Sesion 8

Gestin y Administracin Pblica
Asociacin Peruana de Ciencias Sociales

2016
Sesin N8
La Funcin pblica y delitos contra la Administracin Pblica
El concepto de funcin pblica nace dentro de un proceso de limitacin

al poder real y el absolutismo y a dicho fin se encaminaron los esfuerzos por
generalizar en la administracin pblica los dos elementos nucleares que fueron
inamovilidad y la objetividad en el ingreso. Nuestro sistema de funcin pblica
imita el sistema antiguo francs de carrera, pero a lo largo de la historia podemos
observar cmo han surgido los elementos configurativos del servidor pblico.
La expresin no constituye lo corriente; es hablar de lo imprescindible para el

desarrollo y progreso del pas; lo pblico conforma una amplia gama de
actividades que garantizan la libertad y seguridad ciudadana, esa actividad que
atae al inters colectivo que se encuentra en cabeza del Estado, bajo la prctica
de unos principios constitucionales y legales y que de ninguna forma podemos
obviar por ser una fbrica de derechos para todos en igualdad.
Existen diversas concepciones y definiciones de Funcin Pblica as, por

ejemplo, para Javier Henao Hadrn (Ex magistrado Corte Constitucional)
considera que la Funcin Pblica es un empleo definido como el conjunto
de funciones sealadas por la Constitucin, la Ley o el reglamento, que deben ser
desempeadas por una persona natural para atender necesidades permanentes
de la administracin pblica.
Para el Comit Jurdico Interamericano determina que la "Funcin pblica" es toda

actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una
persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado, o de sus entidades,
en cualquiera de sus niveles jerrquicos.
Rodrguez Libardo afirma que la funcin pblica se entiende corno el conjunto de

"relaciones laborales entre el Estado y sus servidores"
Comparando las anteriores definiciones y consultando otras legislaciones, todas

estn coinciden en afirmar que la funcin pblica es la actividad realizada en
cabeza de personas naturales en nombre del Estado cuyo fin est encaminado al
logro de los fines esenciales del Estado.
Web: www.apecs.jimdo.com
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LA FUNCION PBLICA SEGN LA CONSTITUCION POLITICA DEL PERU
En el Captulo IV, al referirse a La Funcin Pblica, la actual Constitucin incurre

en los mismos errores que la Constitucin anterior, pues los Arts. 39. 40,41 y
42, no tratan de la Funcin Pblica, sino ms bien se refieren a los funcionarios y
trabajadores pblicos, a la carrera administrativa y a derechos de los servidores
pblicos. A nuestro modo de ver, la Funcin Pblica es una institucin jurdica
constitucional distinta al instituto referido a los funcionarios y a los servidores
pblicos en general, pues la funcin corresponde al rgano, las mismas que son
cumplidas por funcionarios y/o servidores pblicos en general, como veremos ms
adelante.
FUNCION PBLICA, FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PUBLICOS
Si bien la Funcin Pblica, es la actividad que realiza el Estado a travs de sus

diferentes rganos, cabe enfatizar que esta funcin estadual implica actos
soberanos de poder relacionados a funcin poltica, funcin legislativa, funcin
jurisdiccional, funcin administrativa y funciones especiales, tendientes todas a la
realizacin de sus propios fines. La Constitucin Poltica del Per, basada en una
tesis anticuada del siglo pasado, es natural que induzca a sus rganos
Constituidos a serios errores en el cumplimiento de sus funciones,
fundamentalmente en cuanto se refiere a la funcin legislativa; empero, an
ignorando los verdaderos alcances de la Funcin Pblica, determina a cada
rgano, sus atribuciones, potestades, competencias y funciones.
Los funcionarios y servidores pblicos, que refieren los artculos antes

mencionados, son los agentes al servicio del Estado, unos cuyo ttulo emana de
eleccin popular, son los funcionarios gobernantes, es decir ipso jure, que puede
ser de primer grado, cuando la eleccin es directa, Presidente de la Repblica,
Congresistas, Presidentes de Gobiernos Regionales, Alcaldes y Concejales; de
segundo grado, como es el caso de los Vocales Supremos o Ministros de Estado y
titulares de los rganos Constitucionales que son designados y de tercer grado,
cuando el ingreso es por concurso pblico y/o por contrato, infirindose del texto
de dichos dispositivos, no solamente discriminaciones entre los funcionarios y
trabajadores pblicos que prestan servicios en los diferentes rganos del Estado,
sino confusiones normativas, como consecuencia de los errores conceptuales
acotados y del propio texto constitucional.
El ingreso a la Carrera Administrativa que refiere el Art. 40, est instituido por la
Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector
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Pblico, aprobado por Decreto Legislativo N 276 y su Reglamento, aprobado por
Decreto Supremo N 005-90-PCM, que alcanza a un sector de servidores
bsicamente del Poder Ejecutivo, cuyo comentario obviamos por ahora.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA
El Cdigo Penal, aprobado por el Decreto Legislativo N 635, tipifica y regula las
conductas consideradas como delitos, con la finalidad de que los responsables por
dichos actos sean investigados y sancionados con la pena correspondiente.
As, el Cdigo Penal regula delitos que vulneran la vida y la salud de las personas,
la propiedad privada y pblica, a ecologa, la propiedad intelectual, el orden
financiero, etc.
MARCO LEGAL
Los delitos contra la Administracin Pblica se encuentran regulados en el Ttulo

XVIII del Libro Segundo del Cdigo Penal.
EL TRATAMIENTO PENAL DE LOS DELITOS

CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA
DERECHO PENAL Y CONCEPCIN DE LA ADMINISTRACIN PBLICA EN

LA ACTUALIDAD
Hasta hace unas dcadas, en el Derecho penal se vea a la administracin

pblica como si fuera un poder casi sacrosanto que deba ser protegido por s
mismo, como si se tratara de un ente superior a los ciudadanos. Debido a eso se
pretenda proteger penalmente distintos aspectos de este poder, tales como el
prestigio, el honor, la intangibilidad, ciertas facultades monoplicas, etc.
Bajo esta concepcin se legitimaba la existencia de tipos penales como la

usurpacin de insignias, ttulos y honores (art. 362 C. P. peruano1), que penan el
atrevimiento de los ciudadanos de ostentar pblicamente insignias o distintivos
propios de los funcionarios pblicos, o el desacato (art. 374 y s. C. P.), por el
cual un acto de injuria dirigido contra un funcionario pblico, ms que un simple
atentado contra la persona de ste, era considerado un atentado contra el honor
1
En adelante, los artculos que se citan, si no dicen especficamente lo contrario, se refieren al Cdigo penal
peruano de 1991.
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o el decoro de la funcin pblica. Por esto tambin la sistemtica de los delitos
contra la administracin pblica tena ciertas peculiaridades que hoy en da nos
parecen inexplicables. As, tenda a absorber una serie de figuras que ahora se
consideran que atentan contra otros bienes jurdicos; p. ej. el ejercicio ilegal de
una profesin (art. 363 y s. C. P.), figura que, en realidad, tiene que ver con el
ejercicio de la profesin, aunque, bajo la lgica de la concepcin antigua, era vista
como un atentado contra el monopolio de las instituciones pblicas de reconocer
el ejercicio de las profesiones con el otorgamiento de ttulos, lo cual llevaba a la
absurda situacin de dejar impune a aqul que ejerce una profesin sin tener ttulo
alguno.
En la actualidad se ha cambiado de concepcin pues se considera incompatible

con un Estado de Derecho que la administracin pblica merezca una proteccin
por s misma y no en cuanto a los servicios que debe prestar a los administrados.
Por eso, modernamente slo interesa proteger su correcto funcionamiento de la
administracin pblica.
La proteccin penal de este bien jurdico se da a travs de diversos tipos penales

que, en concreto, reprimen conductas que atenten contra alguno de los aspectos
que posibilitan este correcto funcionamiento (o sea, los objetos de proteccin); p.
ej. en el cohecho pasivo propio (art. 393 C. P.), se trata de proteger la
imparcialidad y legalidad en el ejercicio de la funcin; en el peculado (art. 387
C. P.), el patrimonio de la administracin pblica; en la usurpacin de funciones
(art. 361), la legalidad del ejercicio funcionarial, etc. Es decir, mientras existe un
bien jurdico tutelado, propio de todos los delitos contra la administracin pblica,
el cual alberga una serie de objetos de proteccin que son directamente
atacados por las conductas ilcitas. Esta precisin se basa en una distincin entre
bien jurdico y objeto de proteccin que, con algunas diferencias terminolgicas,
puede considerarse dominante en la doctrina actual que parte de la teora de
bienes jurdicos.
Por supuesto que este cambio de concepcin sobre el concepto administracin

