convencin Americana de los Derechos Humanos;
El Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales;
El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo;
La Convencin Internacional sobre la eliminacin de toda forma de discriminacin racial;
La Convencin Internacional sobre la eliminacin de toda forma de discriminacin contra la
mujer;
La Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes;
La Convencin sobre los Derechos del Nio.
Bolilla 2: El programa penal de la Constitucin
Relaciones del derecho penal con el derecho constitucional. Jerarqua y subordinacin.
Disposiciones de derecho penal contenidas en la Constitucin Nacional. Principios generales,
sustanciales y procesales. Disposiciones sobre los delitos, sobre las penas y disposiciones
jurisdiccionales.
Los lineamientos fundamentales a que debe ajustarse la legislacin penal argentina han sido
fijados por la Constitucin Nacional. A tal efecto, las normas de la Constitucin que ataen al
Derecho penal, pueden clasificarse en cuatro grupos:
Grandes lneas de la evolucin histrica del derecho penal. Principales hitos de evolucin.
1. POCA PRIMITIVA:
2. EDAD ANTIGUA:
DERECHO GRIEGO: en la evolucin del primitivo Derecho Penal Griego, aparecen dos
periodos que deben distinguirse puesto que tienen caracteres diferentes; a saber:
1. La poca legendaria: predomina la venganza, que alcanza tambin a la familia;
2. El periodo religioso: el Estado dicta las penas, pero obrando como delegado del Dios
Jpiter: el que comete un delito debe purificarse.
Las formas penales se caracterizan porque no se apoyan puramente en fundamentos religiosos
sino en una idea de Estado. Las penas se basan en la venganza y en la intimidacin, y los
delitos se dividen, segn, que ataquen el derecho individual o los derechos colectivos.
DERECHO ROMANO:
1. Los primeros tiempos: este periodo que antecede a la fundacin de Roma, se puede situar en
la etapa del desarrollo del Derecho Penal. Sus caractersticas fueron:
La pena tiene carcter de expiacin religiosa (que expa o repara una falta, delito o culpa);
La venganza privada no solo es admitida, sino que obligatoria;
La potestad del paterfamiliae es ilimitada;
No exista un concepto de pena legalmente fijado.
Entre las acciones penales, son de destacar las siguientes:
a. La confiscacin del patrimonio;
b. Ser declarado sacer, exclusin del culpable de la vida civil.
2. La Repblica: en este periodo se acenta la prdida del carcter expiatorio de las
sanciones penales. Se produce una lucha por el monopolio del poder pblico en la represin de
los delitos y por prohibir la venganza privada. Sobresale en este periodo la Ley de las XII
Tablas, que contena numerosas normas de Derecho Penal, cuyos principios fueron los
siguientes:
Se afirma el principio del talin;
Se establece la composicin como medio de evitar venganza privada;
Se elevan al carcter de delitos pblicos: el perduellio, el parricidium y el incendio doloso;
La legislacin penal se basa en la igualdad social y poltica, etc.
3. EDAD MEDIA:
DERECHO CANONICO:el Derecho Penal Cannico, tuvo vigencia general al llegar a la Edad
Media, pues su jurisdiccin se extiende por razn de las personas y de la materia. Las ideas
pueden sintetizarse de la siguiente manera:
a. Clasificacin de los delitos: se distingui la moral del derecho y se subdividieron los
delitos en tres categoras:
Delicta eclesistica: que atentan contra el Derecho Divino, son de competencia de la iglesia;
Delictameresecularia: que lesiona tan solo el orden humano y se penan por el poder laico; y
Delicta mixta: que violan ambas esferas y son penados por ambos poderes.
b. Las penas: es difcil precisar con exactitud el carcter que tenan las penas para los Padres de
la Iglesia. As, para San Agustn la pena es esencialmente retribucin; para Santo Tomas de
Aquino, sostiene que los fines de la pena son mltiples, a saber: la venganza, la intimidacin, etc.,
y que pueden ser de tres clases:
Proveniente del mismo delincuente;
Procedente de los hombres; y
Emanada de Dios.
Comparacin de las escuelas penales. Escuela clsica. Escuela positiva. Escuela de la poltica
criminal. Responsabilidad, delito, sancin, mtodo.
COMPARACIN DE LAS ESCUELAS PENALES: las escuelas que han compartido el rea del
Derecho Criminal han sido muy variadas, y resultara ocioso recordarlas a todas, por lo que solo
sealaremos los trazos ms salientes y fundamentales de las que adquirieron mayor influencia.
LA ESCUELA POSITIVA: las causas y las corrientes de pensamiento cuya convergencia dan
origen a la nueva orientacin, son segn Grispigni mltiples, a saber:
a. La comprobacin de la ineficacia del sistema penal hasta entonces vigente;
b. El descrdito en que cayeron todas las doctrinas espiritualistas y metafsicas;
c. Nuevos estudios en el campo de las ciencias sociales;
d. La aplicacin del mtodo de observacin al estudio del hombre y en especial a la vida
psquica; y
e. Las nuevas ideologas polticas.
Los presupuestos filosficos y cientficos de la Escuela positiva pueden resumirse as:
La moral y el derecho son hechos naturales y sociales que varan en el tiempo y en el espacio;
El libre albedro es una ilusin;
La criminalidad depende y vara segn la influencia de las mltiples causas que actan en la
vida de las sociedades humanas;
Todo delito particular, es siempre el producto de un triple orden de causas: antropolgicas,
fsicas y sociales; y
El delincuente es siempre psicolgicamente un defectuoso, temporaria o permanentemente.
