Fernando J.

Lpez de Zavala

TEORA
DE LOS
CONTRATOS
Tomo 2

ZAVALA
Editor
3 a edicin

2000 by Vctor P. de Zavala S.A.

Alberti 835, 1223 Buenos Aires
Diseo de tapa: Gustavo Pedroza
Correccin: Ins Oliveira
Composicin: Silvana Ferraro
Impreso en la Argentina
Queda hecho el depsito que indica la ley 11.723

ISBN: 950-572-490-X (Tomo 2 rstica)

950-572-491-8 (Tomo 2 encuadernado)
Captulo IX: La compraventa
Ttulo primero: Generalidades

42. Concepto

I. La definicin legal

El estudio de la frondosa regulacin del contrato de com-

praventa constituye el punto de arranque de toda la investi-
gacin en la p a r t e especial. Siendo el m s i m p o r t a n t e y
generalizado de los contratos, resulta lgica la preocupacin
en definirlo, en determinar su radio de accin, la lnea de-
marcatoria con otros tipos contractuales.
El Cdigo, en el art. 1323 nos ha suministrado una defini-
cin en los siguientes trminos: "Habr compra y v e n t a
cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra la
propiedad de una cosa, y sta se obligue a recibirla y a pa-
gar por ella un precio cierto en dinero".

1. Crtica
Esta definicin no est exenta de reproches:
a) Por de pronto, puede tachrsela de inconveniente, re-
cordando las propias palabras del Codificador en la nota al
art. 495: En principio, definir a las instituciones, es ms
materia de la doctrina que de la ley.
Pero como bien se puntualiz en su h o r a 1 ninguno de
nuestros proyectos de reforma posteriores ha resistido a la
tentacin de dar su propia definicin; trajeron la suya el An-
teproyecto de Bibiloni (art. 1, Lib. II, vol. 6), el Proyecto de
1936 (art. 902) y el Anteproyecto de 1954 (art. 1093). Esa
observacin, hecha aos a t r s , conserva plena vigencia,

Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes, n 349, nota a.

8 42. Concepto

pues tampoco resistieron a la tentacin los difundidos pro-

yectos de unificacin civil y comercial. 2
b) Ms importante es esta otra objecin: la definicin del
art. 1323 es incompleta, pues no abarca todo lo definido.
De immediato veremos, en efecto, la problemtica que
plantean las operaciones manuales, y las referidas a los iu-
ra in re aliena.

2. Operaciones manuales
Comencemos con las operaciones manuales.
He aqu que Pedro recibe de J u a n una oferta de compra.
P a r a concluir el contrato le bastara con decir "acepto" (o
emplear cualquier otra expresin equivalente); en lugar de
ello hace algo ms, y entrega directamente la cosa. Ha con-
cluido una venta manual.
Igualmente, si la oferta hubiera partido de Pedro hacia
Juan, ste, en lugar de contestar con palabras, puede entre-
gar directamente el precio. Concluye entonces una compra
manual.
Inmediatamente se aprecia cul es el problema que susci-
tan estas operaciones manuales: el art. 1323 supone que
tanto el vendedor como el comprador se obligan a un dar,
en tanto que cuando la operacin se concluye manualmente,
alguien no est obligado a dar, porque por hiptesis ya dio.
Las operaciones que acabamos de describir, son compra-
ventas?
Parecen no entrar en la letra del art. 1323. Pero caen den-
tro de su espritu, pues por la va de la acumulacin de dos
negocios ordinariamente sucesivos (compraventa y posterior
traditio), se ha producido una abreviacin en el camino del
cumplimiento (infra, aqu, IV, 1, 2 y 4)
Realmente, el Codificador - a l redactar el art. 1 3 2 3 - no te-
na por qu ocuparse expresamente de esta hiptesis, pues
para determinar lo que es una compraventa, basta con fijar

2
Art. 1323 del proyecto de ley 24.032 vetado por el P.E.; art. 1323 del proyecto
de la Comisin Federal, con sancin por la Cmara de Diputados; art. 955 del pro-
yecto de la comisin creada por decreto 468/92 y art. 1064 del proyecto elaborado
por la comisin creada por decreto 685/95.
 42. Concepto 9

los requisitos suficientes para que un determinado negocio

entre dentro de su rgimen. Si las partes hacen algo ms de
lo requerido, no escapan por solo ello al rgimen de la com-
praventa.

3. Operaciones referidas a los iura in re aliena

Y pasemos a stas.
He aqu que Pedro dice a J u a n que le vende en usufructo
tal cosa, reservndose la nuda propiedad. Por lo tanto no se
obliga a transferir el dominio de la cosa, sino t a n solo a
constituir un usufructo.
Es eso una compraventa?
La cuestin ha sido discutida, no slo con referencia al de-
recho real de usufructo, sino tambin con relacin a otros
iura in re aliena (infra, aqu, VI, 2).
Para el Esbogo de Freitas, cuya influencia en tantos as-
pectos de nuestro Cdigo es notoria, la operacin descripta
no sera de compraventa, sino anloga a la m i s m a (art.
4531); y no lo sera, porque para Freitas, la compraventa
queda circunscripta al dominio (art. 1971).
Aunque nuestro Cdigo ha utilizado en el art. 1323 un vo-
cablo potencialmente ms elstico ("propiedad") todo induce
a suponer que, para el caso, ha entendido referirse con l al
derecho de dominio. 3 Segn ello, la venta en "usufructo", no
encaja dentro de la letra del art. 1323.
Pero que tal operacin (como otras referidas a los iura in
re aliena) no caiga dentro de la letra del art. 1323, no signi-
fica que deba negrsele el carcter de compraventa (infra,
VI, 2).

4. Definicin propuesta
Despus de lo dicho, podemos suministrar la que creemos
es la definicin adecuada para la compraventa en nuestro
sistema, prescindiendo (por las razones apuntadas), del pro-
blema de las operaciones manuales: la compraventa es el
contrato por el cual una de las partes, con el fin de transfe-

3
Vase: Salvat, Derechos Reales, n 612; Aubry et Rau, Cours, 190.
10 42. C o n c e p t o

rir o constituir un derecho real, 4 se obliga a dar una cosa a

la otra, y sta se obliga a pagar por ello un precio cierto en
dinero.
Entre esta definicin, y la suministrada por el Cdigo, se
advierten dos diferencias:
a) En la que damos, no figura la obligacin del comprador
de recibir la cosa. No hay necesidad de marcarlo expresa-
mente, pues en el sentido en que el texto emplea el vocablo
"obligacin", todo acreedor est obligado a recibir la presta-
cin, y por lo tanto no solo el comprador est obligado a reci-
bir la cosa, sino que tambin el vendedor est "obligado" a
recibir el precio (art. 1411, infra, 52, V).
b) Mientras el texto del art. 1323 slo contempla la hip-
tesis de una obligacin para transferir la propiedad, la defi-
nicin que proponemos se refiere tanto a la transferencia
como a la constitucin de un derecho real.
En su lugar {infra, aqu, VI, 2) abundaremos sobre esto.
Por ahora bstenos con sealar que la compraventa pre-
senta - p o r as decirlo-, una variedad central, ejemplar, y
otras variedades colaterales. La variedad central es la que
contempla una finalidad traslativa de dominio (sirviendo de
ttulo para el posterior modo); las variedades colaterales se
refieren a otros derechos reales, distintos del dominio.
Desde el punto de vista expositivo, en el presente captulo
tendremos en cuenta constantemente a la variedad central,
porque ello nos permitir enfrentarnos al frondoso articula-
do del Cdigo sin tener que hacer constantes reservas que
recargaran sin provecho la exposicin, al obligarnos a re-
cordar en cada caso que donde el Cdigo habla de transferir
la propiedad, debe leerse "constituir o transferir un derecho
real, susceptible de transferirse o constituirse por tradi-

4
Al acudir a la expresin "con el fin de transferir o constituir un derecho real"
no prejuzgamos en cuanto al modo en que se alcanza la mutacin real. En trmi-
nos generales, ser requerido como modo la tradicin de la cosa, sin perjuicio de
que para los inmuebles se exija una inscripcin declarativa a los fines de la oponi-
bilidad. Especficamente, para ciertos bienes (as: automotores) se requiere, en lu-
gar de la tradicin, una inscripcin constitutiva. Pero en ambos casos, la finalidad
traslativa (o, en su caso constitutiva) est en el contrato de compraventa y en am-
bos, hay la obligacin de entregar.
 42. Concepto 11

cin". 5 Pero quede desde ya entendido, que todo lo que se di-

ga de la variedad central, es aplicable a las colaterales, con
las naturales adecuaciones que exija su carcter especfico.

II. El nombre del contrato

El Cdigo Civil ha optado por emplear un vocablo com-

puesto para designar al contrato en su integridad: "compra
y venta". El Cdigo de Comercio utiliza tambin un vocablo
compuesto: "compra-venta". Suprimiendo la conjuncin "y"
del Cdigo Civil (y con ella el sabor un tanto arcaico del
nombre) y el guin del Cdigo de Comercio, la doctrina ha-
bla directamente de "compraventa", trmino que tiende a
prevalecer en nuestro lxico, y que se encuentra consagrado
a propsito de los "boletos de compraventa" en los actuales
artculos 1185 bis y 2355 ltima parte, del Cdigo Civil.
Muchos Cdigos extranjeros (y detrs de ellos las respec-
tivas doctrinas) son ms lacnicos, y utilizan vocablos sim-
ples, designando al contrato con slo el trmino "venta"
(Cdigo francs, art. 1582; Cdigo italiano, art. 1470), o con
slo la palabra "compra" (Cdigo alemn, art. 433), y esta
tendencia se encuentra a veces reflejada en nuestro propio
Cdigo (v.g.: art. 2992).
La designacin simple ("venta", "compra") tiene el mrito de
la brevedad, pero presenta el inconveniente de la mutilacin.
Es preferible utilizar un vocablo compuesto (como el de
"compraventa") para designar al contrato ntegro, y reservar
los trminos simples ("venta", "compra") para visualizarlo
desde solo uno de los ngulos, o para aludir a una de las
atribuciones que se verifican a travs del contrato. Se podr
as separar con claridad y radicalmente dos situaciones dis-
tintas, y decir que en la compraventa una de las partes ven-
de y la otra compra.

5
Con la frmula "susceptible de transferirse o constituirse por tradicin" enten-
demos identificar la clase de derechos, sin negar que, a veces, en lugar de la tradi-
cin funciona la inscripcin constitutiva, pero esto ltimo no es en razn de la clase
de derecho, sino del tipo de cosa (as: automotores).
12 42. Concepto

Tal separacin terminolgica y conceptual puede tener (y

de hecho tiene) su utilidad, a los fines de la claridad exposi-
tiva y de las ideas. As, al establecer el carcter comercial de
una compraventa, veremos que l viene determinado a veces
por el aspecto venta, y otras por el de compra (infra, aqu,
V) y cuando examinemos el tema de la venta de cosa ajena,
pondremos de manifiesto que atae a la legitimacin del
vendedor, pues el comprador, por hiptesis, compra una cosa
ajena, plantendose el problema, cuando h a adquirido una
cosa propia (infra, 49, XI).

III. La calificacin por las partes

El nombre que las partes den al contrato, por s solo no

interesa; el contrato que concluyan ser o no de compraven-
ta, segn que presente o no la estructura de l, pese al nom-
bre asignado. As, poco i n t e r e s a r que lo h a y a n llamado
"cesin" (o dado cualquier otra denominacin) si de todo el
contexto resulta que es una compraventa; y recprocamente
no ser un contrato de compraventa, si del contexto resulta
que es, v.g., una donacin.
Este criterio ha sido consignado en el art. 1326 en los si-
guientes trminos: "El contrato no ser juzgado como de
compra y venta, aunque las partes as lo estipulen, si para
ser tal le faltase algn requisito esencial."
De all que si v.g. las partes convinieran que la cosa es
vendida gratis, la calificacin que correspondera al contra-
to, sera la de donacin y no la de compraventa.
Con lo que antecede no queremos afirmar que el nombre
asignado al contrato por las partes carezca de todo valor:
a) Quienes hablan de "venta", de "compra", utilizan por
ello mismo una expresin sinttica que involucra todo el r-
gimen del contrato de compraventa; formulan una declara-
cin que debe ser interpretada como parte de todo el contexto
contractual. Si de la interpretacin armnica del contrato no
resulta un real impedimento para calificarlo como de com-
praventa, la denominacin dada por las partes debe primar.
b) Recprocamente, quienes emplean u n a denominacin
 42. C o n c e p t o 13

distinta a la de compraventa, estn por ello mismo aludien-

do al rgimen de otro tipo contractual. Por qu ceirlos al
de la compraventa, si nada indica que sea contradictorio el
someterlos al del contrato que han nombrado?
As, por ejemplo, he aqu que el intrprete, prescindiendo
del nombre que las p a r t e s asignaron a u n a determinada
operacin, duda sobre si se trata de una donacin con cargos
o de una compraventa; en tal hiptesis, nos parece que debe
ser decisivo el nombre dado por las partes. 6

TV. Caracteres

La compraventa es un contrato consensual, bilateral, one-

roso, declarativo y no traslativo de derechos reales. En cier-
tos casos es formal, y en otros no formal. Puede ser concluida
conmutativa o aleatoriamente.

1. Consensual
Es consensual, 7 porque para su perfeccionamiento no ha-
ce falta la tradicin de la cosa sobre la cual versa. Hay com-
praventa desde que las partes se h a n puesto de acuerdo (sin
perjuicio de lo que se dispone sobre la forma: art. 1140) so-
bre la cosa y el precio.
Que la tradicin de la cosa no sea precisa, no significa que
ella no pueda ser utilizada como manera de expresin del
consentimiento. El vendedor, por ejemplo, ante la oferta he-

6
Comp.: Terr, F., L'lnfluence de la volont indiuiduelle sur les qualifications,
pg. 10, nota 23.
7
Cuando afirmamos que la compraventa es consensual, no negamos que en
ciertos casos sea formal. Bueno es reflexionar sobre la terminologa que en cada ca-
so se emplea, para poder orientarse a travs de las variaciones que utilizan los au-
tores. P a r a quienes dividen a los contratos en consensales, formales, y reales,
claro est que la compraventa no ser siempre consensual, pues la de inmuebles
entrar en la categora de formal, pero para quienes, como nosotros (siguiendo la
terminologa del Cdigo) conceptuamos que las clasificaciones en consensales y
reales, por un lado, y formales y no formales, por el otro, son independientes (su-
pra, 5, V y VI), no hay inconvemente alguno en afirmar que la compraventa es
consensual, sin perjuicio de que en ciertos casos sea formal, y en otros no formal.
14 42. C o n c e p t o

cha por el comprador, puede elegir como manera de expresin

de su voluntad la entrega de la cosa, y entonces concluye una
venta manual; y recprocamente puede obrar el comprador,
expresando su voluntad con la entrega del precio.
Pero de que la compraventa se haya concluido manual-
mente no se sigue que se haya convertido en un contrato
real, 8 pues tal entrega no fue impuesta por el Derecho, sino
libremente elegida. Es como si en un contrato no formal se
hubiere elegido, como forma de expresin de la voluntad, la
escritura pblica: no por haberse elegido una manera de ex-
presin de la voluntad propia de los contratos formales, se lo
habr convertido, al concluirlo, en formal. Pues un contrato
es formal o no formal, consensual o real, no por la manera
como de hecho se lo ha concluido, sino por la manera en que
la ley prev que debe concluirse; quien hace menos de lo que la
ley requiere, no ha concluido el contrato que pretende; pero
quien hace ms de lo mnimo indispensable, ya h a satisfe-
cho las exigencias legales.

2. Bilateralmente creditorio
Es bilateralmente creditorio, porque est destinado a en-
gendrar obligaciones recprocas: a cargo del vendedor la de
transferir la propiedad de una cosa, y a cargo del comprador
la de pagar el precio.
Aparentemente, esto no se cumple en la operacin ma-
nual. Pues si el vendedor elige como forma de expresin de
la voluntad la entrega de la cosa, cmo podra estar obliga-
do a dar lo que ya entreg? Y otro tanto pareciera que co-
rresponde decir de la compra manual, pues cmo puede
estar el comprador obligado a dar lo que ya entreg?
Pero tal conclusin sera errnea, pues porque de hecho
se haya cumplido contextualmente una de las obligaciones,
no desaparece el carcter bilateral, como no se pierde por la

8
Contra: Molinario, Naturaleza jurdica de la venta inmobiliaria y del contrato
de promesa de compraventa inmobiliaria, pg. 14, quien concepta a la venta ma-
nual como un contrato real. Sobre los problemas que plantea la compraventa manual,
y su carcter de negocio obligatorio: Enneccerus Lehmann, Derecho de Obligacio-
nes, 101,1 (324,1).
 42. Concepto 15

circunstancia de que habiendo nacido originariamente am-

bas obligaciones, luego una de ellas sea cumplida: en uno y
otro caso, hay un contrato bilateral parcialmente cumplido.

3. Oneroso
Es oneroso, pues cada parte se sacrifica y recibe una ventaja.

4. Declarativo
Es declarativo 9 y no traslativo de derechos (sin perjuicio
de su finalidad traslativa: supra 5, IX, 2) pues con la sola
compraventa no se transmite el dominio, ni se constituye ni
transmite ningn derecho real, ya que para que este tipo de
efecto se produzca, es preciso que a la compraventa que es
ttulo, siga luego el modo (doct. del art. 577).
En la venta manual, cuando el modo idneo es la tradi-
cin, el efecto traslativo acompaa al contrato, pero ello es
as, porque de hecho, se h a n fusionado el ttulo y el modo.

5. Ora formal, ora no formal

Hay compraventas formales (como la inmobiliaria) y las
hay no formales. Sobre esto: infra, 50.

6. Naturalmente conmutativo
Tradicionalmente se ensea que es un contrato conmuta-
tivo. 1 0 Pero esto es solamente cierto atendiendo a sus clu-
sulas naturales, pues nada impide que las partes lo quieran
como aleatorio.
Lo correcto es entonces decir que es naturalmente conmuta-
tivo, y accidentalmente aleatorio, del mismo modo que puede
ser concertado pura y simplemente, o bajo condicin o plazo.
Aqu, corresponde recordar que hay u n a hiptesis espe-
cial de alea que desplaza la figura de la compraventa hacia
la del contrato oneroso de renta vitalicia (infra, 147, III, 1).

Actualizacin de Jurisprudencia, La Ley, voz "Compraventa", nms. 5, 9 y 10.

0
Pothier, Traite du Contrat de Vente, n 2.
16 42. Concepto

V. Compraventa civil y comercial

La distincin de la compraventa en civil y comercial tiene

importancia entre nosotros bajo tres aspectos: Por un lado,
sirve para determinar el rgimen legal aplicable, por el otro,
p a r a establecer la jurisdiccin competente y, finalmente,
porque son las compras y ventas mercantiles las que, reali-
zadas con carcter profesional, atribuyen la calidad de co-
merciante. El segundo de los aspectos enumerados carece
sin embargo de importancia en algunas provincias (como
acontece en la de Tucumn) donde no se separa el fuero civil
del comercial. Por lo d e m s , en su lugar p u n t u a l i z a m o s
nuestras crticas a la divisin de los contratos en civiles y
comerciales (supra, 5, X, 4), pero, naturalmente, desde el
punto de vista de lo que la ley es, no cabe prescindir de la
distincin, que no desaparece pese al reagrupamiento que
opera la ley de defensa del consumidor (aqu sub 4).
Es civil toda compraventa que no es comercial. Y la com-
praventa es comercial en dos casos:

1. Compra comercial
En primer lugar, cuando en la operacin referida a una
cosa mueble, el comprador acta con el fin de revenderla o
de alquilar su uso (art. 451, Cdigo de Comercio):
a) La operacin debe versar sobre cosa mueble, compren-
dindose en el concepto, la moneda metlica, los ttulos de
fondos pblicos, acciones de compaas y papeles de crdito
comerciales (art. 451, Cdigo de Comercio).
Pero no son mercantiles "Las compras de bienes races y
muebles accesorios. Sin embargo, s e r n comerciales las
compras de cosas accesorias al comercio, para prepararlo o
facilitarlo, aunque sean accesorias a un bien raz" (art. 452,
inc. 1, Cdigo de Comercio).
b) El comprador debe actuar con el fin de revender la co-
sa o alquilar su uso. De all que no sean mercantiles las
CO
rTPTiaS " d e k J e t o s destinados al consumo del comprador
(ar^ 4^2 e ^ S O n a p o r c u y o e n c a r g o se h a g a la adquisicin"
dpia A* c ' m c * 2 ' C d i de Comercio). Pero la compra no
>a ae ser mercantil por el hecho de que la adquisicin se
 42. Concepto 17

h a g a con el fin de disponer de ella previa u n a transforma-

cin que le d mayor o menor valor (arts. 8, inc. 1 y 451,
Cdigo de Comercio).

2. Venta comercial
En segundo lugar es mercantil la compraventa, cuando el
vendedor dispone de una cosa que adquiri en las condicio-
nes que hacen que la compra sea comercial (art. 8, inc. 2, C-
digo de Comercio).
En otros trminos, quien al comprar concluy una compra
comercial, cuando luego vende la cosa as adquirida, con-
cierta una venta mercantil.
De all que no sean mercantiles:
a) La reventa que hace cualquier persona del resto de los
acopios que hizo para su consumo particular (art. 452, inc.
5, Cdigo de Comercio).
En efecto. No siendo comercial la compra de objetos desti-
nados al consumo (art. 452, inc. 2, Cdigo de Comercio), a
fortiori no lo es la reventa de dichos efectos.
Pero la ley agrega: "Sin embargo, si fuere mayor cantidad
la que vende que la que hubiese consumido, se presume que
obr en la compra con nimo de vender y se reputan mer-
cantiles la compra y la venta" (art. 452, inc. 5 in fine, Cdigo
de Comercio).
b) Ni las ventas "que hacen los labradores y hacendados
de los frutos de sus cosechas y ganados" (art. 452, inc. 3,
Cdigo de Comercio). Aqu, tampoco se t r a t a de objetos que
hayan sido adquiridos en virtud de una compra mercantil.
c) Ni en general, por las razones antedichas, las ventas
"que hacen los propietarios y cualquiera clase de persona,
de los frutos y efectos que perciban por razn de renta, dota-
cin, salario, emolumento u otro cualquier ttulo remunera-
torio o gratuito" (art. 452, inc. 4, Cdigo de Comercio).

3. Compraventa mixta
Cuando en u n a compraventa, tanto el comprador conclu-
ye una "compra" comercial (aqu, n 1) como el vendedor una
"venta" mercantil (aqu, n 2), ninguna duda cabe que la
"compraventa" como operacin unitaria, es comercial.
18 42. C o n c e p t o

Pero qu decir si la operacin es comercial en el aspecto

"compra", y civil en el aspecto "venta", o viceversa?
En teora, pueden darse distintas respuestas, hacindose
predominar ya siempre el aspecto civil, o siempre el aspecto
comercial, o distinguiendo segn quin sea el demandado, o
eligindose otra solucin. 11 Pero desde el punto de vista de lo
que la ley es, podemos afirmar que, ante nuestro Derecho, la
operacin que para una de las partes fuera civil y para la otra
comercial (la llamada compraventa "mixta"), es siempre juz-
gada por la ley mercantil, a tenor de lo dispuesto por el art. 7
del Cd. de Com. con los alcances all especificados. 12

4. La ley de defensa del consumidor

Segn sealramos (supra, 5, XIII) esta ley h a producido
un reagrupamiento de diversos contratos, sujetndolos a re-
glas comunes sean civiles o comerciales. En ese reagrupa-
miento cae todo un sector del contrato de compraventa.
Para las compraventas civiles y comerciales as reagrupa-
das, en lo que la ley de defensa del consumidor no traiga
normas propias, cules se aplicarn? La respuesta es: las
que correspondan segn la compraventa sea civil o comer-
cial con arreglo a los criterios enunciados en los nmeros
anteriores (doct. art. 3 L.D.C.)

VI. Compraventa y cesin de derechos

El contrato de cesin puede presentar, por lo menos, tres

variedades (infra 87, IV y 93, I), es decir, tres subtipos: ce-
sin-venta, cesin-permuta, y cesin-donacin.

Pueden verse las distintas teoras en Rezznico, Estudio de los contratos, I,

pg. 14.
1
En un punto, sin embargo, debe afirmarse la aplicacin de la ley civil: en el
art. 4035 inc. 4 Cd. Civil (sobre el problema: Cdigo de Comercio, dirigido por Fer-
nndez Madrid, I, pg. 43). Por lo dems, el Cdigo Civil se aplica - a n a la mate-
ria comercial- en los puntos no regulados especialmente por el Cdigo mercantil
(art. I, del Ttulo Preliminar, y art. 207 Cdigo de Comercio: Digesto Jurdico, voz
"Compraventa", n 6 ) .
 42. Concepto 19

Es obvio que aqu nos interesa distinguir entre la compra-

venta y la cesin-venta.

1. Criterios rechazables
A fin de desbrozar el camino, observemos que hay dos cri-
terios que deben ser inmediatamente rechazados, aunque
en cierto sentido nos sirvan para aproximarnos al nudo del
problema:
a) En primer lugar, sera errneo pretender encontrar la
diferencia afirmando que la cesin versa sobre derechos, en
tanto que la compraventa sobre cosas.
El error consistira en suponer que la compraventa versa
sobre cosas y no sobre derechos. Lo que est en juego en
ella, es tambin un derecho, pues sea lo que fuere lo que se
entienda por "propiedad", es evidente que la propiedad de
una cosa, es un derecho.
La afirmacin de que la compraventa versa sobre "cosas",
solo es correcta entendindola en sentido elptico. Aqu, "co-
sas" significa "ciertos derechos reales sobre cosas".
El problema reside por lo tanto en determinar cules son
esos derechos reales sobre cosas, que son susceptibles de ser
materia de una compraventa. Por exclusin, todos los dems
derechos, sean reales o personales, sern materia de la ce-
sin, salvo que la ley haya previsto otro negocio tpico (infra,
aqu, 2, B, a)
b) En segundo lugar, sera por lo menos equvoco el soste-
ner que la diferencia radica en esto: con la cesin se trans-
mite un derecho (por lo menos interpartes), mientras que
con la compraventa, el vendedor no transmite un derecho si-
no que se obliga a transmitirlo.
Aunque la afirmacin es exacta, no sirve como criterio de
distincin. Naturalmente que las consecuencias son distin-
tas, pero slo las conoceremos una vez que sepamos si esta-
mos frente a una compraventa o a una cesin.
Por otra parte, esa afirmacin, lejos de resolver, simple-
mente desplaza el problema. Si la diferencia entre cesin y
compraventa residiera en que aqulla transmite el derecho
sobre el que versa, mientras que sta slo obliga a transmi-
tirlo, cmo distinguir de la venta, la promesa de cesin (in-
20 42. Concepto

fra, 89, I, 3) que tambin obliga a transmitir (sin operar la

traslacin misma), y cmo diferenciar la cesin, de la tradi-
cin a ttulo de venta, que (en todos los casos en que funcio-
na como modo) tambin transmite?
Es que en realidad, eso de que la cesin sea traslativa, y
la compraventa declarativa, constituye una particularidad
de nuestro Derecho, que pudo haberse orientado por otro
sistema, regulando u n a compraventa traslativa (como la
francesa) o una cesin declarativa (infra, 87, II, 3).

2. Distincin
La distincin entre ambas figuras, debe hacerse - a nues-
tro e n t e n d e r - partiendo de la clase de derechos sobre los
que respectivamente versan la cesin y la compraventa, y
atendiendo a la finalidad que persiguen:
A. En cuanto a la clase de derechos, sabemos que la cesin
se postula en principio idnea para transmitir cualquier tipo
(art. 1444), pero que en definitiva hay ciertos derechos que
an siendo transmisibles, escapan a su esfera de accin, y de
este tipo es sin duda el derecho de dominio, salvo que vaya
involucrado en una universalidad {infra, 95, XI).
Igualmente sabemos que la compraventa sirve de ttulo
para transferir la propiedad de una cosa. Podremos dudar
sobre lo que significa aqu el trmino "propiedad", pero por
mucha que sea la extensin que le demos, no podremos salir
de la rbita de los derechos reales.
De una y otra constatacin, llegamos a esta conclusin:
que la zona posible de litigio entre la cesin y la compraven-
ta, est dada por la esfera de los derechos reales sobre cosa
ajena. Pues de la cesin sabemos sin duda alguna que sirve
para los derechos personales, y slo est en tela de juicio su
radio de accin sobre los derechos reales, y de la compraven-
ta sabemos que no sirve para traspasar derechos persona-
les, y que su campo de accin slo puede estar en el mbito
de los derechos reales.
B. En cuanto a la finalidad perseguida, pensamos que debe
verificarse una radical distincin entre lo que es creacin de
una situacin jurdica real nueva, y lo que es transmisin
de una situacin jurdica (activa) ya existente:
 42. Concepto 21

a) A nuestro entender, cuando se trata de crear una situa-

cin jurdica real nueva, sobre cosas, nada tiene que hacer
el contrato de cesin de derechos; 1 3 en cambio, ese papel, a
veces, lo cumple la compraventa.
As, la constitucin de una servidumbre personal (usufruc-
to, uso, habitacin), supone una desmembracin que puede ve-
rificarse per traslationem (transmitiendo el goce y reservando
la nuda propiedad) o per deductionem (transmitiendo la nuda
propiedad y reservando el goce, el uso), pero ni en uno ni en
otro caso, tiene nada que hacer la cesin y el negocio idneo,
como ttulo, es la compraventa (arts. 2813, 2820, y 2949).
As, la constitucin de una servidumbre real puede ser ob-
jeto de venta, y no de cesin, pues la ley exige contratos
"traslativos de propiedad": art. 2977. 1 4
Y debe descartarse que la cesin juegue un papel en la
constitucin de los derechos reales de garanta (hipoteca,
prenda y anticresis) para los cuales la ley ha previsto con-
tratos tpicos especiales (convencin hipotecaria, contratos
de prenda y de anticresis).
Cuando el dueo de una cosa quiera pasar de ese estado al
de condmino, el contrato al que recurrir no ser el de ce-
sin, sino (supuesto que medie un precio en dinero) el de
compraventa.
La cesin slo tiene importancia en la constitucin de de-
rechos reales sobre derechos {infra, 94), y entonces recibe
una configuracin especial que la aparta de las reglas gene-
rales de la cesin.
b) En cambio, cuando se trata de transmitir un derecho
real ya existente en su configuracin individual, pueden in-
tervenir segn los casos, ora la cesin, ora la compraventa.

13
Nuestra doctrina civilista generalmente ensea lo contrario, negando que la
compraventa pueda servir para las servidumbres tanto reales como personales (Rez-
znico, Estudio, I, pg. 26; Borda, Contratos, I, n 11). Pero nos parece que no se ha
detenido suficientemente sobre el tema, quiz por considerarlo ms doctrinario que
prctico, atento a lo prescripto por el art. 1435; a ello atribuimos el que no se haga la
distincin entre lo que es creacin de una situacin nueva, y transmisin de una
existente, que para nosotros, segn puntualizamos en el texto, es fundamental. En
materia de constitucin de derechos reales, la cesin slo tiene importancia cuando
se trata de derechos reales sobre derechos (ms adelante, en el texto, e infra, 94).
14
Lase: Contratos con finalidad traslativa de propiedad: supra, 5, IX, 2, b.
22 42. Concepto

De compraventa cabe hablar, sin duda alguna, frente al

derecho de dominio que es el derecho de propiedad sobre
una cosa, por antonomasia (nota al art. 2506), como tambin
frente al condominio (que es un derecho real de propiedad:
art. 2673), a la nuda propiedad (que es un supuesto de do-
minio imperfecto: art. 2507), y al derecho de "dominio" sobre
una unidad en propiedad horizontal (art. 3, ley 13.512).
De cesin cabe en cambio hablar frente a la transmisin
de un derecho real de garanta (hipoteca, prenda, anticresis)
ya constituido (art. 1458). Son accesorios del crdito, y se
transmiten por el medio idneo para ste, que es la cesin.
En cuanto a las servidumbres reales, su transmisin no
se opera por cesin, sino teniendo por ttulo a la venta (o en
su caso la permuta, o donacin). La razn es que las servi-
dumbres reales activas son accesorias del inmueble, y no
pueden ser objeto de un negocio separado (art. 3006).
Para las servidumbres personales ya constituidas, parece
que carece de inters el preguntarse si el medio de transmi-
tirlas es la cesin o la compraventa, puesto que son intrans-
misibles en principio. Pero la ley autoriza excepcionalmente
algunas operaciones (cesin del ejercicio del derecho de usu-
fructo - a r t . 2870- cesin del uso de frutos obtenidos a ttulo
oneroso - a r t . 2959-), y en tales hiptesis, segn su lenguaje,
el instrumento idneo es la cesin.

VIL Compraventa y permuta

Aparentemente, no puede haber posibilidad alguna de

confusin entre la compraventa y la permuta, pues la pri-
mera persigue como finalidad el cambio de cosa por dinero,
y la segunda, el cambio de cosa por cosa.
Pero la dificultad puede presentarse cuando el cambio perse-
guido es de una cosa por otra cosa y dinero (la llamada permu-
t a con saldo) como acontecera si P r i m u s se obligara a
transferir la propiedad de una casa, y Secundus, a pagar por
ella, transfiriendo la propiedad de un automvil, ms $ 10.000.
Las situaciones posibles son tres. Y la solucin se obtiene
en las tres, partiendo de la regla del art. 1356:
 42. C o n c e p t o 23

1. Valor mayor de la cosa

Cuando el valor de la cosa es mayor que el representado
por el dinero, el contrato es de permuta. As, en el ejemplo
dado, la operacin sera permuta si el valor del automvil
fuera, por ejemplo, de $ 15.000 porque sera mayor que el
representado por el dinero ($ 10.000, por hiptesis).

2. Valor menor
Cuando el valor de la cosa es menor que el representado
por el dinero, la operacin es venta. Tal lo que acontecera si
en el ejemplo dado, el valor del automvil fuera $ 9.000.

3. Valores iguales
Cuando el valor del automvil es igual al representado
por el dinero (como si en el ejemplo dado, valiera $ 10.000),
la operacin es compraventa. Suele ensearse 1 5 lo contrario,
invocando la nota al art. 1485, a tenor de la cual la opera-
cin es permuta cuando la suma dada es igual al valor de la
cosa. Pero las notas no son ley, y aqu corresponde aplicar la
letra del art. 1356 que slo considera que h a y p e r m u t a
cuando el valor de la cosa es "mayor", y que afirma que hay
venta "en el caso contrario", debiendo entenderse que se da
el caso contrario siempre que no sea mayor, lo que acontece
tanto cuando es menor, como cuando es igual.

VIII. Compraventa y dacin en pago

Entre la compraventa y la dacin en pago pueden existir

grandes analogas, lo que explica la regla del art. 1325 que
somete a la ltima a un doble rgimen.

15
As, Rezznico (Estudio, I, pg. 24), Borda (Contratos, I, n 10), aunque de-
jando a salvo su opinin en el sentido de que en realidad mediara en todos los ca-
sos de permuta con saldo, um contrato innominado; Acua Anzorena, en Salvat
(Fuentes, n 427, nota 82a). La opinin que sustentamos en el texto la ensea Ales-
sandri Rodrguez (Compraventa, n 303, a propsito del art. 1374 chileno) .
24 42. Concepto

1. Aproximacin
Veamos en primer lugar en qu casos puede encontrarse
u n a analoga. P a r a ello debemos precisar previamente el
concepto de dacin en pago. En trminos muy generales, pa-
reciera que pudiramos decir que la dacin en pago supone
que el acreedor recibe voluntariamente en pago de lo que se
debe, algo distinto. En la dacin en pago, hay por lo tanto
algo sustituido y algo sustituyente. Lo sustituido puede ser
cualquier prestacin debida (de dar, de hacer, o de no hacer).
En cuanto a lo sustituyente se discute (y no es sta la sede
propia para tratar el tema), si ello puede consistir en dinero
(el art. 779 parece negarlo), o en un hecho, o en una absten-
cin; pero no cabe duda que puede consistir en un crdito
(art. 780) y en una cosa que no sea dinero (art. 779), aunque
sobre esto ltimo todava cabra inquirir si debe consistir en
u n a dacin con el fin de t r a n s m i t i r o constituir derechos
reales, o si puede tratarse de una dacin para transferir slo
el uso (comp: nota al art. 1493).
Lo dicho sirva para determinar cundo la dacin en pago
puede aproximarse a la venta. Ello acontece cuando lo debido
es dinero y lo entregado en dacin, es un bien que pudo prome-
terse en venta. En cambio, si la dacin versara sobre un crdi-
to, la aproximacin que correspondera sera con la cesin (art.
780), y slo mediatamente con la compraventa (art. 1435).

2. Diferencia
Pero si hay aproximacin, hay tambin diferencia.
La diferencia, a nuestro entender no debe establecerse
entre la dacin en pago (pago por entrega de bienes) y la
compraventa, pues bajo este aspecto la separacin es evi-
dente, ya que la dacin en pago se verifica solvendi causa,
mientras que la venta se concluye credendi causa, y ya que
la dacin en pago exige la traditio, mientras que la compra-
venta es por definicin consensual. La real diferencia debe
establecerse entre el pago a ttulo de dacin, y el pago a t-
tulo de venta, por un lado, y entre la compraventa y la pro-
mesa de dacin, por el otro.
a) Entre el pago a ttulo de dacin (o sea, el pago por en-
trega de bienes) y el pago a ttulo de venta, media esta dife-
 42. Concepto 25

rencia: que en el primero, el solvens paga algo distinto a lo

que originariamente deba, mientras que en el pago a ttulo
de venta el solvens paga lo que originariamente deba. Y to-
dava esta otra diferencia: que lo originariamente debido
por quien paga por entrega de bienes, puede emerger de
cualquier causa (incluso de un acto ilcito: art. 499), en tanto
que lo originariamente debido en la venta (y que es lo que se
paga) deriva siempre del contrato de venta.
b) Si en lugar de examinar el pago a ttulo de dacin, fija-
mos nuestra atencin en la promesa de pago a ttulo de da-
cin, podemos c o m p a r a r l a con la compraventa, pues en
ambos casos tendremos negocios que suponen un pago pos-
terior, meramente prometido y no cumplido. La diferencia se
establece teniendo en cuenta la finalidad perseguida, con
arreglo al criterio anterior, pues en un caso lo que se prome-
te es un pago a ttulo de dacin, y en el otro un pago a ttulo
de compraventa.

3. Rgimen del pago por entrega de bienes

La aproximacin apuntada sub 1, y la diferencia sealada
sub 2, explican el doble rgimen al que queda sujeto el pago
por entrega de bienes, a tenor del art. 1325:
a) En principio, el tradens a ttulo de dacin, se encuentra
en la misma situacin que el tradens a ttulo de venta, y
queda sujeto a las consecuencias de la eviccin, de los vicios
redhibitorios, y de las cargas reales no declaradas (art.
1325, primera parte).
b) Pero la deuda que se paga, es juzgada por las disposi-
ciones del ttulo del pago (art. 1325, segunda parte). La evic-
cin de la cosa no hace revivir la obligacin extinguida (art.
2114). En su caso, se aplican las reglas del pago de lo que no
se debe (art. 784 y sigs.); etctera.

IX. Compraventa y locacin de cosas

En principio, la diferencia entre ambos contratos es neta,

pero hay algunos casos que conviene puntualizar.
26 42. Concepto

1. Provisin de fuerza motriz

Antes de la reforma, nuestra doctrina discuti amplia-
mente sobre la naturaleza jurdica del contrato en virtud del
cual se provee fuerza motriz. Se habl de venta, y se habl
de locacin, ya de cosas ya de obra. 1 6
P a r a admitir que hubiera venta, los autores chocaban con
una grave dificultad: tcnicamente era de dudar que la fuer-
za motriz, la electricidad, fueran cosas. Pero ese obstculo
ha desaparecido, ya que el nuevo texto del art. 2311 (segn
decreto ley 17.711/68) prescribe que "Las disposiciones refe-
rentes a las cosas son aplicables a la energa y a las fuerzas
naturales susceptibles de apropiacin".
De all que hoy puede sostenerse sin vacilacin, que la
energa elctrica, y la fuerza motriz en general, son suscep-
tibles de venta. Pero una tal constatacin, aunque reduce el
problema, no lo suprime totalmente, ya que adems del su-
ministro de fuerza motriz puede haber provisin de elemen-
tos para su utilizacin {infra, aqu, XI).

2. Frutos
Los frutos son susceptibles de venta (art. 1332) y su apro-
piacin por el arrendatario es legtima (art. 1495).
Con esos antecedentes, cmo calificar un contrato en que
una de las partes dice enajenar los frutos de un inmueble?
Obsrvese que aqu no interesa el nombre que las partes ha-
yan dado al contrato (art. 1326), pues los contratos son lo
que son y no lo que las partes dicen que son.
Para contestar el interrogante, hay que examinar el con-
trato en la integridad de sus clusulas, a los fines de deter-
m i n a r la finalidad j u r d i c a esencial. El c o n t r a t o es de
locacin, si confiere el uso y goce del inmueble, aunque sea
parcialmente, y es de compraventa si slo confiere el dere-
cho a la aprehensin de los frutos, aunque para dicha apre-
hensin sea necesario el trnsito por el inmueble.
Ilustremos esta doctrina con un ejemplo. He aqu que Pri-
mus es propietario de u n inmueble plantado con citrus; en-

Spota, Tratado de locacin de obra, n 93.

 42. Concepto 27

t r e rbol y rbol quedan espacios vacos que pueden ser

aprovechados para la siembra de legumbres. Y entonces:
a) Si contratando Primus con Secundus, el negocio se con-
cluye de tal modo que Secundus pueda cultivar los espacios
vacos, cuidar de los rboles frutales, recoger para s las co-
sechas de todo el inmueble d u r a n t e u n cierto nmero de
aos, con la obligacin a cargo de Secundus de pagar a Pri-
mus una cierta suma en perodos determinados (mensual,
semestral, anualmente), no cabe duda alguna de que se ha
concertado una locacin de cosas.
De entre todos los detalles dados en este contrato, es evi-
dente que hay algunos que son esenciales, y otros no. As, el
contrato no dejara de ser de locacin por el hecho de que
Primus prohibiera el cultivo en los espacios vacos, o porque
se lo reservara para s o lo concediera a otro; ni dejara de
ser de locacin por la circunstancia de que no se conviniera
el pago del precio en cuotas peridicas, y se prefiriera una
sola suma global; ni interesa tampoco que se convenga la re-
lacin por varios aos, pues la duracin puede ser menor.
Lo relevante en el ejemplo dado, lo que hace que el contrato
sea de locacin, y no de venta, es que se confiera, aunque sea
parcialmente el uso y goce de un inmueble. Los otros detalles
son irrelevantes, a menos que se presenten con tales caracte-
rsticas que resulten incompatibles con el uso y goce del in-
mueble. As, por ejemplo, el tiempo es irrelevante, mientras
exista algn tiempo apreciable que permita el uso y goce,
pues si slo se previera tiempo para la actividad de cosecha,
el contrato sera de compraventa, como lo puntualizaremos
en breve; y as el no uso de los espacios vacos no podra abar-
car el necesario para el acceso a los rboles a los fines de cui-
dado, dejando slo la posibilidad de cosecha, porque entonces
el contrato sera de compraventa de frutos. En estos casos de
relevancia del tiempo y de los espacios vacos, vemos que en
definitiva lo que est enjuego es el uso del inmueble.
b) Supongamos en cambio que Primus que ya cosech los
frutos de sus citrus, se compromete a entregarlos en otro lu-
gar a Secundus, quien se obliga a pagar por ellos una suma
determinada de dinero, y en un solo acto. Tal contrato es de
compraventa.
28 42. Concepto

Pero aqu, como lo hicimos para el ejemplo claro de loca-

cin de cosas, hay detalles que en s son irrelevantes. As, es
irrelevante que Primus ya haya cosechado los frutos, pues
puede cosecharlos al da siguiente, ya que la tradicin en la
venta puede diferirse para otro da: an ms es irrelevante
que los frutos estn en estado de ser cosechados, no hacien-
do ni siquiera falta que las flores hayan cuajado, ni siquiera
que los rboles estn en flor, pues puede venderse una cose-
cha futura (infra, 46, V). Es irrelevante que se pague el
precio en un solo acto, pues puede pagarse en cuotas, como
lo es el que se trate de una sola cosecha, pues pueden ven-
derse varias, de tal modo que tanto el tiempo previsto, como
la forma de pago, se aproximen a la convenida en el ejemplo
que dimos de locacin de cosas. Es irrelevante, el que los
frutos deban ser entregados en otra parte, pues puede con-
venirse que lo sean en el mismo inmueble, y lo subrayamos,
porque con ello nos vamos aproximando al nudo del proble-
ma, ya que en tal caso, Primus dar entrada en el inmueble
a Secundus, a los fines de la tradicin. Y en definitiva, esti-
mamos que es irrelevante el que la cosecha la haga Primus
o Secundus, pues puede convenirse que la actividad tradito-
ria la cumpla el comprador, limitndose el vendedor a dar
su consentimiento para la percepcin; en este ltimo caso, el
comprador entra, e intensamente, en el inmueble, e incluso
durante un tiempo que puede ser ms o menos prolongado,
pero no puede decirse que use del inmueble, sino en los lmi-
tes necesarios para realizar la aprehensin de los frutos. O
en otros trminos: el uso no es el fin jurdico, sino el medio
para realizar la tradicin.

3. Productos
Para los productos, la cuestin se complica. Hay quienes
piensan que su apropiacin se explica a ttulo de venta, y no
de locacin. Remitindonos a lo que diremos al t r a t a r de es-
te ltimo contrato, nos parece que por lo menos dentro de
nuestro Derecho, es posible en mltiples hiptesis la apro-
piacin de productos a ttulo de locacin, segn emerge de
los artculos 1495 y 1569, Cdigo Civil (como reglas genera-
les), de la doctrina analgica del art. 2873, Cdigo Civil (pa-
 42. Concepto 29

r a los bosques), y de las reglas precisas de los arts. 329, 330

y 337 Cdigo de Minera (para las minas).

4. Remisin
Por lo dems, vase lo que decimos en 96, IV.

X. Compraventa y locacin de obra

Si dos personas convienen de tal manera que una de ellas

deba poner los materiales, fabricar con ellos una cosa, y en-
tregrsela a la otra, mediante un pago en dinero, el contrato
es de locacin de obra o de venta? Se advierte dnde reside
el problema, pues porque algo hay que hacer, el contrato pa-
rece de locacin, y porque algo de lo suyo da un contratante,
el contrato parece de venta.

1. Teoras
Prescindiendo, por ahora, de las normas de cualquier le-
gislacin concreta, podemos imaginarnos diversas respues-
tas, que son precisamente las que ofrecen las doctrinas de
los diversos pases: a) el contrato es siempre de locacin de
obra; b) es siempre de venta; c) es mixto; d) su calificacin
depende del objeto de mayor valor, pues si los materiales va-
len ms que el trabajo, es venta, y si ste ms que aquellos,
es locacin, o de la intencin de las partes, segn que hayan
tenido en vista un trabajo especial y personal, o slo un tra-
bajo comn. 1 7

2. Doctrina dominante
Nuestra doctrina dominante se pronuncia por la tesis que
ve siempre en tales casos una locacin de obra. 1 8 Se invoca
para ello la preceptiva del art. 1629 que prescribe: "Puede
contratarse un trabajo o la ejecucin de una obra, convinien-

17
Las diversas opiniones se encuentran reflejadas en la nota al art. 1629, la
que en parte se encuentra visiblemente inspirada en Aubry et Rau (Cours, 374,
nota 2).
18
Rezznico, Estudio, I, pg. 34.
30 42. Concepto

do en que el que la ejecute ponga slo su trabajo o su indus-

tria, o que tambin provea la materia principal". Y se cree
encontrar un nuevo apoyo en la nota a dicho texto, donde el
Codificador pone como ejemplo de materia principal "el te-
rreno en la construccin de una casa".
Ninguno de los dos argumentos nos parece suficientemen-
te convincente.
Por un lado, el texto del art. 1629 no nos dice que haya siem-
pre locacin de obra, sino que "puede" contratarse la ejecucin
de una obra, o en otros trminos que puede haber locacin de
obra aun cuando el que la ejecute ponga la materia principal.
La ley dice simplemente que no se deje de ver locacin de obra
por la circunstancia de que el locador ponga la materia princi-
pal, pero no niega que pueda dejrsela de ver por otras razo-
nes, ni que puedan acumularse ambos contratos. 19
Por el otro, no nos parece adecuada la invocacin a la no-
ta, por dos razones: a) porque las notas no son ley; b) porque
la nota no dice lo que se la hace decir, sino que por el contra-
rio mantiene expresamente la duda, al declarar que dado
nuestro sistema judicial, "no es necesario indagar si es ven-
ta o arrendamiento".

3. Casos
Sin perjuicio de volver sobre el tema cuando tratemos de
la locacin de obra, y examinemos en particular el art. 1629
{infra, 127, IV) nos parece conveniente anticipar algunas
observaciones:

19
Zavala Rodrguez, citado en Cdigo de Comercio dirigido por Fernndez Ma-
drid, II, pg. 290.
En la voz "Compraventa" del Digesto Jurdico (nms. 17/20) y de la Actualiza-
cin de Jurisprudencia, La Ley (nms. 18/19), se registran diversas especies en
las que los jueces encontraron que eran aplicables las reglas de la compraventa:
a) la enajenacin de bolsas a fabricarse partiendo de la base de que solo habra lo-
cacin de obra si se tratara de fabricacin no destinada al comercio general; b) la
adquisicin de materiales, con demolicin de la casa, a cargo del comprador; c) ena-
jenacin de casas prefabricadas, con obligacin de armarlas sobre base de mate-
rial; d) enajenacin de un departamento a edificarse. Nosotros pensamos que cada
una de estas especies debe ser objeto de un particular anlisis, atendiendo a los
hechos de la causa, que nunca trascienden totalmente en las sentencias, ni me-
nos, por cierto, en los resmenes de las publicaciones.
 42. Concepto 3

a) No vemos inconveniente en que las partes contrate]

una venta y una locacin de obra por precios distintos. Ei
ese caso, ser intil preguntarse si "el contrato" es de venti
o de locacin, pues h a b r dos contratos unidos (supra,
VII, 2, a).
Y por la misma razn no vemos inconveniente en que la
partes pacten simultneamente una venta y una prestaci]
gratuita de obra. 2 0 As, cuando en una tienda en la que s
venden trajes de confeccin se ofrecen, para comodidad de
cliente y sin recargo sobre los precios fijados, los servicio
del sastre a fin de verificar los ajustes necesarios, sera .
nuestro juicio improcedente, so color de una exagerada in
terpretacin del art. 1629, pretender que all hay locacin d
obra. Aqu, como en el caso del joyero que hace los ajustes
un anillo, sostenemos que media una venta, unida a un con
trato gratuito de prestacin de obra.
b) Tampoco creemos que la venta quede absorbida por 1
locacin de obra, cuando la ejecucin de una obra sea puest
no in obligatione, sino in conditione, es decir, cuando se su
pedite la adquisicin de un objeto a la condicin de que pre
viamente sea puesto en determinadas condiciones.
c) Pudiendo ser objeto de la venta las cosas futuras (infrc
46, V), y pudiendo pactarse la modalidad de "a satisfacci:
del comprador", nos parece que dar al art. 1629 una desme
dida extensin interpretativa podra conducir a desconoce
un gran nmero de posibilidades. 21

XI. Compraventa y contrato de suministro

Corresponde a la legislacin italiana el mrito de habe

destacado la importancia del suministro, recogiendo inquie
tudes de la doctrina. E n t r e nosotros, la cuestin comenz
suscitndose a propsito del suministro de electricidad, d

20
Decimos "prestacin gratuita de obra", y no locacin, pues suponemos que i
hay precio por ella.
2
* Comp. Borda, Contratos, n 14.
32 42. Concepto

energa 2 2 y de los suministros a los entes pblicos. 23 La Ley

de defensa del consumidor incide en la materia. La inquie-
tud por regularlo se ha manifestado en los conocidos proyec-
tos de unificacin civil y comercial. Por ser un t e m a que
interesa ms que al Derecho Civil, al Pblico, al Comercial,
y hoy al Derecho de la consumicin (supra, 5, XIII) slo di-
remos lo esencial.

1. La conceptualizacin del suministro

La palabra "suministro" puede ser empleada con mayor o
menor latitud.
Utilizada en su mxima latitud, prcticamente de cualquier
prestacin puede decirse que con ella algo se suministra,
quedando incluidas hasta las de cumplimiento instantneo,
como cuando, por ejemplo, hablando de un mutuario, se dice
que alguien le h a suministrado los fondos con que se mane-
ja. Ese uso tan amplio, propio del lenguaje vulgar y al que
-ocasionalmente- no escapan las leyes 2 4 no servira para la
conceptualizacin del negocio que nos ocupa. En el lenguaje
tcnico, cuando se habla de un contrato de suministro, se da
por sobreentendido que slo algunas prestaciones conducen
a esta categorizacin.
El concepto tcnico se elabora exigiendo ciertas notas que
permiten distinguir, dentro de la masa de prestaciones, al-
gunas de las que se dice que son de suministro y en atencin
a las cuales se postulan ciertas reglas especiales para los
contratos que las contienen.
Entre esas notas cobra especial relevancia sta: que la
obligacin sea de duracin (peridica, o continuada, o escalo-
nada). Pero, siendo ello una nota necesaria, no es una nota
suficiente; si lo fuera, contrato de suministro y contrato de
duracin seran trminos equivalentes, y no es a so que
apunta la doctrina.

22
Digesto Jurdico, voz "Compraventa", n" 15.
23
Cortez Gimnez, en Enciclopedia Jurdica Omeba, voz "Contrato de sumi-
nistros".
24
Por ejemplo, el art. 4 de la ley de defensa del consumidor, habla de la obliga-
cin de "suministrar" informacin, la que se cumple en forma instantnea.
 42. Concepto 33

Claro, no es fcil el determinar cules son esas notas adi-

cionales, pues en la configuracin de lo que se entiende por
suministro, hay discrepancias, como lo veremos de inmediato.
A. Yendo por grados, y jugando con la ambigedad del vo-
cablo, podemos partir de esta afirmacin: por el contrato de
suministro, una de las partes se obliga a suministrar en una
obligacin de duracin. De inmediato surge esta pregunta:
se obliga a algo la otra parte?
La lgica indica que podemos imaginar tanto un suminis-
tro gratuito como uno oneroso, y de ambos se ocupa el art.
1605 del Cdigo peruano, pero entre nosotros la tendencia
es a limitar el examen al suministro oneroso.
B Qu prestaciones de duracin pueden ser de suminis-
trar?
Segn la teora de las obligaciones, las prestaciones pue-
den ser positivas (dar, hacer) o negativas (no hacer), pero
tratndose del suministro, slo se piensa en las positivas.
Y pues las positivas pueden ser de dar o de hacer, en teo-
ra podemos imaginar tanto un suministro de cosas como
uno de actividad. Tanto el Proyecto de Cdigo nico de
1987, como el de la Comisin Federal, se limitaron a regular
el suministro de cosas; los de las Comisiones creadas por de-
cretos 468/92 y 685/95 incluyeron tambin el de actividad.
C. Por otra parte, an circunscribindonos al suministro
oneroso de cosas, como el darlas puede tener por objeto di-
versas finalidades, es imaginable una variedad de suminis-
tros, para todos los cuales se d como nota constante, que
haya que entregar cosas en duracin. 2 5
a) Si nos atenemos al esquema del art. 574, la entrega de
cosas puede tener tres grandes finalidades. Excluida la de res-
tituir cosas a su dueo (para la que no cabra hablar de sumi-
nistro), quedan las otras dos. De all que, a grandes rasgos y,

25
Decimos que ser una nota constante. As, en la locacin de una sola cosa el
locador contrae obligaciones de duracin, pero no son stas suficientes para decir
que hay suministro locativo. Debe haber una pluralidad de unidades locadas y con-
venirse que esa pluralidad debe ser entregada en un cumplimiento de duracin. Si
hubiera una pluralidad de unidades, pero a entregarse en cumplimiento instant-
neo, tampoco habra suministro locativo, sino, simplemente, locacin de cosas.
34 42. Concepto

en lo que interesa para el tema que nos ocupa, dentro del

suministro de cosas, podemos imaginar uno con finalidad
traslativa de derechos reales y otro con finalidad de uso o
goce a ttulo de derecho personal; el traslativo se vincular
con negocios como la compraventa, la permuta, el aporte en
sociedad, en tanto que el de uso o j^oce, con el contrato de
locacin. Los proyectos de Cdigo nico de 1987 y el de la
Comisin Federal, tuvieron en cuenta slo el suministro tras-
lativo;26 el de la Comisin creada por decreto 468/92, en su es-
pritu, incluy tambin el de uso o goce;27 el de la Comisin
creada por decreto 685/95 lo abarca en la generalidad de su
letra. 28

26
Tanto el Proyecto de Cdigo nico de 1987 como el de la Comisin Federal,
tratan del suministro a propsito del contrato de compraventa. En una primera
lectura pareciera que pudiera adscribrselos a la doctrina que reserva el nombre de
"contrato de suministro" para un subtipo de la compraventa, subtipo que se carac-
teriza por el hecho de que el vendedor se obliga a entregar cosas "en forma peridi-
ca o continuada". Pero lo cierto es que los respectivos textos que as lo definen,
permiten una lectura ms amplia.
En efecto; segn la definicin que dan: "Denomnase contrato de suministro al
contrato por el cual una parte se obliga a entregar cosas a la otra en forma peridi-
ca o continuada, y la otra a pagar un precio por ellas". Como no se exige que el pre-
cio sea en dinero, ni para nada se habla de compraventa, ni se emplean las palabras
"vendedor", "comprador", la letra del artculo abarca, en definitiva, cualquier sumi-
nistro traslativo y, por lo tanto, negocios como la compraventa, la permuta, el apor-
te en sociedad, o cualquier contrato innominado, con tal que sea oneroso y una de
las partes se obligue a entregar cosas en forma peridica o continuada.
Fuera de la letra del texto queda el suministro de goce, en el que el precio no se
paga por las cosas, sino por el goce de ellas. Y, naturalmente, fuera de la concep-
tualizacin queda el suministro de actividad.
27
Segn el art. 995 de este proyecto: "El suministro es el contrato por el cual
una parte se obliga a entregar cosas en forma peridica o continuada, y la otra a
pagar un precio por ellas".
Si se compara esta definicin con la que traen los otros dos proyectos de unifica-
cin (transcripta en la nota 26) se advierte que la diferencia de redaccin es insus-
tancial y que de atenernos a ella, los tres proyectos coincidiran en limitar el
suministro, al traslativo. Pero el proyecto de la Comisin creada por decreto 468/92
completa luego su pensamiento, con el art. 1004. segn el cual: "El contrato que
tiene por objeto prestaciones continuadas o peridicas de servicios que no se pres-
ten en relacin de dependencia, se rige, en cuanto sea compatible, por las disposi-
ciones de este ttulo". Con ello tenemos dos textos, uno (art. 995) que, en su
literalidad, contempla al suministro traslativo, y otro (art. 1004) que se ocupa del
suministro de actividad. Literalmente, faltara el suministro de goce, pero, situado
entre esos dos extremos, pensamos que, en el espritu, queda abarcado.
8
Segn su art. 1110: "Suministro es el contrato en el que el suministrante se
obliga a entregar bienes, incluso servicios en relacin de dependencia, en forma pe-
 42. Concepto 35

b) Esa biparticin del suministro de cosas en traslativo y

de uso o goce, admite, a su turno, subdivisiones, como las
que suele presentar la doctrina italiana.
En efecto: de los artculos 1559 y 1570 del Cdigo Civil
italiano, resulta una conceptualizacin del contrato de sumi-
nistro de cosas. El primero de ellos nos dice que es el contra-
to "por medio del cual u n a p a r t e se obliga m e d i a n t e u n
precio, a ejecutar, a favor de otra, prestaciones peridicas o
continuadas de cosas"; y el art. 1570, culminando con la pre-
ceptiva de los textos anteriores, aclara que "Se aplican a los
suministros en cuanto sea compatible con las disposiciones
que preceden, adems, las reglas que disciplinan el contrato
a que correspondan las prestaciones singulares".
As descripto, el contrato de suministro abarca diversos
subtipos, y la necesidad de distinguirlo de otras figuras con-
tractuales surge no slo con relacin a la compraventa, sino
tambin a otros contratos (especialmente, el de locacin de co-
sas). En el seno del contrato de suministro, la doctrina italia-
n a 2 9 distingue los siguientes subtipos: a) traslativo por
enajenacin, el que se presenta cuando las cosas suministra-
das pasan sin ms a ser de propiedad del suministrado, como
acontece cuando se suministran comestibles, ropas, etc.; b)
traslativo por consumo, en el que las cosas son puestas a dis-
posicin del suministrado, quien se apropia de ellas segn su
voluntad, como acontece con el suministro de electricidad,
gas, y casos anlogos; c) de goce por locacin, cuando las co-
sas no son entregadas en propiedad, sino para que las utilice
el suministrado, segn su voluntad, al modo de un locatario;
d) de goce por uso, cuando el destino es concreto, como acon-
tece en el suministro de vestuario y elementos para una re-
presentacin teatral. Se comprende entonces, la norma del

ridica o continuada, y el suministrado a pagar un precio por cada entrega o grupo

de ellas". A diferencia de los otros proyectos, el precio no es aqu por las "cosas" si-
no por la "entrega" (sea de bienes o servicios). Confirma la interpretacin amplia
que damos, el art. 1120, segn el cual: "En tanto no est previsto en el contrato o
en las normas precedentes, se aplican a las prestaciones singulares las reglas de
los contratos a las que ellas correspondan, que sean compatibles". Comprese esos
artculos con los italianos, de los que a continuacin hablamos en el texto.
29
Eula, E., en Cdice Civile, pg. 171.
36 42. Concepto

citado art. 1570 italiano, que reenva en todo lo no especfica-

mente regulado, a la disciplina de los contratos a que corres-
ponden las prestaciones concretas de que se trate.