pblica trae algunos problemas en la aplicacin de tipos penales ya vigentes y
que fueron introducidos bajo la concepcin ya superada. En estos casos, se tiene
que producir una reinterpretacin en el sentido garantista indicado. Por ejemplo,
los problemticos tipos penales ya aludidos de desacato y usurpacin de
insignias tienen que interpretarse en el sentido de que solamente seran punibles
aquellas conductas que muestren algn grado de lesividad para un objeto de
proteccin del bien jurdico. Luego, en el desacato no bastar con un mero
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atentado contra el honor de la persona del funcionario pblico (para tal caso ya
existen los tipos de delitos contra el honor), sino que se deber ser de tal
gravedad que afecten de algn modo el ejercicio ordenado y tranquilo de la
funcin pblica. Y tampoco bastar con una mera ostentacin pblica de
distintivos propios de una funcin pblica si sta no es idnea para sugerir en el
pblico la legitimidad de tal ostentacin. En el caso mencionado del ejercicio
ilegal de la profesin, la interpretacin solamente se puede dar en el sentido de
que se trata de un atentado contra la fe pblica; por lo tanto, la lesividad de las
conductas debe verificarse en el sentido de que el sujeto no reuna las cualidades
materiales para el ejercicio (y no solamente se trata de infracciones formales); el
vaco existente (la impunidad del ejercicio de una profesin sin ttulo alguno)
tiene que ser llenado por la va legislativa.
MODELOS BSICOS DE PROTECCIN PENAL DEL FUNCIONAMIENTO DE

LA ADMINISTRACIN PBLICA
De manera muy general se puede hablar de dos modelos bsicos existentes en la

legislacin penal para la proteccin del funcionamiento de la administracin
pblica: un modelo restringido y otro amplio.
En el modelo restringido, la proteccin penal se limitada a aspectos muy concretos

del funcionamiento de la administracin pblica, sobre todo cuando son afectados
por los propios funcionarios pblicos. Las conductas cometidas por particulares,
como no se trate de actos de participacin con el funcionario pblico, constituyen
mayormente atentados contra otros bienes jurdicos: la fe pblica, el orden
constitucional, etc. Por ejemplo, en el Cdigo penal alemn (StGB) los delitos
contra la administracin pblica (Straftaten im Amt) giran en torno de los tipos
penales de cohecho (art. 331 y ss.), lesiones corporales cometidas por el
funcionario pblico (art. 340, 343), exacciones ilegales (art. 353), revelacin de
secretos (art. 353b) y una serie de delitos contra la administracin de justicia.
Otros tipos penales como la violencia y resistencia a la autoridad son vistos ms
bien como delitos contra la organizacin estatal, como en la resistencia a la
autoridad (art. 113 y s. StGB) o, en el caso de la usurpacin de funciones,
contra el orden pblico (art.132 y s. StGB). Y otros, finalmente, pueden ser
subcasos dentro de otras figuras penales que protegen bienes jurdicos muy
distintos, tal como ocurre con la malversacin de fondos que,
interpretativamente, constituye un caso especfico de administracin desleal (art.
266 StGB) o sea de un delito contra el patrimonio, y que es conocida como
deslealtad en la administracin del presupuesto (Haushaltsuntreue). Algo
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parecido ocurre con los casos de concusin, que estn previstos como un caso
agravado de las coacciones, cuando estas fueran cometidas por un funcionario
pblico abusando de sus funciones o de su posicin (art. 240, cuarto prrafo,
numeral 3, StGB).
El C. P. espaol de 1995 introdujo un modelo restringido, bajo una moderna

concepcin del bien jurdico tutelado. As ha considerado por separado, como
delitos de falsedades (o sea contra la fe pblica) a la usurpacin de funciones
pblicas por parte de particulares (art. 402 C. P. espaol) y el intrusismo o
ejercicio ilegal de la profesin (art. 403 C. P. espaol); como delito contra la
Constitucin, a usurpacin de atribuciones de funcionarios (art. 506 C. P.
espaol) y, como delito contra el orden pblico, al atentado o resistencia contra
la autoridad (arts. 550 y ss. C. P. espaol), as como los desrdenes pblicos en
tribunales o juzgados (art. 558 C. P. espaol). Dentro de los autnticos delitos
contra la administracin pblica han quedado los casos de prevaricacin, que
incluye a los nombramientos ilegales (arts 404 a 406 C. P. espaol), el
abandono de destino (art. 409 C. P. espaol), la desobediencia y la denegacin
a auxilio (arts. 410 a 412 C. P. espaol), la infidelidad en la custodia de
documentos y la violacin de secretos (arts. 413 y s. C. P. espaol), las figuras
de cohecho (arts. 419 a 427 C. P. espaol) y trfico de influencias (arts. 428 a
431 C. P. espaol), la malversacin (arts. 432 a 435 C. P. espaol), los fraudes
y exacciones ilegales (arts. 436 a 438 C. P. espaol), las negociaciones y
actividades prohibidas y abuso de la funcin (arts. 439 a 443 C. P. espaol).
Por separado se ha previsto la corrupcin transnacional (art. 445bis C. P.
espaol).
En el modelo amplio, en cambio, los atentados contra el funcionamiento de la

administracin pblica son clasificados distinguiendo, de manera expresa o de
manera implcita, entre delitos cometidos por particulares y delitos cometidos por
funcionarios pblicos; y cada uno de los dos grupos contiene una gran cantidad
de figuras. Un ejemplo de ello se puede encontrar en el Cdigo penal argentino de
1923 (arts. 237 a 268), el Cdigo penal colombiano de 1989 (arts. 133 a 165) y en
el Cdigo penal peruano. Este ltimo nos servir de modelo de anlisis a
continuacin.
EL MODELO TRADICIONALISTA. EL EJEMPLO PERUANO
El Cdigo penal peruano constituye ms que un modelo amplio; se puede decir

incluso que es uno amplsimo, sin que por ello sea ms efectivo. En su
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pretensin de querer abarcarlo todo, el legislador peruano ha reunido una serie de
figuras tpicas en la parte especial, tomando fuentes e ideas distintas, lo cual crea
serios problemas interpretativos.
Entre los mltiples ejemplos de mala tcnica legislativa en esta parte del Cdigo
penal peruano, adems de los vacos que se analizarn ms adelante, se pueden
destacar los siguientes:
a.- La superposicin de tipos penales que dificulta gravemente la delimitacin

interpretativa entre ellos. As se tiene, como modalidad de corrupcin de
funcionarios, a la negociacin incompatible (art. 397), donde es punible el
interesarse por cualquier contrato u operacin en que se intervenga; pero existen
dos modalidades de concusin muy similares: el patrocinio ilegal (art. 385),
donde la conducta delictiva consiste en el patrocinio de intereses particulares ante
la administracin pblica; y la llamada colusin ilegal o fraude al Estado (art.
384) que engloba los casos de defraudacin a la administracin pblica en los
contratos, suministros, licitaciones, etc. en los que intervenga el funcionario
pblico, concertndose con los interesados.
b.- La inclusin innecesaria y antitcnica de clusulas de extensin de la autora

para los delitos de fraude al Estado y patrocinio ilegal (art. 386) y de peculado
(art. 392). En el primer caso, el legislador incluso se ha equivocado en la
enumeracin de los sujetos no-funcionarios a los cuales se extendera la autora,
pues se refiere a peritos, rbitros y contadores particulares, o sea sujetos que
estn obligados a la imparcialidad en su actuacin ante la administracin pblica,
tal como podra ocurrir, ms bien, en un delito de negociacin incompatible (art.
397) y no en los casos a los cuales se remite. Y en el segundo caso, la clusula
del art. 392 parece ser repetitiva, pues extiende la autora de los casos de
peculado y malversacin, entre otros, a administradores o depositarios de dinero
o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente aunque
pertenezcan a particulares..., superponindose al concepto penal de funcionario
pblico previsto en el art. 425, numeral 4 y que ya abarcaba los casos que tal
clusula quiere abarcar.
c.- Por ltimo, en un intento de sobre represin, se ha introducido posteriormente,

