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EL ACTO JURIDICO.

Los hechos que se producen en la naturaleza pueden ser:

1. Materiales.
2. Del hombre, los que pueden ser a su vez:
1. Con la intencin de producir efectos jurdicos: Actos jurdicos.
2. Sin la intencin de producir efectos jurdicos:
1. Lcitos: cuasicontratos.
2. Ilcitos: delito (dolo), cuasidelito (culpa)

Concepto de acto jurdico.

Es la manifestacin o declaracin de voluntad destinada a producir efectos
jurdicos, los que pueden consistir en la creacin, modificacin,
transferencia, transmisin o extincin de derechos y obligaciones.
Lo que caracteriza al acto jurdico es por un lado, el elemento voluntad
o consentimiento, que va a ser necesario tanto para el nacimiento del acto,
como para la determinacin y regulacin de sus efectos; y por otro, la
intencin de producir efectos jurdicos.

Intencin de producir efectos juridicos.

Segn la teora de la declaracin, el propsito perseguido por el autor
del negocio jurdico no es precisamente obtener efectos jurdicos sino que
un resultado econmico o social. El acto jurdico para esta tendencia
entonces, consiste en una manifestacin de voluntad, pero que se encamina
a la obtencin de un fin prctico o econmico, ms que a un efecto jurdico.
Para ROUBIER, por su parte, toda la teora del acto jurdico reposa
sobre la base esencial de la produccin de efectos jurdicos. Ello distingue
al contrato del delito.
El acto jurdico puede:
1. Crear derechos y obligaciones: contrato.
2. Modificar derechos: modificacin del derecho de propiedad mediante
la constitucin de un usufructo.
3. Transferir derechos: tradicin.
4. Transmitir derechos y obligaciones: testamento.
5. Extinguir derechos y obligaciones: pago o renuncia de un derecho.

Otras terminologas.
La doctrina alemana denomina al acto jurdico "Negocio Jurdico". En
este sentido, la doctrina moderna llama acto jurdico a toda actuacin del
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hombre que produce efectos jurdicos, y negocio jurdico a los que se

realizan, precisamente, con tal intencin.
El CC no contiene una teora del acto jurdico, sino que ella constituye
una elaboracin de la doctrina en base a las normas del Libro IV, relativo a
las obligaciones en general y a los contratos.

Elementos constitutivos del acto jurdico.

En base al art.1444, podemos indicar los sgtes:
1) Esenciales.
2) De la naturaleza.
3) Accidentales.
De todos estos, los nicos que tienen un verdadero caracter
constitutivo son los esenciales. En efecto, los elementos de la naturaleza
dicen relacin ms con los efectos del acto y, por su parte, los accidentales
se refieren no a los requisitos del acto, sino que a su eficacia.

1) Elementos o cosas esenciales de un acto.

Son todos aquellos sin los cuales no produce efecto alguno o degenera en
otro contrato diferente.
Estos elementos son denominados en otras doctrinas como elementos
constitutivos, ya que miran a la estructura del acto jurdico.
Estos elementos esenciales pueden ser a su vez:
1) Genricos o comunes, que son aquellos que deben estar en todo acto
jurdico, y que son asimilables a los requisitos de existencia del acto. Tienen
tal carcter la voluntad, el objeto y la causa.
2) Especficos, que son aquellos que son esenciales para la existencia de
ciertos actos, no siendo necesarios en la vida de otros. As ocurre con el
precio en la compraventa, la gratuidad del contrato de comodato, la renta
en el arrendamiento. el aporte en el contrato de sociedad.

2) Elementos o cosas de la naturaleza del acto.

Son las que, no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle sin
necesidad de una clusula especial o declaracin al respecto.
Aqu la voluntad de las partes slo es necesaria para excluirlos, ya
que si ellas nada dicen, la ley los entiende incorporados. De ello se deduce
que estos elementos no son constitutivos del acto, sino ms bien efectos del
mismo, que a ley va sealando en defecto de la voluntad de las partes.
Ejemplo: Saneamiento de la eviccin y de los vicios ocultos de la cosa, la
condicin resolutoria, segn algunos autores.
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3) Elementos o cosas accidentales del acto.

Son aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, pero que se le
agregan por medio de clusulas especiales.
Son las llamadas modalidades, esto es, plazo, condicin y modo, que
constituyen una expresin del principio de la autonoma de la voluntad.
La introduccin de estos elementos al acto no modifica la naturaleza
del negocio, sino que su efecto es subordinar la eficacia o efectos del mismo
al cumplimiento del elemento accidental.
No obstante que el elemento accidental requiere de clausula especial,
la condicin resolutoria (elemento accidental) se subentiende como elemento
de la naturaleza.
Hay por lo menos un caso en el CC en que un elemento accidental ha
sido elevado a esencial especfico, cual es el contrato de promesa, segn
emana del art.1554 N3.

REQUISITOS DE EXISTENCIA DE LOS ACTOS JURIDICOS O COSAS

ESENCIALES COMUNES

LA VOLUNTAD O CONSENTIMIENTO.
De la propia definicin de acto jurdico puede establecerse que toda la
concepcin del mismo es esencialmente voluntarista. En efecto, toda la
teora del acto jurdico descansa sobre la base de la voluntad, ya que dicho
acto constituye la expresin de la voluntad del individuo hacia el exterior,
proyeccin que va a producir consecuencias de derecho.
En un sentido tico la VOLUNTAD es la disposicin moral para querer
algo.
En los actos jurdicos unilaterales se habla propiamente de voluntad,
pero en los bilaterales toma el nombre de consentimiento.

Requisitos de la voluntad.

1. Que se exteriorice.
Implica que no hay voluntad mientras ella no se exprese o manifieste
hacia el exterior en alguna forma. Mientras el individuo la guarda para si,
tal voluntad no tiene relevancia para el derecho.

Formas de exteriorizacin.
La manifestacin de la voluntad puede ser:
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1. Expresa, cuando el contenido del propsito es revelado explcita y

directamente, sin la ayuda de circunstancias concurrentes.
Ejemplo: otorgamiento de escritura pblica cuando se celebra una
compraventa.
.2. Tcita, cuando el contenido del propsito se deduce de ciertas
circunstancias concurrentes, es decir, cuando se infiere de ciertos hechos
conductas o comportamientos.
Pero, el comportamiento y los hechos de los cuales se deduce la
voluntad, deben ser concluyentes e inequivocos, es decir, no deben ofrecer
la posibilidad de diversas interpretaciones.

Determinacin de voluntad tcita.

El CC no ha dicho en forma genrica que la manifestacin de voluntad
puede ser expresa o tcita, lo que ha llevado a la doctrina a deducirlo de
casos concretos. La materia fundamental de la que se basa esta conclusin
esta en la aceptacin de una herencia, y considerando los arts.1241, 1242
y 1244.
Al decir del profesor PESCIO y en base al art.1244, constituye
voluntad tcita, "la ejecucin de hechos que supongan que la aceptacin
puede ser excluida mediante la formulacin de una protesta o de una
reserva.

Valor jurdico.
La voluntad expresa o tcita tiene igual valor jurdico, segn lo seala
el art.103 del CDC:
"La aceptacin tcita produce los mismos efectos y est sujeta a las mismas
reglas que la expresa."
Excepcionalmente, la ejecucin de hechos que supongan voluntad
tcita es inoperante cuando la ley exige una manifestacin expresa de
voluntad o declaracin categrica, como en materia de solidaridad (art.1511,
inc.3, parte final); en la novacin por cambio de deudor (art.1635 1era
parte); en la facultad de subarrendar (art.1496); o en la condonacin
(art.1465)

Voluntad presunta.
Un sector de la doctrina que adems de expresa o tcita, la voluntad
puede ser tambin presunta.
La VOLUNTAD PRESUNTA sera aquella que se deduce o presume de
determinados hechos, esto es, una conducta de un sujeto que es
considerada por la ley como una manifestacin de voluntad.
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Ejemplo: art.1654, donde de la conducta de entregar el ttulo o de la

destruccin o cancelacin del mismo, se deduce una aceptacin "presunta"
de remitir la deuda. Lo mismo ocurrira en el art.1244.
No obstante, la opinin generalizada es que los hechos constitutivos
de la voluntad tienen que manifestarse en forma inequivoca, en una forma
que no deje duda sobre el verdadero querer de la persona.
As, la JURISPRUDENCIA ha resuleto que si el consentimiento puede
ser tcito o implcito, no puede ser presunto o supuesto, porque lo que se
exige es la voluntad positiva de obligarse, lo cual no coincide con una
voluntad presunta.

El silencio como manifestacin de voluntad.

El silencio no es afirmacin ni negacin, por lo que no puede estimarse
como manifestacin de voluntad. El refrn popular que reza "el que calla
otorga" no tiene validez jurdica. El no constituye ni siquiera una voluntad
tcita, ya que en sta hay un hecho del que se infiere la manifestacin de
voluntad, en cambio, en el silencio no hay hecho, no hay nada.
Sin embargo, podemos sealar que en materia contractual el silencio
importa manifestacin de voluntad en las sgtes. circunstancias o
condiciones:
1. Cuando las partes, en ejercicio del principio de la autonoma de la
voluntad y de la libertad contractual, as lo han convenido.
Ejemplo: en el contrato de sociedad o en el de arrendamiento, se
estipula que el acuerdo se entender prorrogado si ninguna de las partes
manifiesta su voluntad en orden a ponerle trmino. Es a esto a lo que se le
llama "clusula de renovacin automtica", y que obliga a las partes en
virtud del art.1545.
2. Existen ciertos casos en que es la propia ley la que reconoce eficacia
jurdica al silencio.
Ejemplos: art.2125 en materia de mandato, el art.1956 inc.3, de la
tcita reconduccin.
En opinin de ALESSANDRI en el caso del art.1956 no hay
silencio como manifestacin de voluntad, ya que aquel supone
necesariamente la ausencia total y absoluta de expresin, y en este caso hay
una voluntad tcita que se desprende de la aceptacin del pago de la renta
por el arrendador, despus de terminado el contrato de arrendamiento.
3. El silencio circunstanciado, que es aquel silencio que constituye
manifestacin de voluntad cuando va acompaado de circunstancias o
condiciones que permiten considerarlo como expresin de la voluntad de la
persona de que se trata.
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Ello se dar en casos especiales, atendiendo a intereses

relevantes como:
- art.1233, en que el silencio puede ser abusivo o producir perjuicios.
- arts.2125 y 2428 en relacin con el art.492 CPC, en materia de purga
de hipoteca, en que el silencio puede significar asentimiento.
Entendiendo as el silencio, ste tendr valor jurdico cuando la
conducta que lo acompaa se rodea de una serie de circunstancias que
hacen al legislador deducir que hubo asentimiento o evitar que se produzca
el perjuicio.
La JURISPRUDENCIA ha atribuido valor al silencio
circunstanciado. (Rev., tomo 18. secc.2, pag.405; tomo 22, 2da parte,
secc.1, pag.797)
Ahora bien, ALESSANDRI se pregunta si es posible extender el
silencio circunstanciado a aquellos casos en que la situacin de las partes
o el contexto en que se produzca, aconseje atribuirle eficacia jurdica.
Considerando el carcter excepcional que reviste el reconocimiento de
eficacia jurdica al silencio, concluimos que tales casos de interpretacin
restrictiva, donde no cabe la interpretacin por analoga o situaciones ms
o menos parecidas, donde la ley no reconoce expresamente tal efecto.
4. EL silencio tambin puede tener eficacia en materia extracontractual
como fuente de las obligaciones. Ello tendr lugar cuando se ha abusado
con el silencio, con culpa o dolo de la ley, y de ello se siguiere perjuicio contra
terceros.

2. Seriedad de la voluntad.
Sostiene algunos autores que:
La voluntad es SERIA cuando se emite por persona capaz y con el propsito
de crear un vnculo jurdico.
Se basan para ello en el art.1445. Y por ello se dice que no es seria y
no ha voluntad en los actos de los absolutamente incapaces, como asimismo
en el acuerdo de voluntades en que se conviene ir a dar un paseo.
Incluso algunos autores agregan que tampoco hay voluntad en el caso
del error esencial.

Voluntad declarada y voluntad real.

En este punto debemos partir distinguiendo entre:
Requisitos internos de la voluntad constituidos por:
1) Decisin de realizar un acto jurdico.
2) Conciencia de los elementos del acto jurdico.
3) Intencin de realizar dicho acto.
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2) Requisitos externos de la voluntad, que consisten en la

exteriorizacin y proyeccin de esta voluntad desde el fuero interno hacia
el exterior.
Ahora bien, puede suceder que la voluntad interna o real est en
desacuerdo con la voluntad declarada. Para determinar cual prevalece se
han formulado diversas teoras.

A) Teora de la voluntad real o subjetiva.

Fue desarrollada por SAVIGNY.
Para sta, la voluntad interna es el principal elemento del acto
jurdico, y la declaracin no es ms que el medio de revelar o exteriorizar
aquella. Segn esta teora entonces, prevalece la voluntad interna. Lo que el
derecho protege y lo que da nacimiento al acto jurdico es el verdadero
querer de la persona.
Crtica:
Esta posicin lleva a la inseguridad en las relaciones jurdicas,
desapareciendo la buena fe.
Para ello, se enunci la Teora de la Culpa in Contrahendo por
IHERING, segn la cual los contrayentes deben poner diligencia no slo en
el cumplimiento de las relaciones jurdicas ya formadas, sino tambin en las
relaciones en gestacin y en las previas conducentes a la realizacin del acto
jurdico.

B) Teora de la declaracin de voluntad u objetiva.

Surge como reaccin a la anterior.
Se basa en la mayor seguridad jurdica y en la buena fe de terceros.
Seala que a los hombres se les dot de un medio para comunicarse que
son las palabras, por lo tanto, es justo suponer que quien recibe una
declaracin de voluntad crear que esa declaracin corresponde a la efectiva
voluntad del declarante.
Segn esta teora, la declaracin de vluntad debe primar sobre la
voluntad interna, porque es aquella la que determina la formacin de los
actos. El querer interno del sujeto slo puede ser considerado por el derecho
en la medida que se exprese.
Crtica:
Presenta el riesgo de que en ciertos casos no se considere para nada
el elemento interno, y se de eficacia a una mera apariencia de voluntad.

Que pasa en nuestro CC.

Se sostiene que nuestra legislacin sigue la teora de la voluntad real
o subjetiva, para lo que valen los sgtes. argumentos:
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1) A la poca de dictacin del CC la tendencia predominante era la

doctrina de la voluntad real o interna.
2) Nuestro CC se inspira fundamentalmente, en los postulados de la
Revolucin Francesa, con los que se pretende reafirmar y asegurar la
libertad del individuo frente al poder central representado por el rey. Se trata
en lo posible, de asegurar la libertad individual y la autonoma de las
personas.
3) Distintas normas del asi lo demuestra, como:
1) En materia de interpretacin de los contratos: art.1560.
2) Interpretacin del testamento: art.1069, inc.2.
3) Normas sobre vicios del consentimiento.
4) Teora de la causa, ya que aqui se atiende a los motivos de las partes.
Sin embargo, este principio de prevalencia de la voluntad interna por
sobre la declarada, se encuentra atemperado o morigerado en ciertas
disposiciones del CC, especialmente con el objeto de evitar perjuicios a
terceros. Esta es la idea contenida en el art.1707, ya que en su virtud, los
terceros slo se atienen a la voluntad declarada (escritura pblica), aunque
la voluntad real sea diferente. (escritura privada)

Principio de la autonomia de la voluntad.

Este principio descansa sobre la idea de que la voluntad de las
personas, una vez declarada y siempre que no este afectada por vicio alguno,
puede crear derechos y obligaciones, salvo en circunstancias excepcionales
previstas por el legislador, es decir, la voluntad humana crea derechos y
obligaciones.
Sobre este principio se estructura el derecho privado en la casi
totalidad de los pases del mundo occidental. Y el legislador chileno lo
consagra en diversas disposiciones, teniendo mayor relevancia entre ellas,
los arts.12, 1545 y 1560.
Este principio comprende, por decirlo as, varios aspectos:
a) Por un lado implica que las partes pueden celebrar toda clase actos
lcitos, y pueden convenir entre ellas toda clase de estipulaciones que no
sean contrarias a la ley, orden pblico, moral o buenas costumbres.
b) Por otro, y ms en relacin con el fondo de los actos jurdicos, las
partes gozan de la ms amplia autonoma para estipular lo que ellas
convengan o deseen en cuanto a los derechos y obligaciones que nacen del
acto jurdico, y que recprocamente se imponen unas a otras.
c) Y an ms, la autonoma se extiende tambin a la forma de los actos
jurdicos, en el sentido de que la voluntad de las partes puede expresarse
en la forma que ellas lo estimen conveniente, sin perjuicio de aquellos casos
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en que el legislador exige el cumplimiento de solemnidades para

determinado actos jurdicos.
No obstante que existen y pueden establecerse limitaciones, el
principio sigue siendo el de la autonoma de la voluntad, teniendo plena
vigencia el principio de que en derecho privado puede hacerse todo aquello
que la ley no prohba expresamente.

VICIOS DEL CONSENTIMIENTO.-

Entre los requisitos de validez del acto jurdico est el que el

consentimiento no adolezca de vicios. As lo deja ver el inc.1 del art.1445:
"Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad
es necesario: 1 que sea legalmente capaz; 2 que consienta en dicho acto o
declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio; 3 que recaiga sobre
un objeto lcito; 4 que tenga una causa lcita."
Ms adelante, el art.1451 seala:
"Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo."
La doctrina nacional cree en forma mayoritaria, que estos vicios son
de aplicacin general. Sin embargo, existen algunos que sostienen que a
estas normas no se les puede dar una aplicacin extensiva, ya que hay actos
jurdicos, que por su propia naturaleza, requieren de un anlisis especial en
lo que se refiere a los vicios del consentimiento. Y as, para estos autores,
habra dos limitaciones:
1) Los vicios contemplados en el art.1451 slo son aplicables en materia
patrimonial. As, por ejemplo, el legislador da reglas especiales en cuanto a
los vicios del consentimiento en el matrimonio. (art.33 Ley de matrimonio
civil)
2) En los actos jurdicos unilaterales, y en general en los relacionados
con la sucesin por causa de muerte, el problema de los vicios de la voluntad
debe ser llevado ms profundo, estimndose que aqu ha de drseles un
carcter distinto a aquel que revisten en materia contractual.
No obstante, la opinin mayoritaria sostiene que las normas sobre los
vicios del consentimiento tambin son aplicables a la voluntad, es decir, a
los actos jurdicos unilaterales.
Por otro lado, algunos autores agregan como vicio del consentimiento
a la lesin. (art.1691). Sin embargo, la mayora estima que en nuestra
legislacin no existe tal vicio.

Exclusin de la voluntad o el consentimiento.

Ciertas teoras sostienen que existen causas o circunstancias que ms
que viciar la voluntad o el consentimiento, lo excluyen. As ocurrira con:
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1) demencia o privacin de razn. (arts.1447 y 1682)

2) Error esencial, obstativo u obstculo, que se presentara cuando:
1) recae sobre la naturaleza del acto o contrato que se ejecuta o celebra.
2) Recae sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata.
3) Recae sobre la causa de la obligacin.

EL ERROR.

Concepto.
El ERROR es el concepto equivocado que se tiene de la ley, de una persona
o de una cosa.
En lgica, el ERROR es la disconformidad del pensamiento con la realidad.
La IGNORANCIA, en cambio, es el estado de una persona que desconoce un
hecho real, que nada sabe.
No obstante lo dicho, el legislador equipara al ignorante con el que
incurre en error.

Clasificacin del error.

Se distingue aqui entre:
1. Error de derecho.
2. Error de hecho.

1. Error de derecho.
Es el falso concepto o ignorancia que se tiene de la ley.

Efectos del error de derecho.

Segn el art.1452 "el error sobre un punto de derecho no vicia el
consentimiento". Esta disposicin viene a ser una consecuencia del art.8 que
expresa que "nadie puede alegar ignorancia de la ley despus que sta haya
entrado en vigencia"; y tambin esta en concordanca con el art.706 inc.final,
segn el cual el error en materia de derecho constituye una presuncin de
mala fe que no admite prueba en contrario.
Sin embargo, para evitar el enriquecimiento injusto, el legislador
establece un caso en que si da cabida al error de derecho. En efecto, el
art.2297 seala:
"Se podr repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el
pago no tena por fundamento ni aun una obligacin puramente natural."
Y el art.2299 agrega:
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"Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse

que tuvo perfecto conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el
derecho."
Con todo, la ley no permite el error de derecho para eximirse del
cumplimiento de una obligacin, sino que para que sta efectivamente se
cumpla.

Fundamento.
El fundamento del error de derecho se encuentra en que no puede
admitirse que una persona alegue ignorancia de la ley para justificar sus
acciones, ya que en caso de permitirlo la ley perdera su fuerza.
Permitir que se declare sin efecto una declaracin de voluntad
alegando que se hizo esa manifestacin por no tener conocimiento del
ordenamiento jurdico, equivale a permitir que el orden jurdico pueda ser
contrariado sin problemas.
La doctrina moderna y algunas legislaciones nuevas, como el Cdigo
Civil Italiano de 1942, declaran que el error de derecho vicia el
consentimiento, pero slo cuando l ha sido la nica razn, o al menos la
principal, para celebrar el contrato.

2. El error de hecho.
Es la ignorancia o el concepto equivocado que se tiene de una persona, de
una cosa o de un hecho.
Nuestro CC, siguiendo a POTHIER (1699-1772), padre espiritual del
Libro IV, distingue:
1. Error esencial.
2. Error sustancial.
3. Error sobre las cualidades accidentales de la cosa.
.4. Error sobre la persona.

1.-. Error esencial, obstculo o impediente.

Art.1453.
Se le llama impediente porque el error es de tal magnitud que, ms
que viciar el consentimiento, impide que ste se forme.

Clases.
Del propio art.1453 se desprende que el error esencial puede ser:
1. Error in negotia, es decir, sobre la naturaleza o especie del acto o
contrato que se ejecuta o acuerda.
Las partes se equivocan en cuanto al acto que ellas celebran,
resultando que el acto celebrado es distinto del que ellas pensaban celebrar.
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Ms que decir que hay un vicio, debera sealarse que no hay

consentimiento, ya que no hubo acuerdo.
2. Error in corpore, que es aquel que recae sobre la identidad de la
especfica de que se trata. El consentimiento no ha podido formarse porque
lo que una parte supone que es el objeto del contrato, en realidad no tena
ninguna relacin con ese objeto.
Ejemplos: arts.676 y 677 en materia de tradicin; art.2457 en materia
de transaccin.
3. Error de la causa, introducido por la doctrina y que seala el art.1467.
La causa es el motivo que induce al acto o contrato, de manera que si se
incurre en un error en este punto, no habra causa y, por lo mismo, no
habra manifestacin de voluntad.

Sancin.
La sancin es discutida. Para algunos es la nulidad absoluta, para
otros la relativa.
Nulidad absoluta.
Para la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria, la sancin sera
la nulidad absoluta, y aun la inexistencia como lo sostiene CLARO SOLAR.
Lo que sucede es que las partes al manifestar su voluntad,
incurren en un error de tal magnitud, que no pueden generar un acto
jurdico.
Tratndose de los actos bilaterales, el error obstculo impide el
acuerdo de voluntades, pues las partes no se entienden. As, el error esencial
tendr por sancin la nulidad absoluta, porque falta un elemento esencial
del acto: la voluntad o consentimiento.
Esta opinin se funda en el art.1682 segn el cual la falta de un
requisito de existencia es sancionado con la nulidad absoluta, y no hay duda
que cuando hay error esencial, no hay voluntad. Adems, el art.1445 N2
seala que el consentimiento es un requisito de existencia del acto jurdico,
sin el cual no existe tal.
Nulidad relativa.
Segn otros autores, la sancin para el error esencial sera la
nulidad relativa del acto, porque tal es la regla general en materia de vicios
del consentimiento, y el art.1453 seala que este es un error que vicia el
consentimiento.
Adems, se fundan en la redaccin del art.1454 que utiliza la
expresin "asimismo", norma sta que se refiere al error sustancial,
sancionado por el art.1682 con la nulidad relativa. Se sostiene que el empleo
de la expresin "asimismo" estara demostrando que el error obstculo del
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art.1453 vicia de la misma manera al acto, que el error substancial del

art.1454, que trae la nulidad relativa.
An ms, si se considera que la razn de ser de la nulidad
absoluta dice relacin con el inters pblico, tendremos que concluir que el
error esencial cae, desde esta perspectiva, en la nulidad relativa, porque su
presencia perjudica slo al inters privado de los individuos.
Sin embargo, los partidarios de la nulidad absoluta como
sancin, replican sealando que la expresin "asimismo" significa
"tambin", en el sentido de que el error substancial tambin vicia el
consentimiento.

2. Error substancial.
Art.1454 inc.1
Este error no requiere de la expresin de las partes ni que el otro
contratante lo sepa.
A diferencia del error esencial, al decir la norma que "...como si por
alguna de las partes ...", se entiende que puede sufrirlo slo uno de los
contratantes.

Sustancia o calidad esencial.

En doctrina se discute lo que debe entenderse por sustancia o calidad
del objeto sobre que versa el acto o contrato. Al respecto hay dos
interpretaciones:
Interpretacin objetiva.
En este caso, la SUBSTANCIA se define como el conjunto de
elementos materiales y calidades que constituyen la naturaleza especfica
del objeto, asimilndolo a un gnero determinado. SUBSTANCIA es la
materia de que se compone el objeto sobre que recae la obligacin.
Por su parte, son CUALIDADES ESENCIALES las que dan al
objeto una fisonoma propia que la distingue de los dems.
POTHIER da un ejemplo clsico: una persona compra un
candelabro de cobre plateado creyendo que se trata de plata pura; cuando
se adquiere un caballo de carrera y es de tiro.
POTHIER seala que la SUBSTANCIA es la cualidad de la cosa
que los contratantes han tenido principalmente en vista.
Interpretacin subjetiva.
En este caso se atiende a la voluntad de las partes, de manera que la
SUBSTANCIA y CALIDAD ESENCIAL no debe buscarse objetivamente en la
cosa misma (materialidad), sino que subjetivamente, en la apreciacin de
las partes.
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Entonces, el error susbtancial puede recaer no slo sobre la

sustancia de la cosa, sobre su composicin, sino sobre cualquier otra
cualidad que es determinante para contratar, y que es conocida por las
partes sin necesidad de clusula especial, como la antiguedad o el valor
artstico de un objeto.
Discusin en la doctrina nacional.
La doctrina mayoritaria estima que el ERROR SUBSTANCIAL es
el que recae sobre las cualidades de la cosa que han sido determinantes en
la celebracin del contrato.
Para CLARO SOLAR la SUBSTANCIA es la cualidad que hace
que una cosa sea lo que es.
ALESSANDRI sostiene que el problema de la SUBSTANCIA se
reduce a la materia con que esta compuesta.
De esta manera, ambas doctrinas encuentran argumentos a
favor. As se pueden indicar los sgtes. puntos:
a) Se ha sostenido que si bien POTHIER dice que la SUSTANCIA es la
calidad esencial del objeto sobre el versa el acto o contrato, esa calidad no
tiene porque restringirse a la materia de que se compone la cosa.
b) Por otro lado, el ejemplo que da el art.1454 est referido a la materia
misma de que se compone la cosa, y debemos recordar que segn el Mensaje
del CC, los ejemplos sirven para ilustrar el verdadero sentido de cada
disposicin, es decir, la intencin del legislador.
c) Se rebate que el problema de la substancia no puede limitarse a un
aspecto puramente material, ya que la concepcin del CC en cuanto a actos
jurdicos, es esencialmente voluntarista. Por ello, el anlisis de la substancia
debe hacerse en relacin con la voluntad y no con la materia de que esta
hecha la cosa. Se indica que lo que debe considerarse es la calidad de la
cosa que lleva a celebrar el acto jurdico.
4. Posicin eclctica.
Hay otros autores que afirman que la tcnica adoptada por el
CC en este punto, se basa en observaciones tanto objetivas como subjetivas.
En efecto, por un lado el error sustancial se refiere a cualidades
esenciales de la cosa de carcter objetivo, que dependen de la naturaleza
misma de la cosa y que son conocidas por las partes sin necesidad de una
manifestacin de voluntad en tal sentido.
Pero, adems, nuestra legislacin considera tambin los
motivos que haya tenido una de las partes referidas a cualidades no
esenciales y que hayan sido conocidos de la contraparte.
De esta manera, se piensa que el CC adopt una posicin
eclctica, distinguiendo el error substancial de otros errores que tambin
vician el consentimiento, pero separndolos.
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Para esta opinin, el error es SUBSTANCIAL cuando recae sobre

calidades que tienen objetividad suficiente que permita ser conocidas por
las partes sin necesidad de una declaracin de voluntad expresa en tal
sentido. Es por ello necesario que la contraparte haya sabido que la
consideracin de esas calidades no esenciales fue lo que llev a la otra parte
a ejecutar el acto o a celebrar el contrato. Esa calidad no esencial tiene que
haber sido determinante para que la parte que la invoca haya celebrado el
acto o contrato, y de ello tiene que haber tenido conocimiento la contraparte.
Entonces, el art.1454, respecto del error substancial,
comprende tanto la concepcin objetiva como subjetiva.