2. Nuestro Derecho
Viniendo a nuestro Derecho, por qu reglas se regirn
las operaciones a las que el Cdigo italiano engloba bajo el
comn denominador de contrato de suministro?
A. Se h a dicho que no hay inconveniente alguno en apli-
carles las reglas de la compraventa, al no haber una incom-
patibilidad entre el fin querido por las partes y la estructura
de dicho contrato. 3 0
Pero esto debe ser tomado con las siguientes limitaciones:
a) Por de pronto una aplicacin de las reglas de la com-
praventa a todo tipo de suministro, sera inadmisible. Para
los suministros llamados de "goce" (por locacin y por uso),
nada tienen que hacer las reglas de la compraventa.
b) A los denominados suministros traslativos por enajena-
cin, y a los traslativos por consumo, podemos en cambio
subsumirlos, en principio, bajo las reglas de la compraventa.
Bajo este punto de vista, para el suministro de electricidad,
atento al nuevo texto del art. 2311, ya no hay el problema de
preguntarse si la electricidad puede o no ser conceptualiza-
da como u n a "cosa" en el sentido del art. 1323.
Pero solo en principio. Nos vemos obligados a formular tal
reserva, habida cuenta de que el suministrante (especial-
mente en el suministro traslativo por consumo) puede haber
puesto u n a serie de otros elementos, cuya propiedad no
transfiere, a disposicin del suministrado (para posibilitar
el suministro), y obligarse a un facer independiente de la
dacin en que consiste el suministro mismo. En tales casos,
habra que acudir a las reglas que rigen los contratos inno-
minados, y la acumulacin contractual (supra, 5, VII).
Y queda sobreentendido que, cuando hablamos de suminis-
tros "traslativos", empleamos este trmino en forma elptica,

Comp.: Fernndez Madrid, op. cit., II, pg. 29.

 42. Concepto 37

aludiendo a la finalidad traslativa. Nuestra compraventa, co-

mo veremos en el prrafo siguiente, es declarativa (art. 577).
B. La ley de defensa del consumidor, a propsito de lo que
denomina "servicios pblicos domiciliarios" (arts. 25/31) trae
reglas especiales para ciertos suministros. Entre ellas mere-
ce destacarse la relativa a la facturacin de consumo, donde
lo que se encuentra en juego es el suministro traslativo por
consumo, con un rgimen especfico para el emergente de
una "empresa de servicio pblico domiciliario".
C. Por lo dems, obsrvese que la conceptualizacin de un
negocio como "contrato de suministro", slo presenta inters
cuando hay reglas especiales. Mientras esas reglas especia-
les no existan (como en trminos generales acontece, hoy, en
nuestro Derecho) salvo el doctrinario, carece de inters es-
pecial el determinar el concepto, pues los problemas que se
susciten debern ser resueltos segn las reglas generales.
43. La teora del ttulo y el m o d o

I. Lmites de este prrafo

La compraventa sirve de ttulo.

Esta afirmacin merece un mayor desenvolvimiento.
Los problemas que aqu encararemos, son de u n a gran
complejidad. Buscando una va de simplificacin, los trata-
remos nicamente con referencia al derecho de dominio. 1
Para comprender la teora del ttulo y el modo, es conve-
niente una breve ojeada histrico comparatista. Pues apresu-
rmonos a decirlo: la nica lgica que puede explicar nuestro
sistema, es la de la historia.
Esa ojeada histrico comparatista ser deliberadamente
breve y mutilada. Para las finalidades que perseguimos, un
exceso de detallismo puede traer el peligro de oscurecer los
puntos fundamentales que, al permitir la confrontacin de-
seada, iluminan el problema. 2
Resumimos el tema, en la siguiente pregunta: Cuntos
actos jurdicos hacen falta, y de qu clase, para adquirir el
dominio erga omnes, por un precio en dinero?

II. El derecho romano

El sistema romano reposa sobre la distincin entre el ttu-

lo y el modo.

1
Queremos dejar sentado, en trminos que no admitan duda, que cuando en lo
futuro hablemos de la compraventa como instrumento para la transmisin del do-
minio, lo haremos slo para simplificar la exposicin del problema, pero sin negar
que pueda cumplir tambin otras finalidades {supra, 42, VI).
2
Para u n mayor desarrollo de todos estos temas, vase nuestro Curso Introduc-
torio al Derecho Registral.
 43. La teora del ttulo y el modo 39

La compraventa es ttulo, es decir acto que por s solo no

t r a n s m i t e el dominio, pero que sirve mediatamente para
ello, al explicar y justificar al modo, dndole su razn de ser.
El modo es, en cambio, el acto que sirve inmediatamente
para la transmisin del dominio.

1. El ttulo
De la compraventa, como ttulo, en el Derecho Romano,
podemos dar dos notas, una positiva y otra negativa:
a) Positiva: la compraventa verifica una atribucin credi-
toria obligando a cumplir con el modo.
Lo mismo acontece en nuestro Derecho, aunque con u n a
diferencia que, fundamental en su punto de partida, se des-
dibuja luego en sus aplicaciones concretas: segn nuestro
Derecho Civil, el vendedor est obligado a transmitir el do-
minio, en t a n t o que segn el Derecho Romano, slo est
obligado a vacuam possessionem tradere.
b) Negativa: la compraventa romana no verifica una atri-
bucin real.
Por el solo hecho de la compraventa el comprador no ad-
quiere ningn derecho real, regla que hemos recogido noso-
tros en el fundamental art. 577.
Esa es la sustancia de la teora del ttulo y el modo: con el
modo solo, no se adquiere el dominio.

2. El modo
P a r a la traslacin de la propiedad, los romanos distin-
guieron originariamente segn que las cosas fueran mancipi
o nec mancipi, asignando para las primeras, como modo, la

3
El vendedor romano no est obligado a transmitir la propiedad, pero lo est a
hacer todo lo necesario para que la propiedad se transmita, si ese efecto es posible.
Cuando el vendedor es propietario de la cosa, como no puede convenirse que la pro-
piedad no sea transmitida (Girard, Manuel, pg. 564, nota 2), y al cumplirse con el
modo, ella quedar transferida, obligarse al modo, es obligarse a dicha transmisin,
habindose dicho con razn, que cuando el modo requerible sea la mancipatio, el
comprador podr exigirla (Girard, op. cit., pg. 562). Es verdad que cuando el vende-
dor no es propietario de la cosa, no asume responsabilidad por el solo hecho de que la
propiedad no resulte transferida en virtud del modo, pero esto sufre una importante
excepcin en el caso de que se obre de mala fe, siendo el comprador de buena fe.
40 43. La teora del ttulo y el modo

mancipado4 y la in iure cessio5 y para las segundas, la tra-

ditio. Pero con el andar del tiempo cayeron en desuso los dos
primeros modos, y la traditio se convirti en el general apto
para la transmisin de la propiedad de cualquier clase de
cosas, tanto mancipi como nec mancipi.6
En la traditio (tradicin) podemos distinguir dos aspectos
(supra, 5, VI, 1): por un lado estn los actos materiales que
la constituyen, 7 y por el otro el acuerdo que los acompaa. 8

3. Relaciones entre el ttulo y el modo

Reunidos el ttulo y el modo, queda adquirido el dominio
por el comprador. 9

4
La mancipatio es un negocio jurdico formal, porque exige el cumplimiento de
ciertas solemnidades, como la presencia de los cinco testigos y la intervencin del
librepens, y abstracto, porque opera la transmisin de la propiedad independiente-
mente de la validez del negocio causal que la explica, y que puede ser variado, v. g.,
una compraventa o una donacin (Jors Kunkel, Derecho Privado Romano, 54 y
71). La mancipatio se aplicaba a las cosas mancipi, cuyo dominio quiritario no po-
da ser adquirido por medio de la traditio, pues si se recurra a este ltimo modo,
slo se transmita la propiedad bonitaria, bien que sta, por el transcurso del tiem-
po (usucapin) advena luego a la calidad de quiritaria. Es una cuestin dudosa la
de saber si la mancipatio poda servir tambin para la transmisin de las cosas nec
mancipi (por la negativa: Girard, Manuel, pg. 297, aunque manifestndose dubi-
tativamente en pg. 270; por la afirmativa: Maynz, Cours, 183, nota 10).
5
La in iure cessio es tambin un modo formal y abstracto, que sustancialmente
consiste en un proceso fingido de reivindicacin ante el pretor. Sirve tanto para las
cosas mancipi como para las nec mancipi, pero no para los fundos provinciales (Gi-
rard, Manuel, pg. 299; Maynz, Cours, 183).
6
Las razones del xito final de la traditio son mltiples. Maynz (Cours 183),
subraya las siguientes: a) prdida de inters en los modos civiles clsicos, cuando
la propiedad bonitaria adquiere una completa proteccin; b) excesiva complejidad
de tales modos para las transacciones cotidianas; c) inaplicabilidad de esos modos
para los fundos provinciales.
7
Los actos materiales fueron en un primer tiempo reales, consistiendo, por as
decirlo, en actos palpables de aprehensin, pero luego pasaron a ser, en mayor o
menor grado, ficticios, por un proceso de espiritualizacin. Se admitieron la tradi-
tio longa manu, la brevi manu, y el constituto posesorio. De entre estas tres figu-
ras, la ltima, como apunta Girard (Manuel, pg. 303) es la ms interesante, pues
prepara el camino a la transmisin del dominio slo consensu.
8
Partiendo de la base de que la tradicin exige un acuerdo, se llega natural-
mente a afirmar su carcter contractual. Sin embargo, algunos autores ponen en
tela de juicio la necesidad de un acuerdo, aunque admiten que es preciso que inter-
vengan las voluntades de ambas partes (as: Girard, Manuel, pg. 302, nota 6). So-
bre el tema en profundidad: Nez Lagos, "Causa de la traditio y causa de la
obligatio, en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario, mayo-junio de 1961.
9
En esta exposicin esquemtica, deliberadamente omitimos el examen de dos
 43. La teora del ttulo y el modo 41

Es evidente que con el ttulo solo no se transmite el domi-

nio (pues hace falta la tradicin como modo). Pero, ser
tambin verdad que con la tradicin sola, no se transmite el
dominio?
a) Muchos romanistas sostienen que con la tradicin sola
no basta, siendo necesario que ella reconozca una justa cau-
sa, la que reside en el ttulo, que es el que da color al hecho
indiferenciado de la entrega.
b) Pero la doctrina dominante concibe a la tradicin como
un acto abstracto, para cuya eficacia traslativa del dominio,
no hace falta el ttulo, bastando con la intencin del tradens
de transmitir el derecho, y del accipiens de adquirirlo. Que-
da en pie sin embargo, un problema: cmo conocer esa in-
tencin? Naturalmente que ella ser cognoscible si las
partes se ocuparan de explicitarla en el momento de la tra-
dicin, pero normalmente no se da una declaracin de este
tipo; en tales casos, para descubrir la intencin, y disipar la
duda, cobra valor el ttulo, en cuanto l anticipa la citada in-
tencin.10

III. El derecho francs

La compraventa francesa se distingue radicalmente de la

romana, pues contiene no slo una atribucin creditoria, si-
no tambin una atribucin real. En otros trminos: es tras-
lativa de dominio. La distincin romanista entre ttulo y
modo, es reemplazada por el principio consensualista de
transmisin de la propiedad.11 Pero este carcter de la ven-

requisitos: a) que el tradens sea propietario de la cosa, segn la regla nemo plus ju-
ris ad alium transferre potest quam ipse habet; b) que el vendedor haya recibido el
precio de la cosa, o aceptado garantas, o seguido la fe del comprador. Sobre tales
requisitos: Maynz, Cours, 192 y 295, respectivamente.
10
Sobre el problema: Savigny, Le Droit des Obligations, 78.
11
Aunque los principios del Derecho francs sean distintos a los del Derecho
Romano en esta materia, vale la pena el subrayar que a aqullos se llega por una
exageracin de las atenuaciones que experiment ste. En efecto. Hemos sealado
que la tradicin que comenz por consistir en actos reales, se fue espiritualizando
(aqu, nota 7). Dicha espiritualizacin adquiri grados mximos. Como sealan los
42 43. L a t e o r a del t t u l o y el m o d o

ta francesa experimenta ciertas notables atenuaciones, y re-

cibe sus naturales excepciones.

1. La regla para las cosas ciertas

E n Francia, la venta de cosa cierta y d e t e r m i n a d a , es
traslativa de propiedad. Segn el art. 1583 del Cdigo Napo-
len, el comprador adquiere la propiedad "desde que se ha
convenido sobre la cosa y el precio, aunque la cosa no haya
sido todava entregada, ni el precio pagado".
En suma, para la transmisin del dominio no es necesaria
la tradicin de la cosa, ni el cumplimiento de modo alguno.
Naturalmente que el vendedor deber entregarla al compra-
dor, pero ste, antes de la entrega, ya es propietario de ella.
El dominio pasa del vendedor al comprador, por la sola fuer-
za del consentimiento.
Pero, segn la letra del art. 1583, ese efecto a favor del
comprador se produce "respecto del vendedor". De all que
corresponda preguntarse si ese efecto se produce tambin
respecto de terceros. Y en esta materia corresponde t r a t a r
por separado el rgimen de los muebles del de los inmuebles:
a) Si partimos de la base de que en la venta de muebles la
propiedad pasa al comprador sin que sea necesario que se le
haga tradicin, deberamos concluir que en la hiptesis de
que el vendedor procediera a vender por segunda vez la co-
sa, el segundo comprador nada adquirira, aunque fuera de
buena fe y el vendedor le hiciera tradicin de ella. En efecto:
cmo podra el segundo comprador adquirir la propiedad de
una cosa, que, en razn de la primera venta, dej de ser del
vendedor?
Pero otra cosa dice el art. 1141 Cd. Nap. con una regla
que es aplicacin de la del art. 2279 del mismo. En materia
de muebles, la posesin vale ttulo, y en el ejemplo dado, es

hermanos Mazeaud (Lecciones, n 1615) se admiti que bastara con la entrega de

las llaves, o de una sortija, o de una vara, o del documento mismo de enajenacin,
y se hizo amplio uso del constituto. Desde entonces, el camino estaba facilitado pa-
ra que los notarios hicieran constar mendazmente (Mazeaud, loe. cit.) que se haba
hecho tradicin, y para que generalizada la prctica, la clusula de desposesin-po-
sesin, terminara por ser sobreentendida.
 4 3 . L a t e o r a del t t u l o y el m o d o 43

preferido el segundo comprador, de buena fe, que obtuvo la

posesin. 12
b) Tratndose de inmuebles, podemos formular la misma
pregunta: Qu pasa si el que vendi un inmueble, lo enaje-
na por segunda vez?
Antes de que se sancionara la ley de 1855, la respuesta co-
rrecta era la siguiente: la propiedad pasaba tanto entre par-
tes, como respecto de terceros, por la sola fuerza del contrato
de compraventa, y en el caso de dos ventas sucesivas, era pre-
ferido el primer comprador. Tal respuesta se impona, porque
el segundo comprador no poda invocar las reglas de los arts.
1141 y 2279, ya que stas se aplican a las cosas muebles.
Pero la ley de 1855 cambi el sistema. A partir de ella, la
propiedad pasa entre partes con la compraventa, y respecto
de terceros, con la publicidad inmobiliaria. 1 3

2. Otras hiptesis
Lo dicho vale para la venta de cosa cierta. Pero otra es la
regulacin de la venta de cosas genricas y de cosas futuras,
no debiendo olvidarse la posibilidad de que las partes, en el
ejercicio de su autonoma, r e t r a s e n contractualmente la
transmisin de la propiedad. 1 4
En efecto: cmo podra transmitirse actualmente la pro-
piedad de algo que no est individualizado, o que no existe
en el presente? Para ese tipo de cosas, el principio consen-
sualista no puede funcionar.

12
Los autores explican el sistema francs de modo diverso: a) para Marcada
(Explication, VI, pg. 146), el art. 1583 se limita a afirmar que la propiedad pasa
entre las partes, pero no niega que pase erga omnes, cuestin que a esa altura se
encontraba sin resolver, y que lo es ms adelante en el sentido de una transmisin
erga omnes. En el caso de dos ventas mobiliarias sucesivas, si el segundo compra-
dor que adquiri la propiedad de buena fe es preferido, no lo es porque el primero
no haya adquirido la propiedad de la cosa respecto de terceros sino porque esa pro-
piedad es destruida por la prescripcin instantnea que resulta del art. 2279 a fa-
vor del segundo comprador; b) Troplong (De la Vente, n 42) ensea, en cambio, que
la propiedad de una cosa mueble pasa por la sola fuerza de la convencin entre las
partes, mientras que respecto de terceros, hace falta la tradicin.
13
Sobre la ley francesa de 1855 lase lo que expresa nuestro Codificador en la
nota al art. 577. Con posterioridad, se dict en Francia la ley de 1955.
14
Mazeaud, Lecciones, n 902.
44 43. La teora del ttulo y el modo

IV. El derecho argentino

Cabe distinguir distintos supuestos:

1. Venta de muebles en general

En esta materia rigen los principios consagrados por el
Cdigo Civil, en la redaccin que le dio Vlez: la compraven-
ta es el ttulo y la tradicin es el modo.
Es, a grandes rasgos, el sistema romano del ttulo y el
modo.
Nuestro modo es causado (art. 2602).
Los casos de concurrencia de compradores de cosas mue-
bles se encuentran regulados por los arts. 592/3. 1 5

2. Venta de automotores
Existe para ellos el rgimen establecido por el decreto ley
6582/58 y sus reformas posteriores.
La diferencia radical con el rgimen de los muebles en ge-
neral, es que como modo se h a elegido a la inscripcin en el
Registro respectivo. La compraventa funciona aqu como t-
tulo y la inscripcin como modo.
Como se ve, reemplazada la tradicin por la inscripcin,
pervive el sistema romano del ttulo y el modo.
En cuanto al rgimen de los arts. 592 y 593, pensamos
que es aplicable a los automotores, bien entendido que don-
de ellos hablan de "tradicin" debe leerse "inscripcin". 16

3. Venta de inmuebles
Tenemos en esta materia un rgimen muy particular, y de
una hibridez manifiesta. A los fines de nuestro estudio 1 7 po-

15
Obsrvese la similitud de soluciones entre el Derecho francs y el nuestro en
este punto, aun partiendo de bases distintas. Para el francs, el primer comprador
es propietario, y por eso vence al segundo, salvo que ste pueda invocar la regla "po-
sesin vale ttulo". Para nuestro Derecho, el primer comprador no es propietario,
pero vence al segundo, salvo que ste sea de buena fe y haya obtenido tradicin.
6
Pero para el rgimen de los riesgos, nos parece que deben seguirse aplicando
las reglas generales.
17
En realidad, nuestro sistema se inspira en el espaol. Pero a los fines de la
exposicin propia de un tratado general, nos ha parecido suficiente la comparacin
 43. La teora del ttulo y el modo 45

dramos describirlo como el resultado de un injerto francs

en un pie romano.
Por un lado, conserva el sistema romanista que exige ttu-
lo y modo. Pero, por el otro, ha mutilado el modo, de tal ma-
nera que ste ya no sirve para hacer adquirir el dominio
erga omnes sino slo respecto al vendedor y a los terceros en
general, que no entren en la categora de "terceros" (es decir
de "ciertos" terceros), pues para stos hace falta, adems, la
inscripcin.
De all ha nacido la distincin, bsica para comprender
nuestro sistema inmobiliario, entre ttulo, modo (pero modo
mutilado) y medio (o forma) de publicidad. Con arreglo a
ello, la compraventa es ttulo, la tradicin es modo (mutila-
do) y la inscripcin es medio.
La compraventa (ttulo) da derecho a la tradicin (modo)
con la que se produce una adquisicin invocable respecto a
algunos e inoponible con relacin a otros; con la inscripcin
se produce una oponibilidad erga omnes.
Tal es el sistema que resulta del art. 2505 y del decreto
ley 17.801/68.

4. Aeronaves y buques
Sobre el tema, remitimos a lo que decimos en 50, V y VI.

5. Semovientes
P a r a los equinos de sangre pura de carrera, la ley 20.378
estableci como modo (art. 2) una inscripcin constitutiva.
En cuanto a los otros semovientes que entran dentro del
gnero "ganado" (y slo para ellos) vase el rgimen de la
ley 22.939, y lo que decimos en 50, VIL
P a r a los casos no abarcados por esas u otras normaciones
especiales, 18 el rgimen es el general de las cosas muebles.

con el Derecho Romano y el francs. Para una descripcin ms detallada: La Cruz

Berdejo, Lecciones de Derecho Inmobiliario Registra!, 7 y siguientes.
18
Con esta referencia a "otras leyes" nos ponemos a cubierto de cualquier omi-
sin involuntaria. Es tal la mana legisferante!
Ttulo segundo: La a c c i n

44. La accin

I. El consentimiento en la compraventa

Se aplican aqu las reglas generales examinadas en su lu-

gar (supra, Cap. II), a las que nos remitimos, y las que nos
excusan de mayores desenvolvimientos.
Por ello, y sin perjuicio de t r a t a r luego el tema de las ven-
tas forzadas, forzosas o necesarias, slo rozaremos aqu al-
gunos problemas que nos parecen de inters, a los fines de
dejar debidamente puntualizados los principios.

1. Aspectos sobre los que debe versar

Tradicionalmente se ensea que el consentimiento debe
versar sobre la naturaleza del contrato, la cosa y el precio. 1
Ms correcto sera decir que el consentimiento debe ver-
sar sobre todo el contenido contractual:
a) Debe recaer, en primer lugar, sobre la naturaleza del
contrato. Si una de las partes dice alquilar y la otra com-
prar, no hay consenso sino disenso, y no se forma ni el con-
t r a t o de c o m p r a v e n t a , ni n i n g n o t r o c o n t r a t o . Y si
hablando ambas de compraventa, una de ellas en realidad
no quiere la venta o quiere otro contrato, hay un acuerdo
aparente y un disenso real (supra, 17, I, 2).
b) Lo mismo cabe predicar con relacin al consentimiento
sobre la cosa. Y aqu tambin cabe distinguir entre los casos
de disenso aparente y los de disenso real. Si el vendedor ha-
bla del fundo Semproniano, y el comprador del fundo Corne-
liano, hay disenso aparente y el contrato no se h a formado,

Pothier, Vente, n 34; Rezznico, Contratos, pg. 42.

 44. L a accin 47

pero si ambos hablan del fundo Semproniano, creyendo uno

de ellos que se t r a t a del Corneliano, hay acuerdo aparente y
disenso real, debiendo aplicarse la teora de los vicios de la
voluntad.
c) Y otro tanto cabe decir tambin del precio. Pero sobre
este punto corresponde detenerse un momento, a los fines
de refutar un aspecto de la teora dominante.
Todos estn de acuerdo en que si el precio al que se refie-
re el vendedor es mayor que el que contempla el comprador,
no hay consentimiento. No lo habra si Pedro quisiera ven-
der por $ 1.000 y J u a n comprar por $ 500.
Pero cuando se plantea la hiptesis inversa, la doctrina
dominante tiene por prestado el consentimiento por el precio
menor. Y as si Pedro quiso vender por $ 500, y J u a n com-
prar por $ 1.000, declaran que la venta se produce por $ 500. 2
P a r a llegar a tal conclusin, se sostiene que lo menos est
comprendido en lo ms, y que el comprador que quiso adqui-
rir por $ 1.000, a fortiori lo quiso por $ 500. 3
Nosotros pensamos por el contrario, que si el comprador
dijo "$ 1.000", eso es lo que aparentemente quiso, y a ello
hay que atenerse y como la declaracin del comprador no
coincide con la del vendedor corresponde declarar que el
contrato no se ha formado. Es verdad que segn lo que nor-
malmente acaece, es de suponer que ese comprador con ma-
yor razn hubiera querido comprar por $ 500. Pero no deben
confundirse dos situaciones ntidamente distintas.

2
Pothier, Vente, n 36; Baudry Lacantinerie et Saignat, Vente, n 21; Duranton,
Cours, n 99. Entre nosotros: Rezznico, Contratos, I, nota 8 en pg. 44; implcita-
mente, Salvat, Fuentes, n 365. Comp.: nota al art. 927, Cdigo Civil.
3
A nuestro entender, si eso fuera cierto (lo que no admitimos) procediendo con
lgica habra que sostener anlogos principios en otros aspectos del consentimien-
to. As, por ejemplo, si se quiso vender la propiedad plena, y el comprador entendi
la nuda propiedad, o slo el usufructo, o si se quiso vender, y el otro contratante
entendi tomar la cosa en alquiler habra que decir que lo menos est en lo ms.
Pero los autores que admiten la solucin de que lo menos est en lo ms, retroce-
den en este caso, parecindoles que el alquiler no est incluido en la compra. As
Pothier (Vente, n 37) sostiene que no se podra decir que el que ha querido tomar
en locacin, con mayor razn hubiera querido comprar por el mismo precio, "pues
ignorando que se quera vender, no ha podido querer comprar". Pensamos que lo
mismo debera decirse del precio, pues quien ignora que se quiere vender por me-
nos, mal puede querer comprar por ese menos.
48 44. La accin

He aqu la primera: El comprador ha entendido bien que

se le ofrece una cosa por $ 500, pero cree en justicia que vale
$ 1.000, y sin error alguno declara querer comprar por $ 1.000.
Por qu se lo va a tener como comprador, contra su volun-
tad, por $ 500? O bien: el comprador del ejemplo, quiere ha-
cer u n a liberalidad s i m u l t n e a m e n t e , indisolublemente
unida en la operacin: por qu no respetar su voluntad?
Y he aqu la segunda: El comprador dijo "$ 1.000" por
error; de no mediar el error, hubiera dicho $ 500. Se dara
aqu un caso de disenso aparente, y de acuerdo real. No ve-
mos razn alguna para t r a t a r esta hiptesis de un modo dis-
tinto a lo que ensean los principios generales (supra, 17,
I, 2). Bienvenido que el error pueda ser invocado para anu-
lar la declaracin de voluntad, pero nos parece excesivo pre-
tender reconstituir, en base a l, una nueva declaracin.
d) El consentimiento debe versar tambin sobre todos los
otros aspectos del contenido contractual.
Es verdad que no es necesario que las partes especifiquen
todos los detalles, pues para llenar los vacos acude la ley
con toda su normacin supletoria que queda volcada en el
contrato como contenido implcito del mismo. Pero de que
las partes no hayan hablado sobre ello, no debe deducirse
que no h a n consentido sobre la normacin supletoria. Por el
contrario, ese consentimiento, por el solo hecho de haber ca-
llado, h a existido.
Tan es as, que si las partes, en lugar de callar, hubieran
hablado, declarando expresamente que no se someten a la le-
gislacin supletoria en tales o cuales puntos, pero hubieran
dejado librada la determinacin de las normas contractuales

No es difcil imaginarse casos en los que ello podra resultar sumamente in-
justo. He aqu que Pedro ofrece vender una cosa por $ 500, y Juan declara querer
comprarla por $1.000. Buceando en la voluntad interna de Juan, encontramos que
incurri en un doble error, y que declar $ 1.000 porque crea que la cosa era dis-
tinta, y que de no haber mediado el error, no la hubiera comprado ni por $ 500.
Pero he aqu que aparecen luego interesados por $ 600, y en consecuencia, a Pe-
dro ya no le conviene vender por $ 500, pero a Juan s le interesa comprar; segn
la doctrina que combatimos, Juan se llevara la cosa por $ 500, aunque supira-
mos a ciencia cierta que realmente no quiso en su oportunidad adquirirla por ese
precio, y ello sera as porque el error de Juan sobre la cosa no sera relevable por
Pedro (art. 1048).
 44. La accin 49

al respecto, para u n a oportunidad posterior, correspondera

decir que todava el contrato no se ha formado, quedando en
estado de proyecto. 5
Los contratantes pueden apartarse de la legislacin su-
pletoria. Y as, si quien formul la oferta, no se limit a dar
las bases imprescindibles para fijar la naturaleza del con-
trato, la cosa y el precio, sino que agreg otras clusulas, es
preciso que quien dio su respuesta, manifieste su acuerdo
no slo en los tres primeros aspectos (naturaleza, cosa y pre-
cio), sino tambin en el cuarto (otras clusulas). En defecto
de ello, no se habra formado el consentimiento, segn la
doctrina del art. 1152, debiendo tenerse presente, para las
compraventas internacionales, la Convencin de Viena. 6

2. El nombre dado por las partes

P a r a determinar la naturaleza del contrato, las partes no
estn obligadas a emplear palabras sacramentales. En un
contrato tan conocido y diariamente practicado como es el
de compraventa, normalmente una de las partes dir "ven-
do" y la otra dir "compro", pero pueden emplearse cuales-
quiera otras palabras que interpretadas segn el contexto,
tengan ese sentido jurdico. Quien dice "le doy esto por tal

5
Baudry Lacantinerie et Saignat, Vente, n 24; comp.: Borda, Contratos, n 46,
quien habla de un contrato nulo.
6
Por el art. 1152: "Cualquiera modificacin que se hiciere en la oferta al acep-
tarla, importar la propuesta de un nuevo contrato". Los trminos son tan explci-
tos que no admiten duda.
Para las compraventas internacionales, la Convencin de Viena (art. 19) repite
el principio ("La respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptacin y que con-
tenga adiciones, limitaciones y otras modificaciones se considerar como rechazo
de la oferta y constituir una contraoferta") pero con una atenuacin digna de re-
cordarse, pues a continuacin precisa: "No obstante, la respuesta a una oferta que
pretenda ser una aceptacin y que contenga elementos adicionales o diferentes que
no alteren sustancialmente los de la oferta constituir aceptacin a menos que el
oferente, sin demora injustificada, objete verbalmente la discrepancia o enve una
comunicacin en tal sentido. De no hacerlo as, los trminos del contrato sern los
de la oferta con las modificaciones contenidas en la aceptacin."
Por el inciso 3 de dicho art. 19: "Se considerar que los elementos adicionales o
diferentes relativos, en particular, al precio, al pago, a la calidad y la cantidad de
las mercaderas, al lugar y a la fecha de la entrega, al grado de responsabilidad de
una parte con respecto a la otra o a la solucin de las controversias alteran sustan-
cialmente los elementos de la oferta".
50 44. La accin

suma de dinero", habla tan elocuentemente como si hubiera

empleado las palabras "vender" y "comprar".
Aun ms: el hecho de que las partes hayan denominado al
contrato "compraventa" no es necesariamente decisivo. Se-
gn el art. 1326 el contrato "no ser juzgado como de com-
pra y venta, aunque las partes as lo estipulen, si para ser
tal le faltase algn requisito esencial".
As, la compraventa inmobiliaria debe ser concluida por
escritura pblica {infra, 50, II). Si las p a r t e s diciendo
"vender" y "comprar" declaran su consentimiento por instru-
mento privado, la operacin, pese al nombre que le dieron
no es compraventa vlida, sino promesa de venta.

3. Simulacin
Cabe hablar de venta simulada.
As, la venta puede envolver una donacin (infra, 80,1) o
un prstamo usurario, utilizndose entonces, v. g: el meca-
nismo del pacto de retro (infra, 57, III) o la combinacin
llamada mohatra (infra, 61, V).

II. Ventas forzadas, forzosas o necesarias

El art. 1324 sienta el principio de que nadie puede ser

obligado a vender, sino cuando se encuentra sometido a la
necesidad jurdica de hacerlo.
Tal principio es reflejo de una norma constitucional (art.
19 in fine) y aplicacin de una regla comn a todos los con-
tratos (supra, 6,1, 1) y a los actos en general (arts. 910/911).
El mismo artculo 1324 enuncia cinco casos en los que
existe la necesidad jurdica de vender.
Contra esos cinco casos podra hacerse una observacin de
carcter general: cmo puede hablarse de venta, aun ms,
cmo puede hablarse de contrato, all donde el consentimien-
to debe necesariamente darse?; pues un consentimiento que
debe darse, slo pareciera tener de tal el nombre, al no ser la
expresin de la libre y espontnea voluntad. 7

Comp.: Borda, Contratos, n 49.

 44. La accin 51

El argumento parece impactante, pero creemos poder des-

truirlo aunque, naturalmente, la forma de contestar puede
ser distinta, segn los casos de que se trate:
a) Por de pronto, que el consentimiento deba, por necesi-
dad jurdica ser prestado, no significa que cuando se lo pres-
ta, pueda negarse que haya habido consentimiento.
As, si por contrato preliminar A se obliga a contratar con
B y en cumplimiento de dicho contrato preliminar presta su
consentimiento para el definitivo cmo negar que hay all
una declaracin de voluntad constitutiva del consentimiento?
Para negarlo, habra que sostener que no es libre una vo-
luntad que obra en cumplimiento de un deber jurdico, reali-
zando una suerte de asimilacin entre la existencia de una
necesidad jurdica y el vicio de violencia, de intimidacin. Pe-
ro la ley se ha encargado de decir expresamente que no hay
intimidacin por injustas amenazas, cuando el que las hace
se redujera a poner en ejercicio sus derechos propios (art.
939), por lo que si no violenta el que en tales hiptesis exige
la emisin de la declaracin "forzada", mal puede decirse que
sta, de emitirse, se encuentre jurdicamente afectada.
b) Quiz se diga que lo expuesto puede valer cuando el
consentimiento, aunque sea por necesidad jurdica, es pres-
tado por quien debe prestarlo, y se pretenda que otra es la
situacin cuando la operacin se produce por disposicin de
la autoridad judicial.
Tal modo de conceptualizar el problema implicara, a nues-
tro modo de ver, el error de suponer que slo cabe hablar de
consentimiento cuando lo presta la parte sustancial o su re-
presentante voluntario. Con tal tesis no podran comprender-
se los contratos concluidos por representantes legales.
As, en la hiptesis de un contrato preliminar, una de dos:
o la parte sustancial presta por s o por medio de un repre-
s e n t a n t e voluntario el consentimiento necesario p a r a el
definitivo, y entonces so pretexto de la existencia de una ne-
cesidad jurdica no podra negarse, segn lo dicho, la exis-
tencia de tal consentimiento, o por decisin judicial lo presta
otro (v. g: el propio juez) que asume la legitimacin para el
negocio (formalmente, consentimiento hay, y con eso basta).
c) La tesis que combatimos, de probar algo, probara de-
52 44. La accin

masiado y tendramos que abdicar de toda la teora de los

contratos preliminares.
En efecto: si admitimos, por hiptesis, que una determi-
nada operacin no puede ser calificada de "contrato", cuando
en u n a de las partes falta actualmente la libre y espontnea
voluntad, tendramos que concluir que lo que llamamos
"contrato definitivo" celebrado en consecuencia de un preli-
minar, no es un contrato.
Y apurando el argumento, tendramos que concluir que
siempre que cumplimos con lo que la ley nos manda, como
actuamos impelidos por u n a necesidad jurdica, no actua-
mos "libremente".
d) Bien se ve que la falla fundamental de la doctrina que
combatimos, reside en u n a equvoca concepcin de lo que es
la libertad como caracterstica de lo voluntario.
Ya hemos precisado que la existencia de coacciones jurdi-
cas no vicia la voluntad (art. 939).
Es verdad que la ley parte del principio de que no debe
haber coaccin jurdica en la contratacin ("nadie puede ser
obligado a vender" art. 1324), pero la misma ley se encarga
de sealar que hay excepciones.
Lo que se encuentra enjuego aqu, no es por lo tanto el pro-
blema de lo voluntario del acto (que se da, sea que exista o no
necesidad jurdica: art. 939), sino de la extensin que deba
darse a las llamadas libertades contractuales (de conclusin y
de configuracin). Sobre esto nos remitimos a lo dicho en 6.

III. Venta por expropiacin

Segn el inciso 1 del art. 1324 el primer caso de venta for-

zosa se da "cuando hay derecho en el comprador de comprar
la cosa por expropiacin, por causa de utilidad pblica".
El Cdigo vuelve a ocuparse de la expropiacin a propsito
del derecho de dominio, en los arts. 2511 y 2512, sin perjuicio
de otras referencias al instituto (arts. 439, 2610, 2861).
Y como es sabido, hay leyes particulares de expropiacin,
estando por encima de todas la Constitucin Nacional, con
la garanta del art. 17.
 44. L a accin 53

Las particularidades de nuestra organizacin poltica, con

la distribucin de competencias que hace la Constitucin
Nacional, hacen que sea de fundamental importancia el con-
testar al siguiente interrogante: el instituto de la expropia-
cin pertenece slo al Derecho Pblico, o tambin al Derecho
Privado?
Para quienes piensan que pertenece ntegramente al De-
recho Pblico, las previsiones del Cdigo Civil, con su pre-
tensin de ley comn, seran inconstitucionales... Y por lo
tanto carecera de valor el inciso 1 del art. 1324 que concep-
tualiza a la expropiacin como una venta, porque el Cdigo
Civil no podra decirles a las provincias que vean una venta,
all donde ellas no quisieran verla.
Nosotros preferimos la opinin de aquellos que ven en el
instituto de la expropiacin un aspecto pblico y otro privado,
y pensamos que en la medida en que no se afecten los princi-
pios publicsticos, las normaciones del Cdigo tienen valor.8

8
Ampliamente examina el tema Villegas Basavilbaso, Derecho administrativo
n 855, pgs. 332 y sigs., si bien no compartimos sus conclusiones. La propiedad
que se pierde, la propiedad que se extingue (art. 2610, Cdigo Civil) es de Derecho
Privado, y suponer que la legislacin civil la va a dejar totalmente desamparada en
su instante supremo frente a los caprichos variables de las legislaciones locales, es
proponer una peligrosa tesis. No se diga que para proteger contra las arbitrarieda-
des basta con la garanta constitucional que obliga a indemnizar, pues las leyes de
expropiacin ofrecen mltiples vericuetos a travs de los cuales puede volverse ilu-
soria la garanta constitucional, si se sostiene la tesis de que todo es de Derecho
Pblico. Nosotros, que bregamos por la unidad del Derecho (supra, 5, X, 4) no po-
demos menos que recordar que existen ciertos principios que no por estar en el C-
digo Civil dejan de ser comunes a todas las " r a m a s " , y no creemos que sea
admisible que las autoridades locales se aparten de ellas, pues marcan la cosmovi-
sin jurdica de la Repblica, sirviendo para asegurar un mnimo de igualdad fren-
te a las v a r i a b l e s locales. La propiedad debe ser indemnizada, pero, qu es
propiedad? Una razonable exgesis constitucional nos conduce a afirmar que para
nuestra Constitucin, "propiedad" es toda titularidad de derechos. Pero lo que es
u n derecho privado, su extensin, limites, debe emanar de las leyes comunes, por-
que eso no podra quedar librado a las leyes locales. De all que si la ley civil dijera
"esto es un derecho" la ley de expropiacin no podra afirmar "esto no se indemni-
za", cuando el "esto" fuera lo contemplado por la ley comn como "derecho". Con los
tiempos que corren, los vientos que soplan, es necesario insistir cada vez con ma-
yor intensidad, que el Estado no puede tener una medida para s y otra para los
particulares, en todo aquello en lo que no haya razn de distinguir, y que la regla
de la igualdad, que si permite t r a t a r a los desiguales como desiguales, obliga tam-
bin a considerar a los iguales como tales, se impone tambin para el Estado.
54 44. La accin

IV. Venta impuesta por negocio jurdico

Un segundo supuesto de venta forzada es el previsto por

el inciso 2 del art. 1324: "Cuando por una convencin o por un
testamento, se imponga al propietario la obligacin de ven-
der una cosa a persona determinada".

1. Por contrato
El ms importante de los casos de obligacin de vender im-
puesta por contrato, deriva de las llamadas promesas de ven-
ta. 9 Tal es el caso de los boletos de venta (infra, 62 y 63).
La obligacin de vender puede ser materia de un cargo, y
ser impuesta por va de contrato a favor de tercero.
La doctrina del art. 1148 exige (supra, 9), que para que
pueda hablarse de dicha obligacin de vender, es preciso que
se den todos los antecedentes, y por lo tanto, determinacin
tambin del precio en el sentido de los arts. 1349 y sigs.
El inc. 2 del art. 1324 subexamen, reitera la necesidad de
que tal obligacin lo sea con referencia a persona determina-
da, pero cuando se trate de contratos a favor de tercero, esto
debe ser entendido en el sentido especificado en 31, VI, 1, B.

2. Por testamento
La obligacin puede tambin ser impuesta por testamento.
Ninguna duda cabe de que el testador puede imponer al
heredero o legatario la obligacin de vender a persona deter-
minada, por un precio cierto, una cosa del haber sucesorio.
Pero Pothier ense adems, que la imposicin poda refe-
rirse tambin a una cosa del heredero o legatario, y que el

9
As lo enseaba Pothier, Vente, n 510, citado por el Codificador en la nota al
art. 1324, y es en sustancia uno de los casos (art. 1730, n 7) al que remite el art.
1972 inc. 2 del Esbogo de Freitas, fuente visible de nuestro Cdigo (aunque Vlez no
la invoque) en combinacin con el texto de Aubry et Rau en 350 (citado por Vlez).
Esta es la doctrina que en general recogen nuestros comentaristas con la discrepan-
cia de Borda (Contratos, n 51) a quien parcele que la ley no puede haberse querido
referir a las promesas de venta, pues si la cosa fue comprometida, por el propio due-
o, sera en realidad una venta voluntaria. Pero nosotros pensamos que en las ven-
tas forzadas no falta la volumtad (supra, aqu, en el texto II), y que lo de "forzado"
alude a la existencia de una necesidad jurdica, la cual sin duda se da en la hipte-
sis de promesas de venta. Comp.: Digesto Jurdico voz "Compraventa", n 8.
 44. La accin 55

testador podra no indicar el precio. Y estos dos ltimos as-

pectos traen sus dificultades:
a) En cuanto a la posibilidad de que el testador imponga la
obligacin de vender una cosa que el heredero o legatario no
reciban ex testamenti, se la ha puesto en tela de juicio dada la
prohibicin existente del legado de cosa de otro que fluye del
art. 3752. 10 Pero realmente no vemos inconveniente alguno en
que ello sea materia de un cargo (arts. 3774 y 1826 in fine).
b) En cuanto a la hiptesis de no determinacin del precio,
la doctrina ensea, que a falta de acuerdo entre el heredero o
legatario, y el tercero, la fijacin depender del juez. 1 1
El problema es en s delicado, aunque de hecho, es difcil
que en la prctica haga fracasar la voluntad testamentaria.
Pues si bien nosotros pensamos que por aplicacin del art.
1148 un cargo que consistiera en una obligacin de vender
sin consignar el precio o establecer un procedimiento para
determinarlo, no tendra valor de cargo y sera por lo tanto
inexigible como tal, no podemos menos que admitir su efica-
cia no como cargo, sino como condicin cargo (doctrina del
art. 1852 en combinacin con el art. 3774). Y como para las
condiciones no rige el art. 1148, cabe aplicar la doctrina del
art. 533 (sin que en la especie entre en juego el art. 564, por
no haber nada de imposible en lo previsto), lo que en gran
medida nos reconduce a la solucin propiciada por la citada
doctrina. Claro est -parece superfluo decirlo- que una con-
dicin cargo, no es un cargo (infra, 76, I, 2).

V. Venta en la indivisin

Por el inc. 3 del art. 1324, hay tambin obligacin de ven-

der "Cuando la cosa fuese indivisible y perteneciese a varios
individuos, y alguno de ellos exigiese el remate".
El primitivo texto del Cdigo que contemplaba tanto la
posibilidad de exigir la licitacin como el remate, h a sido
modificado por el decreto-ley 17.711/68, circunscribindolo a

Comp.: Bugnet, en Pothier, Vente, nota a n 510.

Borda, Contratos, n 50.
56 44. L a accin

esta ltima hiptesis, en consonancia con la derogacin del

art. 3467. 1 2

VI. Venta por ejecucin judicial

Otro supuesto de venta forzosa contempla el inc. 4 del art.

1324, en los siguientes trminos: "Cuando los bienes del pro-
pietario de la cosa hubieren de ser rematados en virtud de
ejecucin judicial".
Se ha discutido si en ese caso hay realmente venta, y si
ella se verifica en nombre del ejecutado, del ejecutante, o del
propio rgano pblico. 13
Nosotros, que no vemos inconveniente alguno en la exis-
tencia de una obligacin de vender, entendemos que parte
sustancial es el ejecutado, por lo que concluimos que la venta
se efecta en su nombre. Contra dicha teora se ha sostenido
que media un obstculo insalvable en el art. 2122, a tenor
del cual el ejecutado no est obligado por eviccin. 14 Replica-
mos: la garanta de eviccin no es de la esencia de la venta.

VIL Venta por el administrador de bienes ajenos

Concluye el art. 1324 enunciando en el inciso 5 el siguien-

te caso de venta forzosa: "Cuando la ley impone al adminis-
trador de bienes ajenos, la obligacin de realizar todo o
parte de las cosas que estn bajo su administracin".
Ejemplos de esto pueden encontrarse en los arts. 436 y
440.
Aqu, lo que se impone al administrador de bienes ajenos,
es el deber de actuar como parte formal.

12
Sobre la problemtica anterior a la reforma, y en torno a sta: Garrido An-
dorno, Reformas, art. 1324; Morello, "Supresin de la licitacin", en Escamen y crti-
ca de la reforma del Cdigo Civil, coordinado por Morello Portas, 3, pg. 201.
13
Una enunciacin de las distintas teoras, puede verse en Rezznico, Contra-
tos, I, pg. 51, nota 23. En la sentencia resumida en Digesto Jurdico, voz "Com-
praventa" n 3, se declararon aplicables las reglas del contrato de compraventa a
las enajenaciones forzadas en virtud de ejecucin.
14
As: Borda, Contratos, n 53.
Ttulo tercero: Los presupuestos del contrato

45. La aptitud de los sujetos

I. El art. 1357
Segn su tenor: "Toda persona capaz de disponer de sus
bienes, puede vender cada una de las cosas de que es propie-
tario; y toda persona capaz de obligarse, puede comprar to-
da clase de cosas de cualquier persona capaz de vender, con
las excepciones de los artculos siguientes".
En este texto, y en los artculos siguientes que anuncia,
se encuentran mezclados problemas relativos a la capaci-
dad, con temas concernientes a la legitimacin.
En este prrafo tendremos en vista prevalentemente los
aspectos relativos a la capacidad, pero para no romper la
unidad de algunos textos, nos veremos obligados a incursio-
nar tambin en cuestiones relativas a la legitimacin.

1. Capacidad de disponer
Comienza el artculo diciendo que toda persona capaz de
disponer de sus bienes puede vender.
La capacidad de disponer debe ser entendida como la apti-
tud para realizar por s, los actos que implican disposicin de
los bienes. En el apartado siguiente veremos que es necesa-
rio, para diversos efectos, construir el concepto de actos de
disposicin, como algo distinto al de los actos de administra-
cin. Pero veremos tambin, por un lado, que pueden ser
conceptualizados como actos de disposicin no slo el contra-
to de compraventa, sino tambin otros negocios, y por el otro,
que no siempre la compraventa es un acto de disposicin.
Formulada tal aclaracin, diremos que es verdad que pue-
den vender todos los que tienen capacidad de disponer. Pero
nos parece que sera precipitado el afirmar - a contrario-
58 45. La aptitud de los sujetos

que no pueden vender los que no tienen capacidad de dispo-

ner. La ley, al afirmar lo primero, no niega necesariamente
lo segundo. Y segn los principios que estimamos correctos,
los que no tienen capacidad de disponer, pueden vender
cuando la venta no implique un acto de disposicin.
Pero cuando se lee el texto con este sentido (es decir, re-
chazando la directa lectura a contrario) se advierte que la
norma resulta intil, pues en definitiva (en el tema de la ca-
pacidad) slo se extrae esta consecuencia: que pueden vender
todos los que pueden vender. Pero en esto, naturalmente, no
hay nada de nuevo, sino una mera tautologa.
En materia de venta, el principio es ste (que por otra
parte es general para todos los actos): la capacidad es la re-
gla, y la incapacidad la excepcin. Lo que interesa es cono-
cer cules son los casos de incapacidad. Y para ello debemos
remitirnos en primer trmino a los principios generales, y
luego a las normas especficas de la compraventa.

2. Capacidad de obligarse
Contina el texto diciendo que toda persona capaz de obli-
garse puede comprar. Con razn se ha dicho que no existe
una especfica capacidad de obligarse, por lo que en definitiva
el texto viene a decir que toda persona capaz puede comprar. 1

II. Los actos de disposicin

Los actos de disposicin son algo distinto de los actos de

administracin, y diversos textos del Cdigo, ya por referir-
se' a ambos conceptos, ya slo a uno de ellos, imponen la ne-
cesidad de fijar su concepto. 2
Tal necesidad surge en el tema del poder de representa-
cin (art. 1880). Pero tampoco es extrao al de la capacidad,

1
As lo ensea Risola, Capacidad y contrato, n 29.
En el 15, al hablar de la legitimacin, examinamos como variedades del poder
de negociacin a los poderes de representacin, de disposicin, y de adquisicin, pe-
ro all mismo, en nota, observamos lo equvoco de la expresin "poder de disposi-
cin", ya que anlogos problemas se presentaban para los actos de administracin.
Es obvio que aqu empleamos la palabra "disposicin" en una acepcin distinta.
 45. La aptitud de los sujetos 59

como se advierte de los arts. 135 y 152 bis. Y tiene una dra-
mtica importancia en el de la sociedad conyugal (art. 1277).
I n m e d i a t a m e n t e se intuye la diferencia, pero es difcil
volcarla en una definicin general, aplicable a los casos ocu-
rrentes, reserva hecha de los preceptos particulares que la
ley pueda traer a propsito de una determinada institucin.
Y, sin embargo, es preciso encontrar el criterio.
Son actos de disposicin los que no son de administracin.
Y los que son actos de administracin (incluyndose en el
concepto tambin los de conservacin) lo ha dicho magistral-
mente Bonnecase, 3 en los siguientes trminos: "El acto de
administracin es un acto jurdico concerniente a un bien
individualizado o a un patrimonio de familia considerado en
sus elementos concretos, y que tiende, sea a la puesta en va-
lor del elemento capital de ese patrimonio por definicin
esencialmente estable, sea a la apropiacin o a la utilizacin
de los resultados de esta puesta en valor, sin que la existen-
cia en el seno del patrimonio, la individualidad o el valor de
dicho elemento capital queden en nada comprometidos".
Consideramos esa conceptualizacin aplicable a nuestro
Derecho, pudindose llegar a ella partiendo de nuestros tex-
tos, adoptando lo que tienen de general y desechando lo que
presentan de particular.

1. Punto de partida
Un buen punto de p a r t i d a (pero slo de p a r t i d a ) est
constituido por las disposiciones del Cdigo en materia de
contrato de mandato dado que las mismas ostentan a travs
del art. 1870 una pretensin de generalidad para todos los
supuestos de representacin.
Formulemos dos proposiciones provisorias, con cargo de
demostrar luego sus verdaderos alcances y, en su caso, su
parcial inexactitud. Primera: el art. 1881 enumera todos los
actos de disposicin. Segunda: todos los actos no enumera-
dos en el art. 1881 son de administracin.

Bonnecase, Supplment, III, n 343.

60 45. La aptitud de los sujetos

Apresurmonos a decir que esas dos proposiciones han si-

do prcticamente extradas de la doctrina del art. 1694.
Y desde luego, por escapar al objeto de este estudio, pres-
cindamos de las hiptesis que se refieren a los Derechos de
Familia y Sucesorio (art. 1881, incisos 5, 4 6 y 16).
a) Pasemos a examinar la primera proposicin, a saber: el
art. 1881 enumera todos los actos de disposicin.
Es de vital inters el determinar cul h a sido el criterio
general que ha inspirado al Cdigo en dicha enumeracin.
Hay un criterio que resplandece claramente de la letra de
los incisos 1, 2, 4, 8, 9, 10, 11 y 17: por lo menos para ciertos
negocios tpicos, no es posible predicar siempre de ellos que
sean actos de disposicin, pues a veces son actos de adminis-
tracin.
Si tratamos de indagar, cundo la ley considera que uno
de los referidos negocios tpicos es de administracin y
cundo de disposicin, parece que debemos concluir en esto:
acto de administracin es el ordinario, y de disposicin, el
extraordinario. Se nos achacar que estamos explicando lo
oscuro por lo oscuro, y que despus de haber invocado el art.
1694, para llegar al art. 1881, regresamos de ste al art. 1694,
en una recproca remisin, y en un interminable crculo vi-
cioso. Pero si nos fijamos en el art. 448, y lo vinculamos con
la doctrina del art. 3249, los arts. 1694 y 1881 cobran nueva
vida: Administrar una empresa confiada (art. 448) es reali-
zar todos los actos que sin comprometer su estado inicial
(art. 3249, y aplicaciones en los incisos 2 y 17 del art. 1881)
pueden ser considerados como propios de tal empresa, o con-
secuencia de los actos cumplidos para el destino de ella (in-
cisos 1, 9 y 11 del art. 1881) o de discreta entidad (incisos 8
y 10 del art. 1881), o especialmente justificados por las cir-
cunstancias (art. 1881, inc. 4).
Tal criterio, como se advertir, puede ser extendido a los
casos no enumerados por el art. 1881, en la medida en que
medie idntica razn, lo que tendr importancia para juzgar
de los contratos innominados.

Derogado por la ley 23.515.

 45. La aptitud de los sujetos 61

Pero el art. 1881 pareciera reflejar un segundo criterio, a

saber: que hay ciertos actos que son siempre de disposicin
(incisos 3, 7, 12, 13, 14 y 15).
A nuestro entender, la razn de ello se explica porque en
tales casos es difcil ver negocios ordinarios. La venta de un
bien raz, por ejemplo (supuesto incluido en el art. 1881, inc.
7), compromete normalmente la explotacin (doctrina del
art. 3249).
Pero que sea difcil ver en tales negocios un acto de admi-
nistracin no significa que sea imposible. Cabe imaginarse
una empresa dedicada a la compraventa de inmuebles, y en
tal caso habra que considerar a la venta de bienes races co-
mo acto de administracin. No habra razn, realmente, pa-
ra seguir en tales hiptesis un criterio distinto al que
informa los otros incisos. Tanto valiera como pretender que
en tales casos, el encargado de administrar una empresa de
esa ndole, debiera paralizar sus actividades, olvidndose
que "administrar" es, por lo menos, mantener.
b) Y pasemos a examinar la segunda proposicin, a saber:
los actos no enumerados en el art. 1881 son de administracin.
Tal es la consecuencia que debiera extraerse del art. 1694.
Pero esa consecuencia es altamente peligrosa, y desde luego,
inexacta.
Si eso fuera verdad, la venta de muebles sera siempre un
acto de administracin, porque ella no se encuentra enume-
rada en el art. 1881. 5
Y, a tenor de ello, un administrador a quien se le confiera
una empresa formada por cosas y bienes muebles, podra,
vendiendo los primeros y cediendo los segundos, destruir la
explotacin misma.
Pero si nos fijamos en el art. 434 obtenemos, por lo menos
para la tutela, la regla completamente inversa, a tenor de la
cual, la venta de muebles sera siempre un acto de disposicin.
Y tal conclusin sera igualmente disvaliosa. A tenor de ella, si
el pupilo tuviera una finca ganadera, el tutor no podra vender
ni un solo animal, sin la autorizacin del juez de la tutela.

Como acertadamente lo subraya Risola, Capacidad y contrato, n 37.

62 45. La aptitud de los sujetos

Tanto valdra como decir que tratndose de establecimientos

ganaderos, no hay posibilidad de administracin por el tutor.
Pero el art. 443, inciso 1, est dando la pauta, cuando slo
exige la autorizacin del juez para la venta de "todas o la
mayor parte de las haciendas de cualquier clase de ganado,
que formen un establecimiento rural". En definitiva, hay
ventas y ventas, y aqu el criterio, como siempre, slo puede
ser el de lo ordinario o lo extraordinario (art. 448).
No. No cabe sostener que los actos no enumerados por el
art. 1881 sean siempre de administracin. El art. 1881 debe
ser interpretado simplemente como estableciendo pautas de
orientacin.

2. Conclusin
Ese punto de partida puede conducirnos a una conclusin
un tanto escptica. Si slo hay pautas orientadoras, si con
slo conocer el nombre del contrato no podemos predicar sin
ms que sea un acto de administracin o de disposicin,
qu seguridad jurdica pueden presentar los negocios para
quienes contratan con el representante carente de legitima-
cin, o en su caso con el incapaz de disponer? 6
Pero no deben exagerarse las dificultades. Si no cabe for-
mar una lista de actos que sean siempre de administracin
(o en su caso de actos que sean siempre de disposicin), s ca-
be formar una lista de actos que generalmente asuman tal
carcter, de tal modo que quepa decir que, en principio, se los
presume tales, quedando a cargo de quien sostenga lo con-
trario el destruir esa presuncin. Y para esos fines s presen-
t a inters una enumeracin como la del art. 1881. Y si se
parte de esa base, se comprende que en mltiples casos, el
tercero se ver protegido de un modo inatacable (v.g.: cuando
sea de aplicar la doctrina del art. 1938, o la del art. 1166).