en la parte general, una agravante genrica para todos los delitos cometidos por
el funcionario pblico aprovechando su condicin de tal (art. 46-A). En el caso de
los delitos contra la administracin pblica, esta clusula genrica es obviamente
innecesaria, porque aquellos tipos penales que prevn como autor a un
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funcionario pblico precisamente basan el injusto en el aprovechamiento o abuso
de tal condicin. El peligro prctico de esta clusula est en que, si fuera mal
utilizada (como es de temer en un medio donde la dogmtica penal no tiene an
tanta difusin), podra llevar a la imposicin de penas desproporcionadamente
elevadas.
En el C. P. peruano, los tipos penales son divididos en dos grandes grupos: los
delitos cometidos por particulares (arts. 361 a 375 C. P. peruano) y los delitos
cometidos por funcionarios pblicos (art. 376 a 401 C. P. peruano). Ya aqu hay
una primera imprecisin pues ambos grupos no pueden separarse limpiamente en
funcin de si es o no funcionario pblico el ejecutor del delito. En un delito
cometido por particulares tambin puede ser autor un funcionario pblico (p. ej.
la usurpacin de funciones realizada por un funcionario pblico que ejerce
funciones que no le corresponden). Y tambin puede ser autor de un delito
cometido por funcionarios pblicos un particular (p. ej. en el cohecho activo o en
el trfico de influencias).
Entonces, dentro de cada grupo se prevn figuras que, mayormente, son

cometidas por administrados o, mayormente, son cometidas por funcionarios
pblicos. En el primer caso se trata de la usurpacin de funciones (art. 361 y s.) y
la violencia y resistencia a la autoridad (art. 365 a 373); pero tambin, de manera
dudosa por su legitimidad, de los tipos de ejercicio ilegal de la profesin (art. 363
y s.) y desacato (art. 374 y s.). En el segundo, se tienen los casos de abuso de
autoridad (abuso genrico, omisin de actos, denegacin de auxilio,
requerimiento indebido de la fuerza pblica, abandono de cargo y nombramiento
ilegal), concusin y exacciones ilegales (art. 382 a 386), el peculado y
malversacin (art. 387 a 392), corrupcin de funcionarios (art. 393 a 401).
Es cierto que en el control o la lucha contra los delitos contra la administracin

pblica, no son suficientes las herramientas penales; es ms, la tarea de control
ms importante ni siquiera es penal. Como es sabido desde hace tiempo, por
ejemplo en el caso de los delitos de corrupcin de funcionarios, la mejor manera
de contenerlos consiste en garantizar una mayor trasparencia en la actividad
funcionarial, una mejor remuneracin para los funcionarios, una mejor regulacin
de las incompatibilidades para ejercer cargos pblicos, etc. Pero se puede decir
que tambin la impunidad retroalimenta, da alicientes, para la comisin ms
frecuente de delitos contra la administracin pblica. Y aqu juega un papel
importante, adems del Derecho procesal y policial, sobre todo el Derecho penal.
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Espero demostrar, a continuacin, aunque sea de manera breve, dnde radican
los principales problemas de impunidad en el tratamiento penal de los delitos
contra la administracin pblica, pero tambin dnde, pese a las buenas
intenciones, el legislador penal puede caer en el abandono de los principios de
Estado de Derecho que debieran inspirarlo. Emplear para ello, en lo bsico, el
modelo peruano arriba descrito.
PROBLEMAS DE PARTE GENERAL EN LOS DELITOS CONTRA LA

ADMINISTRACIN PBLICA
El concepto de funcionario pblico.
El primer gran problema tcnico que se presenta es el de la definicin del

concepto funcionario pblico, pues muchos tipos penales se refieren a l. En
estos casos se trata de una problemtica conocida en la doctrina bajo el concepto
de los delitos especiales, o sea de aquellos tipos penales donde ya de lege lata
solamente pueden ser autores del delito un grupo limitado de sujetos que renan
las caractersticas sealadas. En el caso de los delitos contra la administacin
pblica, se trata de sujetos que tengan la caracterstica de ser funcionarios
pblicos.
El concepto penal de funcionario pblico no es idntico, aunque s sea

semejante, al manejado en el Derecho administrativo, laboral o constitucional.
Como la tarea del Derecho penal consiste en la proteccin de bienes jurdicos, su
concepto tendr que estar vinculado con el bien jurdico funcionamiento de la
administracin pblica en el sentido de que sea considerado funcionario pblico
todo aqul que tenga una posicin especial en relacin con tal funcionamiento; o
sea que ejerza una funcin pblica y que haya accedido a ella de cualquier
forma legtima.
Usualmente los Cdigos penales prevn una definicin ms o menos detallada del
funcionario pblico. En el caso peruano, en el art. 425 se prev una lista de
casos especficos con una clusula final que permite a la Constitucin y las leyes
introducir otros casos de funcionario pblico en sentido penal (numeral 6). Aparte
de los casos coincidentes con las reas extrapenales (los comprendidos en la
carrera administrativa, los administradores y depositarios de caudales
embargados, los miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales), el art. 425 prev
dos supuestos particulares. El primero es el de aquellos que ejercen cargos
polticos y los funcionario de confianza (numeral 2), pues, aunque estos no
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entren dentro de la carrera administrativa, tienen aquella posicin especial que los
hace sujetos idnes del mayor reproche penal que presuponen los tipos
especiales de los delitos contra la administracin pblica. El caso ms polmico
es, sin embargo, el de empleados de empresas pblicas que, aunque estn bajo el
rgimen laboral privado, ejerzan all funciones pblicas (numeral 3). Este caso
extiende al mximo el elemento acceso a la funcin pblica, pues basta con
laborar en empresas pblicas y tener a su cargo alguna funcin pblica, sin que
haya existido un previo nombramiento o alguna formalidad de acceso a la funcin.
Sin embargo, en los momentos actuales en los que el Estado tiende a privatizar
una serie de actividades, dejndolas en manos de empresas privadas, resulta
imprescindible para la labor protectora del bien jurdico, incluir estos casos dentro
del concepto penal de funcionario pblico.
Constituye una tendencia actual en la doctrina y legislacin penal trabajar con un

concepto amplio de funcionario pblico. Por cierto que la tcnica legislativa
puede variar. As, el C. P. espaol prev una clusula amplia a la manera de una
regla interpretativa que distingue entre autoridad y funcionario pblico, en
funcin de si el sujeto tiene poder de mando y jurisdiccin o no2. El C. P. alemn
tambin es relativamente amplio (art. 11, numerales 2 y 4 StGB), pero, a diferencia
de la mayora de las legislaciones penales, excluye del concepto de funcionario
pblico a los miembros del Parlamento, quienes, por eso, no entran dentro de los
tipos de cohecho. Para estos se ha previsto una figura especfica: el denominado
cohecho de parlamentarios (art. 108e StGB), el cual solamente se refiere al caso
de aqul que intenta comprar o vender votos (tipo de emprendimiento) para una
eleccin o decisin en el Parlamento Europeo o en una representacin popular de
la Federacin, los Estados federados, las municipalidades o las asociaciones
comunales.
Esto ltimo merece un anlisis breve. En la mayora de los pases el parlamentario

tambin suele ser considerado funcionario pblico en sentido penal, y puede ser
abarcado por los tipos comunes de cohecho pasivo, aunque en la prctica esto
sea muy difcil. Por un lado, aparte de casos muy concretos (p. ej. la votacin en el
2
Art. 24 C. P. espaol: 1.- A los efectos penales se reputar autoridad al que por s solo o como miembro de
alguna corporacin, tribunal u rgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdiccin propia. En todo caso,
tendrn la consideracin de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las
Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas y del Parlamento Europeo. Se reputar tambin
aturoidad a los funcionarios del Ministerio Fiscal.
2.- Se considerar funcionario pblico todo el que por disposicin inmediata de la Ley o por nombramiento
de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones pblicas.
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Congreso) no est claro cundo el funcionario pblico ha vendido la actividad
funcionarial, y por otro lado no siempre aparece tan clara la ventaja obtenida por
ste. Aqu se debe trabajar ms en una mejor regulacin de las normas
parlamentarias y electorales, exigiendo, p. ej. determinados requisitos en los
candidatos (reglas sobre incompatibilidades) y parlamentarios (prohibicin de
transfuguismo, trasparencia de la actividad parlamentaria, control de los lobbyes)
y previendo algunas consecuencias en caso de incumplimiento (sanciones de todo
tipo hasta la exclusin de la funcin parlamentaria), as como una mejor regulacin
del levantamiento de la inmunidad parlamentaria.
Esto no quiere decir que no sea posible un cohecho de parlamentarios; es ms,