LA ESCUELA POLITICO CRIMINAL: la Unin Internacional de Derecho Penal, creada en
1889, por Von Liszt y otros, se encauza en la lnea de las escuelas intermedias. Este positivismo
crtico, sustentado por la tendencia poltico-criminal, ha logrado imponer su criterio en algunos
cdigos modernos.
Como ciencia, podemos definirla como el estudio del conjunto de medios de lucha contra
la delincuencia. Esta escuela participa de las concepciones de las dos escuelas fundamentales: la
clsica y la positiva, tratando de poner orden en sus postulados. Sus formulaciones son las
siguientes:
a. Emplea el mtodo experimental en las ciencias criminolgicas, y el lgico abstracto en el
Derecho Penal;
b. Mantiene la formula extrajurdica de la imputabilidad, pero acepta tambin, la del estado
peligroso para ciertas categoras de delincuentes temibles;
c. Considera que el delito es tanto un fenmeno natural, como un ente jurdico;
d. Sostiene que deben aplicarse tanto las penas como las medidas de seguridad.
Evolucin histrica del derecho penal argentino. Etapa preconstitucional (hasta 1853).
Constitucin de 1853.
El Cdigo de Tejedor: El primer intento de codificacin penal general fue el proyecto redactado
por Carlos Tejedor por encargo del Poder Ejecutivo Nacional, cuya primera parte fue presentada
en 1865 y la segunda en el ao 1868.
Su parte general notoriamente influida por el Cdigo de Baviera de 1813 debido a Feuerbach, y
en menor medida por la obra del espaol Pacheco, comentarista del Cdigo espaol de 1848,
como asimismo por el francs Chauveau. En la parte especial sus fuentes inmediatas fueron el
mencionado cdigo espaol, y el peruano de 1862.
El proyecto de Tejedor no fue sancionado como Cdigo por el Congreso federal, pero fue
adoptado como propio por las provincias de Buenos Aires, Entre Ros, Corrientes, San Luis,
Catamarca, Tucumn y Santa Fe, en funcin de lo previsto en al art. 108 de la Constitucin
Nacional.
El Proyecto de Villegas, Ugarriza y Garca: Sixto Villegas, Andrs Ugarriza y Juan A. Garca
fueron encargados de revisar el proyecto Tejedor por decisin del Poder Ejecutivo Nacional.
El resultado del trabajo no fue una nueva versin del Cdigo Tejedor, sino un proyecto distinto
que presentaron en 1881, en el que se advierte una influencia del Cdigo espaol de 1870.
El Cdigo Penal de 1886: El proyecto de 1881 no fue aceptado por la Legislatura, que en cambio
trmino sancionando el primer Cdigo Penal del pas en 1886, partiendo de las bases que
ofreca el Proyecto de Carlos Tejedor.
Igual que el proyecto que le sirvi de fuente, el nuevo Cdigo sigui la orientacin de las
legislaciones clsicas. Concibi a la pena como nica reaccin frente al delito, y al igual que el
Proyecto de Tejedor la consagro de acuerdo a pautas de prevencin general, aunque con
modalidades menos infamantes. Dado que no abarc ntegramente a la legislacin penal comn,
fue necesario que mantuviera vigencia la ley 49.
El Proyecto de 1891: Este proyecto solo obtuvo sancin de la Cmara de Diputados. Sin
embargo, sirvi de base para que se introdujeran enmiendas al Cdigo de 1886, que se
concretaron a travs de la promulgacin de la Ley de Reformas 4189.
El Proyecto de 1906: Un nuevo proyecto fue presentado en 1906 al Poder Ejecutivo Nacional,
reconociendo como antecedente el de 1891. Fuente inmediata del Cdigo vigente, el Proyecto
de 1906 ha sido elogiado porque se lo considera una sistematizacin razonable de los
problemas fundamentales del Derecho penal.
Por otra parte, tuvo la virtud de incorporar a su texto, la codena tradicional y la libertad
condicional.
Ley 49. Principales caractersticas del proyecto Tejedor. Cdigo de 1886. Proyecto de 1891.
EL CDIGO DE 1886: el 7 de diciembre del ao 1886 y mediante Ley N 1920, fue sancionado
el primer Cdigo Penal de la Nacin, sobre las bases del proyecto Tejedor; entrando a regir el
1 de marzo de 1887.
El Cdigo sancionado mantiene la estructura del proyecto Tejedor, a pesar de las numerosas
modificaciones. La propia Ley 1920, en su artculo 1, ordenaba la sancin del proyecto de
Cdigo Penal redactado por el Dr. Carlos Tejedor, con las modificaciones aconsejadas por la
Cmara de Diputados. Este primer cdigo rigi hasta su sustitucin definitiva por el del ao
1921.
EL PROYECTO DE 1891: con fecha de 7 de junio de 1890, el Poder Ejecutivo nombro una
comisin conformada por Norberto Piero, Rodolfo Rivarola y Jos Nicols Matienzo, para
proyectar por primera vez la reforma al Cdigo de 1886. El proyecto fue presentado al Poder
Ejecutivo, en junio de 1891.
a. En cuanto a sus fuentes, los comisionados tuvieron los nuevos cdigos, italiano de 1889;
hngaro de 1878; holands de 1881 y belga de 1867;
b. El proyecto estaba divido en tres libros;
c. Incluyo la materia contenida en la Ley 49 sobre los crmenes cuyo juzgamiento compete a los
tribunales nacionales;
d. Introduce reglas sobre la aplicacin de la ley penal en el espacio; receptaba la libertad
condicional; contemplaba la reincidencia, y mantena la pena de muerte e introduca la pena de
deportacin.