3. Reglas especiales
En la determinacin de lo que es un acto de disposicin,
habr que tener en cuenta no slo los principios expuestos,

6
Planiol, Traite Elmentaire, I, n 2184.
 45. La aptitud de los sujetos 63

sino tambin las reglas especiales de cada institucin, tra-

tando de desentraar el verdadero sentido de las mismas, a
los fines de establecer su mbito de aplicacin.
Un caso tpico de ello lo constituye la caracterizacin del
arrendamiento. Es un acto de administracin o de disposicin?
A estar al art. 2670, el arrendamiento de bienes races es
siempre un acto de administracin. Si omos a la letra del
art. 1881, inc. 10, slo lo es si el tiempo pactado no pasa de
seis aos. Si nos atenemos al art. 300, los arrendamientos
tanto de muebles como de inmuebles que hagan los padres
de los bienes de los hijos "llevan implcita la condicin que
acabarn cuando concluya la patria potestad". Y si interro-
gamos al art. 443, inc. 10, advertimos que el tutor no puede,
sin autorizacin judicial, dar en arrendamiento los bienes
races del menor por un tiempo que pase de cinco aos, y
que aun los que se hicieran autorizados por el juez "llevan
implcita la condicin de terminar a la mayor edad del me-
nor, o antes si contrajere matrimonio". 7
Pero si tenemos en cuenta que ni siquiera la persona ca-
paz, actuando por s, puede dar en arrendamiento sus bienes
por un tiempo mayor de 10 aos (art. 1505) encontramos la
razn general del art. 2670. El arrendamiento es siempre
temporario, aunque segn las instituciones especiales pueda
variar su trmino.
Sin embargo, significar ello que el arrendamiento es
siempre un acto de administracin, o que lo es por lo menos
dentro de los trminos en cada caso fijados?
Creemos que aqu, como para cualquier otro acto, no caben
respuestas absolutas. La ley que en el art. 2699 ha distingui-
do entre poner la cosa en administracin, y alquilarla, deja
entrever que se trata de dos formas distintas de explotacin.
Y pensamos que si los condminos deciden poner la cosa en
administracin, el administrador designado no podra verifi-
car un tipo tal de arrendamiento que implicara dejar de te-
ner la cosa en administracin, cambiando la explotacin por
administracin, en explotacin por arrendamiento.

7
Comp.: Risola, op. cit., n 36.
64 45. La aptitud de los sujetos

III. La capacidad de los menores emancipados

por matrimonio, para vender

Segn el art. 1360, los menores emancipados no pueden

vender, sin licencia judicial, sus bienes races. La norma de-
be ser leda en consonancia con el nuevo art. 135.

1. El art. 135
Segn el art. 135, los menores emancipados adquieren ca-
pacidad de administracin y disposicin de sus bienes, pero
existen restricciones para los adquiridos a ttulo gratuito
antes o despus de la emancipacin.
Como la regla general es que pueden realizar tanto actos
de administracin como de disposicin, claro est que a te-
nor del art. 135 pueden vender, sin que en el caso presente
inters el preguntarse si la venta es o no un acto de disposi-
cin, salvo lo prescripto por el art. 1277.
Pero esa regla experimenta una excepcin. Cuando se tra-
ta de bienes adquiridos a ttulo gratuito, no pueden dispo-
ner de ellos por s solos. Deben solicitar autorizacin judicial
"salvo que mediare acuerdo de ambos cnyuges y uno de s-
tos fuere mayor de edad" (art. 135 in fine). Y todava respec-
to a estos bienes, se dispone que no pueden donarlos "ni con
autorizacin judicial" (art. 134, inc. 2).
Se plantea entonces el problema de determinar si los me-
nores emancipados pueden vender por s solos los bienes
que hubieran adquirido o adquirieran a titulo gratuito. Para
nosotros, la respuesta debe ser extrada del concepto de acto
de disposicin. El menor no puede vender si la venta es un
acto de disposicin; puede hacerlo si es un acto de adminis-
tracin. Y as un menor emancipado que hubiera recibido en
donacin un imnueble con cosecha pendiente, puede sin du-
da alguna vender dicha cosecha, pues ello implica un acto
de administracin y no de disposicin.

2. El art. 1360
El art. 1360, por su parte, declara que los menores eman-
cipados no pueden vender sus bienes races sin licencia ju-
dicial.
 45. La aptitud de los sujetos 65

Confrontado este artculo con el art. 135, nos parece que

pueden sostenerse tres tesis:
a) La primera sera la siguiente: el art. 1360 sienta una re-
gla que entra en contradiccin con lo normado en el art. 135.
Como este ltimo viene del decreto ley 17.711/68, aqul debe
considerarse derogado e insubsistente, por aplicacin del prin-
cipio de que la ley posterior deroga a la anterior. Pero por las
razones que hemos dado en el 36, VI, esta tesis sera errnea:
el decreto ley 17.711/68 no se postula como ley posterior.
b) Y he aqu la segunda tesis posible: el art. 1360 sienta
una regla interna, que por ser especial, prima en el caso de
venta de bienes races sobre el art. 135, el que constituye
una ley general. Segn esto, tratndose del contrato de com-
praventa, habra que distinguir: para los bienes races se
aplicara siempre el art. 1360, con lo cual slo los muebles
quedaran sujetos al art. 135.
c) Y he aqu la tercera tesis, que es la que propugnamos:
el art. 1360 es una simple aplicacin para un caso particular
de lo normado en el art. 135.
Desde el punto de vista prctico, esta tesis conduce exac-
t a m e n t e a las mismas conclusiones que la primera. Pero
presenta esta ventaja: respeta mejor las reglas de la herme-
nutica, pues no tiene por no escrito un texto que est escri-
to. Convengamos que desde el punto de vista prctico, tanto
da el decir que un texto no est escrito, que el sostener que
est escrito, pero que no agrega nada de nuevo. Pero desde
el ngulo visual de los principios de interpretacin, media
una radical diferencia.
Ahora, si comparamos esta tercera tesis con la segunda,
advertimos que si bien ambas parten de una misma afirma-
cin (a saber: el texto est escrito y rige), llegan en cambio
por la va de la interpretacin a conclusiones diferentes, con
trascendencia prctica.
La tesis propuesta sub b) distingue las ventas segn sean
de muebles o de inmuebles. P a r a los muebles, aplica el art.
135 con todas sus distinciones (es decir, examina si fueron
adquiridos a ttulo gratuito, y en caso afirmativo, si la venta
es un acto de disposicin). Para los inmuebles, en cambio,
sin distincin alguna, aplica el art. 1360.
66 45. La aptitud de los sujetos

La tesis propuesta sub c), en cambio (y es la tesis que sos-

tenemos), aplica el art. 135 tanto a muebles como a inmue-
bles, y advierte que en ciertos casos, a tenor de su contexto,
hace falta la autorizacin judicial. Por eso, cuando llega al
art. 1360 no se sorprende ante su letra, sino que lo lee de tal
modo que la exigencia de autorizacin judicial quede circuns-
cripta a los mismos supuestos del art. 135. En otros trmi-
nos, lee el art. 1360, como dando por sobreentendido lo que
agregamos destacndolo: "Los menores emancipados no pue-
den vender sin licencia judicial los bienes races suyos, cuan-
do sea el caso del art. 135".
Con una lectura de este tipo, el art. 1360, realmente, na-
da de nuevo dice respecto al art. 135, pues evidentemente,
segn ste, en algunos casos har falta la autorizacin judi-
cial para vender bienes races (si se t r a t a de disponer in-
muebles adquiridos a ttulo gratuito y falta el acuerdo del
cnyuge mayor de edad).
Comprendemos que puede preguntrsenos: cules son
las razones para preferir esta lectura a la de la tesis menta-
da sub b)?
Respondemos que nos parece ms congruente. El art. 135
sin duda abarca tanto a los varones como a las mujeres; en
cambio, el art. 1360 en su letra (advirtase la referencia
posterior que hace a las "mujeres" de los emancipados) slo
legisla sobre los emancipados varones. Ahora bien: o uno se
aferra a la letra del art. 1360 lo mximo posible, y entonces
se llega a la injusticia de t r a t a r ms duramente al varn
que a la mujer, o se comienza el camino de una interpreta-
cin ms amplia, el que una vez emprendido, no tiene por
qu detenerse, y debe llegar hasta sus ltimas consecuen-
cias, encontrando la total conciliacin con el art. 135 que tie-
ne hambre de generalidad.

IV. La capacidad de los emancipados por habilitacin

para vender

La reforma de 1968 introdujo en el art. 131 el instituto

de la emancipacin por habilitacin de edad. Y entre sus
 45. La aptitud de los sujetos 67

graves e inexplicables defectos de tcnica, que pervive en

la actual redaccin segn ley 23.264, figura el de no haberse
explicitado claramente sobre la capacidad acordada al habi-
litado. En efecto, mientras para los emancipados por matri-
monio dijo expresamente en el art. 133 (defecto subsistente
en la actual redaccin segn ley 23.515) que cabe aplicar
las reglas de los arts. 134 y 135, para los habilitados guar-
d en el art. 131 un silencio que lo menos que induce es a la
perplejidad.
Partiendo de la base de que con el verbo "emancipar" y
sus derivados se designan tanto los supuestos de emancipa-
cin por matrimonio, como los de emancipacin por habili-
tacin (art. 128, primera parte, y art. 131), llegamos a la
conclusin de que los arts. 134 y 135 se aplican tambin al
habilitado. Es verdad que el art. 135 en su ltima parte ex-
presa "salvo que mediare acuerdo de ambos cnyuges y uno
de stos fuere mayor de edad", y que tal expresin, sin duda
alguna, slo puede referirse a los emancipados por matrimo-
nio, pero no lo es menos que conforme a su propia redaccin,
se trata de una salvedad, a ttulo de excepcin de una regla
ms general, excepcin que por ser especial, debe ser enten-
dida como aplicable a los casos en que se d la posibilidad.

V. Otras hiptesis

Recordamos:
1. Lo dicho sobre la capacidad del emancipado por matri-
monio, debe entenderse con la aclaracin que resulta del
art. 131, segundo prrafo.
2. El menor que tiene capacidad laboral o profesional (su-
pra, 12, II, 1 y nota 3) administra y dispone libremente de los
bienes que adquiriere con el producto de su trabajo. En conse-
cuencia, en esos lmites, no cabe duda de que puede vender.
3. Para los inhabilitados, hay que distinguir segn que la
venta implique un acto de administracin o de disposicin.

Sobre el problema: Llambas, Parte General, n 666 ter.

68 45. La aptitud de los sujetos

Para los de la segunda especie, necesitan de la conformidad

del curador; para los de la primera, no, salvo las limitacio-
nes que pudiera haber establecido la sentencia de inhabili-
tacin (art. 152 bis).
4. Para la norma del art. 1277 remitimos al 48, LX.
46. La aptitud del objeto: la cosa

I. Generalidades

El objeto de la compraventa es doble. Damos por reprodu-

cido lo dicho en 14, I, 1, y pasamos a t r a t a r en particular
algunos problemas relativos a la cosa y al precio, comenzan-
do con los primeros, para luego examinar los segundos.
La regla es que todas las cosas que pueden ser objeto de
los contratos, pueden serlo del de compraventa (art. 1327).
Por "cosa" deben entenderse los objetos materiales sus-
ceptibles de tener un valor (art. 2311).
La doctrina anterior se agit en torno a determinar si era
o no susceptible de venta la energa elctrica. 1 El problema
terico h a quedado dilucidado por la reforma introducida
por el decreto ley 17.711/68 segn la cual, el segundo prra-
fo del art. 2311 prescribe: "Las disposiciones referentes a las
cosas son aplicables a la energa y a las fuerzas naturales
susceptibles de apropiacin".
De all que en el suministro de energa elctrica pueda
verse en principio (supra, 42, XI) una venta, como pueda ver-
se una tradicin en el hecho de que la energa es dejada en
un sitio en el que queda a la exclusiva disposicin del acci-
piens (art. 2386).

II. Determinacin

El objeto debe ser determinado o determinable (supra,

14, II, 2). Una indeterminacin absoluta obstara a la con-

Por la afirmativa: Borda, Contratos, n 59.

70 46. L a a p t i t u d del objeto: l a cosa

clusin del contrato. Distinta es la hiptesis de una indeter-

minacin relativa, cuando ella pueda ser superada sin un
nuevo consentimiento, es decir, cuando la cosa puede ser de-
terminada por un procedimiento ulterior ya previsto en el
contrato. Tal tipo de indeterminacin relativa puede darse
en cuanto a la cosa, en cuanto al precio, y en cuanto a ambos.

1. De la cosa
La ley comienza declarando que no h a b r cosa vendida
cuando las partes no la determinasen, o no estableciesen da-
tos para determinarla (art. 1333, primer precepto). Y da las
siguientes reglas particulares:
a) Hay determinacin cuando se vende una cosa cierta (art.
1333, segundo precepto, primer supuesto), es decir, una indi-
vidualidad mueble o inmueble. 2 Ello supone que la cosa ha si-
do descripta en el contrato como cierta, dndose los datos
para individualizarla. La venta de "este" caballo, o la venta
del caballo conocido con el nombre de "Bucfalo" es venta de
cosa cierta; no lo es la venta de "un caballo", aunque de hecho
pueda ser entregado "el" caballo que hubiera podido ser trata-
do como cosa cierta.
b) Hay determinacin cuando se vende una cosa incierta
"si su especie y cantidad hubiesen sido determinadas" (art.
1333, in fine). As la venta de "un caballo".
La norma abarca tanto las obligaciones de dar cosas in-
ciertas no fungibles, como las de cantidad. 3
Debe determinarse tanto la especie como la cantidad.

O varias individualidades, cada una descripta independientemente, o una

universalidad de hecho, conceptualizada en su individualidad, como algo distinto.
3
Rezznico, Contratos, I, pg. 63, y Borda, Contratos, n 61, ensean que el
texto se refiere a las cosas fungibles; en cambio Busso, Cdigo Civil Anotado,
"Sobre las obligaciones de dar cosas inciertas", n 15, lo entiende referido a las no
fungibles. Nosotros pensamos que abarca a ambas, pues como bien lo enseaba
Freitas (art. 351 del Esbogo) las cantidades son tambin cosas inciertas. Cuando
las cosas son no fungibles, no basta con determinar la especie, sino que es preciso
sealar la cantidad (as ella se reduzca a una sola unidad); y cuando las cosas
son fungibles, no basta con indicar la cantidad (no se venden 100 kilos, sino 100
kilos de trigo, azcar); en ambos casos se da por lo tanto la hiptesis que menta
el art. 1333.
 46. L a a p t i t u d del objeto: l a cosa 71

En cuanto a la especie 4 la determinacin puede verificar-

se con mayor o menor intensidad. Pero es necesaria una de-
terminacin suficiente. 5
P a r a la cantidad, debe recordarse que no es necesaria u n a
determinacin numrica en el contrato, bastando con que
ella sea determinable, segn la doctrina de los arts. 1170/1
(supra, 14, II, 2).
c) La ley juzga indeterminable la cosa "cuando se vendie-
sen todos los bienes presentes o futuros, o u n a p a r t e de
ellos" (art. 1334).
La indeterminacin existe sea que se vendan todos los
bienes presentes y futuros, o slo todos los bienes presentes,
o slo todos los futuros. Aun ms: la indeterminacin existe
aun cuando la venta slo recayera sobre una parte alcuota.
La ley ha adoptado aqu una regla parcialmente distinta a
la que luego sigue en materia de donacin, donde por el art.
1840 resulta posible una donacin de una parte alcuota de
los bienes presentes (infra, 75, III, 2). En s, la diferencia de
rgimen no se justifica, y de entrambas reglas nos parece
mucho ms apropiada la estatuida para la compraventa.
d) La ley declara en cambio vlida "la venta de una espe-
cie de bienes designados, aunque en la venta se comprenda
todo lo que el vendedor posee" (art. 1335).
De la combinacin de los arts. 1334 y 1335 resulta que es
posible una operacin que abarque todos los bienes a condi-
cin de que en lugar de hacerse referencia general a ellos, se
determinen las distintas especies en el conjunto. Pero natu-
ralmente, la especie que quedara omitida en la enunciacin,
estara excluida de la venta, al no haber sido alcanzada por
la referencia contractual. Y claro est que cuando quedaran

Recurdese que nuestro Cdigo llama "especie" a lo que otros denominan "g-
nero", trmino tambin utilizado por nuestra doctrina y que nosotros mismos em-
pleamos.
Colmo, De las obligaciones en general, n 370, observa que hay una gradacin
insensible, faltando un lmite fijo entre lo indeterminable y lo determinable. De l
tomamos los siguientes ejemplos de indeterminacin: dar algo, o un animal, u n a
planta, incluso dar un vertebrado, o una talfita. Con razn seala que el grado de
indeterminacin exigible depende de las circunstancias, intereses en juego, usos y
costumbres.
72 46. La aptitud del objeto: la cosa

abarcados bienes que no fueren "cosas", la operacin sera

algo ms que u n a pura compraventa, presentando el cuadro
de una acumulacin de compraventa y cesin de derechos, a
lo que se agrega que habr que tener presente siempre que
hay derechos incesibles (infra, 93, V).
Ahora bien: cundo podr decirse que la "especie" (o "es-
pecies" en su caso) se encuentra suficientemente designada?
He aqu una cuestin de hecho que debe ser resuelta en
cada caso con prudencia. Una referencia demasiado general
constituira una puerta abierta para verificar lo que el art.
1334 veda, como si se dijera "todas las cosas muebles e in-
muebles que poseo" o slo las primeras o slo las segundas,
igualmente impreciso sera referirse a los "animales". En
cambio, hablar de las cosas "del ajuar de tal casa", o de los
animales que estn en tal establo, o de todos los caballos que
se posee, implicara una suficiente determinacin de la espe-
cie. Pero cuando la venta abarcara cosas futuras, nos parece
que no se cumplira con el requisito de la determinacin ha-
blando v.g. de todos los caballos que se llegara a poseer, sin
circunscribir de alguna manera el gnero, de modo que que-
dara revelada la seriedad de la operacin y al mismo tiempo
salvada la libertad del vendedor de ser dueo de caballos, no
englobados en la operacin de venta. La redaccin del art.
1335 sugiere que es posible -cuando hay una debida especifi-
cacin- que la venta comprenda "todo lo que el vendedor po-
see", pero de ella no surge - y nada lo autoriza- que la venta
pueda comprender por va de especificacin todo lo que el
vendedor "llegue a poseer" en el futuro. Hay algo por de
pronto perteneciente al futuro que quedar vedado, a tenor
del art. 1176: lo dependiente de una sucesin no deferida.

2. Del precio
Sobre la determinacin del precio, nos remitimos al 47,
III. Si recordamos el tema aqu, es slo a los fines introduc-
torios de la hiptesis que sigue.

3. De la cosa y el precio
Los problemas de determinacin pueden darse simult-
neamente sobre la cosa y el precio. As cuando se vende toda
 46. La aptitud del objeto: la cosa 73

el azcar existente en tal depsito al precio de $ 0,50 el kg,

hay una relativa indeterminacin, pues no se sabe la canti-
dad total existente, y en consecuencia no se conoce el precio
total. Sin embargo, tal operacin sera vlida, pues se cum-
ple suficientemente con la regla de la determinacin. Hay
indeterminacin, pero no es absoluta. Pues la venta de "todo
el azcar que est en el depsito", cae a fortiori dentro de la
norma permisiva del art. 1335, y la determinacin del precio
depende de una simple operacin aritmtica.

III. Cosas que han dejado de existir

Segn el art. 1328: "Si la cosa hubiera dejado de existir al

formarse el contrato, queda ste sin efecto alguno. Si slo
una parte de la cosa hubiese perecido, el comprador puede
dejar sin efecto el contrato, o demandar la parte que existie-
se, reducindose el precio en proporcin de esta parte a la
cosa entera".

1. Prdida total y prdida parcial

La ley contempla dos hiptesis: prdida total y prdida
parcial.
En el de prdida total, el contrato queda "sin efecto al-
guno". En el de prdida parcial, el comprador goza de u n a
opcin: dejar sin efecto el contrato, o demandar lo que exis-
tiere, con reduccin del precio.
Parece que corresponde en consecuencia p r e g u n t a r s e
cundo cabe hablar de prdida total, y cundo de prdida
parcial. Para la prdida total (comp.: art. 891), no es preciso
requerir la total destruccin, de modo que no quede materia
alguna o, por lo menos, materia alguna apreciable (nada se
pierde, todo se transforma) bastando con que no pueda ha-
blarse ya de la cosa tenida en cuenta en el contrato, en el
sentido en el que se entiende la expresin designatoria que
se hubiera utilizado, en los usos y costumbres. Con ese sen-
tido, parece correcta la ejemplificacin de quienes dan como
hiptesis de prdida total, el caso en el que se haya vendido
u n a casa, y la misma estuviera t o t a l m e n t e d e s t r u i d a al
74 46. L a a p t i t u d del objeto: l a cosa

tiempo del contrato, 6 no obstante, que de hecho, quede el te-

rreno, e incluso materiales diversos.
Pero cuando se reflexiona ms a fondo se advierte que la
hiptesis principal del art. 1328, y de la cual corresponde par-
tir, es la de prdida parcial. El comprador tiene una opcin:
dejar sin efecto el contrato o demandar lo que quedara de la
cosa, con reduccin del precio. Claro est que cuando nada
quedara apreciable en dinero (art. 2311), tanto da dejar sin
efecto el contrato, como pedir la reduccin del precio a cero,
pues desde que el precio es "cero" deja de haber compraventa.
Y esta reflexin la estimamos de una utilidad prctica in-
discutible. Pues suponer u n a incomunicabilidad entre los
casos de prdida total y prdida parcial, podra conducir en
el ejemplo dado de la destruccin de la casa vendida, a ne-
gar la posibilidad de opcin a favor del comprador. 7

2. mbito del art. 1328

La norma slo se aplica:
a) A la contratacin conmutativa, pues para la aleatoria
rige el art. 1332, segunda parte. Debe tratarse de una venta
en la que la cosa haya sido tratada como existente.
b) A las cosas de tal modo determinadas, que pueda decir-
se de ellas que han perecido (ya total, ya parcialmente). Co-
mo es sabido, el gnero y la cantidad nunca perecen.
As queda comprendida en la previsin del art. 1328, la
venta del "caballo Bucfalo", o la de "1.000 kg del azcar
que se encuentra en tal depsito", cuando ha perecido el ca-
ballo mencionado, o se ha perdido el azcar existente en el
depsito. Pero no quedara comprendida la venta de "un ca-
ballo de tiro", o la de "1.000 kg de azcar".

6
Da este ejemplo, Troplong, De la Vente, n 252, observando que es la casa, y no
un sitio vaco lo que se ha entendido comprar.
Alessandri Rodrguez, trata in extenso y por separado la inexistencia total y
la parcial, distinguiendo en cada una de ellas cuatro casos, segn que el vendedor
o/y el comprador sepan o/e ignoren la inexistencia. A nuestro entender, esta forma
de encarar el problema, o recarga intilmente la exposicin (cuando las soluciones
que se ofrecen son las mismas), o conduce (erradamente) a encontrar diferencias
donde no las hay.
 46. La aptitud del objeto: la cosa 75

c) Al perecimiento del cual corresponda hablar al tiempo

de la contratacin. Si la cosa pereciera despus, ya no sera
la hiptesis del texto subexamen, sino la de los arts. 888 y
sigs., y 578 y sigs.
d) A la inexistencia que puede predicarse con relacin a la
existencia afirmada en el contrato, y no a la que pueda re-
sultar de una comparacin con un anterior modo de existen-
cia de la misma cosa. 8

3. Armona con el art. 1172

La norma debe interpretarse en consonancia con lo dis-
puesto por el art. 1172:
a) P a r a el caso de prdida total, la ley dice que el contrato
"queda sin efecto alguno". Esto debe ser entendido en el sen-
tido de que es nulo, como lo afirma el art. 1172, y lo ensean
los principios generales, pues si la imposibilidad sobrevi-
niente da lugar a la extincin (art. 895), la concomitante
produce la nulidad.
b) Para la hiptesis de prdida parcial, la ley emplea an-
loga expresin ("dejar sin efecto el contrato"). La ley da u n a
opcin, pero en cualquiera de los dos trminos de ella, el
contrato no queda en pie tal como fue concebido: en un caso
queda borrado ab initio; en el otro, modificado ab initio.

4. Venta de una pluralidad de cosas

A qu reglas someter el caso en el que se hubiera vendi-
do una pluralidad de cosas?
Naturalmente que el problema no se presenta cuando la
prdida (total o parcial) incide con igual intensidad sobre to-
das las cosas vendidas. Pero qu decir cuando ella recae s-
lo sobre algunas?

Esta observacin nos parece de una mxima importancia. Hay que ver cmo la
cosa ha sido descripta en el contrato. Si en el momento de la venta la cosa est a la
vista, y se la describe por el mtodo de sealarla, no podra pretenderse que con rela-
cin a lo que la cosa era das atrs, ha habido prdida parcial. Podr hablarse (si se
dan los requisitos) de vicios redhibitorios (infra, 52, VII), pero no del caso del art.
1328. Y si se vende la cosa que el comprador ha visto tal da, debe partirse de la base
de que se afirma una existencia actual en las condiciones en que estaba ese da, con
los posibles cambios normales que es de esperar en razn del transcurso del tiempo.
76 46. La aptitud del objeto: la cosa

Aqu, lo decisivo es determinar si hubo una sola venta con

objeto plural, o una pluralidad de ventas de objeto singular,
y en este segundo caso, si ellas fueron independientes o de-
pendientes.
Segn la doctrina dominante, 9 cuando se venden varias
cosas por un precio nico, el supuesto a los fines del art.
1328 debe ser t r a t a d o como u n a sola v e n t a ; en cambio,
cuando los precios son distintos para cada cosa, hay plurali-
dad de ventas, y la regla del art. 1328 se aplica no sobre to-
da la operacin, sino sobre cada una de las ventas. De all
esta consecuencia: si se vendieron dos caballos determina-
dos por $ 1.000, y uno ha perecido, el comprador puede dejar
sin efecto la totalidad de la venta, o recibir el caballo que
queda con reduccin del precio; en cambio, si esos mismos
dos caballos fueron vendidos cada uno por $ 500 (o uno por
$ 600 y otro por $ 400, tanto da) la prdida de uno de los dos
caballos no autorizara a dejar sin efecto la operacin total,
de tal modo que el comprador carecera de la opcin, y nece-
sariamente tendra que recibir el caballo que queda, por el
precio fijado para el mismo.
En general, tal doctrina es correcta, con estas salvedades:
a) Cuando hay pluralidad de precios, se da una acumula-
cin de ventas. Cada una puede seguir una suerte indepen-
diente. Pero tambin es posible que las partes hayan querido
una pluralidad de ventas con u n a conexin tal que, de la
suerte de la una, dependa la de la otra. Ser necesaria una
cuidadosa interpretacin del contexto y de las circunstan-
cias, para pronunciarse por una u otra alternativa. Pero en
la duda, hay que estar por la pluralidad de ventas sin nexo
de dependencia. 10
b) Cuando hay en cambio unidad de precio, estimamos
que no cabe hacer distingos, ni pretender encontrar, pese a
la unidad de precio, una pluralidad de ventas. 1 1 Segn las
reglas de la declaracin de la voluntad (supra, 17, VI) la

9
Salvat, Fuentes, n 379.
0
Comp.: Borda, Contratos, n 67.
1
Contra: Borda, loe. cit.
 46. La aptitud del objeto: la cosa 77

voluntad se ha explicitado suficientemente. Pues, mientras

que en el caso de la pluralidad de precios, todava queda por
examinar si hay dependencia o independencia de actos, en
ste que ahora examinamos no cabe otra alternativa que de-
clarar que se quiso una sola venta.

5. Opcin en caso de inexistencia parcial

Cuando la inexistencia es parcial-12 el comprador tiene una
opcin: o dejar sin efecto el contrato, o recibir lo que queda
con reduccin proporcional del precio.
a) Se ha preguntado si basta cualquier prdida, por mni-
ma que sea, para que el comprador pueda optar por dejar
sin efecto el contrato.
Ante los trminos de la ley, que no formula distingos, la
respuesta afirmativa se impone. Pero como los contratos de-
ben interpretarse segn las reglas de la buena fe (art. 1198),
es preciso fijarse bien en la forma en que se describi la co-
sa, para slo conceptualizar "prdida" aquella que afecta su
descripcin, segn lo que es de esperar de la misma, en tan-
to ella tenga influencia sobre el precio. 13
b) Cuando se opta por la reduccin del precio, sta se veri-
fica "en proporcin" de la parte que existiera, con relacin a
la cosa entera. Pero no debe entenderse que la ley prescribe
una reduccin puramente cuantitativa, de tal modo que, per-
dida v.g. la mitad de la extensin fsica de la cosa, el precio
debiera reducirse a la mitad. Pues ello slo ser correcto si lo
perdido fuera homogneo, en punto a valor, con lo salvado.

6. Consecuencias
Las consecuencias de la inexistencia (total o parcial) de la
cosa, al tiempo del contrato, son para el vendedor, en punto
a obligaciones y responsabilidad:
a) En ningn caso (medie o no conocimiento de la prdida)
est obligado a entregar lo que se ha perdido. A lo imposible

12
Hablamos de la inexistencia parcial. Con esto no abandonamos la doctrina
que hemos expuesto en el texto, en n 1, a tenor de la cual los principios son comu-
nes para los dos casos, sino que examinamos la hiptesis que estimamos bsica.
"* Baudry Lacantinerie et Saignat, De la Vente, n 99.
78 46. La aptitud del objeto: la cosa

nadie est obligado, y nada interesa aqu que la imposibili-

dad sea simultnea al contrato, pues no deja por ello de te-
ner tal carcter.
b) Puede pesar sobre el vendedor la obligacin de resarcir
los daos y perjuicios.
A tales fines, conceptuamos irrelevante el que el vendedor
sepa o ignore que la cosa no existe (ya total, ya parcialmen-
te). En ambas hiptesis corresponde que indemnice, a tenor
de la doctrina del art. 1172, que no formula distingos. No
compartimos la tesis de quienes ensean 1 4 que el vendedor
no debe indemnizar cuando ignoraba que la cosa hubiera pe-
recido; quien acta sin cerciorarse de la idoneidad del objeto
que promete, est en culpa, y ella constituye suficiente so-
porte de la obligacin de indemnizar.
Interesa, en cambio, la actitud subjetiva del comprador.
Pues cuando el comprador sabe que la cosa ha perecido, el
vendedor no le debe daos y perjuicios, ya que de qu se
quejar aqul? (doctrina del art. 1111). Al conocer, debe asi-
milarse el ignorar, cuando ello es consecuencia de no haber
obrado con el razonable cuidado y previsin (supra, 14, III
y 18).
Pero es tambin irrelevante, el que se trate de una prdi-
da total o parcial, 1 5 como lo es el que en esta ltima hipte-
sis, el comprador opte por la reduccin del precio. Pensamos
que en todos los casos (y por lo tanto tambin en la hiptesis
de que se optara por la reduccin del precio), dados los de-
ms requisitos, procede la indemnizacin de daos.

7. Posicin del comprador

En lo que concierne a sta:
a) En ningn caso el comprador puede ser compelido a pa-
gar el precio (o la parte del precio) de lo perdido.
Es verdad que se ha pretendido que esa consecuencia po-
dra producirse cuando el comprador contratara a sabiendas

14
As: Alessandri Rodrguez, De la compraventa, n 249.
15
Ensea la existencia de una obligacin de indemnizar en el caso de prdida
parcial: Alessandri Rodrguez, op. cit., n 249.
 46. La aptitud del objeto: la cosa 79

de la inexistencia de la cosa, entendindose que en tal caso

quiso donar. 1 6
En el afn de bucear voluntades no expresadas en el con-
trato, podramos, conociendo la integridad de todos los ante-
cedentes, llegar en muchos casos a la consecuencia de que
efectivamente el comprador quiso donar; pero acaso llegra-
mos en otros a que lo que persigui fue u n a aventura en
perjuicio del vendedor.
De todos modos, segn la teora de la declaracin, esos
buceos son improcedentes. Pues aun cuando se acreditara
que el comprador quiso donar, no lo manifest as, y el ven-
dedor no declar querer convertirse en donatario.
b) Si el comprador pag el precio, y se t r a t a r a de un su-
puesto de inexistencia total, tiene derecho a la repeticin.
Y aqu, es tambin irrelevante el examinar si el comprador
saba o no que la cosa haba perecido, ya total, ya parcialmen-
te. Mientras, segn la descripcin del contrato, la cosa deba
ser tenida como existente, su inexistencia (en la medida de la
misma: total o parcial) deja sin causa a la obligacin del com-
prador. No cabra invocar el art. 795 para sostener la irrepeti-
bilidad de lo pagado por quien supo al tiempo de contratar los
alcances de la inexistencia. 17 Pues podr hablarse de torpeza
en el contratar, pero la contraprestacin pactada no es en s
torpe, sino imposible, lo que constituye algo distinto.
c) Si el comprador pag el precio, y se tratara de una hip-
tesis de prdida parcial, hay una cuestin previa a decidir:
conserva la opcin del art. 1328, de tal manera que, ejercin-
dola, pueda optar entre repetir el todo o una parte del precio?
Si el comprador ignoraba la prdida, tanto al tiempo de la
compra, como al del pago, pensamos que conserva la opcin.
Pero otra cosa debe decidirse si en cualquiera de los dos mo-
mentos tuvo conocimiento, porque en tal hiptesis slo po-

16
A favor de la tesis que ve una donacin: Troplong, Vente, n 253, al menos co-
mo una de las posibilidades. Contra, y en el sentido que sostenemos en el texto:
Colmet de Santerre, en el Cours de Demante, VII, n 30 bis.
17
Sostiene la doctrina de la irrepetibilidad: Duranton, Cours, VI, n 183. Por
la repetibilidad: Colmet de Santerre, op. cit, n 30 bis; Marcad, Explication, VI,
pg. 218.
80 46. La aptitud del objeto: la cosa

dra repetir el excedente de precio. Y pensamos que tal es la

solucin, pues mientras en el primer caso hay error y falta
de causa, en el segundo slo falta la causa, y slo en esta
medida puede accionar.
d) Por el solo hecho de haber contratado sobre una cosa
inexistente, el comprador no est obligado a indemnizar da-
os al vendedor.
Bien est que el vendedor pueda verse obligado a indem-
nizar, pero por qu el comprador? Cada uno debe cerciorar-
se de la idoneidad del objeto que promete, pero el comprador
no promete la cosa, sino que recibe la promesa.
De all que no compartamos la opinin de quienes ense-
an que el comprador que supo que la cosa haba perecido,
debe indemnizar al vendedor que lo ignoraba. 1 8
Para que el comprador pudiera verse en la necesidad de
indemnizar, sera preciso algo ms que su mero conocimien-
to, y la mera ignorancia del vendedor. Hara falta que la
conducta del comprador asumiera la entidad del dolo, verifi-
cando aserciones propias.

IV. La venta aleatoria de cosas inexistentes

El Cdigo legisla la venta de cosas sujetas a riesgo, en los

arts. 1332, tercer supuesto, 1406 y 1407. Tales principios
son generalizables.

1. Cosa sujeta a riesgo

En la venta de cosa sujeta a riesgo, se supone que en el mo-
mento del contrato la cosa no existe ya, o se ha perdido en
parte, es decir, que se da una de las situaciones objetivas del
art. 1328. Sin embargo, no se producen las consecuencias
del art. 1328. Ello es as porque la manera de referirse al obje-
to es distinta. En los supuestos del art. 1328 el vendedor afir-

18
Comp.: Alessandri Rodrguez, op. cit, n 239, quien admite que el comprador
"posiblemente" est obligado por su conducta dolosa; Marcad, Explication, VI,
pg. 218.
 46. La aptitud del objeto: la cosa 81

ma como cierta la existencia de la cosa, y el comprador con-

trata sobre esa base, mientras que en el caso que ahora exa-
minamos, el vendedor sostiene que la existencia es dudosa, y
el comprador asume ese peligro: el alea explica el contrato.
De all que:
a) Cuando las partes ignoran al tiempo del contrato el re-
sultado del riesgo, la venta es vlida, exista o no la cosa al
da del negocio.
Si la cosa existe, el vendedor deber entregarla, y el com-
prador deber pagar el precio.
Si la cosa no existe, el vendedor no deber entregarla, pues
nadie est obligado a lo imposible (pero en su caso, deber en-
tregar la parte de ella que existiera). El comprador en cambio
debe pagar el precio "aunque la cosa hubiese dejado de existir
en todo o en parte en el da del contrato" (art. 1406).
b) Pero si cualquiera de los contratantes conociera el re-
sultado del riesgo, al tiempo del contrato, la parte perjudica-
da podr anularlo como doloso (art. 1407).
Se advierte que "parte perjudicada", en el sentido del art.
1407, puede serlo tanto el comprador como el vendedor. El
comprador, cuando el vendedor saba que la cosa ya no exis-
ta al tiempo del contrato; el vendedor, cuando el comprador
conoca que ya haba superado el riesgo. Ello es as, porque
uno y otro contrataron en base al riesgo: el comprador no
hubiera contratado de saber que la cosa no exista ya; el
vendedor no se hubiera contentado con el precio pactado, de
saber que la cosa realmente exista.

2. Riesgos computados
En la venta de cosas sujetas a riesgo, puede tomarse en
consideracin:
a) Un riesgo determinado. En tal caso, es a la produccin o
no de ese evento, al conocimiento o no del mismo, que hay
que atenerse para la aplicacin de los textos subexamen.
Si la cosa existe al tiempo del contrato (porque el riesgo
previsto ha sido superado), o si no existe (porque el evento pre-
visto se ha producido), tales son los principios.
Pero la cosa puede haber superado el riesgo y, sin embar-
go, haberse perdido despus por u n a causa distinta, y no
82 46. La aptitud del objeto: la cosa

existir al tiempo del contrato o, simplemente, no haber lle-

gado la oportunidad de determinar si el riesgo fue o no su-
perado, porque a n t e s se produjo u n a c a u s a d i s t i n t a de
extincin. En tal hiptesis, pensamos que el rgimen aplica-
ble es el del art. 1328, pues la extincin de la cosa depende
de u n alea no prevista, no computada en el contrato; pero
pensamos tambin que, a los fines de la posible accin de
daos y perjuicios a favor del comprador, no cabe prescin-
dir del conocimiento que ste t u v i e r a del r e s u l t a d o del
riesgo previsto. Pues, si saba que el riesgo previsto haba
sido superado, no puede agraviarse de que el contrato care-
ciera de efecto por haberse producido un riesgo imprevisto.
Dolosamente actu (art. 1407) y no puede derivar una ac-
cin de daos, de su dolo.
b) La totalidad de los riesgos posibles.
La ley habla de cosas "sujetas a algn riesgo". Esto no de-
be ser entendido en el sentido de que haya objetivamente
dos categoras de cosas, de las cuales unas estn sujetas a
algn riesgo y otras no. En el sentido objetivo, todas las co-
sas estn siempre sujetas a riesgos, por que ya hay un ries-
go en el existir.
Por el contrario, tal expresin debe ser literalmente en-
tendida en el sentido de cosas que las partes han previsto
como sujetas a algn riesgo, es decir, conceptualizando un
riesgo determinado.
Se advierte que la doctrina debe ser la misma cuando las
partes en lugar de un riesgo han previsto dos o ms. Igual-
mente, cuando h a n previsto la totalidad de ellos, de tal ma-
nera que afirmen directamente dudosa la existencia de la
cosa, por cualquier razn que fuera. Pero, desde el punto de
vista prctico, esta hiptesis tiene una diferencia con la an-
terior: que nunca llegar la oportunidad de desplazar la
aplicacin de los artculos subexamen, en beneficio de la re-
gla del art. 1328.

V. Cosas futuras

Variados son los problemas que se plantean al respecto.

 46. La aptitud del objeto: la cosa 83

1. Concepto de cosa futura

Qu es una cosa futura? 1 9 No es fcil de determinar el
concepto, utilizado por la ley y la doctrina, con diversas acep-
ciones. Dar uno o dos ejemplos (y los hay clsicos) no ofrece
desde luego ninguna dificultad, e incluso pueden resultar
bastante ilustrativos, pero dar una definicin suficientemente
elstica como para comprender todos los casos, es otra cues-
tin. A un primer examen se comprende que "cosa futura" es
la cosa que puede llegar o no a existir en el futuro. Pero cabe
preguntarse si slo se trata de la existencia fsica de la cosa, o
slo de la existencia jurdica en un patrimonio, o de ambas; y
sobre la existencia fsica, inquirir si se t r a t a de cualquier
existencia, o de una existencia bajo un aspecto determinado;
como sobre la existencia jurdica, preguntar si tiene impor-
tancia o no su relacin con un patrimonio determinado.
A. P a r a la determinacin del concepto, parcenos til pa-
sar revista a una serie de hiptesis dignas de consideracin:
a) Si el vendedor promete entregar la cra que el ao veni-
dero tenga su yegua an no preada, o los frutos de su rbol
que todava no est en flor, o la cosecha de la plantacin que
verificar en su inmueble, hay venta de cosa futura, que pre-
senta estas caractersticas comunes: primera, que la cosa (o
pluralidad de cosas en su caso) no existe en modo alguno fsi-
camente; segunda, que por lo tanto no est jurdicamente en
su patrimonio; tercera, que est, sin embargo, jurdicamente
en su patrimonio la cosa principal que la producir; y cuarta,
que aun cuando en manos del vendedor est el impedir la
existencia futura, o. coadyuvar a ella de algn modo, la con-
crecin de la existencia no depende, exclusivamente, ni de su
voluntad, ni siquiera de su actividad, pues actan fuerzas na-
turales en un grado de relativa imprevisibilidad, como acon-
tecimientos inciertos.
Para identificarlas, denominaremos a esta clase de cosas
futuras "cosas de existencia futura".
b) Podemos variar los ejemplos anteriores, y suponer que la
yegua ya est preada, el rbol en flor (o incluso con frutos,

19
Freitas en su Esbogo, distingue entre cosas futuras, y cosas existentes trata-
das como futuras (arts. 422/3).
84 46. La aptitud del objeto: la cosa

pero no maduros) la plantacin verificada. Esta clase de cosas

futuras, con parecerse en lo que de futuro tienen a las ante-
riores, presenta sus diferencias notables. Aqu son cosas que
existen, pero no en el estado que se prev para el futuro; por-
que existen, estn ya en el patrimonio del vendedor, pero no
son objeto de derechos independientes de la cosa principal.
Donde la aproximacin es ms notable, es en punto a la cuar-
ta caracterstica que hemos propuesto para las "cosas de exis-
tencia futura", porque de la clase que estamos t r a t a n d o ,
tambin puede decirse que est en manos del vendedor el im-
pedir el estado futuro, o de coadyuvar a l, pero no depende
exclusivamente de l la adquisicin del estado futuro, pues
actan fuerzas naturales.
Para identificar esta clase de cosas futuras, las llamare-
mos "cosas de evolucin (o madurez) futura".
c) Podemos dar un paso ms, y suponer que se vendieron
v.g. los frutos del rbol ya en estado de madurez, y requi-
riendo slo su separacin.
Esas cosas entran dentro de la genrica denominacin de
"cosas muebles futuras" que emplea el Cdigo en el art.
2376, pero en seguida se comprende que pueden ser o no co-
sas futuras en el sentido del que aqu estamos hablando.
Pues una cosa es que su calificacin jurdica de muebles sea
futura (muebles por anticipacin) y otra distinta que como
"cosas" sean futuras.
Pues si se venden todos los frutos ya maduros que tiene
un rbol, la venta es de cosa presente. Pero si se venden to-
dos los frutos que cayeran en una sacudida que se d al r-
bol, entendemos que hay venta de cosa futura, porque se
introduce en el nuevo estado fsico esperado (el de cuerpo se-
parado del principal) un factor de incertidumbre.
Llamaremos a esta clase de cosas futuras, "cosas de in-
cierta separacin futura".
d) La clase ltimamente considerada, nos coloca frente a un
caso similar, aunque no idntico, de venta de cosa futura. Tal
lo que acontece cuando se toma en consideracin el producido
de la pesca o de la caza a verificarse. La diferencia ms nota-
ble entre esta hiptesis y la anterior, reside en que aqu las co-
sas no se encuentran en el patrimonio del vendedor, aunque
 46. La aptitud del objeto: la cosa 85

pueden entrar a l por un acto de apropiacin. Aqu hay un

cambio de estado de la cosa, que pasa del de libertad al de cau-
tividad (pudiendo segn las previsiones contractuales resultar
relevante o no que conserve la vida), y ese cambio de estado no
depende exclusivamente del vendedor, al introducirse factores
naturales ms o menos fortuitos (el pez puede no morder el
anzuelo, o no ser captado por la red; el animal puede no caer
en la trampa, el cazador puede fallar el tiro).
Llamaremos a esta clase de cosas futuras, "cosas de incierta
captacin futura". Obsrvese que hablamos de captacin y no
de "apropiacin" porque queremos poner de relieve que (segn
se ver) lo que interesa a los fines de la determinacin del con-
cepto de "cosa futura" es el cambio del estado fsico, y no del
jurdico, sin perjuicio de que ste pueda seguirse de aqul.
e) Completamente distinto es el caso de venta de cosas
ajenas, o de cosas que dependen de u n a sucesin an no
abierta. Dejemos de lado el problema de determinar si tales
ventas seran vlidas o no (sobre ello, arts. 1329 y 1177), y
limitmonos a puntualizar que en las cosas ajenas, y en las
dependientes de u n a sucesin an no abierta, no pueden
verse cosas futuras. Sin duda que algo de futuro y de incier-
to hay: la futura incorporacin al patrimonio del vendedor,
la que puede o no acontecer. Pero del hecho de que se incor-
pore al patrimonio del vendedor, no se derivar ningn cam-
bio fsico. Aun ms: si se recuerda la distincin que en su
lugar hicimos entre el tema de la aptitud del objeto, y el de
la legitimacin {supra, 15) se advertir que mientras lo de
presente o futuro atae a la descripcin del objeto, lo de es-
tar o no en el patrimonio, concierne a la legitimacin.
B. En base a las hiptesis propuestas, nos creemos autori-
zados a dar el siguiente concepto de cosas futuras: cosas fu-
t u r a s son las que los contratantes preveen, con un cierto
grado de incertidumbre incorporado al contrato, que existi-
rn fsicamente, o cambiarn fsicamente de modo de exis-
tir, en el futuro.
Nos explicamos:
a) En todos los supuestos que hemos examinado de cosas
futuras (de existencia futura, de evolucin futura, de incierta
separacin futura, de captacin futura) existe u n a incerti-
86 46. La aptitud del objeto: la cosa

dumbre. Esa incertidumbre, segn veremos, puede dar lu-

gar ya a un contrato condicional, ya a un contrato aleatorio,
ya a una combinacin de lo uno y lo otro.
b) Esa incertidumbre se encuentra incorporada al contra-
to, porque es ella la que lo convierte en condicional o/y alea-
torio, de tal modo que el xito del complejo contractual
depende de ella. Del resultado del acontecimiento incierto
previsto depender que exista el contrato (cuando es condi-
cional), y la obligacin del vendedor (cuando es aleatorio).
Por ello, debe distinguirse entre el contrato sobre cosa fu-
tura, y el contrato de tradicin futura. 2 0
c) Lo futuro previsto, es un futuro fsico. Con el nuevo es-
tado fsico puede advenir un nuevo estado jurdico (por ej.:
en el supuesto de separacin, adviene una propiedad inde-
pendiente), pero no es ste el que interesa. El tema de la
propiedad va referido a otro instituto (el de la legitimacin:
supra, 15; infra, 49). As, puede haber cosas futuras que
se incorporan al patrimonio del vendedor, y cosas futuras
que se incorporan al patrimonio de otro. Unas y otras son
cosas futuras, pero para juzgar de las segundas, hay que te-
ner en cuenta, tambin, el instituto de la legitimacin.
C. En definitiva, la venta de cosa futura lleva nsita una
incertidumbre en un cambio, sea que dicho cambio consista
en el trnsito del no existir al existir, o de un modo de exis-
tir a otro modo de existir.
Los efectos que trae sobre el contrato, la realizacin o no
del cambio previsto, varan segn la forma en que haya sido
incorporada la incertidumbre. Ello da lugar a los clsicos ti-
pos de emptio rei speratae y emptio spei, cuya exacta des-
cripcin no es unnime en doctrina. 2 1

2. Res sperata
Cuando las partes quieren que el cambio previsto gobierne
todo el contrato, de tal manera que si no se produce nada deba

El contrato sobre cosa futura supone una tradicin futura. Pero las cosas
existentes se venden y se entregan despus (cuando la operacin no se concluye
manualmente). De all que la tradicin en la venta de cosas existentes, pueda rele-
garse a un futuro ms o menos alejado.
21
Vase en el texto, infra, 5, y nota 24.
 46. La aptitud del objeto: la cosa 87

el vendedor ni nada el comprador, y si se produce, deban uno y

otro, la venta es de res sperata, es decir, de la cosa esperada.
Conforme a la doctrina del art. 1173, un negocio de este
tipo se encuentra subordinado al hecho de que el cambio lle-
gue a producirse. Media por lo tanto u n a venta condicional
(supra, 5, IV), a la que cabe aplicar las reglas sobre el cum-
plimiento de las condiciones:
a) Si la condicin se cumple, es decir, si se produce el cam-
bio previsto, el contrato queda firme: el vendedor debe en-
tregar la cosa, y el comprador pagar el precio.
b) Si la condicin fracasa, el contrato queda aniquilado,
de tal manera que ni el vendedor debe entregar la cosa, ni el
comprador pagar el precio, y si lo hubiera ya abonado, pue-
de repetirlo.
c) La condicin debe cumplirse de la manera en que las
partes lo entendieron (arts. 533 y 1198), debiendo estimarse
cumplida cuando el obligado "impidiere voluntariamente
su cumplimiento" (art. 538). En este ltimo aspecto hay que
recordar que, dominando la condicin todo el contrato, tan
obligado est el vendedor como el comprador, por lo que tanto
del uno como del otro puede emanar el acto que impida el
cumplimiento de la condicin. En cualquiera de ambas hip-
tesis, la condicin debe juzgarse cumplida en beneficio de la
otra parte, sin perjuicio de aplicar las reglas sobre la imposi-
bilidad imputable sobreviniente. En efecto: supongamos que
en la venta de una cosa futura, el vendedor impidi el cumpli-
miento de la condicin; la condicin se tiene por cumplida en
forma ficta, y el vendedor debe entregar la cosa, como si sta
hubiera existido al tiempo del contrato en el estado futuro
previsto, as como el comprador debe pagar el precio; pero evi-
dentemente que como el cumplimiento ficto no equivale al
real, de hecho al vendedor le ser imposible entregar la cosa,
pues por hiptesis (y en razn de que l impidi el cumpli-
miento de la condicin) no existe; el problema se resuelve
aplicando la norma del art. 889 (perpetuatio obligationis).

3. Spes
Cuando las partes convienen que el cambio esperado go-
bierne slo unilateralmente el contrato, de tal manera que
88 46. La aptitud del objeto: la cosa

si se produce, deba entregar la cosa el vendedor, y si no se

produce, no deba entregarla, debiendo el comprador, tanto
en una como en otra hiptesis, pagar el precio, la venta es
de spes (de esperanza). Segn grficamente se ha dicho, lo
vendido no es tanto la cosa futura, como la esperanza de que
la misma llegue a existir (emptio spei).
En esta hiptesis, el contrato es aleatorio, pues la condi-
cin no domina todo el negocio, sino exclusivamente la obli-
gacin del vendedor (supra, 5, IV). En la emptio spei, el
comprador debe el precio en su totalidad, aunque la cosa no
llegue a existir, salvo que la no existencia de la cosa se deba
a culpa del vendedor (art. 1404).

4. Asuncin del riesgo en cuanto a la cantidad

Un caso mixto de ambas hiptesis, lo constituye la venta
de cosas futuras, tomando sobre s el comprador el riesgo de
que no lleguen a existir en determinada cantidad (art. 1332,
segundo supuesto).
En este caso, la venta es condicional bajo un aspecto, y
aleatoria bajo el otro. La condicin reside en esto: que algu-
na cosa debe llegar a existir, pues si no "no habr venta por
falta de objeto, y el vendedor restituir el precio si lo hubie-
se recibido". Y el aspecto aleatorio radica en esto: que lle-
gando a existir las cosas futuras, no interesa su cantidad,
pues con tal que se produzca la existencia, aunque sea en
cantidad inferior a la esperada, el vendedor tiene derecho a
todo el precio (art. 1405).
a) Para que se d la hiptesis mentada por la ley, es preci-
so suponer cosas futuras que pueden aparecer en cantidad,
de tal manera que permitan el juego sucesivo de lo condicio-
nal y lo aleatorio. Y aqu ser siempre decisiva la regla de los
arts. 533 y 1198 para pronunciarse sobre qu es lo que las
partes pusieron bajo condicin, y qu es lo que dejaron bajo
alea. Si se olvida ese principio, se corre el riesgo de llamar
"existencia" (y tener por lo tanto por cumplida la condicin) a
la existencia de una cantidad tan mnima, que segn lo que
las partes verosmilmente quisieron, equivale a la inexisten-
cia total. Supongamos por ejemplo que se haya vendido la
"cosecha" de 10.000 naranjos, y que por extraordinarias cir-
 46. La aptitud del objeto: la cosa 89

cunstancias climticas, slo haya cuajado y madurado u n a

naranja, que se presentara como caso de exposicin. Y su-
pongamos que la cosecha haya sido encarada no como spes,
sino como res sperata, dejndose el alea para la cantidad.
En tal caso, nos negamos a ver en una naranja, una "cose-
cha" en el sentido contratado.
b) La ley supone que el contrato pueda ser pactado como
condicional en cuanto a la existencia de la cosa futura, y co-
mo aleatorio en cuanto a la cantidad.
A nuestro entender, reglas anlogas deben ser aplicadas,
cuando la combinacin no es entre la existencia y la canti-
dad, sino entre la existencia y la calidad.
Una cosa es que se haya previsto la existencia futura sin
importar la calidad, y otra que se haya previsto la existencia
y la calidad.
Y aqu, como para el caso anterior, habr que interrogar
al contrato, en una sana interpretacin segn las reglas de
la buena fe, para determinar cul es la calidad mnima que
se confunde con la existencia, porque sin ella tanto valiera
como si la cosa no existiera.

5. Naturaleza jurdica
Mucho se ha discutido sobre la naturaleza jurdica de es-
tas tres clases de venta (de cosa esperada, de esperanza, y
mixta).
En sus respectivos lugares (aqu, n 2, n 3 y n 4) hemos
sealado la que a nuestro juicio corresponde.
Antes de ahondar la materia, comencemos por precisar
que, a nuestro entender, la venta de cosa esperada no deja
de ser tal por el hecho de que se trate de una pluralidad de
cosas esperadas (v.g.: diez unidades), siempre que la estruc-
t u r a del contrato dependa de esa mayor o menor cantidad,
sea porque no dndose la pluralidad mentada nada deba pa-
garse, o sea porque dndose una pluralidad distinta, deba
pagarse un precio diferente (por ejemplo: contratndose a
$ 100, diez unidades previstas, si se dan slo nueve, se pa-
gar $ 90). Con esto queremos dejar sentado que la venta de
una pluralidad de cosas esperadas, es siempre algo distinto
de la hiptesis que hemos denominado mixta. Podramos
90 46. La aptitud del objeto: la cosa

por lo tanto decir que en la venta de cosa esperada (o, en su

caso, de cosas esperadas) el pago del precio depende de la
existencia y de la cantidad (que puede ser una unidad o dos,
tres, etc.) previstas, en tanto que en la venta de esperanza
el pago es independiente de la existencia y de la cantidad,
mientras que en la hiptesis mixta, depende de la existen-
cia, pero no de la cantidad.
Observado lo cual, ahondemos el tema de la naturaleza
jurdica:
A. La doctrina dominante - a la que nos plegamos- ensea
que la venta de cosa esperada es una venta condicional. 22
Esto ha sido puesto en tela de juicio, ya asignndole unos
carcter aleatorio, ya negando otros que pueda hablarse de
condicin e inclinndose a ver en ella una venta imperfecta,
o incluso una promesa de venta. 2 3
A nosotros nos parece que la venta de cosa esperada nun-
ca puede ser configurada como un negocio aleatorio, a me-
nos que se entienda por emptio rei speratae algo distinto a lo
que hemos definido como tal. Eso es lo que ocurre con aque-
llos autores que llaman emptio rei speratae, a lo que noso-
tros calificamos de hiptesis mixta, donde por lo menos hay,
sin duda, un elemento aleatorio. 2 4
No advertimos que haya razn para dudar del carcter
condicional de la venta de cosa esperada, pues concurren to-
dos los elementos del negocio condicional, ya que hay un
acontecimiento futuro e incierto al que se supedita el acto.
Se ha dicho, es verdad, que no puede ser condicin la exis-
tencia de uno de los elementos mismos del negocio, pero nos
parece que esto no pasa de ser una peticin de principio. Por
un lado, no es la cosa, sino la referencia a la cosa el verdade-
ro elemento de la compraventa (supra, 4, III, 1), por el otro,
desde que la ley permite la contratacin sobre cosas futuras,
no se puede afirmar que no existe el elemento, pues tiene

22
Rezznico, Estudio, I, pg. 77.
23
Vanse las distintas teoras en Badenes Gasset, El contrato de compraventa,
I, pgs. 133 y siguientes.
2
Vase: Badenes Gasset, El contrato de compraventa, 1, pg. 136; Degni, La
compraventa, n 28.
 46. La aptitud del objeto: la cosa 91

ese modo de existencia (futuro posible) con el que se conten-

ta el Derecho.
La tesis que niega el carcter condicional de la venta de
cosa futura, y que en miras a encontrar una solucin al te-
ma de la naturaleza jurdica, desemboca en las de la venta
imperfecta y de la promesa de venta, problematiza sin dar
verdaderas soluciones, que no sean, en la prctica, las de un
rgimen anlogo al del contrato condicional. Algunos de los
problemas que se plantean, son extraos a nuestro sistema;
tal es el de saber si puede haber venta all donde no hay
traspaso de propiedad (por hiptesis imposible, pues la cosa
todava no existe al tiempo del contrato), pues se es un pro-
blema propio de los sistemas de Derecho que configuran a la
venta como traslativa, y por lo tanto ajeno al nuestro, donde
la venta es declarativa, es decir, con efectos obligatorios.
B. Igualmente, la doctrina dominante - a la que tambin
nos plegamos- estima que la venta de esperanza (emptio
spei) es una venta aleatoria.
Esto tambin ha sido puesto en tela de juicio, y de entre
las diversas teoras propuestas, ha tenido relevante xito la
que niega a la venta de esperanza el carcter de compraven-
ta, y la caracteriza como un contrato innominado. 2 5
Se ha dicho as que, siendo la compraventa conmutativa,
hablar de una venta aleatoria es incurrir en una contradic-
cin, 26 y se ha afirmado tambin que debiendo la compra-
v e n t a tener por objeto u n a cosa, no puede ser venta un
contrato que tiene por objeto la esperanza, que no es una co-
sa, ni siquiera un derecho, sino un mero hecho. 2 7
Ni los argumentos, ni las consecuencias a las que se lle-
gan, nos parecen satisfactorios.
a) No los argumentos.
En efecto, decir que siendo la compraventa conmutativa,
no puede hablarse de una venta aleatoria, no pasa de ser
una peticin de principio. La peticin de principio consiste
en pretender que la compraventa sea necesariamente con-

As: Degni, La compraventa, n 28.

Messineo, Manual, 140, n 8 d.
Borda, Contratos, n 95.
92 46. La aptitud del objeto: la cosa

mutativa. A nuestro entender, la compraventa puede ser

conmutativa o aleatoria. Que normalmente sea conmutati-
va, es una cosa; que lo sea siempre, es otra distinta.
Y pretender que siendo el objeto de la compraventa, una
cosa, no puede ser materia de ella u n a esperanza, es extraer
de u n a elipsis del lenguaje, una falsa construccin. El objeto
de la compraventa (mediato indirecto: supra, 14, I, 1) es
aqu la cosa futura. Si la emptio spei no fuera u n a venta,
tampoco debiera serlo la emptio rei speratae, pues desde el
punto de vista de la obligacin de entregar la cosa, la situa-
cin es igual, y slo vara la relacin cosa-precio.
b) Y menos nos resulta satisfactoria la consecuencia. De-
cir que la emptio spei es un contrato innominado, es traer a
la lucha todos los problemas relativos a esta clase de contra-
tos, y en particular, el de determinar a qu reglas se sujetan
(supra, 5, VII). Ello explica que mientras unos aplican por
analoga las reglas de la compraventa, 2 8 otros van a las de
la locacin de servicios. 29

Borda, Contratos, n 98.