dada la elevada funcin que estos cumplen, una venta de la funcin
parlamentaria resulta incluso ms grave que la compraventa de cualquier otra
funcin pblica. El modelo alemn de prever por separado un tipo penal de
corrupcin de parlamentarios, excluyendo a estos de los tipos comunes de
cohecho, resulta muy limitado y ha recibido, con toda justicia, crticas de la
doctrina alemana, pues excluye muchos casos presentes en la prctica y exige
demasiados elementos para la configuracin del injusto.
La autora y participacin
Como se mencion ms arriba, muchos tipos penales de los delitos contra la

administracin pblica estn construidos como delitos especiales, es decir,
solamente pueden ser cometidos por sujetos que renan una cualidad
determinada (los intranei), mientras que los que no renan tal cualidad (los
extranei o extraos), ya por mandato de la ley, no pueden cometer tal delito
especial como autores. Adems, los delitos especiales pueden presentarse como
propios o como impropios. Los delitos especiales propios son aquellos en
los que el injusto penal se basa decisivamente en la cualidad especial de quien
comete los hechos; p. ej. en el C. P. peruano, el prevaricato (art. 418), el abuso
de autoridad (art. 376 y ss.), la malversacin de fondos (art. 389) o el cohecho
(art. 393 y ss.) del C.P. peruano. No existe un tipo comn similar a estos. En
cambio, en los delitos especiales impropios la cualidad no constituye, sino
solamente agrava el injusto penal ya existente; o sea, existe ya un tipo penal
comn al cual se puede recurrir en caso de no existir tal cualidad en el autor; ello
ocurre, en el C. P. peruano, con el peculado (art. 387) que puede verse como un
caso agravado del hurto (art. 185) o de la apropiacin indebida (art. 190); o la
concusin (art. 382) en relacin con las coacciones (art. 151) o la estafa (art.
196).
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Las consecuencias de esto han sido discutidas mediante tres teoras que, de
manera resumida se pueden explicar as:
a.- Para la teora de la ruptura del ttulo de imputacin, como de lege lata el
autor de un delito especial tiene que ser un intraneus, el extraneus nunca podr
ser ni autor ni partcipe de este delito. Cada interviniente deber responder por su
propio injusto penal, an cuando hayan participado en la comisin de un solo
hecho. Luego, en un peculado (delito especial impropio), el funcionario pblico
habr cometido un peculado, si se hubiera apropiado de bienes que tena el
deber de administrar, y el extraneus que hubiera colaborado con l, segn su
grado de dominio, habr sido autor o partcipe de un hurto o de una
apropiacin ilcita. En los delitos especiales propios, el extraneus siempre
deber quedar impune debido a que no existira un tipo penal aplicable para l.
b.- Para la teora de la unidad del ttulo de imputacin, tanto intraneus (el
funcionario pblico) como extraneus cometen un solo injusto penal. La norma
subyacente al tipo penal se dirigira a todos y solamente se restringira la autora
para el intraneus. Luego, nada impedira que el extraneus sea partcipe de un
delito de peculado (delito especial impropio) o cohecho (delito especial propio).
Solamente habra impunidad del extraneus cuando la conducta del intraneus
fuera impune debido a que ste no hubiera tenido dominio del hecho. En el
peculado ocurrira esto cuando no fuera el funcionario pblico sino el extraneus
quien, con dominio del hecho se apropiare de los bienes que aqul debe
administrar. En este caso ambos tendran que ser punibles por el delito
efectivamente cometido: un hurto. En cambio, habra impunidad de las dos
partes cuando se tratara de un delito especial propio ejecutado, con dominio del
hecho, por el extraneus; p. ej. un abuso de autoridad que, en nombre o por
encargo del funcionario, es llevado a cabo por el extraneus.
c.- Finalmente, Claus ROXIN propone una teora nueva conocida como: la teora
de la infraccin del deber. Segn l, existiran dos grupos de delitos: los
delitos de dominio, en los cuales el tipo penal exigira del autor un dominio del
hecho, y los delitos de infraccin del deber, en los cuales el tipo penal
solamente exigira la infraccin de un deber especial en el autor. Luego, en los
delitos especiales se tratara precisamente de este ltimo grupo de delitos, motivo
por el cual debiera bastar con la infraccin del deber para admitir la autora; sera
totalmente prescindible el dominio del hecho. P. ej. bastara para la autora del
peculado (ROXIN pone como ejemplo la administracin desleal del art. 266
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StGB), con que el funcionario pblico se vaya al extranjero para permitir que otro
(aleccionado y ayudado por el funcionario) sustraiga los caudales administrados.
En la actualidad debe considerarse dominante la teora de la unidad del ttulo de

imputacin, si bien se reconoce que, en algunos casos especficos, el tipo penal
no ha partido del dominio del hecho sino de la infraccin del deber. Esto ocurre
en el tipo penal de administracin desleal que no existe en la legislacin penal
peruana; en los dems casos, el tipo penal describe siempre una conducta de
dominio, motivo por el cual la autora tiene que considerar este elemento,
adems de la cualidad especial en el autor; aplicar aqu la teora de la infraccin
del deber implicara un atentado contra el principio de legalidad.
La participacin necesaria
En algunos casos, los tipos penales estn construidos como tipos de participacin
necesaria; es decir, para la comisin del injusto se necesita de dos o ms actos
cometidas por dos o ms personas. No se debe confundir esto con la coautora,
donde dos o ms sujetos, bajo un solo designio criminal, ejecutan un solo acto
(matar, robar, violar) aunque con diversas contribuciones. En la participacin
necesaria, el delito, ya segn la descripcin tpica, necesariamente tiene que ser
realizado por varios sujetos con actos similares y en la misma direccin para la
afeccin del bien jurdico (delitos de convergencia) o con actos provenientes de
distintas direcciones y que se complementan entre ellos (delitos de encuentro).
Ejemplos del primer caso sera el robo en banda, la rebelin y la sedicin, el
abandono colectivo del servicio pblico; ejemplos del segundo caso, el
favorecimiento de la prostitucin, el encubrimiento real, la usura, el auxilio al
suicidio (cuando fuera punible), la comercializacin de drogas o productos
reproducidos ilegalmente, etc.
El mayor problema interpretativo proviene de los delitos de encuentro. En ellos,

como se trata de dos conductas distintas, la punibilidad solamente ser posible si
estuviera prevista expresamente para todas las partes. Pero a veces, voluntaria o
involuntariamente, el legislador solamente ha descrito la conducta de una sola
parte en el tipo penal. Luego, aqu se presenta el problema de la punibilidad de la
otra parte. Esto ocurre, p. ej. con el delito de trfico de influencias del C. P.
peruano. En el art. 400, el legislador solamente describe la conducta de aqul que
vende la influencia, mas no la del que la compra. Lo mismo ocurre con la
comercializacin de productos reproducidos ilcitamente (pirateo) donde las
legislaciones penales usualmente slo reprimen la conducta del vendedor mas no
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la del comprador. En cambio, en otros casos se ha previsto por separado ambas
conductas. Por ejemplo, en el caso de los nombramientos ilegales, tanto en el
art. 381 del C. P. peruano como en los arts. 405 y s. del C. P. espaol, se
sanciona por separado tanto la conducta de quien nombra, como tambin la de
aqul que acepta el nombramiento ilegal. Y tambin todas las legislaciones
conocidas criminalizan por separado un clsico delito de encuentro: el cohecho,
que se divide as en cohecho pasivo y cohecho activo, segn se trate de quien
vende o quien compra la funcin pblica.
La doctrina considera que el partcipe necesario, cuando su conducta no haya

sido expresamente declarada punible, debe quedar impune si su contribucin se
limitara a la contribucin mnima necesaria descrita en el tipo penal. Pero si el
partcipe necesario fuera ms all de ese mnimo, incurrira en una complicidad
o una induccin. Para el caso del tipo penal peruano de trfico de influencias
(art. 400) la aplicacin de esta teora no es fcil debido a la redaccin del tipo. En
ste, que adems est siendo empleado actualmente en una serie de procesos
penales en el Per, slo est prevista expresamente la punibilidad de la venta
del traficante (el ofrecimiento, bajo una retribucin, de influir en un funcionario
pblico), pero de tal manera que hace difcil la posibilidad de una punibilidad del
partcipe necesario (el vendedor debe invocar influencias reales y simuladas y
ofrecerlas). Est claro que el partcipe necesario siempre quedara impune si
solamente accediera al ofrecimiento. Pero puede interpretarse, aunque ello
tambin sera discutible de lege lata, que podra haber punibilidad cuando su
conducta fuera ms all de esta mera aceptacin de la oferta; p. ej. si fuera el
comprador quien, activamente y bajo promesa de pago o pago de un beneficio,
pidiera interceder a un conocido del funcionario pblico ante ste para que
resuelva favorablemente un caso.
La inmunidad parlamentaria y la prescripcin
No pocos son los casos de delitos contra la administracin pblica