Sancin.
Como dice el art.1454, el error sustancial vicia el consentimiento o
voluntad y, por regla general segn el art.1682, la sancin ser la nulidad
relativa del acto o contrato.

3. Error sobre las calidades accidentales de la cosa sobre que versa

el acto o contrato.
Son aquellas calidades que ordinariamente son indiferentes para determinar
la voluntad o el consentimiento.
Este error est establecido en el art.1454 inc.2, regla que nos permite
indicar que el CC no ha abandonado la concepcin subjetiva.

Efecto.
La regla general es que el error sobre las calidades accidentales no
vicia el consentimiento. Pero si lo har cuando tal calidad accidental ha sido
elevada a la categora de esencial, de lo que ha tomado conocimiento la
contraparte. Se trata as, de una calidad determinante.
Deben cumplirse entonces, dos requisitos para que el error en
comento vicie el consentimiento:
a) Que sea motivo principal o determinante del contrato.
b) Que ese motivo haya sido conocido de la otra parte.

Sancin.
Recordemos que la regla en esta materia es que el error en las
calidades accidentales de la cosa no vicia el consentimiento. Sin embargo,
si tales calidades han sido determinantes para contratar y ello es sabido por
la contraparte, si vicia el consentimiento, caso en el cual la sancin ser la
nulidad relativa.
 16

Consideraciones.
1. El vicio no afecta aqu a la existencia del acto, sino que a su validez. En
este caso, ha existido y se ha manifestado la voluntad, pero el fin que se
persegua con tal manifestacin, no se ha alcanzado.
2. Cuando el legislador le da importancia a cualidades accidentales de la
cosa, implica que est en cierta medida, inspirado en las concepciones
subjetivas. Con ello, el legislador pretende proteger la voluntad de la persona
y el motivo que tuvo para contratar.
3. No obstante lo anterior, la aceptacin de la concepcin subjetivista no es
absoluta, ya que se introducen ciertos resguardos con el fin de proteger a
terceros. Es por ello que se exige la expresin de los motivos de porque esas
calidades se estiman determinantes.
4. El conocimiento de la calidad de la cosa que ha motivado a una de las
partes a contratar, es condicin en los actos jurdicos bilaterales, porque el
art.1454 se refiere a estos, como se desprende claramente de su redaccin.

Error substancial y error accidental.

1. El error sobre las cualidades accidentales recae sobre una cualidad
accesoria de la cosa, no esencial.
2. Para que vicie el conocimiento el error accidental, la calidad debe ser
conocida de la otra parte, por lo que slo puede presentarse en los actos
jurdicos bilaterales. El error substancial en cambio, al menos tericamente,
tambin tiene cabida en los actos jurdicos unilaterales.

Error acerca de la persona.

El error en este caso debe recaer sobre la identidad fsica de la persona
y no sobre las cualidades de ellas, sean morales, intelectuales,
patrimoniales, etc.
Se refiere a este error en la persona el art.1453, respecto del cual
podemos hacer las sgtes. consideraciones:
a) Por regla general el error in persona no vicia el consentimiento. Que
le importa al comerciante que vendi al contado su mercadera si el
comprador es Pedro o Juan ? Lo nico que le interesa es el pago del precio.
b) Por excepcin el error in persona vicia el consentimiento en los
contratos "intuito personae", esto es, en aquellos en que la consideracin de
la persona sea la causa principal del contrato.
Tienen el carcter de actos "intuito personae" los actos jurdicos
a ttulo gratuito, que son realizados en relacin a la persona.
 17

Ejemplos: los contratos en materia de familia, como el error en cuanto

a la identidad de la persona del otro cnyuge en el matrimonio; o el error
respecto de la identidad del adoptado en la adopcin.
En los actos jurdicos onerosos patrimoniales, el error en la
persona no vicia el consentimiento, salvo en aquellos celebrados en
consideracin a la persona.
Ejemplos: mandato, transaccin (art.2456), sociedades colectivas.

Error en el nombre.
Este constituye una especie de error en la persona, propio de los actos
jurdicos unilaterales. As, el art. 1057 previene:
"El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposicin, si no
hubiere duda acerca de la persona."
Ejemplo: si el testador instituye un legado en favor del abogado Juan Prez,
y ste es ingeniero, el legado ser vlido. Lo mismo ocurre si se incurre en
error en cuanto al apellido materno, siempre que no haya duda acerca de la
persona favorecida con el legado.

Caractersticas.
Podemos indicar que el error in personae presenta los sgtes.
caracteres:
1. Puede tener lugar en los actos jurdicos unilaterales.
.2. Cuando este error vicia el consentimiento basta que lo padezca el que lo
invoca. no necesariamente ambos contratantes.

Sancin.
Cuando se admite que este error vicia el consentimiento, la sancin
ser la nulidad relativa.

Prueba del error.

En esta materia es admisible cualquier medio de prueba. En todo caso
el error deber reunir ciertas condiciones:
a) Debe ser excusable, es decir, que quien lo invoca tenga una conducta
justificable.
b) El error no debe tener origen en la negligencia propia de quien lo
invoca. Por principio "nadie puede aprovecharse de su torpeza o mala fe".

Error en los actos bilaterales.

Respecto a este tipo de actos, surge una duda en cuanto a si es
necesario que el error en que incurre una parte haya sido del conocimiento
de la otra parte.
 18

Esta fuera de discusin el hecho de que en los actos bilaterales basta

que una de las partes haya incurrido en error para que vicie el
consentimiento, como aparece del ejemplo que da el art.1454 en su inc.1.
El problema se presente en relacin a si la otra parte debe haber
sabido que su contraparte estaba cometiendo un error sin advertirle ni
decirle nada al respecto. Se sostiene que lo que sucede es que si una parte
est actuando con error, y la otra nada dice, estaramos ante una figura
distinta constitutiva de vicio, cual es el DOLO, que es un vicio del
consentimiento independiente del error. Por ello, se concluye que no es
necesario, para que haya error, que la contraparte haya tenido conocimiento
de l.

El error comn.
La invocacin del error comn no tiene por objeto la nulidad del acto,
sino que por el contrario, permite que el acto se considere vlido, a pesar de
no estar ajustado a la ley.
La regla general es que no se acepte el error comn, sino en casos
excepcionales en los que se aplica la mxima "error communis facit jus".
El fundamento de este tipo de error lo encontramos en el inters
social, ya que se estima que existe la conveniencia de fiarse de las
apariencias compartidas por todos o por un grupo de personas.

Requisitos.
Para que el error comn haga derecho, es necesaria la concurrencia
de las sgtes. condiciones:
1. Debe ser compartido por todas o la mayora de las personas en la
localidad en que el acto se celebra. Este es el elemento que le da su
fisonoma.
2. Debe ser excusable, es decir, debe tener un justo motivo, como cuando
se invoca un ttulo con apariencia de legtimo. Es lo que sucede con el
funcionario pblico ilegalmente nombrado por la autoridad competente.
En este requisito se encuentra la validez del acto, en la
apariencia que hace producir efectos jurdicos vlidos.
3. Debe padecerse este error, de buena fe, lo que implica que quien lo
invoque ignore la verdad. (art.706 inc.1)

Que pasa en nuestra legislacin.

En nuestra legislacin el error comn no se consagra en forma
general, pero si en forma excepcional, como en las sgtes. normas:
- art.704 N4.
- art.1013 en relacin con el art.1012 N10.
 19

- art.2058.
En este ltimo caso, el error supone que terceros de buena fe han
contratado con la sociedad que existiendo de hecho, su contrato de
constitucin es nulo.
La duda es si podra extenderse el error comn como principio general
fuera de los casos mencionados. En opinin de ALESSANDRI se podra, ya
que los estos casos constituiran una aceptacin del principio general.
La jurisprudencia ha conocido casos de error comn. (Rev. tomo 36,
secc.1era, pag.286)

LA FUERZA

Concepto.
Es la presin fsica o moral ejercida sobre la voluntad de una persona, para
determinarla a ejecutar un acto jurdico.
Los autores sealan que constituye vicio del consentimiento, no la
fuerza en si misma, sino que el miedo que ella provoca, y que motiva la
celebracin del acto, que de otra forma no se habra realizado.

Fuerza fsica y moral.

La FUERZA FISICA consiste en el empleo de procedimientos materiales de
violencia.
Ejemplo: el hombre al que se le toma la mano y se le obliga a firmar.
La FUERZA MORAL consiste en amenazas o intimidaciones, las que pueden
dirigirse al honor, dignidad, prestigio, patrimonio y a la persona en si.
Se sostiene que es esta fuerza moral la que vicia el consentimiento, y
no la fuerza fsica en la que no hay consentimiento.

Efectos.
La victima de la fuerza puede actuar frente a ella, de diversas
maneras. Podr no hacer caso de la amenaza o, por el contrario, movido por
el temor, ejecuta el acto que se le ordena, y al hacerlo efecta una
manifestacin de voluntad, que esta determinada por ese temor.
La ley, entonces, busca un medio para amparar a esta persona, y se
le otorga la facultad de pedir la anulacin del acto por existir un vicio de la
voluntad fuerza.

Los estados de necesidad.

La fuerza, como vicio del consentimiento, siempre debe provenir del
hombre, estando encaminada a la obtencin de una determinada
manifestacin de voluntad.
 20

As, la situacin econmica y los hechos de la naturaleza, no son

constitutivos de fuerza. Ello nos lleva a la problemtica de los ESTADOS DE
NECESIDAD. A este respecto existen dos posiciones fundamentales:
a) Para un sector de la doctrina, en el evento de estado de necesidad, no
hay vicio del consentimiento porque tal estado no ha sido creado para
obtener la manifestacin de voluntad.
Se indica, adems, que conforme al art.1545, todo contrato
legalmente celebrado es ley para los contratantes, y no habra razn para
anular el contrato invocando estado de necesidad.
b) Otros autores opinan que, si bien el acto ejecutado en estado de
necesidad no adolece de vicio del consentimiento, bien podra obtenerse su
declaracin de ineficacia o su modificacin.
Esta posicin sostiene que en esta parte existe un vaco en
nuestra legislacin, respecto de lo cual debemos considerar que reclamada
la intervencin de un tribunal en forma legal, y en negocios de su
competencia, ste no puede negarse a ejercer su jurisdiccin ni aun a
pretexto de no haber ley que resuelva el conflicto sometido a su decisin,
debiendo resolver el juez conforme al espritu general de la legislacin y a la
equidad natural. Se concluye, que no hay duda que tales principios y
equidad pueden llevar a declarar la ineficacia o modificacin del acto
respectivo. El art.1545 no sera obstculo para ello, pues esta disposicin
discurrira sobre la base de circunstancias normales.
Rplica: la primera posicin responde sealando que el art.1545 no
distingue entre estados normales y estados de necesidad y que, por lo tanto,
no podra hacerse distincin alguna al respecto.
Pero, no cabe duda que los principios generales que informan el
derecho y la equidad natural, deben prevalecer en este aspecto, y pueden
llevar a declarar la invalidacin de los contratos defectuosos celebrados en
tal situacin.

Requisitos para que la fuerza vicie el consentimiento.

1. Debe ser grave.

La fuerza debe presentar cierta intensidad, cierta gravedad.
La fuerza es grave, como se desprende del art.1456, cuando es capaz
de provocar una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando
en cuenta su edad, sexo y condicin. Estos son aspectos que deber
considerar el juez.
Ahora, debemos considerar que no es grave la fuerza en el caso del
temor reverencial, como lo indica el propio art.1456 en su inc.2.
 21

Presuncin simplemente legal de gravedad de la fuerza.

El inc.1, 2da parte del art.1456, establece una presuncin
simplemente legal de gravedad de la fuerza al sealar:
"...Se mira como una fuerza de este gnero todo acto que infunde a una
persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus
ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave."
De ello se colige que la fuerza es grave no slo cuando infunde temor
a una persona de verse expuesta ella misma al mal respectivo, sino tambin
a otras personas cercanas.
Si el acto cae dentro de esta presuncin, l se presume grave, con lo
que bastar probar qie se amenaz en forma verosmil al contratante con
exponerlo a un mal irreparable y grave.
Esta enumeracin del art.1456 inc.1 no implica que no pueda haber
fuerza grave cuando se amenaza con un mal a otra persona, como a un hijo
adoptivo, o la novia del contratante. Pero, en este caso, quien alegue que
hubo fuerza deber probar que ella tiene el carcter de grave.

2. Debe ser injusta o ilegitima.

Ello implica que debe ser una fuerza contraria a derecho. Es por ello
que la amenaza de ejercer una accin judicial en contra de la persona, no
es constitutiva de fuerza. El autor CLARO SOLAR seala expresamente que
no hay fuerza cuando se ejerce debidamente un derecho.
Es por ello, que habr que estarse a cada caso particular. Hay
situaciones en que la ley permite la utilizacin de la fuerza, y al estar este
evento reconocido por la ley, no tendr el caracter de ilegitimo.
Ejemplo: temor reverencial, que si bien entraba la libre manifestacin de la
voluntad, no constituye fuerza por el inc.2 del art.1456.

3. Debe ser determinante.

Este requisito implica que la fuerza debe haberse ejercido con el objeto
de obtener la manifestacin de voluntad, en trminos tales que de no mediar
aquella, no se habra producido tal manifestacin.
Adems, como emana del art.1457, establecido en funcin de actos
jurdicos bilaterales, no es necesario que la fuerza emane de la contraparte,
sino que de cualquiera persona, pero tiene que estar encaminada a obtener
el consentimiento.

4. Debe ser actual.

Hay autores que agregan este requisito. Otros sostienen que esta
exigencia va includa en el requisito de la gravedad.
 22

Que la fuerza sea actual significa que la amenaza tiene que existir al
momento de la manifestacin de voluntad, aun cuando el mal que ella
envuelve haya de realizarse con posterioridad.

Prueba de la fuerza.
Corresponde probar la fuerza a quien alega su existencia, no habiendo
limitaciones en este punto, en cuanto a los medios de prueba, ya que se
trata de hechos.
Debe recordarse tambin la presuncin simplemente legal de
gravedad de la fuerza, contenida en el inc.1, 2da parte del art.1456.

Sancin.
El acto jurdico en que ha incidido la fuerza adolecer de nulidad
relativa, como vicio del consentimiento. (arts.1681 y 1682)
En el caso del testamento, y considerando el art.1007, la doctrina cree
que la sancin ser la nulidad absoluta del acto.

EL DOLO

Concepto.
El art.44 inc. Final seala:
"El dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro."
Desde un punto de vista doctrinario se seala:
DOLO es la maquinacin fraudulenta destinada a engaar a la victima,
determinndola a celebrar el acto. Se induce a la victima a incurrir en un
error en la manifestacin de su voluntad.
Para referirse al dolo el CC emplea otros trminos, tales como:
- engao, como en el art.1782 sobre renuncia de los gananciales.
- mala fe, como en el art.706 sobre error de derecho y art.2468 N1 a
propsito de la accin pauliana revocatoria.

Clasificacin.

1. Dolo positivo y dolo negativo.

DOLO POSITIVO consiste en un hecho. Es el actuar del sujeto manifestado
en hechos concretos, con el objeto de obtener la manifestacin de voluntad
que de otro modo, no se habra obtenido.
Ejemplo: usurpar un nombre, usar una calidad que no se tiene.
En definitiva, el dolo positivo se traduce en una actitud activa del
individuo.
 23

DOLO NEGATIVO consiste en una abstencin. Es el silencio o reticencia

para hacer algo que engaa, con el objeto de obtener la manifestacin de
voluntad.
En este sentido se indica que el silencio constituye dolo en trminos
generales, cuando una persona calla estando obligada a hablar por la ley, la
costumbre y las circunstancias del caso, y otra persona celebra un acto que
no habra celebrado, o lo habra hecho en otras condiciones, si la primera
hubiera hablado.

2. Dolo principal y dolo incidental.

DOLO PRINCIPAL O DETERMINANTE es el que determina o decide a una
persona a celebrar un acto jurdico.
A no mediar este dolo, la persona no habra contratado.
Ejemplo: cuando una persona compra un determinado objeto pidindole al
vendedor que sea de determinado metal, y el vendedor le entrega ese objeto
pero de un metal distinto.
DOLO INCIDENTAL es el que no determina a una persona a celebrar el acto
jurdico, pero si ha concluirlo en distintas condiciones, generalmente menos
onerosas, de aquellas a que habra llegado si las maniobras dolosas no
hubieran existido.
Ejemplo: si la persona desea comprar un objeto determinado y el vendedor,
con la finalidad de obtener un mejor precio, le asegura que es de un metal
valioso.

Relacin dolo-error.
Hay quienes creen que el dolo no es vicio del consentimiento, sino que
el vicio en estos casos, estara constituido por el error o equivocacin a que
han conducido las maquinaciones fraudulentas.
Con todo, nuestra legislacin ha considerado el dolo como vicio
particular, como aparece del art.1451, teniendo presente en carcter
delictual y especfico del que acta. Es el dolo malo de los romanos y
espaoles.
Adems, el dolo como vicio, es ms amplio ya que no todos los errores
vician el consentimiento.

Aplicacin del dolo.

1) Dolo vicio del consentimiento. Se presenta en la celebracin de
actos y contratos. Debe ser anterior a la ejecucin del acto jurdico, es decir,
"ab initio".
2) Dolo fraude. Tiene lugar en la ejecucin de los contratos, obrando coo
agravante de la responsabilidad del deudor, el cual se vale de
procedimientos ilcitos para burlar al acreedor, en el cumplimiento de sus
 24

obligaciones. El art.1558 contempla el dolo fraude, como agravante de la

responsabilidad del deudor.
3) Dolo en la responsabilidad civil extracontractual. En este caso, el
dolo se contempla como elemento del delito civil que da origen a una
indemnizacin de perjuicios. (arts.2314,2317 y 2284)
4) Como elemento del delito penal. (art.1 CP)
Para TOMAS CHADWICK, cualquiera que sea el campo en que el dolo
se aplique, siempre es el mismo concepto: la intencin positiva de inferir
injuria a la persona o propiedad de otro.

Elementos del dolo.

Debe existir intencin de causar perjuicios, manifestada en hechos
concretos o en la reticencia o el silencio del maquinador. Estos son los
aspectos que debern ser objeto de prueba.
En esta intencin hay cierto grado de elasticidad para calificar si los
hechos o maquinaciones son constitutivos de dolo, porque existen
conductas que no constituyen dolo. Es el llamado dolo bueno.
Se presenta en este punto la duda de si constituye elemento del dolo
slo la intencin de provocar perjuicios, o es necesario, adems, que esos
perjuicios se produzcan efectivamente. Se sostiene que, en el dolo como vicio
del consentimiento, basta la sola intencin, no requirindose la
materializacin del perjuicio. Sin embargo, en el dolo contractual y
extracontractual, debe haberse causado un perjuicio efectivo, no bastando
la mera intencin.

Requisitos para que el dolo vicie el consentimiento.

Del art.1458 desprendemos estas exigencias, que seran:
1) Debe ser obra de una de las partes. El dolo de terceros no vicia el
consentimiento. Tampoco hay vicio en el dolo incidental de una de las
partes.
la sancin para el dolo que no constituye vicio ser la prevista
en el inc.2 del art.1458, esto es, indemnizacin de perjuicios.
2) Debe ser principal o determinante, es decir "cuando aparece
claramente que sin l no hubieran contratado."

Sancin al dolo vicio del consentimiento.

Segn se desprende de los arts.1681 y 1682, la sancin ser la
nulidad relativa.
El dolo incidental no vicia el consentimiento, como tampoco aquel que
no es obra de una de las partes en los actos jurdicos bilaterales.
En doctrina se plantea el PROBLEMA de su podra el contratante
pedir, adems de la nulidad del acto, indemnizacin de perjuicios.
 25

Segn algunos autores, si se podra, por las sgtes. razones:

a) El art.1458 inc.2 no sindica que en los dems casos el dolo da lugar
SOLAMENTE a la indemnizacin de perjuicios, por lo que el contratante
tendra contemplada adems de la nulidad del acto, la indemnizacin de
perjuicios.
b) Se argumenta, adems, que todo dolo es un delito civil, y segn lo
establece el art.2314, el que ha cometido un hecho que ha inferido dao a
otro, es obligado a la indemnizacin.

El dolo en los actos jurdicos unilaterales.

El art.1458 slo se refiere al dolo obra de una de las partes.
Sin embargo, segn se desprende de diversas disposiciones, el dolo
vicia la voluntad cuando es principal o determinante, siendo indiferente que
las maniobras dolosas sean obra del que se beneficia con el acto o de un
tercero.
Entonces se sostiene, que tratndose de los actos jurdicos
unilaterales, el nico requisito para que el dolo vicie la voluntad es que sea
determinante.
Ejemplo:
- art.968 N1, sobre indignidades para suceder.
- art.1237, sobre repudiacin de asignaciones.
- art.1782, sobre renuncia de los gananciales.

Consideraciones especiales:
A) El art.1459 seala:
"El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley.
En los dems debe probarse."
Esta norma esta en perfecta concordancia con el art.707.
La ley presume la buena fe de los contratantes y no la mala fe.
Slo en casos excepcionales la ley presume la mala fe, como:
- art.706 inc.final: error de derecho.
- art.968 N5, en materia de indignidades para suceder.
- art.2510 N3.
En los dems casos, el dolo deber probarse por quien lo alega,
no habiendo lmites en cuanto a los medios de prueba de que puede valerse.
Los aspectos a probar sern, en los actos bilaterales, que el dolo es obra de
una de las partes, y que l determin la celebracin del contrato. Si se trata
de un acto unilateral, deber probarse que el fue determinante o decisivo en
su celebracin.
B) El dolo no puede condonarse o renunciarse anticipadamente.
 26

La maquinacin existente en el dolo justifica que la ley no

permita a los contratantes condonar o perdonar anticipadamente el dolo
futuro, en virtud de una clusula especial. Se ve en ello, una norma de orden
pblico y, por tanto, irrenunciable.
Por el contrario, los efectos dolo, como derechos particulares,
pueden renunciarse. (art.12)
De esta manera, el dolo slo puede ser condonado una vez
cometido o conocido por la otra parte, como lo seala el art.1465.

LA LESION

El art.1451 no consagra la lesin como vicio del consentimiento.

La doctrina seala:
La LESION es el detrimento patrimonial que una oarte experimenta cuando
en un contrato conmutativo, recibe de la otra un valor inferior al de la
prestacin que suministra.
El perjuicio nace, pues, de la desigualdad de los valores de las
prestaciones de un contratante y otro, la cual debe ser notoria.
La figura de la lesin solo tiene cabida en los contratos patrimoniales
onerosos conmutativos, ya que en ellos el beneficio o prdida se puede
determinar de inmediato. Se excluyen los contratos onerosos aleatorio,
gratuitos y de familia.
Se seala que el reconocimiento de la lesin, implica la introduccin
del principio moralizador en las relaciones jurdicas.

La lesin en el derecho.
En este punto, aparecen dos perspectivas distintas:

1) Concepcin subjetiva.
Algunos autores consideran que la lesin se funda en una presuncin
de vicio del consentimiento, porque, afirman, quien sufre lesin con el acto
que celebra o ejecuta es por presin de las circunstancias, que de no mediar,
habran determinado que el contratante que sufre el detrimento patrimonial
no habra contratado, o lo habra hecho en condiciones no tan
desventajosas.
Sostiene que el contratante result lesionado por un vicio que afect
su voluntad, vicio que no es distinto de otro que pueden afectar al
consentimiento. Y as, podr ser porque celebr el contrato sin darse cuenta:
por error; o por temor o miedo: fuerza; o porque fue engaado por
maquinaciones o artificios de carcter dudoso, dolo.
 27

2) Concepcin objetiva.
Otros autores sostienen que la lesin es un simple vicio objetivo en
que slo basta probar o acreditar el desequilibrio o la desproporcin
matemtica de las prestaciones, haciendo abstraccin de las causas que
han motivado la manifestacin de voluntad, esto es, si ha habido o no vicio
del consentimiento.

Importancia.
El adoptar una u otra concepcin, tiene importancia ya que quien
alegue la concepcin subjetiva debe probar que la voluntad est viciada, en
cambio, si se alega la concepcin objetiva, slo deber probarse el
desequilibrio de las prestaciones.

La lesin en la legislacin chilena.

Para aseverar que nuestra legislacin considera la lesin como vicio
objetivo, lo autores se apoyan en las sgtes. razones:
1. La historia de la ley. El proyecto de 1853, en su art.1629, enumeraba
a la lesin entre los vicios del consentimiento. Su posterior supresin,
estara demostrando la intencin del legislador de no considerarla entre
estos vicios.
2. No es de aplicacin general, ya que el CC va sealando caso a caso,
cuando se admite.
3. La naturaleza de la sancin. La sancin a los vicios del consentimiento
es la nulidad del acto, mientras que tratndose de la lesin, la sancin es
variada y tiende a evitar el perjuicio de la parte lesionada. En la lesin hay
una accin rescisoria, pero de naturaleza especial, puesto que no produce
la nulidad.
4. Se agrega que en nuestra legislacin se considera a la lesin como
vicio objetivo, porque slo basta demostrar la desproporcin de las
prestaciones.

Casos en que recibe aplicacin la lesin.

1) Compraventa.
Se regula la lesin en los arts.1889, 1890 y 1891.
En el art.1890 inc.1, se concede un derecho opcional a la parte
beneficiada por la desproporcin, para hacer subsistir el acto, completando
o devolviendo el justo precio.
La lesin en la compraventa, procede slo con respecto a los
bienes inmuebles.
2) Permuta.
Se define la PERMUTA como un acto en que las partes se obligan
mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otra. (art.1897)
 28

Por aplicacin del art.1900, tambin se concede aqui el derecho

de opcin, ya que se aplican las reglas de la compraventa.
3) Aceptacin de una asignacin hereditaria.
No obstante que la lesin se encuentra regulada en esta materia
en el art.1234, la doctrina entiende que este no es un caso de lesin en el
sentido tcnico, sino que, de perjuicio a consecuencia de la ignorancia, del
error que jurdicamente comprende a sta. Como este "error" no es
imputable a la persona que acepta la asignacin, el legislador por razn de
justicia, le permite "rescindir" la aceptacin. As, la nulidad o rescisin
podra configurarse bajo la figura del error, ya que el asignatario acept,
ignorando o desconociendo disposiciones testamentarias.
4) Particin de bienes, segn los arts.1348 y 1350.
5) Mutuo.
El MUTUO o prstamo de consumo es un contrato en que una
de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo
de restituir otras tantas del mismo gnero y calidad.
En cuanto a la lesin en el muto, se deben considerar el
art.2206 y art.8 de la ley 18.010.
En virtud de un contrato de mutuo se presta dinero, en el que
el inters convencional no puede exceder del 50% del inters corriente al
momento de contratar. Si se pacta un inters mayor, lo que exceda se
reducir al inters corriente que rija al momento de la convencin. La
sancin ser, por tanto, la reduccin o limitacin de la prestacin excesiva
a los lmites legales.
6) La antcresis.
La ANTICRESIS es un contrato por el que se entrega al acreedor
una cosa raz para que se pague con sus frutos. (art.2435)
Segn el art.2443, los intereses que se estipulen en esta
materia, estarn sujetos a las mismas reglas que en el mutuo. La sancin
es por tanto, la reduccin al igual que en el mutuo.
7) Clausula penal.
Segn se desprende del art.1544, si se estipula una pena para
el caso de no cumplirse la obligacin principal, que consiste en el pago de
una suma determinada, y de acuerdo al limite fijado por la ley es enorme,
es decir, excede al duplo de la obligacin principal, la sancin ser la
reduccin al lmite legal, esto, al doble de la obligacin principal.