Degni, La compraventa, pg. 123.
47. La aptitud del objeto: el precio

I. Precio en dinero

El precio debe ser en dinero. Si consistiera en una cosa, el

contrato no sera de venta, sino de permuta, reserva hecha
de las hiptesis del art. 1356 (supra, 42, VII); si consistiera
en un derecho, el contrato sera de cesin p e r m u t a (art.
1436), y si en lugar de dinero se tratara de un hecho o de
una abstencin, mediara un contrato innominado. 1
El precio puede ser fijado en moneda nacional o en mone-
da extranjera. En nuestra opinin, en este ltimo caso hay
un matiz que no deja de tener su importancia (infra, aqu
sub 2, B).

1. Precio en moneda nacional

Moneda nacional es el "peso" que reemplaz la denomina-
cin y expresin numrica del austral (art. 12 de la ley 23.928
de Convertibilidad del Austral).
Fijado el precio en "pesos" se aplican las reglas de la Ley
de Convertibilidad que prohiben las clusulas de actualiza-
cin monetaria (art. 7 y doct. arts. 8, 9 y 10).
Quid si el precio fuera fijado en "pesos oro" de la ley 1130?
A. Los "pesos oro" no circulan; se encuentran en manos de
coleccionistas.
Pero jurdicamente subsisten como moneda de cuenta. So-
bre ello no cabe dudar, pues nada en la ley 23.928 autoriza a
pensar que h a sido suprimida esta moneda mentada en los
arts. 144, 145, 163, 169 del Cdigo Aeronutico y 278, 331,
337 de la Ley de la Navegacin.
Sin negar la subsistencia de esa moneda a los fines pre-
vistos en las citadas leyes, un sector de la doctrina sostiene

De Page, Traite Elmentaire, n 35.

94 47. L a a p t i t u d del objeto: el precio

que la misma no podra ser utilizada en la contratacin en-

tre particulares porque ello sera una manera de eludir la
prohibicin de las clusulas de actualizacin. 2
Discrepamos. Pensamos que es una moneda utilizable.
Los "pesos oro" pueden ser conceptualizados en la contra-
tacin:
a) Como monedas de coleccin, en cuyo caso tienen valor
numismtico. S nadie discute que pueden ser objeto de un
contrato monedas de la poca de los Csares, nadie tampoco
niega que -con la misma intencionalidad- puedan serlo los
pesos oro de la ley 1130. Claro que, en este caso, la opera-
cin tendiente al cambio de una cosa por "pesos oro" no sera
calificable como "compraventa" sino como permuta. 3
b) Como forma abreviada de indicar u n a d e t e r m i n a d a
cantidad de oro, o - e n otros trminos- como forma de men-
surar el oro que se espera. El peso oro es de 1,6129 gramos y
ttulo de 900 milsimos de fino. Si nadie discute que pueda
adquirirse oro en el mercado, porqu habra de negarse que
pudiera adquirirse la cantidad as mentada con la palabra
"peso oro" o mltiplos de esa cantidad? Un contrato que dije-
ra "la cantidad de oro que contienen cien argentinos oro" se-
ra perfectamente legtimo. Claro que, t a m b i n en esta
hiptesis, el negocio merecera la calificacin de permuta.
c) Como moneda de cuenta, en cuyo caso lo que se espera
no es ni la moneda de coleccin, ni la cantidad de oro, sino
pesos papel que equivalgan legalmente a los pesos oro.
Se advierte que, mientras en los casos sub a y sub b nada
tiene que hacer la prohibicin de clusulas de actualizacin
(como nada tiene que hacer si lo contratado hubiera sido le-
che, o pan) aqu, como - e n definitiva- todo se traducir en
pesos papel, se plantea el problema de determinar si no en-

2
Sobre el tema, vanse en Convertibilidad del Austral-Estudios jurdicos-Se-
gunda serie (coordinador: Moisset de Espans) pgs. 136 y 226, las reflexiones de
Graciela Medina ("Influencia de la ley de Convertibilidad y desindexacin en el r-
gimen alimentario") y de Trigo Represas ("Nominalismo, prohibicin de actualizar
deudas y desindexacin en la ley 23.928").
Como, v.g., permuta sera, incluso, la operacin de cambio de una cosa por un
determinado billete de papel moneda, identificado por la numeracin, si en razn
de sta ese billete (y no otro) hubiera adquirido valor numismtico.
 47. La aptitud del objeto: el precio 95

vuelve ello una forma de eludir la prohibicin de la Ley de

Convertibilidad. Dejando a un lado los graves reproches que
-desde el punto de vista constitucional- pueda tener esta
prohibicin (infra, 113,V) para negar su aplicacin al caso
sub examen, nos basta con esta reflexin: si funcionara para
el caso, funcionara tambin para los contemplados en los ci-
tados artculos del Cdigo Aeronutico y de la Ley de la Na-
vegacin. En efecto: por el juego de los arts. 7 y 9 de la Ley
de Convertibilidad, tan quedan alcanzadas las disposiciones
contractuales como las legales y reglamentarias. La ley que
no admite que los particulares actualicen el peso papel,
tampoco admite que lo haga el Estado.
Para llegar a tamaa consecuencia, no parece suficiente la
genrica derogacin prevista por el art. 13 de la ley. La desa-
paricin de una moneda de cuenta exige algo ms directo.
No se diga que quien contrata en pesos oro manifiesta su
desconfianza respecto al peso papel. La Ley de Convertibili-
dad no llega a prohibir esa "desconfianza" pues permite la
contratacin en dlares u otra moneda extranjera. Si no pro-
hibe la desconfianza que lleva a inclinarse hacia la moneda
extranjera, cmo creer que prohibe la que conduce a "con-
fiar" en otra moneda argentina?
B. Cual es el equivalente "legal" de los pesos oro?
Constituy sto una vexata quaestio, en la que influyeron
las sucesivas leyes que se dictaron. 4
Con la Ley de la Navegacin, la voluntad legislativa h a
quedado fijada, pues por su art. 176 se dispone: "La cotiza-
cin del argentino oro es la oficial fijada por el rgano com-
p e t e n t e de la a d m i n i s t r a c i n n a c i o n a l , al m o m e n t o de
efectuarse la liquidacin judicial o extrajudicial. En defecto
de cotizacin oficial, se determina su valor por el contenido
metlico y no por su valor numismtico". 5

Baste con sealar que en un momento dado, afirmaron unos la existencia de

una equivalencia legal (2,27 papel de la moneda entonces vigente, por peso oro)
mientras sostuvieron otros que esa equivalencia slo rega para las relaciones en-
tre la Caja de Conversin y los tenedores de oro o papel, por lo que, en las relacio-
nes entre particulares, deba estarse al valor del oro en el mercado. Ampliamente,
sobre el tema: Busso, Cdigo Civil, sobre el art. 616, n 180 y sigts.
5
Vase: decreto 75 de 1976.
96 47. La aptitud del objeto: el precio

C. No se nos escapa que para la utilizacin del peso oro

como moneda de cuenta, parece surgir un obstculo, pues lo
que en definitiva se entregar no ser oro sino papel.
Ese obstculo no exista en el primitivo texto del art. 619,
segn el cual: "Si la obligacin del deudor fuese de entregar
una suma de determinada especie o calidad de moneda co-
rriente nacional, cumple la obligacin dando la especie de-
signada, u otra especie de moneda nacional al cambio que
corra en el lugar el da del vencimiento de la obligacin". Se
consagraba all una facultas solutionis.
Pero en el aluvin modificatorio de la Ley de Convertibi-
lidad, ese texto ha sido sustituido por el actualmente vigen-
te que reza: "Si la obligacin del deudor fuese de entregar
u n a s u m a de d e t e r m i n a d a especie o calidad de moneda,
cumple la obligacin dando la especie designada, el da de
su vencimiento".
Una interpretacin a contrario debiera llevar a que fijado
el precio en pesos oro, quien pretendiera pagar en pesos pa-
pel se encontrara en situacin de incumplimiento. Ahondan-
do en el argumento, habra que concluir en la nulidad del
contrato: si una imposibilidad sobreviniente disuelve el con-
trato (doct. art. 895) la existente al tiempo del mismo trae la
nulidad (doct. art. 1328 y concordantes). Y aqu la imposibili-
dad salta a la vista, pues el peso oro "dinero" no existe en
plaza y todo lo que se encuentra es el peso oro "numismti-
co". Prometer pesos oro "dinero" es como prometer dinosau-
rios vivos.
Una razonable interpretacin, segn el principio de bue-
na fe, lleva a otra consecuencia. El "peso oro" que de hecho
no existe en el mercado como instrumento de pago, existe en
la ley como moneda de cuenta y es "entregable" por su equi-
valente en pesos papel.

2. Precio en moneda extranjera

En la originaria redaccin del art. 617, la obligacin de
dar moneda que no tuviera curso legal en la Repblica era
considerada como de dar cantidades de cosas. Con ese texto,
la operacin econmica que apuntara al cambio de una cosa
por moneda extranjera no encajaba en el molde de la com-
 47. La aptitud del objeto: el precio 97

praventa y entraba en el mbito de la permuta, como en su

hora lo sostuvimos.
Por obra de la ley de convertibilidad, tenemos hoy nuevos
textos y un cambio de perspectiva.
A. Segn el actual art. 617: "Si por el acto por el que se ha
constituido la obligacin se hubiere estipulado dar moneda
que no sea de curso legal en la Repblica, la obligacin debe
considerarse como de dar sumas de dinero".
Atendiendo al lenguaje del texto, y como no resulta equiva-
lente el decir que "debe considerarse", al afirmar que "es", po-
demos concluir que cuando alguien se obliga a transferir la
propiedad por un precio en moneda extranjera, el negocio no
"es" sino que "debe considerarse" como compraventa. En una
finura del anlisis, podra denominrselo "cuasi compraven-
ta". Con esa aclaracin, y para simplificacin del lenguaje, no
es desechable el emplear la denominacin de "compraventa"
en un sentido ms elstico, y decir que la hay, tanto cuando el
precio es en dinero nacional como cuando lo es en moneda ex-
tranjera, siempre que se tenga en cuenta el matiz particular
que presenta el segundo caso, como se ver de inmediato.
B. Ya hemos sealado que la posibilidad de acudir a mo-
neda extranjera es la prueba ms palpable de que la Ley de
Convertibilidad no prohibe "desconfiar" del signo argentino
(supra, aqu, sub 1, A).
A ello agregamos que - e n nuestra opinin- la Ley de Con-
vertibilidad tampoco prohibe las clusulas de actualizacin re-
feridas a la moneda extranjera. Ello no surge de su literalidad,
referida siempre a "australes" (hoy: "pesos"), aparte de que no
sera propio de una soberana el preocuparse por lo que ocurre
en otras soberanas. De hecho, las clusulas de actualizacin
de los contratos en dlares se van haciendo corrientes, no slo
entre los particulares: es el propio Estado Nacional el que est
dando el ejemplo en las concesiones que otorga.
C. El empleo negocial de moneda extranjera puede reves-
tir dos formas, segn se prevea un pago efectivo en dicha
moneda, o se otorgue la potestad de pagar el equivalente en
moneda argentina.
a) La ley cambiara (decreto-ley 5965 de 1963) en su art.
44 ofrece las dos posibilidades. Segn ella se da una alterna-
98 47. La aptitud del objeto: el precio

tividad, de tal modo que el deudor puede pagar o en moneda

extranjera, o en moneda de la Repblica, pero otra cosa pue-
de resultar de la declaracin de voluntad, cuando medie una
"clusula de pago efectivo en una moneda extranjera".
Por el principio de autonoma privada (art. 1197) las dos
posibilidades se dan en el contrato de compraventa. Pero
hay una diferencia de perspectiva respecto a la ley cambia-
ra, pues si sta presume la alternatividad, del Cdigo Civil
(actual art. 619) resulta una presuncin de pago efectivo en
moneda extranjera.
b) Cuando existe la potestad de pagar en moneda argenti-
na, cul es la cotizacin que se tendr en cuenta?
Antes de la Ley de Convertibilidad, se ense que deba
computarse el cambio del da del pago. 6 No compartimos esa
doctrina, ni para antes ni para despus de dicha ley.
Puede diferir el cambio, segn se tome el del da del venci-
miento, o el del da del pago, y podra constituir una grave
injusticia el estar al segundo, olvidando el primero. Suponga-
mos, por ejemplo, que h a habido un retardo imputable al
deudor del precio, y que en el nterin el curso del cambio le
fuere favorable... por qu habra de beneficiarlo el retardo,
perjudicando a su acreedor que hubiera percibido ms de ha-
berse hecho efectiva la obligacin el da de su vencimiento?
Estimamos que corresponde aplicar la doctrina del art. 44
de la ley cambiara: en caso de retardo, cabe que el acreedor
exija "que el importe le sea pagado al cambio del da del
vencimiento o del da del pago".

II. Seriedad del precio

Segn la enseanza general de la doctrina, el precio debe

ser serio, y no lo es ni el ficticio ni el irrisorio, sindolo, en
cambio, el vil.
Nuestro Cdigo no exige expresamente esta caractersti-
ca, y a nuestro entender h a obrado bien. Con ello no preten-

6
Borda, Contratos, n 107.
 47. L a a p t i t u d del objeto: el p r e c i o 99

demos sostener que el precio pueda no ser "serio", sino pun-

tualizar que en la medida en que los principios que sobre l
se desarrollan sean correctos, se aplicarn no slo al "pre-
cio" sino tambin a cualquier otra contraprestacin. Presen-
tar esto como una caracterstica del precio, puede involucrar
un error por omisin. Repetimos: la "seriedad" no es una ca-
racterstica del precio sino una nota comn a toda contra-
prestacin, con el alcance que especificaremos.

1. Precio simulado y precio ficticio

El precio no es serio, cuando es simulado o ficticio, es de-
cir cuando no hay realmente la intencin de pactarlo. 7
Entrando en detalles, parece que podemos establecer pro-
visoriamente una distincin entre el precio simulado y el fic-
ticio: simulado ser el precio fijado ostensiblemente en un
contrato de compraventa, y luego aclarado en un acto oculto
que no debe pagarse; ficticio en cambio sera el precio, cuan-
do en el mismo acto ostensiblemente se declarara, despus
de fijarlo, que no debe pagarse, como acontecera si el ven-
dedor hiciera junto con la venta, remisin de l:
a) Tratndose del precio simulado, nos parece que no hay
aqu nada de nuevo que merezca ser tratado bajo la rbrica
de "seriedad" del precio. Son simplemente los principios ge-
nerales los que se aplican, es decir, las reglas relativas a la
simulacin {supra, 17, V). Es con este alcance que puede

' Sobre lo que es el precio simulado o ficticio, encontramos en la doctrina dos

versiones. Unos ensean que el precio es simulado o ficticio, cuando el vendedor no
tiene realmente la intencin de exigirlo (as: Baudry Lacantinerie et Saignat, De la
Vente, n 129; Duranton, Cours, n 100), mientras los ms especifican que deben
faltar, tanto la intencin del vendedor de exigirlo, como la del comprador de pagar-
lo (Degni, La compraventa, pg. 159; Badenes Gasset, Compraventa, I, pg. 173).
No descartamos la posibilidad de que la primera forma de exponer el tema slo
constituya en algunos autores una elipsis de la segunda, como se advierte en el
Traite, de Planiol, n 2370, pero nos parece que en otros, consciente o inconsciente-
mente, es utilizada en su sentido literal, lo que los lleva a ejemplificaciones fuera
de lugar. No es lo mismo el hablar de falta de intencin de una de las partes que el
hablar de falta de intencin de las dos, pues lo primero slo podra ubicarnos en el
terreno de la reserva mental. Por eso, nosotros, en el texto, nos ubicamos en el te-
rreno de la simulacin, que conlleva una reserva bilateral, y supone por ende una
paccin (supra, 17, V, 1).
100 47. La aptitud del objeto: el precio

decirse que el precio debe ser serio, es decir, sincero en el

sentido del art. 955, pero en seguida se advierte que lo mis-
mo cabe predicar de la clusula relativa a la cosa vendida,
que tambin debe ser "seria".
Y cuando se llega a la conclusin de que caben aplicar di-
rectamente los principios de la simulacin, se despejan mu-
chos interrogantes. As, por ejemplo, se formula la pregunta:
la venta que por falta de seriedad del precio no vale como
tal, puede valer como donacin? Nosotros contestamos que
todo depende del grado y alcances de la simulacin, y de las
formalidades que se hayan observado. As, por ejemplo:
La alternativa en la que la pregunta nos coloca (lo que no
vale como compraventa, vale como donacin?), es incorrec-
ta bajo ms de un aspecto. Dejando a un lado el hecho de
que refleja una concepcin del acto simulado, que no respon-
de a su verdadera naturaleza (supra, 17, V) es evidente
que la simulacin puede tener diferentes alcances. Puede no
quererse precio ninguno, y entonces ser lcito preguntarse
si hay donacin; pero puede tambin quererse un precio dis-
tinto, y entonces las posibilidades de calificacin se multipli-
can. As, si las partes han hecho figurar un precio mayor o
menor que el oculto, no han sido sinceras, pero pueden toda-
va haber querido una venta, o quiz pueden haber querido
un a r r e n d a m i e n t o . Son stas, r e s p u e s t a s que no pueden
darse a priori, sin un delicado anlisis, aplicando las reglas
de la simulacin. Claro est que cuando la doctrina se plan-
tea el aludido interrogante, por precio simulado que vicia la
declaracin por falta de seriedad, entiende la hiptesis en
que las partes no h a n querido precio alguno, y por eso se
pregunta si todava cabe hablar de donacin. 8 Pero puntua-
lizar -como lo hemos hecho- que este es un puro problema
de simulacin, tiene: por un lado la ventaja de proporcionar-
nos reglas claras y conocidas para resolver los problemas, y
por el otro, la de demostrarnos que la hiptesis encarada,
slo constituye un caso de un tema ms general.

8
Los Mazeaud, (Lecciones, nms. 872/3) examinan tambin el problema de la
simulacin que recae sobre una fraccin del precio, ya en ms o en menos.
 47. La aptitud del objeto: el precio 101

Cuando las partes, segn resulta del acto oculto, lo que

realmente quisieron fue una donacin, naturalmente que el
contrato es de donacin. Pero ello no significa necesariamen-
te que sea un contrato de donacin vlido. Para juzgar de su
validez, hay que aplicar nuevamente las reglas generales, y
cuando sea el caso de una donacin solemne, habr que ver
si han sido observadas las formas de ella. As, por ejemplo, si
tratndose de inmuebles, tanto el acto ostensible como el
oculto han sido extendidos en instrumento privado, no cabe
hablar de una donacin vlida: el acto ostensible puede valer
como boleto de compraventa, pero se encuentra restringido
en sus alcances por el acto oculto que declara que no se quie-
re una promesa de venta, sino una promesa de donacin, y
como esta ltima no puede valer (art. 1810), todo cae en el
vaco. Pero suponed (siquiera sea como hiptesis de gabinete)
que tanto el acto ostensible como el oculto consten en escritu-
ra pblica por qu entonces negarse a ver una donacin? En
ltima instancia, con mayores o menores dificultades, y re-
serva hecha del problema relativo a quienes pudieran accio-
nar por simulacin, bastara que ya el acto ostensible, ya el
oculto, estuvieran en escritura pblica, para que quedara sa-
tisfecha la exigencia de forma del art. 1810.
b) Y pasemos al supuesto de precio "ficticio" que hemos
conceptualizado provisoriamente, como algo distinto del si-
mulado. Supongamos as que, en una compraventa, despus
de fijarse el precio, se declara ostensiblemente que el mismo
es condonado por el vendedor.
Parte de la doctrina sostiene que no es lo mismo que el ven-
dedor renuncie al precio en el acto de la venta 9 a que lo haga
despus, pues en el primer caso no habra venta (aunque po-
dra haber donacin), mientras que en el segundo habra ven-
ta seguida luego de una donacin (renuncia-donacin).
A n u e s t r o entender, todo depende de lo sincero de las
clusulas y actos, sin que interese si la renuncia se hizo en
el acto de la venta o despus, como no sea desde el punto de
vista de las naturales presunciones hominis. Y as:

9
Baudry Lacantinerie et Saignat, De la Vente, n 129.
102 47. La aptitud del objeto: el precio

He aqu que un da se concluy un contrato de compra-

venta y un ao despus se renunci al precio. Si la com-
praventa fue sincera, deberemos decir que durante el curso
del ao hubo dos actos: primero la venta, y despus la dona-
cin. Pero si la compraventa no fue sincera, la renuncia que
se verifica al ao, slo es la exteriorizacin del negocio ocul-
to que fue, desde el principio, donacin.
Podemos aproximar las fechas de ambos actos. En lugar
de un ao de intervalo, podemos imaginar un mes o un da.
La respuesta es siempre la misma, aunque naturalmente, la
presuncin hominis se incline a favor de la existencia de una
simulacin a medida que se acorten los plazos. Pero desde el
momento en que hemos reducido el intervalo a un da, pode-
mos hacerlo a una hora, a minutos. Cuando ms breve sea el
intervalo, se volver ms difcil el admitir que no haya simu-
lacin en presentar como dos operaciones distintas lo que en
realidad se quiere como una sola. Pero la posibilidad de que
las operaciones sean dos no debe ser descartada, aunque ella
aparezca concretada en un solo instrumento.
En definitiva: o el llamado precio "ficticio" es un precio si-
mulado (y entonces tiene razn la doctrina cuando habla,
sin distinguir, de precio "simulado o ficticio") y se le aplican
las reglas de la simulacin o es un precio sincero, y entonces
es "serio". 10

2. Precio irrisorio
La doctrina sostiene, tambin, que el precio no es serio
cuando es "irrisorio". Si una casa cuyo valor es de $ 35.000
se la vende en $ 3.500, se dice que el precio es vil, y si se la
vende en $ 1, que el precio es irrisorio.
El ejemplo es ilustrativo. El precio es "vil" cuando es pro-
porcionadamente bajo, y alcanza la categora de "irrisorio"
cuando su monto desciende tanto que resulta despreciable.
Pero, en qu momento el precio deja de ser "irrisorio" para

No debemos pasar por alto un ejemplo frecuentemente trado por la doctrina:

el de la venta a una persona insolvente. Como lo apunta De Page (Traite, IV, n 38)
la insolvencia puede ser uno de los signos para probar la simulacin, pero no la su-
pone necesariamente.
 47. La aptitud del objeto: el precio 103

convertirse en "vil"? Se advierte que esto constituye una de-

licada cuestin de hecho, pues podemos ir, ejemplificando,
aumentando de unidad en unidad, y preguntar si sigue sien-
do irrisorio el precio que en lugar de $ 1 se fija en $ 2, o en $ 3
o en $ 4, etctera.
Y el problema de derecho consiste en esto: cuando el pre-
cio es "irrisorio" se afirma que no hay en realidad precio; en
cambio cuando es "vil" que hay precio, por lo que en el pri-
mer caso mediara en realidad una donacin, mientras que
en el segundo habra compraventa.
Para dar nuestra opinin en este problema, nos parece
conveniente comenzar por el examen de la hiptesis de pre-
cio "vil". A nuestro entender, en el hecho de vender una cosa
por un precio inferior al real, pueden apreciarse por lo me-
nos dos situaciones distintas: la primera que las partes ha-
yan querido concluir exclusivamente una venta; la segunda,
que las partes hayan querido en parte una venta y en parte
una donacin (supra, 5, III, 2, a; infra, 80, III). Decimos
"por lo menos", porque las situaciones a considerar pueden
ser mayores, ya que el precio adems de "vil" puede ser "si-
mulado".
Y bien. El precio "irrisorio" no es ms que un precio super-
lativamente "vil", que puede ser objeto de los mismos trata-
mientos que ste. Porque por "irrisorio" que sea el precio
objetivamente considerado puede sin embargo en la especie,
constituir un precio serio, reserva hecha de la impugnacin
ex art. 954.
No hay que dejarse llevar por los ejemplos, pues un breve
cambio en ellos altera todo el panorama. La doctrina se nie-
ga a ver precio "serio" en el caso de la venta de una casa por
$ 1, porque afirma que all no ha habido en realidad inten-
cin de vender, pero qu dira si en lugar de una casa se
t r a t a r a de u n a estampilla antigua cuyo valor real fuera
tambin de $ 35.000? Pensamos que en este ltimo caso ad-
mitira la existencia de un precio "serio", reserva hecha de
la impugnacin ex art. 954, y ello porque entre ambos casos
media u n a diferencia: mientras todos saben que una casa
cualquiera que sea, no puede valer $ 1, otra cosa acontece
con las estampillas antiguas.
104 47. La aptitud del objeto: el precio

Pero si esto es as, se advierte que el hecho de que un pre-

cio no sea serio por lo "irrisorio" (como la determinacin de la
cuanta de lo irrisorio) depende de las circunstancias del ca-
so. El precio no es serio por lo irrisorio, cuando dadas las cir-
cunstancias del caso, resulta que las partes no le asignan
importancia alguna, que con referencia a l no tienen inten-
cin de contraer un vnculo en sentido jurdico (supra, 7, V).

III. Determinacin

El precio debe ser cierto, esto es determinado o determina-

ble, y lo es: a) cuando las partes lo determinaren en una suma
que el comprador debe pagar (art. 1349, primera hiptesis); b)
cuando se deje su designacin al arbitrio de una persona de-
terminada (art. 1349, segunda hiptesis); c) cuando se fije el
precio con referencia a otra cosa cierta (art. 1349, tercera hi-
ptesis); d) cuando tratndose de cosa mueble las partes se
refieran al precio corriente (art. 1353). El Cdigo establece un
criterio de interpretacin en el art. 1354, y en el art. 1355 de-
clara la nulidad de la venta cuando el precio fuere indetermi-
nado, o cuando la cosa se vendiera por lo que fuere su justo
precio, o por lo que otro ofreciera por ella, o cuando el precio
se dejare al arbitrio de uno de los contratantes.

1. En una suma
Segn lo expuesto, hay precio cierto, "cuando las partes lo
determinaren en una suma que el comprador debe pagar"
(art. 1349, primer supuesto). Esta es la hiptesis ms sim-
ple, y sobre la cual huelgan comentarios. El precio queda de-
t e r m i n a d o por el pacto mismo, sin que sean necesarias
investigaciones u operaciones ulteriores, como si se dijera
que "la cosa se vende por $ 1.000".

2. Al arbitrio de un tercero
El precio tambin es cierto, cuando su fijacin se deja al
arbitrio de un tercero (art. 1349, segundo supuesto). Por las
dificultades que presenta el tema lo examinamos por sepa-
rado en el apartado rV.
 47. La aptitud del objeto: el precio 105

3. Con referencia a otra cosa cierta

Es tambin precio cierto el que se fija "con referencia a
otra cosa cierta" (art. 1349, tercer supuesto). La ley no expli-
ca en qu consiste este caso, y la doctrina se encarga de dar
u n a serie de ejemplificaciones. Por las implicancias que
trae, lo examinamos en particular en el apartado V.

4. Al valor de plaza
El precio tambin se reputa cierto "cuando no siendo in-
mueble la cosa vendida, las partes se refiriesen a lo que la
cosa valga en el da al corriente de plaza, o un tanto ms o
menos que ste. El precio ser entonces determinado por
certificados de corredores, o por testigos en los lugares don-
de no haya corredores" (art. 1353).
a) Las partes pueden referirse, dentro del juego de la au-
tonoma privada, al precio del da del contrato, o del da de
la ejecucin, o a otro cualquiera, ya anterior o posterior, o
incluso a la media entre los precios de diferentes das, y
pueden contemplar el precio del lugar del contrato, o el del
lugar donde deba ser entregada la cosa, o el del lugar donde
deba ser pagado el precio, o el de otro distinto, o la media de
diferentes plazas, o circunscribir la referencia a una bolsa o
mercado determinado. Mientras se expliciten debidamente,
no habr problema.
Pero si las partes nada han dicho, qu da y qu lugar son
los que se tomarn en cuenta? Este es sin duda un problema
de interpretacin de la voluntad contractual. En la duda, co-
rresponder aplicar la doctrina del art. 1354, y tener por pac-
tado "el precio corriente del da en el lugar de la entrega de la
cosa". Cierto es que este mismo artculo est necesitado de in-
terpretacin, pues si bien de l surge claramente que el lugar
a tenerse en cuenta es el de la entrega d l a cosa, no es sufi-
cientemente explcito en cuanto al tema del da a computar.
Pensamos que corresponde interpretar el Cdigo Civil por
la disposicin anloga del art. 458 del Cdigo de Comercio
que manda computar no slo el lugar, sino tambin el da de
la entrega.
b) La nocin de "precio corriente" presenta un cierto gra-
do de imprecisin, y cuando hay variaciones dentro del mis-
106 47. La aptitud del objeto: el precio

mo da denota en definitiva una media entre los precios, en-

tre el mximun y el mnimun (doctrina del art. 458 del C-
digo de Comercio). La ley prev e s p e c i a l m e n t e que las
partes pueden referirse al precio corriente, o a "un tanto
ms o menos que ste" (art. 1353). Podran tambin remitir-
se al precio mximo, o al mnimo.
c) Cabe preguntarse cual sera la solucin, si habindose
contemplado el precio de un da determinado, de hecho, ese
da no se hubiera verificado ninguna transaccin sobre el ti-
po de efectos, objeto de la venta.
Piensan unos que en tal caso no habra venta, por falta de
precio. 11 Tal criterio, a nuestro entender, puede resultar en
extremo absoluto, al desconocer las variadas circunstancias
y las clases de objetos. Hay objetos sobre los cuales se verifi-
can transacciones todos los das, y con referencia a los cuales
es posible presumir que deben haber mediado circunstancias
muy especiales para que un da determinado dejen de con-
cluirse, y los hay respecto a los cuales las transacciones pre-
sentan un volumen ms limitado, pudiendo incluso faltar en
un lugar, un determinado da, sin que quepa calificar al he-
cho de excepcional. Si el objeto vendido es de la segunda cla-
se, y si hubo transacciones el da anterior y el posterior al
contemplado, sin grandes diferencias, por qu concluir que
el da contemplado no hubo precio corriente?; ms bien pare-
ce que corresponde aplicar mutatis mutandi el criterio del
art. 458 del Cdigo de Comercio, y declarar que el precio co-
rriente ese da fue la media entre el corriente del da ante-
rior y el del da posterior, porque verosmilmente las partes
as lo h a n entendido. Distinto es el caso de las mercaderas
que segn el curso normal de los sucesos debieron venderse
ese da, pues cuando de hecho ninguna transaccin hubo, es
porque algo excepcional ha sucedido, y no es de esperar que
las partes al hablar de precio "corriente" se refieran a algo
que por hiptesis, de haber habido alguna venta, no hubiera
sido el pactado directamente por las partes, ante lo excepcio-
nal de la situacin.

Alessandri Rodrguez, Compraventa, n 322.

 47. L a a p t i t u d del objeto: el precio 107

d) Creemos que para la determinacin del precio "corrien-

te", debe tenerse en cuenta el mximun y el mnimun de los
precios del da, segn puntualizamos bajo la letra b). Pero
del clculo deben excluirse aquellos precios que no guardan
ninguna relacin con el nivel general, atento a su despropor-
cin. Precios obtenidos en actos viciados de la explotacin
del art. 954, no podran nunca ser computados para la de-
terminacin de lo "corriente".
Esta reflexin nos lleva a volver sobre el caso del que trata-
mos en la letra anterior, y a concluir de que tan puede hablar-
se de que no ha habido cotizacin en el da cuando ninguna
transaccin se ha concluido, como cuando habindose conclui-
do alguna o algunas, ellas deben ser excluidas por lo despro-
porcionadas. Verosmilmente (art. 1198) debe pensarse que
cuando las partes hablan de precio "corriente" no entienden
aludir a precios que pactan los necesitados, los ligeros, los
inexpertos, como fruto de la explotacin que experimentan,
pues, sos, lejos de merecer el calificativo de "corrientes", son
excepcionales, son precios de explotacin.
e) Hablar de precio corriente, es hablar en definitiva del
precio que obtienen cosas similares 1 2 a la descrita en el con-
trato. Ello implica el suponer que la cosa ha sido vendida,
pactndola en lo que de similar tiene con otras. Por dar un
ejemplo, supongamos un objeto que cobra especial valor por
haber sido de uso personal por un personaje clebre, y que
est de moda el comprar recuerdos de ese personaje. All, es
posible referirse al precio corriente de las cosas similares,
prescindiendo de su valor como recuerdo, como lo es que se
tenga tambin en cuenta este ltimo r pues por hiptesis hay
un mercado de estas cosas. Pero quien fuera el feliz poseedor
del anillo del rey Salomn, podra hablar del precio corriente
de los materiales que lo compongan (y del trabajo necesario
para confeccionarlo), pero no del precio corriente del anillo
del rey Salomn al ser una unidad descripta como nica.

12
E n anteriores ediciones, hablbamos de cosas "fungibles". Reemplazamos el
vocablo con la palabra "similares", que es ms genrica, pues la doctrina que expli-
citamos va ms all de la fungibilidad en sentido tcnico. Sobre el concepto de fun-
gibilidad, vase nuestro Derechos reales, 10, VII.
108 47. La aptitud del objeto: el precio

Por ello un inmueble no puede ser vendido a "su" precio

corriente explicndose as la letra del art. 1353, pero podra
ser vendido al precio corriente de cosas que no sean inmue-
bles (doctrina del art. 1349: "con referencia a otra cosa cier-
ta"), y pensamos que podra ser vendido incluso al precio
corriente de "los inmuebles de tales caractersticas", cuando
se diera una descripcin de ellos que permitiera considerar-
los en un plano de equivalencia, y hubiera un mercado que
respondiera a ese criterio (v.g.: en una gran ciudad, la venta
de un inmueble al precio corriente que tengan los departa-
mentos nuevos y desocupados de tres ambientes). Claro es-
t que el ejemplo es de gabinete, pues tratndose de una
venta que exige la escritura pblica, resulta altamente dif-
cil, el suponerlo. Pero conviene sealarlo, para poner de re-
salto que puede hablarse de precio "corriente" incluso con
referencia a inmuebles, lo que puede tener importancia para
otras operaciones (v.g.: boletos de compraventa).
Y no se diga que por la letra del art. 1353 no puede haber
precio corriente para los inmuebles. Si furamos a atener-
nos a la letra del art. 1353 tendramos que concluir que
siempre puede haber precio corriente para los muebles, y ya
hemos visto que esto ltimo slo es posible considerndolos
en pie de similitud. Cuando se comprende que el criterio de
la ley es el de la similitud (que da base a la existencia de un
mercado), se comprende que el rechazo del precio corriente
para los inmuebles radica en su individualidad, por lo que
cuando la similitud aparece, cesa la razn de la ley.

5. El art. 1354
Por el art. 1354: "Si la cosa se hubiere entregado al com-
prador sin determinacin del precio, o hubiere duda sobre el
precio determinado, se presume que las partes se sujetaron al
precio corriente del da en el lugar de la entrega de la cosa":
a) El primer caso contemplado es que la cosa se hubiere en-
tregado al comprador sin determinacin del precio. Cuando
no hay determinacin del precio por alguno de los sistemas
que resultan de los arts. 1349 y 1353 el contrato carece de va-
lor, y el que prometi la entrega de la cosa no puede ser com-
pelido a la entrega; tal lo que ocurrira si la cosa hubiese sido
 47. L a a p t i t u d del objeto: el precio 109

vendida por su "justo precio" (art. 1355). Pero si la cosa ha

sido entregada, 1 3 la ley presume que lo que las partes en
realidad quisieron ab initio, es sujetarse al precio corriente,
funcionando este hecho subsiguiente como la mejor interpre-
tacin de la voluntad de las partes (supra, 25, V). Se advier-
te que esta regla slo es vlida para los muebles, atento a que
para los inmuebles, al no haber en principio precio corriente,
para que juegue ste, sera preciso una especial forma de con-
siderar al inmueble, y entonces ya habra precio determinado,
b) El segundo caso contemplado es que hubiera dudas so-
bre el precio determinado. Hemos dado un ejemplo de ello
en el nmero 4, a.

6. El art. 1355
El contrato es nulo (art. 1355):
a) Si el precio es indeterminado (art. 1355, primer su-
puesto) reserva hecha de lo dicho a propsito del art. 1354.
b) Si la cosa se vendiere por lo que fuese su justo precio
(art. 1355, segundo supuesto). El ideal es que el precio deter-
minado en algunas de las formas previstas sea un justo pre-
cio, pero las partes no podran prescindir de la determinacin,
para remitirse directamente a lo que sea el justo precio, re-
serva tambin aqu de lo dicho a propsito del art. 1354.
Remitirse directamente a lo que fuere el justo precio 1 4 es
dejar el precio sujeto a discusiones, y en definitiva a una in-
determinacin que la ley no tolera, pues quin fijar el jus-
to precio, o por lo menos cmo se lo fijar? Pero no vemos
inconveniente en que las partes se remitan al justo precio, si
su pacto no se reduce a eso, y dan adems otras especifica-

13
Borda, n 104, ensea que no hay razn para no aplicar la misma disposicin
cuando la cosa no ha sido entregada y es de las que tienen precio corriente en pla-
za. Alessandri Rodrguez (Compraventa, n 324) se plantea el problema para el De-
recho chileno, y estima que sera "desnaturalizar por completo la intencin del
legislador" el suponer que cuando se venden cosas fungibles sin determinacin
del precio, deba entenderse el corriente. Aunque las disposiciones que comenta es-
te ltimo autor son distintas, compartimos su asercin para las cosas tcnicamente
"fungibles" y, a fortiori, para las que, sin serlo, pueden conceptuarse como mera-
mente "similares".
14
Sobre el tema del justo precio, el art. 1474 italiano trae reglas precisas.
110 47. La aptitud del objeto: el precio

ciones suficientes para una determinacin. Tal lo que acon-

tecera si dejando la determinacin al arbitrio de un tercero,
le dan instrucciones precisas de operar de modo de fijar un
precio justo (infra, aqu, IV, 4).
c) Si el precio de la cosa se fijare "por lo que otro ofreciera
por ella" (art. 1355, tercer supuesto).
Corresponde circunscribir la letra de la ley a sus correctos
alcances, para no poner en contradiccin su texto con el del
art. 1393.
Para ello debemos suponer una promesa incondicionada, y
no una preferencia, y entonces se advierte que una estipula-
cin de ese tipo carece de sentido y por eso es nula. Carece de
sentido para el comprador, al obligarlo incondicionadamente
(en lugar de darle una preferencia) a pagar un precio que ig-
nora y es totalmente imprevisible, pues no depende de una
"estimacin" (como depende en cambio en el caso del precio
dejado al arbitrio de un tercero); por la misma razn carece
de sentido el obligar al vendedor, quien antes de conocer el
precio ofrecido no puede decidirse a vender (como ocurrira
en cambio en el caso de venta con pacto de preferencia). Una
estipulacin de esa ndole equivaldra a una venta "a cual-
quier precio", es decir a una total indeterminacin.
Distinto sera el caso en que las partes se remitieran al pre-
cio que ya alguien hubiera ofrecido con anterioridad, porque
entonces ya habra una referencia cierta a un precio cognosci-
ble en el momento del contrato, y susceptible de ser probado.
d) Si el precio se dejare al arbitrio de uno de los contra-
tantes (art. 1355, cuarto supuesto). El precio, segn vere-
mos, puede ser dejado al arbitrio de un tercero, pero no al de
uno de los contratantes, por dos razones: la primera, porque
ello equivaldra a dejar la suerte del contrato totalmente en
manos de una de las partes, la que con negarse a fijar el
precio, lo aniquilara, o fijndolo a su gusto, le dara su con-
tenido esencial; la segunda, que as el precio resultara to-
talmente indeterminado, al no establecerse pauta alguna
que limitara la actuacin de la parte interesada.
Pero cuando se dan pautas accesorias, nos parece que cesa
la disposicin de la ley. Tal lo que acontecera si se dejara el
precio librado al arbitrio de una de las partes bajo la clusula
 47. La aptitud del objeto: el precio 111

de que dicho arbitrio sea "justo", porque entonces cabra la

posibilidad de una anulacin del arbitrio por el juez, y la esti-
pulacin equivaldra a la venta por el justo precio a fijarse
por una de las partes. Pues si la ley veda la sola referencia al
justo precio, o la sola dejacin al arbitrio de una de las partes,
no vemos inconveniente en que combinndose ambas formas,
se obtenga a travs de ellas una suficiente determinacin,
amparada in genere por la norma del art. 1197.
Para interpretar as los textos, nosotros nos apartamos de
la doctrina elaborada en torno al Cdigo Civil antes de la re-
forma introducida por el decreto-ley 17.711/68 a muchas de
sus disposiciones. La desconfianza del Cdigo Civil a la teo-
ra del "justo precio", no puede tener la misma intensidad
que presentaba en los textos anteriores a la que ofrece hoy,
cuando dentro de su sistema entra toda la teora de la lesin
a travs del art. 954.

rV. Arbitrio de un tercero

Por el art. 1349, la determinacin del precio puede ser de-

jada al arbitrio de un tercero, regulndose el rgimen en los
arts. 1350/2 de un modo que se aparta parcialmente de las
reglas consignadas en el art. 1171. 1 5
La ley trae una serie de disposiciones, constituyendo una
delicada cuestin la de determinar h a s t a qu punto ellas
son imperativas, y h a s t a n dnde son m e r a m e n t e supleto-
rias. Y varios son los problemas que no h a n sido expresa-
mente resueltos y donde la doctrina debe colmar el vaco.

1. Carcter del contrato

Una compraventa en la que las partes dejan librada la de-
terminacin del precio al arbitrio de un tercero, es un contra-

15
Existe una diferencia entre el sistema del art. 1350 y el del art. 1171; en el
primero no cabe que el arbitrio del tercero se resuelva en arbitrio del juez ante la
falta de fijacin por el tercero. No vemos inconveniente en que por el juego de la
autonoma de la voluntad las partes adopten el segundo sistema, como lo puntuali-
zamos en el texto bajo el n 7.
112 47. La aptitud del objeto: el precio

to sujeto a una condicin suspensiva, cuya suerte depende de

la conducta de este tercero, a quien se apodera irrevocable-
mente, y al que puede agregarse o no un contrato de manda-
to entre las mismas partes y dicho tercero.
a) Decimos que la compraventa queda sujeta a una condi-
cin suspensiva. Dicha condicin suspensiva consiste en que
el tercero fije el precio.
Es sta una condicin con caractersticas particulares. Nor-
malmente los ejemplos que se ponen de condicin, consisten
en acontecimientos totalmente extraos a un contrato que po-
dra vivir por s, si no se hubiera aadido la condicin, como
sucedera si se celebrara una compraventa, obligndose el
comprador a pagar el precio, y el vendedor a transferir la pro-
piedad de la cosa, "si llueve", ejemplo donde se ve que la com-
praventa igual podra haberse concluido sin esa condicin. En
el supuesto de la determinacin del precio, en cambio, la con-
dicin "si lo fija el tercero", lleva un doble papel, pues de su
cumplimiento depende no slo la suerte del contrato, sino
tambin la determinacin misma de su contenido esencial, ya
que recin al cumplirse se conocer la cuanta del precio. Re-
cordemos esta particularidad, para aplicar, en su caso, las re-
glas pertinentes, con las debidas adecuaciones (infra, 3c).
b) Afirmamos que al adoptarse este sistema, las partes
dan al tercero un poder irrevocable. Partimos de la base de
que lo que el tercero h a r en definitiva, ser una labor jur-
dica, pues participar en la deterninacin del contenido
esencial del contrato, fijando su precio, y para que as obre
con efectos para ambos, es preciso que se encuentre revesti-
do de la pertinente autorizacin, que en el caso es una auto-
rizacin poder (supra, 29, II, 2). Pero ese poder, que deriva
de la convencin de las partes (como clusula de la compra-
venta), es por la naturaleza misma de su fuente un poder
irrevocable (doctrina del art. 1977), ya que sin la irrevocabi-
lidad quedara destruida la esencia obligatoria de la com-
praventa con clusula de determinacin por u n tercero, que
aunque condicionado, es contrato vlido.
c) Sostenemos que, adems de la compraventa con tal
clusula, puede mediar un contrato de mandato entre las
mismas partes y dicho tercero.
 47. La aptitud del objeto: el precio 113

Y esto es evidente. Del hecho de que haya un poder auto-

rizante hacia el tercero, no se deriva sin ms que ste se en-
cuentre obligado. Siendo distintos el poder y el mandato
(supra, 29, VI) es posible el primero sin el segundo. El ter-
cero, adems de facultado, slo estar obligado cuando haya
aceptado el mandato, es decir la oferta de tal que va implci-
ta en el otorgamiento de poder (supra, 20, I, 9).

2. Fijacin por el tercero

Si el tercero fija el precio, la condicin prevista queda
cumplida, y "los efectos del contrato se retrotraen al tiempo
en que se celebr" (art. 1352, concordando su doctrina con la
del art. 543). Se considera en definitiva, como si el precio es-
timado por el tercero hubiera sido el fijado por las propias
partes desde el origen mismo del contrato.
El tercero, al fijar el precio, debe atenerse a las instruc-
ciones que las partes le hayan dado en el contrato. En defec-
to de ellas, debe fijar el precio atendiendo al valor de la cosa
al da del contrato. 1 6

3. Ausencia de fijacin
Si el tercero no quiere fijar el precio, o no llega de hecho a
determinarlo, la condicin fracasa y "la venta queda sin
efecto" (art. 1350):
a) El tercero no quiere fijar el precio, cuando no acepta el
encargo de hacerlo.
Pero aunque haya aceptado, si no quiere fijarlo, la condi-
cin fracasa igualmente. Tan solo que, en esta ltima hipte-
sis, como en razn de su previa aceptacin se ha convertido
en mandatario de las partes, deber, como mandatario in-
cumplidor, y segn las reglas generales, satisfacer los daos
y perjuicios. Ni una de las partes, ni ambas de consuno, po-
dra pretender que la fijacin se hiciera por un tercero, en
reemplazo del mandatario renuente.

Comp.: Casca, Compraventa, n 433. No creemos que en esta especie sea de

aplicacin lo que dijimos a propsito del precio corriente, para el cual se computa-
ba el del da de la entrega de la cosa. Pensarlo as, sera obligar al tercero a espe-
rar la llegada de ese da para proceder a la estimacin.
114 47. La aptitud del objeto: el precio

Decimos que una de las partes no lo puede. Esto puede

parecer extrao, pues siendo la regla general el cumplimien-
to por un tercero (art. 505, inc. 2), por qu no habra de po-
der una de las partes en la compraventa hacer practicar la
estimacin por un tercero? Respondemos: porque aun cuan-
do segn las reglas del mandato pudiera obrar as, esa no
sera la condicin prevista en la compraventa. Sera absurdo
que cuando el mandatario previsto incumpli, una sola de
las partes, sin consultar a la otra, pudiera reemplazarlo.
Y vamos ms all, y afirmamos que no podran reempla-
zar al mandatario, ni siquiera ambas partes (comprador y
vendedor) obrando de consuno. Y esto requiere una explica-
cin. No negamos que obrando de consuno las partes pueden
modificar el contrato originario de compraventa y reempla-
zar al tercero. Pero entonces ya no ser el mismo contrato de
compraventa, y cuando el nuevo tercero fije el precio, los
efectos se retrotraern al segundo contrato, y no al primero.
Distinto sera si las partes, en previsin de que pudiera
advenir una negativa del tercero, hubieran designado en el
contrato un tercero sustituto. Pero no bastara con la simple
reserva del derecho de sustituir luego al nico designado,
pues esto equivaldra a una promesa de designar, la que, co-
mo veremos (infra, 6), carece de valor
b) El tercero aun queriendo, no fija de hecho el precio
cuando deja pasar el tiempo en que debi hacerlo. En cuanto
a cul es el tiempo "debido", es algo que se determina en
atencin a lo previsto por los arts. 539 y 541.
c) Cabe preguntarse cul sera el rgimen si el tercero no
llega a fijar el precio por culpa de una de las partes.
Segn la letra del art. 538 la condicin debiera tenerse
por cumplida. Pero se advierte que ello nada solucionara,
pues lo cierto es que sin culpa o con ella, el precio no estara
fijado, y el contrato por falta de determinacin del contenido
esencial, se volvera de imposible cumplimiento. La dificul-
tad deriva de las caractersticas de esta condicin, de la
cual, segn sealamos, no slo depende el cumplimiento del
contrato, sino tambin la fijacin de su contenido esencial. A
nuestro entender, corresponde aplicar la doctrina que para
el caso en cierto modo anlogo de la venta condicional de co-
 47. La aptitud del objeto: el precio 115

sas futuras propiciamos en 46, V, 2: si una de las partes

impidiera voluntariamente la fijacin del precio, debe satis-
facer los daos y perjuicios.

4. Irrevocabilidad de la determinacin
Segn el art. 1351, la estimacin del precio que hiciere el
tercero "es irrevocable, y no hay recurso alguno para variarlo".
No hay que dejarse llevar por la primera lectura, que con-
ducira a una monstruosidad jurdica, a saber: que por ini-
cuo, por enormemente desproporcionado que fuera el precio
fijado, tendra que ser aceptado por el perjudicado, sin me-
dio alguno de impugnacin. Los textos deben ser ledos en
su ensamble armnico dentro de todo el sistema.
Lo de "irrevocable", debe ser ledo con el siguiente senti-
do: el tercero, una vez que ha fijado el precio, no puede vol-
ver sobre sus pasos. Ejerci el poder concedido, y lo agot.
Lo de que no hay "recurso alguno" para variar el precio,
debe ser entendido tal como est redactado. Las partes no
tienen medio alguno de impugnacin para obtener una va-
riacin del precio.
Pero una cosa es que el perjudicado no pueda hacer "variar"
la estimacin, y otra muy distinta que no pueda "anularla".
Obsrvese la diferencia: variar es reemplazar una estimacin
por otra; anular, es en cambio hacer desaparecer la estima-
cin, y en consecuencia, hacer declarar que la condicin no se
ha cumplido, con lo cual el contrato queda sin efecto. Insisti-
mos: si se permitiera "variar" la estimacin, el contrato de
compraventa subsistira con una estimacin distinta; en cam-
bio, anulndose la estimacin, junto con ella cae el contrato
mismo, al tenerse por no cumplida la condicin.
a) Que no haya recurso para "variar" y el perjudicado de-
ba conformarse con el "anular", se explica por la mecnica
de la clusula que examinamos. Pues, quin fijara la nue-
va estimacin? No podra ser el mismo tercero, cuyo acto es
el impugnado, y respecto a quien, por lo dems, el acto es
"irrevocable". Y no podra ser otro porque, por hiptesis, no
est designado en el contrato, reserva hecha de lo que indi-
camos a continuacin, sub c).
b) Que haya recurso en cambio para "anular", se explica.
116 47. L a a p t i t u d del objeto: el precio

Y bstenos por ahora un ejemplo para la demostracin: el de

casos de vicios de la voluntad. Supongamos que el tercero,
en la fijacin del precio, fue objeto de intimidacin (art.
937). Su acto es anulable. Sostener lo contrario equivaldra
a asignar a la fijacin por un tercero una virtud mgica que
no la tendra la fijacin por las partes en el contrato mismo,
ya que ste sera anulable en la hiptesis de intimidacin.
c) Si en algunos casos, por lo menos, es posible "anular",
cabe preguntarse por qu no ser posible tambin "variar",
entendido este "variar" como una previa anulacin seguida
de una nueva estimacin. Contestamos que ello ser posible
a condicin de que todava se est en tiempo debido, y de
que en el contrato haya sido designado un eventual sustitu-
to en previsin del caso. No bastara con una promesa de de-
signarlo a posteriori (infra, aqu, 6).
d) Nos queda por determinar cules son los casos en los
que procedera una anulacin. Contestamos que, aparte de la
aplicacin de las reglas generales, hay una hiptesis que exi-
ge particular consideracin: la de una evidente inadecuacin
del precio fijado al que en justicia correspondiera. As, si va-
liendo la cosa $ 1.000.000 el tercero fijara la suma de $ 10.000,
existira un medio de anular ese acto y, en su caso, cul?
A nuestro entender, la respuesta se obtiene reflexionando
sobre la clase de actividad confiada al tercero. Lo confiado a
tenor del art. 1351 es una "estimacin", de lo cual resulta
que lo atribuido no es un arbitrio simple, sino un arbitrio de
equidad. 1 7 Pueden concebirse amplios mrgenes de toleran-
cia, y tenerse por vlida una estimacin relativamente des-
proporcionada. Pero existen mrgenes, pasados los cuales
puede decirse que el tercero actu sin poder y la estimacin
debe anularse. 8
Dichos mrgenes son mucho ms estrechos cuando se ha
hablado del "justo precio". 19

17
La distincin es clsica: Badenes Gasset, El contrato de compraventa, I,
pg. 231.
18
Segn Borda (Contratos, I, n 111) se tratara, no de una anulacin sino de un
reajuste.
19
Vase el texto al que se puso la nota 14.
 47. La aptitud del objeto: el precio 117

5. Pluralidad de terceros designados

Hasta aqu, hemos supuesto que las partes h a n designado
a una sola persona para estimar el precio. Pero pueden tam-
bin atribuir la funcin a varias, segn surge de la letra del
art. 1350. De la voluntad de los contratantes depende el
nombrarlos segn un orden, o para que acten todos conjun-
tamente, y en este ltimo caso, para que obren por unanimi-
dad o por mayora. S e r n de aplicacin las reglas y la
doctrina elaborada en torno a los arts. 1899 y siguientes.
Cuando las partes, habiendo designado varios terceros y
dispuesto que obren conjuntamente, no h a n dicho si la fija-
cin deben hacerla por unanimidad o por mayora, se pre-
senta un delicado problema de interpretacin de la voluntad
contractual, segn lo que verosmilmente las partes han en-
tendido (art. 1198).
Hay quienes piensan que la decisin debe ser adoptada
por mayora, 2 0 pero nosotros entendemos que para esto ha-
ra falta, en ausencia de una voluntad explicitada, una nor-
ma supletoria.

6. Oportunidad de la designacin
Las partes deben designar al tercero (o terceros en su ca-
so) en el contrato. No bastara con que prometan hacerlo
despus.
La clusula relativa al precio forma parte del contenido
esencial del contrato. La ley ofrece ciertas alternativas a los
contratantes, y entre ellas no figura, como ocurre en cambio
en otras legislaciones, la posibilidad de prometer designar a
un tercero.
La posibilidad de t a l clusula va contra el sistema de
nuestro Derecho. Pues, qu solucin habra, si una de las
partes se negara a prestar su colaboracin para la designa-
cin? Pensamos que la pregunta se contesta por s sola, con
slo pensar en lo que acontecera, si habindose reunido am-
bas partes para concretar la designacin, no llegaran a un
acuerdo...

Es la solucin que daba Freitas, en el art. 2006 del Esbozo.

118 47. La aptitud del objeto: el precio

Se ha sostenido que cabra entonces la designacin por el

juez 2 1 dando a la promesa de designar el mismo valor que
una promesa de contrahendo, pero a nosotros nos parece
que esto chocara contra la doctrina del art. 1148 (supra,
9), pues para que una promesa sea obligante, en ella deben
estar ya los antecedentes constitutivos del futuro contrato,
por lo que no puede valer una promesa de proveerlos. Se ha
sostenido igualmente, que cabra una indemnizacin de da-
os a cargo de quien se negara a colaborar en la designa-
cin, 22 pero a nosotros nos parece que esta tesis choca con el
mismo inconveniente, pues no puede caber indemnizacin
all donde no hay obligacin.

7. Posibilidad de adoptar el sistema del art. 1171

Finalmente, nos cabe formular una observacin: no existe
inconveniente en que las partes prescindan del sistema del
art. 1350 y convengan en aplicar el del art. 1171, de tal ma-
nera que en el caso de que el tercero no quisiere fijar el pre-
cio o no llegara a determinarlo, lo haga el juez. Nada de
orden pblico puede verse en el art. 1350, cuando el art.
1171 habla por s solo, como regla general.

V. Precio con referencia a otra cosa cierta

Segn la ltima clusula del art. 1349, debe tenerse por

cierto el precio cuando es fijado con referencia a otra cosa
cierta.
Las posibilidades que abre esta hiptesis, son grandes.
Aparte de la ya examinada del art. 1353, pueden darse los
siguientes ejemplos:
a) Venta por el mismo precio, por el que ya se vendi otra,
por un tercero. 2 3
b) Venta "por tantos dineros, cuantos el comprador tuvie-
se en alguna arca, o saco, o maleta, u otra cosa cualquiera",

21
Comp.: De Page, Traite, IV, n 41, D.
22
Borda, Contratos, n 109.
23
Salvat, Fuentes, n 431; De Page, Traite, IV, n 37.
 47. La aptitud del objeto: el precio 119

segn reza la ley X, Tit. V, Partida V, 4 aclarando q u e la

venta vale si se hallase algn dinero, aunque no sea el q u e
pudiera valer la cosa, pero que la venta no valdra si n o se
hallase nada, por falta de precio.
c) Venta por el precio que pag por ella el vendedor al com-
prarlo, ejemplo que trae tambin la citada ley de P a r t i d a , acla-
rando que no valdra la operacin si el vendedor no h u b i e r a
tenido la cosa por compra, sino por donacin o herencia. 2 5

Citado por Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes, n 431, nota 83a.

Comp.: Freitas, Esbogo, art. 2002, inc. 2.
48. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto

I. Generalidades

En el captulo III, bajo la rbrica "De los que pueden com-

prar y vender", el Cdigo trae los arts. 1357 a 1362, regulan-
do temas relativos a la capacidad y a la legitimacin. Con
las aclaraciones dadas en el 45 hemos tratado ya de los
arts. 1357 y 1360. Aqu nos toca ocuparnos de los restantes,
agrupando con ellos las normas de los arts. 1277 y 1918, en
lo que al tema atae.

1. Carcter de las hiptesis a examinar

La primera observacin que corresponde formular, es que
- a nuestro entender- las hiptesis que estudiaremos no son
de incapacidad de derecho, sino de falta de legitimacin, se-
gn lo puntualizamos en su lugar (supra, 12, III).
Los autores que consideran a estas hiptesis como supues-
tos de incapacidad de derecho, concluyen en que la sancin
es siempre la nulidad de los actos realizados contra la prohi-
bicin de la ley. Y al preguntarse sobre el carcter de la nuli-
dad, o se ven tentados a conceptualizarla siempre como
absoluta, o cuanto ms, admitiendo distinciones, se ven incli-
nados a estimar muchos casos como asumiendo tal carcter.
Nosotros que pensamos que median problemas de falta de
legitimacin, aplicaremos tambin la sancin de nulidad, si-
guiendo el lenguaje de la ley en el art. 1362, pero con la sal-
vedad de que en ciertos casos encontraremos una nulidad
muy peculiar, que en realidad es una inoponibilidad, al mo-
do de la que se presenta en los actos celebrados en fraude de
los acreedores. No se olvide que el Cdigo trata a la accin
pauliana como una accin de nulidad (arts. 1044/5), pero so-
metindola al rgimen particular del art. 965, pues desde
que se tiene presente eso, no cabe sorprenderse de que en
 48. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto 121

otras situaciones se produzca un anlogo rgimen de "nuli-

dad". Para designar esta ltima forma, emplearemos el tr-
mino "inoponibilidad" (supra, 34, VI), reservando el de
"nulidad" para los dems. Es con arreglo a ello que veremos
slo una "inoponibilidad" en el supuesto del art. 1277, si-
multneamente una inoponibilidad y una nulidad en el caso
del art. 1358, y slo una nulidad en los dems.