(particularmente corrupcin y abuso de autoridad) que involucran a miembros
del Parlamento u otros altos funcionarios de gobierno. Sin embargo, en la prctica
existe mucha dificultad para sancionar estos delitos o siquiera para investigarlos.
El origen de la inmunidad parlamentaria se bas en la idea de otorgar un

privilegio al Parlamento (no al parlamentario en particular) para evitar que el
Ejecutivo influya en l (es decir en su libertad de discusin y decisin, as como
en su conformacin representativa) afectando as su funcionabilidad. Solamente
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de manera mediata se buscaba proteger al propio parlamentario contra
persecuciones tendenciosas. Sin embargo, ltimamente la doctrina y la
jurisprudencia constitucional alemanas destacan ms el derecho del
parlamentario a la inmunidad y el respeto a su estatus, y exigen que el
Parlamento, en su decisin de levantarla, no proceda arbitrariamente. Con esto
se tiende a restringir las posibilidades del levantamiento de la inmunidad
parlamentaria. Pese a todo, las constituciones polticas parecen haberse inspirado
en la idea original de la inmunidad parlamentaria como privilegio del Parlamento
y no del parlamentario (art. 46, segundo prrafo de la GG alemana, art. 71,
segundo prrafo de la Constitucin espaola, art. 93, tercer prrafo, Const.
peruana de 1993).
Independientemente de la discusin sobre la naturaleza de la inmunidad

parlamentaria (simple prerrogativa o privilegio?), hay una suerte de consenso en
la mayor parte de la doctrina acerca de la necesidad de que esta medida contine
existiendo, pues el peligro latente de las persecuciones contra los parlamentarios
es indesligable de todo sistema de divisin de poderes. Esta afirmacin se
sostiene incluso a pesar de existir otras medidas modernas de proteccin del
Parlamento frente al Ejecutivo (p. ej. el voto de desconfianza; la garanta del
juicio penal a travs de la Corte Suprema) y de la importante crtica de parte de la
doctrina, basada sobre todo en experiencias recientes de notoria impunidad penal.
Adems, desde la perspectiva de la doctrina dominante, la inmunidad como

proteccin de su titular ante persecuciones tendenciosas motivadas
polticamente, tambin parece ser necesaria para los miembros del tercer poder
del Estado: los magistrados del Tribunal Constitucional (art. 201, segundo prrafo
Const. Peruana de 1993). Y tambin, en cierta medida, para el mximo funcionario
del Ejecutivo, el presidente de la Repblica (Canciller federal en Alemania). No se
entiende en cambio por qu deberan gozar de esta inmunidad otros altos
funcionarios del Ejecutivo como los Ministros de Estado (salvo que sean, al mismo
tiempo, parlamentarios), el Fiscal de la Nacin (o Fiscal General) o los miembros
de la Corte Suprema. En resumen, aunque todava puede sostenerse la necesidad
de la inmunidad parlamentaria, deberan buscarse opciones a dicha medida para
reducir las posibilidades de abuso e impunidad de los polticos que se observa en
la prctica.
Ms all de esta dificultad de principio en cuanto a la legitimidad de una

inmunidad parlamentaria y sus alcances, existen otros problemas prcticos. As,
no se ha aclarado si tal privilegio impedira incluso las investigaciones previas al
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inicio formal del proceso, o cules seran los efectos procesales de la inmunidad
parlamentaria (dado su carcter de impedimento procesal expreso de rango
constitucional, pueden o no aprovecharse las pruebas obtenidas en las
investigaciones ya llevadas a cabo?. Tampoco se ha aclarado si la inmunidad
parlamentaria sera aplicable tambin para casos no penales, o sea si sera
necesario pedir el levantamiento antes de iniciar procesos administrativos contra
el parlamentario?.
Otro de los problemas prcticos ms importantes en la lucha contra la corrupcin

de altos funcionarios polticos se presenta con la prescripcin de la accin
(eventualmente, aunque con menos frecuencia, tambin con la prescripcin de la
pena). Se ha llegado a tal punto que sta constituye una de las armas de
defensa ms tiles para lograr la impunidad de los casos ms escandalosos de
corrupcin de altos funcionarios pblicos. Dado que los plazos fijados en la ley
apuntan a la seguridad jurdica y no tienen que ver, en realidad, con la definicin
del injusto penal, su modificacin no debera tener consecuencias similares a las
de las modificaciones de la ley penal material. En Alemania la doctrina
dominante, la cual me parece correcta, admite que la prescripcin solamente
tendra una naturaleza procesal (algunos, aunque con la misma consecuencia,
hablan de una naturaleza mixta); por eso sera posible cambiar retroactivamente
los plazos de prescripcin de la accin, sea directamente, sea indirectamente (p.
ej. introduciendo nuevos casos de suspensin de los plazos de prescripcin). En
cambio, cuando la ley, para los plazos de prescripcin remita al injusto bsico
de los tipos penales (como ocurre en los Cdigos penales de Per, Espaa y
Alemania), aqu no debera haber lugar para un reduccin o ampliacin de estos
plazos recurriendo (como suele admitir la doctrina espaola) a las atenuantes y
agravantes que pudieran existir para el caso concreto, llegando as a construir un
marco penal y un plazo de prescripcin ad hoc.
Algunos problemas de la parte especial
Aparte de los problemas ya sealados ms arriba y derivados del errneo

entendimiento del bien jurdico tutelado, hay otros que tienen que ver con la
concepcin poltico criminal del legislador penal en la poca actual. Veamos los
casos ms urgentes para el Derecho penal latinoamericano.
Descriminalizacin de la malversacin de fondos?3
3
El art. 389 del C. P. peruano dice:
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El tipo penal de malversacin de fondos (art. 389 C. P. ) siempre ha sido
polmico. A diferencia del peculado (art. 387 C. P.), aqu no se da un destino
privado a los bienes pblicos, sino un destino pblico, aunque distinto a aqul
que estaba previsto.
En contra de una corriente doctrinaria que exige la descriminalizacin de esta

figura para dejarla en el campo meramente administrativo, debe constatarse que,
en la prctica, algunos casos de desvo de destino pueden ser tan graves como
los de aplicacin privada (peculado). Y es que todo depende de la finalidad para
la cual estaban destinados los bienes pblicos; no es lo mismo que en vez de
construir una escuela, un hospital o atender una emergencia pblica (terremoto,
plagas, epidemias, etc.), se apliquen los fondos para la construccin de una
piscina pblica o para mejorar el ornato pblico. Adems, muchos casos de
malversacin pueden ocultar verdaderos favorecimientos del funcionario pblico
a terceros interesados; p. ej. en vez de construir la carretera A, cuya licitacin
haba ganado una empresa X, se invierten los fondos para la prestacin del
servicio B, en manos de una empresa amiga del funcionario y mediante
adjudicacin directa (de conformidad con la ley).
Y es que el patrimonio de la administracin pblica no es igual al de los