Alcance.
Segn lo hemos sealado, para la doctrina la lesin es una figura
propia de los actos onerosos conmutativos. Sin embargo, advertimos que en
nuestra legislacin, tal afirmacin slo resulta cierta para la compraventa y
 29

la permuta. La particin, la clusula penal y la aceptacin de una

asignacin hereditaria no son contratos. El mutuo es contrato, pero no
oneroso conmutativo, al igual que la anticresis.

Sancin a la lesin.
Como conclusin de lo que hemos apuntado, debemos indicar que la
sancin de la lesin no es siempre la misma. En ocasiones puede comportar
la nulidad del acto, de la cual puede librarse el ganancioso, completando la
prestacin deficiente en los trminos sealados por la ley. (compraventa).
En otros casos, la sancin es la reduccin de la estipulacin lesciva a
trminos razonables, como sucede en el mutuo y la clusula penal.
En general, puede decirse que la sancin de la lesin es la nulidad del
acto en que incide o la reduccin de la desproporcin de las prestaciones.
LA CAPACIDAD

Art.1445 N1.
El Cdigo no tiene una teora general de la capacidad. As, las reglas
contenidas en los arts.1445, 1446 y 1447 se refieren a la capacidad exigida
para los actos jurdicos. En materia contractual existen disposiciones
especiales al igual que en lo relativo al matrimonio civil, responsabilidad
(art.2319) y en materia testamentaria.

LA CAPACIDAD EN LOS ACTOS JURIDICOS.

Concepto.
La CAPACIDAD se define como la aptitud legal de una persona para adquirir,
gozar y hacer valer por si misma un derecho en la vida jurdica.

Clases.
De la propia nocin se deduce que la capacidad puede ser de dos
clases: de goce, de disfrute o adquisitiva y y de ejercicio.

1. Capacidad de goce o adquisitiva.

Es la aptitud legal para adquirir, gozar, ser titular o sujeto de un derecho.
El CC no la define. Todo individuo de la especie humana tiene
capacidad de goce, confundindose, por ello, con la personalidad. Es por
esto que las incapacidades de goce son excepcionales, en trminos que no
hay incapacidades de goce de caracter general. Excepcionalmente la ley
reconoce ciertas incapacidades de goce particulares, y entre estas la
doctrina menciona la incapacidad para suceder a que se refieren los
arts.963 y 965.
 30

Histricamente existi una incapacidad de carcter particular que

afectaba a los eclesisticos (muerte civil) y que les impeda adquirir bienes,
situacin que dur hasta el ao 1943.

2. La capacidad de ejercicio.
Es la aptitud legal para hacer valer, poner en movimiento o ejercitar por si
mismo un derecho en la vida jurdica. Al respecto el art.1445, indica en su
inc.2:
" La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por si misma,
y sin el ministerio o la autorizacin de otra."
La capacidad de ejercicio supone la capacidad de goce y, por el
contrario, la capacidad de goce puede concebirse sin la capacidad de
ejercicio, porque el titular de un derecho puede ser, segn el caso, capaz o
incapaz para hacerlos valer por si mismo.
La regla general es la capacidad. (art.1446)

INCAPACIDADES.
Es incapaz de ejercicio (incapacidad propiamente tal) la persona que carece
de aptitud legal para hacer valer sus derechos por si misma y sin el
ministerio de otra.

Clases de incapacidad de ejercicio.

La incapacidad puede ser:
1. Absoluta, que es aquella que impide ejecutar acto jurdico alguno. El
incapaz absoluto no puede ejercitar el derecho bajo ningn respecto ni
circunstancia.
2. Relativa, que es aquella que permite la celebracin de ciertos actos
jurdicos. El relativamente incapaz puede ejercitar sus derechos bajo
determinados respectos y circunstancias.
En todo caso, tanto las incapacidades absolutas como relativas son
generales, puesto que se refieren a la generalidad de los actos.
En definitiva, podemos sealar que las incapacidades constituyen
medidas de proteccin en favor de ciertas personas, en razn de la edad,
demencia, estado civil o moral.

Caractersticas.
a) Estas incapacidades se encuentran taxativamente sealadas en la ley.
b) Slo la ley puede establecerlas, y no pueden ser creadas
convencionalmente por las partes.
c) Quien las alegue, deber probarlas.
d) Al ser de orden pblico, son irrenunciables.
 31

Incapacidades especiales.
Ya el art.1447, inciso final seala:
"Adems de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la
prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos
actos."
Aquellos que adolecen de este tipo de incapacidad, pueden ejecutar
cualquier tipo de actos, excepto aquellos que la ley les prohibe.

INCAPACIDADES ABSOLUTAS.
Art.1447 incs.1 y 2.
Los absolutamente incapaces slo pueden actuar en la vida jurdica
representados por sus representantes legales. Segn el art.43, son
representantes legales de una persona el padre o la madre legitimos, el
adoptante y su tutor o curador.

Efectos de los actos de los absolutamente incapaces.

La SANCION a los actos de los absolutamente incapaces es la nulidad
absoluta. (art.1682 inc.2)
El propio art.1447 en su inc.2 nos indica que sus actos no producen
ni an obligaciones naturales y no admiten caucin.

Quienes son absolutamente incapaces.

a) Dementes.
La opinin en esta materia concuerda con el autor A. Alessandri, en
el sentido de que la expresin "demente" debe tomarse en sentido amplio, es
decir, como toda enfermedad mental privativa de la razn. Comprende as,
las enajenaciones mentales en todas sus formas, cualquiera que sea su
causa. La expresin aqui entonces, ha sido tomada en un sentido diverso al
tcnico. (art.21)

La interdiccin y la demencia.
La interdiccin de una persona se produce en virtud de una resolucin
judicial en la que el juez declara la incapacidad a peticin de los habilitados
para solicitarla, y que en cada caso seala la ley. (art.456 en relacin con el
459). La demencia debe ser probada.
En todo caso, la interdiccin no configura la incapacidad, sino que
slo sirve para efectos probatorios. En efecto, declarada la intervencin, los
actos del interdicto sern nulos, en cambio antes de tal resolucin, habr
que probar la demencia para obtener la nulidad del acto. As se desprende
del art.465 en su inc.1, que contiene una presuncin de derecho, y como tal
no admite prueba en contrario. de esta manera, el decreto de interdiccin
 32

tiene gran valor probatorio, ya que por ste, se presume de derecho la

incapacidad.
De acuerdo a los arts.443, 446, 447 y 461, la resolucin judicial que
declara la interdiccin (provisoria o definitiva) debe inscribirse en el Registro
Conservador de Bienes races.

Prueba del acto del demente.

Los tribunales han resuelto que para probar que a la poca del acto,
el sujeto estaba demente, puede recurrirse a cualquier medio de prueba,
especialmente al informe de peritos.
La prueba de los hechos que configuran la demencia, anteriores y
posteriores al acto, hacen presumir que a la fecha de ejecucin del mismo
se estaba demente.
Segn el autor SOMARRIVA, la regla del art.465 inc.1, slo es
aplicable a los actos patrimoniales, excluyndose los actos jurdicos de
familia, respecto de los cuales su podra alegarse la validez de aquellos actos
realizados en intervalos lcidos. Por ejemplo, un demente podra contraer
matrimonio, si alega un intervalo lcido.

b) Impberes.
Segn el art.26 impber es el varn que no ha cumplido catorce, y la
mujer que no ha cumplido doce aos.
Dentro de la clasificacin de impber, la ley distingue al infante o nio
que es todo el que no ha cumplido siete aos, distincin que jurdicamente
no reviste mayor importancia, salvo lo dispuesto en el art.723, en materia
de posesin de bienes muebles. Adems, en materia extracontractual y
siguiendo la idea del derecho cannico, el art.2319 prescribe que no son
capaces de delito o cuasidelito los menores de siete aos ni los dementes.

c) Sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.

En este caso, la causa de la incapacidad radica en que dichas
personas carecen de un medio para expresar su voluntad con claridad.

INCAPACIDADES RELATIVAS.
Art.1447 inc.3.

a) Menores adultos.
Segn se desprende del art.26, son menores adultos la mujer mayor
de 12 y menor de 18 y el varn mayor de 14 y menor de 18 aos.
 33

Los actos de los menores adultos tienen valor y producen efectos

cuando han sido ejecutados con la autorizacin de su representante legal o
a travs de ste, o bien, cuando se refieren al peculio profesional o industrial
o a actos de familia, dentro de los cuales los menores adultos gozan de plena
capacidad.
No obstante, lo dicho, el legislador ha impuesto ciertas restricciones
para la enajenacin de los bienes del menor adulto, como en el art.255.

b) Disipadores que se hallen bajo interdiccin de administrar lo

suyo.
Llamase disipador o prdigo el individuo que gasta habitualmente en forma
desproporcionada a sus haberes y sin finalidad lgica.
Si el disipador no ha sido puesto bajo interdiccin es plenamente
capaz.
El cuanto a la prueba de la disipacin, segn el art.445, consiste en
acreditar hechos repetidos, que manifiesten una falta total de prudencia,
sealando situaciones que revisten tal carcter en su inc.2.
Segn el art.447 adems, el decreto de disipacin debe inscribirse en
el Registro Conservatorio.
Adems, segn se desprende del art.443, slo determinadas personas,
previa prueba de la prodigalidad o disipacin, pueden provocar el juicio de
disipacin.

Como debe actuar el relativamente incapaz.

A diferencia del absolutamente incapaz, el relativamente incapaz
puede actuar en la vida jurdica, ya que el propio art.1447 en su inc.3 nos
indica que sus actos pueden tener valor bajo ciertas circunstancias y bajo
ciertos respectos determinados por las leyes, pero para actuar debe hacerlo
representado o autorizado por su representante legal. En el primer caso, el
representante ejecutado el acto en lugar y a nombre del incapaz; en el
segundo es el incapaz mismo el que obra, pero con la aquiescencia del
representante, manifestada en la forma prescrita por la ley.
No obstante, lo anterior, segn la ley los relativamente incapaces
pueden y deben actuar personalmente en ciertas circunstancias. Ello
sucede con los actos de familia en general. Ejemplo: el menor adulto que
reconoce un hijo natural.

Valor de los actos de los relativamente incapaces.

La ley determina las formalidades a que deben sujetarse estas
personas en la celebracin de los actos jurdicos. Todas estas formalidades
se llaman habilitantes, y son exigidas en consideracin al estado o calidad
 34

de las personas. De esta manera, si en el acto se observan las formalidades,

el acto es vlido; pero si se omiten, el acto es nulo de nulidad relativa.
(art.1682)

INCAPCIDADES ESPECIALES O PARTICULARES.

Art.1447 inc. Final.
Para celebrar un acto no basta tener capacidad, por plena que sea,
sino que es necesario adems estar legitimado, o sea, tener calidad o ser un
sujeto calificado para ejercitar el derecho de que concretamente se trata en
cada caso. Si no se tiene dicha calidad, falta la legitimacin para el negocio,
que nuestro CC hace equivalente a la prohibicin impuesta por la ley a
ciertas personas para ejecutar ciertos actos.
La LEGITIMACION PARA EL NEGOCIO ha sido definida como la idoneidad
jurdica del agente para ser sujeto de la relacin que se desarrolla en un
determinado y concreto acto jurdico.

Valor de los actos de los incapaces particulares.

La no legitimacin para le negocio puede traer sanciones diversas,
segn si el caso concreto involucra una ley prohibitiva o de otra especie. Y
as:
1) Nulidad absoluta, cuando la prohibicin se traduce en la incapacidad
absoluta de celebrar el acto a que la incapacidad se refiere, como ocurre en
la compraventa entre cnyuges no divorciados perpetuamente o entre el
padre o madre y el hijo de familia.
2) Nulidad relativa, cuando la incapacidad se traduce, no en la
prohibicin absoluta de ejecutar el acto, sino en la imposibilidad que tiene
la persona de ejecutarlo por si mismo, sin el ministerio o la autorizacin de
otra. As ocurre con los actos celebrados entre curador y pupilo sin la
autorizacin de los otros curadores generales, que no estn implicados de la
misma manera o por el juez en subsidio. (art.412 inc.1)
c) Otras sanciones diversas, como en el caso del menor adulto que
contrae matrimonio sin el consentimiento de la persona llamada a prestarlo,
en cuyo caso la sancin es el desheredamiento. (art.114)

EL OBJETO

El objeto como requisito de existencia o constitutivo de los actos

jurdicos.
 35

Todo acto jurdico produce efectos jurdicos, es decir, crea, modifica o

extingue derechos y obligaciones.
La obligacin a su vez tiene un objeto, que consiste en la prestacin
que se debe dar, hacer o no hacer. De este modo, el objeto no sera un
elemento constitutivo del acto jurdico, y segn algunos autores, se
confundira el objeto de la obligacin con el objeto del acto o contrato.
Pero, a decir verdad, nuestro CC no confunde los objetos, sino que
trata el objeto del acto o contrato como un elemento del acto o contrato y lo
identifica con el objeto de la prestacin. Atribuye el objeto de la obligacin
(tcnicamente cierto) al acto o contrato.
As, el art.1460 seala:
"Toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que se
trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser
objeto de la declaracin."
Con la expresin "cosas" se comprende tanto a cosas materiales como
a hechos positivos (ejecucin) y negativos (abstencin).

REQUISITOS.

a) Requisitos que debe reunir el objeto que recae sobre cosas

materiales. Obligacin de dar.
El objeto que recae sobre cosa material debe ser real, comerciable y
determinado, como lo seala el art.1461 incs.1 y 2.
- Real.
Es decir, debe existir al celebrar el acto o contrato, o que se espere que
exista. Si el objeto no existe, pero se espera que exista, deben distinguirse
dos situaciones:
a) Si la cosa existe, pero perece antes de contratar, no hay obligacin, porque
carece de objeto. (art.1814 inc.1)
b) Si la cosa no existe, pero se espera que exista o cosa futura, el acto o
contrato puede ser puro y simple y/o aleatorio o sujeto a condicin.
(art.1813)
Cuando se vende una cosa que no existe, pero se espera que exista
(cosa futura), el contrato es condicional y se reputa celebrado bajo la
condicin suspensiva de que la cosa llegue a existir. Pero si lo que se vende
no es cosa futura, sino la suerte, o la contingencia de que una cosa llegue a
existir, el contrato es puro y simple y aleatorio.
Segn se desprende del art.1813, en caso de dudas se entiende que
la venta es de cosa futura.
 36

-Comerciable.
Se entiende por COMERCIABLE el que la cosa sea susceptible de
dominio y posesin privada.
El principio general es que todas las cosas son comerciables, es decir,
susceptibles de dominio o posesin privada. Excepcionalmente no son
comerciables algunas cosas en razn de:
a) Su naturaleza misma, como las cosas comunes a todos los hombres como
la alta mar o el aire.
b) Su destinacin, como los bienes nacionales de uso pblico (art.589).
Estas son relativamente incomerciables, pues su uso exclusivo puede
entregarse, en determinadas circunstancias, a ciertos particulares.

c) Determinado.
La cosa sobre la que versa el acto o contrato debe ser determinada, a
lo menos, en cuando a su gnero. (art.1461 inc.1)
En derecho, las determinaciones pueden ser:
a) En especie, que es la mxima determinacin de una cosa, ya que se
individualiza con todas las particularidades que la distingue de las dems.
b) En gnero, que es la clase que tiene mayor extensin. Se halla, pues,
extensivamente encima de la misma especie.
La determinacin en gnero exige una doble limitacin:
- el gnero debe limitarse cualitativamente. Si se admitiera la
determinacin en cuanto a un gnero ilimitado cualitativamente, no podra
decirse que hay una declaracin seria de voluntad, As, si slo se dice que
se debe una animal, bien puede entregarse un elefante como una mosca.
- El gnero debe limitarse cuantitativamente, pero la cantidad puede ser
incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan
para determinarla. (art.1461 inc.2) Segn se desprende de este precepto, el
objeto puede ser determinable, esto es, susceptible de una determinacin
posterior. (art.1509)
Si el objeto no esta determinado en la forma exigida por la ley, falta
un requisito de existencia del acto o contrato: carece de objeto.

b) Requisitos del objeto que recae sobre un hecho.

El objeto de la obligacin y por ende del acto, puede ser una ejecucin
(hacer) o una abstencin (no hacer), es decir, puede ser un hecho positivo o
un hecho negativo.
Segn el art.1461 inc.3 los requisitos seran:
 37

a) Debe ser determinado o posible de determinar.

Si no fuera as, no habra declaracin seria de voluntad. Si el objeto
es indeterminado, el acto jurdico carece de obligacin. Debe saberse en que
consiste el hecho.
b) Debe ser fsicamente posible.
Es fsicamente imposible el que es contrario a la naturaleza. Segn la
doctrina, esta imposibilidad debe ser absoluta, esto es, el hecho a que se
refiere debe ser irrealizable por todos. Si la imposibilidad es relativa, es decir,
slo irrealizable por algunos, no hay imposibilidad y la obligacin existe,
porque el objeto tambin existe.
Si el deudor no puede realizar el hecho a que se oblig, debe realizar
una prestacin que la reemplace, pero si ello es absolutamente imposible,
no hay obligacin alguna, ya que a lo imposible nadie est obligado.
La imposibilidad absoluta puede ser adems:
a) Perpetua, quitando irremisiblemente a la prestacin toda aptitud jurdica
para constituir objeto de obligacin contractual.
b) Temporal, en cuyo caso la obligacin ser absolutamente imposible slo
cuando deba cumplirse enseguida, no cuando este concebida de manera
que deba cuando y donde la prestacin pactada se haga posible. (CLARO
SOLAR)
c) Debe ser moralmente posible.
Es moralmente imposible el prohibido por las leyes o contrario a las
buenas costumbres o al orden pblico. El objeto moralmente imposible se
vincula al objeto ilcito del art.1466.
Si el objeto es contrario a la ley es moralmente imposible, por tanto,
no hay objeto, ya que se trata del objeto como requisito de existencia. Si se
considera como requisito de validez, el acto adolecer en este caso, de objeto
ilcito.
Las buenas costumbres son formas de vida, concepto esencialmente
cambiante. Ello deber ser dilucidado por el juez.
El orden pblico- concepto en evolucin -es el conjunto de normas
que tienden a asegurar un mnimo de orden considerado necesario para el
mantenimiento de una organizacin social. Tiende a regular los intereses
generales de la sociedad para su buen y adecuado funcionamiento, nocin
que se encuentra tanto en el derecho pblico como en el derecho privado.
Si el hecho es contrario a las buenas costumbres o al orden pblico,
es moralmente imposible y, por ende, el acto jurdico carece de objeto.

EL OBJETO LICITO COMO REQUISITO DE VALIDEZ.

Para que el acto jurdico sea vlido, el objeto no slo debe existir, sino
que adems debe ser lcito, como lo establece el art.1445 N3.
 38

La nocin de objeto lcito slo se observa en el Proyecto indito, no

existiendo nocin alguna en la actualidad.
Los autores discrepan en cuanto a que debe entenderse por objeto
lcito, y as:
Para CLARO SOLAR es el que est conforme a la ley y amparado por ella.
Para SOMARRIVA objeto lcito es el conforme a la ley, las buenas costumbres
y el orden pblico.
Para ALESSANDRI el trmino lcito es sinnimo de comerciable.
Para EUGENIO VELASCO LETELIER el objeto lcito es aquel que est
conforme con la ley, es decir, que cumple con todas las cualidades
determinadas por ella (en el art.1461), y que son: realidad, comercialidad,
determinacin, y si se trata de un hecho, posibilidad fsica y moral para
realizarse. Este autor agrega que slo en los arts.1445, 1468 y 1682 el CC
da al objeto ilcito su real significado. Esta opinin est conforme al
Diccionario RAE.
En otras disposiciones, el CC emplea impropiamente el concepto como
sucede en el art.1462. Ms an, en los arts.1464 y 1466 el legislador no da
al concepto de objeto ilcito su verdadera acepcin, pues lo hace sinnimo
de cosas incomerciables, "en cuanto dichas disposiciones llevan envuelto, a
ms del significado verdadero, la idea de la causal de ilicitud a que aluden."
Sea lo que fuere, hay que estarse a los casos de objeto ilcito que
concretamente ha sealado el legislador. La idea del legislador en cuando a
objeto lcito, es que l corresponde al conforme a la ley, las buenas
costumbres y el orden pblico.

CASOS DE OBJETO ILICITO CONTEMPLADOS EN EL CODIGO CIVIL.

1) Actos o contratos contrarios al derecho pblico chileno.

El art.1462 seala:
"Hay un objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho pblico chileno. As
la promesa de someterse en Chile a una jurisdiccin no reconocida por las
leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto."
El DERECHO PUBLICO es el conjunto de normas que rigen la organizacin
y la actividad del Estado y dems rganos pblicos y las relaciones entre los
particulares y estos organismos, en cuanto actan en su calidad de poder
poltico o soberano.

2) Derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva.

Art.1463. Se le llama tambin pactos sobre sucesin futura.
 39

Regla general.
Segn el inc.1 del art.1463:
"El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser
objeto de una donacin o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento
de la misma persona."
Con la expresin "donacin o contrato", el legislador ha querido
expresar que el derecho de suceder a una persona viva no puede ser objeto
de una convencin, sea a ttulo gratuito u oneroso, ya que la donacin es
tambin un contrato. La prohibicin comprende tanto a los actos
unilaterales (aceptacin o repudiacin) como bilaterales. (arts.956 y 1226)
Los PACTOS DE SUCESION FUTURA o contractual son convenciones
tiene por objeto el derecho de suceder por causa de muerte, a ttulo de
heredero o legatario, a una persona viva, sea sta una de las partes o un
tercero.
El objeto ilcito se encuentra en la sucesin de una persona viva, pero
no en lo relativo a la disposicin de la sucesin de una persona fallecida, lo
que es perfectamente lcito. El fundamento de la prohibicin de los pactos
sobre sucesin futura se encuentra en la inmoralidad que encierran, porque
se especula con la muerte de una persona, y en la peligrosidad que
envuelven, pues las partes, movidas por el inters, podran precipitar o
favorecer la ocurrencia del hecho.
En nuestro pas no tiene cabida la sucesin contractual, como se
desprende del art.952. No obstante, este sistema an existe en algunos
pases como Alemania.

Excepcin.
El inc.2 del art.1463 indica:
"Las convenciones entre la persona que debe una legtima y el legitimario,
relativas a la misma legitima o a mejoras, estn sujetas a las reglas
especiales contenidas en el Ttulo De las asignaciones forzosas."
Este pacto consiste en que un legitimario compromete al causante a
no disponer de la cuarta de mejoras. El objeto de este pacto es privar al
testador de la facultad de efectuar asignaciones en la cuarta de mejoras.
Este pacto viene entonces a asegurarle al legitimario que lo celebra, una
parte de la cuarta de mejoras.
Relacionar con art.1204, y arts.1184 y 1195 sobre cuartas de mejoras, y
1181 y 1182 sobre legitimas.

3) Condonacin del dolo futuro.

El art.1465 seala:
 40

"El pacto de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada, no vale en cuanto

al dolo contenida en ella, si no se ha condonado expresamente. La
condonacin del dolo futuro no vale."
Esta norma es ms bien propia del mandato.
La condonacin del dolo futuro no vale porque perdonar
anticipadamente los actos dolosos que pueda cometer una parte sera
sancionar una inmoralidad y proteger la mala fe. El dolo slo puede
condonarse despus de cometido, nunca antes, y adems el perdn debe ser
expreso.

4) Deudas contradas en juegos de azar.

Art.1466, primera parte.
Los JUEGOS DE AZAR son aquellos en que no interviene la destreza,
la fuerza o el ingenio, sino la casualidad. Segn se desprende del art.2259,
no slo se sanciona el juego de azar sino que tambin las apuestas.
La razn de la prohibicin se encuentra en que como fuente de lucro
es contrario a las buenas costumbres y al orden social, porque fomenta las
pasiones e impele a los individuos a confiar, no en el trabajo, sino en el
acaso como medio de lograr bienes.
La ley acepta los juegos de azar cuando en ellos interviene la destreza.
(art.2263)
Adems, hay juegos de azar que la ley permite a fin de atender con su
producto fines de beneficencia o de inters general, como son la Lotera de
la Universidad de Concepcin, Polla Chilena de Beneficencia, Polla Gol, etc.
entendiendo que las normas que regulan estos juegos derogan tcitamente
el art.1466.

5) Venta de libros cuya circulacin es prohibida y otros objetos

inmorales.
A este caso de objeto ilcito se refiere el art.1466 en su segunda parte.

6) Contratos y actos prohibidos por la ley.

Parte final del art.1466.
Esta es una norma genrica que no slo comprende a los contratos,
sino que a todo acto prohibido por la ley.
Se ha criticado esta disposicin porque en muchos casos el objeto de
un contrato prohibido por la ley, la cosa o el hecho sobre que el que recae
la obligacin que engendra el acto o contrato, nada de ilcito tiene. As, el
art.1796 prohbe el contrato de venta entre cnyuges, y si el contrato se
efecta no podra afirmarse que la cosa vendida y el precio en si mismo son
 41

ilcitos. Lo que ocurre es que la ley prohbe el contrato por las circunstancias
en que se celebra.
Por ello, algunos autores sostienen, como EUGENIO VELASCO
LETELIER, que la ley debi limitarse a sancionar con la nulidad absoluta
los actos que prohbe, sin establecer que ellos adolecen de objeto ilcito,
afirmacin que, doctrinariamente, puede ser errada en muchos casos.

7) ENAJENACION DE LAS COSAS ENUMERADAS EN EL ART.1464.

Sentido del vocablo enajenacin.

La importancia de determinar el verdadero sentido del vocablo
enajenacin radica en la necesidad de conocer que objetos son ilcitos.
a) Sentido amplio. ENAJENACION significa todo acto de disposicin
entre vivos por el cual el titular transfiere su derecho a otra persona, o
constituye sobre l un nuevo derecho a favor de un tercero que viene a
limitar o gravar el suyo ya existente. (constitucin de un derecho real sobre
la cosa).
b) Sentido restringido. ENAJENACION es el acto por el cual el titular
transfiere su derecho a otra persona. Es decir, la enajenacin strictu censu
es el acto que hace salir de un patrimonio un derecho para que pase a formar
parte de otro patrimonio diverso.
En definitiva, en la acepcin amplia se enajena tanto cuando se
transfiere el dominio como cuando se hipoteca, empea o constituye una
servidumbre; en el sentido tcnico y propio, slo se enajena cuando se
transfiere el derecho, en los dems casos slo debe hablarse de limitar o
gravar el derecho.