2. Razn de la ley
Prescindiendo del supuesto del art. 1277 que presenta una
fundamentacin y un rgimen muy particular, observamos
que los autores suelen explicar las prohibiciones contenidas en
los arts. 1358/9 y 1361 con razonamientos de distinta ndole:
a) Es notoria la tendencia a sostener que los distintos tex-
tos sub examen reposan en una alta idea moral.
La explicacin en s no nos disgustara, si no se la enfati-
zara de tal manera que presenta dos inconvenientes. El pri-
m e r o r e s i d e en p r e t e n d e r e x t r a e r como c o n s e c u e n c i a
ineludible, la sancin de nulidad absoluta p a r a los actos
concluidos en contra de las prohibiciones; el segundo radica
en lo que nos atrevemos a calificar de un marcado puritanis-
mo que conduce, so color de "moral", a leer los textos de tal
modo que se ensancha el crculo de las prohibiciones.
Desde luego que debemos pensar que estas normas estn
inspiradas por la moral, pues ella debemos predicarla de todo
el Derecho. Pero suponer que la realizacin de las acciones
prohibidas por los arts. 1358/9 y 1360 implique actos en s
contrarios a la moral, es formular una suposicin que en el
caso concreto puede resultar gratuita. As, por ejemplo, no ad-
vertimos que pueda calificarse de "inmoral" la actitud de un
tutor que adquiera bienes de su pupilo a un precio notoria-
mente alto, es decir, beneficindolo. Sin embargo, tal acto es
nulo, a tenor del art. 1361, inc. 2 que no formula distingos...
No. Las conductas prohibidas por los arts. sub examen,
pueden, segn los casos, ser morales o inmorales, pero la ley
se desentiende de ese carcter concreto, y postula una gene-
ralizacin.
b) Otros toman como bsico el inciso 4 del art. 1361 que con-
templa la autocontratacin en la venta, y por esta va, se ven
122 48. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto

inclinados a tratar muchas otras hiptesis, como mera genera-

lizacin del principio. Sin desconocer que el razonamiento tie-
ne en ciertos aspectos muchos atractivos, nos parece que
ofrece el peligro de circunscribir demasiado los alcances de al-
gunas prohibiciones. As, v.g.: veremos que en el caso de los
padres, no es slo la autocontratacin la prohibida.

II. Incompatibilidad entre cnyuges

Segn el art. 1358, "el contrato de compraventa no puede

tener lugar entre marido y mujer, aunque hubiese separa-
cin judicial de los bienes de ellos".

1. Carcter
La incompatibilidad de que aqu se trata, constituye un l-
mite tanto al poder de disposicin del marido (no puede ven-
der a su mujer) como al de adquisicin (no puede comprar a
su mujer) y recprocamente (pues en igual forma la mujer se
encuentra limitada en sus poderes de disposicin y de ad-
quisicin). No media un problema de capacidad ni de hecho
ni de derecho (supra, 12, III).
a) Suponiendo que ambos cnyuges s e a n m a y o r e s de
edad, el marido puede vender o comprar a otros, pero no a
su mujer. La mujer puede vender o comprar a otros, por s
(art. 1, ley 11.357) pero no a su esposo.
La prohibicin no podra ser eludida actuando uno de
ellos, o ambos, por intermedio de representantes voluntarios,
porque la incompatibilidad afecta a las partes sustanciales.
Y si uno de los cnyuges cayera bajo la cratela del otro
(art. 476), a la prohibicin del art. 1358 se agregara la del
art. 1361, inc. 2.
b) Si uno de los cnyuges fuere menor de edad, en ciertos
casos podra necesitar la autorizacin judicial, o el acuerdo
del otro cnyuge mayor de edad, para vender a terceros (art.
135, supra, 45, III). Pero ni con autorizacin judicial sera
posible la venta entre cnyuges, porque la incompatibilidad
que pesa entre mayores, a fortiori gravita sobre los meno-
res, con la misma intensidad.
 48. L a r e l a c i n sujeto-sujeto y sujeto-objeto 123

2. Fundamento
La prohibicin, cuyo ms remoto origen se encuentra en
el Derecho consuetudinario francs, de donde pas al art.
1595 del Cdigo Napolen, 1 reposa en dos razones: 2
a) La necesidad de evitar que por confabulacin de los cn-
yuges pudieran verse vulnerados los derechos de los terceros.
Los derechos de los acreedores (tanto los del marido como
los de la mujer) podran verse burlados ante el traspaso
de los bienes del uno al otro. Se dir que tienen en sus ma-
nos las acciones comunes, y pueden hacer declarar, ya la si-
mulacin absoluta, ya la relativa, a fin de aprovecharse en
este ltimo caso de la regla que prohibe las donaciones, y
que an si sta no existiera, tendran la accin pauliana.
Sea, pero con mayores o menores dificultades, debern pro-
ducir la prueba de los extremos necesarios. La ley acude en
su socorro, y les otorga la ms poderosa de las armas, per-
mitindoles invocar la incompatibilidad.
Corren peligro tambin los derechos de los herederos legi-
timarios a los cuales los cnyuges podran perjudicar si se
les permitiera una compraventa apta siempre para simular
entre ellos una donacin.
b) El temor a que la influencia de uno de los cnyuges so-
bre el otro, despoje a ste.

3. Personas comprendidas
La incompatibilidad alcanza a los cnyuges:
a) Se ha preguntado si abarca a los futuros cnyuges. 3 En

Segn la nota al art. 1358, deba entenderse que la prohibicin exista en el

Derecho espaol, a tenor de la L. 11, Tt. 1, Lib. 10, Nov. Rec. Tal es la opinin que
expresara Garca Goyena, a propsito de la Ley 55 de Toro, que fuera recogida en
la citada de la Novsima. Tal es igualmente la opinin que profesa Mucius Scaevola
{Cdigo Civil, t. 23) al comentar el art. 1458 del Cdigo espaol pero que combate
Badenes Gasset (El contrato de compraventa, I, pg. 417) siguiendo a Manresa. So-
bre el sentido de la Ley 55 de Toro, y las diversas interpretaciones sobre el mismo
tema: Llamas y Molina en su Comentario, a propsito de la misma, nms. 8 a 12.
2
Al determinar las razones de la prohibicin, prescindimos por completo de las
que pudieron haber sido las que inspiraron a la ley en su origen, derivadas del r-
gimen de incapacidad de la mujer casada. Lo que nos interesa es fijar el sentido de
la ley en su estado actual.
3
Baudry Lacantinerie et Saignat, De la vente et de l'change, n 203.
124 48. L a r e l a c i n sujeto-sujeto y sujeto-objeto

nuestro Derecho, la respuesta es negativa: el Cdigo no re-

conoce esponsales de futuro (art. 165), por lo que los prome-
tidos se encuentran en la misma situacin que cualesquiera
otros dos extraos, y ellos no son el marido ni la mujer de
que habla el art. 1358.
b) La disolucin del vnculo (art. 213) hace desaparecer la
calidad de cnyuge.
c) La separacin personal (divorcio quo ad torum et men-
sam) no disuelve el vnculo (art. 201). Los as separados si-
g u e n siendo c n y u g e s . Son m a r i d o y mujer, p e s e a la
separacin. El vnculo subsiste, y se mantiene la incompati-
bilidad del art. 1358. 4
El Cdigo ha tenido cuidado de precisar que la incompati-
bilidad que postula rige "aunque hubiese separacin judicial
de bienes", y si bien es cierto que sta es una institucin dis-
tinta de la separacin personal de los cnyuges (divorcio ad
torum et mensam), pues puede existir sin sta, no lo es me-
nos que sta acarrea a aqulla (art. 1306). Pues la ley ha di-
cho que la incompatibilidad existe aunque haya separacin
judicial de bienes, sin distinguir entre las causales que pro-
ducen sta, ha involucrado, por lo tanto, tambin a la que
deriva de la separacin personal.
d) Declarada la nulidad del matrimonio, ya no cabe ha-
blar, para el futuro, de marido y mujer. Pero, qu decir del
tiempo anterior, para la hiptesis de que se hubiese concer-
tado una compraventa?
Tratndose de la accin intentada por uno de los contra-
yentes del matrimonio anulado, habr que aplicar la teora

4
Contra: Machado {Exposicin y comentario, a propsito del art. 1358) y Rezz-
nico {Estudio de los contratos, 1, pg. 118, nota 9) ensearon que quedaba permiti-
da la venta entre cnyuges divorciados ad torum et mensam.
Mazzinghi {Derecho de Familia, II, n 299, pg. 406) afirm que en su primitivo
sentido la previsin final del art. 1358 se refera a la hiptesis de separacin de bie-
nes sin divorcio, y que despus de las reformas introducidas al rgimen de los
bienes, como dej de haber separacin de bienes sin divorcio ad torum et mensam,
el dispositivo perdi vigencia. Por el contrario, nosotros (en anterior edicin de este
tomo) afirmamos no slo que el primitivo sentido era amplio, sino tambin que si-
gui siendo imaginable una separacin de bienes sin divorcio (sobre esto ltimo,
vase Mndez Costa, en "Derecho de Familia", I, pgs. 415 y sigts.). Mantenemos
esa opinin para el rgimen vigente: art. 1294.
 4&. L a r e l a c i n sujeto-sujeto y sujeto-objeto 125

del matrimonio putativo; pues el cnyuge de buena fe puede

invocar todos los efectos del matrimonio vlido hasta el da
de la sentencia que declare la nulidad, tiene tambin la ac-
cin que nace del art. 1358, de la que carecer el de mala fe
(doct. art. 222). Los acreedores tendrn la accin dentro de
los lmites de la doctrina del art. 226. En cuanto a los hijos,
tendrn la accin dentro de los lmites de la teora del ma-
trimonio putativo. 5

4. Cosas abarcadas
La incompatibilidad se refiere a cualquier clase de cosas,
muebles o inmuebles, propias o de carcter ganancial.

5. Negocio prohibido
La incompatibilidad se refiere al "contrato de venta", ex-
presin elptica con la que se alude al contrato de compra-
venta, pues de la hiptesis m e n t a d a resulta que quedan
alcanzadas tanto la compra como la venta. La prohibicin ri-
ge aun cuando se acuda a una persona interpuesta (art. 955).
Pero a nuestro entender, la prohibicin no rige cuando se
trata de una venta forzada, de uno de los casos subsumidos
en el art. 1324 en que desaparezca el peligro de la confabu-
lacin de los cnyuges, o de la influencia del uno sobre el
otro. Cesa la razn de la ley. 6
Y as, puede haber una venta entre cnyuges, en cumpli-
miento de una promesa de venta anterior al matrimonio (art.

5
A nuestro entender, si se trata de los hijos del matrimonio anulado, tendrn la
accin con tal que uno por lo menos de los cnyuges haya sido de buena fe; pero si
ambos esposos fueron de mala fe, los hijos de dicho matrimonio anulado son consi-
derados extramatrimoniales. Es verdad que, en el rgimen actual, la filiacin ma-
trimonial y la extramatrimonial "surten los mismos efectos" (art. 240) pero aqu no
se trata de distinguir entre ellos, sino de diferenciar el matrimonio del concubina-
to: el art. 1358 no se aplica al concubinato. Los hijos tendrn la accin en la medi-
da en que la tenga, por lo menos, uno de sus progenitores.
6
Entre las hiptesis mentadas por el art. 1324 est la del inc. 4 (remate en virtud
de ejecucin judicial) con lo que se alude a la subasta pblica. En general nuestros
autores coinciden en que el caso de subasta pblica queda fuera de la prohibicin,
observando que el art. 1358, a diferencia del art. 1361, no lo incluye (Mndez Costa
en Derecho de Familia, I, pg. 308), pero Belluscio se manifiesta en contra (Ma-
nual de Derecho de Familia, II, pg. 34) y Mazzinghi que est a favor, llega a excluir
tambin el remate no judicial (op. cit., pg. 408) lo que nos parece exagerado.
126 48. L a r e l a c i n sujeto-sujeto y sujeto-objeto

1324, inc. 2). Afirmar lo contrario equivaldra a pretender que

el matrimonio extingue los derechos creditorios de un cnyu-
ge contra el otro, siendo as que, por el contrario, el matrimo-
nio es causal de suspensin de la prescripcin (art. 3969).

6. Sancin
Segn la doctrina dominante, la compraventa celebrada
entre cnyuges es nula, de nulidad absoluta, por mediar una
incapacidad de derecho que reposa en razones de orden p-
blico^ y donde no se consulta el inters de los contratantes,
sino de terceros. 8
Dejando a salvo nuestra opinin segn la cual no se trata
de una incapacidad de derecho, sino de una incompatibili-
dad, pensamos que ella no reposa sobre razones de orden
pblico, sino en la idea de proteccin a ciertas personas, por
lo que no habra razn alguna para su declaracin de oficio
en los trminos del art. 1047. 9 Y de all estas consecuencias:
a) Entre los cnyuges, el acto est afectado de nulidad re-
lativa.
Dejemos claramente sentado que cada uno de los cnyuges
contratantes tiene accin para obtener la constatacin de la
nulidad. 1 0 Ello es as porque, siendo precisamente uno de
los fundamentos de la prohibicin el temor a la influencia
de uno de los cnyuges sobre el otro, no se cumplira el me-
canismo protector de la ley si no se acordara la accin a los

7
Rezznico, Estudio, I, pg. 30, nota 30.
8
Borda, Contratos, I, pg. 30, n 26, rebatiendo en nota 30, la opinin de Macha-
do que estimaba que la nulidad era relativa, entendiendo que bastaba para dese-
charla "la consideracin de que la nulidad no ha sido establecida en consideracin
del inters de una de las partes, sino de terceros". E n el mismo sentido: Wayar,
Compraventa y permuta, 70.
En lo que a nosotros respecta, baste recordar (como, en su lugar, lo puntualiza-
mos en el texto) que uno de los intereses protegidos ha sido el de los cnyuges.
Comp.: Troplong, De la Vente, n 178.
- Machado, Exposicin y comentario, sobre el art. 1358, sostiene que la nulidad
es susceptible de confirmacin. Tal es la doctrina sustentada en Francia: Baudry
Lacantinerie et Saignat, De la Vente, n 226; Mazeaud-Mazeaud, Lecciones, n 831.
10
Contra: Borda, Contratos, I, n 26, invocando el art. 1047. Pero para nosotros,
que partimos de otro punto de vista sobre los fundamentos de la prohibicin, el tex-
to aplicable es el del art. 1048.
 48. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto 127

cnyuges mismos. Y contra esta afirmacin no valdra invo-

car la regla del art. 1362 que veda la alegacin de la nulidad
por las personas comprendidas en la prohibicin, pues esta
norma se refiere a los casos del "artculo anterior", es decir,
a los del art. 1361, y no comprende, por lo tanto, en la litera-
lidad de sus trminos, al supuesto del art. 1358 sub examen.
Como se trata de una nulidad relativa, es confirmable y
prescriptible. Pero, por un lado, obsrvese que la prescripcin
no corre entre marido y mujer (art. 3969), y, por el otro, que
mientras subsista el vnculo no ser posible la confirmacin
(art. 1060). Pero ello no significa que fallecido uno de los cn-
yuges, el suprstite y los herederos de aqul no puedan confir-
mar, y se advierte que ello puede ser de alta conveniencia, lo
que segn la teora de la nulidad absoluta, estara vedado.
b) No siendo la nulidad absoluta, carecen de esa tutela in-
mediata los otros interesados.
Los acreedores podrn alegar por va subrogatoria (art.
1196) la nulidad relativa, pero se comprende que este reme-
dio resulta ineficaz frente a una confirmacin.
Para protegerlos no es, sin embargo, necesario concluir en
la tesis de la nulidad absoluta. Bien est que uno de los fun-
damentos de la prohibicin resida en el peligro de confabu-
lacin entre los cnyuges, pero para obviar el inconveniente
nos parece que basta con acordarles una accin de inoponi-
bilidad.
Como dicha accin tiende a evitarles, ya las dificultades
de la prueba de la simulacin, ya las del fraude, es, segn la
terminologa de la ley, una accin de "nulidad", en una di-
reccin particular. A nuestro entender, ella se sujeta a la
prescripcin del art. 4023 en la redaccin dada por los decre-
tos-leyes 17.711 y 17.940 de 1968.

III. Incompatibilidad en la representacin voluntaria

Segn el art. 1361, inc. 4, "es prohibida la compra aunque

sea en remate pblico, por s o por interpuesta persona... A
los mandatarios de los bienes que estn encargados de ven-
der por cuenta de sus comitentes". El crculo prohibitivo se
128 48. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto

completa con la norma del art. 1918: "No podr el mandata-

rio por s ni por persona interpuesta, comprar las cosas que
el mandante le h a ordenado vender, ni vender de lo suyo al
mandante lo que ste le h a ordenado comprar, si no fuese
con su aprobacin expresa".

1. Carcter
De los textos resulta que hay una incompatibilidad para
comprar y otra para vender, incompatibilidad que afecta la
actuacin del mandatario en cuanto tal. Ambas tienen una
sustancia distinta a la existente entre cnyuges.
A los cnyuges, la ley les prohibe celebrar el contrato de
compraventa entre s. La incompatibilidad que se fulmina pe-
sa sobre ambos cnyuges, tanto sobre el marido como sobre la
mujer, pues ninguno de los dos puede comprar bienes del otro
y ninguno de los dos puede vender sus bienes al otro. La ley
no quiere que por va de la compraventa un cnyuge llegue a
ser acreedor o deudor del otro. Por eso es una incompatibili-
dad que afecta a los poderes de disposicin y de adquisicin.
En cambio, a los que ocupan la posicin de mandante y
mandatario, la ley no les prohibe celebrar el contrato de com-
praventa entre s. 11 La ley admite que por la va de la compra-
venta concertada entre s, mandante y mandatario lleguen a
ser recprocamente acreedor y deudor. Los poderes de dispo-
sicin y de adquisicin, de mandante y mandatario, no se en-
cuentran afectados. Lo que la ley prohibe es algo distinto.
Prohibe por as decirlo, no el fin indiscriminadamente (llegar
a ser comprador o vendedor) sino el fin obtenido a travs de
un procedimiento determinado. Lo que prohibe es que el
mandatario llegue a ser comprador o vendedor utilizando sus
facultades de mandatario. Por eso la incompatibilidad pesa
slo sobre el mandatario, que es el nico que puede encon-
trarse en la posibilidad de utilizar el procedimiento vedado.
Y, por eso, la incompatibilidad sub examen debe ser configu-
rada como un lmite al poder de representacin.

Realmente, cuando mandante y mandatario contratan directamente, en esa

negociacin no son mandante y mandatario. En cambio, mientras contratan, mari-
do y mujer no dejan de serlo.
 48. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto 129

Y esa diferencia entre ambos tipos de incompatibilidades

tiene sus consecuencias. La incompatibilidad entre cnyu-
ges alcanza a todos los bienes y no es susceptible de obviar-
se por declaracin autorizante entre ellos. E n cambio, la
incompatibilidad que afecta al mandatario, slo lo es con re-
lacin a ciertos bienes y en la medida del mandato, pudien-
do el acto ser autorizado.

2. Fundamento
El fundamento comn de los arts. 1918 y 1361, inc. 4, re-
side en esto: es reflejo del temor que tiene el legislador, de
que el mandatario, al encontrar en directa oposicin sus in-
tereses con los del mandante, sacrifique los de ste, utilizan-
do una autorizacin que no ha sido dada con esos alcances.
Estos textos se vinculan con la preceptiva del art. 1908, a te-
nor del cual el mandatario "no ejecutar fielmente el mandato,
si hubiese oposicin entre sus intereses y los del mandante, y
diese preferencia a los suyos". Pero el art. 1908 formula un
juicio valorativo a posteriori y no servira para desconocer
un autocontrato en el que el mandatario hubiera actuado
dando preferencia a los intereses del mandante. Las normas
que ahora examinamos formulan en cambio un juicio a priori,
y conducen a la nulidad del negocio, hayan sido sacrificados o
no los intereses del mandante. Se preguntar de qu sirven
estos textos al mandante, si ya tiene en sus manos el art.
1908, partiendo de la base de que slo en esta ltima hipte-
sis tendra real inters en la ineficacia del negocio. Contesta-
mos que le es de gran utilidad, pues lo dispensa de toda
prueba en torno a si se dio o no el supuesto del art. 1908.

3. mbito
La norma se refiere al mandatario y por extensin (art.
1870), en lo aplicable, a todas las representaciones.
Con referencia al mandatario, la norma tendr especial
inters cuando ste acte como representante, concluyendo
un autocontrato. Ello ocurre cuando el mandatario vende en
nombre del mandante y compra para s o vende en nombre
propio y compra para el mandante. Al mismo resultado de
autocontratar se llega por la interposicin de personas, pues
130 48. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto

en tal caso, aunque aparentemente no h a y a autocontrato,

realmente lo hay, a raz de la simulacin.
Cuando el mandatario, en cambio, acta no a nombre del
mandante, sino en nombre propio, el inters de la incompa-
tibilidad disminuye notablemente. Como en la representa-
cin indirecta no es posible el autocontrato (supra, 29, VII,
4) bastara con poner de relieve el hecho de que el que vende
y compra en nombre propio, en realidad no h a vendido ni
comprado, para negar valor al negocio, y en el caso de inter-
posicin de personas, bastara con poner de relieve la simula-
cin para llegar a idntico resultado. No hace falta prohibir
lo que naturalmente no es realizable. 1 2

4. Bienes alcanzados
Segn el art. 1361, inciso 4, el mandatario no puede com-
prar los bienes que est encargado de vender.
La doctrina se ocupa de observar que puede, s, comprar
los bienes que no est encargado de vender, aunque est en-
cargado de administrarlos.
Esto, as postulado, resulta no slo intil decirlo, sino in-
cluso peligroso, pues puede inducir a confusiones por err-
neas conclusiones a contrario sensu.
Pongamos el siguiente ejemplo: Primus, dueo de los in-
muebles El Rosedal, Las Flores y El Lapacho, encarga a Se-
cundus que venda El Rosedal y administre Las Flores; en
cuanto a El Lapacho, nada dice. Segn la doctrina, Secundus
no podra comprar El Rosedal, pero s Las Flores y El Lapa-
cho. A nuestro entender, mientras se trate de la misma forma
de operar, la respuesta es similar para los tres inmuebles:
a) Supongamos que Secundus contrate directamente con
Primus. Sin duda alguna que, como lo afirma la doctrina,
puede comprar los inmuebles Las Flores y El Lapacho. Pero
sin duda alguna que tambin puede comprar El Rosedal,

El inters de la prohibicin podra existir si admitimos que el art. 1361 inc. 4

abarca la posicin del que es mandatario de dos personas, actuando con relacin a
una de ellas en posicin de representante directo (supra, 29, VII, 4). Pero como ve-
remos en el texto (bajo el n 5) la incompatibilidad no alcanza al mandatario doble.
13
Rezznico, Estudio, I, pg. 125.
 48. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto 131

porque aun cuando haya estado encargado de venderlo, lo

cierto es que el art. 1361, inc. 4, veda el autocontrato, pero
no la contratacin directa entre representante y representa-
do. Parece obvio decirlo: desde que mandante y mandatario
actan en la compraventa como partes formales y sustancia-
les, ya no son mandante y mandatario.
b) Supongamos, en cambio, que Secundus autocontrate,
vendiendo en nombre de Primus. Evidentemente, que aqu se
aplica el art. 1361, inc. 4, y, en consecuencia, Secundus no
puede comprar El Rosedal. Pero tambin es cierto que, obran-
do as, tampoco puede comprar ni Las Flores ni El Lapacho,
porque obrar as supone que est vendiendo en nombre de
Primus y por hiptesis se ha partido de la base de que no se
encontraba facultado para venderlos a nadie y, por lo tanto,
menos que a nadie a s mismo. 1 4

5. Autocontratacin doble
Lo prohibido es que el mandatario compre para s, o venda
de lo suyo al mandante (arts. 1361, inc. 4, y 1918). Pero no es-
t expresamente prohibida la autocontratacin doble (supra,
29, VII), que se da cuando, quien acta en nombre de un
mandante, compra para otro mandante en nombre de ste. 1 5

6. Supuestos
Segn lo expuesto, el representante no se encuentra fa-
cultado para autocontratar en la compraventa. A fortiori, no
puede autofacultarse para ello:
a) Ni recurriendo a interpuesta persona (art. 1361, proe-
mio; art. 1918).

* Existe sin embargo una diferencia entre el caso del mandatario que estando
facultado para vender, compra para s violando la incompatibilidad, y el que no es-
t en modo alguno facultado para vender a nadie, y compra para s. En la primera
hiptesis, la sancin es la nulidad relativa, y como tal prescribible, en la segunda,
es la inoponibilidad total propia de los actos de quien no es apoderado.
15
Fuimos de otra opinin en un trabajo que escribimos siendo estudiantes, y
que Rezznico {Estudio, I, pg. 126, nota 24) tuvo la bondad de citar en este punto.
Lo hicimos apoyndonos en un fallo de la Corte Suprema de Buenos Aires. Pero un
nuevo anlisis del problema nos lleva a otras conclusiones, partiendo de la base de
que genricamente la autocontratacin no se encuentra prohibida (supra, 29, VTI)
y de que las incompatibilidades deben interpretarse restrictivamente.
132 48. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto

b) Ni sustituyendo, porque debe vigilar al sustituto (art.

1925).
c) Ni provocando la venta en remate pblico (art. 1361,
proemio).

7. Aclaracin
Pero de lo expuesto surge tambin:
a) Que a lo que no est facultado es a la autocontratacin
simple por lo que no debe extenderse la regla del art. 1361,
inc. 4, ni la del art. 1918 a ninguna hiptesis en que no exis-
ta directa o indirectamente autocontratacin por represen-
tacin simple.
b) Que la incompatibilidad para autocontratar cesa, desde
que existe facultamiento expreso.
No vemos inconveniente en que el poderdante, dueo de
sus intereses, faculte ab initio expresamente para la auto-
contratacin, y en tal hiptesis cesan de tener aplicacin las
normas sub examen, que deben ser estimadas supletorias.
Llegamos a tal conclusin partiendo de la base de que el
propio art. 1918 deja a salvo los casos en los que mediara
"aprobacin expresa". Lo que el poderdante puede aprobar,
a fortiori puede autorizar.

8. Sancin
A tenor del art. 1362, la compra hecha por el mandatario
contra la prohibicin del art. 1361, inc. 4, es nula.
En el fondo, lo que existe es una ausencia de facultamien-
to para la autocontratacin. Frente a ello la ley pudo haber
adoptado el siguiente camino: t r a t a r a la hiptesis como un
supuesto de falta de poder, donde la invalidez (art. 1161) es
invocable por las partes, y donde el tercero no puede oponer
la ausencia de poder frente a la voluntad de ratificar del
mandante (doctrina del art. 1937). De haberse seguido ese
criterio el mandatario mismo (en razn de la doble posicin
que ocupa en el autocontrato) hubiera podido invocar la in-
validez resultante de la ausencia de poder... Pero la ley ha
preferido otro camino: el de la nulidad (art. 1362). Y adop-
tndolo, ha declarado que la invalidez no puede ser alegada
por el mandatario.
 48. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto 133

Se h a preguntado si se t r a t a de una nulidad relativa o ab-

soluta, y el interrogante puede ser extendido al art. 1918. 1 6
Nosotros pensamos que habindose adoptado el criterio
de la nulidad, sta es sin duda relativa, pues la nota de la
nulidad absoluta es su inconfirmabilidad, y en esta hipte-
sis, en cambio, el acto del representante puede ser "aproba-
do" (art. 1918).

IV. Prohibicin de comprar impuesta a los padres

Segn el art. 1361, inc. 1, es prohibida la compra "aunque

sea en remate pblico, por s o por interpuesta persona... a
los padres, de los bienes de los hijos que estn bajo su patria
potestad".

1. Fundamento
Los sagrados deberes de la patria potestad deben quedar
al abrigo de cualquier sospecha de que puedan verse sacrifi-
cados en aras de un inters propio. Los padres deben acon-
sejar rectamente al hijo, cuidando al menor en su vida, y
velando porque sus intereses sean adecuadamente atendi-
dos. Tales consideraciones h a n llevado al legislador a vedar
que los padres compren los bienes de sus hijos in potestas.
Existe un cierto paralelismo entre este caso y la incompa-
tibilidad que pesa sobre los representantes voluntarios. En
ambas hiptesis se teme que el inters que debe ser velado
sea sacrificado por el inters de quien debe velar.
A primera vista dicho paralelismo es tan grande que in-
cluso cabe preguntarse si el art. 1361, inc. 1, sienta una re-
gla especfica o es la simple aplicacin del principio ms

16
Tratndose de la incompatibilidad que pesa sobre el mandatario, la doctrina
en general se inclina a considerar que la nulidad es relativa. As: Salvat, Fuentes,
n 474; Borda, Contratos, I, n 34; Machado, Exposicin, nota en pg. 65 del t. IV, y
pg. 66, sobre el art. 1362; La Ley, Act. Jurisp., voz "Compraventa" n 1403. Pero
no faltan autores que se pronuncien por la nulidad absoluta, y Rezznico, en su Es-
tudio, cita como tales a Llerena (quien originariamente ense que la nulidad era
relativa) y a Lafaille.
134 48. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto

general del art. 1918 que aun cuando estructurado para la

representacin voluntaria, es aplicable a la representacin
necesaria, a tenor del art. 1870, inc. 1.
Las particularidades del rgimen de la patria potestad
permiten marcar estas diferencias:
a) Existe un sector donde pareciera llegarse a similar so-
lucin, sea partiendo del art. 1918 (a tenor de la regla del
art. 1870) o aplicando directamente el art. 1361, inc. 1. Tal
sector es el de la autocontratacin.
b) Pero hay un sector donde no bastara con la simple apli-
cacin de la doctrina del art. 1918 y donde cobra su especial
utilidad la norma sub examen. Nos referimos a aquellos ca-
sos donde la idea de autocontrato se desdibuja totalmente.
Si lo nico vedado fuera la autocontratacin, debera ad-
mitirse que el padre pudiera comprar los bienes del hijo que
estuvieran sujetos a la administracin de un tutor especial
(art. 303) y, apurando el argumento, permitir la operacin
siempre que se designara al hijo un tutor especial (art. 397,
inc. 1). Pero ello tanto valdra como pretender que la ley ha-
bra estatuido la prohibicin y dado simultneamente la va
para eludirla. Pensamos que el art. 1361, inc. 1 no admite
tal tipo de distinciones.
Si lo nico vedado fuera la autocontratacin, cmo juzgar
el caso en que el padre, vendiendo en nombre del hijo, contra-
tara con la madre de ste? Para invalidar el negocio, todava
puede sernos til u n a extensin de la teora del autocontrato
si el padre y la madre estn casados, y, en razn del rgimen
de los gananciales, en definitiva, tambin viene a tener inte-
rs el padre vendedor. 17 Pero para un caso extremo, imagin-
monos que los progenitores no se encuentran casados, 1 8 y
preguntmonos si puede todava all hablarse de autocontrata-
cin. Por nuestra parte, no la vemos y, sin embargo, decimos
que el negocio se encuentra prohibido, porque aun cuando la
madre del ejemplo no venda en nombre del hijo, compra bie-
nes de un hijo bajo su patria potestad, siendo indiferente, an-

Para la ejemplificacin, habr que imaginar casos no asumidos por el art.

264 quter.
lg
Sobreentendiendo: que no sea el caso del art. 264, inc. 5.
 48. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto 135

te los trminos amplios de la ley, el que en el caso no acte

ejerciendo la patria potestad.
Si lo nico vedado fuera la autocontratacin, debera admi-
tirse que no cae bajo la prohibicin del art. 1361, inc. 1, la con-
tratacin directa del padre con el hijo in potestas, como no cae
bajo la del art. 1361, inc. 4, la contratacin directa entre man-
dante y mandatario. Verdad es que el contrato que el padre ce-
lebre directamente con el hijo in potestas, ya es nulo por
incapacidad de hecho de ste; pero adems es nulo por la in-
compatibilidad sub examen. Y esa doble sancin tiene, a nues-
tro entender, su utilidad, pues la prescripcin en el caso de
incapacidad es de dos aos (art. 4031), mientras que la de la
nulidad, por esta incompatibilidad, es de 10 aos (art. 4023). 19

2. Personas sujetas a la prohibicin

La ley habla de los "padres":
a) La genrica expresin empleada en plural, alude, sin
duda, tanto al padre como a la madre. Sobre ello no cabe du-
dar, a diferencia d lo que pueda acontecer en otras legisla-
ciones donde el legislador respectivo ha empleado el vocablo
en singular.
No slo la ley utiliza el plural tanto en este texto como en
los arts. 279 y 297, sino que dicho plural tiene sin duda esa
amplia significacin (como comprensiva del padre y de la
madre) en el art. 264, bsico para determinar quines son
los titulares de la patria potestad. Si la patria potestad co-
rresponde tanto al padre como a la madre (pues debe distin-
guirse entre la titularidad y el ejercicio), ambos tienen hijos
bajo su patria potestad, en el sentido del art. 1361, inc. 1, y
a ambos los abraza la prohibicin.
b) Por "padres" deben entenderse tanto los matrimoniales
como los extramatrimoniales (art. 264, inc. 4). Padres son
los adoptantes...
Pero en la prohibicin del art. 1361, inc. 4, no quedan inclui-
dos los abuelos, que ni son "padres", ni tienen la patria potes-

9
Lo que antecede, nos lleva a concluir que esta incompatibilidad no debe confi-
gurarse como un lmite al poder de representacin (como es en cambio la que pesa
sobre el mandatario) sino como un lmite al poder de adquisicin de los padres.
136 48. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto

tad, ni pueden encontrarse ejercindola sobre los nietos que

tampoco son "hijos" de ellos en el sentido del art. 1361, inc. 1.

3. Cosas alcanzadas
La prohibicin se refiere a los "bienes" de los hijos in po-
testas. Quedan abarcadas toda clase de cosas, sin distincin
de peculios, mientras el hijo est in potestas:
a) La prohibicin alcanza tanto a los bienes que el padre
administra, como a aquellos que no administra (art. 303).
La designacin de un tutor especial no afecta los deberes de
la patria potestad.
b) Abarca el peculio del capacitado laboral o profesional-
mente (art. 128; supra, 12, II, 1, b). Tales bienes responden
a la descripcin legal, pues son bienes del hijo, y el hijo se
encuentra in potestas.
c) Afecta igualmente los bienes que los menores casados sin
autorizacin hubiesen recibido o recibieren a ttulo gratuito.
Ello es as, porque aun cuando el matrimonio emancipa a los
menores, cuando ellos lo contrajeren sin autorizacin, conti-
na respecto a esos bienes "el rgimen legal vigente de los
menores" (art. 131, segundo prrafo).
d) Y, a nuestro entender, abarca cualquier clase de bienes
de los emancipados por habilitacin. Pero sobre esto abun-
daremos en el nmero siguiente, pues existe sobre la mate-
ria una grave dificultad.

4. Hijos a que se refiere

Los hijos deben estar bajo la patria potestad del comprador:
a} La prohibicin no rige en los supuestos en que la patria
potestad se acaba, es decir, en los supuestos del art. 306, de
entre los cuales cabe prescindir del inc. 1. por ser en el caso
inconcebible la posibilidad de una compra.
Entre los supuestos del art. 306 no se encuentra enumerado
el de la emancipacin por habilitacin de edad. Se ha preten-
dido que esta forma de emancipacin 20 produce en cuanto a la

20
Sobre el tema de la capacidad del habilitado: Portas en Morello y otros, Exa-
men y critica, I, pg. 255. Para el de la extincin de la patria potestad: IV Congreso
de Derecho Civil, tema 3o.
 48. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto 137

patria potestad los mismos efectos que la por matrimonio. Pe-

ro realmente es sugestivo que un texto como el del inc. 4 del
art. 306 que ha sido sustituido por el decreto-ley 17.711/68 21
(es decir, por el mismo que introdujo el instituto de la habilita-
cin de edad) no verifique esa decantada paridad.
En lo que atae a nuestro tema, podemos prescindir del
problema (quiz puramente terminolgico) de saber si la pa-
tria potestad se acaba o no con la habilitacin de edad. Admi-
timos que terminen los poderes, pero nos negamos a decir lo
propio de los deberes. Suponer que el padre por habilitacin
de edad (la que depende de su exclusiva voluntad, segn
nuestro sistema) pueda abdicar de sus deberes, es llevar el
instituto de la emancipacin ms all de su razn de ser, y
permitir que el padre que no puede comprar los bienes del
hijo in potestas, pueda, sin embargo, hacerlo, si previamente
lo emancipa, reserva hecha de luego solicitar la revocacin
judicial de la habilitacin por inconveniencia de la misma.
La ley ha querido que el padre pueda "habilitar" al hijo, pero
no que pueda legitimarse a s mismo.
b) Tampoco rige la prohibicin en los casos en que la pa-
tria potestad se pierde (art. 307).
Desde el punto de vista de una estricta valoracin de jus-
ticia, parece irritante que la prdida de la patria potestad,
que es una sancin, coloque al incurso en ella en mejor con-
dicin que a quien cumpli celosamente con sus deberes,
pues aqul podr comprar, y ste no.
Pero as lo exige la letra de la ley, y la regla de que las pro-
hibiciones no pueden ser extendidas a casos no considerados.
Realmente el hijo ya no se encuentra in potestas del compra-
dor. Est total y exclusivamente bajo la vigilancia de otro, so-
bre quien pesa el deber de velar por el menor. La ley que no
est dispuesta a prestar odo alguno a la opinin del sancio-
nado, no puede afearle el que no la haya dado para oponerse
a s mismo a contratar con el representante del menor.
c) Pero la prohibicin rige, a nuestro entender, en los ca-
sos en que lo afectado es nicamente el ejercicio de la patria

La posterior ley 23.264 agreg un inciso, pero no es ste el que est en cuestin.
138 48. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto

potestad (art. 309): la titularidad subsiste y ella debe ser so-

porte suficiente de los deberes cuya inobservancia hace en-
cuadrar la conducta en la hiptesis del art. 1361, inc. 1.

5. Interposicin
La prohibicin rige sea que la compra la haga el padre por
s o por interpuesta persona. Lo dice expresamente la ley (art.
1361, proemio) y lo ensean los principios generales (art. 955).

6. Remate pblico
La prohibicin se aplica, sea que se trate de una compra
comn, sea que medie u n a adquisicin en remate pblico
(art. 1361, proemio). La aplicacin al remate se explica, por-
que aun cuando ste presente mayores garantas, siempre
sera de temer que un padre para eludir la prohibicin del
artculo, recurriera a un remate sin los suficientes recaudos.
La doctrina y la jurisprudencia 2 2 h a n colocado fuera de la
prohibicin ciertos casos. La tesis nos parece correcta aten-
diendo a la letra del texto, y a los motivos de la prohibicin.
La prohibicin radica en el temor de que los padres induz-
can a la venta, o aconsejen la misma, en condiciones desven-
tajosas. A la ley no le interesa el que, de hecho, la venta
haya sido ventajosa y la prohibe a priori, porque puede lle-
gar a serlo tal.
Pero cuando la venta no puede nunca llegar a ser concep-
tuada desventajosa, porque necesariamente debe hacerse, y
el vendedor carece de libertad jurdica para decidirse a ven-
der o no, no teniendo el padre posibilidad fctica de influir
desfavorablemente en el precio, pensamos que no juega la
prohibicin. Y as:
a) Cuando un testador, instituyendo heredero a un menor
in potestas, le impone la obligacin de vender un bien al pa-
dre (art. 1324, inc. 2), no podra decirse que la hiptesis se
encuentra asumida por el art. 1361, inc. 1, pues no depende
del padre ni el consejo, ni la decisin de vender, ni la fija-
cin del precio, pues todo deriva del testamento.

Rezznico, Estudio, I, pg. 179.

 48. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto 139

Por la misma razn, no cae bajo la prohibicin la compra

que el p a d r e h a g a al hijo de un bien heredado por ste,
cuando la promesa de venta fue concertada por el causante.
b) No cae en la prohibicin la hiptesis en que los bienes
fueren rematados en virtud de ejecucin judicial (art. 1324,
inc. 4). Se trata de una venta forzosa (supra, 44, VI) con las
suficientes garantas y la posibilidad de que otros pujen con
el padre.
c) Aun ms. A nuestro entender, debe conceptuarse excep-
tuada incluso la hiptesis del art. 1324, inc. 5, en tanto la
compra se verifique en remate pblico. Aqu no es el padre,
sino la ley la que decide que se venda.

7. Sancin
Los actos celebrados en violacin a la prohibicin legal,
son nulos. Se discute si la nulidad es absoluta o relativa. Si
fuera absoluta podran anularse incluso los actos que fueren
favorables al menor. A nuestro entender, media una nulidad
relativa 2 3 establecida en beneficio del menor.

V. Prohibicin de comprar impuesta a los tutores

y curadores

Segn el art. 1361, inc. 2, es prohibida la compra "aunque

sea en remate pblico... a los tutores y curadores de los bienes
de las personas que estn a su cargo y comprar bienes para s-
tas, sino en los casos y por el modo ordenado por las leyes".
El inciso contempla dos situaciones distintas.

1. Lmite al poder de adquisicin

Se prohibe, en primer trmino, a los tutores y curadores
comprar los bienes de las personas bajo su guarda:
a) La norma se refiere a los tutores y curadores. En esta

3
En este sentido se pronuncia Borda {Contratos, I, n 28) citando en su apoyo
a Machado, Salvat y Llambas, poniendo de relieve lo contradictorio que sera que
se anulara un acto favorable al menor, y aun contra la voluntad de ste, llegado a
la mayor edad.
140 48. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto

ltima categora debe considerarse incluido al curador del

inhabilitado (art. 152 bis).
b) El rgimen de esta incompatibilidad es en sustancia si-
milar al del que pesa sobre los padres. 2 4
De all que pueden hacerse extensivos a la misma los ca-
sos de excepcin que sealamos en su lugar.
Pero pensamos que, a diferencia del caso de los padres, no
hay inconveniente alguno en que el ex tutor compre al me-
nor que fuere habilitado de edad. Por un lado, el procedi-
miento de la habilitacin es distinto cuando el menor se
encuentra bajo tutela que cuando lo est bajo patria potes-
tad; por el otro, la ley supone que el tutor deja de serlo al
hablar en el art. 131 de quien "ejerca la tutela".
c) A nuestro entender, los actos celebrados contra la pro-
hibicin del texto son nulos de nulidad relativa. 2 5

2. El ejercicio de la tutela y de la cratela

Se prohibe tambin a los tutores y curadores comprar bie-
nes para las personas que estn bajo su guarda, salvo "en
los casos y por el modo ordenado por las leyes".
El precepto debe ser interpretado a la luz de los arts. 443,
inc. 6, 475 y 494, de donde resultan los casos y el modo men-
tados en el precepto. 2 6

VI. Prohibicin de vender impuesta a los padres,

tutores y curadores

Hemos visto que a los padres les est prohibido comprar

los bienes de los hijos in potestas, y a los tutores y curadores

4
Es por lo tanto tambin una incompatibilidad que se configura como un lmi-
te al poder de adquisicin (supra, nota 19). De all que si el tutor contratara direc-
tamente con el menor, a la nulidad derivada de la incapacidad, se agregara la
emergente de la incompatibilidad.
25
Borda, op. cit., n 28.
26
Obsrvese que aqu no cabe hablar de una incompatibilidad, en el sentido
que hemos dado al vocablo (supra, 15, I, 2), pues el tutor no compra para s, ni
vende de lo suyo (para esta ltima hiptesis rige un texto distinto: el del art 1359).
Es mas bien una norma remisiva a la forma de ejercicio de la tutela.
 48. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto 141

los bienes de las personas bajo su guarda (supra, aqu, IV y

V). El crculo protector de los intereses de los hijos, pupilos
y curados se completa con la norma del art. 1359: "Los tuto-
res, curadores y los padres no pueden, bajo ninguna forma,
vender bienes suyos a los que estn bajo su guarda o patria
potestad".
En trminos generales, podemos decir que esta es la otra
cara de la moneda. A la incompatibilidad para comprar, que
es un lmite al poder de adquisicin, 27 se suma la incompati-
bilidad para vender, que es un lmite al poder de disposicin,
a la que mutatis mutandi le son aplicables los desenvolvi-
mientos que hemos hecho para aqulla, teniendo siempre
presente la distinta posicin en que se colocan los represen-
tantes legales, a los efectos de no extender indebidamente
excepciones que pueden explicarse para la compra, pero no
para la venta. 2 8
Pensamos que aqu tambin la nulidad es relativa. 2 9

VIL Prohibicin impuesta a los magistrados

y auxiliares de la justicia

Segn el art. 1361, inc. 6, es "prohibida la compra, aun-

que sea en remate pblico, por s o por interpuesta perso-
na... a los jueces, abogados, fiscales, defensores de menores,
procuradores, escribanos y tasadores, de los bienes que es-
tuviesen en litigio ante el juzgado o tribunal ante el cual
ejerciesen o hubiesen ejercido su respectivo ministerio".
Los alcances de este texto se encuentran sumamente dis-
cutidos. A nuestro entender, la interpretacin de las incom-
patibilidades debe hacerse en forma restringida, y no hay
razn para leer la misma palabra de la ley en dos sentidos

7
Supra, aqu, notas 19 y 24.
28
As, hemos admitido (aqu, IV, 5, b) que en ciertos casos el padre pueda com-
prar en remate pblico los bienes del hijo. Pero no sera admisible que el padre en
un remate de sus bienes, pujara en nombre del hijo.
29
Borda, loe. cit.
142 48. L a relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto

distintos dentro del mismo texto, segn cual fuere la perso-

na a la cual se entienda aplicar la norma.

1. Personas abarcadas
La enumeracin de las personas abarcadas por la incom-
patibilidad es taxativa. Aqu, segn el lenguaje de la poca,
por "escribanos" debe entenderse los secretarios de los juz-
gados y tribunales. 3 0

2. Bienes comprendidos
La prohibicin se refiere a los bienes que "estuviesen en
litigio". Debe t r a t a r s e , por lo tanto, de bienes litigiosos.
Por litigioso debe entenderse el bien respecto al cual exista
una controversia, una contienda, una litis, una discusin, es
decir, que se encuentre envuelto en un proceso de jurisdic-
cin contenciosa. No son por lo tanto bienes en litigio los que
se encuentran abarcados por un proceso de jurisdiccin vo-
luntaria, mientras no se produzca una litis a su respecto. 3 1

30
Salvat, Fuentes, n 464.
31
Esta es la opinin que sustenta Salvat, Fuentes, en el n 465. Sin embargo,
luego la abandona en el n 468, donde contempla por separado la situacin de los
funcionarios judiciales, de los procuradores y abogados y de los inventariadores y
tasadores. Con relacin a los funcionarios judiciales, le parece que la prohibicin
resulta implcita, pues sera altamente irregular y se prestara a toda clase de
apreciaciones desfavorables para la justicia, el que resultaran compradores de bie-
nes cuya venta ellos mismos hubieran decretado; pero a nosotros nos parece que
por este camino, que entremezcla indebidamente las reglas de la disciplina judicial
con las civiles, puede llegarse a una extensin desmesurada, ya que para poner un
ejemplo, si se presta a apreciaciones desfavorables la compra que el juez haga en
remate pblico de un bien de una testamentara en la que no haya litigio, ms to-
dava debiera suscitarlos la compra directa a un litigante de un bien de ste que no
estuviera envuelto en juicio alguno, ni contencioso, ni voluntario. Con relacin a
los procuradores, parcele a Salvat que la compra de un bien que estuviera envuel-
to en un juicio que no implicara un litigio, estara ya abarcada por el art. 1361 inc.
4; pero a nosotros nos parece que es distinta la incompatibilidad del inc. 4 a la del
inc. 6 sub examen, pues aqulla es un lmite al poder de representacin, y sta un
lmite al poder de adquisicin (en el primer caso no queda vedada la contratacin
directa, mientras que en ste s), por lo que no cabe extender el inc. 6 so color de lo
que prescribe el inc. 4; en algn caso podrn coincidir ambos preceptos, pero no ne-
cesariamente. Con relacin a los abogados, Salvat los considera tambin incluidos
en la prohibicin cuando actan como patrocinantes, encontrando una solidaridad
de obrar con el procurador; pero a nosotros nos parece que esto es llevar demasiado
lejos la prohibicin en el texto al colocarlos en una incompatibilidad con relacin a
bienes que no estn en litigio. En cuanto a los inventariadores y tasadores, Salvat
 48. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto 143

Para que pueda hablarse de bienes en litigio, es preciso

que exista una discusin sobre el derecho a los mismos. Es
la incertidumbre sobre el resultado de la litis lo que produ-
ce la desvalorizacin de los bienes, y se comprende que no
puedan adquirirlos aquellos que intervienen en la litis, por-
que de su actuacin depende, en mayor o menor medida, el
resultado final de la misma. Es cosa litigiosa la que se en-
cuentra envuelta en un juicio posesorio o petitorio, pero nos
negamos a admitir que sea litigiosa la que se encuentra em-
bargada para responder a una ejecucin, pues aqu el litigio
no versa sobre la cosa, sino sobre el crdito.
Algunos autores, sin embargo, dan del concepto de bienes
en litigio, una idea demasiado amplia, conceptundolo como
cualquier bien que se encuentra abarcado por un juicio,
cualquiera que sea su objeto y aun cuando no haya contro-
versia sobre el mismo, es decir con independencia de que el
bien sea litigioso. Por un lado, se concepta que las razones
de alta moral que inspiran el texto y los peligros que trata
de evitar son los mismos, sea que el bien est o no en litigio;
por el otro, se afirma que la fuente de nuestra norma no se
encuentra ni en Freitas, ni en el Cdigo Napolen, sino en
Garca Goyena que favorece esa lectura amplia. 32 Ni uno ni
otro argumento nos parece convincente. En primer lugar,
por la va de custodiar la moral y evitar peligros, no se puede
extender la letra de una norma que al consagrar una prohi-
bicin exige una hermenutica restrictiva, cuanto ms que
quien se deje llevar por esa pendiente ya no sabr dnde de-
tenerse, y ante otros problemas que plantea la misma nor-
ma, deber adoptar igual actitud, con la consecuencia de que
colocar a todos los que intervienen en la administracin de
justicia en la imposibilidad prctica de adquirir bienes, suje-
tndolos de hecho a una suerte de capitis deminutio, segn

considera que no incurren en la prohibicin cuando compran bienes que no estn

en litigio; coincidimos en cuanto a los tasadores pero en cuanto a los inventariado-
res, estimamos que no caen en la prohibicin ni aun cuando adquirieran bienes en
litigio, pues el inciso sub examen no los enumera.
Como se dijo en el fallo publicado en J.A. 50-480 que cita Rezznico, en Estu-
dio, 1, pg. 127, nota 26.
144 48. L a r e l a c i n sujeto-sujeto y sujeto-objeto

lo demostraremos. Y, en segundo lugar, la afirmacin de que

la fuente de nuestro texto se encuentra en Garca Goyena,
nos parece un tanto gratuita. 3 3
Otros autores formulan un distingo, segn que se trate de
los magistrados y funcionarios de ley (jueces, fiscales, aseso-
res, secretarios) o de otros intervinientes (abogados, procura-
dores, tasadores). Para los primeros, bienes "en litigio" seran
todos los que estn en cualquier proceso, mientras que para
los segundos, slo seran tales los "litigiosos". 34 Pensamos que
debe rechazarse un criterio que a una misma expresin da
dos sentidos distintos. En breve volveremos sobre esto.
Para nosotros, la expresin "bienes que estuviesen en liti-
gio" es clara, y supone dos cosas:
a) Que haya un litigio sobre los mismos, traducido en una
contienda, una controversia que los afecte.
b) Que esa litis sea actual. Los bienes deben estar en liti-
gio en el momento en el que se concierta la venta.

3. Tribunal que se contempla

No basta con que los bienes se encuentren en litigio, sino
que es preciso que el mismo se desenvuelva "ante el juzgado
o tribunal ante el cual ejerciesen o hubiesen ejercido su res-
pectivo ministerio".
Aplicando el texto a los abogados, su sentido no parece
dudoso. Como los abogados, a lo largo de su vida, ejercen su
ministerio prcticamente en todos los juzgados y tribunales

3
Basta comparar nuestro texto con el art. 1381 inc. 5 para advertir las diferen-
cias, pues el proyecto de Garca Goyena: a) trae en el inc. 5 tres apartados, de los
cuales el primero abarca la situacin de los funcionarios judiciales, y el tercero la de
los abogados y procuradores, mientras nuestro inciso contiene una regla nica y co-
mn; b) supone el ejercicio actual del ministerio, y no contempla el pasado como lo
hace en cambio nuestro texto ("ejerciesen o hubiesen ejercido"), y como lo propona
Freitas en su Esbogo (art. 1983, incs. 6 y 10); c) contiene otras diferencias notables
de redaccin que son apreciables en un primer anlisis, bastndonos con recordar
que el proyecto de Garca Goyena habla de "secretarios" mientras el nuestro emplea
el trmino de "escribanos" que se encuentra en el proyecto de Freitas. Reconociendo
que tambin hay diferencias entre nuestro texto y el del Esbogo, nos parece, sin em-
bargo, que quien pretenda por el parecido encontrar la fuente del art. 1361 inc. 6 en
Garca Goyena, tendr idnticas razones para encontrarla en Freitas.
34
Borda, Contratos, I, n 38.
 48. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto 145

de un foro determinado, cuando no extienden su accin a

otros foros, es evidente que el sentido de la ley no puede ser
el que les quede vedado adquirir bienes en litigio, en gene-
ral. Aqu se t r a t a nicamente de los bienes en litigio en jui-
cios en los cuales intervinieran o hubieran intervenido. Slo
en la medida del juicio, puede decirse que el abogado ejerce
o ha ejercido su ministerio ante el juzgado o tribunal. De all
que si, por hiptesis, un abogado tuviera un nico juicio en
el juzgado n 1, podra comprar no slo cualquier bien liti-
gioso en el juzgado n 2, sino incluso cualquiera en el juzga-
do n 1 que no fuera el del juicio en el cual l interviniera o
hubiera intervenido. Y como lo que realmente interesa es el
juicio y no el juzgado, claro est que por pasar el juicio de la
hiptesis, del juzgado n 1 al n 2, aunque el abogado para
esa fecha hubiese dejado ya de intervenir, no podra adqui-
rir el bien litigioso; el ejercicio del ministerio que tuvo ante
el juzgado n 1 ha pasado con el juicio ante el juzgado n 2.
Aplicando el texto a los jueces, el sentido debe ser el mis-
mo. No hay razn para tratar de modo distinto a las personas
enumeradas en el inc. 6 del art. 1361, como lo demostraremos
ejemplificando a propsito de los jueces:
a) Unos piensan que a los jueces no slo les est vedado
el adquirir los bienes que se encuentran en litigio ante sus
juzgados, sino tambin los que lo estn ante otros juzgados,
y llegan a esta conclusin por el temor que suscita las vin-
culaciones existentes entre los magistrados de la misma lo-
calidad. 3 5
Que para los jueces puedan existir normas especiales de
disciplina judicial, es una cosa. Pero que a ellos se les apli-
que la norma civil del art. 1361 de un modo distinto, es otra.
El temor a las vinculaciones de los jueces no es razn para
extender la norma civil, no slo porque el temor puede exis-
tir tambin para los abogados por la vinculacin (con los
abogados de los otros juicios), sino que sin dificultad podra
tambin extenderse a otros, pues cualquiera puede tener
vinculaciones con los jueces y abogados.

Lafaille, citado por Rezznico, en op. cit., pg. 127, nota 26.
146 48. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto

El texto de la ley habla tambin para los jueces, de un

ejercicio de su ministerio, y los jueces no ejercen su ministe-
rio ante otros juzgados. Lo ejercen en sus juzgados, en los
juicios en que intervienen. Admitimos s, como lo hicimos
para los abogados, que si el juicio pasa de un juzgado a otro,
el juez del primero no puede adquirir el bien, porque con el
juicio pas el ejercicio que tuvo de su ministerio.
b) Sin extender tanto la regla como los anteriores, pien-
san otros que a los jueces les est vedado adquirir bienes
que estuviesen en litigio ante su juzgado y los juzgados de la
misma competencia. Por ejemplo, el juez del juzgado n 1
en lo civil no podra adquirir bienes que estuviesen en litigio
ante el juzgado n 2 en lo civil, pero s los que lo estuvieran an-
te el juzgado en lo comercial.
Considerando el tema desde el punto de vista de la situa-
cin de los jueces de primera instancia, estimamos que este
criterio debe ser rechazado, por las razones puntualizadas,
pues el juez del juzgado n 1 no ejerce su ministerio ante
otro juzgado.
Pero la cuestin se complica para los tribunales de alzada.
Con el criterio que tiene en cuenta la competencia, por un la-
do, y la posibilidad de que dichos tribunales lleguen a inter-
venir, por el otro, debera concluirse que los camaristas no
podran adquirir ningn bien que estuviese en litigio ante un
juzgado de cuyas decisiones pudieran llegar a conocer por va
de apelacin, y que los miembros de una Corte de Casacin
no podran adquirir ningn bien en litigio dentro de su juris-
diccin. Por esta va, a los miembros de la Excelentsima
Corte Suprema de la Nacin habra que vedarles la adquisi-
cin de los bienes en litigio, en todo el territorio de la Nacin.
Pero la letra de la ley dice otra cosa. No basta con que el
litigio pueda llegar. Es preciso que haya llegado: "que estu-
viesen en litigio".
c) P a r a nosotros, la prohibicin est dada por el ejercicio
del ministerio. Es preciso que el magistrado haya interveni-
do en el pleito.

Llerena, Cdigo Civil, sobre el art. 1361.

 48. L a r e l a c i n sujeto-sujeto y sujeto-objeto 147

4. Sancin
Se ha discutido si la nulidad es absoluta o relativa, e in-
cluso se h a hecho distingos segn que se trate v.g. de com-
pras hechas por funcionarios judiciales o por abogados y
procuradores. Nosotros pensamos que la regla es comn pa-
ra todos. Naturalmente que mientras el bien est en litigio
el negocio ser inconfirmable (art. 1060), pero desaparecido
este carcter, no vemos inconveniente en la confirmabilidad.
Nos pronunciamos, en consecuencia, por el carcter relativo
de la nulidad. 3 7

VIII. Otras prohibiciones

Para concluir con el examen del art. 1361, nos queda por
hablar de sus incs. 3, 5 y 7.

1. Albaceas
Los albaceas no pueden comprar los bienes de las testa-
mentarias que estn a su cargo (inc. 3).
La redaccin de la ley es imprecisa. Pensamos que no slo la
testamentara, sino los bienes mismos deben estar a cargo del
albacea para que funcione la norma prohibitiva (art. 3852).

2. Empleados pblicos
Los empleados pblicos no pueden comprar los bienes del

37
Gran parte de la doctrina que se ve inclinada a admitir que la nulidad es re-
lativa tratndose de compras hechas por los abogados y procuradores, propugna el
carcter absoluto en la hiptesis de compras hechas por los jueces y funcionarios
porque encuentran un motivo de orden pblico vinculado con la seriedad de la jus-
ticia (as: Borda, op. cit., n 40). No se nos oculta que el argumento es de peso, y la
opinin altamente respetable, pero nos parece que de ser cierto para los jueces,
tambin debiera serlo para los abogados y procuradores. Pero lo que nos decide por
la nulidad relativa son las siguientes consideraciones: a) parecera un tanto exage-
rado afirmar que pueda encontrarse en juego la seriedad de la justicia cuando la
compra se verifica despus de que se ha dejado de ejercer el ministerio; b) si cuan-
do el bien ha dejado de estar en litigio puede ser comprado, por qu no ha de po-
derse confirmar directamente la compra anterior? Por la nulidad relativa: Digesto
Jurdico, voz "Compraventa, n 78; por la absoluta: Actualizacin Jurisprudencia,
voz "Compraventa", n 1416.
148 4 8 . L a r e l a c i n sujeto-sujeto y sujeto-objeto

Estado o de las municipalidades de cuya administracin o

venta estuviesen encargados (inc. 5).