particulares, pues, adems de su contenido econmico, rene otros elementos
especficos, tal como ha destacado TIEDEMANN: el concepto contiene su
orientacin hacia un destino planificado y la utilizacin planificada de los medios.
Por eso aqu tambin existen un bien jurdico y un objeto concreto que el
Derecho penal debe seguir protegiendo: la correcta aplicacin de los fondos
pblicos que puede formularse tambin como el principio de legalidad
presupuestal (disciplina y racionalidad funcional en el servicio).
As lo ha entendido tambin el legislador espaol, el cual ha mantenido el tipo de

malversacin impropia en el art. 433, aunque con una penalidad muy reducida en
caso de reintegro total de lo distrado (multa de seis a doce meses y suspensin
temporal del empleo o cargo pblico). Y tampoco el legislador peruano ha
El funcionario o servidor pblico que da al dinero o bienes que administra una aplicacin definitiva diferente
de aqulla a los que estn destinados, afectando el servicio o la funcin encomendada, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos.
Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o
asistenciales y son destinados a una aplicacin definitiva diferente, afectando el servicio o la funcin
encomendada, la pena privativa de libertad ser no menor de tres aos ni mayor de ocho aos.
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eliminado el tipo penal de malversacin de fondos, aunque ha intentado
precisarlo un poco ms introduciendo en 1999 los elementos tpicos adicionales de
aplicacin definitiva y afectacin del servicio o de la funcin encomendada.
Vacos en los tipos de cohecho4
1. Los tipos peruanos de cohecho
En el C. P. peruano, bajo la denominacin corrupcin de funcionarios pblicos se

entiende una serie de figuras tpicas: el cohecho (arts. 393 a 396, 398 a 399), las
negociaciones incompatibles con el cargo (art. 397), el trfico de influencias
(art. 400), y el enriquecimiento ilcito (art. 401). El trmino corrupcin, por s
4
En el C. P. peruano existen, entre otros, los siguientes tipos bsicos:
Art. 393 (cohecho pasivo propio): El funcionario o servidor pblico que solicita o acepta donativo, promesa o
cualquier otra entaja, para realizar u omitir un acto en violacin de sus obligaciones o el que las acepta a
consecuencia de haber faltado a sus deberes, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres
ni mayor de seis aos.
Art. 394 (cohecho pasivo impropio): El funcionario o servidor pblico que solicita o acepta donativo,
promesa o cualquier otra ventaja indebida para practicar un acto propio de su cargo, sin faltar a su
obligacin, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos.
Art. 399 (cohecho activo): El que trata de corromper a un funcionario o servidor pblico con ddivas,
promesas o ventajas de cualquier clase para que haga u omita algo en violacin de sus obligaciones, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos.
Si el agente trata de corromper para que el funcionario o servidor pblico haga u omita un acto propio de
sus funciones, sin faltar a sus obligaciones, la pena ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos.
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mismo, se referira as a un fenmeno que va ms all del mero cohecho (la
compraventa ilcita entre un funcionario pblico y un particular).
El cohecho, en su acepcin ms clsica, consiste bsicamente en una especie

de compraventa de la funcin pblica (do ut des). Es decir, una especie de
contrato ilegal entre el funcionario y otro, en el que ambos acuerdan libre y
voluntariamente un intercambio de prestaciones: el funcionario, una determinada
actividad o inactividad funcionarial y el otro, la entrega de un bien o la realizacin
de una prestacin a favor del primero. A este ncleo del injusto, contenido en la
modalidad de recibir o aceptar bienes, ddivas o ventajas se agrega una
modalidad de ejecucin (aparentemente) unilateral: el solicitar. Esta modalidad,
segn parte de la doctrina, no implicara propiamente un pacto injusto y, por ello,
la parte activa (el particular) ni siquiera tendra que conocer la solicitud para que
esta modilidad se vea consumada; pero la contractualidad sui gneris del
cohecho (que la distingue de los casos de exacciones ilegales) s podra existir si
se exigiera, para la consumacin de esta modalidad, que el funcionario haya
solicitado bajo el supuesto de querer ofrecer algo a cambio de una
contraprestacin.
Algunas legislaciones (Espaa) exigen que la contraprestacin al funcionario

pblico tenga contenido econmico; otras (Alemania, Per, etc.), se refieren
ampliamente a ventajas, las que pueden tener contenido econmico o no. El
elemento contractualidad o bilateralidad sui generis (existente incluso en la
modalidad de solicitar) distingue el cohecho de la concusin y de las
exacciones ilegales; estos ltimos tipos penales de diferente manera- existe en
Per, Espaa y muchos pases latinoamericanos, pero no en Alemania).
Ahora bien, la tcnica legal ha preferido expresar por separado el injusto de las
dos partes del pacto injusto en sendos tipos penales; para el caso del funcionario
pblico, se trata de los tipos de cohecho pasivo, para el otro, de cohecho
activo. Y cuando el pacto injusto entre funcionario e interesado se refiere a una
violacin de deberes funcionariales, se trata de un cohecho propio, cuando no
existe tal violacin, se trata de un cohecho impropio. Consecuentemente, suelen
existir tipos penales de cohecho pasivo propio, cohecho pasivo impropio,
cohecho activo propio y cohecho activo impropio. Por ltimo, cuando el pacto
injusto presupone un cumplimiento futuro por parte del funcionario, se habla de
un cohecho antecedente, cuando tal pacto injusto se produce en un momento
posterior a la actividad del funcionario, se trata de un cohecho subsiguiente.
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Por lo general las legislaciones penales reprimen ambos casos en el cohecho
pasivo; en el caso del cohecho activo, a veces se considera que el cohecho
subsiguiente no tendra suficiente injusto penal (p. ej. en el C. P. peruano). Por
ltimo, en todos los casos de cohecho, los tipos penales exigen que una de las
partes rena la cualidad de funcionario pblico. Es decir, se trata de delitos
especiales. El concepto penal de funcionario pblico suele ser definido en la
propia ley penal y es ms amplio que el concepto proveniente del Derecho
administrativo. Comprende dos elementos: el acceso a la funcin (por mandato
legal, nombramiento o eleccin) y el ejercicio de funciones pblicas.
2. Problemas interpretativos de los tipos tradicionales de cohecho
Muchas legislaciones (p. ej. Per) solamente prevn la punibilidad del cohecho
pasivo subsiguiente ms no del cohecho activo subsiguiente. Pero la
justificacin de la punibilidad del cohecho subsiguiente, sobre todo cuando se
trata del cohecho pasivo, se basa en la peligrosidad de la conducta: tales
formas de cohecho encubriran autnticos cohechos antecedentes o formaran
parte de una estrategia amplia de establecer contacto con el funcionario (la
alimentacin del funcionario) para futuros acuerdos ilegales.
Tambin se ha discutido mucho sobre el elemento provecho propio. En este

caso, cuando el tipo penal no especfica nada, la doctrina mayoritaria ha entendido
tradicionalmente que el tipo penal solamente abarcara casos de provecho propio
del funcionario pblico; es decir quedaran excluidos los casos en los que el
funcionario quiera la ventaja para un tercero. Posteriormente se ha interpretado
que tambin existira este provecho propio del funcionario cuando se vea
favorecido de manera mediata. Aqu a veces se llega incluso a una coincidencia
entre provecho propio mediato y ventaja inmaterial (directa), pues se puede
decir que el funcionario se vera ya favorecido l mismo (espiritualmente) cuando
la ventaja material la obtenga un tercero (p. ej. un partido poltico, una empresa,
etc.). Con esto se pierde precisin y se puede llegar a la analoga.
Por otro lado, dado que algunos tipos penales se refieren simplemente a
cualquier ventaja, la doctrina ha hecho la distincin entre ventajas materiales (o
sea con contenido objetivo, mensurable econmicamente) y ventajas
inmateriales. Pero estas ltimas no han podido ser definidas, pues algunas veces
esconden autnticas ventajas materiales (en el sentido de mensurables
econmicamente) como en el caso del favor sexual (existe un mercado de ello) o
bien van demasiado lejos y abarcan conductas altruistas o inocuas (la mera
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satisfaccin propia, la vanidad, etc.). Especialmente actual es el problema de la
ventaja inmaterial en el caso de los fondos de terceros o los auspicios en la
actividad de algunos funcionarios pblicos (particularmente mdicos,
investigadores de instituciones cientficas o universidades).
El elemento ventaja tambin trae consigo el problema de determinar su