Sentido en que est tomada la expresin enajenacin en el

art.1464.
La doctrina mayoritaria (ALESSANDRI-SOMARRIVA) al igual que la
jurisprudencia se inclina por la acepcin amplia. Se fundan en los arts.2387
y 2414 que hacen sinnimas las expresiones enajenar y gravar (prenda e
hipoteca).
Adems, se agrega, como argumento histrico una nota de ANDRES
BELLO por la que parece inclinarse por la acepcin amplia, al decir que la
hipoteca equivale a la enajenacin condicionada. Se entiende que enajenar
es hipotecar. A este argumento se une la finalidad propia de la norma del
1464, lo que le otorga un sentido amplio.
Don LUIS CLARO SOLAR entiende que el CC toma la expresin
enajenar en sentido restringido fundndose en que el legislador ha separado
 42

en varias disposiciones el vocablo enajenar del de gravar constituir otros

derechos reales. Cita como ejemplos los arts.144, 393, 1135, 1749 y 1754.

La venta no es enajenacin.
En Chile, el sistema de transferencia del dominio, al igual que la
constitucin de los derechos reales, opera a travs de la dualidad ttulo-
modo. El TITULO es el contrato, del que nace una accin personal de
cumplimiento del mismo, y surge, adems, la obligacin de hacer la
tradicin de la cosa vendida. El MODO DE ADQUIRIR est constituido por
la tradicin, que es la segunda etapa de la transferencia del dominio.
De esta manera, el slo ttulo no transfiere derecho real alguno si no
ha operado el modo. Si slo se otorga el contrato (venta, donacin, etc.) de
las cosas mencionadas en el art.1464, no habr enajenacin y, por tanto, el
contrato no adolecer de objeto ilcito. La enajenacin se producir cuando
opere el modo de adquirir.
De la propia definicin de venta (art.1793) se deduce que ella no es
enajenacin, ya que el vendedor por el solo hecho de celebrar el contrato, no
transfiere el dominio de la cosa ni constituye sobre ella un derecho real que
lo limite; slo se obliga a transferir el dominio de la cosa. La enajenacin
viene a estar constituida por la tradicin, que sigue a la compraventa y
mediante la cual el vendedor cumple su obligacin de dar la cosa vendida.

Hay objeto ilcito en la venta de las cosas que seala el art.1464 ?

Primera opinin.
Autores como ALESSANDRI y SOMARRIVA, y la mayor parte de las
sentencias de los tribunales, responden afirmativamente a esta
interrogante. La razn no est en el art.1464, dentro del cual la palabra
enajenacin no comprende la venta, sino en la referencia implcita que el
art.1810 hace al art.1464.
De esta manera, si se realiza un contrato de compraventa sobre cosas
cuya enajenacin se prohbe (1464), se contraviene un precepto prohibitivo
(1810), y segn el art.1466, tal contrato adolece de objeto ilcito, lo que
acarrea la nulidad absoluta en conformidad al art.1682.

Segunda opinin.
Otros, como EUGENIO VELASCO LETELIER y la Corte de Valdivia, no
aceptan la interpretacin antedicha y hacen una distincin.
Empiezan por recodar que un acto es prohibido por la ley cuando no
se puede realizar en forma alguna, en ninguna circunstancia, ni bajo
respecto alguno. Siendo as, el art.1464 slo sera prohibitivo en sus dos
primeros nmeros, pero tratndose de los nmeros 3 y 4, la norma no sera
 43

prohibitiva sino imperativa, porque permite, bajo ciertas circunstancias, la

enajenacin de las cosas all sealadas.
Se agrega que no se divisa la razn para prohibir la venta de las cosas
embargadas o litigiosas, desde que el impedimento para ser transferidas
puede cesar una vez que se alce la prohibicin de enajenar. Las partes
podran, por diversas razones, querer celebrar el contrato a sabiendas de
que la tradicin slo se podr efectuar una vez que se cumplan los requisitos
para que desaparezca el impedimento legal que se opone a la transferencia
inmediata.
Adems, si el vendedor oculta la calidad de litigiosa o embargada de
la cosa, el comprador podra pedir la nulidad de la venta por dolo negativo,
por reticencia del vendedor. As, en todo caso esta solucin resguarda al
comprador. El autor VELASCO concluye que la compraventa de las cosas
contempladas en los nmeros 1 y 2 son nulas, de nulidad absoluta por
adolecer de objeto ilcito. No sucede lo mismo tratndose de las cosas a que
se refieren los nmeros 3 y 4.

Importancia.
Especial importancia reviste determinar si la compraventa es vlida o
no. Si se compra una cosa embargada o litigiosa, segn la opinin
mayoritaria, el contrato es nulo y al levantarse el embargo se presentara el
problema de la validez de la tradicin. No sucede lo mismo si se sigue la
teora de VELASCO segn el cual el contrato de compraventa sobre las cosas
referidas en los nmeros 3 y 4 es vlido, de manera que al levantarse la
prohibicin respectiva se podra efectuar la tradicin, operando el ttulo y
modo requerido para qu opere la enajenacin. Pero si antes de levantarse
el impedimento se efecta la enajenacin, el contrato sera nulo, por cuanto
habra enajenacin de objeto ilcito.
En definitiva, la importancia de la tesis de VELASCO radica en que se
logra el fin propio que es transferir el dominio de una la cosa una vez
levantado el impedimento.

Opinin especial.
El autor ESTEBAN ITURRA sostena que el art.1810, cuando establece
que la enajenacin no est prohibida por la ley se esta refiriendo a leyes
especiales y no a leyes generales como es el art.1464, porque si el legislador
hubiera querido que el art.1810 se refiriera a la enajenacin prohibida por
leyes de carcter general, habra cambiado la redaccin y habra hablado de
"enajenacin por la ley". Donacin de cosa embargada.
Se sostiene aqu que la donacin es plenamente vlida, ya que slo es
ttulo y no enajenacin.
 44

Contrato de promesa de compraventa de cosa embargada.

El contrato de promesa de compraventa obliga a los contratantes a
otorgar el contrato definitivo. (art.1554 N2) Atendiendo al sentir
mayoritario, la promesa de compraventa de cosa embargada es nula.
VELASCO sostiene que el contrato de promesa es vlido, ya que el
contrato que se promete celebrar (compraventa) no constituye enajenacin
y como tal no queda comprendido en el art.1464. Sera vlido adems,
porque el contrato de promesa no crea derechos reales sino slo personales.
En cambio, ser siempre nula la promesa de compraventa de las cosas a
que se refieren los nmeros 1 y 2 del 1464.

Adjudicacin de las cosas enumeradas en el art.1464.

Existen casos en que las cosas pertenecen a varios dueos, en los que
se habla de comunidad.
La COMUNIDAD es la relacin o conjunto de relaciones en que aparecen
como sujetos varias personas, que pueden ejercer simultneamente
derechos de igual naturaleza jurdica sobre una misma cosa o sobre un
mismo conjunto de cosas.
El principio es que la ley no favorece la comunidad, facilitando los
medios para su terminacin. (art.1713)
La ADJUDICACION es el acto por el cual el derecho que cada comunero
tena en la totalidad de la cosa o conjunto de cosas, se singulariza o
determina en forma exclusiva con respecto a un bien.
La jurisprudencia sostiene que la adjudicacin no constituye
enajenacin. De diversas disposiciones, tales como arts.703 inc.4, 718,
1344 y 2417, se desprende que la adjudicacin no importa enajenacin,
pues es simplemente declarativa de dominio y no traslaticia. Con la
adjudicacin, ttulo declarativo con efecto retroactivo, se declara un dominio
preexistente. Por consiguiente, la adjudicacin de alguno de los bienes
sealados en el art.1464 no adolece de objeto ilcito.

Hay un objeto ilcito en la enajenacin de:

1) De las cosas que no estn en el comercio.

Es decir, de las cosas que no pueden ser objeto de dominio o posesin
privada. Tales caracteres revisten las cosas comunes a todos los hombres y
los bienes nacionales de uso pblico.

a) Comerciabilidad de partes del cuerpo humano.

Aqu se suscita un PROBLEMA que se ha producido con el avance de
la medicina, y que es la comerciabilidad de partes del cuerpo humano. El
 45

problema es que el cuerpo humano es incomerciable, no pudiendo nadie

disponer del mismo, pues ello es contrario al orden pblico, la moral y
buenas costumbres. La enajenacin del cuerpo es ilcita. Pero si una
persona acepta la donacin de un rgano propio a otra persona no persigue
un beneficio personal. El problema vara si la persona pretende obtener un
beneficio patrimonial por dicha donacin.

b) Imperfeccin del N1 del 1464.

Segn CLARO SOLAR, existe un contrasentido entre el art.1461 que
considera la comerciabilidad del objeto como requisito de existencia y el
art.1464 que la considera como requisito de validez. Para CLARO SOLAR, el
art.1461 est en lo cierto.
Por su parte VELASCO estima que el art.1464 N1 repite la misma
idea que el art.1461 en cuanto a que el objeto incomerciable es ilcito.
VELASCO no considera a estas disposiciones como contradictorias, ya que
de los trminos del 1461 aparece la comerciabilidad como requisito de
validez, esto es, como requisito de cosas que existen o se espera que existan.
As, si las cosas son incomerciables hacen que el objeto sea ilcito.
Si la comercialidad es requisito de existencia quiere decir que si la
cosa es incomerciable no hay objeto y, por ende, inexistencia jurdica. Si por
el contrario, slo es requisito de validez, el objeto ser ilcito y el acto nulo
absolutamente.

2) De los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra

persona.
Es decir, de los derechos personalsimos como los derechos de uso o
habitacin (art.819), el de alimentos (art.334), el que nace del pacto de
retroventa (art.1884), etc.
Para VELASCO, los derechos personalsimos por intransferibles son
incomerciables y, en consecuencia, caben en el N1 del 1464. El N2 estara
dems.
Otros autores en cambio, sostiene que incomerciabilidad no es
sinnimo de inalienabilidad, porque si las cosas fuera del comercio son
inalienables, lo inverso no es verdadero pudiendo una cosa no ser
susceptible de enajenacin y, sin embargo, encontrarse en propiedad
privada.
La INCOMERCIABILIDAD es sustraccin del rgimen jurdico privado en la
totalidad de sus relaciones, ineptitud para formar parte del patrimonio.
As, hay cosas que estn en el patrimonio individual pero cuya
transmisin o transferencia est impedida o limitada, sea en inters general,
sea en inters de determinadas personas especialmente protegidas o por
razones particulares.
 46

En definitiva, no existira redundancia al consignarse el N2 del 1464,

pues resulta claro que ANDRES BELLO sigui esta ltima tendencia
conforme al derecho romano.

3) De las cosas embargadas por decreto judicial.

A menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello.

a) Sentido de la palabra embargo.

En nuestra legislacin la palabra embargo no esta definida. Segn se
desprende de varias disposiciones como arts.1618, 2465 2466 CC; 443, 458,
479 a 482, 500, 501 del CPC y del Reglamento del Conservador de Bienes
races: el EMBARGO es una actuacin judicial propia del juicio ejecutivo que
segn la jurisprudencia consiste en la aprehensin compulsiva material o
simblica, hecha por mandamiento del juez que conoce de la ejecucin, de
uno o ms bienes determinados del deudor y en su entrega a un depositario
que debe mantenerlos a disposicin del tribunal, todo con el fon de asegurar
el pago de la deuda. El embargo tambin puede recaer sobre derechos reales
constituidos en los bienes races. (art.453 CPC). En otras palabras,
constituye un cumplimiento forzoso de la obligacin.
Pero hay una acepcin ms amplia que segn la doctrina es la que
considera el 1464. Segn esta concepcin se comprende dentro del trmino
embargo, tanto el embargo propiamente tal como otras instituciones que
persiguen el mismo fin de asegurar el resultado del juicio, tales como
medidas precautorias de enajenar y gravar bienes, de secuestro, retencin
de bienes muebles y en el sentir mayoritario de los autores, la prohibicin
judicial de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados; todas
estas, medidas que son propias del juicio ordinario. (art.290, 296, 297 y 298
CPC) Todas estas medidas permiten que el acreedor logre sacar
determinados bienes del trfico jurdico.
Existe unanimidad entre los autores en considerar todas estas
medidas como propias del embargo, menos en cuanto a la prohibicin
judicial de celebrar actos y contratos respecto de determinados bienes,
punto en el cual VELASCO disiente de los dems autores. En efecto, este
autor seala que el art.1464 regla la enajenacin de las cosas que seala,
determinando que en ella hay objeto ilcito, y si es cierto e indiscutible que
muchos e importantes contratos, como la compraventa y el arrendamiento,
que no constituyen enajenacin, no se ve como la prohibicion de celebrar
estos contratos, dictada por el juez, pueda regirse por este artculo.
VELASCO indica al respecto:
"Si se prohbe judicialmente, como en ciertos fallos se ha declarado
(Gaceta de los tribunales: 1875 N2348, pag.1066; 1884 N996, pag.629),
 47

arrendar una propiedad y el deudor violando la prohibicin la arrienda, no

es posible sostener que en tal contrato hay objeto ilcito en conformidad al
N3 del art.1464, porque ste se refiere exclusivamente a la enajenacin y el
arrendamiento est muy lejos de constituirlo; ni podra afirmarse que lo hay
de acuerdo con el art.1466, puesto que esta disposicin alude a los contratos
prohibidos por las leyes, y no por las autoridades judiciales.
Tratndose de la compraventa y en el supuesto de aceptar la doctrina
que dice que hay objeto ilcito en la compraventa de las cosas y derechos
enumerados en el art.1464, segn VELASCO, no sera tampoco valedero el
argumento de que segn el 1810 no pueden venderse las cosas que se
prohbe enajenar porque este art. dice en forma expresa que pueden
venderse las cosas cuya enajenacin no est prohibida por la ley, y no por
la justicia.

b) Publicidad de la prohibicin de enajenar las cosas embargadas.

Este punto dice relacin con la pregunta de que desde cuando y hasta
cuando hay embargo.
Para responder debemos distinguir: (arts.297 y 493 CPC)
a) Respecto de las partes: el embargo y la prohibicin de celebrar actos y
contratos, ya se refieran a inmuebles o muebles, producen sus efectos desde
que llegan a noticia del afectado por la notificacin hecha con arreglo a la
ley.
b) Respecto de terceros, debemos subdistinguir:
a) Si la medida recae sobre un mueble, slo afecta a los terceros que
toman conocimiento del embargo o la prohibicin.
b) Si recae sobre inmueble, el embargo o la prohibicin empece a los
terceros, les es oponible desde la fecha en que se inscribe en el Registro de
prohibiciones e Interdicciones del Conservador de Bienes Races donde este
situado el inmueble. Esta es una formalidad por va de publicidad, del art.53
N3 del Reglamento del Registro Conservatorio.
En cuanto a si es nula la compraventa una vez inscrito el embargo, se
tendr que examinar la opinin mayoritaria y minoritaria citadas.

c) El embargo y la enajenacin forzada.

La interrogante aqu es si hay objeto ilcito en la enajenacin forzada
de bienes embargados.
CLARO SOLAR, y la opinin mayoritaria, sostiene que la ley slo se
refiere a la enajenacin que el deudor pudiera realizar privadamente y no a
la enajenacin forzada en pblica subasta de la cosa embargada.
 48

SOMARRIVA y VELASCO piensan que, por el contrario, que el N3 del

art.1464 se aplica tanto a las enajenaciones voluntarias como a las forzadas
porque:
a) la ley no distingue y, por lo tanto, no es lcito al intrprete distinguir.
b) La nica manera de lograr el fin perseguido por la ley de evitar que
el derecho que el acreedor ha puesto en ejercicio sea burlado mediante la
enajenacin que el deudor pueda hacer de sus bienes, est en sancionar
tanto la enajenacin voluntaria como forzada.
Segn CLARO solar, no adolece de objeto ilcito y es vlida la
enajenacin forzada que se realice en otro juicio. Tal conclusin deriva del
art.528 CPC. Al respecto AVELINO HURTADO indica que del contexto de
esta norma resulta que puede haber dos o ms ejecuciones y la enajenacin
que se haga en cualquiera de ellas es vlida. El acreedor que hubiere
embargado primero el mismo bien, no sufre perjuicio alguno, pues la ley le
permite hacer valer sus derechos de acuerdo con lo dispuesto en el 528, y
en general, mediante el procedimiento de las terceras.
No obstante, lo anterior, se cree que el objeto ilcito alcanza incluso a
las enajenaciones forzadas. Si bien es cierto que los dems acreedores
pueden acogerse al art.728 CC, no es menos cierto que para esto es
necesario estar en conocimiento de los dems embargos, lo que se sabe por
certificado del Registro de Prohibiciones e interdicciones del Conservador de
Bienes Races. Esto implica una preferencia para aquel que remat primero
y como saben los dems acreedores embargantes que se est rematando
un bien ?

d) Medios para enajenar vlidamente las cosas embargadas.

a) Autorizacin de l o los jueces que han decretado la prohibicin o

embargo. El juez debe dar la autorizacin con conocimiento de causa, o sea,
tomando en consideracin los antecedentes que motivaron dicha
prohibicin.
Ahora, como es posible el reembarco, si son varios los jueces que han
decreto el embargo sobre la misma cosa, debe pedirse la autorizacin a todos
y cada uno de ellos.
La autorizacin tiene que ser previa a la enajenacin, es decir, tiene
que haberse dado antes que la enajenacin se efecte. Si se hace la
enajenacin sin autorizacin judicial y el juez confiere la autorizacin con
posterioridad, el acto no es vlido, porque al procederse a la enajenacin sin
la autorizacin del juez ha habido objeto ilcito y la sancin es la nulidad
absoluta, y sta np se sanea por cumplirse las solemnidades
posteriormente.
 49

b) Consentimiento de l o los acreedores, ya que si el embargo o prohibicin

est establecido en su beneficio, es lgico que su consentimiento sacuda del
objeto ilcito a tal enajenacin.
Como la ley no distingue, este consentimiento puede prestarse
expresa o tcitamente.

4) De especies cuya propiedad se litiga.

Y ello siempre que sea sin permiso del juez que conoce del litigio.
COSAS LITIGIOSAS son los muebles o inmuebles sobre cuyo dominio
discuten en un juicio demandante y demandado.
La cosa debe considerarse litigiosa desde que esta trabada la litis, lo
cual ocurre una vez contestada la demanda.

a) Cosa litigiosa y derecho litigioso.

No debe confundirse la cosa litigiosa con los derechos litigiosos, que
son aquellos que se debaten o discuten en un juicio. Son cosas incorporales
a diferencia de las cosas litigiosas que son corporales.
El que enajena un derecho litigioso no enajena la cosa misma, sino
que el evento incierto de la litis. 8art.1911) La enajenacin de los derechos
litigiosos slo puede hacerla el demandante (arts.1912 y 1913). El
demandado no puede hacer esa cesin sino cuando entabla reconvencin,
pues entonces asume la calidad de demandante o actor. Esta cesin no
requiere de autorizacin judicial.

b) Requisitos.
Para que la cosa entienda comprendida en el N4 del 1464, es
necesario:
b.a) Debe existir un juicio reivindicatorio sobre especie cuya propiedad se
litiga. Se exluye, por tanto, el litigio por arrendamiento en que no se discute
la propiedad.
b.b) Se requiere que el tribunal haya decretado la prohibici+on de celebrar
actos y contratos sobre la cosa litigiosa. (art.296 inc.2)

c) Diferencias entre los N 3 y 4 del 1464.

Segn algunos autores, con la exigencia requerida por el CPC (art.297)
acerca de la declaracin de prohibicin e inscripcin a que debe sujetarse la
cosa, no existira diferencia entre los bienes embargados y las cosas cuya
propiedad se litiga, ya que siendo necesario que el juez decrete prohibicin
para que las cosas se consideren comprendidas en el N4 del 1464, y
considerando el alcance que a la locucin "cosas embargadas" le ha dado la
jurisprudencia, en el sentido de que en ella se comprenden los bienes sobre
 50

los cuales pesa prohibicin de enajenar, resulta que el N4 est de ms, y

las cosas litigiosas deben comprenderse en el N3 del mismo artculo.
Sin embargo, esta apreciacin es errnea, ya que el N4 se refiere a
cosas litigiosas, cosas que son objeto directo del pleito. En el N3, en cambio,
no se discute el dominio de la cosa embargada, sino quue sta slo servir
para satisfacer el crdito del acreedor.
Adems, las cosas a que se refiere el N3 pueden enajenarse
vlidamente previa autorizacin judicial o de l o los acreedores, las que
puede ser incluso tcita en este ltimo caso; en cambio, las cosas litigiosas,
slo pueden enajenarse vlidamente cuando el juez que conoce del litigio da
su permiso, previo conocimiento de la causa.

8) Prohibiciones de enajenar voluntarias o forzadas.

Es discutida en doctrina la clusula contractual de prohibicin de
enajenar o gravar el bien o cosa objeto del contrato, por cuanto atentara
contra el principio de la libre circulacin de los bienes.
Partiendo de la base que la clusula de no enajenar es slo por cierto
tiempo, determinado por un plazo o condicin, hay que concluir que la
violacin de dicha clusula no acarrea la nulidad del contrato ni tiene objeto
ilcito, ya que segn lo prescribe el 1464, la prohibicin debe ser judicial y
no contractual.
La violacin de dicha clusula traer la sancin que resulte de la
aplicacin de las reglas de responsabilidad contractual. Al respecto la
jurisprudencia se ha uniformado en cuanto a que la enajenacin o gravamen
impuesto a un bien en contravencin a lo dispuesto en el contrato, no
adolecera de objeto ilcito: slo habra incumplimiento de una obligacin de
no hacer, cual es no enajenar ni gravar, que slo facultara a la otra parte
para pedir la resolucin del contrato, (art.1489) por incumplimiento de
obligacin, con la correspondiente indemnizacin de perjuicios. (art.1555).-
Pero, hay casos en que la situacin es otra. Las leyes orgnicas de
algunas instituciones hipotecarias y cajas de previsin, establecen que es
prohibido enajenar los bienes races que en ellas tengan operaciones
pendientes, mientras stas no hayan sido liquidadas. Aqu la prohibicin es
legal, y en el contrato respectivo slo se incorpora el mandato de la ley con
el fin de facilitar la inscripcin correspondiente. Estas prohibiciones no
pueden ser violadas, sin incurrir en nulidad por ilicitud del objeto.
Ejemplo. prstamo para adquirir viviendas. (SERVIU).

LA CAUSA
 51

Requisito del acto o contrato o requisito de la obligacin?

El CC se refiere a la causa tanto como un requisito de la voluntad
como un requisito de la obligacin. En efecto, como requisito de la
declaracin de voluntad aparece en el art.1445, mientras que en el art.1467,
nos dice que es la obligacin la que debe tener una causa lcita.
El CC y gran sector de la doctrina seala que la causa tiene cabida
tratndose de aquellos actos jurdicos que generan obligaciones y que, en
cambio, no sera exigible respecto de aquellos actos jur+idicos que no
generan obligaciones.
Ahora bien, si consideramos la causa como el fin que tienen las partes
en vista, ella cabe slo en las obligaciones. Pero, hay quienes sostienen que
la causa si presenta una naturaleza determinante en la declaracin de
voluntad, y no en la obligacin, porque las partes realizan el acto en atencin
a una causa que la obligacin est destinada a realizar.

Concepto de causa.
El inc.2 del art.1467 seala:
"Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa
ilcita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden
pblico."
La definicin de causa contenida en esta normas se ha prestado a
discusiones en cuanto a su verdadero sentido y alcance.

Acepciones de la palabra causa.

a) Causa eficiente, que es la fuente jurdica de la cual emana la
obligacin, es decir, es el antecedente del acto.
En este sentido, tendran causa los contratos, cuasicontratos,
delitos o cuasidelitos e incluso la ley. Segn CLARO SOLAR tiene su origen
en el derecho romano.
Esta nocin de causa eficiente debe descartarse, ya que la causa
es un requisito de existencia y validez, en cambio, de aceptar esta nocin,
resultara que la causa sera el acto jurdico mismo.
b) Causa impulsiva u ocasional, que sera el fin remoto, variable,
personalsimo y sicolgico que lleva a un individuo a celebrar un acto
jurdico. Luego, un mismo acto puede tener diversas causas, atendiendo los
bienes subjetivos que haya perseguido cada individuo al celebrar el acto.
c) Causa final, que concibe bajo la idea del fin prximo, inmediato e
invariable que la parte se propone alcanzar mediante la celebracin del
contrato y que siempre se pueden encontrar en la estructura del mismo.
La causa final es comn a ambos contratantes, y es idntica
pata todos los actos o contratos de una misma especie. Siempre ser la
 52

misma para todos los contratos, en iguales condiciones. No vara de

individuo a individuo.

TEORIAS RESPECTO DE LA CAUSA.

A) Teora Clsica de la causa.

Tiene su origen en los contratos innominados del Derecho Romano.
Fue moldeada como teora por el francs JEAN DOMAT (1625-1695).
Aos despus, POTHIER (1699-1772) reprodujo y desarroll sus ideas en su
obra "Tratado de las obligaciones", aparecido en 1761, de donde pasaron al
Cdigo de Napolen. Este texto no defini ni precis el concepto de causa y,
por eso, la jurisprudencia y la doctrina francesa, sin alterar la ley, han
podido darle el contenido cambiante que las circunstancias determinan.
Entre los principales exponentes de esta concepcin encontramos a
AUBRY, RAU, DURANTON, DEMOLOMBE, MARCADE, BUFNOIR.
Esta doctrina parte distinguiendo entre causa y motivo.
CAUSA es el fin en vista de cual una parte celebra el acto jurdico, es la
consideracin que determina a la parte a obligarse.
En otras palabras, es el fin directo e inmediato que la persona desea
obtener al contraer la obligacin.
La causa va inserta en el contrato mismo, constituyendo un elemento
esencial de l, y siempre es la misma para cada especie de contrato.
El MOTIVO, en cambio, es el fin ms o menos lejano perseguido por las
partes. Puede indicarse que el MOTIVO es el fin concreto de caracter
subjetivo que las partes quieren alcanzar por medio del acto jurdico.
El motivo no va envuetlo en el acto jurdico y es variable, ya que
cambia segn las partes y las circunstancias.
La importancia de distinguir entre causa y motivo radica radica en
que la ausencia de causa o el error en ella, obstan la existencia misma del
acto o contrato, En cambio, la ausencia de motivo o el error en l, no influye
en la existencia del acto jurdico.
Es relevante resaltar que para la teora clsica la causa es siempre la
misma, tratndose de especies iguales de contratos. En consideracin a ello
y para determinar la causa, esta teora agrupa los contratos, y seala las
sgtes. categoras:
Contratos onerosos, donde debe subdistinguirse entre:
Bilaterales, en los que la causa de la obligacin de una parte reside en la
obligacin de la contraparte, es decir, la obligacin de una de las partes sirve
de causa a la obligacin de la otra. Luego, en los contratos bilaterales ambas
obligaciones se sirven recprocamente de causa de las partes contratantes.
 53

Unilaterales, en los que la causa de la obligacin de la nica parte que se

obliga es la prestacin realizada por la otra al momento de celebrarse el
contrato. Es lo que sucede en los contratos reales como el mutuo, comodato,
depsito y prenda. En el comodato, la causa est en la entrega que hizo el
comodante.
2. Contratos gratuitos. Aqu la causa est en la pura o mera liberalidad.
As, en la donacin el nico que se obliga es el donante, y la causa de su
obligacin es el nimo de hacerle una entrega a otra persona.