3. Ministros
Los ministros de Gobierno no pueden comprar los bienes
nacionales o de cualquier establecimiento pblico o corpora-
cin civil o religiosa, y los ministros secretarios de los gobier-
nos de provincia, los bienes provinciales o municipales o de las
corporaciones civiles o religiosas de las provincias" (inc. 2).
Por "ministros de gobierno" debe entenderse cualquier
ministro de la Nacin, como se advierte de la referencia he-
cha a los ministros provinciales. Aqu la frase significa "mi-
nistros del Gobierno nacional".

4. Sancin
Contrariamente a lo que ensea gran parte de la doctri-
na, estimamos que en estos tres casos media tambin una
tulidad relativa.

IX. El artculol277

Su estudio corresponde al del rgimen de la comunidad

conyugal. 38 Para ciertos actos, referidos a ciertos bienes, la
ley exige el "consentimiento" de ambos cnyuges. 39

38
Entre los estudios sobre el tema, podemos citar los de: Vidal Taquini, El rgi-
men de los bienes en el matrimonio, nms. 250 y sigs.; Cafferata, Administracin y
disposicin de bienes en la sociedad conyugal, pgs. 44 y sigs.; Guastavino, Modifi-
cacin al rgimen jurdico conyugal, pgs. 11 y sigs.; Llambas, Estudio de la Refor-
ma del Cdigo Civil, pgs. 55/6; Borda, La Reforma del Cdigo Civil, "Sociedad
conyugal", en E.D., 33, pgs. 749 y sigs.; Crespi, "Sociedad Conyugal", en Examen y
crtica de la Reforma, t. 4, coordinado por Morello Portas; Gattari, Poder dispositi-
vo de los cnyuges.
39
Amplias referencias sobre los antecedentes mediatos e inmediatos pueden
verse en Cafferata, op. cit, pgs. 45 y sigs., quien cita entre los primeros a las legis-
laciones sueca, noruega, polaca, espaola y portuguesa, y entre los segundos, a la
uruguaya y a la francesa. Vase asimismo: Guastavino, op. cit, nota 14, con refe-
rencias a las legislaciones de Alemania, Francia, Espaa, Puerto Rico, Filipinas,
Uruguay, Chile, Suecia, y nota 15 recordando las opiniones de Daz de Guijarro,
Colmo, Spota, y los antecedentes de diversos proyectos, y entre otros, el de Bibiloni.
 48. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto 149

Aqu examinaremos el artculo nicamente en algunos as-

pectos en cuanto ellos interesan directamente al contrato de
compraventa. Se encuentran en juego dos hiptesis: a) la
venta de un bien ganancial sujeto a registro; b) la venta de
un inmueble propio donde est radicado el hogar conyugal si
hubiere hijos menores o incapaces.

1. El consentimiento
La ley requiere el "consentimiento" de ambos cnyuges.
Pero aqu el vocablo est utilizado en un sentido distinto al
que resulta de los arts. 1144 y siguientes.
En un contrato de compraventa concluido con un tercero,
que implique un acto de disposicin, 40 uno de los cnyuges es
el disponente, y se es el que -tcnicamente hablando- presta
su declaracin de voluntad para formar el consentimiento
contractual, siendo en consecuencia el que consiente; el otro
cnyuge no consiente, sino que asiente.
Con esto queremos significar que la declaracin de volun-
tad del cnyuge disponente y la del cnyuge asentiente, no
tienen la misma jerarqua. La venta que se concluya ser,
mirada desde el punto de vista de la parte vendedora, un ac-
to complejo, pero no de complejidad igual, sino desigual (su-
p r a , l , V , 1).
La afirmacin de que el acto es de complejidad desigual,
es demostrable y tiene sus consecuencias prcticas: 4 2
a) Si se partiera de la base de que ambos cnyuges "con-
sienten", tendra que llegarse a la conclusin de que ambos
son "disponentes" en igualdad de jerarqua, con la conse-
cuencia de que cualquiera de ellos podra tomar la iniciativa

40
Decimos "que implique un acto de disposicin" porque cuando la venta impli-
ca un acto de administracin, no hace falta la intervencin del otro cnyuge.
41
Cafferata, op. cit., n 49; Vidal Taquini, op. cit., n 255; Borda, op. cit., n 4.
Falbo, "Introduccin al estudio del asentimiento general anticipado", en Estudios
sobre la validez del asentimiento general anticipado, del Instituto Argentino de
Cultura Notarial, coincide en lo fundamental, si bien utiliza otra terminologa,
conservando la de la ley, pero aclarando que la naturaleza jurdica es la de un
asentimiento: Gattari, op. cit., pg. 39, habla de un "cuasi asentimiento".
42
Borda, op. cit., n 4; Crespi, op. cit., pgs. 79/80.
150 48. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto

del acto, requiriendo el consentimiento del otro y, ante la ne-

gativa de ste, peticionando la autorizacin del juez.
P a r a los bienes gananciales esto entrara en franca con-
tradiccin con lo normado por el art. 1276, a tenor del cual
cada uno de los cnyuges "tiene la libre administracin y
disposicin de sus bienes propios y de los gananciales ad-
quiridos con su trabajo personal o por cualquier otro ttulo
legtimo, con la salvedad prevista en el art. 1277". Se ad-
vierte que si un cnyuge tiene la "disposicin" sobre los bie-
nes que administra, no puede tenerla el otro cnyuge, pues
entonces la disposicin no sera de aqul, sino de ambos
conjuntamente. Es verdad que el art. 1276 habla de "la sal-
vedad prevista en el art. 1277", pero una salvedad no puede
ser u n a derogacin, de tal modo que se pretenda que lo que
el art. 1276 dice que tiene uno, resulte que lo tengan am-
bos... Bien ledos en su recproca interaccin, dando a cada
texto su lugar, el resultado debe ser ste: el cnyuge que
tiene la "disposicin" es quien decide si va a utilizar o no
sus facultades. Slo si resuelve utilizarlas, a tenor del art.
1276, entra a jugar la salvedad del art. 1277 y, entonces,
necesita del asentimiento del otro cnyuge o, en su defecto,
de la autorizacin judicial.
P a r a el supuesto de venta del inmueble propio donde se
encuentra radicado el hogar conyugal habiendo hijos meno-
res o incapaces, la lectura que combatimos resultara doble-
mente injusta. El inmueble propio es, por definicin, propio,
y suponer que el otro cnyuge pueda tomar la iniciativa pa-
r a su venta, llegando a prescindir a travs de la interven-
cin del juez de la voluntad de su titular, es convertir al bien
propio en un bien en condominio... Pues obsrvese que si se
parte de la base de que las declaraciones de voluntad de am-
bos cnyuges tienen igual jerarqua, debe llegarse fatalmen-
te a la conclusin de que ambos se encuentran en igualdad
de posicin jurdica respecto al bien, lo que slo sera posible
si se admite que el bien pertenece a ambos, y en igual cali-
dad. Pues, cualquier diferencia que se haga entre los respec-
tivos derechos sobre el bien debe desembocar fatalmente en
que las declaraciones no pueden ser de igual jerarqua, sino
a lo sumo de parecida jerarqua...
 48. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto 151

Todo el contexto del artculo apunta a evitar u n a disposi-

cin perjudicial y no a provocar una disposicin conveniente.
b) Si ambos cnyuges fueran "disponentes", esto es, si am-
bos fueran - p a r a la materia de la que estamos t r a t a n d o - ven-
dedores, debera llegarse a la conclusin de que ambos seran
coacreedores y codeudores en razn de la venta, con lo cual
ambos responderan por la entrega del bien, por eviccin y vi-
cios redhibitorios, ambos tendran igual derecho al precio de
venta, la voluntad de ambos sera necesaria para el ejercicio,
en su caso, del pacto comisorio y la concurrencia de ambos se-
ra de rigor en todo juicio relativo a la compraventa.

2. La posicin jurdica de los cnyuges

Partiendo de la base de que el acto que se concluya ser
de complejidad desigual, cabe preguntarse cul es la respec-
tiva posicin jurdica de los cnyuges:
a) Se ha querido asimilar la situacin del cnyuge que re-
quiere el asentimiento del otro, a la de un incapaz de hecho.
De ser cierta la tesis, revelara una irona de la historia:
antes, la mujer casada era incapaz (primitivo art. 55, inc. 2
del Cdigo Civil), luego adquiri una casi total capacidad
(ley 11.357), hasta que la lucha por la igualdad culmin con
la incapacitacin tanto del hombre como de la mujer casados
(nuevo art. 1277).
Partiendo de la tesis de la incapacidad de hecho, algunos
autores verifican un paralelo entre la situacin del casado y
la del emancipado. 4 3 La comparacin tiene su mdula, pero,
de ser correcta, revelara u n a nueva irona: el emancipado
por matrimonio es un capacitado (en virtud de la emancipa-
cin) que se incapacita en razn de haberse casado, y que en
razn de esto ltimo no puede concluir actos que de haber
permanecido soltero hubiera concertado solo (hiptesis del
art. 128, apartados 2 y 3).
Si nosotros nos inclinramos decididamente por la tesis
de la incapacidad de hecho, ms que comparar la situacin
del casado con la del emancipado por matrimonio, nos incli-

Llambas, op. cit., pg. 55.

152 48. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto

naramos a parangonarla con la del inhabilitado por prodi-

galidad, teniendo en cuenta que la tlesis de la ley ira diri-
gida a proteger a otros distintos del incapaz (en el prrafo
primero del art. 1277 a proteger al otro cnyuge, y en el se-
gundo prrafo tambin a los hijos). El que contrae matrimo-
nio quedara ipso facto convertido en cuasi prdigo, teniendo
como curador al otro cnyuge...
Pero la tesis de la incapacidad ni nos satisface, ni es con-
gruente con el sistema de la ley.
La incongruencia resulta de esto: que el mismo decreto
ley 17.711/68 que dio la nueva redaccin al art 1277 es el
que ha sustituido el art. 55 por un texto nuevo, y el que ha
modificado el art. 1 de la ley 11.357. Si de la confrontacin
entre el anterior y el actual art. 55 ya hay razones para con-
cluir que el casado no es un incapaz, el texto del art. 1 de la
ley 11.357 es definitorio, ya que no habra nada ms alejado
de la "plena capacidad civil" de que habla, que u n a "incapa-
cidad" como la sub examen.
Lo insatisfactorio proviene de esto: conducir a un rgi-
men de nulidades, de cuya aplicacin podra resultar benefi-
ciario el propio cnyuge disponente.
b) No es del caso tampoco el pensar que medie aqu una
incapacidad de derecho. Pues, por definicin, las incapacida-
des de derecho no son susceptibles de ser suplidas. Y aqu,
el acto puede ser realizado con el asentimiento del otro cn-
yuge o la autorizacin del juez.
c) Nosotros pensamos que lo que media aqu es una limi-
tacin al poder de disposicin del cnyuge vendedor, el que
queda sujeto al mecanismo del asentimiento o, en su caso,
de la autorizacin judicial. 4 4 Es, en suma, un problema de
legitimacin (supra, 15).

3. La razn de la ley
El art. 1277 h a sido objeto de ataques y defensas en punto
a la conveniencia de la norma estatuida. No podemos dudar
de las buenas intenciones del legislador, al que lo h a movido

Vidal Taquini, op. cit., n 255.

 48. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto 153

especialmente un afn de proteccin de la mujer, buscando

intensificar la idea de comunidad, y estableciendo un meca-
nismo preventor del fraude. 4 5 Lo que cabe preguntarse es si
ha estado acertado en la eleccin de los medios, al establecer
una norma que funciona tanto para el marido como para la
mujer 4 6 que coloca frente al dilema fruto de toda actuacin
bicfalamente conjunta, conspirando quiz contra la idea de
comunidad moral 4 7 y que sienta en definitiva reglas justifi-
cables para los matrimonios desavenidos, pero que traern
trabas para los matrimonios rectos. 4 8

4. Los actos de disposicin

La ley enumera los diversos actos para los cuales es preci-
so el "consentimiento" de ambos cnyuges.

45
Sobre esto, vase la defensa que formula Borda, en op. cit., nms. 2 y sigs.,
con la elocuencia que lo caracteriza.
46
Segn la conformacin actual de nuestra sociedad, en la mayor parte de los
casos estadsticamente hablando, la norma funcionar en proteccin del inters pa-
trimonial de la mujer. Pero lo cierto es, que tal como est redactada la norma que-
dan comprendidos ambos cnyuges, por lo que no cabe afirmar que la razn de la
ley resida en esa idea protectora.
47
El matrimonio debe ser una comunidad de toda la vida, tanto en las cosas di-
vinas como humanas, y lo normal es que los cnyuges conversen sobre las cosas
importantes en la vida de los negocios. As lo impone la comunidad del amor y una
exigencia incluso psicolgica del ser humano que no quiere vivir aislado. Pero pue-
de haber mltiples razones dignas de consideracin por las cuales, en un caso da-
do, no se verifique una consulta, y sin ir ms lejos, el supuesto de enfermedad... En
todo caso, la actitud del cnyuge al que se le pregunta por razones derivadas de la
comunidad de amor, es distinta a la del que se le pregunta como persona que debe
prestar una autorizacin segn la ley, y una cosa es el consejo que se pide por
amor, y otra la autorizacin que se recaba por deber. Creemos que la ley ha intensi-
ficado la idea de comunidad patrimonial, pero que no ha tenido suficientemente en
cuenta la de comunidad de amor, la que no resultar beneficiada cuando frente al
desacuerdo deba intervenir el juez. Es de temer, como lo apunta Vidal Taquini, op.
cit., pg. 263, que la instancia judicial requiriendo la venia, sea "la antesala de
otra instancia en vista de la obtencin del divorcio". A nuestro entender, el matri-
monio es una institucin demasiado delicada para signar las relaciones entre los
cnyuges con una constante amenaza de intervencin del juez, y no constituye
prueba de la bondad de una regla, la invocacin que se haga a las legislaciones fo-
rneas, en una materia como la del Derecho de Familia, ntimamente vinculada a
las caractersticas de cada pas.
48
Consideramos acertada la observacin de Llambas, en cuanto seala (op.
cit., pg. 56) que se ha cometido el error de legislar para los sanos, que son la gene-
ralidad, teniendo en mira un contado nmero de enfermos.
154 48. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto

Aqu nos limitaremos a examinar si para toda venta es

necesario cumplir con el mecanismo de la ley.
El art. 1277 se refiere a "disponer", concepto que no coin-
cide con el de "vender". Pues, aparte de que hay otros actos
distintos de la venta que implican disposicin, no cabe olvidar
que hay ventas que no significan disposicin {supra, 45, II).
Vender puede ser tanto disponer como administrar. Slo
cuando la venta conlleve una disposicin ser necesario el
asentimiento del otro cnyuge; y cuando la venta implique un
acto de administracin, no har falta para nada dicho asenti-
miento.
Y as, si un cnyuge tiene una empresa de compraventa de
automotores, para las ventas que haga de las distintas unida-
des no har falta el asentimiento del otro, porque en esas ven-
tas no deben verse actos de disposicin, sino de administracin
del comercio que consiste precisamente en eso. 49 En cambio,
la venta de un automvil ganancial destinado al uso de la fa-
milia, ser un acto de disposicin abarcado por la norma.
Para determinar en definitiva si una venta es un acto de
disposicin o de administracin, habr que dirigir la mirada
al bien concreto de que se trata:
a) Cuando el bien es ganancial, la venta ser "disposicin"
si el bien h a alcanzado un grado de fijacin en el patrimo-
nio, que permita predicar de l que forma parte del capital
estable, de tal manera que razonadamente se pueda esperar
de l que permanezca como elemento integrante.
b) Cuando el bien es propio, la venta ser un acto de dis-
posicin alcanzado por la norma, si se t r a t a de un inmueble
y ste ha alcanzado un grado de fijacin resultante de estar
destinado al hogar conyugal y mientras haya hijos menores
o incapaces.

5. Los bienes comprendidos

Son:
A. Los bienes gananciales "cuyo registro h a n impuesto las
leyes en forma obligatoria".

Contra: Crespi, op. cit., pg. 77.

 48. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto 155

Los actos de disposicin relativos a bienes no sujetos a re-

gistro, no estn alcanzados por la norma.
En cuanto a los sujetos a registro, debe entenderse que la
ley hace referencia a aquellos registros oficiales, impuestos
por las leyes y no a los registros particulares. 5 0
Cuando el bien no est sujeto a registro, no hace falta el
asentimiento conyugal. As, por ejemplo, tratndose de ga-
nado sujeto al rgimen de marcas y seales (ley 22.939) es
evidente que para vender uno o ms semovientes (aun en la
hiptesis de que esa venta fuera acto de disposicin) no hace
falta el asentimiento del otro cnyuge, pues lo registrado es
la marca y no el animal, y quien enajena un animal, no ena-
jena la marca, lo mismo que el industrial que vende un pro-
ducto con marca de fbrica registrada, vende el producto y
no la marca. 5 1
Distinto sera el caso de que lo vendido fuera un equino de
sangre pura de carrera, bien registrable "en forma obligato-
ria" (ley 20.378). En cuanto a otros ejemplares de pura raza
(arts. 6 in fine, 11, 14, 17, ley 22.939) vase infra, 50, VIL
En cuanto al tipo de registro, tanto da que se trate de un
registro constitutivo (como el de los automotores: supra,
43, IV, 2) o declarativo (como el de los inmuebles, buques y
aeronaves: 43, IV, 3 y 50, V y VI).
B. El inmueble propio donde est radicado el hogar con-
yugal, si hubiere hijos menores o incapaces.
Segn el texto del art. 1277: "Esta disposicin se aplica
aun despus de disuelta la sociedad conyugal, trtese en es-
te caso de bien propio o ganancial".
Examinemos bajo esta letra lo atinente al inmueble propio,
dejando para la siguiente lo relativo a inmueble ganancial.
Y bien: de la letra del precepto sub examen, surge literal-
mente que, aun despus de disuelta la sociedad conyugal, es
necesario el asentimiento del otro cnyuge para que el titular
pueda disponer del inmueble propio afectado al hogar conyu-
gal, si hubiere hijos menores o incapaces. Y a fortiori, surge

50
Crespi, pg. 78. Contra: Vidal Taquini, op. cit., nota 547, segn quien la ley
no distingue, por lo que quedaran incluidos los registros particulares.
51
Comp.: Gattari, op. cit., pg. 69.
156 48. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto

tambin esto otro: que la disposicin que se hubiere verificado

antes sigue siendo inoponible despus de la disolucin.
Tratemos por separado estas dos proposiciones.
a) Decimos que aun despus de disuelta la sociedad con-
yugal, sigue siendo necesario el asentimiento del cnyuge no
titular. Claro est que queda excluido un supuesto de diso-
lucin, que es el de m u e r t e de uno de los cnyuges (art.
1291), porque ya no habr un cnyuge que pida el asenti-
miento, o uno cuyo asentimiento pueda esperarse, entrando
a funcionar en tales casos otras instituciones, como la del
art. 3573 bis (introducido por la ley 20.798) del Cdigo Civil,
o la del art. 53 in fine, de la ley 14.394, aunque, desde luego,
stas tienen una sustancia distinta.
Lo que cabe preguntar es si, excluido ese supuesto, hay que
excluir tambin otros. En nuestra opinin, por el impacto de
la ley 23.515 la lista de exclusiones se ha ampliado, y la apli-
cacin del precepto ha quedado reducida a bien poca cosa.
En efecto; antes de ese impacto pudimos, en anterior edi-
cin de esta obra y con una razonable interpretacin, sostener
que la norma segua teniendo aplicacin en el caso de disolu-
cin a raz de divorcio ad torum et mensam (nico entonces
existente), pero con la ley 23.515 (que introdujo el divorcio
vincular) 5 2 nos parece que ya no lo tiene ni siquiera para
aqul (separacin personal). A ello nos conduce la letra del ac-
tual art. 211, que trae un rgimen especial para "el inmueble
que fue asiento del hogar conyugal", aplicable tanto al caso de
separacin personal como al de divorcio vincular (art. 217).
Para el art. 1277 quedan, s, los casos del art. 1294. Pen-
samos que la norma se aplicar tambin a la hiptesis de
nulidad de matrimonio, a favor del cnyuge de buena fe. 53
b) Con ese mbito reducido, decimos que a fortiori la dis-
posicin verificada antes sigue siendo inoponible despus de
la disolucin. En efecto, podra pensarse que, residiendo la
razn de la inoponibilidad en el hecho de la afectacin del
inmueble al destino de hogar conyugal, la inoponibilidad,

Lo que lamentamos.
Crespi, op. cit., pg. 84.
 48. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto 157

del mismo modo que debe cesar cuando ya no haya hijos me-
nores o incapacitados, debe tambin perder su inters cuan-
do se produzca la causal de disolucin por abandono de
hecho (art. 1294) que suponga que ya no se da ms la vida
en comn que es base de un hogar conyugal. Pero, pues, se
prohibe la disposicin despus de disuelta la sociedad con-
yugal, queda claro que la inoponibilidad de la efectuada an-
tes subsiste. Y subsistira, a nuestro entender, a u n en el
caso de muerte del cnyuge disponente, porque si bien he-
mos sealado que para esa hiptesis no rige el precepto que
sujeta a asentimiento las disposiciones posteriores a la diso-
lucin, ello lo ha sido por la razn de que ya no caba hablar
de cnyuges cuyas declaraciones se exigieran, y no porque
no pudiera suponerse un"hogar conyugal" en el sentido re-
querido por la norma.
C. El inmueble ganancial donde est radicado el hogar
conyugal, si hubiere hijos menores o incapaces.
Formulando idntica reserva que la hecha sub B, respecto
al impacto derivado de la ley 23.515, podemos decir que la
ley ha contemplado el caso, cuando se trate de actos de dis-
posicin efectuados despus de disuelta la sociedad conyugal,
pero entendemos que, a fortiori, queda tambin abarcado el
verificado antes.
Examinemos estas dos proposiciones por separado.
a) No cabe duda alguna, pues lo dice el precepto expreso
de la ley, que despus de disuelta la sociedad conyugal, la
disposicin del inmueble ganancial est sujeta al mecanis-
mo del asentimiento, si est all el "hogar conyugal" habien-
do hijos menores o incapaces. Quiz la terminologa de la
ley no sea muy adecuada, al hablar de un inmueble "ganan-
cial" despus de disuelta la sociedad, pero la idea que refleja
es bien clara, aludiendo al que era ganancial. Y en cuanto a
lo que deba entenderse por "hogar conyugal", nos remitimos
a lo dicho en la letra anterior a propsito de la disposicin
del inmueble propio. En definitiva, lo que la ley viene a de-
cir es que despus de disuelta la sociedad conyugal, el titu-
lar del bien, lo tenga como propio o como recibido a ttulo de
ganancial, requiere el asentimiento del otro cnyuge cuando
se presenta la hiptesis mentada.
158 48. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto

b) Hemos dicho que, a fortiori, queda abarcada tambin la

disposicin del inmueble efectuada antes de la disolucin. Se
preguntar para qu hace falta esta construccin, habida
cuenta de que durante la vida de la sociedad conyugal, para
todo inmueble ganancial (por ser un bien sujeto a registro)
hace falta el asentimiento conyugal... Respondemos: no tiene
los mismos efectos la inoponibilidad de las disposiciones de
bienes gananciales hechas sin asentimiento, que la inoponi-
bilidad de la enajenacin de un inmueble donde est radica-
do el hogar conyugal habiendo hijos menores o incapaces,
pues aqulla se refleja numricamente en la liquidacin,
mientras que sta conduce a la permanencia en el inmueble
(infra, aqu, 8).

6. El asentimiento conyugal
Lo da el cnyuge no disponente. Puede ser suplido por el
juez:
a) El asentimiento puede ser dado antes del acto, simult-
neamente al acto, o posteriormente al mismo, revistiendo en
este ltimo caso el carcter de una aprobacin. 54
A nuestro entender, el asentimiento no requiere forma al-
guna especial (art. 974) pudiendo ser dado verbalmente o
por escrito, en forma expresa o tcita 5 5 corriendo a cargo de
las partes la oportuna acreditacin de su otorgamiento, en
el caso de una accin de inoponibilidad.
Cuando el acto de disposicin se efecte por escritura p-
blica, lo ideal ser que conste en la misma escritura pblica
el asentimiento otorgado, pero entendemos que la ausencia
de l en esa forma, todo lo que traer ser un problema pro-
batorio. Se podr acreditar, por ejemplo, que el asentimiento
ha sido dado suscribiendo el boleto privado de venta. 5 6
b) No encontramos inconveniente en que se d poder para
asentir, bastando con que se precise la facultad concedida,
sin que sea preciso identificar concretamente los bienes, pu-
diendo ese poder ser otorgado al otro cnyuge.

Falbo, op. cit, n6.

Borda, op. cit., n 5.
Borda, op. cit. n 5.
 48. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto 159

Es verdad que la opinin contraria ha sido sustentada 57

afirmndose que se desconoceran as los propsitos tuitivos
de la ley. Pero sinceramente, ni encontramos un texto de la
ley que lo prohiba, ni advertimos cmo, pudiendo darse poder
para vender los bienes propios, no ha de poder otorgrselo pa-
ra asentir a la venta de los gananciales, y menos admitimos
que la ley vea correcta la confianza en un tercero, y niegue
que ella pueda ser depositada en el propio cnyuge,5" como si
el ideal de matrimonio que se persiguiera fuera el de la rup-
tura de la unidad.
c) Segn nuestra opinin59 no corresponde al Registro In-
mobiliario el controlar la existencia del asentimiento conyu-

57
Borda, op. cit., n 5; Llambas, op. cit., pg. 56; Cafferata, op. cit., pgina 58.
58
A favor de la validez del asentimiento general anticipado, vanse los estudios
de Falbo (pgs. 31 y sigs.), Giral Font (pgs. 37 y sigs.), Solari, (pgs. 41 y sigs.),
Ponde (pgs. 51 y sigs.), Pelosi, con amplias referencias a la doctrina y legislacin
comparadas (pgs. 57 y sigs.), y Castro (pgs. 89 y sigs.) en Estudios sobre la vali-
dez del asentimiento general anticipado, del Instituto Argentino de Cultura Nota-
rial. En contra de la validez del asentimiento general anticipado, Belluscio-Zannoni,
"Cdigo Civil", sobre el art. 1277, 24, recordando que es la tesis que triunf (por 32
votos contra 20) en las V Jornadas de Derecho Civil.
1. Se dan como razones que: a) Implica una convencin matrimonial prohibida;
b) Va contra el espritu de la ley que es requerirlo para cada acto "instando a la ac-
tuacin comn de los esposos"; c) Afecta al art. 1892 que prohibe dar mandato en el
inters exclusivo del mandatario; d) No es lo mismo que el cnyuge d poder gene-
ral para la disposicin de sus bienes propios a que lo otorgue para el asentimiento,
pues en el primer caso el mandatario deber entregar lo obtenido, en tanto que en
el segundo, podr dilapidarlo sin ninguna responsabilidad.
2. Por nuestra parte: a) El asentimiento no es una convencin sino un acto uni-
lateral, como lo es el poder, instituto distinto del mandato; b) Lo del espritu de-
pende de la posicin que se adopte al encarar el texto del art. 1277 y la concepcin
que se tenga del matrimonio; c) Puede haber un poder en inters exclusivo del apo-
derado (infra, 136, IX, 2, B), aparte de que, en el caso, no nos cierra eso de que no
sea tambin en inters del poderdante; d) Es verdad que no es lo mismo dar poder
para disponer de los bienes propios que asentir a la disposicin de gananciales, por
lo que el argumento tiene su mdula. Pero nos parece que se contrabalancea con
este otro: que ms imprudente es dar poder para los bienes propios (con una res-
ponsabilidad que puede resultar terica) que darlo para los gananciales a quien ha
probado ser capaz de generarlos.
59
P a r a el desarrollo de esta opinin y el examen de lo resuelto por la sptima
reunin de directores de Registros de la Propiedad, por el quinto encuentro nota-
rial de Mercedes, y por un plenario de 1977, vase nuestro Curso Introductorio al
Derecho Registral, 4, VII, VIII, y 23, IX, 8.
Sobre el plenario de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil (que admi-
ti el control registral): Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil, art. 1277, 26.
160 48. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto

gal. El tema es, desde luego, discutido, y se ha pretendido

justificar la competencia del poder calificador, basndolo en
diversas disposiciones del decreto-ley 17.801, ninguna de las
cuales lo justifica.
Se ha invocado el art. 8 que acuerda al Registro la facul-
tad de examinar "la legalidad de las formas extrnsecas de
los documentos cuya inscripcin se solicite, atenindose a lo
que resultare de ellos y de los asientos respectivos". Con ello
se olvida: a') que quienes traen la antigua terminologa de
"formas extrnsecas" las distinguen de las habilitantes, y
que el asentimiento conyugal, en ese lxico, si en alguna cla-
se de "formas" entrara, sera en las segundas y no en las
primeras; b') que para el art. 8, lo examinable es la forma
del documento, es decir, del acto instrumental, no del ins-
trumentado, y el asentimiento conyugal se sita al nivel del
acto instrumentado; c') que, de valer algo la tesis, equivale
en la prctica a exigir que el asentimiento quede documen-
tado en la escritura pblica, imponindole, por ende, la for-
ma notarial, convirtindolo en u n a declaracin formal, y
negando otras exteriorizaciones (vase lo dicho, aqu, sub a);
d') que la tesis registralista que combatimos, encuentra un
obstculo difcil de superar cuando se t r a t a de la disposicin
de un bien propio, y haya que examinar si se encuentra o no
radicado all el hogar conyugal, si hay o no hijos menores o
incapaces, supuesto en el que unos reemplazan el asenti-
miento por la declaracin jurada del disponente, y otros pre-
tenden la declaracin jurada de ambos cnyuges.
Se h a invocado tambin la normativa de los incisos a y b
del art. 9 del decreto-ley 17.801, pretendiendo llevar el tema
al terreno de las nulidades (en lugar del de la inoponibilidad
en que nosotros nos situamos). Invocando esas disposicio-
nes, los registralistas creen justificar la actitud del Registro,
que observa y verifica un asiento provisional, y devuelve el
documento para que se salve el defecto, pero: a') esa actitud
no puede fundarse en el inciso a, porque si tal fuera el caso,
lo que correspondera sera un rechazo y no una observa-
cin, b') ni tampoco podra fundarse en una nulidad relativa,
porque sta no puede ser relevada de oficio, y slo puede ser
invocada por aquellos a quienes favorece.
 48. L a r e l a c i n sujeto-sujeto y sujeto-objeto 161

7. Sancin tratndose de bienes gananciales

El tema es arduamente discutido. Se ha hablado de nuli-
dad, de anulabilidad, de inoponibilidad. 60
En nuestra opinin, si no se observa el mecanismo autori-
zante previsto por la ley (asentimiento o venia supletoria) el
acto resulta inoponible al cnyuge que no asinti. 6 1 Y como
el inters es la medida de las acciones, resulta claro que esa
inoponibilidad va a funcionar, segn los casos, como una ino-
ponibilidad slo frente al cnyuge disponente, o tambin
frente al tercero que contrat con ste.
Se trata a nuestro entender, de una accin pauliana o de
fraude adaptada a las necesidades del rgimen de la socie-
dad conyugal, donde el inters tutelado es el que tiene el
cnyuge no disponente por su participacin en los ganancia-
les al tiempo de la disolucin de la sociedad conyugal.
a) Afirmamos que a veces la inoponibilidad va a funcionar
slo frente al cnyuge disponente, y otras tambin con rela-
cin al tercero que contrat con l.
Y nos explicamos: el cnyuge no disponente tiene derecho
a que se compute en la liquidacin de la sociedad conyugal,
como existente, el bien indebidamente dispuesto, pero mien-
tras sea satisfecho de su valor con otros bienes gananciales,
o incluso con los propios del otro cnyuge sera inicuo el con-
cederle una accin contra el tercero contratante, pues carece-
ra de inters. La doctrina del art. 962 inc. 1 que exige como
requisito la insolvencia, es suficiente soporte de esta tesis,
cuanto ms que si se admitiera que en tal caso la accin
prosperara contra el tercero, vendra a resultar beneficiado
el propio disponente, contra la razn del art. 1277.
b) Cuando la inoponibilidad funciona fr'ente al disponen-
te, el cnyuge que no asinti tiene derecho a que se compute
como existente el bien de que se trata.
Pero no tendra derecho a computar como existente ese

60
Para estas distintas tesis: Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil, art. 1277, 27.
"1 Esta es la tesis que ha triunfado en las Primeras Jornadas Cientficas de i a
Magistratura Argentina, celebradas en Tucumn donde se aprob la siguiente po-
nencia: "Los actos concluidos en infraccin al art. 1277 del Cdigo Civil, son inopo-
nibles al cnyuge que no los asinti."
162 48. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto

bien y tambin el bien que en reemplazo del anterior hubie-

r a entrado. La teora de la subrogacin real lo impide, pues
si la no computacin de la salida del primer bien gravitar
en definitiva sobre el cnyuge disponente, la entrada del se-
gundo bien debe ser computada en su favor.
Se advierte que cuando la disposicin indebida h a sido a
ttulo gratuito, como por hiptesis nada h a entrado en reem-
plazo de l, la operacin que debe hacerse al verificarse la li-
quidacin de la sociedad conyugal es muy simple: a la masa
real de gananciales que presenta el cnyuge disponente, se
le suma el valor del bien donado, con lo que se tiene la masa
ideal de la que se partir para determinar la parte que co-
rresponda al no disponente.
Pero cuando la disposicin ha sido a ttulo oneroso, como
es el caso de venta, de que aqu nos ocupamos, las operacio-
nes se vuelven ms complejas y, a nuestro entender, la masa
ideal debe determinarse computando nicamente como acti-
vo el bien indebidamente dispuesto ms todos los otros bie-
nes sujetos a registro que existan al tiempo de la indebida
disposicin, y en tanto y en cuanto ellos no hayan sido ena-
jenados despus con la debida autorizacin (asentimiento o
autorizacin judicial).
Los bienes no sujetos a registro que existan antes de la in-
debida disposicin, no se computan. Si ya no existen al tiem-
po de la liquidacin, porque el computarlos para formar la
masa ideal, equivaldra a aplicarles el criterio del art. 1277
que no ha sido estatuido para ellos; y si subsisten, porque su
subsistencia debe entenderse como explicada en el hecho de
que su permanencia fue posible precisamente porque se pro-
dujo la indebida disposicin del bien sujeto a registro.
Los bienes sujetos o no a registro, que aparecieron despus
de la indebida disposicin, tampoco se computan, porque su
aparicin debe explicarse por la teora de la subrogacin
real, la que al funcionar dentro de una universalidad no ne-
cesita de texto expreso que la consagre. 62 Se dir que por es-

Sobre la teora de la subrogacin real y su funcionamiento en los juicios uni-

versales: Bonnecase, Supplment, III, nms. 345 y siguientes.
 48. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto 163

ta va nosotros consentimos que uno de los cnyuges desve

parte de los gananciales con el acto de disposicin y presente
luego, a ttulo de reemplazo, nuevos gananciales adquiridos
despus... Pero si no aceptamos este criterio, estamos indebi-
damente imponiendo al cnyuge disponente la obligacin de
adquirir ms gananciales, cuando lo que el art. 1277 quiere
es que no disponga de los ya existentes. Y se comprende que,
desde el punto de vista prctico, nuestra posicin evita enojo-
sas y complicadas operaciones de clculo, con las pruebas
consiguientes.
c) La noponibilidad frente al disponente puede resultar
insuficiente. Ser preciso dirigirse, entonces, no contra el
disponente sino contra el adquirente.
Pero debe haber real insuficiencia, lo que supone que la
parte a la que tiene derecho el cnyuge que no asinti, no
quede cubierta ni por la masa real que presenta el cnyuge
disponente ni por la masa ganancial en poder del cnyuge ac-
cionante, ni tampoco por los bienes propios del cnyuge que
indebidamente dispuso de gananciales.
d) Dirigida la accin tambin contra el tercer contratante
(esto es: conjuntamente contra el cnyuge y el tercero), en
razn de un acto a ttulo oneroso, ser a nuestro juicio nece-
sario acreditar la mala fe del tercero, 6 3 la que resultar del
hecho del conocimiento que ste tenga del estado civil del
cnyuge disponente. Tal prueba se ver notablemente facili-
tada cuando en el registro donde se encontrare inscripto o
anotado el bien, conste que el enajenante lo adquiri siendo
de estado civil casado.
Esta accin en tal caso, no tendr por objeto anular el ac-
to, sino "salvar el obstculo que se opone" (nota al art. 961)
a la accin del cnyuge que no asinti. Se pronunciar en la
medida del inters del cnyuge accionante y podr ser para-
lizada por el adquirente (doct. arts. 965 y 966).
e) Entendemos que esta accin slo podr ser intentada
despus de la disolucin de la sociedad conyugal (doct. art.

Vidal Taquini, op. cit., pg. 266.

164 4 8 . L a r e l a c i n sujeto-sujeto y sujeto-objeto

1298), pues recin entonces el cnyuge no disponente podr

reclamar su parte, actualizndose su inters. 6 4
f) Cuando haya varias enajenaciones sucesivas impugna-
bles (ex art. 1277), y se trate de dirigir la accin con efectos
respecto de terceros, la impugnacin deber hacerse comen-
zando por la ltima y siguiendo con las otras en el orden in-
verso a aquel en que se produjeron. Pues, bien puede ocurrir
que con las primeras no se haya producido la insolvencia y
ella aparezca recin con la ltima, de tal manera que decla-
rndosela inoponible quede satisfecho todo el inters del ac-
cionante.
g) La accin de inoponibilidad pasa activamente a los
herederos del cnyuge no asentiente, y pasivamente a los del
disponente, y a los de los terceros.

8. Sancin en el caso del hogar conyugal

Aqu la accin de inoponibilidad va hasta donde llega el
inters tutelado y, mientras perviva el hogar conyugal, ha-
biendo hijos menores o incapaces, el adquirente del bien no
podr forzar a la traslacin del mismo. La situacin puede
ser parangonada a la del locatario cuyo derecho resulta opo-
nible al adquirente (art. 1498), con la salvedad de que aqu
la ocupacin que contine ser gratuita, pero con las cargas
propias del propietario (como los impuestos) ya que no po-
dra pretenderse que el adquirente las sufrague.

64
Comp. para la accin comn de fraude: Guaglianone, Disolucin y liquida-
cin de la sociedad conyugal, nms. 179 y 180. Contra: Vidal Taquini, op. cit,
pgs., 266 y 269.
49. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto
(Continuacin): Cosa ajena

I. Generalidades

El examen de esta situacin como el de las reglas con las

que la regula el Cdigo Civil, ponen a prueba la coherencia
de nuestro sistema, tanto en el aspecto interno como en el
externo, dando lugar a un cuadro de gran complejidad.

1. La coherencia del sistema

Se encuentra en juego la coherencia de nuestro sistema:
a) En el aspecto interno, es decir, dentro del mismo Cdigo
Civil, porque el art. 1329 segn cuya clusula primera las co-
sas ajenas no pueden venderse, pareciera entrar en conflicto
con la terminante normacin del art. 1177 que prescribe que
las cosas ajenas pueden ser objeto de los contratos.
b) En el externo, porque aun limitndonos al terreno es-
pecfico de la compraventa, la regla mercantil es distinta, ya
que, segn el art. 453 del Cdigo de Comercio, la venta de
cosa ajena es vlida.
2. Mtodo de esta exposicin
De esta problemtica nos hemos ocupado ya, en sus lneas
generales, en nuestro 15, V, 3. Ha llegado la hora de exami-
narla en profundidad. A propsito de ella, agregaremos algu-
nas consideraciones respecto al juego recproco de las normas
sobre venta de cosa ajena, traditio a non domino y garanta
de eviccin. Examinaremos luego la hiptesis particular de
la venta por el condmino, para tratar, finalmente, del tema
de la compra de cosa propia.

II. La invalidez de la venta de cosa ajena

Segn el art. 1329, en su primera clusula: "Las cosas
ajenas no pueden venderse".
166 49. L a r e l a c i n sujeto-sujeto y sujeto-objeto ( c o n t i n u a c i n )

Consecuencia natural de la prohibicin de la ley es que la

venta de cosa ajena es invlida (art. 18), y tal sistema lo he-
mos tomado del Derecho francs, contrariando la regla ro-
manista, segn la cual la venta de cosa ajena era vlida.
El mismo art. 1329 se encarga de decirnos que la sancin
es la nulidad, pero este aspecto exige varias precisiones.

1. La regla francesa: "la venta de cosa ajena es nula"

Responde a la lgica de su Derecho: la venta en Francia es
traslativa de propiedad, y la transmisin se produce por la
sola fuerza del consentimiento, sin ser necesaria la tradicin
de la cosa (supra, 43, III). Ahora bien: cuando la cosa es aje-
na, ese traspaso del dominio por la sola fuerza del consenti-
miento se vuelve imposible, porque nadie da lo que no tiene,
y de all que resulte razonable concluir que quien no es due-
o de la cosa, no pudiendo transmitir el dominio, no puede
vender. O en otros trminos: como el efecto traslativo debe
operarse con el solo contrato, siendo ese efecto imposible ab
initio, provoca en cuanto vicio congnito la nulidad del acto. 1
Pero si tal es el fundamento de la regla, claro est que no
se aplica en todos los casos en que cesa la razn de ella.
Sabemos (supra, 43, III) que en Francia, al lado de las
ventas traslativas de propiedad, las hay tambin meramente
obligatorias, y que las que son normalmente traslativas de
propiedad pueden ser convertidas, por voluntad de las par-
tes, en u n a operacin m e r a m e n t e creditoria. Teniendo en
cuenta esa distincin, resulta lgico aplicar la regla de la nu-
lidad de las ventas de cosas ajenas, nicamente a las trasla-

1
Duranton, Cours, XVI, n 177; De Page, Traite, n 28, quien observa, sin em-
bargo (n 29), que otros autores han encontrado el fundamento de la nulidad en
un error sobre la persona, o en un error sobre las cualidades sustanciales de la co-
sa o en las reglas sobre la capacidad. Por su parte los hermanos Mazeaud (Leccio-
nes, n 816), recuerdan que se ha intentado fundar la nulidad sobre una falta de
causa y de objeto, y se pronuncian por la teora del error sobre la sustancia y la
persona. Ghestin y Desch, "La vente", n 371, argumentando que el texto del art.
1599 precisa que la venta "puede dar lugar a daos e intereses cuando el compra-
dor ha ignorado que la cosa fuera de otro" y observando que sigue siendo anulable
en la hiptesis inversa, concluyen que lo que justifica la anulacin no es un vicio
del consentimiento.
 49. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto (continuacin) 167

tivas de propiedad, y tal es lo que hace la doctrina, aunque

con algunas divergencias en hiptesis de detalle. 2
Desde que se admite que en un sistema que responde al
principio consensualstico de transmisin de la propiedad,
las ventas normalmente traslativas pueden ser queridas co-
mo operaciones creditorias, surgen dos nuevas posibilidades:
la primera, que cuando la venta normalmente traslativa ver-
se sobre cosa ajena sea en principio interpretada en el senti-
do de que lo que las partes han querido es una operacin
meramente creditoria; la segunda, que a esa conclusin se
llegue siempre, sin admitir otra distinta. En el primer caso,
la regla de la nulidad de la venta de cosa ajena queda reduci-
da a bien poca cosa, pues rara vez se aplica. 3 En el segundo
caso, la regla queda directamente derogada. 4

2. La regla romanista: "la venta de cosa ajena es vlida"

Responde tambin a la lgica del sistema en el que se pos-
tula. En la venta romana el vendedor no transmite la pro-
piedad, sino que se obliga a vacuam possessionem tradere
{supra, 43, II). Ninguna contradiccin existe en que se obli-
gue a ello, aunque no sea propietario de la cosa.

2
As, se excluyen de la regla del art. 1599 francs: a) las ventas in genere, don-
de la transferencia de la propiedad resulta de um acto posterior al contrato (Pla-
niol-Ripert-Boulanger, Traite Elmentaire, n 2314; B a u d r y L a c a n t i n e r i e et
Saignat, De la Vente, n 116; Duranton, Cours, VI, n 181; Troplong, De la Vente, n
234; Colmet de Santerre, en el Cours sobre el art. 1599, n 28; b) las ventas de cosa
cierta, cuando se declara que ella no pertenece al vendedor, con lo cual se entiende
dar lugar a u n a operacin meramente obligatoria (Baudry Lacantinerie et Saignat,
op. cit., n 116; Colmet de Santerre, op. cit., n 28 bis, Duranton, op. cit. n 180); c)
las mismas ventas de cosas ciertas, an afirmando que ellas pertenecen al vende-
dor, pero postergando la entrega, si bien este caso es discutido (comp.: De Page,
Traite, IV, pg. 64). Sobre otras hiptesis de exclusin, puede verse la extensa enu-
meracin que trae Badenes Gasset, Compraventa, I, pg. 121.
3
En este sentido se orienta la construccin de De Page, en su Traite, IV, pgs.
65 y siguientes.
4
El Cdigo italiano da un paso en este sentido, cuando en el art. 1478 estatuye
que si al momento del contrato la cosa no era de propiedad del vendedor, ste est
obligado a procurar su adquisicin a favor del comprador. Pero slo un paso, pues
por el art. 1479, el comprador de buena fe puede pedir la "resolucin" del contrato
si en el nterin el vendedor no le ha hecho adquirir la propiedad.
168 49. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto (continuacin)

3. La regla argentina
Es de igual formulacin que la francesa: "la venta de cosa
ajena es nula". A qu lgica responde?
Su fundamentacin no puede ser la francesa, porque en
nuestro Derecho la venta es declarativa (supra, 42, IV, 4).
Como nuestro sistema es el del ttulo y el modo, hubira-
mos podido adoptar directamente la regla romanista. Es ver-
dad que e n t r e la v e n t a r o m a n a y la n u e s t r a existe u n a
diferencia: que la nuestra obliga no ya a vacuam possessio-
nem tradere, sino a hacer tradicin de la propiedad. Pero real-
mente, nada de imposible hay en obligarse a transmitir una
propiedad que no se tiene, pero que se puede llegar a tener.
Mas el Derecho difiere de las Matemticas. Que una solu-
cin sea lgica no significa que la opuesta no pueda tambin
serlo. Sin inconvenientes lgicos pudimos adoptar la regla
romana. No lo hemos hecho: ello no significa que la adopcin
de la regla inversa, es decir, de la francesa, resulte ilgica.
Su razn ltima reside en esto: constituye un procedimiento
de tcnica jurdica que tiende a evitar las dificultades o in-
convenientes de ndole prctica que se seguiran de la adop-
cin de la regla romana. Segn nuestro sistema, las partes
no actan con efecto traslativo, pero s con finalidad trasla-
tiva: el Derecho sanciona con la invalidez al contrato, cuan-
do no se presenta como idneo para que ese fin perseguido
pueda ser inmediatamente alcanzado con el auxilio de la
tradicin.

4. Carcter de la invalidez
Segn ello, nuestro Cdigo Civil establece la invalidez de
la venta de cosa ajena. Dicha invalidez consiste en una anu-
labilidad relativa interpartes, y su nico fundamento es el
de consistir en un procedimiento de tcnica jurdica:
a) Decimos que la invalidez es interpartes. En efecto: en
toda contratacin sobre cosa ajena, cabe distinguir las rela-
ciones interpartes, y respecto al tercero, dueo de la cosa
(supra, 15,1, 1, b).
Al dueo de la cosa vendida, por quien carece de legitima-
cin, no le hace falta la accin de nulidad del art. 1329. l es
un tercero, a quien le basta con invocar la genrica inoponi-
 49. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto (continuacin) 169

bilidad que resulta de la regla res inter alios acta (art. 1195
in fine) con los alcances que a la misma dimos en su lugar
(supra, 28). Si la cosa vendida se encuentra en su posesin,
demandado por la entrega, le basta con recordar que l no
h a contratado; si la cosa no se encuentra en su posesin tie-
ne y conserva la accin reivindicatora. 5
Otra es la situacin de las partes, tanto la del vendedor,
como la del comprador. Uno y otro pueden tener inters en
la nulidad, y la ley, dentro de ciertos lmites y con un rgi-
men especial, les concede la accin.
b) La ley, en el art. 1329, al referirse al tipo de sancin,
emplea primero el trmino "anulacin" y luego el de "nuli-
dad". El primero es el dominante y el segundo debe enten-
derse no en sentido especfico, sino genrico.
Tcnicamente, la venta de cosa ajena es "anulable", pues
la declaracin de "nulidad" exige u n a previa investigacin
de hecho. 6
Se ha discutido si se trata de una nulidad absoluta o rela-
tiva, y ambas opiniones h a n sido defendidas por la doctrina. 7
Partiendo de la base de que la nulidad es absoluta cuando
se encuentra interesado el orden pblico (supra, 34, V, 1,
d), concluimos que la derivada de una venta de cosa ajena es
relativa. En efecto cmo pensar que se encuentra afectado
el orden pblico, cuando la venta comercial de cosa ajena es
vlida a tenor del art. 453 del Cdigo respectivo?
c) Como consecuencia del carcter relativo de la nulidad,
debemos concluir que la accin es prescriptible. Pero advir-
tase bien: lo que prescribe es la accin de nulidad. No pres-
cribe la alegacin de inoponibilidad que tiene el dueo para
negarse a la entrega de la cosa, y en cuanto a la accin de
reivindicacin que tenga ste, se rige por las reglas genera-
les, con la eventual aplicacin del art. 2412.
d) Como consecuencia de dicho carcter relativo, parecie-
r a que debiramos afirmar que la nulidad es susceptible de

5
Borda, Contratos, n 84; Digesto Jurdico, voz "Compraventa", n 117.
6
Borda, Contratos, n 80.
7
Por la nulidad absoluta: Machado, Exposicin y comentario, sobre el art. 1330;
por la nulidad relativa: Borda, Contratos, n 80; Salvat, Fuentes, n 387.
170 49. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto (continuacin)

desaparecer por confirmacin. Pero en su lugar veremos que

la ley, cuando debiera ser posible la confirmacin segn los
principios generales, la declara innecesaria, reemplazndola
por el mecanismo ms rpido de la convalidacin.
e) En cuanto al fundamento de la nulidad, ya hemos dicho
lo imprescindible (supra, aqu, n 3): reposa en razones de
tcnica jurdica
Slo esa razn sirve para explicar el instituto, resultando
insatisfactorias todas las otras que se h a n intentado propor-
cionar, como las que pretenden basarlo en la teora del obje-
to prohibido, o en la de la incapacidad del vendedor, o en la
del error. Como una observacin general a todas ellas, basta
recordar que no sirven para darnos el porqu de que la ven-
ta de cosa ajena sea nula segn el Derecho civil y vlida se-
gn el comercial.

III. Relaciones a las que se aplica el art. 1329

Segn el art. 1329 "Las cosas ajenas no pueden venderse".

En una interpretacin armnica, tal principio puede ser de-
sarrollado en la siguiente proposicin: Es invlida la venta
cuando se presenta a la cosa como de pertenencia del ven-
dedor sustancial, siendo as que, segn la realidad jurdica,
es ajena por pertenecer a quien no figura, ni formal ni sus-
tancialmente, como vendedor o como comprador.

1. Concepto de "cosa ajena"

Cosa ajena es la que pertenece a otro. La afirmacin no
envuelve una tautologa, sino que lleva a la importante con-
secuencia de exigir u n a cierta individualizacin de la cosa
para que pueda predicarse de ella su carcter de ajena. Se-
gn ya lo puntualizamos en el 15, IV, la alienidad se afirma
de las cosas ciertas, o de una dentro de un gnero limitado.
Mientras no se d esa determinacin, no podremos afirmar
de algo que sea ajeno. Conociendo la composicin de un pa-
trimonio, podremos afirmar que no hay ciertas cosas en l,
pero de all no podremos concluir que estn en otro patrimo-
nio m i e n t r a s no determinemos concretamente cules son
 49. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto (continuacin) 171

esas cosas. La ley no exige que la cosa sea del vendedor y s-

lo postula que no sea "ajena".
La venta de "trigo", de "azcar", genricamente designa-
dos, n u n c a podra caer dentro de la prohibicin del art.
1329, pues el gnero y la cantidad no tienen dueo, y mien-
tras no se produzca la individualizacin de la cosa (la que no
es necesaria para la perfeccin de la venta) no podr decirse
de ella que es ajena. Pero la venta de una tonelada de trigo
que se encuentra en tal bodega, caera dentro de la prohibi-
cin del art. 1329, si en el caso, el trigo all depositado no
perteneciera al vendedor sino a un tercero.

2. Clases de referencia a la cosa

Para que la operacin caiga dentro del art. 1329, es preci-
so que siendo la cosa ajena haya sido afirmada como de per-
tenencia del vendedor.
Es preciso, en otros trminos, que se trate de la venta "co-
mo propia" de una "cosa ajena", es decir, que no coincida la
afirmacin de pertenencia, 8 hecha en el contrato, con la rea-
lidad jurdica.
Dos ejemplos aclararn el sentido de lo que sostenemos.
Pero como el tema admite mltiples complejidades, puntuali-
zamos que daremos los ejemplos suponiendo una contratacin
en nombre propio, es decir prescindiendo de la posibilidad de
una contratacin en nombre ajeno, de la que nos ocuparemos
en el nmero siguiente. Y obsrvese que, por encima de la

8
Lo decisivo para saber si una cosa ajena ha sido tratada "como propia" o "como
ajena", es la afirmacin de pertenencia hecha en el contrato. No interesa que el
vendedor sepa que la cosa es ajena, ni interesa que lo sepa el comprador, bastando
con que en el contrato se presente a la cosa "como propia" del vendedor, para que
entre a funcionar la regulacin del art. 1329, y quede desplazada la del art. 1177.
An ms, no interesa que lo sepan ambos, si no se han comunicado ese respectivo
conocimiento. Si se lo comunican, estn tratando a la cosa ajena como ajena, y si-
tundose en la rbita del art. 1177, pero si no se lo comunican, lo ms que podr
predicarse es que ambos son de mala fe, pero lo cierto es que habrn tratado a la
cosa ajena "como propia" del vendedor. Borda (Contratos, I, nmeros 70b y 75a),
afirma que cuando ambas partes saben que la cosa es ajena, no se aplica el art.
1329 pero, segn lo que exponemos, nos parece que tal afirmacin slo ser vlida
si las partes se han comunicado sus respectivos conocimientos, incorporndolos as
a su declaracin comn de voluntad.
172 49. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto (continuacin)

aparente equivocidad de los trminos no es lo mismo contra-

tar "en nombre propio" que contratar tratando a una cosa co-
mo propia, pues quien contrata en nombre propio puede
tratar a una cosa, ya como propia, ya como ajena.
Supongamos que Primus vende a Secundus "esta" cosa que
en la realidad es de Tertius. Al no decir Primus que la cosa es
de Tertius, la est tratando como si fuera suya y est vendiendo,
como propia, una cosa ajena, cayendo por lo tanto dentro del
crculo del art. 1329. Tal contrato, en principio, se encuentra
fulminado de anulabilidad. Decimos "en principio", pues quien
vende en nombre propio, como propia, una cosa ajena, puede
encontrarse excepcionalmente legitimado (supra, 15,1, 1, a).
Introduzcamos una variante al ejemplo anterior y suponga-
mos que Primus, al "vender" dijera que la cosa es de Tertius.
Como suponemos que Primus est vendiendo en nombre pro-
pio, esa afirmacin de que la cosa es de Tertius, slo puede te-
ner dos sentidos.
He aqu el primero: el de implicar una simple referencia
que no destruye la afirmacin de legitimacin en el vende-
dor que realmente quiere "vender"; tal sera el caso del man-
datario que actuando en nombre propio afirmara que aun
cuando la cosa es de Tertius, la vende "como propia", por es-
tar as autorizado; en tal caso, de que exista o no la excepcio-
nal legitimacin invocada, depender la suerte del contrato,
pues, si no existe, la operacin cae en la rbita del art. 1329,
ya que, por hiptesis, la referencia a Tertius no cambia el pa-
norama y ha habido una venta hecha en nombre propio de
una cosa ajena, conceptualizada como "propia".
Y he aqu el segundo sentido posible de la operacin des-
crita en el ejemplo: que Primus, actuando en nombre propio,
est "vendiendo" una cosa ajena como ajena, es decir, sin
afirmar estar, ni formal ni excepcionalmente legitimado para
el negocio. Este caso no cae en la rbita del art. 1329, pues el
texto se refiere a la venta de cosa ajena como propia, y no a
la venta de cosa ajena como tal. Basta leer el contexto del
art. 1329 para llegar a tal conclusin, pues l supone hipte-
sis de buena o de mala fe, y de buena o de mala fe en el sen-
tido all contemplado, slo cabe hablar cuando lo afirmado no
coincide con la realidad y no cuando tal coincidencia se da.
 49. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto (continuacin) 173

A qu regla sujetar entonces la "venta" de una cosa ajena

como ajena? Hemos reiteradamente encomillado la palabra
"venta", para llamar la atencin sobre el rgimen particular
de la operacin. Ella se encuentra supeditada al sistema del
art. 1177, con las dos variantes que el mismo presenta.

3. Contratacin en nombre ajeno

En el nmero anterior hemos partido de la base de que la
operacin se verificaba en nombre propio. Qu decir cuando
ella es concluida en nombre ajeno?
Si Primus, contratando en nombre de Tertius, vende "esta"
cosa a Secundus, lato sensu est vendiendo una cosa ajena...
Pero si un primer anlisis permite afirmar que no es sta la
alienidad que contempla el art. 1329, un segundo anlisis
pone de relieve que no por ello el art. 1329 pierde su inters:
a) E n un primer anlisis, y contemplando la relacin que
media entre Primus (que se presenta como parte formal) y la
cosa, advertimos que Primus no la est tratando como propia
o ajena, sino como propia o ajena con relacin a Tertius...
Pues Primus habla en nombre de Tertius, lo que sostiene
a su respecto no es una relacin con la cosa, sino con aqul
en cuyo nombre habla.
Para saber si Primus poda o no hablar en nombre de Ter-
tius, y las consecuencias que se sigan de que pudiera o no,
hay que acudir a los principios sobre la representacin, y
nada tiene que hacer el art. 1329.
b) En un segundo anlisis, advertimos que, dando por ad-
mitido que P r i m u s estuviera legitimado p a r a h a b l a r en
nombre de Tertius, todava queda por determinar si Tertius
mismo (de haber hablado en nombre propio) hubiera estado
legitimado con relacin a la cosa. Y aqu s tiene importan-
cia el art. 1329, con los alcances expresados para la contra-
tacin en nombre propio.
c) De lo dicho resulta que hay que distinguir entre la legi-
timacin del representante (supuesto a) y la del representa-
do (supuesto b). La legitimacin del representante trae un
problema de poder de representacin en los trminos del
art. 1161 y normas conexas; la legitimacin del representa-
do, en cambio, implica un problema de poder de disposicin,
174 49. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto (continuacin)

en los trminos del art. 1329. Por eso al comenzar este apar-
tado, hemos dicho que el art. 1329 contempla la hiptesis en
que se presenta a la cosa como de pertenencia del vendedor
sustancial, entendiendo como tal a quien figura en el con-
trato como parte sustancial vendedora.