magnitud. Tampoco este problema ha podido ser solucionado hasta ahora. En la
doctrina dominan ahora opiniones que admiten la adecuacin social o la
imputacin objetiva para excluir de la tipicidad algunos casos de ventajas
mnimas; aunque aisladamente se ha afirmado tambin que debera bastar
cualquier tipo de ventaja o se ha propuesto introducir cuantas para las ventajas
materiales.
3. La corrupcin transnacional y la corrupcin privada
La interpretacin tradicional del concepto funcionario pblico ha presupuesto

siempre que se tratara de personas que ejercen funciones dentro de la
administracin pblica nacional. Mejor dicho, siempre han quedado fuera del
concepto tanto los funcionarios privados (miembros del directorio de empresas
nacionales o extranjeras, altos directivos o empleados de entes colectivos o
instituciones de todo tipo, etc.) como los funcionarios pblicos extranjeros (p. ej.
miembros de organizaciones internacionales, trabajadores de embajadas,
consulados, miembros de delegaciones extranjeras, etc.), por ms que ejerzan sus
funciones dentro del territorio de la legislacin penal con jurisdiccin para el
proceso respectivo. En uno y otro caso, aunque el funcionario defraude la
posicin de confianza especial que le haya concedido una organizacin o un pas
extranjero, vendiendo su actividad funcionarial, siempre ha quedado impune. En el
primer caso se habla de corrupcin privada, en el segundo de corrupcin
transnacional.
Los supuestos de corrupcin privada se asemejan al cohecho tradicional en

cuanto a que se influye secretamente en una persona cualquiera, en cuyas manos
est la decisin de un asunto o que debe contribuir con sus esfuerzos o
conocimientos acostumbrados a un resultado positivo esperado; pero esta
persona no tiene la cualidad de funcionario pblico, sino en todo caso de un
funcionario privado que acta en el marco de cualquier actividad empresarial (un
concurso de mritos, una competencia de calidades, una competencia deportiva,
etc.). Una modalidad de esta figura es la que est estrechamente vinculada con
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los delitos contra la leal competencia: el soborno de empleados privados para
obtener alguna informacin sobre la empresa para la cual trabajan (soborno
comercial o revelacin de secretos). La daosidad de estas prcticas ha sido
destacada en la doctrina; la empresa afectada puede sufrir perjuicios de todo tipo,
dependiendo del objetivo de la maniobra corruptora: si se soborn al empleado
para obtener condiciones favorables en la contratacin, la empresa del sobornado
podra recibir una contraprestacin de menor calidad o pagar un precio superior al
del mercado; si el soborno buscaba que el empleado revelara secretos
empresariales, la afectada perder el valor que estos secretos importen, etc.
En la corrupcin transnacional s existe un acto de cohecho activo dirigido a un

funcionario pblico, pero ste es un funcionario extranjero y, por lo tanto, dado
que el concepto de funcionario pblico solamente se vincula con funciones
nacionales, suele ser impune segn las legislaciones nacionales tradicionales.
Como se suele sealar, la daosidad de este tipo de corrupcin estriba en sus
implicancias poltico-sociales, pues no es raro que las empresas transnacionales
elaboren su estrategia previendo partidas especiales para actividades corruptoras
y se aprovechen de su poder para presionar y chantajear a la clase poltica de los
pases huspedes. Adems, como se ha reconocido, aqu no solamente se afecta
al pas del funcionario corrupto, sino tambin al pas de quien realiza el acto de
corrupcin, pues su industria pierde confianza internacional, con la consiguiente
afeccin del sistema competitivo nacional. Especialmente escandalosa fue la
situacin en Alemania hasta antes de la reforma, pues incluso el Derecho tributario
permita incluso deducir tributariamente a empresas nacionales que actuaran en el
extranjero, aquellos gastos hechos en actividades corruptoras en el extranjero.
Dado que los pases menos desarrollados se encuentran presionados por el deseo
de atraer capitales, usualmente no reprimen penalmente estas prcticas.
La legislacin norteamericana, consecuente con la proteccin de la libre

competencia, ha tenido una labor pionera en la lucha contra la corrupcin
transnacional. As, ya desde 1977 est vigente en los EE. UU. la "Foreign Corrupt
Practices Act" que persigue penalmente en territorio nacional, entre otras
conductas, los actos de corrupcin de funcionarios llevados a cabo por
ciudadanos norteamericanos incluso en el extranjero; y tambin se dirige esta
figura contra la corrupcin de funcionarios, polticos o candidatos polticos en el
extranjero; es ms, incluso se persigue a extranjeros que hayan cometido estas
conductas en el extranjero en el marco de actividades competitivas de empresas
norteamericanas (principio de los efectos en el mercado nacional).
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En Latinoamrica, la Convencin Interamericana contra la corrupcin de 29-03-
1996, adems de ocuparse de la corrupcin nacional se refiere tambin a la
"corrupcin internacional" en su artculo VII. Los pases firmantes se
compromenten a luchar contra estos actos de corrupcin desde el momento de su
ratificacin. En el caso peruano, la ratificacin se ha dado el 24 de marzo de
1997. Sin embargo, hasta ahora ha incumplido con introducir los tipos penales
pertinentes en el Cdigo penal. Por cierto que, por otro lado, no se puede afirmar
que la Convencin misma haya dado un marco ptimo en la lucha contra la
corrupcin, pues no prev un tipo legal de corrupcin de funcionarios privados,
sino solamente la corrupcin de funcionarios pblicos por nacionales, residentes
extranjeros y empresas domiciliadas en el pas, relacionada con actividades de
naturaleza comercial o econmica5. Salta a la vista que esta tipificacin es menos
completa que la norteamericana, pues por un lado se refiere solamente a
actividades econmicas y no tambin a las polticas (que indirectamente pueden
tener por trasfondo un inters econmico) y excluye los sobornos cometidos por
extranjeros no domiciliados y los sobornos de nacionales o extranjeros, cometidos
en el extranjero, pero con efectos para la competitividad en el mercado nacional.
En todo caso, ni siquiera esta versin ligera de la lucha contra la corrupcin
privada ha sido llevada an a la legislacin peruana. En cambio, Chile s ha
introducido tal tipo penal en los arts. 250bisA y 250bisB del C. P. mediante la ley
19.829 de 08 de octubre de 2002.
Alemania tambin ha cumplido ya el compromiso de penar la corrupcin

transnacional que adquiri con la suscripcin del Convenio sobre la lucha contra
la corrupcin de funcionarios pblicos en el trfico comercial internacional de 17
de diciembre de 1997 (tambin suscrito e incumplido hasta ahora por el Per). En
1998 se ha introducido la Ley de lucha contra la corrupcin internacional, que
prev tipos de cohecho activo a funcionarios pblicos extranjeros de cualquier
pas del mundo (no solamente de los pases signatarios del Convenio), con el
objeto de que este funcionario ayude al interesado a cponseguir o mantener un
contrato en el trficocomercial internacional o cualquier otra ventaja injusta. Por
otro lado, con la reforma de 1997 Alemania tambin ha cumplido con mejorar sus
5
Artculo VIII de la Convencin: Soborno transnacional: Con sujecin a su Constitucin y a los principios
fundamentales de su ordenamiento jurdico, cada Estado parte prohibir y sancionar el acto de ofrecer u
otorgar a un funcionario pblico de otro Estado, directa o indirectamente, por parte de sus nacionales,
personas que tengan residencia habitual en su territorio y empresas domiciliadas en l, cualquier objeto de
valor pecuniario u otros beneficios, como ddivas, favores, promesas o ventajas a cambio de que dicho
funcionario realice u omita cualquier acto en el ejercicio de sus funciones pblicas, relacionado con una
transaccin de naturaleza econmica o comercial...
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tipos penales contra la corrupcin privada. As se han trasladado las figuras
penales, que antes estaban en el art. 12 de la Ley contra la competencia desleal
(actos de corrupcin de funcionarios privados y particulares de manera paralela al
cohecho pasivo y activo de funcionarios pblicos) al art. 299 y 300 del StGB
(cohecho pasivo y activo en el trfico comercial) 6. Estos nuevos tipos penales
se refieren a atentados contra la competencia.
Ambos casos de corrupcin coinciden en muchos elementos de la conducta