B) Teora Anticausalista.
Sus principales exponentes son ERNST-LAURENT y BAUDRY-
LACANTINERIE.
Sostienen que la elaboracin de la causa se funda en un error en
cuanto a la interpretacin de los textos romanos, puesto que en el Derecho
Romano no se conoci la idea de causa. As sealan que la doctrina de la
causa es falsa, ilgica e intil. En suma, sustentan que la causa no es
elemento del acto jurdico, ni de validez ni de existencia.
Es falsa, porque histricamente no es cierto que el concepto de causa haya
sido aceptado por los romanos en forma general. En Roma, por ejemplo, en
la compraventa cada parte no resultaba obligada pot existir
interdependencia, sino quue slo quedaban obligados si la obligacin se
habra contrado formalmente.
Es ilgica, porque si de acuerdo con los clsicos la causa de la obligacin
tiene soporte en la obligacin que contrae la otra parte, la causa morira con
el contrato, al mismo tiempo que ste o con posterioridad a l, y ello no
puede ser porque la causa supone "eternidad".
Es intil, porque suprimindola da el mismo resultado a que llegamos con
el objeto y el consentimiento. As, en los contratos unilaterales la causa est
en la entrega de la cosa, y la cosa es el objeto del acto o contrato.
Entonces, para que recurrir a la nocin de causa cuando la
misma finalidad se cumple con el objeto?
En los negocios gratuitos la doctrina clsica dice que la causa est en
la mera liberalidad. Los anticausalistas rebaten sealando que la mera
liberalidad est comprendida en el consentimiento. Luego, en un negocio
gratuito donde no hay liberalidad, no habra causa. Agregan que es una
ficcin pretender separar en los contratos a ttulo gratuito la intencin de
liberaliidad de la voluntad.
Para los anticausalistas, en los contratos unilaterales la causa se
confunde con el objeto, ya que la entrega de la cosa tiene tal carcter; y en
 54

los contratos a ttulo gratuito, si no hay intencin de liberalidad lo que falta

es el consentimiento, porque dicha intencin va incorporada en la voluntad.

C) Teora Neocausalista.
Esta teora surge como una reaccin a la posicin anticausalista,
defendiendo la idea de causa estimndose que ella debe conservarse como
elemento del objeto, en los actos jurdicos.
Estas doctrinas presentan como CARACTERISTICA COMUN el que
miran al aspecto subjetivo de la causa, se adentran en el mvil, que en la
teoria clsica est fuera de la estructura del contrato. En la doctrina clsica
la causa aparece limitada, petrificando al derecho al no permitir adentrarse
en el motivo subjetivo, de manera que resulta casi imposible concebir la
nocin de causa ilcita. Si la causa es siempre la obligacin de la
contraparte, independientemente de sus motivos, ella va a ser siempre la
misma.
Dentro de estas teoras neocausalistas encontramos las sgtes:
A) Teora de HENRI CAPITANT, que se manifiesta en su obra "La causa de
las obligaciones". (1923)
B) Teora de LUIS JOSSERAND contemplada en su obra "Mviles de la causa
jurdica".
C) Teora de GEORGE RIPERT, contemplada en su obra "La regla moral de
las obligaciones civiles.

A) Neocausalismo de CAPITANT o doctrina del fin econmico.

CAPITANT seala que no es suficiente que se haya expresado el
consentimiento de cada una de las partes en relacin con el objeto, sino que
es necesario tambin tener en cuenta la razn que ha impulsado a celebrar
el contrato. Aade que para estudiar la causa no deben indagarse los
motivos personales de cada individuo, que son subjetivos, variables y que
cambian dependiendo de la persona.
La causa no es meramente subjetiva, sino que tiene tambin un
carcter objetivo, porque ella establece una relacin entre la voluntad y un
hecho exterior totalmente ajeno o extrao a ella.
Se sostiene que es errneo lo que afirman los anticausalistas en orden
a que la causa se confunde con el objeto en algunos casos, y con el
consentimiento en otros. El consentimiento tiene que existir al momento de
la formacin del acto, al igual que la capacidad, en cambio la causa se
mantiene y subsiste hasta el cumplimiento. En efecto, para que subsista la
obligacin del deudor tiene que haber una razn para ello, que debe
mantenerse hasta que se cumpla el resultado querido o deseado.
 55

Tampoco debe confundirse la causa con el objeto, pues si as ocurre

implica que no se ha hecho un anlisis profundo del problema, puesto que
entre objeto y causa hay diferencia sustancial. El objeto es un aspecto
material que se identifica con la prestacin, ajena a la personalidad misma
de las partes, mientras que la causa dice relacin con un fenmeno
intelectual de orden interno de cada individuo. No puede pretenderse que el
objeto reemplace la idea de causa y da como ejemplo el sgte: cuando se paga
a una persona para que no cometa un delito, el objeto es ilcito, sin embargo,
la causa no lo es. No puede pretenderse la licitud de la recompensa a alguien
para que no vulnere la ley.
CAPITANT sostiene adems que la causa es siempre la misma para
cada clase de contrato, distinguiendo a este respecto:
1. Contratos bilaterales o sinalagmticos, en los que la causa que
determina a cada parte a obligarse es el deseo de obtener la prestacin que
se le prometi a cambio de su prestacin.
Ejemplo: en un contrato de compraventa la causa de la obligacin del
vendedor de entregar la cosa vendida no es slo la promesa del comprador
de pagar el precio, sino la voluntad del vendedor de tener a su disposicin
el dinero que se le prometi en pago de su prestacin, es decir, sera el deseo
del vendedor de que se ejecute o realice materialmente, aquello que l
persigue, esto es, que se ponga el dinero a su disposicin. La causa sera
querer que se realice la prestacin de la contraparte.
2. Contratos unilaterales, respecto de los cuales se sustenta una teora
bastante novedosa. En efecto, tradicionalmente se sealan como contratos
unilaterales a los contratos reales (mutuo, prenda, comodato), esto es,
aquellos que se perfeccionan por la entrega de la cosa. Lo novedoso est en
que CAPITANT afirma que los contratos reales, salvo el depsito, no son
unilaterales, sino que se trata de contratos bilaterales con una
particularidad muy especial cual es que la prestacin de una de las partes
se realiza en el momento mismo en que se perfecciona el contrato.
As, la causa de la obligacin del comodatario, mutuario y
acreedor prendario de devolver la cosa que se le entreg, radica en la entrega
de la cosa que le hizo la otra parte. Pero, en cuanto a la causa de la
obligacin en el comodante, mutuante o deudor, hay que distinguir:
- En el comodato y en el mutuo sin intereses: la causa del comodante y
mutuante es doble: por un lado hacer el servicio al comodatrio o mutuario
y, por otro, recobrar la cosa que le entreg.
- En el mutuo con inters, la causa de la obligacin del mutuante es
obtener el cumplimiento de la obligacin de pagar intereses.
 56

- En la prenda, la causa de la obligacin del deudor prendario es

obtener un crdito del acreedor. El deudor prendario entrega la cosa en
prenda con el objeto de que el acreedor le otorgue un crdito.
- En el depsito, que es el nico contrato unilateral, slo resulta
obligado el depositario a devolver la cosa que se le entreg en depsito. Aqu
la causa de la obligacin de este depositario sera la de prestar un servicio
al depositante, ya que eso fue lo que motivo a recibir la cosa que se entrega
en depsito.
3. Contratos a ttulo gratuito. En este punto, sigue, por regla general,
la teora clsica en el sentido de que la causa sera la intencin de
liberalidad. Sin embargo, hay ciertos casos especficos en que la causa
obedece a otra clase de fines de carcter ms concreto, como sucede, por
ejemplo, en la dote o donacin por causa de matrimonio, donde la causa es
el matrimonio y no la mera liberalidad, de tal modo que si el matrimonio no
se celebra, la dote carece de causa.

B) Teora de los mviles y motivos psicolgicos. JOSSERAND.

Esta teora es de corte claramente psicolgico, ya que da importancia
no slo a los motivos abstractos y permanentes, sino tambin a los mviles
y motivos individuales y concretos, esencialmente variables, que son los que
en un caso determinado han inducido a la parte a contratar y que son
determinantes en la celebracin del acto jurdico.
JOSSERAND habla del MOVIL-FIN, es decir, el motivo para alcanzar
un fin determinado.
Los mviles o motivos que llevan a las partes a contratar pueden ser
variados, y segn l habr que determinar cual habr sido el motivo o mvil
determinante en los contratantes para celebrar el contrato, a lo que
JOSSERAND denomina causa impulsiva. Para este jurista hay que
determinar el mvil impulsivo y para esclarecer cual es principal o
determinante habr que examinar la moralidad de este motivo, de modo que
si es inmoral, la causa ser ilcita. Esta tarea le corresponder al juez.
Esta concepcin es de gran importancia toda vez que un acto o
contrato perfectamente causado en conformidad a la teora clsica, podra
resultar viciado a la luz de la teora de los mviles.
Esta doctrina, sin embargo, presenta PROBLEMAS. Estos radican en
que los motivos individuales que pudieran tener las partes para contratar,
pueden ser variados. Es por ello que la jurisprudencia francesa estima que
slo deben considerarse los de mayor importancia o relevancia. En este
sentido, los tribunales franceses han considerado como CAUSA
DETERMINANTE a aquellos mviles personales de los contratantes, ajenos
 57

al acto en si mismo, y que estima decisivos para la celebracin del acto

jurdico.
As se observa que en el anlisis de la eficacia del acto los tribunales
franceses atienden a la causa determinante, lo que conlleva, no obstante, a
otro PROBLEMA. En efecto, un mismo contrato en algunos casos, merecer
la proteccin de la ley, y en otros, no. As, por ejemplo, la doctrina francesa
seala que en un contrato de compraventa por el cual una persona adquiere
un inmueble, obligacin que no le es cumplida, y demanda despus el
cumplimiento de esa obligacin, en ciertos casos los tribunales acceden a lo
pedido cuando el comprador iba a destinar el inmueble a un fin lcito, pero
no acceden a ello si el destino del inmueble era inmoral o ilcito.
JOSSERAN distingue aqu entre:
1. Contrato gratuito, en el que basta que los motivos o mviles del
disponente sean ilcitos para anular el contrato por causa ilcita, aunque la
otra parte lo desconozca.
Ejemplo: el concubino que dona a la concubina para perjudicar a su
familia legitima, aun cuando no lo supiera la concubina, adolece de causa
ilcita.
2. Contrato oneroso, en el que se requiere que ambas partes tengan
conocimiento de la ilicitud del motivo.
Ejemplo: si "X" arrienda un inmueble para establecer un negocio
ilcito, para que adolezca de causa ilcita ambas partes debera haber
celebrado el contrato con conocimiento de este motivo ilcito.

C) Teora de GEORGE RIPERT.

Esta doctrina descansa tambin la teora del motivo, pero como
resulta difcil de determinar cul es el motivo determinante, RIPERT afirma
que basta cualquier motivo ilcito para viciar el acto, aun cuando ese motivo
no sea conocido de la otra parte.
Esta teora encuentra su fundamento en un deseo moralizador del
contrato. En este sentido, RIPERT afirma que los tribunales tienen el deber
de mantener la regla que desde largos siglos la moral cristiana ha impuesto
a la sociedad y que ellos estn encargados de defender.

JURISPRUDENCIA.
1. Corte de Valparaso, 11 de enero de 1923. Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo 23, 2da parte, secc. 1era, pag.669.
"En los contratos bilaterales la causa, o sea, la razn inmediata
de la convencin para uno de los contratantes, tiene que ser la prestacin a
que la otra parte se obliga. Las razones o motivos ms o menos lejanos no
 58

pueden confundirse con la causa, pues se llegara as en los contratos

onerosos a una sola causa general y ltima, la conveniencia o lucro de las
partes."
2. Corte Suprema, 10 septiembre de 1924. Revista, tomo 24, 2da parte,
secc.1era, pag.678.
"La causa de un contrato es el inters jur+idico que induce a las
partes a contratar, inters que es distinto e independiente del mvil utilitario
y subjetivo que hayan podido tener en cuenta al momento de celebrar el
contrato. As, en los contratos bilaterales la causa para una de las partes la
constituye la obligacin contrada por la otra."
3. Corte de Valdivia, 30 diciembre 1947. Revista, tomo 48, 2da parte,
secc.1era, pag.171.
"... siendo la compraventa un contrato bilateral, la causa para
cada parte est constituida por la obligacin contrada por la otra parte,
siendo ste el inters que las induce a contratar."
Nuestra jurisprudencia no ha escapado a las vacilaciones de la
doctrina respecto de la nocin de causa. En las tres sentencias anteriores
se acepta lo que podramos denominar la doctrina clsica de la causa que
se caracteriza por el repudio a considerar los motivos psicolgicos como
causa.
4. Corte suprema, 11 septiembre de 1922. Revista, tomo 21, 2da parte,
secc.1era, pag.973.
"... puesto que el motivo que induce a ste a entregar la cosa
vendida no es otro que el de llegar a obtener el precio que ha de pagarle por
ella el comprador."
En esta sentencia, si bien la Corte continua repudiando la idea
de considerar los motivos, parece aceptar la doctrina de CAPITANT al
referirse a la causa de la obligacin del vendedor.
5. Corte de Talca, 26 de agosto de 1931. Revista, tomo 30, 2da parte,
secc.1era, pag.1.
"En los contratos bilaterales cada parte se obliga teniendo como
fin jurdico, como causa, el obtener la prestacin consentida por la otra
parte."
En esta sentencia se acepta claramente la doctrina de
CAPITANT.
En efecto, este jurista seala que el fin que persigue una parte
no es la obligacin de la otra que interviene simultneamente con la suya,
sino el cumplimiento de esta obligacin, es decir, de la prestacin que se le
ha prometido. As, agrega que en un contrato sintagmtico, por ejemplo, la
causa que determina a obligarse a las dos partes es la voluntad de obtener
la realizacin de la prestacin que le ha sido prometida en cambio.
 59

CAPITANT seala tambin, que si bien este anlisis de la causa difiere, sin
duda, del que acostumbran hacer los civilistas, no se le puede censurar de
inexacto. Por lo menos no innova en nada, ni es indito tampoco, pues se le
encuentra en un importante estudio de LOBBE, y aparece igualmente en
numerosas resoluciones de jurisprudencia.
6. Corte de Temuco, 3 de marzo de 1980. Revista, tomo 78, 2da parte,
secc.2da, pag.1.
"el fin, elemento esencial de la manifestacin de voluntad del
contratante, es la verdadera causa de la obligacin."
Aqu, la Corte resume la tesis de CAPITANT para resolver.
7. Corte Suprema 1 de octubre de 1918. Revista, tomo 16, 2da parte,
secc.1era, pag.257.
No obstante, lo sostenido en sentencias anteriores, no faltan
decisiones de nuestro ms alto tribunal que recurren a los motivos
psicolgicos que han tenido las partes al contratar, para justificar la causa.
Tal es el caso de la sentencia enunciada, que anula por causa ilcita el
contrato celebrado entre el deudor ejecutado y un tercero para alterar el
verdadero precio de la subasta del bien embargado por medio de maniobras
extraas y perjudiciales para el ejecutante, convenidas y llevadas a cabo
subrepticiamente.
Asimismo, en otra ocasin se anularon unos contratos
celebrados por el marido por carecer de causa real y lcita, si ellos tenan
por objeto vender bienes de la sociedad en forma simulada para burlar los
derechos del otro cnyuge. (Sentencia de 9 de mayo de 1925. Revista, tomo
23, 2da parte, secc.1, pag.175)
8. Fallo de 12 de noviembre de 1968. Revista, 2da parte, secc.1era,
pag.344.
Aqu la causa objetivamente considerada era moral y lcita, pero
no los motivos que impulsaron a la celebracin de la compraventa.
En esta sentencia se aprecia la tendencia jurisprudencial a dar
consideracin de causa a los motivos cuando stos son ilcitos o inmorales.
Es lo que se acostumbra a denominar "causalizacin de los motivos o
motivos causalizados".
En nuestro concepto, toda decisin de los tribunales que para
considerar la causa tome en cuenta los motivos psicolgicos es
perfectamente legal, porque el art.1467 al definir la causa slo habla de
"motivo", y son muy discutibles la conveniencia y la fidelidad de reconstruir
el pensamiento del legislador al agregarle la palabra "jurdico", como lo
hacen algunos intrpretes.
Con lo expresado, la variada jurisprudencia no es de extraar,
ya que la materia de la causa es una de las ms oscuras del CC. Se ha dicho
 60

que es materia incandescente. PUGLIATTI expresa que la "causa es un tema

respecto del cual el nico resultado positivo y cierto que la doctrina ha
conseguido hasta hoy es ste: que se usa en el lenguaje jurdico comn un
trmino del cual es dficil precisar el resultado."

Conclusiones de RICARDO HEVIA.

En nuestro pas, como conclusiones, RICARDO HEVIA en su obra
"Concepto y funcin de la causa en el Cdigo Civil Chileno", seala los sgtes.
comentarios:
1) La causa como requisito de validez del acto jurdico, es el mvil o
motivo concreto que induce al acto jurdico, y cuya licitud es indispensable
para que el acto no este viciado de nulidad absoluta.
2) Siendo la causa aquel motivo que induce al acto, y no el conjunto de
las motivaciones concurrentes, es necesario identificar el motivo inductor o
determinante: ste es el fin perseguido.
3) El motivo inductor es subjetivo en cuanto es el verdadero fin que el
sujeto persigue, y no el que el ordenamiento pudiera asignar -objetivamente-
al acto. Pero dicho motivo debe exteriorizarse, manifestarse de un modo
perceptible; en primer lugar, por una obvia razn de tcnica jurdica y, en
segundo lugar, porque se exige su licitud, y esta ltima nocin se define en
relacin con ciertas realidades -ley, buenas costumbres, orden pblico- que
no pueden ser menoscabadas sino por su comportamiento, en ningn caso
por un fenmeno puramente intelectual.
4) Si la causa es el mvil inductor o fin concreto, no puede jams faltar,
y por tanto es absurdo exigir su presencia, pues todo acto jurdico obedece
a algn mvil, por caprichoso quue sea. Por consiguiente, que la causa deba
ser real, como lo exige el CC, no implica una exigencia de la existencia de la
causa, sino que significa que el mvil debe tener un carcter realmente
inductor, verdaderamente determinante, lo cual se explica porque es
necesario identificar el mvil-fin entre los dems motivos. La causa es el
motivo que realmente induce al acto.
5) Lo que tradicionalmente se llama "ausencia de causa" se refiere a una
nocin distinta de la que el CC define en el art.1467, lo que equivale a
afirmar la equivocidad del trmino (del trmino, no del concepto).
SUBJETIVAMENTE por causa se entiende el motivo o fin subjetivo concreto,
que induce al acto; OBJETIVAMENTE el fundamento del pago, o deuda civil
o natural. La ausencia de causa se refiere a ste ltimo concepto, de carcter
objetivo, como lo revela el ejemplo del CC.
6) El fundamento (causa en sentido objetivo) no se exige bajo la pena de
nulidad, sino de repeticin de lo pagado; su ausencia, en la medida que se
 61

paga por error, constituye el cuasicontrato del pago de lo no debido, donde

si no hay error en el pago, se presume una donacin.
La licitud del motivo inductor (causa en sentido subjetivo o
causa propiamente tal o causa del acto jurdico) se exige, en cambio, bajo
pena de nulidad absoluta.
7) El error en materia de pago de lo no debido se refiere al hecho de la
existencia del fundamento (deuda). Nace entonces, una accin de repeticin
(conditio indebiti), completamente independiente de la nulidad.
El error en la teora de la causa no versa sobre la existencia del
motivo, pues ste siempre existe, sino sobre la correspondencia del motivo
con la realidad; y hay dos hiptesis de error dirimente que recaen en la
causa como motivo: el error sobre la calidad accidental o secundaria de la
cosa objeto del acto y error sobre la persona, siempre que una y otra sean
el motivo principal o inductor, es decir, la causa. Si se configura el error en
la causa o motivo principal, el acto estar viciado de nulidad relativa.
8) Si bien el trmino causa es equvoco (motivo, fundamento), el concepto
de causa del acto es unvoco y unitario: es el motivo que induce al acto o
contrato.
9) La causa clsica o causa de las obligaciones (errneamente llamada
causa final) ha agotado su inters normativo, pues su funcin puede ser
mejor cumplida por otras instituciones. Lo que actualmente importa es
poner en primer plano la exigencia de la licitud del motivo o fin concreto.

LA CAUSA EN EL CODIGO CIVIL.

Arts.1445, 1467, 1468 y 1682.
El art.1445 la seala como elemento del acto o contrato, mientras que
el art.1467 parte del supuesto que la xcausa es un requisito de existencia y
validez del acto o contrato.
Los autores chilenos sostienen en su mayora, que el CC sigue la teora
clsica de la causa, fundamentando su opinin en:
a) Historia fidedigna del establecimiento de la ley, puesto que a la poca
de dictacin del CC, la doctrina imperante era la teora clsica que
consideraba como causa al motivo jurdico.
b) Inciso 3 del art.1467, cuando seala que la "pura liberalidad o
beneficencia es causa suficiente", con lo cual se est ajustando
estrictamente a los postulados de la teora clsica en materia de actos a
ttulo gratuito.
c) Ejemplos contenidos en el mismo inc.3 del art.1467, que tambin
coinciden con la doctrina clsica.
 62

d) El CC no puede haber contemplado la teora de los mviles

psicolgicos, toda vez que ella es posterior a este texto legal.
Sin embargo, hay autores que estiman que el CC sigue la doctrina de
los mviles o motivos psicolgicos, puesto que as lo deja entrever la
redaccin del art.1467 inc.3, con la expresin "motivo", con la que se estara
refiriendo al mvil individual y personal del contratante.

Caractersticas.

1. Debe ser real.

Es decir, que debe existir o debe tener causa, ya que es un elemento
del acto o contrato. Si carece de causa falta un elemento del acto o contrato
y, por tanto, el acto sera inexistente o nulo absolutamente.
Ejemplo: la compraventa de la cosa que no existe tericamente carecera de
causa; el arrendamiento en que no hubiera obligacin de pagar la renta por
parte del arrendatario tambin; lo mismo ocurre con la compraventa de casa
propia y con la compraventa en que no se establece precio.
La Corte Suprema dijo que no habra contrato de mutuo por falta de
causa, si el mutuante no entrega dinero al mutuario. (Revista, tomo 51, 2da
parte, secc.1era, pag.201)
No debe confundirse la carencia de causa con la CAUSA SIMULADA,
que es aquella que no corresponde a la realidad. Se presenta en aquellos
casos en que se atribuye a un contrato una causa distinta de la que en
realidad tiene. Este contrato tiene una causa real, que es la causa oculta, y
ese contrato ser eficaz a menos que la causa sea ilcita.

2. No es necesario expresarla.
Ello significa que los actos o contratos se presumen causados. Luego,
corresponder probar su falta a aquel que la alega.
La regla general es que en los contratos aparezca de manifiesto la
causa, o bien, ella se manifieste. Estos son los actos causados.

3. Que sea lcita.

El CC civil nos dice que es ilcita cuando es contraria a la ley, a las
buenas costumbres o al orden pblico. Respecto de la causa ilcita contraria
a la ley, no hay casos de esta situacin en el CC.
Sin embargo, respecto de los objetos ilcitos prohibidos por la ley si
hay casos (art.1466). En el proyecto de CC se entenda este art. como causa
ilcita contraa a la ley, pero en si texto definitivo se adopt que estos casos
de causa ilcita quedaban como objeto ilcito.
 63

Las causas ilcitas se asocian generalmente con los objetos ilcitos.

Ejemplo: en el pacto de sucesin futura se seala que adolece de objeto
ilcito, pero tambin contempla la causa ilcita.
El inc.final del art.1467 da ejemplos de causa ilcita y de falta de
causa:
a) La promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece
de causa. Ejemplo, al morir el padre de A, ste se obliga a pagar una deuda
de su padre, pero esta deuda ya estaba pagada.
Segn algunos comentaristas aqui hay un concepto equivocado,
habra un error en la causa.
b) La promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho
inmoral, tiene una causa ilcita.
Esta causa ilcita tiene gran importanci en la moralizacin del
acto jurdico, y as negocios que fueron impecables e inobjetables desde el
punto de vista de la estructura del acto jurdico, podran ser revisados por
el juez haciendo uso de esta nocin de causa ilcita.

Casos de causa ilcita tomados de la doctrina y jurisprudencia

francesa:
a) El pago para continuar con la relacin concubinal.
b) El pago para no denunciar un delito.
c) La convencin en que se le paga a una persona para que concurra a
un remate o subasta pblica.
d) La promesa de pago al novio para que termine con el noviazgo.

Artculo 1468.
Esta norma seala:
"No podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita
a sabiendas."
Declarada la nulidad de un acto jurdico o contrato, su efecto entre
las partes el de volver al estado anterior a la celebracin del acto o contrato,
y por esto, deben proceder a las restituciones recprocas. Si se declara la
nulidad por objeto o causa ilcita respecto del contratante que celebra el acto
o contrato a sabiendas de que el acto adoleca de objeto o causa ilcita, la
ley lo castiga y no le permite restitucin de lo que hubiese dado o pagado.
Es una sancin al contratante que acta maliciosamente, al que se le
aplica el adagio "no es digno de ser escuchado aquel que invoca su propio
dolo o torpeza.
Si el negocio adolece de causa ilcita no podr restituirse lo que se
haya dado o pagado, siempre que el contratante haya actuado dolosamente
a sabiendas de la causa ilcita del contrato. Si na sabe de esta causa ilcita,
 64

proceder la restitucin de lo dado o pagado. El que imputa la mala fe debe

probarla.

Actos jurdicos abstractos.

Hay ciertos actos jurdicos que tienen perfecta y plena eficacia
jurdica, independientemente de la causa que los ha generado. Como dice la
doctrina, son ciertos negocios que se denominan abstractos, los que valen
separados o independientemente de su causa.
Estn fundamentalmente representados por los ttulos de crdito,
como el cheque, la letra de cambio, pagar, etc.
El cheque, acto jurdico en que el girador autoriza que se pague una
cantidad de dinero estipulado en el documento a su tomador, constituye un
acto abstracto, porque vale o produce sus efectos independientemente de la
causa que lo gener.
El acto jurdico abstracto no es que carezca de causa, sino que lo que
sucede es que l se independiza de ella.
Entre las partes no puede hacerse valer el carcter abstracto, y entre
stas puede discutirse la existencia de la causa. As, entre las partes el
cheque sigue siendo causado, y es frente a terceros, cuando entra a circular
el ttulo de crdito, cuando el cheque se independiza de su causa.
Algunos autores contraponen a los actos jurdicos abstractos a los
actos causales, pero ello no es efectivo, ya que los actos abstractos tienen
causa, lo que
acontece es que ellos se separan, se independizan de la misma.
Un importante sector de la doctrina incluye en estos actos abstractos
a algunas cauciones como la fianza y la hipoteca.
Ejemplo: A pide un prstamo al banco, el que le exige un fiador: B. Por esto
se celebra una fianza entre el banco y B. La causa de la obligacin de B
(fiador), esto es el servicio que le presta el fiador al deudor, podra ser la
causa, pero ella estara fuera de la fianza, ya que esta relacin se da entre
el deudor y el fiador, siendo que la fianza se celebra entre el acreedor y el
fiador. Es por ello que algunos sealan que la fianza y la hipoteca carecen
de causa.

LAS SOLEMNIDADES

Terminologa.
Hay autores que diferencian la solemnidad de la formalidad. En efecto,
para algunos tratadistas la SOLEMNIDAD es el gnero, y la FORMALIDAD
la especie.
 65

Para otros, formalidad y solemnidad son trminos sinnimos y

consisten en las exterioridades perceptibles para los sentidos en que se
materializa o concreta y consta la voluntad.
Nuestro CC emplea indistintamente ambas expresiones, como sucede
claramente en el art.1443, cuando seala que el contrato "es solemne
cuando est sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales."

Principio dominante en el CC.

La regla general es que la sola voluntad o consentimiento manifestado
de cualquier forma, vrebal o escrita, es suficiente para que el acto jurdico
sea perfecto, no requirindose de solemnidad alguna para ello. Slo interesa
que la voluntad se exteriorice.
Sin embargo, en ciertos casos, la sola manifestacin de voluntad no
es suficiente para la perfeccin del acto, porque la ley en atencin a la
naturaleza del mismo, exige que la manifestacin de voluntad se efecte con
ciertas solemnidades, que de no cumplirse hacen que el acto no produzca
ningn efecto civil. As, la solemnidad es la forma como debe manifestarse
la voluntad segn la ley.
Las solemnidades son de interpretacin restrictiva, no admitindose
extender su aplicacin por analoga a otros casos donde exista alguna
similitud, pero donde la ley no las exija expresamente.
EJEMPLO: el contrato de compraventa por regla general es consensual, de
manera desde que hay acuerdo en el precio y la cosa, el acto se perfecciona
con la sola manifestacin de voluntad. No obstante, en ciertos casos la
manifestacin de voluntad debe hacerse con ciertas formalidades exigidas
en atencin a la naturaleza del acto que se celebra, como en el caso de
compraventa de bienes races, donde la solemnidad exigida por la ley es la
escritura pblica.