4. Sntesis
A esta altura, volvamos sobre el concepto de cosa ajena
que hemos dado en el n 1, completndolo, a fin de poner de
relieve los verdaderos alcances del art. 1329.
Hemos visto que no se puede decir de una cosa incierta
que sea ajena. Ahora puntualicemos que ni siquiera de una
cosa cierta se puede decir que sea ajena, predicando dicho
carcter en abstracto. Slo podemos decir que es ajena, con
relacin a alguien...
Esto, que puede parecer una perogrullada, cobra importan-
cia para explicar la afirmacin que hicimos al comenzar este
apartado, a tenor de la cual, para que la cosa sea ajena en el
sentido del art. 1329, debe pertenecer a quien no figura ni for-
mal ni sustancialmente como vendedor o como comprador:
a) En la contratacin en nombre propio, el dueo no debe
figurar como vendedor o como comprador. Si el verdadero
dueo figurara como vendedor, se tratara de una venta de co-
sa propia y, sin duda alguna, no sera la hiptesis del art.
1329. Si el verdadero dueo figurara como comprador, el due-
o vendera realmente u n a cosa ajena, pero el comprador
comprara una cosa propia, lo que da lugar a una situacin
regulada no por las reglas de la venta de cosa ajena, sino por
las atinentes a la compra de cosa propia (infra, aqu, XI).
b) En la contratacin en nombre ajeno cabe repetir anlo-
gas reflexiones, con relacin a las partes sustanciales: para
que pueda hablarse de venta de cosa ajena, el verdadero
dueo de la cosa no debe ser quien figura como vendedor o
quien aparece como comprador.
Pero con relacin a las partes formales, el problema se
complica.
Supongamos que Primus es el dueo de una cosa y la vende
como si fuera de Tertius, actuando en nombre de ste. Real-
mente, la cosa es ajena para el representado en los trminos
 49. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto (continuacin) 175

del art. 1329, pero es propia del representante. Siguiendo las

reglas de la buena fe, nos inclinamos a pensar que la venta es
vlida, y que la situacin debe ser tratada como si el represen-
tante hubiera legitimado tcitamente al representado en cuyo
nombre acta, reserva hecha de las acciones que luego se den
entre representante y representado.
Supongamos en cambio, que el dueo de la cosa sea el re-
presentante del comprador. El comprador aqu no compra
una cosa propia, y el vendedor vende una cosa ajena. Pero
aqu tambin pensamos que la situacin debe ser juzgada
como si el representante del comprador hubiera legitimado
al vendedor, reserva hecha de las acciones que entre ellos se
den, pero sin que ello perjudique la validez de la venta.

IV. Indemnizacin de prdidas e intereses

La anulacin de los actos da lugar a una indemnizacin

(art. 1056). Para la anulacin en virtud del art. 1329 existe
una regla concebida por dicho texto, en los siguientes trmi-
nos: "El que hubiese vendido cosas ajenas, aunque fuese de
buena fe, debe satisfacer al comprador las prdidas e intere-
ses que le resultasen de la anulacin del contrato, si ste
hubiese ignorado que la cosa era ajena".

1. Comprador de buena fe
En esta hiptesis, no interesa indagar por la buena o ma-
la fe del vendedor. En todos los casos, el vendedor debe al
comprador las prdidas e intereses que le resultaren a ste
de la anulacin del contrato.
La solucin es justa. Si el vendedor es de mala fe, basta la
existencia de sta para explicar su razn de indemnizar. Pe-
ro la buena fe no lo excusa, pues suponiendo que la invocara
y probara, pondra de manifiesto su negligencia, pues sobre
cada contratante pesa el deber de conocer la composicin de
su patrimonio. No pudiendo ignorar que la ley le vedaba
vender cosas ajenas, hay culpa en no cerciorarse de la titu-
laridad, en no haber velado porque en todo lo que de l de-
pendiera, se concluyera un contrato vlido (supra, 18, V, 1).
176 49. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto (continuacin)

2. Comprador de mala fe
Si el comprador conoce que la cosa es ajena, cesa el deber
de indemnizar por parte del vendedor, sin que deba tomarse
tampoco aqu en consideracin la buena o mala fe de ste.
Nuevamente la solucin es justa. Cuando al tiempo del
contrato el comprador saba que la cosa era ajena, de nin-
gn dao puede quejarse en razn de la anulacin, pues
asumi el riesgo de ella. En cuanto a si puede reclamar el
precio: infra, VI.

3. Vendedor de buena fe y comprador de mala fe

Sealado cuando el comprador tiene derecho a prdidas e
intereses, cabe preguntarse si en alguna oportunidad lo tie-
ne el vendedor. Se ha sostenido que la hiptesis se presenta
cuando el vendedor es de buena fe, y el comprador de mala
fe, pues ste acta deslealmente, aprovechndose del error
de aqul. 9
Postulada en trminos generales, rechazamos la tesis. Para
admitirla, habra que sostener que la buena fe en la celebra-
cin, en su vertiente de deber de comunicacin (supra, 18, V,
4, a), obliga a hacer conocer al otro contratante las circuns-
tancias que ste se halla en situacin de conocer por s, y que
en este caso, incluso, debe conocerlas; pero ello implicara ex-
tender el deber de comunicacin ms all de lo que aconsejan
los principios. El comprador ser de mala fe, pero no se olvide
que el vendedor est en culpa, a lo que cabe agregar que aun
suponiendo el conocimiento por parte del comprador de que la
cosa es ajena, no hay por qu adems suponer que su mala fe
llega al extremo de conocer tambin que el vendedor ignora el
hecho. Slo en la hiptesis de que la actitud del comprador
llegara al dolo, induciendo al vendedor en error, admitiramos
un deber de indemnizar, pero en razn del dolo.

4. Prueba de la mala fe
Cuando hablamos de buena o de mala fe, aludimos, en la
especie, a un estado de conciencia, a la buena fe subjetiva

9
Marcada, Explcation, sobre el art. 1599, II.
 49. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto (continuacin) 177

(supra, 25, XI, 2). De buena fe es el vendedor que ignora

que la cosa no es suya, el comprador que ignora que la cosa
no es de aqul.
Se presume la buena fe.

V. La tercera clusula del artculo 1329

Dispone: El vendedor, despus que hubiese entregado la

cosa, no puede demandar la nulidad de la venta, ni la resti-
tucin de la cosa".

1. La accin del vendedor

Interpretada a contrario, resulta de ella que el vendedor
puede demandar la nulidad antes de haber entregado la co-
sa, y ello sin que corresponda verificar distingo alguno se-
gn que el vendedor sea de buena o de mala fe.
La solucin es justa, aun en el caso de mala fe del vende-
dor, al permitirle volver sobre sus pasos y desligarlo de un
contrato cuya nulidad puede reclamar el comprador.
De nada puede quejarse el comprador de mala fe. Su inte-
rs se limita al precio, y ste le ser restituido (infra, VI).
En cuanto al comprador de buena fe, queda satisfecho con la
indemnizacin que obtendr del vendedor.

10
En la nota al art. 1329 del Cdigo Civil, se encuentra una sntesis del estado
de la doctrina francesa sobre el punto. En general la mayora niega que el vende-
dor pueda invocar la nulidad, hasta el punto que De Page, a propsito del Derecho
belga {Traite, n 30), declara que esto es sostenido "de una manera absoluta". Pero
como lo recuerda el Codificador, Duvergier haba enseado que el vendedor poda
demandar la nulidad cuando hubiera procedido de buena fe, mientras Marcada le
niega accin pero le concede excepcin. Nosotros pensamos con Acua Anzorena
(en Salvat, Fuentes, nota 46), que en el sistema de nuestro Derecho, el vendedor
puede no slo oponer la nulidad cuando es demandado por la entrega de la cosa, si-
no accionar inmediatamente demandndola, sin necesidad de esperar, y que puede
hacerlo, sea o no de buena fe, segn sealamos en el texto. Borda {Contratos, I, n
78), niega al vendedor la posibilidad de accionar por anulacin, pero le concede la
de excepcionar negndose a la entrega de la cosa ya que no puede obligrsele a co-
meter un hecho ilcito. Nosotros pensamos que no hay razn alguna para colocar al
vendedor en esa situacin puramente defensiva, obligndolo a esperar hasta que
reclame la cosa el comprador, con la posibilidad de que en el nterin se agraven los
daos. Es regla que la anulabilidad como la nulidad, pueden invocarse por va de
accin o de excepcin (art. 1058 bis).
178 49. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto (continuacin)

Si al vendedor de mala fe no se le permitiera aducir la nu-

lidad, indirectamente se lo estara incitando a seguir ade-
lante en su actitud y a hacer eventualmente una tradicin a
non domino.

2. Oportunidad
El vendedor puede demandar la nulidad mientras no ha-
ya hecho entrega de la cosa, tanto cuando el comprador to-
dava no ha pagado el precio, como cuando ya lo ha hecho. Si
el comprador es de buena fe, debe indemnizarlo de los daos
y perjuicios. Y veremos que siempre (y tambin por lo tanto
cuando el comprador es de mala fe), el vendedor, si ha reci-
bido el precio, debe restituirlo.

VI. La cuarta clusula del artculo 1329

Prescribe: "Si el comprador saba que la cosa era ajena, no

podr pedir la restitucin del precio".
La norma debe ser circunscrita a sus justos trminos.

1. La accin del comprador

Cuando es el comprador el que acciona por nulidad, hay
que distinguir segn que sea o no de buena fe:
a) El comprador de buena fe puede accionar por nulidad.
Puede reclamar prdidas e intereses (art. 1329, segunda
clusula) y si hubiese pagado el precio, la restitucin de ste
(art. 1329, cuarta clusula a contrario). Esta solucin es de
una justicia evidente.
b) Cuando el comprador es de mala fe, la ley no le impide
accionar por nulidad; simplemente norma que "no podr pe-
dir la restitucin del precio" (art. 1329, cuarta clusula) y
que no podr reclamar prdidas e intereses (art. 1329, se-
gunda clusula a contrario).
Se advierte que la ley viene a decir al comprador de mala
fe: Si no ha pagado el precio, accione, que por lo menos se
evitar el tener que pagarlo, y su arrepentimiento, su vuelta
al camino de la buena fe, de algo le servir; si ya pag el
precio, accione tambin, si quiere, pero nada obtendr.
 49. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto (continuacin) 179

Es esto ltimo justo? Sobre el tema se h a n propuesto dos

sistemas:
Primero: afirman unos que el artculo debe ser ledo en
consonancia con lo dispuesto por el art. 2101, inc. 3. Y de all
esta consecuencia: el comprador no tendr derecho a la resti-
tucin del precio, si sabiendo que la cosa era ajena renunci a
la responsabilidad del vendedor, o consinti en su exclusin; 11
fuera de ese caso, tendr derecho a la restitucin del precio,
por el principio general del enriquecimiento sin causa.
Segundo: piensan otros que el texto debe ser ledo en su
plena literalidad, sin distingo alguno y sin vincularlo con la
doctrina de la eviccin, de tal modo que sin excepcin algu-
na el comprador no podr demandar la restitucin del precio
cuando al comprar la cosa saba que era ajena. Y esto par-
celes justo, pues la ley no podra admitir "que el comprador,
fundndose en su conducta dolosa, accione en derecho". 12
Nos inclinamos por el primer sistema.
En primer lugar, no nos suena mal que el comprador de
mala fe (por su conocimiento de la alienidad de la cosa) pueda
accionar por restitucin del precio, si no ha habido renuncia o
exclusin de la responsabilidad del vendedor. Basta pensar
que si en lugar de actuar por va de anulacin, lo hiciera a
raz de la eviccin, podra reclamarlo (supra, 40, XII). Se
pretender que media una diferencia, pues mientras en el ca-
so de anulacin, por hiptesis l la provoca, en el de eviccin,
la sufre. Pero la diferencia se reduce a bien poca cosa cuando
se piensa que un comprador puede estar evicto, sin necesidad
de sentencia, por directo allanamiento, fuera de juicio, a las
pretensiones del verdadero dueo (supra, 40, III, 3).
En segundo lugar, nos parece que no hay que extremar
las cosas hasta el punto de ver en el pago hecho por el com-
prador de mala fe u n a causa torpe que autorizara a aplicar
la doctrina del art. 795. Despus de todo, la doctrina de la
nulidad de la venta de cosa ajena no pasa de ser una cons-
truccin tcnica de nuestro Derecho, que pudo, sin agravio

11
Salvat, Fuentes, n 388.
12
Borda, Contratos, I, nota 122.
180 49. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto (continuacin)

alguno para la moral o buenas costumbres, adoptar la regla

inversa.
Y en tercer lugar, nos parece de una injusticia notoria el
permitir que el vendedor retenga el precio. Si fue de buena
fe, actuando de buena fe no puede pretender retenerlo; y si
fue de mala fe, ello implicara premiarlo sin razn alguna.

2. Comparacin con la accin del vendedor

Cuando es el vendedor el que acciona por nulidad, debe sin
duda restituir el precio. Sobre esto no parece haber discrepan-
cia en la doctrina, pues el tema de la posibilidad o no de resti-
tucin es propuesto a propsito de la accin del comprador.
Y, realmente, desde que es el vendedor el que provoca la
nulidad, sera contra toda lgica, contra toda justicia, el su-
poner que pudiera pretender retener el precio, pues l mis-
mo quiere destruir el ttulo que tendra para ello. Y, en este
caso, no podr retener el precio ni siquiera en la hiptesis
en que el comprador hubiera renunciado a la responsabili-
dad del vendedor, o la hubiera excluido, porque tal clusula
no podra nunca ser entendida as en el caso de que el ani-
quilamiento derivara del propio vendedor, ya que ste, se-
gn es regla, "no puede vencer" (doc. art. 2102).

VIL Convalidacin de la venta

Segn el art. 1330: "La nulidad de la venta de cosa ajena

queda cubierta por la ratificacin que de ella hiciere el pro-
pietario. Queda tambin cubierta cuando el vendedor ulte-
riormente hubiese venido a ser sucesor universal o singular
del propietario de la cosa vendida".

1. Ratificacin del dueo

Cuando el tercero, dueo de la cosa, ratifica la venta, de-
saparece el inters en la nulidad, tanto por parte del vende-
dor, como del comprador.
En efecto: si el tercero ratifica, renuncia por ello a invo-
car la inoponibilidad de la venta, y el comprador ya no debe
temer ni u n a negativa a la entrega de ella, ni u n a reivindi-
 49. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto (continuacin) 181

cacin. El comprador pierde inters en la nulidad y, desapa-

recida la accin para el comprador, ya no debe temerla el
vendedor, el que, en consecuencia, tambin pierde inters
en ejercitarla.
P a r a referirse a esta hiptesis, la ley dice que la nulidad
queda "cubierta". Y este instituto es, sin duda, algo distinto
a la confirmacin.
La ley pudo haber exigido la ratificacin por el tercero
(que renuncia con ello a la inoponibilidad, legitimando al
vendedor) y adems la confirmacin por las partes, una vez
desaparecido el vicio de la falta de legitimacin (art. 1060).
Pero la ley no ha hecho eso. A la ley le basta con la ratifi-
cacin, que produce, como u n a suerte de efecto reflejo, la
subsanacin de la nulidad, sin que sea necesario acto de
confirmacin alguna por las partes. La subsanacin se pro-
duce por voluntad exclusiva del tercero, sin que cuente para
nada la voluntad de vendedor y comprador. Si el vendedor y
el comprador no estn de acuerdo con que la venta se subsa-
ne, no podrn impedir la convalidacin; podrn s, de comn
acuerdo, rescindir el contrato, pero no negar que la subsana-
cin se ha producido.

2. Sucesin en la propiedad
Segn el texto subexamen, la nulidad queda tambin cu-
bierta "cuando el vendedor ulteriormente hubiese venido a
ser sucesor universal o singular del propietario de la cosa
vendida". Ello es verdad siempre que por esos ttulos el ven-
dedor haya sucedido al dueo en la totalidad de lo vendido.
Si A vende la cosa de B, y luego llega a ser su sucesor como
nico heredero, la venta queda convalidada, siempre claro
est que la cosa no hubiese sido objeto de un legado a un
tercero. Pero si A no es el nico heredero, no cabra aplicar
el art. 1330, a menos que a raz de la particin la totalidad
de la cosa cayera en su lote (doct. del art. 1331).
Aqu tambin la subsanacin de la nulidad se produce sin
necesidad de confirmacin por las partes. Podr depender
del vendedor el aceptar o no la herencia, el adquirir o no la
cosa, pero producida la adquisicin, no depende ya de l la
convalidacin, que se produce aunque no la quiera, y aun-
182 49. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto (continuacin)

que no la quiera el comprador, sin perjuicio de que uno y

otro, actuando de consuno, puedan rescindir la operacin.
Sobre la hiptesis de que la herencia haya sido aceptada
con beneficio de inventario: infra, n 4.

3. Sucesin en la obligacin
El art. 1330 admite, segn hemos visto, como causal de con-
validacin, el hecho de que el vendedor herede al dueo. No se
ha planteado y, por lo tanto, tampoco ha dado expresa solu-
cin, a la hiptesis inversa: que el dueo herede al vendedor.
La laguna es sensible. Si no existiera el art. 1330 podra ree-
ditarse en nuestro Derecho, para los dos casos en l contempla-
dos, la divergencia que se produjo en el Derecho francs, y que
recuerda el Codificador en la nota al art. 1330: unos pensaron
que la venta quedaba convalidada sin ms, y otros creyeron
que era precisa una confirmacin. Ahora bien esa divergencia
de la doctrina francesa, que no puede suscitarse entre nosotros,
para los dos casos contemplados en el art. 1330, no tendr ca-
bida para este caso no contemplado expresamente?
Para sostener que en la hiptesis de que el dueo herede al
vendedor, la venta no queda per se convalidada, si no adviene
una confirmacin, podran invocarse las reglas generales so-
bre la nulidad relativa. As v.g., la nulidad de un contrato con-
cluido por un incapaz no queda subsanada por el hecho de
que ste adquiera la capacidad, sino que es preciso que lo con-
firme. Por qu no decir lo mismo de esta hiptesis?
Nos inclinamos, sin embargo, a la tesis que sostiene que
la venta de cosa ajena queda convalidada si el dueo hereda
al vendedor (bien entendido en cuanto suceda ntegramente
en esa obligacin, sin concurrir con otros herederos), por las
siguientes razones: a) La analoga de este caso con el ante-
rior es evidente, ya que en ambos se da la confusin de dos
calidades en la misma persona; b) quien acepta la herencia,
salvo que lo haga con beneficio de inventario (lo que hoy se
presume: art. 3363), hace suya la posicin del causante, por
lo que debe entenderse que ratifica; el artculo 3375, inter-
pretado a contrario, da u n a buena base para este criterio. 1 3

Borda, Contratos, n 86.

 49. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto (continuacin) 183

4. Aceptacin beneficiara
De lo dicho resulta que la confusin, por sucesin univer-
sal, de la calidad de vendedor y de dueo, convalida la ven-
ta, ya sea que el vendedor haya sucedido al dueo (sucesin
en la propiedad), ya sea que el dueo haya sucedido al ven-
dedor (sucesin en la obligacin).
Cuando es el dueo el que sucede al vendedor, la confu-
sin no se produce mientras exista la aceptacin beneficia-
ra (art. 3375), y por lo tanto la venta no se convalida.
Debe decirse lo mismo para la hiptesis que hemos exa-
minado en el n 2, es decir, en el supuesto contemplado en el
art. 1330, de que sea el vendedor el que herede al dueo?
La respuesta es afirmativa: la convalidacin no se produ-
ce mientras el vendedor que h a heredado al dueo goce del
beneficio de inventario. El art. 1330 no formula directamen-
te distinciones segn la clase de aceptacin, pero nosotros
debemos distinguir. Nos apoyamos en la doctrina del art.
3373, y en la consideracin de que ante la regla de los arts.
3393 y 3406, validar la venta equivaldra a tener al herede-
ro beneficiario como vendedor de bienes de la herencia fuera
de los recaudos legales.

5. Oportunidad de la convalidacin
Cuando la causal de convalidacin se produce despus de
que se ha presentado la demanda de anulacin, ensean
unos que ella es ineficaz, mientras sostienen otros que es
til hasta la sentencia definitiva. 14
La primera doctrina (ineficacia de la causal de convalida-
cin que se produce despus de la demanda) tiene a su favor el
argumento de que las sentencias deben pronunciarse segn la
litis contestatio; la segunda doctrina (eficacia de la causal) ra-
zona sobre la base de la desaparicin del inters en la nulidad.
Convengamos que la opcin entre una y otra doctrina no
es sencilla. Nosotros nos pronunciamos por la que sostiene
la ineficacia de la causal producida despus de la demanda,
teniendo en cuenta que:

Borda, Contratos, n 87.

184 49. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto (continuacin)

a) Las sentencias deben pronunciarse, como regla, segn

la litis.
b) La doctrina que sostiene que la convalidacin puede
derivar de un hecho posterior a la demanda, pero anterior a
la sentencia, tiene sus inconvenientes prcticos. Por de
pronto, cabra preguntarse cul es la sentencia que debe to-
marse en consideracin, si la de primera instancia, o la de
segunda; si afirmamos que la de segunda, por mediar la
misma razn (que ha desaparecido el inters) sera bueno
preguntarse dnde deberemos detenernos, y por qu la cau-
sal no podra ser invocada cuando se haya producido antes
de que la sentencia sea ejecutada. Queda tambin el tema
de las costas, pero admitimos que ste no ofrece mayor in-
conveniente, ya que las mismas pueden ser objeto de deci-
sin independiente, razonando, pese a que se declara la
convalidacin, como si sta no se hubiere producido.
c) No creemos que pueda decirse, o por lo menos que pue-
da decirse siempre, que producido el hecho de tipo convali-
d a n t e con p o s t e r i o r i d a d a la d e m a n d a , d e s a p a r e z c a el
inters en la nulidad. Pues una vez intentada la demanda
pueden surgir nuevos intereses en cabeza de quien confian-
do en el resultado de ella la tom como punto de partida pa-
ra otras operaciones; operaciones que no hubiera hecho de
no haber esperado ese resultado. Se dir que nadie tiene el
derecho a confiar en el resultado de un proceso, echndose-
las de profeta, pero ocurre que aqu, por un lado, la profeca
era cierta, a tenor de la litis contestatio (puesto que el juicio
se pierde slo porque se recurre a un hecho posterior a ella),
y por el otro, que tampoco parece justo que el contendor se
aproveche de un hecho que slo su dilacin, al no allanarse,
permiti que se produjera a tiempo.

VIII. Venta de cosa ajena, tradicin a non domino y euiccin

Examinadas las reglas sobre la venta de cosa ajena, nos

corresponde referirnos brevemente a las relativas a la tradi-
cin y a la eviccin, a fin de poner de relieve cmo se vincu-
lan, articulndose armnicamente.
 49. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto (continuacin) 185

1. Pago a non domino

Segn el art. 738, cuando por el pago deba transferirse la
propiedad de la cosa, es preciso para su validez que el que lo
hace sea propietario de ella.
A. Semejanzas y diferencias
La reaccin del derecho ante la falta de legitimacin que
se traduce en la regla del art. 738, se parece a la del art.
1329, a cuya doctrina hay que recurrir para solucionar algu-
nos problemas, pero funcionando en un campo distinto, lo
que explica mltiples diferencias:
a) El parecido reside en esto: que tanto el art. 1329 como el
738 constituyen la reaccin del Derecho frente a actos cumpli-
dos con referencia a una cosa, por quien no es dueo de ella.
Pero mientras el art. 1329 se aplica al negocio (la compra-
venta) que crea la obligacin de transmitir, el art. 738 regula
el negocio (la tradicin) transmisivo. Aqul tiene importancia
en el momento creditorio, ste, en el momento traslativo. O
en otros trminos: aqul se aplica al ttulo (la compraventa)
y ste al modo (la tradicin).
Y porque cubren momentos distintos, presenta cada uno
su utilidad. As, hemos dicho que la venta de trigo, genrica-
mente considerado, no cae bajo la sancin del art. 1329; sin
embargo, en el momento de la entrega, el trigo queda indivi-
dualizado, y pudindose predicar ya de l su pertenencia, es
posible aplicar el art. 738 para anular la traditio sin que
quede anulado el ttulo, en razn del cual podr reclamarse
una nueva entrega.
b) Tanto en el caso del art. 1329 como en el del art. 738, la
accin que se abre es de anulabilidad relativa. 1 5
c) En los trminos que hemos expuesto, la accin ex art.
1329 puede ser intentada por el vendedor y por el compra-
dor. Cabe preguntar si tanto el solvens como el accipiens
pueden accionar ex art. 738.
En las letras siguientes nos ocuparemos del tema.
B. Accin del solvens
Cabe preguntarse si el solvens puede obrar ex art. 738.

Llambas, Obligaciones, n 1474.

186 49. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto (continuacin)

Sobre esto se h a dividido nuestra doctrina. La mayora le

niega accin; 1 6 la minora se la acuerda. 1 7
Convengamos que no es fcil optar entre la tesis mayori-
taria y la minoritaria. Hay argumentos para una y otra. Si
nosotros nos pronunciamos por la mayoritaria, es porque
nos parecen ms valiosas sus razones.
Comencemos por examinar el art. 738 en su letra. Este tex-
to contiene dos clusulas: en la primera nos dice que "cuando
por el pago deba transferirse la propiedad de la cosa, es preci-
so, para su validez, que el que lo hace sea propietario de ella,
y tenga capacidad de enajenarla"; en la segunda, especifica
que "si el pago fuese de una suma de dinero o de otra cosa que
se consuma por el uso, no puede ser repetido contra el acree-
dor que la haya consumido de buena fe". Teniendo en cuenta
el tenor de la segunda clusula, es evidente que fuera de la
hiptesis all contemplada es posible la repeticin. Eso, aten-
diendo a la letra. Ahora bien, quin puede repetir? Excluya-
mos por de pronto al accipiens, pues es evidente que l no
puede "repetir", ya que por hiptesis, la repeticin se dirige
contra l. Excluyamos tambin al verdadero dueo de la cosa,
pues aun cuando alguna vez se haya sostenido que es l quien
puede repetir, resulta por dems evidente que el dueo no
repite, sino que reivindica. 18 Slo queda en consecuencia el
solvens, como titular de la repeticin.
Concluimos entonces que, segn el art. 738, el solvens
puede repetir. Pero con haberlo puntualizado no se h a re-
suelto el problema. Todava queda por preguntarse si esa
posibilidad de repeticin se da para los dos casos contempla-
dos en la primera clusula del art. 738 (falta de propiedad y
falta de capacidad) o slo para uno de ellos.
Segn unos, la posibilidad de accionar por el solvens se da
en los dos casos, es decir, tanto en el de falta de propiedad
como en el de falta de capacidad.

16
Llambas, Obligaciones, n 1475; Lafaille, Tratado de las Obligaciones, n
332, nota 61.
17
Salvat, Obligaciones, n 1085.
18
Llambas, Obligaciones, n 1480.
 49. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto (continuacin) 187

Segn otros, en cambio, la posibilidad de accionar por el

solvens existe nicamente en el caso de falta de capacidad.
Nos pronunciamos por esta ultima tesis.
Para hacerlo, prescindamos de la nota que indica la fuen-
te. Aparte de que, segn reiteradamente lo hemos dicho, las
notas no son ley, la del art. 738, en cuanto indica la fuente,
puede dar argumento para las ms variadas opiniones. 19
Pero que prescindamos de la nota no quiere significar que
no recojamos algunos de sus argumentos. Pues si el hecho
de figurar en la nota no les da un especial valimiento, tam-
poco les quita el que puedan tener.
Para conceder accin al solvens, habra que superar previa-
mente el obstculo derivado del art. 1329. Pues, segn este
texto, el vendedor no puede demandar la nulidad despus que
hubiese entregado la cosa. Ahora bien: el vendedor que entre-
ga la cosa, es un solvens, y de qu servir el afirmar que no
puede demandar la nulidad de la venta despus de la entre-
ga, si puede demandar la nulidad de la entrega, volviendo a
la situacin originaria? Si todava se quiere insistir en la posi-
bilidad de accionar a favor del solvens, habr que limitar la
esfera de accin del art 738 a los casos en que el pago no sea
consecuencia de un contrato ya nulo, ex art. 1329. Tal sera la
hiptesis en que la venta fuera de trigo genricamente consi-
derado (vlido segn el art 1329), y la entrega fuera de trigo
especficamente ajeno (nulo segn el art. 738). 20
Habra que superar un segundo obstculo, constituido por
la regla quem de evictione tenet actio eudem agentem repellit
exceptio. Cmo podra el solvens vencer, si est obligado a
garantizar por la eviccin? Pues obsrvese que hemos parti-
do de la base de que para respetar el art 1329 la accin que
se conceda al solvens por el art. 738 slo podra ir referida a
los casos en los que el contrato de compraventa fuera vlido,
y que una vez admitido esto ya no suena extrao el hablar

19
La doctrina francesa se encuentra dividida en torno a la interpretacin a dar-
se al art. 1238 del Cd. Napolen. Vase: Busso, Cdigo Civil anotado, sobre el art.
738, nms. 26 y 31.
20
Con lo que se llegara a la tesis "intermedia" de que habla (sin compartirla)
Busso, Cdigo Civil anotado, sobre el art. 738, nms. 44 y siguientes.
188 49. L a r e l a c i n sujeto-sujeto y sujeto-objeto ( c o n t i n u a c i n )

de una obligacin de garantizar por eviccin. No se nos ocul-

ta que podra contraargumentarse aduciendo que aqu se
trata de una nulidad y de un rgimen especfico y, sobre to-
do, que segn la construccin doctrinaria el soluens no va a
vencer libremente al accipiens, pues debe ofrecerle un equiva-
lente. Sea, admitmoslo, y convengamos que la regla invoca-
da no es decisiva. 21
Pero viene aqu un tercer obstculo que ya no advertimos
cmo va a ser superado. En efecto, hemos visto que para con-
ceder accin al soluens, ex art. 738, habra que suponer que se
trata de una venta de cosas genricas. En consecuencia, den-
tro de esta tesis, la accin del soluens va a tener importancia
en materia de cosas muebles. Pero es que precisamente res-
pecto a las cosas muebles existe la regla del art. 2412. Se dir
que el art. 2412 rige las relaciones entre el accipiens y el ter-
cero, dueo de la cosa, por lo que no vale invocarlo para ne-
garle accin al soluens. Pero ocurre que si se la concedemos al
soluens se la daremos por va subrogatoria (art. 1196) al ter-
cero dueo, y no parece estar esto de acuerdo con la doctrina
del art. 2412, mxime ante lo prescripto por el art. 2413. 2 2
C. Accin del accipiens
Y pasemos ahora a examinar la titularidad del accipiens
para ejercitar la accin, ex art. 738.
Nadie duda de que el accipiens tenga accin. Pero la doc-
trina unnime de los autores 2 3 se la acuerda nicamente
en el caso de buena fe, negndola en el de mala fe.
No encontramos razn para ese distingo, y entendemos
que el accipiens tiene accin con independencia de su buena
o mala fe.
Los que niegan accin al accipiens de mala fe, invocan el
art. 1329 segn el cual "si el comprador saba que la cosa
era ajena, no podr pedir la restitucin del precio". Pero evi-
dentemente el texto nada tiene que hacer con el problema,
pues en el art. 1329 se est hablando del comprador como

j^Comp.: Giorgi, Obligaciones, n 111.

Sobre las acciones del propietario: Busso, Cdigo Civil anotado, sobre el art.
738, nms. 73 y siguientes.
23
Llambas, Obligaciones, n 1477.
 49. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto (continuacin) 189

solvens (con referencia al precio que ha pagado), y para el

art. 738 lo que interesa es el comprador como accipiens...
Nosotros, que hemos concedido al comprador la accin de
anulacin de venta independientemente de su buena o mala
fe, 24 no vemos razn para negarle la accin de anulacin del
pago (art. 738) en ambas hiptesis.
Por qu negar al accipiens, que se arrepiente, la posibili-
dad de anular la traditio? Obsrvese que su inters puede
ser grande si es una de las ventas abarcadas por la nulidad
del art. 1329 y todava no ha pagado el precio, o si es una
venta no abarcada por el art. 1329, aunque haya pagado el
precio, pues puede reclamar la prestacin debida (segn el
ttulo, que permanece vlido: supra, aqu, sub A, a). 2 5

2. Remisin
Sobre la garanta de eviccin nos remitimos a lo dicho en
el 40 y a lo que expondremos en el 52, VI.

LX. La venta de cosa ajena ante

el derecho mercantil

Segn el art. 453 del Cdigo de Comercio: "La compraven-

ta de cosa ajena es vlida. El vendedor est obligado a su
entrega o, en su defecto, a abonar daos y perjuicios, siem-
pre que el comprador ignorase que la cosa es ajena. Si el
comprador, al celebrar el contrato, sabe que la cosa es ajena,
la compraventa ser nula. La promesa de venta de cosa aje-
na ser vlida. El vendedor estar obligado a adquirirla y
entregarla al comprador so pena de daos y perjuicios".
Una primera lectura pone de manifiesto una anttesis en-
tre el art. 1329, Cdigo Civil, y el art. 453, Cdigo de Comer-
cio. Pero, en la prctica, la mayor parte de las soluciones
coinciden.

24
Supra, aqu, VI. Contra: Llambas, Obligaciones, n 1477, nota 238; Busso,
Cdigo Civil anotado, sobre el art. 738, n 53.
Lo que supone, como para el accipiens de buena fe, la restitucin de lo recibido.
190 49. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto (continuacin)

1. Casos
Por de pronto, debemos distinguir entre la compraventa
de cosa ajena, y la promesa de venta de cosa ajena. Sobre la
primera legislan las tres primeras clusulas del art. 453; so-
bre la segunda, las dos ltimas. 2 6

2. Venta de cosa ajena

La compraventa mercantil de cosa ajena es vlida, segn
la primera clusula del art. 453, pero de la segunda clusu-
la y de la tercera, resulta que slo es vlida si el comprador
al celebrar el contrato ignora que la cosa es ajena, y es nula
en el caso contrario.
De all que la radical oposicin entre el art. 453 del Cdi-
go de Comercio y el art. 1329 del Cdigo Civil, slo se plan-
tea en la hiptesis de que el comprador sea de buena fe.
Aun en este terreno, el problema se circunscribe a las co-
sas muebles, pues la venta de inmuebles se encuentra regi-
da por el Cdigo Civil. Y porque la cuestin se reduce a las
cosas muebles, despus que se h a hecho tradicin de la cosa,
con tal que el accipiens sea de buena fe al tiempo de adqui-
rir la posesin de la cosa, el comprador se encuentra igual-
m e n t e protegido, sea la v e n t a civil o mercantil. Lo est
frente al verdadero dueo, por la doctrina del art. 2412; lo
est frente al vendedor civil pues ste, segn hemos visto,
no puede accionar (supra, aqu, apartado VIII, 1, B), como lo
est frente al vendedor mercantil, quien por hiptesis nunca
tuvo la accin de nulidad.

3. Promesa de venta de cosa ajena

Es vlida, segn el art. 453 sub examen. Entendemos que
en esta hiptesis, que es distinta a la anterior, no interesa
indagar por la buena o mala fe del comprador. La norma se
vincula con lo dispuesto por el art. 1177, Cdigo Civil.

Para Borda (Contratos, n 72) la distincin entre el contrato de compraventa

y la promesa de venta es imposible en nuestro Derecho, pero nosotros no adverti-
mos que exista tal imposibilidad (supra, 6, II, 3).
 49. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto (continuacin) 191

X. La venta por el condmino

El condmino puede enajenar su parte indivisa (art. 2677),
pero la venta que haga de la totalidad de la cosa es venta de
cosa ajena, como lo es la venta que haga de una fraccin fsi-
camente determinada de la cosa (arts. 1331 y 2680). En con-
secuencia, cabe aplicar los desenvolvimientos hechos a
propsito del art. 1329.
1. La solucin legal
Bajo este punto de vista, la regla consignada en el art.
1331 puede parecer intil.
Sin embargo, respecto a la venta hecha por el condmino,
existe un problema particular, al cual el art. 1331 tiende a
dar solucin aun cuando, en opinin de la doctrina, ella re-
sulta insatisfactoria. Si el condmino slo tiene derechos so-
bre su parte indivisa, es lgico que la venta por el todo sea
nula, pero todava cabe preguntarse si ella no puede ser v-
lida limitada a su parte indivisa, previo el correspondiente
reajuste en el precio.
As, si A y B son condminos por partes iguales de una co-
sa y A la vende a C, admitamos que la venta sea nula con
relacin a la totalidad fsica de la cosa, pero por qu no ha
de valer con relacin a los derechos que en la proporcin del
50% tiene A, previo reajuste de precio?
La ley contesta negativamente e invalida la venta "an
respecto a la porcin del vendedor" (art. 1331).
La solucin legal es evidentemente justa si se toma en con-
sideracin la proteccin del comprador. El comprador debe po-
der alegar la nulidad, pues a l no puede obligrselo a adquirir
una porcin indivisa si lo que quiso fue la totalidad de la cosa.
Pero la justicia de la solucin h a sido impugnada con rela-
cin a la posicin del vendedor. Por qu, si el comprador as
lo quiere, admitir que el vendedor pueda negarse a entregar
la parte indivisa que, sin duda alguna, puede entregar?
Aunque la solucin dada por nuestro legislador ha sido cri-
ticada por la doctrina, 27 nos parece la ms congruente con los

Borda, Contratos, n 88.

192 49. L a r e l a c i n sujeto-sujeto y sujeto-objeto ( c o n t i n u a c i n )

principios. Por un lado, validar, a opcin del comprador, la

venta de la totalidad de la cosa, como venta de la porcin in-
divisa, previo reajuste del precio, es cambiar totalmente el ob-
jeto contractual; por el otro, si el otorgamiento de una accin
de anulacin al vendedor de cosa ajena se justifica en la nece-
sidad de ponerlo al abrigo de la posible accin del comprador
(supra, V, 1), dicho fundamento existe tambin aqu, pues al
comprador de cosa en condominio se le otorga esa accin, ya
que no puede ser obligado a recibir la porcin indivisa.

2. La entidad de la cuota ajena

A los efectos del art. 1331 no interesa la entidad de la por-
cin que tenga el vendedor en el condominio. Por grande
que ella sea y reducidsima la del condmino no vendedor, la
venta es invlida. 2 8

3. Posibilidad para el comprador

Queda u n a ltima hiptesis a considerar: supongamos
que habiendo vendido el condmino la totalidad de la cosa,
el comprador quiera, sin reajuste de precio, recibir slo la
porcin indivisa...
Se aplicar todava el art. 1331?
Creemos que no. Los principios sobre la b u e n a fe (art.
1198) conducen a mantener la venta con igual precio, pero

Borda, Contratos, n 88; Digesto Jurdico, voz "Compraventa", n 105.Contra:

Wayar, Compraventa y permuta, 142, atribuyendo a esta doctrina el responder a
una concepcin individualista, y propiciando la que califica de solidarista. Se colo-
ca en la hiptesis de condominio con alcuotas desiguales, ejemplificando con uno
en que las mismas fueran del 5%, 30% y 65%. Para ese caso piensa que si la oposi-
cin del que tuviera el 5% fuera infundada o arbitraria, podra ser vencida con la
intervencin del juez, por aplicacin de la doctrina de los arts. 1198 y 1071 (buena
fe y abuso del derecho). Dejando a un lado el que - a nuestro parecer- se estn
mezclando aqu dos problemas distintos (el de la nulidad inter partes con el de la
inoponibilidad por el res inter alios acta), si los textos que se invocan son la base de
su perspectiva solidarista, no vemos que tenga importancia lo reducido de la al-
cuota del disidente; con los textos que se invocan, as manejados, de haber enajena-
do el todo quien slo tiene el 5%, igualmente debiera poder intervenir el juez para
corregir lo infundado o arbitrario de la negativa de los que tienen el 95%. Por lo de-
ms, si de buena fe se trata, no vemos la que puedan invocar los enajenantes que,
o no buscaron previamente la conformidad de su condmino, o, conociendo su disi-
dencia, prescindieron del trmite de divisin de condominio.
 49. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto (continuacin) 193

limitada a la porcin indivisa. Si se piden textos en apoyo de

esta afirmacin, nos parece que basta con invocar la doctri-
na que emerge del art. 1176.

XI. Compra de la cosa propia

La compra de la cosa propia es invlida. 2 9 Nuestro Cdi-

go no lo norma expresamente, pero a ello conducen los prin-
cipios.

1. La regla
La compra de cosa propia plantea una situacin en s dis-
tinta a la de la venta de cosa ajena, aunque existen ciertos
puntos de contacto que permiten aplicarle algo de la doctri-
na del art. 1329.
En teora, la venta de cosa ajena (entendiendo como ajena
la cosa que no pertenece ni al vendedor ni al comprador) es
una operacin razonable y posible; razonable para el compra-
dor, posible para el vendedor, pues nada de imposible habra
en que la adquiriera y luego la transfiriera al comprador.
Slo motivos de tcnica jurdica h a n llevado a nuestro legis-
lador a declararla nula.
La compra de cosa propia (que slo es ajena para el ven-
dedor) resulta, en cambio, en el mismo plano terico, irrazo-
nable e imposible. Es irrazonable para el comprador, que no
pudiendo adquirir nuevamente lo que ya tiene (art. 2509),
carece de todo inters en que el vendedor se obligue a hacer-
le adquirir la propiedad y, por lo tanto, si llega a pagar algo,
paga sin causa; es objetivamente imposible para el vendedor
que no puede cumplir con lo que h a prometido (hacer adqui-
rir el dominio), pues el comprador ya lo tiene. 3 0

29
Cdigo de Chile, art. 1816, inc. 1, tomado, segn seala Alessandri Rodr-
guez {Compraventa, n 264) del Digesto, Lib. 18, Tt. 1, Ley 16, y de la Ley 18, Tt.
V, Partida V; Borda, Contratos, n 74, Enneccerus Lehmann, Obligaciones 101, II,
1; Pothier, Vente, n 8.
30
Enneccerus Lehmann, loe. cit.
194 49. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto (continuacin)

La compra de cosa propia es invlida. Se trata de una hip-

tesis de anulabilidad, por exigir una investigacin de hecho. 3 1
Cuando ninguna de las prestaciones ha sido cumplida, la
anulacin, en s, no ofrece problemas, pues haya sido de-
mandada por el comprador o por el vendedor, ninguno de los
dos permanecer obligado a cumplir con un contrato que h a
sido invalidado. Pero claro est que del hecho que el vende-
dor no est obligado a entregar en virtud de la venta, no se
sigue que no pueda ser constreido a hacerlo, en virtud de
la accin reivindicatora que entable el comprador.
Cuando el comprador cumpli ya con su prestacin, y con
posterioridad el contrato se anula, tiene derecho a la resti-
tucin del precio, aun en la hiptesis - d e gabinete- de que
hubiera comprado a sabiendas de que la cosa era suya, 3 2 ya
que no cabe aplicar aqu el art. 1329 en su ltima clusula,
por no tratarse de venta de cosa ajena, sino de compra de
cosa propia.
Cuando es el vendedor el que cumpli ya con su presta-
cin, entregando la cosa, y con posterioridad el contrato se
anula, la cuestin se complica. Segn los principios de la
anulacin, el comprador tendra que restituir, reserva hecha
de entablar luego la correspondiente accin reivindicatora,
pero nos parece que esto traera un rodeo intil, pues si en
virtud del juicio sobre anulacin pas ya en fuerza de cosa
juzgada que el vendedor no tena derecho de poseer la cosa,
y que propietario era el comprador, no se nos alcanza qu fin
perseguira un segundo juicio para declarar sustancialmen-
te lo mismo: de mala fe obrara el vendedor vencido que lo
pretendiera, y una resistencia en tal sentido slo se justifi-
cara si tuviera derecho de cuasi poseer o tener la cosa, en
virtud de un ttulo distinto (v.g.: usufructo, locacin).
Queda, en fin, el problema de los daos y perjuicios, se-
gn la doctrina del art. 1056. Surge aqu un problema, pues
si el comprador est en culpa, ya que debe conocer la compo-

Como lo hemos sealado para el caso de venta de cosa ajena: supra, aqu,
texto y nota 6.
32
Alessandri Rodrguez, loe. cit.
 49. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto (continuacin) 195

sicin de su patrimonio (y por lo tanto saber que la cosa es

suya), el vendedor tambin lo est (ya que no debe ignorar
que la cosa no le pertenece). Nos inclinamos aqu a pronun-
ciarnos por la compensacin de las culpas, dejando a salvo
la hiptesis de dolo. 33

2. Casos especiales
La doctrina seala que es posible la compra de cosa pro-
pia en tres hiptesis: a) bajo condicin de que deje de ser
propia; b) cuando se compra lo que se posee en condominio
con otro; c) cuando se compra lo que slo se tiene imperfec-
tamente. Pero la misma doctrina que seala estos tres ca-
sos, advierte que no se t r a t a de verdaderas excepciones al
principio de invalidez de la compra de cosa propia.
a) Comencemos con el examen del primer caso: la compra
de u n a cosa propia bajo la condicin de que deje de serlo.
P a r a comprender la operacin debemos suponer que el
comprador al tiempo de ella, es titular de un dominio reso-
luble (art. 2668), y que desea adquirir nuevamente la cosa
para la hiptesis en que la resolucin se opere.
Nada de irrazonable hay en esta contratacin que, por el
contrario, resulta altamente previsora. Sin embargo, ella s-
lo ser vlida cuando lo previsto sea una resolucin que ope-
re a favor del vendedor, pues cuando lo previsto fuera una
resolucin que operara a favor de un tercero, la contratacin
se reducira en definitiva a una venta de cosa ajena que cae-
ra bajo el art. 1329.
b) Pasemos a examinar la compra del todo de la cosa por
quien es dueo de una parte indivisa.
Siguiendo unos la solucin que daba el Digesto conceptan
que tal venta es vlida por la parte indivisa que corresponde
al vendedor, con reduccin proporcional del precio de venta. 3 5
Si aplicramos los principios de la venta de cosa ajena, y
en la especie, los de la venta por el condmino tendramos

Comp.: Alessandri Rodrguez, loe. cit.

Alessandri Rodrguez, loe. cit.
Alessandri Rodrguez, loe. cit.
196 49. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto (continuacin)

que concluir en la nulidad total. Pero del mismo modo que

para la compra de cosa propia, no hemos seguido directa-
mente la solucin del art. 1329, nos parece que aqu para la
compra de cosa parcialmente propia, tampoco corresponde
ajustarse a la norma del art. 1331, y nos inclinamos por la
solucin del Digesto.
En efecto. Partiendo de la base de que el condominio es slo
entre vendedor y comprador (pues si hubiera otros condmi-
nos ya entrara a jugar el art. 1331), la venta de la totalidad
de la cosa hecha por el primero al segundo puede, segn los
principios de la buena fe (art. 1198), ser mantenida en cuan-
to a la porcin indivisa del vendedor, con reduccin propor-
cional del precio. En definitiva, el comprador obtiene el
dominio exclusivo de la cosa, y el vendedor se desprende de
todos los derechos que tena sobre la cosa, de tal manera que
el primero tiene lo que buscaba, y el segundo pierde todo lo
que esperaba perder. Se dir que el precio se reajusta, pero
tal reajuste deriva de otros principios: la falta de causa.
c) Y llegamos finalmente al tercer caso. Suponemos aqu
que el comprador tiene un derecho sobre la cosa, pero im-
perfecto. Por ejemplo tiene el usufructo, pero le falta la nu-
da propiedad, o recprocamente.
Si en tales condiciones comprara, sin especificacin algu-
na la cosa, se p l a n t e a r a mutatis mutandi u n a situacin
anloga a la de la compra de la cosa parcialmente propia de
la que hemos hablado bajo la letra anterior, y que debera
solucionarse con arreglo a similares cnones. 3 "

3. Adquisicin afirmando el derecho preexistente

Problemas distintos a los de la compra de cosa propia
plantea la adquisicin, declarndolo, del derecho que se afir-
ma ya tener.
Tal lo que ocurrira si discutiendo Primus con Secundus
sobre la propiedad de una cosa, resolvieran zanjar toda dife-
rencia por la va de la transaccin. 3 7

Alessandri Rodrguez, loe. cit.

Borda, Contratos, n 74.
 49. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto (continuacin) 197

4. Adquisicin de un derecho distinto

Y desde luego, no es compra de cosa propia la que se veri-
fica con relacin a un derecho distinto al que se afirma te-
ner, aunque verse sobre la misma cosa.
Tal la hiptesis del usufructuario que compra declarando
pretender adquirir no el dominio perfecto (hiptesis tratada
sub 2, c) sino meramente la nuda propiedad.
Ttulo cuarto: Los elementos

50. La forma

I. Generalidades

El contrato de compraventa es consensual. Pero ello no

significa que no sea, en ciertos casos, formal.
Esto requiere algunas aclaraciones.

1. Terminologa
En primer lugar, hay que entenderse en el terreno de la
terminologa y del criterio clasificatorio empleados.
A veces, las tesis aparentemente contrarias son reduci-
bles a la unidad, no bien se clarifica el problema terminol-
gico y el criterio clasificatorio:
a) Nosotros hemos clasificado a los contratos en consen-
sales y reales, por un lado, y en formales y no formales por
el otro (supra, 5, V y VI).
Con esa terminologa y ese criterio clasificatorio, resulta
evidente que no hay nada de ilgico en afirmar que siendo la
compraventa siempre consensual, a veces es formal, y a ve-
ces no formal.
b) Pero hay quienes, en lugar de verificar esa doble clasi-
ficacin, acuden a una triparticin, dividiendo a los contra-
tos en consensales, reales y formales.
Con esa terminologa, y con ese criterio, claro est que si se
admite que hay compraventas formales, ya no se puede afir-
mar que todas sean consensales, pues -por hiptesis- se ha
excluido que lo consensual pueda ser simultneamente formal.
c) Ahora bien: teniendo presente lo dicho bajo las letras
anteriores, se comprende que puede haber dos autores que
aparentemente digan cosas distintas, pero que realmente en
punto a soluciones, afirmen lo mismo. Tal es lo que ocurre si
 50. La forma 199

un autor, utilizando la terminologa indicada sub a), sostiene

que la compraventa es siempre consensual (pero admitiendo
que hay compraventas consensales formales) en tanto que
otro autor afirma que no es exacto que la compraventa sea
siempre consensual, pues utilizando la terminologa indica-
da sub b) hay compraventas formales que, como tales, no
son consensales. 1
Sobre problemas terminolgicos de esta ndole, no debe-
mos detenernos. Disipado el fantasma verbal, queda la sus-
tancia coincidente.
Lo coincidente reside en esto: hasta aqu, se admite que
hay dos grupos de compraventas: unas que son formales y
otras que no entran en esa categora.
2. El tema conceptual
En segundo lugar, se presenta un problema mucho ms
grave: hay en nuestro Derecho compraventas formales?
La respuesta a este interrogante envuelve dos problemas,
uno terminolgico, y otro conceptual:
a) El problema terminolgico reside en saber qu se entien-
de por "formal". Sobre esto remitimos a los desenvolvimientos
que hemos hecho en el 5, V, y en el 19, especialmente en el
apartado II, 2.
b) El problema conceptual es mucho ms agudo, pues gira
en torno a determinar cul es la consecuencia que trae la
inobservancia de las prescripciones de la ley cuando sta exi-
ge que una determinada compraventa sea hecha por escrito.
En los apartados que siguen, expondremos nuestra opinin.

II. Venta de inmuebles

P a r a la venta de inmuebles, la escritura pblica es de ri-

gor, con excepcin de los casos en los que la operacin se ce-
lebra en subasta pblica (art. 1184 inc. 1).

1
E s por ello que, partiendo de distintas bases terminolgicas y clasificndolas,
hay - e n lo fundamental- una bsica coincidencia entre nuestra concepcin del bo-
leto de compraventa, y la que sostiene Molinario en Naturaleza jurdica de la ven-
ta inmobiliaria y del contrato de promesa de contrato de compraventa inmobiliaria.
200 50. L a forma

Aqu la forma es impuesta con carcter solemne relativo

{supra, 19, III, 6). La inobservancia de la forma trae como
consecuencia que en lugar de un contrato de compraventa
vlido, habr un precontrato de compraventa. Para mayores
desenvolvimientos, nos remitimos al 63, IV, donde explicita-
mos la presencia jurdica bifronte del boleto de compraventa.

III. Venta de muebles en general

La compraventa de muebles en general, no requiere so-

lemnidad alguna. Es por lo tanto vlida, concluida verbal-
mente, cualquiera que sea su valor.
Constituye un problema completamente distinto el de la
prueba, sujeto a la norma del art. 1193. De all, que la compra-
venta de muebles que no es formal, debe ser hecha por escrito
si su valor pasa de la tasa de la ley, la que con la inflacin se
torn ridicula {supra, 26, III) 2 por lo que, en la prctica, se re-
querir siempre el escrito. Sin el escrito, valdr pero no podr
ser probada, salvo los casos de excepcin {supra, 26, II).

IV. Venta de automotores

La transmisin del dominio de automotores se encuentra

sujeta a un rgimen especial. Segn oportunamente seala-

- La cita es a la edicin 1997.

3
A propsito de la prueba, en la edicin 1997 del tomo I (26, VI) hemos volca-
do algunas reflexiones sobre la incidencia de la ley 24.760 que introdujo el rgimen
de las facturas de crdito. Lo hicimos expresando la esperanza de que un nuevo ti-
mn del legislador suspendiera sus disposiciones, o las dejara sin efecto, o -por lo
menos-, corrigiera sus ms visibles impurezas. Felizmente el legislador ha actua-
do, pues con la ley 24.989 ha sustituido los arts. 1 y 2 del rgimen que despertara
nuestra atencin y -con esa reforma- desaparece la preocupacin civilista.
Antes, razn hubo para preocuparse, porque la ley mandaba que, en ciertos ca-
sos, hubiera obligacin de emitir "factura de crdito" y, en el ltimo prrafo del art.
1, prescriba que: "No se admitirn entre las partes, en sede administrativa, fiscal
o judicial, otras pruebas del negocio jurdico que no sean los documentos previstos
en esta ley, salvo fraude".
Con la ley 24.989, la emisin de factura de crdito pasa a ser optativa, y desa-
parece la pretensin de que no se admitirn otras pruebas.
 50. La forma 201...

mos, el modo en materia de automotores, no es la tradicin,

sino la inscripcin, que en el caso es una inscripcin consti-
tutiva {supra, 43, IV, 2).
Ahora bien: en cuanto a la forma del contrato de compra-
venta de automotores, se plantea un delicado problema in-
terpretativo. Por un lado el art. 1 del decreto-ley 6582/58 (t.o.
decreto 1114/97) estatuye que 'la transmisin del dominio de
los automotores deber formalizarse por instrumento pblico
o privado y slo producir efectos entre las partes y con rela-
cin a terceros desde la fecha de su inscripcin en el Registro
Nacional de la Propiedad del Automotor", y por el otro, de los
arts. 13 y 14 surge la exigencia de suscribir una solicitud ti-
po (textos con la reforma introducida por el DL 22.977).
Obsrvese que el problema reside en esto: la ley, sin duda
alguna, establece un requisito de forma. Pero, se aplica ese
requisito de forma al contrato de compraventa de automoto-
res, o a algo distinto? Si contestramos que se aplica al contra-
to de compraventa de automotores, tendramos que concluir
que sin esa forma, el contrato sera invlido, y que en lugar de
una compraventa vlida, habra una promesa de compraven-
ta, con lo cual el tema guardara un gran paralelismo con el de
los boletos de compraventa inmobiliaria. Si por el contrario,
contestamos, como creemos que debemos contestar, que la for-
ma se aplica a algo distinto, el problema se simplifica.

1. El art. 1 del decreto-ley

Corresponde distinguir entre ttulo y modo.
A nuestro entender, el art. 1 del decreto-ley, no se aplica
ai ttulo sino al modo (integrado por el acuerdo de inscrip-
cin, y la inscripcin misma).
No se aplica al ttulo. Es decir, no se aplica al contrato de
compraventa de automotores, que queda subordinado a las
reglas generales sobre la venta de muebles. Tal es lo que re-
sulta de la letra del decreto-ley que habla de "la transmisin
del dominio" como sujeta a la necesidad de que se formalice
por instrumento pblico o privado. Ahora bien, por la com-
praventa no se transmite el dominio, sino que surge la obli-
gacin de transmitirlo. Podr decirse que la compraventa
tiene por :'objeto" (en el sentido de finalidad ulterior) trans-
202 50. L a forma

mitir el dominio (comp.: la letra del art. 1184, inc. 1), pero
por s no lo transmite. Y es a la transmisin que la ley impo-
ne la formalidad, no a la obligacin de transmitir.
De all que concluimos que tal formalidad se aplica al mo-
do. O ms claro an: a una parte integrativa de dicho modo,
esto es, al acuerdo, de vendedor y comprador en que se veri-
fique la inscripcin.
Naturalmente que las partes pueden en un solo acto con-
cluir la compraventa y prestar el acuerdo de transmisin, y
en tal caso, para que valga el segundo, debern observar la
forma impuesta por la ley. Pero como la compraventa puede
celebrarse difiriendo en el tiempo (es decir sujetando a pla-
zo.i la entrega de la propiedad, ser siempre posible distin-
guir entre la venta y el acuerdo de inscripcin.

2. Los artculos 13 y 14
En cuanto a los arts. 13 y 14, para captar su sentido, hay
que tener presente los antecedentes de su normativa.
Segn la anterior redaccin del art. 14, ios contratos de
transferencia de automotores deban formalizarse en docu-
mento privado, extendindose en los formlanos respectivos
gratuitamente facilitados por las oficinas del Registro. La
norma se aplicaba a los contratos de transferencia, es decir, al
mismo acto mentado por el art. 1, o sea (segn nuestra opi-
nin) al acuerdo de inscripcin, con lo cual, en el sistema del
uecreto-ley se creaba una curiosa situacin, pues por el art. 1
dicho acuerdo poda resultar de instrumento pblico o pnva-
do, pero por el art. 14 deba constar en instrumento privado.
Por el art. 14 no bastaba un instrumento publico (ni siquiera
una escritura pblica), y en buenos trminos, literalmente
ledo, tampoco bastaba cualquier instrumento privado, pues
se requera que el acuerdo quedara vertido en una solicitud
tipo. Del art. 14 resultaban hermanados forma y frmula.
Si los particulares recurran al instrumento privado, te-
nan la salida del art. 14, pero cmo deban obrar los escri-
banos ante quienes se prestara el acuerdo?^

- Sobre el tema vase nuestro ""Curso Introductorio al Derecho Registra!", pg

355.
 50. La forma- 203

La reforma introducida por el DL 22.977, con el texto de

los nuevos arts. 13 y 14, da una salida.
Del principio de rogacin registral deriva que debe haber
una peticin inscriptoria, y el rgimen legal establece una for-
ma determinada para la peticin. Tal lo que resulta del art.
13, cuyo primer apartado reza "los pedidos de inscripcin o
anotacin en el Registro y en general los trmites que se rea-
licen ante l, slo podrn efectuarse mediante la utilizacin
de las solicitudes tipo que determine el Organismo de Aplica-
cin, el que fijar su contenido y dems requisitos de validez".
Ahora bien:
a) Por el art. 14, segundo apartado, "Cuando la transfe-
rencia se formalice por instrumento pblico... se presentar
para su inscripcin junto con el testimonio... correspondien-
te, la solicitud tipo de inscripcin suscripta por el escnbano
autorizante... ".
Se da as u n a salida legal, expresa, al problema que
planteaban los anteriores textos. Admitido por el art. 1 que
el acuerdo en la inscripcin sea prestado en instrumento
pblico (requisito substantivo para la transmisin), el art.
14 facilita el trmite de la rogacin (requisito adjetivo, de
orden procedimental) previendo que la solicitud sea sus-
cripta por el escribano. Al Registro llega con la solicitud
suscripta por el escribano) el testimonio de un acto (el de
transmisin del art. 1, es decir el de acuerdo inscriptorio;.
que consta suscripto por ambas partes en el protocolo.
b) Pero solucionado el tema pa a los acuerdos prestados
por instrumento pblico (en el caso examinado: por escritu-
ra pblica), qu pasa para los otorgados en instrumento
privado?
El tema est enfocado en el art. 14 primer apartado, en
los siguientes trminos: "Los contratos de transferencia de
automotores que se formalicen por instrumento privado, se
inscribirn en el Registro mediante la utilizacin de las soli-
citudes tipo...suscriptos por las partes".
En la anterior redaccin, los contratos deban formalizar-
se "extendindose en los formularios", con lo que el uso de
los formularios era forma del contrato mismo de transmi-
sin (del acuerdo inscriptorio, segn nuestra opinin). En la
204 50. La forma

actual redaccin se habla de que "se inscribirn... mediante

la utilizacin de las solicitudes tipo ...".
Significar ello un cambio de sistema?
. Significar, por ejemplo, que as como cuando el acuerdo
es prestado en escritura pblica, se presenta el testimonio
de sta y adems se suscribe (por el escribano) la solicitud,
en el caso de acuerdo prestado por instrumento privado, se
presentar ste y adems se suscribir la solicitud?
No lo creemos. Una interpretacin de esa clase chocara
contra estas dos observaciones: el artculo, a diferencia de lo
prescripto para el supuesto de instrumento pblico, no pide
que se acompae con la solicitud, el antecedente, y la concor-
dancia gramatical (por el masculino empleado) indicara que,
de pretender distinguirse entre contrato y solicitud', lo que
tendra que estar firmado por ambas partes sera el contrato,
quedando la firma de la solicitud sin previsin alguna.
Pensamos que lo lgico es interpretar el actual art. 14, en
tal hiptesis, con el mismo sentido de la anterior redaccin:
cuando la transmisin se verifique por instrumento privado
(es decir: cuando se otorgue as el acuerdo inscriptorio) para
que tenga valor ante el Registro debe estar expresado en la
solicitud tipo, firmada por ambas partes.