tpica y, expresa o tcitamente, presuponen su comisin a travs de empresas y
en el marco de la lucha competitiva entre ellas. Pero mientras que el tipo de
corrupcin privada se orienta claramente a proteger la lealtad de competencia,
en la corrupcin transnacional destaca tambin, con igual o mayor rango que la
proteccin de la lealtad de competencia, la proteccin del funcionamiento de la
administracin pblica.
Necesidad de un tipo de trfico de influencias7
Muchas veces se producen actos previos al cohecho que, desde la perspectiva

penal, pueden tener igual contenido de injusto que ste y, sin embargo, quedar
impunes. El caso ms evidente es el del llamado trfico de influencias, el cual
ocurre cuando se ofrece en venta la influencia que se pueda tener en el
funcionario pblico que tiene a su cargo un asunto de inters para el potencial
comprador. Como los tipos de cohecho no abarcan estos casos, en muchos
pases se han introducido ya desde hace algn tiempo (Francia, Austria, Espaa,
Per, Argentina) tipos penales que describen esta conducta y la sancionan
penalmente.
6
Art. 299 StGB (traduccin libre): (1) Quien como empleado o encargado de una empresa comercial, en el
trfico comercial, exija, se haga prometer o acepte una ventaja para s o para un tercero como
contraprestacin de que favorezca de manera desleal a otro en la competencia de la adquisicin de bienes o
prestaciones comerciales, ser penado con privacin de la libertad de hasta 3 aos o con multa.
(2) Igualmente ser penado quien, en el trfico comercial con fines de competencia, ofrezca, prometa u
otorgue a un empleado o encargado de una empresa comercial una ventaja para ste o un tercero como
contraprestacin de que prefiera a ste o a otro, de manera desleal, en la adquisicin de bienes o de
prestaciones comerciales.
(3) Los prrafos 1 y 2 rigen tambin para acciones de competencia en el extranjero.
7
El artculo 400 del C. P. peruano dice: El que, invocando influencias, reales o simuladas, recibe, hace dar o
prometer para s o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja con el ofrecimiento de
interceder ante un funcionario o servidor pblico que est conociendo o haya conocido un caso judicial o
administrativo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos.
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Entonces, la figura de trfico de influencias se acerca al injusto tpico del
cohecho pero no es idntico a ste: con este tipo penal se buscar abarcar
penalmente la compraventa de la influencia que se tenga o pueda tener en
funcionarios pblicos; o sea, se adelantan las barreras del derecho penal para
reprimir conductas que pudieran influir efectivamente en el ejercicio funcionarial.
La prctica ha demostrado la gravedad de estas conductas, aunque la tcnica

penal empleada por el legislador para controlarlas no siempre haya sido exitosa en
todas partes. Precisamente el caso peruano es testimonio terico y prctico de
este defecto. Como ya se vio ms arriba, el tipo penal del art. 400 se ha olvidado
de describir la conducta del comprador de la influencia, desconociendo que el
trfico de influencias, al igual que el cohecho y otros tipos penales (muerte a
peticin, aborto, usura, venta ilegal de reproducciones ilcitas, etc.), constituye un
delito plurisubjetivo o de participacin necesaria, es decir, el injusto penal el
autor principal se da recin cuando es complementado con la conducta de otro (la
vctima, el favorecido, un tercero). En el trfico de influencias esta conducta es la
de la parte compradora, la cual, entonces, quedar casi siempre impune ya de
lege lata.
En el marco de la Unin Europea se ha previsto tambin la introduccin de un tipo

de traffic dinfluences en los pases miembros. Alemania todava presenta este
vaco, pero en el futuro va a tener que modificar su legislacin penal para
introducir este tipo penal.
El enriquecimiento ilcito8
En la doctrina penal latinoamericana, ante la desesperacin originada por el deseo

de controlar la masiva y creciente corrupcin de funcionarios pblicos, se suele
aceptar acrticamente la existencia del tipo penal de enriquecimiento ilcito, e
incluso algunos instrumentos internacionales (La Convencin Interamericana de
1996) recomiendan su inclusin. No obstante, si se lee atentamente el tipo penal,
8
El artculo 401 del C. P. peruano dice: El funcionario o servidor pblico que, por razn de su cargo, se
enriquece ilcitamente, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez
aos.
Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilcito, cuando el aumento del patrimonio y/o del gasto
econmico personal del funcionario o servidor pblico, en consideracin a su declaracin jurada de bienes y
rentas, es notoriamente superior al que haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos
percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lcita.
Celular: 986404153
rpidamente puede uno darse cuenta que el injusto penal est basado en la no-
justificacin de un incremento patrimonial (considerable), con lo cual se atenta
evidentemente contra una serie de principios bsicos del derecho penal.
Y es que este tipo penal tiene todas las caractersticas de un delito de sospecha;
el injusto penal consistira en el no poder demostrar la legalidad del incremento
patrimonial del funcionario pblico. Por su estructura recuerda al llamado tipo de
canallas (Schurkenparagraph) que, en la doctrina alemana, es tomado como
ejemplo de atentado contra el principio de certeza: Todo canalla ser penado
con.... Y es que aqu el legislador est incumpliendo con su obligacin de precisar
el contenido de injusto de la conducta. Tambin ocurre lo mismo con el tipo de
enriquecimiento ilcito donde se sanciona un estado (el hecho de enriquecerse)
y se invierte la carga de la prueba (el imputado debe probar que su
enriquecimiento provino de fuentes lcitas). Ms bien el trasfondo es la sospecha
de que el funcionario pblico se habra enriquecido cometiendo otros delitos contra
la administracin pblica. Y esto es precisamente lo que se tiene que probar; el
enriquecimiento ilcito solamente debera ser indicio de la comisin de otros
delitos ms no un delito por s mismo pues no tiene ni un bien jurdico ni objetos
concretos de algn bien jurdico que se quiera tutelar.
Conclusiones
Despus de este apretado recorrido por el amplio captulo de los delitos contra la
administracin pblica, se puede decir de manera resumida lo siguiente:
a.- La doctrina penal y la legislacin penal reciente ha emprendido la tarea de

adecuar los delitos contra la administracin pblica a un entendimiento moderno
del Estado de Derecho. En este sentido debe entenderse como bien jurdico
tutelado al correcto funcionamiento de la administracin pblica y, en cada caso
concreto, verificar la lesividad dirigida a los distintos objetos de proteccin que
tal bien jurdico englobe.
b.- No obstante, todava existen una serie de problemas tcnicos que solucionar.
Particularmente problemtico es el concepto de funcionario pblico y los
problemas de autora y participacin que se derivan de l. Pero tambin tienen
que solucionarse an cuestiones de la parte especial. Para ello, por lo visto, hay
ya una corriente internacional, basada en una serie de Convenios, que est
influyendo en la legislacin penal nacional, sobre todo en lo que respecta al
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tratamiento de la corrupcin de funcionarios (introduccin de la corrupcin
transnacional, la corrupcin privada y la corrupcin poltica). Debe observarse,
sin embargo, con cautela, los intentos de introducir el tipo penal de
enriquecimiento ilcito en el rea Latinoamericana. En Europa se ha prescindido
hasta ahora de un tipo penal semejante por razones de principio.
c.- Pero, en mi opinin, al igual de lo que se observa con los delitos econmicos,
hay hasta ahora un dficit de valoracin penal en cuanto a la gravedad e
incidencia social de los delitos contra la administracin pblica, en especial, en el
caso de los tipos de corrupcin. Y es que los pases parecen vivir bajo la ilusin
de no ser afectados mayormente por este grupo de delitos o de que el
instrumental legal sera suficiente para controlarlos. Un buen ejemplo de lo primero
es Alemania, remecida desde hace algunos aos por escandalosos casos de
corrupcin, y donde, pese a la reforma de 1998, muchos de estos casos terminan
o bien con la absolucin o bien con una pena meramente simblica. En el caso del
Per, aunque se es consciente del grave problema que se tiene con estos delitos
y, gracias a la coyuntura poltica, ha habido ltimamente una ardua labor judicial,
la tcnica penal ha sido deficiente por todos los lados: se ha pecado por exceso
introduciendo exageradamente tipos penales que dificultan la interpretacin, se
han cometido fallas tcnicas que dejan vacos de punibilidad, y subsisten
posibilidades de lograr la impunidad aplicando una serie de medidas procesales y
materiales previstas en la legislacin vigente (p. ej. la prescripcin, la inmunidad
parlamentaria, las medidas alternativas a la pena, etc.)
Celular: 986404153

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