Solemnidades especiales.
El art.1443 se refiere a las solemnidades especiales, esto es, aquellas
que la ley seala especialmente para cada caso. Ejemplos:
1. La escrituracin, en el contrato de promesa, segn el art.1554.
2. La escritura pblica, en la compraventa de un bien raz. art.1801
inc.2
3. El instrumento pblico, definido en el art.1699.
4. Presencia de ciertos funcionarios y testigos. Ejemplo: el
matrimonio, cuya celebracin requiere de la presencia del Oficial del registro
Civil y dos testigos.
 66

5. Segn algunos autores tambin constituye solemnidad la inscripcin

del usufructo y del derecho real de hipoteca a que se refieren los
arts.2409 y 2410.

Principales actos jurdicos solemnes.

1) El matrimonio. art.102.
2) El reconocimiento de un hijo natural. art.272.
3) la constitucin de un fideicomiso. art.735.
4) El testamento. art.999.
5) El pacto de no donar ni asignar por testamento parte alguna de la
cuarta de mejoras. art.1204.
6) La donacin de bienes races. art.1400.
7) Las capitulaciones matrimoniales. art.1716.
8) El pacto de sustitucin del rgimen de sociedad de bienes o de
separacin parcial, por el de separacin total. art.1723.
9) La compraventa de bienes races, servidumbres, censos y de una
sucesin hereditaria. art.1801.
10) La constitucin de hipoteca. art.2409.

Justificacin del acto solemne.

a) Los actos solemnes se prueban por si mismos.
La solemnidad del acto facilita la prueba, en trminos que si no
se ha cumplido con la solemnidad exigida por la ley, no habr forma de
probar el acto.
Ejemplo: la compraventa de un bien raz se prueba por su solemnidad:
escritura pblica.
Al respecto, el art.1701 inc.1 seala:
"La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos
y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no
ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a
instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal: esta
clusula no tendr efecto alguno."
Sin embargo, encontramos dos excepciones a esta regla:
a) art.305, segn el cual el estado civil de casado o viudo, y de padre o
hijo legtimo, podr probarse por las respectivas partidas de
matrimonio, nacimiento o bautismo, y de muerte.
b) art.309, que se refiere al caso de la notoria posesin del estado civil.

b) Proteccin de terceros.
 67

Al ser externa la solemnidad, pone en conocimiento de terceros

la celebracin del acto.
c) Para algunos la exigencia de la solemnidad, da ms tiempo a los
celebrantes del negocio para que reflexionen acerca de la conveniencia del
mismo.

Omisin de solemnidades.
En conformidad anl art.1443, el acto que adolece de solemnidades no
produce ningn efecto civil.
Relacionando esta norma con los arts.1681 y 1682, la sancin ser la
nulidad absoluta. Al faltar la solemnidad, falta la voluntad.
CLARO SOLAR sostiene que la omisin de la formalidad produce la
inexistencia del acto, lo que no es otra cosa que la carencia de efectos civiles,
a lo cual se refiere el art.1443, y que no es lo mismo que la nulidad absoluta.

Actos solemnes por determinacin de las partes.

La regla es que es la ley es la que da a un acto el carcter de solemne
o no solemne, pero las partes pueden hacer solemne un acto que por
exigencia de la ley no lo es, en virtud del principio de la autonoma de la
voluntad. As sucede con el arrendamiento (art.1921) y con la compraventa
de cosas muebles (art.1802), cuando se pacta que se harn por escrito.
Pero no es lo mismo que un acto sea solemne por mandato de la ley o
por voluntad de las partes. Si la solemnidad es exigida por la ley la omisin
de la misma acarrea la nulidad absoluta o inexistencia del acto, en cambio,
si la solemnidad es exigida por acuerdo de las partes, el acto puede producir
efectos aun cuando falte la solemnidad, si se ejecutan hechos que importen
renuncia de la misma.
La sancin para el caso de infraccin de la solemnidad acordada por
las partes ser la que hayan determinado ellas mismas, en virtud del
principio de la autonoma de la voluntad. En ningn caso ser la nulidad.

Otras formalidades que exige la ley.

En ciertos casos la ley exige la concurrencia de ciertas formalidades
con distinta finalidad. Y es por ello que algunos autores distinguen entre
solemnidades propiamente tales y stas. La diferencia fundamental radica
en que la omisin de las que estudiaremos, no acarrea la nulidad del acto.
En este punto caben distinguir los sgtes. tipos:
a) Formalidades habilitantes.
b) Formalidades "ad aprobationem" o por va de prueba.
 68

c) Medidas de publicidad.
Cada una produce, respectivamente, nulidad relativa, privacin de un
medio de prueba, responsabilidad pecuniaria e inoponibilidad respecto de
terceros.
Existe tambin un cuarto tipo de formalidad que persigue fines
distintos al derecho civil. As por ejemplo, tendran tal caracter aquellas que
tienen por finalidad el pago del impuesto del valor agregado, y que se
agrupan en las llamadas FORMALIDADES FISCALES.

a) Formalidades habilitantes.
Son requisitos que la ley, velando por los intereses de los incapaces, exige
para la validez o eficacia de ciertos actos que los afectan y que tienden a
integrar la voluntad de aqullos o el poder de sus representantes legales y,
consecuentemente, a remover la incapacidad o falta de poder.
Ejemplos:
- la autorizacin judicial respecto de los incapaces, como el art.255 con
respecto a los menores, y el art.393 con respecto a los tutores en relacin
con los pupilos.
- pblica subasta. arts.393 y 394.
AUTORIZACION que es el permiso que da el representante legal de un
incapaz o la autorizacin para que ste celebra un acto jurdico.
Adems de la autorizacin, otros autores se refieren a:
ASISTENCIA, que no es sino la concurrencia del representante legal al acto
que el incapaz celebra, colocndose jurdicamente al lado de ste.
Ejemplo: art.413 inc.1, 2da parte.
HOMOLOGACION que es la aprobacin por la autoridad judicial de un acto
ya celebrado, previo control de su legitimidad.
Ejemplo: art.1342.

Sancin.
La inobservancia de la formalidad habilitante est sancionada con la
nulidad relativa del acto o contrato, segn resulta de los arts.1681 y 1682.

b) Formalidades por va de prueba o "ad aprobationem".

Son aquellas solemnidades en que se persigue nicamente, obtener la
constatacin del acto celebrado.
Ejemplo: segn el art.1708 no se admitir prueba de testigos respecto de
una obligacin que haya debido consignarse por escrito, y en conformidad
al art.1709, debern constar por escrito los actos o contratos que contienen
la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades
tributarias.
 69

Sancin.
Si no se emplean estas formalidades por va de prueba, el legislador
priva al acto de determinado medio de prueba. esto no obsta a que el acto
pueda probarse por otros medios. As, en el ejemplo anterior, podr probarse
por prueba confesional.

c) Formalidades por va de publicidad.

Son aquellas solemnidades que tienen por objeto la divulgacin de la
celebracin del acto jurdico, con el fin de que l sea oponible a terceros.
Segn el autor VITTORIO PESCIO "no solamente se divulga la
celebracin de actos jurdicos propiamente tales, sino que la concurrencia
de hechos que modifican la capacidad o estado de la persona. Como ejemplo
se pueden ver los arts.447 y 461 CC, relativos a la interdiccin del prdigo
y del demente, y el N4 del art.4 y el art.8 de la ley 4808, respecto de sucesos
que influyen en el estado civil de las personas."
De este modo, existen dos tipos de formalidades por va de publicidad,
que son:
a) Formalidades de simple noticia, que son las que tienen por objeto poner
en conocimiento de terceros la realizacin de un acto.
b) Formalidades sustanciales, que no slo persiguen publicitar la
celebracin de un acto, sino que tambin proteger a los terceros interesados,
es decir, aquellos que estn o estarn en relacin con las partes.
Ejemplos
- Un ejemplo clsico: cesin de un crdito personal, en el que se advierten
claramente dos etapas:
- mientras no se haga la entrega del ttulo, la cesin no produce efectos ni
siquiera entre el cedente y el cesionario. (art.1901)
- Verificada esa entrega, la cesin no produce efectos respecto del deudor ni
de terceros, mientras aqul no ha sido notificado de la cesin o la haya
aceptado. (art.1902) La notificacin de la cesin es un requisito de
publicidad, para que pueda afectar a terceros.
- Tambin se cita como caso de aplicacin el de las contraescrituras del
art.1707.
- Otro ejemplo en que el acto jurdico es provisoriamente estril, tanto
respecto de las partes como respecto de terceros, est en la falta de
subinscripcin al margen de la respectiva inscripcin matrimonial, del pacto
otorgado por escritura pblica en que los cnyuges substituyen el rgimen
de sociedad de bienes o de separacin parcial, por el separacin total.
(art.1723 inc.2)
- Idntica situacin a la anterior se observa en la adopcin, segn lo
prescribe el art.13 de la ley 7613.
 70

En otros casos, la falta de formalidad determina que el acto no pueda

invocarse ni hacerse valer en juicio. As ocurre segn el art.8 de la ley 4808,
que recibe aplicacin, por ejemplo, en el reconocimiento de un hijo natural,
o en la sentencia que declara la nulidad de matrimonio.

Sancin.
Las consecuencias de la omisin de las formalidades referidas
producen la imposibilidad, que consiste en la ineficacia del acto respecto de
terceros.

MODALIDADES DE LOS ACTOS JURDICOS

Las MODALIDADES son elementos introducidos por las partes en

virtud del principio de la autonoma de la voluntad, que vienen a alterar el
efecto propio del acto jurdico, sea en relacin al nacimiento, exigibilidad o
extincin del derecho que pueda nacer.
Las modalidades no son requisitos legales del acto, sino que elementos
puramente accidentales introducidos por las partes. Si el acto no est sujeto
a modalidades, ser puro y simple, pero introducida tal elemento, ya no se
le puede excluir del acto o contrato.
El CC no se ocupa sistemticamente de las modalidades, sino que se
refiere a ellas en dos lugares materias distintas: Libro III, ttulo IV, arts.1070
a 1096; y en el Libro IV, ttulos IV y V, arts.1473 a 1498.

Objetivos.
En relacin a las modalidades se mencionan variados objetivos, tales
como:
1. Hay algunas que miran a la eficacia del acto jurdico, como son la
condicin, el plazo y el modo.
2. Hay otras modalidades que miran a los efectos del negocio, donde
encontramos a la representacin.
3. Hay otras que miran al objeto del acto o contrato.
4. Hay otras que miran a los sujetos de la relacin jurdica, como es el
caso de las obligaciones solidarias e indivisibles.

Caractersticas.
a) Son accidentales, y deben ser incorporadas por las partes.
b) Son excepcionales, puesto que requieren de la expresin particular de
las partes. Por excepcin hay modalidades que proceden o son una
consecuencia de la naturaleza del acto o contrato, porque derechamente son
impuestas por la ley. Este es el caso de la condicin resolutoria tcita
 71

(art.1489) y el caso del fideicomiso (art.738). En estos casos, las

modalidades se podran asimilar perfectamente a los elementos de la
naturaleza del acto o contrato.
c) No son un requisito de existencia ni de validez de los actos jurdicos.
Excepcionalmente hay modalidades que son requisitos esenciales del acto,
como es el caso de el plazo y la condicin en el contrato de promesa.
(art.1554)
d) No se presumen. Es necesario que las partes las hayan acordado
expresamente.

Procedencia de las modalidades.

Debemos distinguir:
1) Actos de familia.
Los efectos de estos actos no dependen de la voluntad de las
partes, sino que ellos estn sealados por el legislador no pudiendo ser
alterados por las partes. De esta manera, la regla generales es que en
materia de familia no procedan las modalidades.
2) Actos patrimoniales.
En materia patrimonial la regla es inversa a la sealada, puesto
que aqui se aplica plenamente el principio de que se puede hacer todo lo
que la ley no prohba. Excepcionalmente hay casos en que se prohbe pactar
modalidades, como por ejemplo:
- art.1192, segn el cual la legtima rigorosa no es susceptible
de condicin, plazo, modo o gravamen alguno.
- art.1227, segn el cual no se puede aceptar o repudiar una
herencia o legado condicionalmente, ni hasta o desde cierto da.

CONDICION.
Es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extincin de
un derecho.
En este caso, el acto jurdico existe y es vlido, pero el nacimiento del
derecho o su extincin, est sujeto a la verificacin de un hecho condicional.

Elementos.
a) Hecho futuro. De esto se desprende que ni el hecho presente ni el pasado
pueden ser sujetos de condicin.
b) Incierto, es decir, que el hecho pueda ocurrir o no.
La condicin puede ser suspensiva o resolutoria.
 72

PLAZO.
Arts.1080 y 1494.
Es un hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad del derecho o la
extincin del acto.

Elementos.
a) Hecho futuro. Este hecho se realiza con posterioridad al acto o
contrato.
b) Cierto, es decir, que se sabe que va a acaecer.
El plazo puede ser:
SUSPENSIVO que es aquel que suspende la exigibilidad de un derecho.
EXTINTIVO que es aquel que pone trmino o extingue un derecho.

MODO.
Art.1089.
Es el fin especial al cual debe ser aplicado el objeto que se asigna por el
negocio jurdico.
Este elemento accidental es propio de las donaciones entre vivos y de
las asignaciones testamentarias.

LA REPRESENTACION.
La doctrina mayoritaria considera la representacin como modalidad
de los actos jurdicos.
Cuando se celebra un acto jurdico, la voluntad tiene que
manifestarse. Esa voluntad puede manifestarse personalmente o a travs de
otra persona.
Existe REPRESENTACION entonces, cuando un acto jurdico es celebrado
por una persona en nombre y por cuenta de otra, en condiciones tales que
los efectos se producen directa e inmediatamente para el representado,
como si este mismo hubiera celebrado el acto.
La norma fundamental en esta materia es el art.1448, que seala:
"Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o
por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales
efectos que si hubiese contratado l mismo."

Utilidad.
La figura de la representacin reviste gran utilidades, sobre todo en
los tiempos actuales, ya que:
a) Permite celebrar un acto jurdico cuando hay imposibilidad para el
interesado de encontrarse en el lugar en que el acto debe concluirse.
 73

b) Hay incapaces que no pueden ejercitar por s mismos los derechos que
les pertenecen, porque les falta el discernimiento necesario; en este caso, la
ley les nombra un representante que obra por cuenta de ellos.
c) Muchas veces se emplea la representacin por una simple razn de
utilidad de orden econmico.

Naturaleza jurdica de la representacin.

1) Teora de la ficcin.
En su virtud se reputa que el representado ha manifestado su
voluntad por mediacin del representante, no siendo ste, en cierto sentido,
ms que el vehculo de la voluntad de aqul.
La teora de la ficcin ha sido abandonada, sobre todo porque resulta
impotente para explicar casos de representacin legal como el del demente
y el del impber. Es imposible admitir que el representante exprese la
voluntad de stos, ya que la ley les da precisamente, tutor o curador porque
carecen de voluntad.

2) Teora del nuncio o emisario. SAVIGNY.

Se sostiene que el representante no es ms que un mensajero, un
portavoz que transmite, ms o menos mecnicamente la voluntad del
representado, de manera que el contrato se celebra real y efectivamente
entre ste y el tercero.
La teora del nuncio tampoco es satisfactoria, ya que decir que el
representante es un simple mensajero, implica negarle su calidad de tal.
Adems, mal puede transmitir una voluntad que no existe, como en el caso
del impber o del demente.

3) Teora de la cooperacin de voluntades. MITTEIS.

Este autor dice que la representacin se explica por la cooperacin de
voluntades del representante y del representado, concurriendo ambas a la
formacin del acto jurdico que slo ha de afectar a este ltimo.
La teora de la cooperacin ha sido repudiada por las innumerables
complicaciones a que ha dado origen. En efecto, considera tantas
distinciones y subdistinciones, que slo logra hacer abstruso el problema.
Por otro lado, no explica tampoco aquellos casos en que el representado
carece de voluntad, como son el demente y el impber.

4) Teora de la representacin modalidad del acto jurdico.

Esta posicin ha sido desarrollada por LEVY ULLMAN quien,
fundndose en la teora de PILON, afirma que la representacin es una
modalidad del acto jurdico en virtud de la cual los efectos del acto celebrado
por una persona (el representante) en nombre de otra (representado) se
 74

radican directa e inmediatamente en la persona del representado. Es decir,

es la voluntad del representante la que participa real y efectivamente en la
celebracin del acto jurdico, pero los efectos de este acto se van a producir
en el representado.
Segn los defensores de esta teora, las MODALIDADES son
modificaciones introducidas por las partes o la ley en las consecuencias
naturales de un acto jurdico. Ahora bien, lo natural y corriente es que las
consecuencias del acto afecten a quien lo celebra, y como tratndose de la
representacin ocurre que las consecuencias afecten a otra persona, resulta
explicable que se le considere una modalidad del acto jurdico.
Esta teora es criticada puesto que sera inexacta desde su punto de
partida, y carece de valor si se considera su contenido mismo. Desde luego,
sus partidarios se han visto obligados a cambiar el tradicional concepto de
modalidad, para poder encajar la representacin dentro de sus lmites.
En efecto, dicho concepto era definido como la designacin de un
acontecimiento futuro especificado por las partes, y de cuya realizacin
dependen los efectos del acto. Pero, los defensores de esta teora han ideado
una nueva frmula al decir que la modalidad es uno de los elementos
accidentales que pueden afectar al acto por mandato de la ley o por voluntad
de las partes.
Se crtica tambin porque la modalidad introducida por la ley estara
basada en la voluntad presunta de las partes, y mal se puede hablar de
voluntad presunta de las partes, ya que stas la manifiestan por hechos
exteriores.

Jurisprudencia.
Tradicionalmente nuestros tribunaesl han aceptado la teora de la
ficcin.
1) Corte Suprema del 26 de noviembre de 1942. Revista, tomo 40,
secc.1era, pag.304.
Este fallo sostuvo que nuestro CC, respecto de la
representacin, no acepta la teora de la modalidad, sino que la de la ficcin.
Con ello, rechaz la sentencia de primera instancia de la Corte de
Apelaciones de Temuco, que aceptaba la representacin como modalidad del
acto jurdico.
2) Corte Suprema del 5 de junio de 1951. revista, tomo 48, secc.1era,
pag.171. Expres:
"Entre las diversas teoras que han explicado la naturaleza
jurdica de la representacin, o sea, la repercusin en el representado de los
del representante, la ms moderna y satisfactoria es la que llaman de la
modalidad. Segn ella, la institucin jurdica de la representacin aparece
 75

como la modalidad en cuya virtud los efectos del acto celebrado por una
persona (representante), por cuenta de otra (representado) se producen
directa e inmediatamente en la persona del representado. Por tanto, es la
voluntad del representante, sustituyndose a la voluntad del representado,
la que participa real y directamente en la formacin del contrato que
producir sus efectos en la persona del representado; en otros trminos, es
exclusivamente la voluntad del representante la que, junto con la del
tercero, da nacimiento al acto representativo.
De acuerdo con esta doctrina, la manifestacin de voluntad del
representado, emitida al otorgar poder, no envuelve una oferta contractual
frente a terceros; la oferta la hace el representante y es la voluntad de ste
la que determina el negocio jurdico, pero, por obra de la modalidad
representacin, dicho negocio va a afectar al representado.
El legislador chileno, anticipndose en esta materia a una teora
jurdica que an no se haba desarrollado, ha estimado al representante
como el generador del acto para cuya ejecucin lo faculto el representado.
Consiguientemente, ha visto en el representante al verdadero contratante,
considerando que es su voluntad, en concurso con la del tercero, la que da
nacimiento al acto o contrato que afectar al poderdante."

El mandato y la representacin.
El art.2116 en su inc.1, define el MANDATO indicando:
"El mandato es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms
negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera."
Debemos partir dejando claro que el mandato y la facultad de
representacin son dos cosas distintas. A este respecto, podemos hacer las
sgtes. consideraciones:
a) En el MANDATO existe una relacin contractual en virtud de la cual
una de las partes resulta obligada a realizar determinado negocio, que le fue
encomendado por la otra parte.
El PODER DE REPRESENTACION, en cambio, es una
manifestacin de voluntad para que los actos de una persona puedan
afectar a otra.
b) Al ser mandato una relacin contractual, supone necesariamente el
acuerdo de voluntades entre mandante y mandatario.
El otorgamiento de poder, en cambio, es un acto jurdico
unilateral, por el cual una persona confiere a otra, la facultad de
representarla.
 76

c) La representacin es independiente del mandato. Y el mandato a su

vez, puede existir sin que haya representacin, es decir, sin que el
mandatario obre a nombre del mandante, sino que a su propio nombre.
A la inversa, puede haber representacin sin mandato, como en
el caso de la representacin legal o en la agencia oficiosa, que es uun
cuasicontrato en el cual una persona administra sin mandato, los negocios
de otra, contrayendo obligaciones con sta y obligndola en ciertos casos.
La representacin es un elemento de la naturaleza del contrato.
d) La representacin procede prcticamente en todos los actos jurdicos.
La regla general es que pueda realizar cualquier acto por medio
de un representante. Por excepcin, el testamento no admite esta figura, ya
que l simpre deber realizarse personalmente por el testador. (art.1004)

Fuentes de la representacin.
La representacin puede tener su origen en la voluntad de las partes
o en la ley.
Hay casos en que el representante es designado por el juez, pero aqui
no estamos ante una representacin que podramos calificar de judicial,
porque es la ley la que otorga al juez la facultad de designar al representante.
Al juez slo le compete designar la persona que ha desempearse como
representante. As sucede con los "curadores dativos". esta idea es
confirmada por el art.43, al indicar entre los representantes legales, a los
curadores y tutores.

Clasificacin de la representacin.

1. Representacin legal o forzada.

Es la que establece la ley.
Llamnse REPRESENTANTES LEGALES las personas que, por mandato del
legislador, actan en nombre y por cuenta de otras que no pueden valerse
por s mismas.
El art.43, modificado por la ley 18.802, no es taxativo, puesto que hay
otros representantes. As ocurre en:
- En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a peticin de un
acreedor, en pblica subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el
tradente, y el juez su representante legal. (art.671)
- En las enajenaciones que se hacen en una particin por conducto del
partidor, se considera a ste representante legal de los vendedores, y en tal
carcter debe suscribir la correspondiente escritura. (art.659)

2. Representacin voluntaria.
Es la que emana de la voluntad de las partes.
 77

Puede tener su origen en el mandato o en el cuasi contrato de agencia

oficiosa. (art.2285)
En el caso de la agencia oficiosa, se pueden dar dos situaciones:
1. Cuando el interesado (aquella persona cuyos negocios fueron
administrados) ratifica todo lo obrado por el agente. este sera un caso de
representacin voluntaria, porque el interesado de propia voluntad hace
suyo todo lo obrado por el agente.
2. El interesado no ratifica y el negocio le ha resultado til, debe realizar las
obligaciones contradas por el gerente. (art.2290) Hay aqui representacin
legal porque es la ley la que impone al interesado el cumplimiento de la
obligacin contrada por el gerente en su administracin.

Requisitos de la representacin.

1) Declaracin de voluntad del representante.

El representante debe declara su propia voluntad, ya que es l quien
contrata, o como lo dice el art.1448, es l quien ejecuta un acto a nombre
de otra persona.
Problema.
El PROBLEMA se plantea en relacin a determinar si quien concurre
a la celebracin del acto debe ser o no plenamente capaz. La doctrina y la
jurisprudencia estiman que basta que el representante tenga capacidad
relativa, pues el acto no va a comprometer su patrimonio sino que el del
representado, y la capacidad plena se exige cuando se comprometen los
propios derechos. Es por ello que los relativamente incapaces pueden ser
mandatarios. (arts.1581 y 2128)
Tratndose de la representacin voluntaria, la que slo puede emanar
del mandato, hay que distinguir dos casos:
- Celebracin del contrato de mandato: si una de las partes es un
incapaz relativo, debe cumplir con las formalidades habilitantes.
- Acto que realice el mandatario: no es necesario que se realicen las
formalidades habilitantes.

2) Existencia al contratar de la contemplatio domini.

Ello implica que el representante ha de manifestar de un modo
inequvoco su intencin de obrar en nombre y por cuenta de otro, y que la
persona que contrata con el representante, si el acto es bilateral, participe
de esa intencin.
La CONTEMPLATIO DOMINI significa que el negocio no es para s,
sino para el representado.
 78

Es indiferente que esta doble intencin (del representante y la del

tercero) sea expresa o tcita. No es necesario que se manifieste el nombre
del representado, basta que se obre a nombre de otro.

3) Existencia de poder.
El representante tiene que tener poder de representacin, esto es, la
facultad dada por la ley o la convencin para representar.
Es lo que dice el art.1448 y ratifica el 2160.

Efectos de la representacin.
Todos los actos que el representante ejecute dentro de los lmites del
poder de representacin sern oponibles al representado. Pero, si se excede
tal poder, los actos le sern inoponibles. Lo mismo sucede cuando el
representante ejecuta actos una vez extinguido el poder que se le ha
conferido.
Sin embargo, existen casos en que no obstante no estar vigente el
poder respectivo, los actos del representante pueden obligar al representado,
como sucede cuando el representante ignora la extincin del mandato y
contrata con terceros de buena fe. (art.2173)

La ratificacin.
La regla es que cuando el representante se da tal caracter sin serlo
realmente o cuando se extralimita en los poderes que se le han conferido, el
representado no queda afectado por el contrato concludo sin su poder, o
ms all de ste.
Sin embargo, nada impide que el representado voluntariamente
apruebe lo hecho por el representante y recoja para si los beneficios y las
cargas del contrato. Este acto del representante se denomina
RATIFICACION, nocin que nada tiene que ver con aquella existente como
medio para sanera la nulidad relativa de que pueda adolecer un acto.
Se define la RATIFICACION como un acto jurdico unilateral en virtud del
cual el representado aprueba lo hecho por el representante a lo que ste hizo
excediendo las facultades que se le confirieron.

Procedencia.
La ratificacin puede tener lugar tanto en la representacin voluntaria
como legal (art.2160), puesto que ella no se encuentra expresamente
prohibida por la ley, y en derecho privado puede hacerse todo aquello que
no este prohibido por la normativa legal.

Clases.
La ratificacin puede ser:
 79

a) Expresa, cuando el representante en trminos formales y explcitos

manifiesta su voluntad de hacer suyo el acto ejecutado por el representante.
b) Tcita, cuando tal voluntad se desprende de cualquier hecho
ejecutado por el representado que manifieste en forma inequvoca la
voluntad de aceptar lo que en su nombre se ha hecho.
Ejemplo: si exige el cumplimiento de las obligaciones que derivan del
contrato que ratifica.
En todo caso, la regla es que si el acto que se ratifica es solemne, tal
ratificacin tambin deber serlo, cumplindose las mismas solemnidades
que la ley exije para ejecutar el acto de que se trata.

Caracteres especiales de la ratificacin.

1) Como la ratificacin es un acto unilateral, declara la voluntad en
cualquiera de las formas antedichas, ella surte efectos aun cuando no sea
conocida ni aceptada. Para que produzca sus efectos propios basta
nicamente la declaracin de voluntad unilateral del representado, porque
los actos unilaterales son aquellos que para generarse requieren de la
manifestacin de voluntad de una sola persona.
2) La ratificacin debe emanar necesariamente del representado, sus
herederos o representantes legales. En todo caso, el que ratifica debe tener
capacidad suficiente para ejecutar el acto a que se refiere la ratificacin.
3) La ratificacin puede hacerse en cualquier tiempo, an despus de la
muerte de la contraparte, del representante o del representado, si bien
siempre debe emanar del representado o de sus herederos, porque ella es
independiente del contrato a que se refiere. El contrato produce sus efectos,
los que, si se quiere decir as, estn en suspenso esperando que el
representado los haga suyos.
4) La ratificacin una vez producida, es irrevocable. No podra dejarse
sin efecto por la sola voluntad del interesado, aunque la otra parte no la ya
aceptado o ni siquiera conocido.
Slo podra dejarse sin efecto por causas legales o de comn
acuerdo, ya que los actos jurdicos unilaterales (salvo el testamento) no
pueden dejarse sin efecto por la sola voluntad de su autor. Si bien basta la
voluntad de una sola persona para generar el acto, no siempre ella es
suficiente para dejarlo sin efecto, puesto que prdoucen consecuencias en el
patrimonio ajeno, que no pueden ser alteradas o destruidas por la sola
voluntad de quien las cre.
En este sentido se ha pronunciado la Corte Suprema en fallo de
26 de marzo de 1941, al indicar que no cabe la revocacin unilateral de la
ratificacin que ha producido efectos respecto de terceros.
 80

LA NULIDAD

Si no se cumple con los requisitos de validez y de existencia, si se

omite alguno de los requisitos del acto jurdico, la sancin que prev la ley
es la nulidad del acto o contrato.
El CC en sus arts.1681 y sgtes. seala las normas por las que se rige
la nulidad que de acuerdo con las disposiciones referidas, puede ser
absoluta o relativa.
Estas reglas, no obstante estar dadas para los actos jurdicos
patrimoniales, en particular a los contratos, son de aplicacin general para
toda clase de actos, salvo algunas reglas de carcter especial que la ley ha
dado para un grupo determinado, como por ejemplo, tratndose de la
nulidad de matrimonio.

LA INEXISTENCIA.
La doctrina agrega, junto a la nulidad, a la inexistencia como sancin
para el caso del no cumplimiento de alguno de los requisitos de existencia
del acto.
La INEXISTENCIA se concibe como sancin para la omisin de requisitos de
existencia, es decir, la voluntad o consentimiento, el objeto, la causa y las
solemnidades en su caso.
El ACTO INEXISTENTE es aquel que carece de un elemento esencial, de tal
manera que no corresponde a la definicin genrica que para l da la ley, y
as, no puede haber una compraventa sin precio o una sociedad sin que se
ponga algo en comn.
En efecto, si se omite alguno de los requisitos indicados, segn la
teora general, la sancin sera la nulidad absoluta. Sin embargo, para los
partidarios de la teora de la inexistencia, en este caso el acto no ha nacido
a la vida jurdica y, por lo tanto, mal podramos hablar de nulidad.
Esta doctrina de la inexistencia tuvo su origen despus de la dictacin
del Cdigo de Napolen, que consagr que consagr el principio de que no
poda haber nulidad sin un texto expreso que la declarara. Algunos autores
encontraban que haba ciertos casos en que la infraccin del precepto no
estaba sancionada con la nulidad, de manera tal que quedaban sin sancin,
como por ejemplo, el matrimonio entre personas del mismo sexo.
Esta teora fue elaborada a principios del siglo XIX por el jurisconsulto
alemn ZACHARIE, participando tambin los autores RAU y AUBERT.

Comparacin entre la nulidad y la inexistencia.

1. La nulidad supone que el acto ha nacido pero viciado, y requiere ser
declarada por el tribunal.
 81

La inexistencia no necesita ser declarada por el tribunal, pues sta es

la nada, y al tribunal le basta que se constate que el acto es inexistente.
2. El acto nulo produce plenamente todos sus efectos mientras no se
declara su nulidad por sentencia.
En cambio, si el acto es inexistente no produce efecto alguno.
3. La nulidad (relativa) se puede sanear con el transcurso del tiempo, ya
que el acto exista.
La inexistencia no puede sanearse por el transcurso del tiempo,
puesto que es la nada, y la nada no se puede transformar en algo, por mucho
tiempo que transcurra.
4. La nulidad relativa puede ser ratificada por la voluntad de las partes;
tratndose de la nulidad absoluta, si bien ella no puede ser ratificada, las
razones son distintas a las que hacen que la inexistencia no sea susceptible
de ratificacin. En efecto, lo que sucede es que la nulidad absoluta es una
institucin de orden pblico establecida no en inters de las partes, sino
que en el de la moral y la ley.
La inexistencia, en cambio, no puede ser ratificada por la voluntad de
las partes, ya que la nada no puede devenir mediante la confirmacin, en
existencia. La nada confirmada continua siendo la nada.
5. La nulidad puede hacerse valer como accin y como excepcin.
En cambio, la inexistencia slo puede hacerse valer como excepcin,
porque ella equivale a la nada y la nada no puede ser objeto de una accin
y constituir materia de un juicio.
6. El acto nulo es susceptible de conversin, mientras que el acto
inexistente no.
La CONVERSION consiste en que ciertos actos pueden subsistir
como vlidos pero con un carcter diferente, como en el art.1701.

El CC y la inexistencia.
En materia comercial, la nueva ley de sociedades annimas admite
expresamente la inexistencia.
En nuestro pas LUIS CLARO SOLAR y JOSE CLEMENTE FABRES
sostienen que en el CC se distingue claramente la inexistencia de la nulidad.
Fundan su opinin de la sgte. manera:
a) El art.1681 nos dice que es nulo todo acto o contrato en el cual se
omiten los requisitos que la ley exige para el "valor" de ciertos actos, segn
su especia y la calidad o estado de las partes.
b) El art.1444 seala que si falta algn requisito esencial el acto "no
produce efecto alguno", es decir, es inexistente.
c) El art.1701 seala que los actos en que se omiten las solemnidades
"se mirarn como no ejecutados o celebrados", esto es, inexistentes.
 82

d) Del mismo modo, el art.1801 nos dice que la venta de los bienes
races, servidumbres y censos y la de una sucesin hereditaria "no se
reputan perfectos ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pblica.
e) En el contrato de sociedad, el art.2055 expresa que no hay sociedad
si cada uno de los socios no pone alguna cosa en comn.
f) Lo mismo se puede sealar de los arts.1460 y 1467.
g) Concluyen que en todos estos casos la ley ha ido diferenciando la
inexistencia y el legislador no los calific de nulos porque no existen.
Sin embargo, frente al texto legal nos encontramos que la ley slo
regula la nulidad. En efecto, el autor ALESSANDRI seala que los arts.1681
y 1682 no hacen ninguna distincin y declaran como nulos los actos en que
se han omitido los requisitos de existencia como los de validez. Agrega este
autor que por otro lado, el CC no ha regulado los efectos de la inexistencia
de manera que, aun cuando en doctrina se pudiera aceptar la teora de la
inexistencia, lo cierto es que dichos actos son nulos de nulidad absoluta.
CLARO SOLAR dice que es cierto que el CC slo reglamenta la nulidad,
pero esto no signfica que los actos inexistentes queden comprendidos entre
los actos nulos, pues los actos inexistentes no producen obligaciones y no
puede, por lo mismo, tratarse de la extincin de las obligaciones con
respecto a tales actos que no las producen.
ALESSANDRI indica que el art.1682 da un argumento muy serio para
confirmar que el CC no hace la distincin entre inexistencia y nulidad, al
indicar que hay nulidad absoluta en los actos de los absolutamente
incapaces. Si el CC aceptar la inexistencia no pudo haber sancionado
expresamente con la nulidad absoluta los actos de estos incapaces, porque
en ellos falta un requisito de existencia y la ley debi haber dicho que ese
acto era inexistente, y en cambio, lo sancion con la nulidad absoluta.
CLARO SOLAR responde que en este caso es cierto que no hay
voluntad, pero como en ciertas ocasiones pudiera aparecer que estos
incapaces actan conscientemente, la ley prefiri sancionar sus actos con
la nulidad absoluta.
La JURISPRUDENCIA chilena se ha inclinado por la teora de
ALESSANDRI, de manera que en caso de omisin de un requisito de
existencia ha sancionado con la nulidad absoluta. As, por ejemplo la
CORTE DE VALPARAISO seal el 17 de septiembre de 1966, lo sgte:
"La teora de la inexistencia de los actos jurdicos es aceptable en doctrina,
porque, en efecto, slo puede hablarse de una apariencia de acto, carente
de eficacia y de efecto cuando no se dan los requisitos de existencia que la
ley seala para que ste nazca a la vida jurdica. As sucede cuando no
concurren la voluntad, el consentimiento en los actos bilaterales, el objeto,
la causa y las solemnidades. Pero la tesis de la inexistencia del acto jurdico
 83

es ajena a nuestro sistema legislativo y, en particular, al Cdigo Civil

chileno, que no la establece como causal de ineficacia sealando en cmabio
otra sancin. Y sta es precisamente la nulidad, para los casos de omisin
de requisitos que la ley prescribe para la validez de ciertos actos y contratos.
Por consiguiente carece de fundamento la peticin en orden a declarar
la inexistencia del acto jurdico cuestionado."
Existen, en todo caso, casos aislados en que se ha aceptado la
inexistencia. De esta manera fall la CORTE DE SANTIAGO el 5 de diciembre
de 1929, sealando:
"Careciendo de causa la obligacin, sta no puede calificarse de
absolutamente nuula, pues tal sancin corresponde a la causa ilcita, pero
no a la falta de causa; dicha obligacin es inexistente, constituye la nada
jurdica."

Cuestiones generales sobre la nulidad.

La NULIDAD es la sancin legal establecida por la omisin de los requisitos
y formalidades que se prescriben para el valor del acto segn su especie y el
estado o calidad de las partes.
Se puede concluir que hay dos casos de nulidad:
a) Nulidad absoluta, que sera la sancin legal impuesta a la omisin de
requisitos exigidos en consideracin a la naturaleza o especie del acto.
b) Nulidad relativa, que sera la sancin impuesta por la omisin de un
requisito exigido en consideracin al estado o calidad de las partes.
Esta materia est tratada en el Libro IV, ttulo XX, bajo el epgrafe "De
la nulidad y la rescisin". Sin embargo, la rescisin esta referida a la nulidad
relativa, y la nulidad propiamente tal a la nulidad absoluta. No obstante, el
CC confunde en algunos casos estos conceptos. En todo caso, en materia
judicial si se acciona demandando la nulidad de un acto jurdico y se califica
erroneamente la nulidad, el juez puede calificarla de absoluta o relativa.La
peticin de una nulidad determinada no le impide al juez declarar una
nulidad distinta de la que se le pide.
Cabe sealar que la regla general es la nulidad relativa, como aparece
del art.1682 inc.final.
La nulidad, sea absoluta o relativa, slo produce sus efectos en virtud
de sentencia judicial ejecutoriada.
Los efectos, tanto de la nulidad absoluta como relativa, son los
mismos. Es decir, no hay diferencias entre los efectos de la nulidad
judicialmente declarada. Estos efectos son:
- volver las partes al estado que tenan antes de la celebracin del acto
nulo.
- Se deben realizar las restituciones recprocas.
 84

Las diferencias que existen entre la NULIDAD RELATIVA y ABSOLUTA

se hacen notar en cuanto a:
- causales,
- alegacin (titulares de la accin)
- declaracin,
- saneamiento,
- extensin.
Finalmente, El CC no tiene una teora general y sistemtica de la
nulidad, sino que slo las reglas del Libro IV que se refieren a los actos
patrimoniales y, especificamente, a los contratos.
Pero, dichas reglas se han generalizado a los dems actos jurdicos,
sin perjuicio de que en ciertas materias existen normas especiales, como es
el caso de la nulidad matrimonial.
Pero, cualquiera que sea el tipo de normas especiales, hay un
principio fundamental, y es que la nulidad siempre requerir de la sentencia
judicial ejecutoriada.

LA NULIDAD ABSOLUTA.
El art.1683 seala:
"La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin
de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse
por todo el que tenga inters en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o
celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba;
puede asimismo pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el inters
de la moral o de la ley; y no puede sanearse por la ratificacin de las partes,
ni por un lapso de tiempo que no pase de diez aos."

Fundamento.
El fundamento de la nulidad se encuentra en el inters general, las
buenas costumbres, en la ley, y por ello es una institucin de orden pblico.
Ello explica que la accin de nulidad pueda ser ejercida por el
ministerio pblico que representa a la sociedad, pudiendo pedir la nulidad
del contrato, aun a pesar de la voluntad de las partes.

Procedencia.
La nulidad absoluta puede tener lugar en los sgtes. casos:
1. Cuando falta un requisito de existencia, es decir, voluntad o
consentimiento, causa, objeto y solemnidades.
2. En el caso de objeto o causa ilcita.
3. En los actos de los absolutamente incapaces.
4. En caso de error esencial.
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Caractersticas.
a) La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el
tribunal, como lo seala el art.1683, cuando aparece de manifiesto en el
acto o contrato.
La regla en materia civil es que el juez obre a requerimiento de
parte, salvo aquellos casos en que la ley lo faculta para obrar de oficio, uno
de los cuales es el que nos ocupa.
En cuanto a la expresin "manifiesto" que utiliza la norma, se
ha entendido que debe aplicarse la nocin que da el Diccionario de la
Lengua, de manera que basta slo leer el instrumento en que el acto o
contrato se contiene, sin relacionarlo con ninguna otra prueba o
antecedente del proceso, para que se entienda cumplida la exigencia. (Corte
Suprema, 7 de abril de 1924. Revista, tomo 22, secc.1era, pag.937)
b) La nulidad absoluta puede alegarse por todo el que tenga inters en
ella. Pero, segn el propio art.1683 se excluye al que ha ejecutado el acto o
celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.
c) Puede pedir la declaracin de nulidad absoluta el ministerio pblico.
Ello en consideracin a la moral y a la ley.
d) No puede sanearse por la ratificacin de las partes. Esto se explica
porque la nulidad absoluta est establecida en el inters de la sociedad, el
que no puede ser supeditado a la voluntad particular.
e) La nulidad absoluta no puede sanearse por un plazo que no exceda
de 10 aos. El acto nulo absolutamente se convalida despus de
transcurridos 10 aos de su celebracin. Este plazo coincide con el plazo
mximo de la prescripcin adquisitiva, lo que implica que hay una relacin
estrecha con las normas de los arts.2510 y 2511.
f) Irrenunciabilidad de la accin. La accin para pedir la nulidad
absoluta es irrenunciable, porque se trata de una institucin de orden
pblico.
g) La nulidad absoluta no se produce de pleno derecho. Ello es as,
porque la nulidad debe ser declarada judicialmente, asi se desprende de los
arts.1683, 1687 y 1689 CC y art.37 de la ley de matrimonio civil.

Quien puede alegarla.

Ya hemos dicho que quien puede alegarla es aquel que tiene inters.
El problema aqui es determinar a que se refiere este "inters".

1. Que se entiende por "inters".

La Corte Suprema ha dicho que aquel que tiene inters es aquel a
quien le interese la nulidad del acto o contrato que le afecta y cuyos
 86

resultados propios le conviene eliminar. (Corte Suprema, 2 de abril de 1941.

Revista, tomo 34, secc.1era, pag.370)
Por otro lado, en 1939 la Corte de Santiago seal que no es necesario
haber intervenido en el contrato cuya validez se impugna, sino que basta
tener inters en la nulidad absoluta.
Don LUIS CLARO SOLAR, en su obra "Explicaciones de Derecho Civil
y comparado", tomo XII, pag.606, seala:
La ley dice que puede alegar la nulidad todo el que tenga inters en
ella, esto es, todo el que tenga inters pecuniario en que desaparezcan los
efectos del acto o contrato nulo. La palabra inters se encuentra tomada en
un sentido restringido, porque no cabe en esta materia un inters moral,
como es el que motiva la intervencin del ministerio pblico. En los
Proyectos del CC se deca que la nulidad absoluta poda alegarse "por todo
el que tenga inters pecuniario en ello", pero la Comisin Revisora prefiri
la redaccin que daba DELVINCOURT a esta exigencia, sin haber entendido
darle a la disposicin un sentido ms amplio del que tena antes. Lo nico
que el cambio puedfe significar es que no se requiere que el inters pueda
estar representado por una cantidad determinada.

2. Requisitos del inters.

Al disponer el art.1683 que la nulidad absoluta puede alegarse por
todo el que tenga inters en ello, exige la concurrencia de los sgtes.
requisitos:
2.1. Que el inters exista al tiempo de producirse la nulidad, o sea, al
producirse la infraccin que lleva consigo esa sancin.
2.2. Que ese inters, que nace de la lesin o perjuicio producido por la
infraccin, tenga en ste su causa jurdica y necesaria.

3. Excepcin.
La excepcin a la regla sealada la indica el mismo art.1683 cuando
expresa que no puede alegar la nulidad absoluta "el que ha ejecutado el acto
o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba".
Segn la Corte Suprema, este art. distingue dos situaciones
perfectamente definidas:
3.1. Conocimiento personal de ese vicio por el que ejecuta el acto o celebra
el contrato, expresado en la palabra "sabiendo".
3.2. Obligacin de conocerlo en virtud de deducirse del contexto de otros
preceptos legales, situacin esta ltima expresada en las palabras "debiendo
saber".
La Corte Suprema ha dicho que para incurrir en la sancin de no
poder alegar la nulidad absoluta no basta el conocimiento presunto de la ley
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a que se refiere el art.8, sino que es necesario el conocimiento real y efectivo

del vicio que invalidaba el acto. La misma idea el legislador la contendra en
el art.1468 al expresar que "no podr repetirse lo que se haya dado o pagado
para un objeto o causa ilcita a sabiendas", ya que con esta ltima expresin
se refiere al conocimiento real y efectivo de la ilicitud de la causa u objeto;
no basta el conocimiento presunto que se supone de la ley, que pueda dar
origen a esa ilicitud.

Caso:
Supongamos que una persona contrata por intermedio de un
representante y que ste obre con dolo. Podra el representado demandar
al otro contratante pidiendo la nulidad del contrato?
La Jurisprudencia no ha dado una respuesta uniforme.
a) En 1938, la Corte Suprema responde negativamente, porque de
acuerdo con el art.1448 lo hecho por el representante se estima hecho por
el representado.
b) En 1941, la Corte Suprema dice lo contrario: el representado puede
pedir la nulidad absoluta del acto celebrado con dolo por su representante,
porque el dolo es un acto personalsimo y porque slo est autorizado para
ejecutar actos lcitos.
Debemos considerar que el art.1683 se refiere al que ha intervenido
directamente en el contrato, pero no al que ha sido representado legal o
convencionalmente y mal podra aplicarse la sancin a quien no ha
participado en la realizacin del acto. En el fondo este problema tiene intima
relacin con las teoras de la representacin.
De acuerdo con la TEORIA DE LA FICCION, debe concluirse que el
representado no podra alegar la nulidad absoluta, pues se considera que es
su voluntad la que concurre al acto o contrato.
Si se acepta la TEORIA DE LA MODALIDAD, es claro que quien
concurre a la celebracin del acto o contrato es el representante y es la
modalidad la que permite que los efectos del acto se radiquen en el
representado, y podra ste alegar la nulidad absoluta en consideracin a
que no saba del vicio, porque la alegacin no es efecto del acto, sino que
esta establecida por la ley.
En este ltimo tiempo la jurisprudencia ha sido uniforme en cuanto a
declara la inhabilitados para alegar la nulidad absoluta a los herederos del
que ejecut el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidada. Las razones son las sgtes:
1) El art.1097 nos dice que los herederos representan a la persona del
difunto para sucederle en todos sus derechos y obligaciones. Teniendo esto
en consideracin se puede concluir que los herederos no han podido
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adquirir por la sucesin por causa de muerte un derecho que su causante

no tena y que, por tanto, mal poda transmitirles.
2) Tratndose del dolo imputable al incapaz, conforme al art.1685, no se
permite a l ni a sus herederos alegar la nulidad. Con mayor razn deber
aplicarse aquella prohibicin para alegar la nulidad absoluta a los herederos
y cesionarios de las personas capaces.
Pero esta opinin no es la mayoritaria. As, GONZALO BARRIGA
sostiene que la ley, al impedir alegar la nulidad al que celebr el acto o
contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, establece una
verdadera incapacidad o inhabilidad y como tal, siendo una regla de
excepcin, debe interpretarse restrictivamente, circunscribindose al nico
caso al que la ley literalmente se refiere y, por lo tanto, si dentro de los
trminos literales de la ley no cabe comprender a los herederos, legalmente
no puede extenderse a ellos tal inhabilidad o incapacidad. Tambin puede
argumentarse que en el art.1685 hay uuna sancin por dolo, y ste es
personalsimo, o sea, nace y muere con su autor y la sancin debe recaer
exclusivamente en quien acta de esa forma.
No obstante lo anterior, si el heredero invoca su propio inters, podr
pedir la accin de nulidad absoluta.

LA NULIDAD RELATIVA.
Es la sancin por la omisin de algn requisito o formalidad que la ley exige
en atencin al estado o calidad de las partes.
A la inversa de la nulidad absoluta, protege los intereses de ciertas y
determinadas personas, en cuyo beneficio la establece la ley, es decir, no
est destinada a proteger intereses generales.
Del inciso final del art.1682 se desprende que es la regla general.

Principales casos de nulidad relativa:

- actos de los relativamente incapaces sin formalidades habilitantes.
- Dolo principal y determinante.
- Error substancial.
- Fuerza.

Caractersticas.
Por el hecho de estar establecido para proteger determinados
intereses, presenta ciertos caracteres que le son particulares:
1) Slo puede ser alegada por las persona en cuyo beneficio la han
establecido las leyes, sus herederos o cesionarios. Por lo tanto, la nulidad
relativa no puede ser declarada de oficio por el juuez, ni puede pedirse su
declaracin por el Ministerio Pblico en el solo inters de la ley.
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2) No siempre el que puede alegar la nulidad relativa ha debido tener

una intervencin en el acto o contrato respectivo, sino que puede ser una
persona que no ha intervenido en ste, pero que tiene derecho a invocar la
nulidad por haberla establecido la ley en su beneficio.
3) Puede sanearse por el transcurso del tiempo.
4) Puede sanearse por ratificacin de las partes. Esta caractersticas se
justifica plenamente en esta clase de nulidad, porque ella est establecida
en el inters de ciertas y determinadas personas, cabiendo perfectamente
en la norma del art.12, ya que mira al slo inters particular del renunciante
y no esta prohibida su renuncia.

Saneamiento de la nulidad relativa.

Segn el art.1691, el plazo para pedir la rescisin dura 4 aos, Ello
significa que si transcurren los 4 aos y la persona que poda alegar la
nulidad no lo hace, el vicio desaparece y el acto queda sano.
Del mismo art.1691 desprendemos que para determinar el inicio de
los plazos, hay que distinguir:
- Violencia o fuerza: se contar dsde el da que sta haya cesado.
- Error y dolo: se contar dsde el da de la celebracin del acto o
contrato.
- Incapacidad legal: el cuadrienio se contar desde el da en que haya
cesado la incapacidad.
Todo ello sin perjuicio, de lo que establezcan leyes especiales.

Problema.
Que ocurre si la persona que puede alegar la nulidad del acto fallece
antes de pedir la nulidad y encontrndose corriendo el plazo o an no ha
empezado a correr ?
Si el plazo no ha empezado a correr, los herederos mayores de edad
gozarn de la integridad del plazo de 4 aos. En caso de haber empezado a
correr el plazo, los herederos mayores de edda dispondrn del residuo que
quedare para completar el plazo. (art.1692 inc.2)
Si los herederos fueren menores de edad, dispondrn tambin de los
4 aos si no hubiera empezado a correr el plazo o del residuo que quedara,
pero el plazo empezar o se reanudar cuando los herederos hayan llegado
a la mayora de edad. (art.1692 inc.2) Pero, segn el inc.final del mismo art.,
en este ltimo caso no se podr pedir la nulidad pasados diez aos desde la
celebracin del acto o contrato.
 90

Ratificacin de las partes.

La nulidad relativa puede sanearse por ratificacin de las partes, o
mejor dicho, aqui puede hablarse de confirmacin del acto nulo, ya que en
el hecho importa una renuncia a la posibilidad de alegar la nulidad relativa.
La regla es que la ratificacin es procedente hasta antes de la
declaracin judicial de nulidad. Declarada judicialmente se producen los
efectos de la misma, y no es posible sanearla por ratificacin.

Sentidos de la "ratificacin".
La ratificacin tiene dos sentidos:
a) En un sentido, se designa al acto en virtud del cual una persona
asume por su cuenta los actos ejecutados a su nombre por otra que no tena
poder para ello.
b) En otro, que es el que corresponde ahora, equivale a la confirmacin
del acto nulo relativamente, y que no es otra cosa que la renuncia del
derecho de pedir la nulidad. No importa renovacin del acto jurdico que
adolece de nulidad relativa.

Requisitos de la ratificacin.
Para que esta confirmacin o convalidacin sea vlida se requiere:
1) Que el acto adolezca de nulidad relativa.
2) La confirmacin debe provenir de la parte en cuyo beneficio la ley ha
establecido la nulidad relativa. (art.1696)
3) La parte que ratifica debe tener capacidad para hacerlo. (art.1697) Si
se trata de la ratificacin de un incapaz deber hacerla con las formalidades
habilitantes.
4) La ratificacin es posible mientras no se haya declarado la nulidad
por sentencia firme.
5) La ratificacin tiene que efectuarse con conocimiento del vicio que
afecta al acto, y teniendo conciencia del derecho que le asiste a pedir la
nulidad relativa.
6) La confirmacin no debe adolecer del mismo vicio del acto que se
ratifica.
En todo caso, no es requisito para la validez de la ratificacin que en
el acto se diga expresamente que se renuncia a la accin de nulidad, ya que
la ratificacin lleva envuelta la renuncia de dicha accin.

Clases de ratificacin.
La confirmacin o ratificacin puede ser:
a) Tcita, cuando se ejecuta voluntariamente la obligacin contrada.
(art.1695)
 91

b) Expresa, cuando se hace con las mismas solemnidades a que por la

ley est sujeto el acto o contrato que se ratifica. (art.1694)
La ratificacin, sea expresa o tcita, debe emanar de la parte que tiene
derecho a alegar la nulidad (arts.1696), y adems, dicha persona debe ser
capaz de contratar. (art.1691)
En la ratificacin expresa no es necesario repetir ntegramente el acto
que se est confirmando, sino que basta con manifestar la intencin de
ratificar. Como excepcin, en los actos solemnes debe darse cumplimiento
a las mismas solemnidades que debi revestir el acto que se confirma, como
lo seala el art.1694.

Efectos de la ratificacin.
Cuando se ratifica un acto nulo, la duda es de si dicha confirmacin
produce sus efectos desde la fecha de la celebracin del acto o desde la fecha
de la confirmacin. Esta determinacin tiene importancia en distintos
aspectos tales como accin de prescripcin, adquisicin de frutos,
legislacin por la cual se regira el acto, etc,.
La regla es que en todos estos aspectos se considera la fecha del acto
o contrato confirmado y no la fecha del acto confirmatorio.

Conversin del acto jurdico.

Existe CONVERSION cuando un acto jurdico en que no concurren los
requisitos legales para que pueda surtir efectos tal como las partes se lo
propusieron, llena los requisitos de otro acto jurdico, siendo idnticos la
finalidad y los efectos conseguidos.
En este caso, se entiende celebrado el otro acto jurdico y no el querido
por las partes, siempre que existan razones para suponer que las partes, de
haber sabido que el acto celebrado era nulo, habran encaminado su
voluntad hacia ste.
La conversin del acto nulo se funda en una hipottica voluntad de
las partes de querer celebrar otro contrato.
EJEMPLO: art.1701, segn el cual el instrumento defectuoso por
incompetencia del funcionario o por otra falta de forma, vale como
instrumento privado si estuviese firmado por las partes. Se entiende que el
instrumento pblico defectuoso servir tilmente como instrumento
privado, sino se trata de un acto en que la ley requiere el instrumento
pblico como solemnidad, y en que l no puede suplirse por otra prueba.
 92

NULIDAD DE LOS ACTOS DE LOS INCAPACES. (situacin especial)

Explicacin Histrica.
El art.1686 aboli la institucin de la "restitutio in integrum", que el
antiguo derecho haba establecido en favor de los incapaces, y mediante la
cual podan pedir, cuando se sintieran perjudicados en sus intereses, que
el acto celebrado se tuviera como inexistente, aun cuando en l se hubieran
cumplido todos los requisitos legales. Adems, se peda que las cosas se
restituyeran al estado anterior a la celebracin del acto o contrato cuando
el incapaz se haba perjudicado al contratar.
ANDRES BELLO hizo presente en el Mensaje que la institucin del
"restitutio in integrum" era un semillero de dificultades y que perjudicaba a
los mismos que se vean por ella amparados, ya que, por ejemplo, pocos se
atrevan a contratar con los menores por temor a que se ejerciera la
restitucin.

Situacin.
El legislador se pone en el caso de un incapaz que, en su deseo de
celebrar un contrato, se haga pasar por capaz engaando o induciendo a
error a la contraparte. A este respecto se contemplan dos situaciones:
1) Si el incapaz se limita a aseverar que es mayor de edad o que no hay
interdiccin o que no hay causal de incapacidad, el incapaz mantiene el
derecho para demandar la declaracin de nulidad del contrato. Ello es as,
porque la ley estima que el otro contratante ha sido negligente en cerciorarse
del verdadero estado del incapaz al dejarse guiar por meras aseveraciones,
atenindose a lo que el incapaz le dijo. Este caso se conoce como asercin
de mayor edad.
2) Si de parte del incapaz ha habido dolo, la ley lo priva, y tambin a sus
herederos o cesionarios, del derecho de alegar la nulidad. (art.1685)

EFECTOS DE LA NULIDAD.
Para que la nulidad produzca efectos necesita ser haber sido
declarada judicialmente por medio de una sentencia ejecutoriada. El acto
que an no se ha anulado produce sus efectos normalmente, porque lleva
envuelto en si una presuncin de validez.
Una vez que la nulidad ha sido declarada, opera con efecto retroactivo,
devolviendo a las partes al estado anterior a la celebracin del acto o
contrato, y desapareciendo las causales del acto nulo.
Si bien la nulidad relativa y la nulidad absoluta se diferencian en
cuanto a las personas que las pueden pedir y alegar, y en relacin al
saneamiento por ratificacin de las partes y por el transcurso de tiempo, en
 93

lo que atae a los efectos no hay diferencia alguna que hacer. Por eso, los
arts.1687 y 1689 se refieren a los efectos de ambas nulidades.

A) Efectos de la nulidad entre las partes.

La nulidad judicialmente declarada, produce efectos slo respecto de
las partes en cuyo favor se ha decretado, por disponerlo as el art.1690. Esta
norma est en perfecta concordancia con el art.3 inc.2 que consagra el efecto
relativo de las sentencias judiciales.
Sin embargo, debemos distinguir aqu dos situaciones:
a) Si el contrato no se ha cumplido por ninguna de las partes, podr
pedirse su nulidad y el contrato desaparece con las obligaciones surgidas
de l. La nulidad va a actuar aqu como un modo de extinguir las
obligaciones. (art.1567 N8)
b) Si el contrato ha sido cumplido en forma parcial o total, el efecto
es el de devolverse al mismo estado en que se hallaban antes de contratar y
para que ocurra tal efecto es necesario proceder a las restituciones.
(art.1687)
Lo que sucede es que por la declaracin de nulidad las partes
debern restituirse lo que hubieren percibido en virtud del acto o contrato
anulado, o sea, el contrato se destruye en el pasado, y las cosas quedan
como si ste nunca se hubiere celebrado.
Pero, para que opere esa restitucin al estado anterior, y dado
que el acto ha estado produciendo efectos, el art.1687 nos dice que estas
restituciones se regirn por las reglas que da el CC en los arts.904 y sgtes.
en relacin a las prestaciones mutuas.
La jurisprudencia ha dicho que, en estas restituciones, si como
consecuencia de la nulidad judicialmente declarada se debe devolver dinero,
deber realizarse la restitucin reajustada en la desvalorizacin que haya
experimentado la moneda, slo as se cumple el supuesto del art.1687 y se
vuelve al estado anterior. (Revista, tomo 72, secc.1era, pag.49)
La norma del art.1687 tiene tres excepciones, a las que se refiere la
parte final del mismo artculo:
1) El poseedor de buena fe no est obligado a entregar los frutos que ha
percibido mientras estuvo de buena fe, y se presume que lo est hasta el
momento de contestacin de la demanda.
2) Caso del art.1468, que se establece para aquellas personas que han
ejecutado un acto sabiendo o debiendo saber que el acto adoleca de causa
u objeto ilcito.
3) Caso del art.1688. Aqu slo proceder la restitucin cuando se
pruebe que el incapaz se ha hecho ms rico. Si no fuera asi, habra
enriquecimiento sin causa.
 94

B) Efectos de la nulidad respecto de terceros.

Al respecto el art.1689 seala:
"La nulidad judicialmente pronunciada da accin reivindicatoria contra
terceros poseedores, sin perjuicio de las acciones legales."
Una vez pronunciada la nulidad, sus efectos no se limitan a las partes,
sino que alcanzan a los terceros. Anulado el contrato, sus efectos se
producen retroactivamente y se reputa que el contrato no ha existido nunca,
que no ha habido adquisicin de dominio por parte del adquirente y que el
dominio no ha salido jams del poder del tradente.
De la misma manera, si en vez de haber sido enajenada la propiedad,
ha sido gravada con hipoteca, censo, servidumbre o cualquier otro derecho
real, o se ha ejecutado cualquier acto que despoje al propietario de sus
atributos, el verdadero dueo tiene accin para hacer caducar esos
gravmenes, por haber sido constuidos por quien no era dueo de la cosa.
As se entiende la norma del art.2416.
En definitiva, la regla general es que la nulidad judicialmente
declarada da accin reivindicatoria contra terceros poseedores, sin entrar a
averiguar si estos poseedores son de buena o de mala fe. Esta es una de las
principales diferencias que existen entre los efectos de la nulidad y los
efectos de la resolucin, ya que esta ltima nicamente da accin
reivindicatoria contra terceros poseedores de mala fe. (arts.1490 y 1491).
En todo caso, slo por especial disposicin de la ley, la nulidad
judicialmente declarada no da accin reivindicatoria contra terceros
poseedores en los sgtes. casos:
b.a) Rescisin por lesin enorme. Si se rescinde un contrato por lesin
enorme, no se produce una accin para hacer caducar los gravmenes
constituidos sobre la cosa. (art.1895)
b.b) Muerte presunta. Cuando se rescinde el decreto de la posesin definitiva
de los bienes del desaparecido se recobran los bienes en el estado en que se
encuentren, subsistiendo las enajenaciones, hipotecas y dems derechos
reales constituidos legalmente en ellos. (art.94 N4)
b.c) Donacin entre vivos. El art.1432 dice expresamente que la rescisin no
da accin contra terceros poseedores ni para la extincin de hipotecas,
servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas donadas, salvo
las excepciones que contempla la misma norma.
b.d) Caso del tercero poseedor que hubiese adquirido el dominio de la cosa
por prescripcin. Este caso no se contempla expresamente, pero se deduce
de los arts.682, 683 y 717. No afecta al tercero la accin reivindicatoria
cuando ha adquirido la cosa por prescripcin, porque los vicios o defectos
que pueden adolecer los ttulos de sus antecesores, no se transmiten a l.
 95

b.e) Accin de indignidad para suceder. (art.976) Declarada la nulidad no

afecta a los terceros.

Acciones a que da origen la nulidad.

1. Accin para pedir la nulidad.

Ella est destinada a obtener la nulidad de un contrato celebrado con
algn vicio o defecto, es decir, pretende que el acto sea anulado
producindose los efectos propios de ella.
El acto se va a anular entre las partes que concurren a su celebracin
y esta circunstancia va a determinar las personas contra las cuales se va a
dirigir la nulidad. De esta manera, si la entabla un contratante la accin de
nulidad va a ir dirigida contra el otro contratante; si la entabla un tercero,
en el caso de la nulidad absoluta, deber entablarla en contra de todos los
contratantes.
Esta accin es persona y debe ventilarse entre los contratantes, y en
el juicio que se entable se determinar si el contrato tiene o no el vivio que
se le atribuye.

2. Accin reivindicatoria.
Esta sealada por el art.1689.
Como la nulidad judicialmente declarada opera retroactivamente, la
persona que transfiri su derecho en el acto o contrato nulo, es considerada
como si nunca se hubiera desprendido de ste. Por ello, la ley confiere la
accin reivindicatoria para que recupere aquello que le pertenece.
Esta es una accin real que se debe hacer valer en contra del actual
poseedor de la cosa.
La REIVINDICACION o ACCION DE DOMINIO se define como aquella que
tiene el dueo de una cosa singular, de que no est en posesin, para que
el poseedor de ella sea condenado a restitursela. (art.889)

Como se interponen estas acciones.

El orden lgico en que se interponen estas dos acciones es, en primer
lugar, la accin de nulidad, y una vez declarada sta, debera entablarse la
accin reivindicatoria contra el poseedor de la cosa.
Pero, las necesidades prcticas y razones de economa procesal,
aconsejan ahorrar tiempo y dinero. Por tal motivo, el art.18 CPC nos dice
que "en el mismo juicio podrn intervenir como demandantes o demandados
varias personas, siempre que se deduzca la misma accin, o acciones que
emanen directa e inmediatamente de un mismo hecho, o que se proceda
conjuntamente por muchos o contra muchos en los casos que autoriza la ley."
 96

Por su parte, el art.17 CPC autoriza la interposicin conjunta de ambas

acciones, eso si que la segunda es una peticin condicional para el caso que
la primera sea acogida.
Adems, segn el art.1698, los efectos de la nulidad son relativos, esto
es, cuando dos o ms personas han contratado con un tercero, la nulidad
declarada a favor de una de ellas no aprovechara a las otras.

Formas en que se hace valer la nulidad.

No hay discusin en cuanto a que la nulidad absoluta y relativa
pueden hacerse valer como accin, esto es, demandando en el juicio
respectivo por quien tiene derecho a alegarla.
El PROBLEMA se plantea en ciertos juicios con respecto a la excepcin
de nulidad. El art.464 N14 CPC, seala que en el procedimiento ejecutivo
la nulidad se puede hacer valer como excepcin, pero fuera de este caso, la
doctrina y la jurisprudencia discuten su procedencia. Adems, el art.310
del CPC no menciona a la nulidad como excepcin en el juicio ordinario.
En todo caso, parece ser mejor que si la persona demandada en juicio
quiere hacer valer la excepcin de nulidad, deber interponerla por va de
reconvencin. En efecto, la Corte de Santiago en 1941 seal que "no
procede declarar la nulidad de uun contrato por la va de la excepcin, sino
que, para ello, debe hacerse valer en la reconvencin".
La accin de nulidad se tramita en juicio ordinario y es incompatible
con cualquier otra accin que tenga como fundamento la validez del acto o
contrato respectivo.

Otros tipos de nulidades.

La nulidad puede ser absoluta o relativa, pero hay otras clases de
nulidades civiles que la doctrina y la jurisprudencia mencionan como
categoras de nulidades.

a) Nulidad total y nulidad parcial.

NULIDAD TOTAL es aquella en que el vicio de que adolece el acto o contrato,
lo afecta en su integridad.
NULIDAD PARCIAL se presenta en determinados actos jurdicos en los
cuales se comprenden clusulas que en cierto modo, son independientes
entre ellas, de modo que la nulidad que pudiera afectar a algunas partes o
clausulas, no traern aparejada la nulidad total del acto o contrato.
EJEMPLO: en el testamento se pueden contener clusulas o disposiciones
que son independientes y en estos casos puede haber un error sobre la
 97

persona de un legado y se va a hablar de nulidad parcial. (Ver arts.1059,

1060 y 1061)

b) Nulidad consecuencial.
Se presenta en el caso de los actos o contratos accesorios, siguiendo
el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. As, si el acto
principal es declarado nulo, el accesorio tambin lo ser.
EJEMPLO: caso de las cauciones:
- fianza,
- hipoteca (art.2434),
- prenda (art.2385),
- Clusula penal (art.1536).

c) Nulidad refleja.
Hay ciertos actos jurdicos solemnes en que la solemnidad es la forma
con que la ley admite el acto o contrato. Si no se ha cumplido con los
requisitos que se exigen para tal solemnidad, como por ejemplo la escritura
pblica en la compraventa de un bien raz, la nulidad de esta escritura
acarrear la nulidad del acto o contrato contenido en ella.
La Corte de Valdivia, en sentencia de 1935, acept este tipo de
nulidad.

La inoponibilidad

La INOPONIBILIDAD es la ineficacia respecto de un tercero de un derecho

nacido como consecuencia de un acto jurdico o de la declaracin de nulidad
de un determinado acto jurdico.
La inoponibilidad no afecta de manera alguna la validez del acto
jurdico, a diferencia de lo que sucede con la nulidad. Quien aduce la
inoponibilidad no pretende invalidar el acto, sino que alega que el acto no
produce efectos respecto de l.
El CC no trata la inoponibilidad en forma orgnica, sino que slo
menciona casos en que ella se produce. As sucede en:
a) Art.1707. Segn esta norma, una escritura pblica dstinada a alterar
el contenido de otra escritura pblica anterior, no produce efectos en contra
de terceros si no se ha anotado al margen de la matriz de la primera
escritura, y de la copia en virtud de la cual ha obrado el tercero. Las
anotaciones marginales de la segunda escritura en la matriz y en la copia
de la primera, tienen entonces el valor de formalidades de publicidad de
modo que el contenido de la nueva escritura, modificatoria de la antigua, no
es obligatorio para el tercero sin el cumplimiento de tales formalidades.
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b) Art.1902. Ocurre algo semejante a lo anetrior, respecto de la cesin

de crditos personales.
Sin embargo, hay ocasiones en que la inoponibilidad se plantea como
consecuencia de la nulidad del acto, situacin planteada en el art.2058,
respecto de la nulidad del contrato de sociedad.
Se ha entendido que la inoponibilidad slo se puede alegar como
excepcin.

1) Inoponibilidad de forma.
En este caso, el acto no se puede hacer valer frente a terceros si no se
ha cumplido con ciertas formalidades exigidas por la ley.
El caso ms notorio es el de las contraescrituras pblicas del inc.2 del
art.1707. Tambin est el caso del art.1901 y el de la falta de fecha cierta
del art.1703.
En el caso del art.1901, el acreedor puede ceder un crdito a un
tercero, perfeccionndose dicha cesin, entre cedente y cesionario, por la
entrega del ttulo. Pero para que esta cesin pueda afectar al tercero deudor,
se requiere cumplir con las formalidades del 1902, es decir, debe ser
notificada por el cesionario al deudor, o aceptada por ste.
En el caso del art.2513, en materia de prescripcin adquisitiva,
declarada dicha prescripcin por sentencia judicial, se adquiere el inmueble,
pero para que el que prescribi pueda oponerla a un tercero tendr que
inscribirla en el registro del Conservador de Bienes Races. De no hacerse
esta inscripcin, la prescripcin de declaracin de sta, es inoponible a
terceros.

2) Inoponibilidad de fondo.
En este caso falta la concurrencia de un requisito del acto o del
consentimiento.
Se pueden citar los sgtes. casos:
2.1) Arts.1490 y 1491. Si se produce la resolucin del contrato, no habr
derecho de reivindicar la cosa contra terceros poseedores de buena fe.
2.2) Art.1815. Venta de cosa ajena. Algunos la mencionada como
inoponibilidad por falta de concurrencia. La venta de cosa ajena es vlida,
pero inoponible frente al verdadero dueo. Pero, en todo caso, el dueo
puede renunciar a la inoponibilidad y ratificar la venta.
2.3) Art.2160. El mandatario representante extralimitado no obliga con sus
actos al mandante, los que le son inoponibles por falta de poder del
mandatario.

3) Inoponibilidad respecto de la declaracin de nulidad o revocacin.

En este caso pudieran verse afectados terceros que podran tener
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derechos derivados del acto que, con posterioridad, es declarado nulo. Es

por esto que la ley, en algunos casos, y en proteccin de terceros, declara
que los efectos de esta declaracin de nulidad no los alcanzan, es decir, que
le sean inoponibles, siempre que se trate de terceros de buena fe.
EJEMPLOS:
1) Matrimonio putativo. (art.122) Este es el matrimonio nulo celebrado ante
oficial del Registro Civil incompetente, de buena fe, con justa causa de error.
En este caso, el matrimonio no producira efectos, volvindose
al estado anterior, pero la ley dice que producir los mismos efectos civiles
que el vlido respecto del cnyuge de buena fe, mientras subsista esta buena
fe. Esta situacin est establecida en beneficio de los hijos quienes, con la
declaracin de nulidad, quedaran como ilegtimos. Sin embargo, la ley
seala que el matrimonio produce a su respecto, los mismos efectos
jurdicos que el vlido, es decir, estos hijos siguen siendo legtimos no
obstante la declaracin de nulidad.
2) En materia de sociedad. (art.2053) Con la nulidad de la sociedad, se
vuelve al estado anterior, pero ello no perjudica a terceros de buena fe por
las acciones que les correspondan contra todos y cada uno de los asociados
por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.

LA SIMULACION

Nuestro sistema jurdico esta dominado integralmente por la nocin

bsica de la voluntad real. Sobre las declaraciones hechas por las partes
debe prevalecer la intencin ntima, representada en la voluntad seria, real
y verdadera.
La simulacin aparece en los negocios jurdicos como un medio ideado
para ocultar a los terceros una realidad que no se quiere mostrar. Se crea
as, una apariencia que se contrapone a una situacin real, pero secreta.
La SIMULACION es la declaracin de un contenido de voluntad no real,
emitido conscientemente y de acuerdo entre las partes o entre el declarante
y la persona a la cual va dirigida la declaracin, para producir con fines de
engao la apariencia de un acto jurdico que no existe o es distinto de aquel
que realmente se ha llevado a cabo.
Se emite intencional y conscientemente y existiendo acuerdo entre las
partes o entre el declarante y la persona a quien va dirigida la declaracin,
una voluntad que no es real y con intencin de engao. Es decir, nos
encontramos con un acto jurdico aparente cuando en realidad no hay tal
acto o se est encubriendo un acto jurdico distinto.
Pero, no es que se puedan separar ambos actos, el simulado y el real,
sino que lo que ocurre es que la simulacin es toda una operacin en que
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las partes se ponen de acuerdo y disfrazan su verdadera voluntad mediante

un acto externo.

Simulacin lcita y simulacin ilcita.

Esta distincin se hace en consideracin a si ha habido o no intencin
de perjudicar a terceros. As, la simulacin es ILICITA cuando se ha tenido
el nimo de perjudicar a terceros.
La simulacin lcita no persigue fines de carcter doloso, sino que ella
es motivada por fines de carcter inocente o de orden moral, como el deseo
de evitar conflictos con personas que se juzguen con derechos a idnticos
beneficios, quedar a salvo de las indiscreciones o impedir que el pblico se
ponga al corriente de ciertos negocios, o bien por modestia o desinters para
realizar annimamente el bien.
Sin embargo, la licitud de la simulacin es la excepcin.
Ordinariamente, quienes simulan o disimulan un acto jurdico, persiguen
la realizacin de un fraude. Ordinariamente uno de los autores del acto
simulado se propone engaar a alguien.
Tratndose de la simulacin ilcita y, especficamente, en la
celebracin de contratos simulados, va a constituir un delito, que esta
tipificado en los arts.471 y 476 CP.

Tratamiento legal.
Debe advertirse que la simulacin no esta tratada en el CC y no hay
una accin de simulacin, como ocurre con la accin de nulidad. Para
resolver este problema que plantea la simulacin, la doctrina y la
jurisprudencia han extrado de las reglas del art.1707, los principios
necesarios para resolver y decidir el tratamiento legal de los actos
simulados. Y as:
a) Del inc.1 del art.1707 debemos concluir que la simulacin, en
principio, puede ser lcita y que el acto real se impone entre las partes y es
legtimo que las partes puedan pactar privadamente las consecuencias
verdaderas de un acto jurdico exteriorizado de otra manera.
b) De la misma regla del 1707, debemos concluir que el acto simulado,
en principio, no puede perjudicar a los terceros, ya que dichos efectos le
sern inoponibles.

Distincin entre simulacin y dolo.

El dolo se asemeja a la simulacin en que tambin se oculta un
pensamiento secreto bajo una apariencia engaosa.
Sin embargo, la diferencia es facilmente percetible:
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- el dolo esta dirigido solamente contra una de las partes, sea que se
haya fraguado por la otra parte o por un tercero; en cambio la simulacin
es una entente entre las partes en contra de los terceros.
- El dolo tiene por objeto obtener el consentimiento de una de las partes,
mediante el engao; en la simulacin, por su parte, todas las partes prestan
su consentimiento con pleno conocimiento de causa, ninguna de ellas
procede engaada.

Grados en que se presenta la simulacin.

a) Simulacin absoluta, cuando en realidad ningn acto jurdico quiere
celebrarse, y slo aparentemente quiere realizarse uno, es decir, el acto
ostensible no encubre ninguna realidad, es una vana apariencia. Tal sera
el caso de una persona, que con el objeto de burlar a sus acreedores,
aparenta vender sus bienes a otro individuo.
b) Simulacin relativa, cuando hay un propsito de producir efectos
jurdicos, pero en ese acto verdadero, las partes lo disfrazan con la
apariencia de otro distinto. Aqu se quiere concluir un acto jurdico, pero
aparentemente se efecta otro diverso, ya por su carcter, ya por los sujetos,
o ya por su contenido.
Cuando hay simulacin relativa existe un acto jurdico: el acto
ostensible que es el que aparece hacia el exterior, es decir, un acto simulado
o ficticio que las partes aparentan celebrar y que encubre el acto real. El
otro es el acto oculto, que es el que verdaderamente quisieron celebrar las
partes y se quiere mantener en reserva o en secreto.
La simulacin relativa puede deberse a:
- carcter mismo del acto que se celebra, como cuando se aparenta
celebrar un contrato de compraventa ponindole bajo precio, y siendo el
verdadero acto una donacin.
- carcter de los sujetos, con el fin de burlar ciertas disposiciones,
como el art.1796 que prohbe el contrato de compraventa entre cnyuges no
divorciados y entre el padre o la madre y el hijo de familia.
Ejemplo: un cnyuge vende a un tercero al bien y ste se lo vende al
otro cnyuge.
- Contenido del acto jurdico, cuando el objeto mismo del acto jurdico
verdadero es diferente de aquel que se aparente celebrar.
La simulacin puede ser tambin por INTERPOSICION DE PERSONA,
es decir, si una persona quiere hacer por su propia cuenta una negociacin
sin que lo sepan los terceros, o aun sin que lo sepa la otra parte, puede
emplear un mandatario que no exteriorice su calidad y se presente como
autor y beneficiario del acto. Es una simulacin que no recae sobre la
naturaleza o los elementos del acto, sino sobre las personas que en l toman
 102

parte. En apariencia, todo transcurre como si la persona interpuesta

hubiera concluido el acto para si, pero sta slo sirve de "prestanombre"
para otra. En el contrato en vez de figurar dos partes, aparecen tres, pero
una de ellas es disimulada.
La interposicin de persona es reprobable cuando se utiliza como
medio de burlar una incapacidad legal como medio de burlar los derechos
de un tercero. En la prctica esta simulacin es frecuente cuando se quiere
burlar una prohibicin legal.

Efectos de la simulacin.

a) Efectos de la simulacin absoluta.

Como aqu no hay voluntad de celebrar acto jurdico alguno, ni
siquiera hay voluntad de celebrar un acto jurdico aparente y, en general,
ninguna clase de acto jurdico, el acto simulado absolutamente adolece de
nulidad absoluta por falta de consentimiento, segn lo seal un fallo de la
Corte de Santiago.
Cualquiera de las partes puede pedir, fundndose en el art.1707, que
se declare la vigencia del vnculo secreto de que da cuenta la contraescritura
y en la que aparece que ningn acto se quiso celebrar.
Frente al tercero de buena fe, esto es, el que tena desconocimiento de
la simulacin, se presenta como una situacin en que el acto simulado debe
considerarse como un acto existente, de manera que las partes no podrn
invocar la simulacin absoluta ante el tercero. Si no fuera as, se permitira
que a travs de la simulacin, se perjudique a terceros.
En otras palabras, la simulacin es inoponible respecto de terceros,
los que debern atenerse al acto exteriorizado.
Si el tercero tiene inters en atacar la simulacin puede hacerlo. Lo
que no est permitido es que las partes aleguen la simulacin frente a los
terceros. A estos los ampara el art.1707, relativo a las contraescrituras,
mediante las cuales se deja testimonio de la simulacin.

b) Efectos de la simulacin relativa.

En este caso, entre las partes vale el acto oculto o simulado y carece
de valor el acto ostensible, en virtud del principio del art.1545. De tal
manera, no podra una de las partes, para evitar el cumplimiento del
contrato oculto, oponer a su contraparte la simulacin, porque segn se
deduce del art.1707, este medio slo puede emplearse por los terceros.
La Corte de Valparaso manifest en fallo de 1935, que en los casos
de simulacin relativa, para establecer las verdaderas relaciones jurdicas
que han existido entre las partes, debe prescindirse del acto simulado y
atenderse al acto real, considerando la prueba rendida.
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Respecto de terceros, el acto ostensible se considera existente y vlido.

Lo autores de la simulacin no podr escudarse en ella para atacar la
adquisicin hecha por un tercero de buena fe, como se desprende del 1707.
Sin embargo, contra el tercero de mala fe, es decir, contra el tercero que
conoce la simulacin, pueden las partes esgrimir sta, siempre que el acto
oculto cumpla con los requisitos generales de los actos jurdicos, puesto
que, si no se cumplen tales requisitos, se puede alegar la nulidad del mismo.

Accin de simulacin.
Segn la jurisprudencia la ACCION DE SIMULACION es aquella que tiene
por fin establecer la voluntad real y verdica de las partes y hacerla primar
por sobre la que falsamente expresaron.
Aqui se presenta un PROBLEMA en relacin a los plazos de
prescripcin de esta accin de simulacin.
Entre las partes, el plazo debe contarse desde que una de ellas
pretende desconocer el acto oculto e investir de seriedad al simulado o
pblico, pues desde ese momento hay inters en ejercitar la accin.
En cuanto a los terceros, slo pueden ejercitar la accin de simulacin
si tienen inters en la declaracin de sta, es decir, si tienen inters en que
aparezca la verdadera voluntad, Para ellos el plazo de prescripcin se
empieza a computar desde el momento que tuvieron conocimiento del acto
o contrato oculto.
Sin embargo, hay quienes afirman que la accin de simulacin es
imprescriptible, porque en tal acto no ha habido voluntad y, por lo tanto, no
existe y podr pedirse que se declare que no existe. No puede sostenerse que
el transcurso del tiempo le de existencia a la nada.
Este principio es, sin embargo, refutable, puesto que la totalidad de
las acciones son prescriptibles, con excepcin de las que seale la ley como
imprescriptibles.
En todo caso, hay acuerdo que si ha operado la prescripcin
adquisitiva de la cosa objeto del acto, no puede intentarse accin de
simulacin.
La simulacin puede dar origen a:
a) Accin civil, para dejar sin efecto el contrato y obtener la
correspondiente indemnizacin de perjuicios.
b) Accin penal, para exigir el castigo de los que han celebrado el acto
simulado en perjuicio de terceros.
Ambas acciones son independientes entre si.