V. Aeronaves

Para la determinacin de la forma del contrato de com-

praventa que versa sobre aeronaves -tema que escapa pro-
piamente al Derecho civil, pero sobre el cual conviene
detenerse brevemente- debe realizarse una interpretacin
armnica de los arts. 45 a 51 del Cdigo Aeronutico (decre-
to-ley 17.285/67). 5
Como la compraventa de aeronaves debe ser registrada
(art. 45) se vuelve de rigor su instrumentacin (art. 49) sin
la cual no podr llegar al Registro, y ser inoponible a terce-
ros (art. 50). Pensamos que del sistema del Cdigo Aeronu-

0
Para este tema: Videla Escalada, Derecho Aeronutico, II, nms. 168 y 180.
 50. La forma 205

tico surge que dicha instrumentacin es slo un requisito de

la registracin, por lo que en todo lo dems, y especialmente
en lo que atae a las relaciones interpartes, la compraventa
de aeronaves se encuentra sujeta al rgimen general de la
compraventa de muebles.
Pasamos a demostrar estas distintas afirmaciones.
1. Registracin
La compraventa de aeronaves debe ser registrada (art. 45).
En efecto, el art. 45, a travs de ocho incisos, trae una
enumeracin de los hechos que se registran.
Segn su inciso 1, se anotan "los actos, contratos o resolu-
ciones que acrediten la propiedad de la aeronave, la trans-
fieran, modifiquen o extingan".
Cabra preguntarse si a tenor de este inciso corresponde la
registracin de una compraventa, y la duda tendra su razn
de ser porque el texto se refiere a contratos que transfieran
la propiedad, y la compraventa, siendo ttulo, no transfiere
sino que obliga a transferir. Pero una mayor indagacin sera
ociosa, porque para decidir que el contrato de compraventa
se encuentra sujeto a su registro, an prescindiendo del inci-
so 1, basta con los trminos genricos del inciso 8: "En gene-
ral, cualquier-hecho o acto jurdico que pueda alterar o se
vincule a la situacin jurdica de la aeronave."
2. Instrumentacin
Desde que la compraventa debe ser registrada, se vuelve
de rigor su instrumentacin, pues por el art. 49 en su segun-
da parte: "Slo podrn inscribirse en el Registro Nacional de
Aeronaves los actos jurdicos realizados por medio de instru-
mento pblico o privado debidamente autenticado."
Cuando la compraventa es realizada en el extranjero y
destinada a producir efectos en la Repblica, la clase de ins-
trumentacin es ms circunscripta, pues el contrato debe
ser hecho "por escritura pblica o ante la autoridad consular
argentina" (art. 51).
3. La ausencia de instrumentacin y los terceros
Se sigue de lo expuesto que sin la instrumentacin des-
cripta, el contrato no puede llegar al Registro.
206 50. La forma

Ahora bien; la falta de registracin de los contratos que la

requieren trae esta consecuencia: que "no producirn efectos
contra terceros si no van seguidos de la inscripcin en el Re-
gistro Nacional de Aeronaves" (art. 50 n fine).
Es decir que la registracin hace falta para los efectos
respecto de terceros, esto es para la oponibilidad del nego-
cio. En cambio, interpartes, el negocio tiene plenos efectos,
sin necesidad de registracin alguna.

4. La ausencia de instrumentacin y las partes

Si interpartes el negocio tiene plenos efectos sin necesi-
dad de la registracin, los tiene sin necesidad de la instru-
m e n t a c i n que marca la ley, pues esta l t i m a ha sido
prescripta como requisito de la inscripcin (art. 49).
En consecuencia, esta instrumentacin no es forma de la
compraventa, la cual queda concluida para producir sus
efectos propios (obligar al vendedor, obligar al comprador, a
as recprocas daciones), sin necesidad de instrumentacin
alguna. Claro est que, dado el valor de las aeronaves, ser
necesario el escrito (art. 1193, Cdigo Civil), pero ello no a
ttulo de forma sino de prueba. 6
Como para transmitir el dominio erga omnes, ser preci-
so, adems de la tradicin (art. 5/7, Cdigo Civil), la regis-
tracin (art. 50, Cdigo Aeronutico) es evidente que si no se
ha otorgado la instrumentacin del Cdigo Aeronutico, el
comprador tendr una accin para obtenerla, pues tiene de-
recho a que se le transmita el dominio...

5. Sntesis
Resumiendo:
a) La instrumentacin prevista por el Cdigo Aeronutico
no es una forma ni solemne absoluta, ni solemne relativa,
del contrato de compraventa. Es meramente una forma de
publicidad (supra, 19, V).

b
La inacin, al convertir en ridicula la tasa del art. 1193, ha hecho que lo que
desde a primera edicin decimos de as aeronaves, en punto a prueba, sea hoy
aplicable a todas las cosas.
 50. La forma 207

Obsrvese que si fuera una forma solemne absoluta, a fal-

ta de forma, el negocio carecera de todo valor obligante, y
que si fuera una forma solemne relativa, las nicas obliga-
ciones civiles que generara seran las de instrumentar debi-
damente. En cambio aqu, sin la instrumentacin, surgen
las obligaciones de dar que se desenvuelven inter partes.
b) La citada instrumentacin tampoco est prevista como
prueba interpartes. En efecto, aunque el instrumento priva-
do no estuviera autenticado, bascara a tenor del art. 1193
del Cdigo Civil para probar el contrato, y compeler al co-
contratante al cumplimiento de sus obligaciones.

VI. Buques

Tampoco esto es materia propia del Derecho civil, por lo

que solo daremos algunas referencias. El tema se encuentra
legislado en el decreto-ley 20.094 de 1973.
Los buques se dividen en mayores y menores. Mayor es el
que tiene un arqueo total no menor de diez toneladas; menor
es el que tiene un arqueo total inferior a esa cifra (art. 48).

1. Los buques mayores

Sobre ellos, legislan los arts. 156 a 158.
Segn el art. 156, "todos los actos constitutivos, traslati-
vos o exrintivos de la propiedad o de otros derechos reales
de un buque de 10 toneladas o ms de arqueo total, o sobre
una o ms de sus partes en copropiedad naval, deben hacer-
se por escritura pblica o por documento privado autentica-
do, bajo pena de nulidad". El art. 157 legisla sobre la forma
de dichos actos cuando se cumplan en el extranjero con rela-
cin a un buque de matrcula nacional, y el art. 158 deter-
mina que los actos a los que se refieren tales artculos, "slo
producen efectos con relacin a terceros, desde la fecha de
su inscripcin en el Registro Nacional de Buques".
Ahora bien, de tales textos dos cosas resultan claras. La
primera, es que los actos "traslativos de propiedad" requie-
ren una forma prescripta "bajo pena de nulidad". La segunda,
que hace falta la inscripcin para los efectos con relacin a
208 50. La forma

terceros, es decir que esta inscripcin no es constitutiva (co-

mo lo es en cambio la de automotores) sino declarativa (como
la de aeronaves, y como la perfeccionante en materia inmo-
biliaria).
Pero hay algo que no est claro: cul es el acto que debe
estar revestido de la aludida forma "'bajo pena de nulidad" y
que, en consecuencia, debe inscribirse?
Obsrvese que literalmente la compraventa no pareciera
estar abarcada por el art. 156 (y en consecuencia tampoco
por los arts. 157/8), pues la compraventa no es un acto tras-
lativo, segn sabemos, sino declarativo de propiedad {supra,
5, IX), ya que no transmite, sino que obliga a transmitir. Y
sin embargo, aunque literalmente no parezca estarlo, cree-
mos que es precisamente la compraventa uno de los nego-
cios aludidos en el texto sub examen.
En efecto: no podramos aqu interpretar el texto con un
razonamiento similar al que hemos hecho en materia de au-
tomotores {supra, aqu, IV) y decir que la forma es aqu re-
querida slo para el acuerdo en la inscripcin constitutiva,
por la simple razn de que esta inscripcin no es constituti-
va (art. 158).
Tampoco podramos decir que la forma es requerida para
el acuerdo en una inscripcin declarativa pues, si as fuera,
slo servira para la oponibilidad a terceros, cuando es bien
claro el art. 156 a1 prescribirla, "bajo pena de nulidad", enf-
tica expresin indicativa de que la cuestin asume inters
mterpartes. A lo que se agrega que si pretendiramos soste-
ner esta tesis, sera ya difcil encontrar una distincin entre
el rgimen de los buques mayores y menores, la cual sin em-
bargo resulta de su tratamiento por separado en textos dife-
rentes (para los mayores, los arts. 156/8, y para los menores,
el art. 159).
Descartadas esas hiptesis, nos parece que slo queda
concebir a la forma legislada, como forma del contrato mis-
mo de compraventa. Y ello nos parece por otra parte comple-
tamente congruente con el sistema de la ley, pues sera
curioso que un contrato de construccin de un buque mayor
debiera hacerse por escrito bajo pena de nulidad, a tenor del
art. 148, y en cambio el contrato de compraventa quedara li-
 50. La fe Tria 209

bre de toda formalidad. No sera se, por lo menos, el espri-

tu que dimana del art. 1 del decreto-ley.7
En resumen, estimamos que la compraventa de un buque
mayor es un contrato formal (solemne relativo).
2. Los buques menores
Sobre ellos, e art. 159 nos advierte que: "Todos ios actos
constitutivos, traslativos o extintivos de la propiedad o de
otros derechos reales sobre buques menores de 10 toneladas
de arqueo total, o sobre una o ms de sus partes en copro-
piedad naval, deben hacerse por instrumento privado con
las firmas certificadas, e inscribirse en el Registro Nacional
de Buques. So producen efecto con relacin a terceros desde
la fecha de su inscripcin. La reglamentacin determinar
los casos en que proceder la exencin de los requisitos pre-
vistos en esta ley."
Aunque ei texto da para muchos comentarios y cavilaciones,
circunscribindonos al problema en estudio, nos parece que l
debe ser interpretado en el sentido de que aqu la forma no es
exigida "bajo pena de nulidad", sino simplemente a los fines
de la oponibilidad a terceros (comp.: arts. 184, 220/1 y 228).

VIL Ganado
Los semovientes que entran dentro del concepto de "gana-
do" se encuentran sujetos al rgimen de la ley 22.939 con la
reserva de su art. 19.
1. Concepto y ciases
El concepto de "ganado" no est definido en la ley, debiendo
entenderse en el sentido del lenguaje corriente, tal como lo
hacen los penalistas a propsito del delito de abigeato. "Gana-
do" es un nombre colectivo, con el que se designa a "cuadrpe-
dos de cierta talla, que habitualmente viven formando grey,
rebao o majada y se apacientan en los campos". 8

7
Como argumento adicional, puede darse ste: el art. 58 se remite a la ley que
rige el Registro Nacional de Buques.
8
Tomamos la definicin de "ganado" de Gavier E. (en Enciclopedia Jurdica
Omeba, voz "abigeato"). De esa denicin resulta que slo algunos animales son
210 50. La forma

No es ste, desde luego, el lugar para examinar en detalle

el rgimen del ganado, si bien conviene verificar algunas
precisiones para tratar el tema de la forma del contrato de
compraventa, que es el que nos ocupa.
Hay que distinguir tres categoras, segn se trate de equi-
nos de sangre pura de carrera, de animales comunes o de
animales de pura raza (que no sean los mencionados equi-
nos de carrera).

2. Equinos de sangre pura de carrera

Hablemos primero de los equinos de sangre pura de ca-
rrera (ley 20.378) 9 excluidos de la ley 22.939 (art. 19):
a) Las mutaciones reales por actos entre vivos se operan,
no por tradicin, sino por inscripcin constitutiva. 10
b) El rgimen del contrato de compraventa experimenta
dos modificaciones: inaplicabilidad de la prohibicin del art.
1374 y de la disposicin del art. 1429 (infra, 54, V y VI).
c) Pero qu decir de la forma del contrato de compraventa?
La ley no innova. Sin duda que para llegar a la inscripcin
har falta un acto escrito, pero en buenos principios sto no
deber ser entendido como forma del contrato de compraven-
ta, sino del acuerdo inscriptorio, pues es algo que se sita, no
en el momento nugatorio (que es el de la compraventa), sino en
el del cumplimiento (que incluso puede no ser inmediato, si-
no diferido en el tiempo).

3. El ganado comn
Pasemos al rgimen de ios animales comunes (que entran
dentro del gnero "ganado"):

ganado: r.o lo son los bpedos v.g.: gallinas) ai los cuadrpedos menores (v.g.: nu-
trias! ai ios mayores que no se apacientan en ios campos iv.g.: bravios)...
y
La ley n" '20.373 deba entrar en vigencia junto con su reglamentacin (art. 4),
!a que fue emanada por el cmodo y criticable) mtodo de disponer que reglamen-
ten otros las entidades que llevan los registros genealgicos, con aprobacin poste-
rior del Ministerio respectivo).
10
La inscripcin reemplaza a la tradicin. Se trata de una inscripcin constitu-
tiva (vase nuestro ''Curso Introductorio al Derecho Registral", 16, V). Ello resul-
ta del p r i m e r a p a r t a d o del a r t . 2 para la t r a n s m i s i n del dominio, y debe
entenderse extensivo a cualquier otra mutacin real por actos entre vivos, en aten-
cin a una recta inteligencia del segundo apartado de dicho texto.
 50. La forma 211

a) Se establece un rgimen obligatorio de marcas y sea-

les 1 1 registradas, 1 2 las primeras para el ganado mayor, y las
segundas para el menor 1 3 las que tienen importancia para
la prueba de la propiedad. 14
b) Existe tambin un rgimen de certificados de transferen-
cia, sin que ello incida sobre la forma del contrato de compra-

11
El carcter "obligatorio" resulta del art. 6. Sin embargo, observamos: I. Desde
ei punto de vista civil, ms que una obligacin vemos una carga (deber libre). La
marca (para el ganado mayor) y la seal (para el menor) son necesarias para que se
aplique el rgimen de propiedad de la ley (art. 8) que en realidad es de prueba privi-
legiada de propiedad, pues la ausencia de !a marca o de la seal no significa ausen-
cia de propiedad o de posibilidad de probarla, sino de sujecin comn al rgimen de
las cosas muebles (art. 10) al que tambin quedan sujetos los animales "cuya marca
o seal no fuese suficientemente clara" (art. 10). II. El cariz "obligatorio" se manifies-
ta en. el campo contravencional, por la posibilidad de multas (arts. S y 10 in fine).
L:
- SI registro es de la marca o seal (del diseo de las mismas: arts. 2, 3 y 4) cons-
tituyendo por ende bienes registrables (en el sentido del art. 1277). pero no de los ani-
males individualmente considerados. Segn n u e s t r a opinin, del rgimen de
certificados de transferencia (arts. 12 y 13 ) no surge la necesidad de la registracin de
la trinsferencia misma aunque, de hecho, al ser extendidos con intervencin de la au-
toridad y en formularios de la misma (como ocurre en Tucumn) sea de esperar que
quefe duplicado, e incluso constancia en ios libros de movimiento de la oficina, pues
ese tipo de registracin concierne a la mecnica interna de la administracin y no a
ios efectos civiles que se satisfacen con la existencia del instrumento autenticado.
lJ
Para el ganado mayor, la seal no es obligatoria (art. 6) pero puede ser usada
"como complemento de la marca" sin tener registrado el diseo (art. 5). Ahora bien:
. Pensamos que el diseo de esa seal no es registrable, porque si lo fuera conferi-
ra el derecho de uso exclusivo (art. 4) que sera incompatible con la posibilidad de
cualquier otro de sealar (con ese mismo diseo) sin haber registrado (art. 5). [I.
Igua mente pensamos que el ganado mayor, sealado pero no marcado, no deja de
ser "orejano"en el sentido del art. 10.
u
Observamos:
I. Segn el apartado primero del art. 9 "Se presume, salvo prueba en contrario,
y sin perjuicio de lo dispuesto en el titulo V de la presente ley, que el ganado ma-
yor marcado y el ganado menor sealado pertenecen a quien tiene registrado a su
nombre el diseo de la marca o seal aplicada ai animal". Y bien: 1. En el rgimen
comn de las cosas (sean muebles o inmuebles) como la posesin se presume legti-
ma, de la posesin resulta una presuncin [iuris tantam) de propiedad, pero para
el ganado (cuando hay marca o seal) la presuncin (tambin inris tantam) resulta
de la marca o seal. 2. El texto deja a salvo lo dispuesto en el titulo IV, pues el ad-
quirente no necesita de la contramarca y posterior marcacin con la suya, pudien-
do mantener la marca lquida o aplicar directamente la suya (vase la nota de
elevacin al P.E.), bastndole con el certificado de transferencia de los arts. 12/13.
II. Por el segundo apartado del art. 9 se presume igualmente, salvo prueba en
contrario, que las crias no marcadas o sealadas pertenecen al propietario de la
madre. Para que esta presuncin sea aplicable, las cra; deben encontrarse al pie
de la madre. Entendemos: 1. La presuncin, iuris tantam (ntese el "igualmente")
se aplica .51 la madre est debidamente marcada o sealada (doct. art. S). 2. Lite-
212 50. L a f o r m a

venta 1 5 ni siquiera sobre el modo de transmisin 16 sirviendo

tan slo para la agilidad de la prueba de la propiedad. 17
En sntesis", no se innova sobre el tema- de la forma del
contrato de compraventa.

4. Ganado de pura raza

Y vengamos finalmente al rgimen de los animales de pu-
ra raza (que sean "ganado") pero no incluidos en la ley
20.378 (de lo que resulta que en la ley 22.939 entran los
equinos que, siendo de pura raza, no sean de carrera).
a) Para estos animales se establece un rgimen opcional,
pues en "los ejemplares de pura raza, la marca o seal po-
dr ser substituida por tatuajes o reseas segn especies"
(art. 6 segundo precepto).
Estos animales, en principio, se encuentran sujetos al r-
gimen de los comunes, salvo que el propietario resuelva no
utilizar marca o seal sino tatuaje o resea, procediendo a
la inscripcin del art. 11 "en los registros genealgicos y se-
lectivos reconocidos", que entendemos que constituye un
verdadero procedimiento de inmatriculacin del animal.
b) Para la transferencia, rige el mismo sistema de certifi-
cados de los animales comunes, con la variante de que en lu-
gar de consignarse en ellos la marca o seal, se indicar el
tatuaje o resea (art. 13, inc. c).
Hay, sin embargo, otra particularidad, resultante del art.
14, cuya interpretacin no es sencilla. Segn este texto: "La

ramente el texto se aplica a las cras que estn al pie de la madre, pero para de-
terminar si la hembra del caso es la "madre" biolgica, habr que acudir a la pre-
suncin hominis segn la cual lo estadsticamente normal es que los animales sean
amamantados por la madre biolgica.
10
No se trata de la forma de la compraventa, pues no atae al aspecto obligato-
rio sino al transmisivo (art. 12: "Todo acto jurdico mediante el cual se transfie-
re..."; art. 15; "...acto de transmisin..."), a lo que se agrega que mal podra ser
forma de la compraventa un instrumento en el cual no se exige a firma dei adqui-
rente (art. 13, inc. d).
16
No reemplaza al modo (vase lo que sobre el punto expresa la nota de eleva-
cin), tratndose de un acto unilateral que informa sobre la "operacin" sin que na-
da en la ley autorice a concluir en la derogacin de los arts. 577 y 2378 (sobre la
"sola declaracin").
1
' Como prueba de la adquisicin operada (reconocimiento prueba) servir para
destruir la presuncin del art. 9.
 50. L a forma -' 213

transmisin del dominio de los animales de pura raza, po-

dr perfeccionarse mediante acuerdo de partes por la ins-
cripcin del acto en los registros genealgicos y selectivos, a
que se refiere el art. 11".
Pero cualquiera que sea la lectura que deba darse a dicho
texto, 1 8 cabe concluir que, refirindose al momento transmi-
sivo, y no al obligatorio, en nada innova tampoco en lo que
atae a la forma del contrato de compraventa.

VIII. Compraventa de consumicin

La ley 24.24Q (ley de defensa del consumidor) crea una
nueva categorizacin de los contratos por la va de fragmen-
tacin-reagrupamiento (supra, 5, XII, 2). 19
Esta ley trae reglas sobre la forma, aplicables a la com-
praventa de consumicin. Remitimos a lo expresado en el
19, VI, 20 con las aclaraciones que volcamos en nota. 2 1

18
Sobre sto:
I. En una primera lectura, uno se sentira tentado a pensar que aqu se ha queri-
do que la inscripcin tenga los mismos efectos constitutivos que para los equinos de
sangre pura de carrera de la ley 20.378, pero pensamos que esa primera lectura de-
be ser rechazada por: 1. La ley no dice "verificarse" sino "perfeccionarse", lo que alu-
de a algo ya existente con anterioridad. 2. La ley emplea un facultativo "podr" que
no parece concillarse con una transmisin erga omnes, ya que se creara una insegu-
ridad jurdica si se permitiera seguir o el rgimen de la tradicin (art. 577) o el de la
inscripcin constitutiva. 3. La redaccin es demasiado ambigua como para que se
pueda extraer de ella una modificacin tan substancial a las reglas generales.
II. Nosotros pensamos que el art. 14 debe interpretarse en consonancia con los
dos textos anteriores. Del art. 12 resulta que "todo acto jurdico mediante el cual se
transfiera la propiedad de ganado mayor o menor deber instrumentarse con un
certificado de adquisicin" y del art. 14 resulta un rgimen optativo "por acuerdo
de partes", en el cual el certificado podr ser reemplazado por la inscripcin. Se
tratar de una inscripcin con fines probatorios en reemplazo del certificado. Pero
si el certificado ha sido dado, en los trminos del art. 13, pero falta el acuerdo del
transmitente para llegar a la inscripcin (la que ser de todos modos necesaria pa-
ra el tracto sucesivo propio de los registros), pensamos que el adquirente, con la ex-
hibicin del certificado, debe poder acceder al Registro.
19
De la edicin 1997.
20
De la edicin 1997.
21
Para una "actualizacin" de lo entonces dicho: a) suprmase la nota 24 en
atencin a lo hoy prescripto por la ley 24.999; b) tngase presente para nota 32 que
las tarjetas de crdito se encuentran hoy reguladas por la ley 25.065.
51. El contenido

I. Generalidades

Sobre lo que es el contenido, nos remitimos a lo dicho en

el 21. Aqu trataremos de algunos problemas concernientes
a la cosa y al precio, en cuanto al modo en el que los mismos
se encuentran relacionados en el contrato.

1. La cantidad del objeto "cosa"

Desde el punto de vista de la cantidad de cosas vendidas,
la operacin puede referirse a una o a ms de una, es decir
versar sobre una cosa singular, o sobre una pluralidad de co-
sas. Pero es posible que al describir la cosa, las partes tra-
ten a lo singular como plural, y a lo plural como singular.
A. De all resultan cuatro maneras distintas de referirse a
la cosa o cosas:
a) Lo singular es tratado como singular, cuando en la ven-
ta se describe a la cosa como al todo que es, no como a la plu-
ralidad de los elementos que la componen. As, v.g.: cuando
se vende una mquina, un animal, un terreno descripto por
sus lmites.
b) Lo singular es tratado como plural, cuando la cosa es

da. Entonces, la cosa, aun cuando por la cantidad sea una,

por su peso o su medida es tratada como la pluralidad de los
elementos homogneos (o considerados tales) que la compo-
nen. Una mquina puede ser vendida (v.g.: como hierro vie-
jo), atendiendo a su peso, un animal considerando su peso,
un terreno con sus medidas.
c) Una pluralidad puede estar tratada como tal. As: la
venta de 1.000 ovejas, o la venta de "estas" 1.000 ovejas, o
la venta de 1.000 ovejas de tal rebao (aun cuando en esta
ltima hiptesis quedara abarcado en definitiva el gnero li-
 51. El contenido 215

mitado ntegro, con tal que lo contratado no fuera este gne-

ro ntegro, sino los componentes del mismo). Y as: la venta
de estos tres lotes de terreno.
d) Una pluralidad de cosas puede ser tratada como una
unidad, es decir como una cosa colectiva, como una univer-
salidad, como un conjunto, cuando se las rene en la refe-
rencia contractual bajo un comn denominador que las
engloba y dota de unidad, como cuando se habla del "reba-
o", de la "biblioteca", de la "discoteca", o de la "estancia"
(que por hiptesis, de hecho est formada por varios lotes).
B. La referencia de que se trate no desaparece por el he-
cho de que en lugar de venderse el todo se comprenda en el
contrato una fraccin, cuota o parte aritmtica (v.g.: la mi-
tad, la cuarta parte del. total). .
Tampoco altera la sustancia del fenmeno el hecho de que
emplendose un denominador comn (v.g.: el rebao, la bi-
blioteca) se seale en el contrato el nmero de partes mate-
riales componentes, con tal que ello se lo haga a mero ttulo
ilustrativo (v.g.: se vende este rebao, con "aproximadamen-
te 1.000 ovejas").

2. La forma de fijacin del precio y la cantidad

Pasando ahora al punto de vista de la forma de fijacin
del precio, se advierten diversas vanantes que, combinadas
con las cuatro formas atadas de descripcin de la cosa, dan
lugar a las siguientes posibilidades:
A. Cosa singular, mirada como tal (supra, 1, A, a):
a) Con precio nico. V.g.: la venta de un animal por $ 1.000,
o de un terreno descripto por sus lmites, por S 10.000.
b) Con precio por unidad de medida. V.g.: la venta de este
animal a 3 3 el kg vivo, o la venta de este terreno descripto
por sus lmites a $ 1.000 la ha.
En este caso, como en el anterior, el peso, la extensin, no
han servido para describir la cosa (es decir no se los ha da-
do, o slo se los ha proporcionado a ttulo ilustrativo); pero
en este caso, ese peso, esa extensin, que no sirven para des-
cribir a la cosa, son tiles para la determinacin del precio.
B. Cosa singular, mirada como plural [supra, 1, A, b):
a) Con precio por unidad de medida. V.g.: la venta de un
216 51. El contenido

vacuno que se afirma que tiene 500 kg de peso a $ 3 el kg vi-

vo, o la venta de un terreno, que se afirma que tiene 10 has
a $ 1.000 la ha.
Aqu, la determinacin del peso, de la extensin, sirven
simultneamente para la descripcin de la cosa, y para la
determinacin del precio.
b) Con precio nico. V.g.: la venta de un vacuno que se
afirma que tiene 500 kg de peso vivo, a S 1500, o la venta de
un terreno con 10 has de superficie, a $ 10.000.
C. Cosa plural, tratada como tal (supra, 1, A, c):
a) Con precio que tenga estas dos caractersticas: ser ni-
co (.es decir, no ir referido a una unidad de medida) y comn
(es decir, considerando a todos los elementos de lo plural co-
mo homogneos). V.g.: la venta de 1.000 ovejas a S 10.000 o
la de tres lotes de terreno a $ 30.000.
b) Con precio comn, pero por unidad de medida. V.g.: la
venta de 1.000 ovejas a S 10 cada una, o la venta de tres lo-
tes a 10.000 el lote.
D) Cosa plural, tratada como singular [supra, 1, A, d):
a) Con precio comn por unidad de medida. V.g.: la venta
de un rebao a $ 10 la cabeza, o a $ 1 el kilo vivo o la venta de
u n a estancia (por hiptesis formada por varias fracciones
catastrales) a 3 1.000 la ha.
b) Con precio comn y nico. V.g.: la venta de un rebao
por S 10.000, o la venta de una estancia (por hiptesis for-
mada por varias fracciones) por S 500.000.

3. Otras posibilidades
Obsrvese que todava caben otras posibilidades.
En efecto: en todas las hiptesis de cosa plural, hemos su-
puesto que el precio era comn. Pero podemos imaginarnos
tambin que sea distinto, como si se vendieran 600 ovejas a
S 10 la cabeza, y 400 a $ 9, o las ovejas de tal edad a S 10 y
las restantes a $ 9. Pero en tal caso, no mediara una sola
venta, sino una pluralidad de ventas acumuladas {supra, 5,
VII, 2), aunque se planteara el problema de establecer (te-
ma de interpretacin) si habra o no dependencia entre ellas.
Aun en la venta de una cosa singular, puede acontecer
que el precio se divida, y por lo tanto, tampoco resulte co-
 51. El contenido 217

mn. V.g.: la venta de un terreno, a $ 1.500 tal tipo de has y

a $ 1.000 las dems.
A todo ello se agrega que es posible una combinacin de lo
plural y de lo singular. En efecto: supongamos, por hiptesis,
que hay 1.000 ovejas que forman un rebao. Ahora bien: pue-
den venderse las 1.000 ovejas (cosa plural tratada como tal), o
el rebao (cosa plural tratada como singular) o las 1.000 ove-
jas con tantos kilos de peso total o el rebao con tantos kilos
de peso total (combinacin de lo plural y o singular).
Y se advierte el cuidado con que habr que manejarse en
estos casos, para la aplicacin de los principios desenvueltos
a propsito de los otros.
*
4. Distincin
Finalmente, y para concluir con estas generalidades intro-
ductorias, puntualizamos que corresponde distinguir entre el
rgimen de los inmuebles y el de los muebles. Comenzare-
mos tratando del primero, para luego pasar ai segundo, sin
perjuicio de intercalar entre ambos el tema de las ventas por
conjunto, cuenta, peso o medida.

II. El rea en los mmuebles

Qu influencia tiene el rea en los inmuebles, o ms es-

pecficamente qu ocurre cuando la declarada en el contrato
no coincide con la real?
He aqu la fuente de graves problemas, en previsin de
los cuales el Cdigo ha estatuido la regulacin de los arts.
1344/8 visiblemente inspirada en la obra de Marcad. 1
Dicha regulacin se aplica a toda clase de inmuebles,
sean fincas rsticas o urbanas, a diferencia de lo que acon-
tece en otras legislaciones, donde una normacin anloga a
la nuestra, se limita a las primeras. 2 La ley, en efecto, no
distingue, y haba de "inmuebles" en general.

1
Marcad. V., Expllcation Thorique et Pratique da Code Napolen, n 1616.
2
As, para el Cdigo chileno, Aessandri Rodrguez, n 1060.
218 51. El contenido

Los problemas que pueden presentarse dependen de la

manera en que las partes se hayan referido al inmueble, al
tiempo de contratar, y de la forma de fijacin del precio que
hayan adoptado. Se dan las posibilidades que hemos enume-
rado en el apartado anterior, bajo el n 2, pero las bsicas
(cuyos principios se desarrollarn, para tratar, luego, de las
dems) son las cuatro primeras, referidas a la venta de un
inmueble singular. Helas aqu:
1. Venta sin indicacin del rea y por un solo precio: artcu-
lo 1344, me. 1.
Por ejemplo: la venta "del inmueble Rosedal por S 100.000"
o la venta ; 'dela casa tal, por S 100.000".
2. Sin indicacin del rea, pero a razn de un precio la
medida: art. 1344, inc. 2.
V.g.: la venta del inmueble Rosedal, a S 1.000 la ha.
3. Venta con indicacin del rea, pero por un precio cada
medida, haya o no indicacin del precio total: art. 1344, inc. 4.
V.g.: la venta "del inmueble Rosedal, que tiene 100 has a
S 1.000 la ha", o "del inmueble Rosedal, que tiene 100 has,
a 3 1.000 la ha, lo que hace un precio total de S 100.000".
4. Venta con indicacin del rea y por un solo precio: artcu-
lo 1344, me. 5.
V.g.: la veiva del inmueble Rosedal ''que tiene 100 has"
Dor S 100.000.

IIT. La primera hiptesis de venta inmobiliaria

Se presenta cuando se verifica la venta de un inmueble

determinado sin indicacin del rea, y por un solo precio
i art. 1344 inc. 1). Sr- ti ata ea suma de la venta de una cosa
inmueble singular, tratada como tal. y por un precio nico
ksupra, aqu, I, 2, A, a).
fls el caso ms frecuente y tpico de venta ad corpas (so-
bre otros casos: aqu, IX, 1) .

1. Primer requisito: ausencia de indicacin del rea

Para que se presente esta hiptesis es preciso, en primer
lugar, que no se haya indicado el rea, lo que acontece:
 51. El contenido 219

a) Cuando realmente ninguna superficie se ha indicado.

La cosa vendida, en ^ste caso, es descripta sin referencia
alguna a la superficie, dndose otros datos que permiten
identificarla suficientemente, de tal modo que el objeto no
quede en la indeterminacin. Basta, por ejemplo, si se trata
de un inmueble urbano, sealar la ciudad, calle y nmero, y
si de un inmueble rural, la provincia, departamento, locali-
dad, linderos y, para ambos casos, la nomenclatura catastral.
Es de prever que con el correr de los tiempos la progresiva
valorizacin de la propiedad inmueble permita un perfeccio-
namiento de los catastros, que facilite volcar todos los datos
tcticos del inmueble en el asiento de matriculacin previsto
por el art. 12 del decreto-ley 17.801/68 con lo cual esta Hip-
tesis se ir volviendo cada vez ms rara, dndose nicamen-
te en la prctica, la que a continuacin examinaremos.
b) Cuando jurdicamente no se indica, superficie.
Decimos "jurdicamente". En efecto, puede haberse indi-
cado la superficie, pero ai mismo tiempo haberse negado
efectos jurdicos a esa indicacin. En tal caso, dicha indica-
cin queda con carcter meramente ilustrativo, y sin efectos
para privar a la venta del carcter de ad corpas.
En qu casos debe entenderse que la indicacin es a ttulo
meramente ilustrativo, es algo que examinaremos por sepa-
rado, en el pun.to 6.

2. Segundo requisito: precio nico

El segundo requisito, para que pueda hablarse de la ven-
ta ad corpus de un inmueble determinado, es que ia opera-
cin se haya verificado por un solo precio.
Puco si el precio se ha fijado a tanto la medida (v.g.: a
31.000 la ha) ya no se tratar de una venta ad corpas, sino ad
mensurara, regulada por la norma del inciso 2 del art. 1344.
La fijacin de un precio por medida excluye ia idea de una
venta ad corpus, y ello aunque adems se indique el precio
total. As surge de la doctrina del inc. 4 del art. 1344 que
aunque prevista para otras hiptesis, es aplicable a la pre-
sente, y donde se ve que la indicacin del precio total no des-
plaza ia existencia de un precio por medida.
Sin embargo, pensamos que del mismo modo que hemos
220 51. El contenido

dicho que la indicacin del rea puede ser sin valor jurdico,
al ser dada a ttulo meramente ilustrativo, as tambin debe
predicarse lo propio de la indicacin de un precio por medi-
da. Sobre esto, abundaremos en el punto 7.

3. Diferencias de medida
En la venta ad cor pus no puede presentarse problema al-
guno de diferencia entre la superficie expresada en el con-
trato y la real, ni tampoco entre sta y la derivada de una
mensura:
a) No puede haberla entre la real y la expresada en el
contrato, pues por hiptesis ninguna superficie se ha expre-
sado con valor jurdico.
No se ha prometido entregar ninguna superficie determi-
nada. Lo que se ha vendido es el inmueble descripto, como
un cuerpo cierto, y el vendedor cumple entregando lo prome-
tido sin que vendedor ni comprador puedan reclamarse nada
ni por exceso ni por faltante de superficie pues, por hiptesis,
con relacin a lo prometido nada sobra ni nada falta.
Si lo prometido fue el inmueble Rosedal, o la casa tal, y
eso se entrega, cumplido est el contrato, cualesquiera que
sean las superficies que en definitiva tengan dichos inmue-
bles, pues ninguna cabida se garantiz.
b) Tampoco puede haber diferencia entre la superficie
real y la mensurada.
Por de pronto, en este upo de venta, a los fines del contra-
to, no es preciso mensur alguna. No lo es para la determi-
nacin de la superficie, pues por hiptesis se quiere vender
sin indicacin de superficie. No lo es tampoco para la deter-
minacin del precio, pues por hiptesis se quiere vender por
un solo precio y no a tanto la medida.
Es verdad que por otras razones puede ser necesaria una
mensura. As, hay disposiciones locales de ndole administra-
tiva que exigen en mltiples hiptesis la previa mensura a los
fines de la escrituracin (v.g.: cuando la superficie que dan
los ttulos del enajenante no coincide con los datos catastra-
les). Pero para el problema del que estamos tratando, esa men-
sura no interesa. Las partes, cuando verifican una venta ad
corpus quieren prescindir de toda influencia de la superficie.
 51. El contenido 221

4. Inexistencia de reclamos por diferencias

Como Jas ventas ad corpus no dan lugar a problema alguno
de diferencia entre lo expresado y lo real, o entre lo mensura-
do y lo real, es intil preguntarse en ellas si el comprador tie-
ne algunos de los derechos consignados en los arts. 1345/6. De
la letra de estos textos resulta que ellos se aplican a ventas
con indicacin de superficie, es decir a hiptesis distintas de
la aqu contemplada. Ni el comprador ni el vendedor pueden
formularse reclamos en razn de diferencias, porque jurdica-
mente no hay diferencia alguna.

5. Caso de error
Pero el problema puede surgir por una razn distinta: por
la teora del error.
Si la diferencia de superficie existe no entre la realidad y
lo dicho (pues por hiptesis nada se ha dicho), sino entre la
realidad y lo que se ha credo, es posible que se abra una ac-
cin de anulacin por error.
Mas esta accin es de ndole distinta a la que el Cdigo ha
previsto para los casos de diferencia de superficie {infra,
aqu, X).

6. La indicacin de rea a ttulo ilustrativo

Segn lo anticipado, corresponde que nos ocupemos del
problema relativo a establecer cundo la indicacin del rea
es a ttulo meramente ilustrativo, es decir, del problema de
determinar cundo dicha indicacin no quita a la venta su
carcter de ad corpus.
Apresurmonos a decirlo: esto constituye un problema de
interpretacin.
La jurisprudencia ha tenido oportunidad de examinar
una serie de casos particulares, en los que se haba indicado
el rea, y agregado luego expresiones como las de que "la
venta se verifica ad corpus" o que se vende "lo poco ms o
menos" o "lo ms o menos que hay entre muros" o "que no se
garantiza superficie".
Una rpida lectura a los repertorios de jurisprudencia
convence de que hay fallos para todos los gustos, sobre todo
si el anlisis no va ms all de los resmenes publicados,
222 5 1 . El contenido

donde es difcil que se den todos los detalles del razona-

miento judicial, cuanto ms que, segn es sabido, ni la com-
pulsa del fallo ntegro permite a veces captar el fundamento
real, al darse en l por sobreentendidas otras constancias, o
al contener remisiones brevitatis causa.
Y la verdad es que, a priori, por el solo hecho de que se nos
diga que una venta ha sido hecha con esas o similares clusu-
las, nada podemos concluir, si no conocemos el contrato nte-
gro y juzgamos de toda la materia con arreglo a las reglas de
ia hermenutica atendiendo al contexto y a las circunstancias.
Ello es as porque, en definitiva, si alguna de esas clusu-
las puede hacernos inclinar en una determinada direccin,
no debemos d e s c a r t a r que las dems nos orienten hacia
otra, y no es por cierto mutilando el contrato que obtendre-
mos la correcta interpretacin.
Por eso, apenas nos atrevemos, con tales reservas, a dar
algunas pautas generales, en lnea slo de principio:
a) La expresin de que la venta se verifica ad corpas en
general es suficientemente indicativa de que la venta se ha-
ce con la modalidad del art. 1344, me. 1, es decir, de que la
venta es. valga el pleonasmo, ad corpus.
Pero no cabe descartar que la expresin ad corpus sea, en
un caso dado, una mera frmula de rutina,'^ aunque a nuestro
entender debe haber fuertes elementos de juicio para atri-
buirle este carcter. As, en principio, si se sealan las medi-
das, la venta no es ad corpus; si se agrega que se vende ad
corpus, esta expresin tiene en general el sentido de negar
valor a ia indicacin del rea, degradndola al estado de una
referencia ilustrativa; pero si se aadiera que se garantiza la
exactitud de las medidas, esta frase neutralizara la expre-
sin ad corpus. y retomara su valor la indicacin del rea.
b) La frase :o lo ms o menos que hay entre muros o entre
lmites", tiene mayor fuerza que la expresin "o lo poco ms
o menos que hay entre muros o entre lmites''.
Cuando la indicacin del rea va seguida de la expresin
;i
lo ms o menos" parece que quiere declararse que toda dife-

3
Digesto Jurdico, voz "Compraventa", n 1054 La Ley, 65-158).
 51. El contenido 223

rencia es irrelevante, y que se concluye una venta ad cor-

pus, excluida tanto del rgimen del art. 1345, como del art.
1346. 4 Pero cuando se expresa "o lo poco ms o menos", pa-
reciera ms bien que lo que se ha pretendido es declarar
irrelevantes las pequeas diferencias, sujetando la opera-
cin al rgimen del art. 1346, es decir realizando una venta
que no es ad Corpus.0
Del mismo modo que hemos dicho que el valor de la clu-
sula ad corpus puede ser destruido por otros elementos de
juicio, otro tanto debemos decir de las frmulas sub examen.
Y as se ha decidido que no es venta ad corpus la concluida
con la clusula "o lo que ms o menos resulte de sus muros
y siempre que no salga de la tolerancia legal". 6 Aqu se ad-
vierte que el aadido relativo a la tolerancia legal destruye
el valor de la expresin "lo ms o menos". Y asimismo pen-
samos que, si habindose utilizado la frmula "lo poco ms o
menos", se aade que la venta se verifica ad corpus, esta l-
tima clusula ilumina el sentido de aqulla, dndole el valor
"le "lo ms o menos".

7. La indicacin del precio por medida con fin ilustrativo

Igualmente, segn lo anticipado, corresponde que precise-
mos cundo una referencia al precio por medida es pura-
mente ilustrativa.
Pero despus de lo dicho en el nmero anterior, pocos de-
senvolvimientos sern precisos. Pues nuevamente nos en-
contramos ante un problema de interpretacin.
Supngase que se ha vendido el inmueble Rosedal por
S 100.000 expresndose que se ha calculado el precio a razn
de S 1.000 la ha. En principio, esa venta no es ad corpus. Y
no lo es por dos razones: la primera, porque adems del pre-

4
Digisto Jurdico, loe. cit., n' 1035 (La Ley, 4-730).
Para Borda (Contratos, n" 413) cuando se utiliza la expresin "o lo poco ms o
menos'' se trata de un caso asumido por el art. 1345. pero como cita de conformidad
a Rezznico, entendemos que hay en la mencin del art. 1345 un error de impren-
ta, y que el que se ha querido mencionar es e! art. 1346 que es el invocado por el
autor a cuya opinin se remite.
s
Digesto, loe. cit., a" 1049 (La Ley, 14-560).
224 51. El contenido

ci total, hay indicacin del precio por medida; la segunda,

que en realidad implcitamente se ha dicho cul es la super-
ficie, la que se obtiene por una simple operacin matemtica.
Pero otra cosa puede resultar de la interpretacin, aten-
diendo al contexto y a las circunstancias. Si en realidad las
partes slo dieron ese precio por medida a ttulo ilustrativo,
la venta es ad corpus.

W. Segunda hiptesis

Est constituida por el supuesto contemplado en el inciso

2 del art. 1344: La cosa inmueble singulares vendida como
tal pero fijndose el precio por unidad de medida (supra, I.
2, A, b). Se trata de la venta ad mensurara, que tiene lugar
cuando la operacin se verifica sin indicacin del rea, pero
a razn de un precio la medida.

1. Comparacin
Entre la venta ad mensuram y la ad corpus, existe un
punto de contacto, y dos importante.-? distingos:
a) Ambas son ventas sin indicacin del rea, donde lo
vendido es el inmueble, con las medidas que tenga, sin que
stas sean garantizadas.
De all que en la venta ad mensuram sea aplicable, en lo
pertinente, lo que dijimos sobre la no indicacin del rea en
la ad corpus: es sin indicacin del rea la venta que no indi-
ca ninguna superficie del inmueble, o que dndola, lo hace a
ttulo meramente ilustrativo. As, sera una venta ad men-
suram la que se hiciera sealando que no se garantizan las
medidas expresadas, y que la operacin se verifica a tanto
la medida que resulte.
b) Pero mientras que en la venta ad corpus se conoce des-
de el principio el precio, en la ad mensuram ste se determi-
na despus de la medicin correspondiente.
c) Y m i e n t r a s la venta ad corpus no puede presentar
problema alguno de diferencia de medidas, ni entre la real
y la expresada (pues ninguna se expresa) ni entre la real y la
mensurada (pues la mensura no es necesaria), la venta ad
 . 5 1 . El contenido 225

mensuram que tampoco puede ofrecer problemas de la pri-

mera ndole, los presenta de la segunda.
2. Problemas
En efecto. En la venta ad mensuram, no puede haber dife-
rencia alguna de superficie entre la real y la expresada,
pues por hiptesis no se indica en ella la cabida. Pero puede
haber en cambio diferencias entre la superficie real y la que
se hubiera mensurado.
Qu reglas deben aplicarse en este caso? Piensan unos
que las del art. 1345, y entienden otros que las del art. 1346.7
A favor de la aplicacin del art. 1346 podra argumentarse:
que circunscribindose el art. 1345 a la hiptesis del inciso 4
del art. 1344, slo queda regular las diferencias que aparez-
can en la venta ad mensuram por el art. 1346 que se aplica a
'todos los dems casos".
Pero el argumento sera especioso. La verdad es que no
podemos acudir al art. 1346 por la misma razn por la que
no podemos invocar el art. 1345. En efecto: uno y otro se re-
fieren a ventas con indicacin del rea y, por hiptesis, la
venta ad mensuram es "sin indicacin del rea".
Lo que corresponde es, una vez descubierto el error de la
mensura, rectificar el precio total obtenido a raz de ella,
aplicando los principios que sobre el error y la falta de causa
estatuye el Cd'go en los arts. 784 y siguientes.

V. La tercera hiptesis

Trtase aqu de la venta de un inmueble "con indicacin

del rea, por un precio cada medida, haya o no indicacin del
precio total" (art. 1344, inc. 4). Es lo singular tratado como
plural, a un precio la medida (supra, I, 2, B, a).
1. Enunciaciones necesarias
De los tres tipos de enunciaciones previstas, dos son necesa-
rias para que se d el supuesto, y una tercera es irrelevante:

7
Por la aplicacin del art. 1346: Salvat, Fuentes, n 420. Por la del art. 1345:
Rezzaico, Estudio. 1, pg. 93, nota 74 y pg. 95, nota 80; Borda, Contratos, n 414.
226 51. El contenido

a) Debe haber indicacin del rea. A propsito de la pri-

mera y segunda hiptesis hemos sealado cundo debe en-
tenderse que no hay indicacin del rea.
Corresponden aqu algunas observaciones sobre el supues-
to de indicacin. Desde luego que la hay cuando se seala su-
perficie. Pero qu decir si slo ce indican medidas lineales?
Supongamos en efecto que se dijera que se vende un in-
mueble de tantos metros de frente por tantos de fondo...
Pensamos que, en principio, una enunciacin de esa ndole
equivale a dar superficie,8 a menos que de otra parte del con-
texto resulte que el inmueble no tiene una forma geomtrica
que permita obtener su superficie por simple multiplicacin de
las medidas dadas. As, proporcionar las medidas de frente y
de fondo, no equivaldra a indicar superficie, si se dijera que el
inmueble tiene un lmite irregular en un determinado rumbo.
b) Debe haber indicacin de un precio por medida. Si en
lugar de un precio por medida se da un precio nico, el su-
puesto no se encuentra asumido por el inciso sub examen.
La unidad de medida tenida en cuenta para el precio,
puede ser mayor o menor. Puede fijarse por hectrea, por
metro cuadrado, etc. Y a nuestro entender, esta forma de fi-
jacin de la unidad de medida tiene su importancia, como
veremos en el punto 3.
c) En principio es irrelevante que se indique o no el precio
total.
Sin embargo, el hecho de que se indique el precio total,
puede constituir a veces un dato importante. Por ejemplo,
precisado el precio por unidad de medida, y el total, queda
en principio indicado el rea, lo que tendr inters en ejem-
plos como el que propusimos, en el que no se haba indicado
superficie sino medidas lineales; en tal caso no puede haber
duda alguna de que se ha querido hacer una venta con indi-
cacin del rea.

2. Diferencias de medidas
Siguiendo con el examen del caso que nos ocupa, es decir

3
Digesto, loo. cu., n 1050 J.T.. XV-248).
 51. El contenido 227

con el del art. 1344, inc. 4, podemos decir que se encuentra

regulado por el artculo 1345, y de all estas consecuencias:
a) Cuando la superficie real es mayor, el comprador tiene
derecho a tomar las medidas excedentes, abonando el exce-
so, por el precio por medida estipulado. As si se vendi un
inmueble expresando que su cabida era de 100 has, al precio
de $ 1.000 la ha, y resulta que el inmueble tiene 120 has, el
comprador tiene derecho al excedente de 20 has, abonando
como suplemento de precio la suma de $ 20.000 (art. 1345,
segunda clusula).
b) Si por el contrario, la superficie real fuere menor de la
expresada en el contrato, el comprador tiene derecho a que
se le devuelva la parte proporcional del precio (art. 1345,
tercera clusula).
La ley supone que el precio ya ha sido pagado, por eso ha-
bla de un derecho a la devolucin. Si el precio todava no ha
sido pagado, el derecho ser a una disminucin del mismo,
pues carecera de sentido el obligar a pagar, para luego acor-
dar el derecho a la restitucin proporcional.
c) En cualquiera de los dos casos mencionados "si el exce-
dente o la diferencia fuere de un vigsimo del rea total de-
signada por el vendedor, puede el comprador dejar sin efecto
el contrato" (art. 1345, cuarta clusula).
Basta con que la diferencia (sea exceso o faltante) llegue
al vigsimo. Con mayor razn si lo supera, pero no es nece-
sario que lo haga. Por error del lenguaje se habla de diferen-
cia ''de ms del vigsimo" 9 siendo que la ley se conforma con
que sea del vigsimo. As, en el ejemplo dado de venta de
100 has, el vigsimo es de 5 has, y sea que las mismas exce-
dan, sea que falten, nace el derecho del comprador a dejar sin
efecto a venta.
d) Los derechos consignados, lo han sido segn la letra ex-
presa de la ley, a favor del comprador. Los tiene tambin el
vendedor?
9
Este error de lenguaje es atribuible al hecho de que generalmente se compulsan
obras francesas, las que naturalmente razonan atenindose a los trminos de los
arte. 1618/9 del Cdigo Napolen. Pero entre nosotros la expresin carece de sentido,
bastando con que la diferencia sea del vigsimo. Correctamente, en este sentido, Rezz-
nico en su Estudio, pg. 95, nota 79.
228 51. El contenido

Si se trata de dejar sin efecto la venta, contestamos nega-

tivamente. La ley no le ha concedido tal facultad.
Pero cabe preguntarse si al derecho del comprador en ca-
so de exceso en la superficie, de tomar dicho excedente, no
corresponde un derecho del vendedor a imponrselo.
Contestamos afirmativamente. Aqu no cabe argumentar
que la ley no ha concedido tal facultad al vendedor, porque
una interpretacin del art. 1345 conduce a sostener que s.
En efecto: cuando el exceso es del vigsimo, hemos visto que
el comprador tiene el derecho de dejar sin efecto el contrato.
Pero esta facultad no se concebira, si no debiera partirse de
la base de que el vendedor pudiera imponer al comprador
los excedentes. Si esa facultad del vendedor no existiera, ca-
recera de razonabiiidad el otorgar al comprador el poder de
aniquilar el contrato.
As, supongamos que se vendieron 100 has y que luego el
inmueble resulta tener 105 has. Por qu conceder al com-
prador el derecho de aniquilar la venta, si podra conformar-
se con las 100 has? Realmente tal potestad no se concibe si
est en el solo poder del comprador el tomar las 105 has o
quedarse con slo las 100. Si el comprador tuviera esta op-
cin, carecera de inters en aniquilar el contrato, y el inte-
rs es la medida de las acciones en justicia.
El vendedor, en cambio, s tiene inters en imponer al
comprador el excedente, para no quedarse con una fraccin
que puede ser inaprovechable econmicamente. Y porque el
vendedor puede pretender eso, es que se le concede al com-
prador la alternativa de conformarse con la pretensin de
aqul, o de aniquilar el contrato.

3. Importancia de la unidad de medida adoptada

Nos queda por formular una reflexin: la unidad de medi-
da que se ha tenido en cuenta, tiene a nuestro entender su
trascendencia en el reajuste de precio:
a) Cuando lo que falta o lo que sobra es toda una unidad
de medida (o ms unidades de medida), se aplica sin duda la
regla de reajuste del art. 1345.
As, juega dicha regla si fijado el precio en hectreas, fal-
tan (o sobran) una o ms hectreas. Y fijado el precio en me-
 51. El contenido 229

tros, se aplicar el art. 1345, si faltan (o sobran) uno o ms

metros.
b) Pero cuando la diferencia consiste en algo menor que
una unidad de medida no juega el art. 1345, sino la doctrina
que emerge del art. 1346, adaptada al caso.
As, verificada la venta fijndose el precio a tanto la ha,
no porque falten (o sobren) 100 metros cuadrados, habr lu-
gar a reajuste. Y fijado el precio a tanto el metro cuadrado,
no porque falten o sobren 100 centmetros cuadrados, se
aplicar la regla del art. 1345.-
Pensamos que las partes al fijar la unidad de medida han
determinado tambin la relevancia de la misma.
Vendidas 100 has a $ 1.000 por ha, la operacin debe ser
juzgada como si se hubiesen vendido 100 inmuebles de una
hectrea cada uno. Descompuesta la operacin en sus elemen-
tos integrantes, resulta que cada uno de ellos est constituido
por la venta de 1 hectrea al precio de $ 1.000. Esto, nos pare-
ce, es una venta con indicacin del rea y por un solo precio.
Ahora bien; si se tratara de la venta de 1 ha por $ 1.000
se aplicara la rega del art. 1346, y no podran reclamarse
aumentos ni disminuciones de precio, por diferencias que no
llegaran al vigsimo. En el caso, la diferencia tendra que
ser por lo menos de 500 metros cuadrados. Y si la venta fue-
ra en metros cuadrados, tendra que ser por lo menos de 500
cm cuadrados. Toda fraccin inferior a dichas sumas sera
despreciable.
En suma. Slo cuando la diferencia alcanza al vigsimo
de la unidad de medida tomada en consideracin en el con-
trato, nace el derecho al reajuste del precio.
Y esta conclusin a la que llegamos en base a una inter-
pretacin razonada de los textos, es la que se concilia mejor
con las necesidades de la prctica. Segn las reglas tcnicas
a las que se ajustan los agrimensores, existen mrgenes de
tolerancia, por lo que no debe sorprendernos el encontrar
dos mensuras, tcnicamente inobjetables, que arrojen cier-
tas diferencias. 10

10
Contra: Baudry-Lacantinerie et Saignat (Trait-De la Vente, n" 328), quienes
ensean que debe tenerse en cuenta cualquier diferencia,'por mnima que sea.
230 51. El contenido

VI. La cuarta hiptesis

Sometamos a examen la venta "con indicacin del rea,

pero por un precio nico y no a tanto la medida" (art. 1344,
inc. 5). Aqu lo singular es tomado como plural, por un pre-
cio nico (supra, I, 2, B, b ).

1. Diferencia de medida
En este caso, la diferencia de medida, sea en ms o en
menos, no da derecho ni a suplemento, ni a disminucin de
precio (art. 1346 primera parte).
Pero:
a) Cuando la diferencia llega al vigsimo, sea en ms o en
menos, surge el derecho al reajuste del precio.
Se advierte el distingo entre el caso del inc. 5 sub exam-
en, y el del inc. 4 anteriormente tratado.
Las diferencias en el supuesto del inc. 4, dan en principio
derecho a reajuste, aunque sean inferiores al vigsimo.
Aqu, en el me. 5, slo si llegan a dicho vigsimo (y con ma-
yor razn si lo superan)
b) En la hiptesis en que por mediar una diferencia en
ms que llegara al vigsimo, el vendedor tuviera derecho a
un aumento de precio, ''el comprador puede elegir la disolu-
cin del contrato" (art. 1347).
Advirtase bien: slo cuando hay aumento del precio, y no
cuando media disminucin. Y existe en esto otro distingo
con el supuesto del me. 4, donde se concede el poder de ani-
quilacin del contrato ai comprador, sea la diferencia en
ms o en menos.

2. Clculos
Cuando la diferencia llega al vigsimo, el comprador debe
pagar un suplemento de precio (si es en ms) o tiene dere-
cho a una disminucin (si es en menos). Pero:
a) Cmo se calcula el vigsimo? En el caso del art. 1345, el
vigsimo se calcula sobre el rea designada en el contrato, y
as, indicadas 100 has el vigsimo est constituido por 5 has.
Pero la ley, que en el art. 1345 habla del "rea total designada
por el vendedor", en el art. 1346 se refiere al "rea total de la
 51. Eiconterdo 231

cosa vendida". Tomadas literalmente estas expresiones ten-

dramos que si se hubiesen indicado 100 has en el contrato, y
el inmueble tuviera de hecho 105 has, el vigsimo del art.
1345 sera distinto al vigsimo del art. 1346, pues 5 has son el
vigsimo de 100 has pero no el vigsimo de 105 has.
Pero dos lecturas tan diferentes no son admisibles en tex-
tos que en definitiva giran en torno a problemas similares.
Sera absurdo suponer que en lugar de calcularse el vigsimo
sobre lo declarado (como lo dispone el art. 1345), que es lo co-
nocido, se lo hiciera sobre lo real que, por hiptesis, es lo des-
conocido. Partiendo de las reglas de la buena fe, de lo que las
partes verosmilmente quisieron y entendieron (doctrina del
art. 1198) y pudieron prever, hay que suponer que hicieron
sus clculos en base a lo conocido, y que la norma del art.
1346, incorporada por va de ley supletoria al contrato, debe
ser interpretada con arreglo a dichos cnones. En definitiva,
la expresin contenida en el art. 1346 que habla del "rea to-
ca! de la cosa vendida", debe ser entendida como elptica, y
aludiendo al "rea total declarada de la cosa vendida", es de-
cir con los mismos alcances que la del art. 1345.^
b) Cm.< se calcula el suplemento o la disminucin del
precio? Pareamos del ejemplo de las 100 has donde el vigsi-
mo est formado por 5 has. Y bien: Si la diferencia es de 1
ha el precio no aumenta ni disminuye; si es de 2 has, o de 3
o de 4, tampoco. Si es de 5 has s. Pero qu es lo que se pa-
ga? Las 5 has o slo la ha con la que comienza el vigsimo,
y las subsiguientes?
Pensamos que lo que debe pagarse, no es solamente la
unidad que haga llegar al vigsimo (y las subsiguientes) si-
no todo el vigsimo (y lo subsiguiente). En el ejemplo dado,
aun cuando por una diferencia de 4 has no proceda ningn
reajuste, basta que haya 5 has, para que ya se paguen las 5.
Aunque a primera vista el criterio de computar slo la
unidad que completa el vigsimo (y las subsiguientes), pare-
ciera tener un cierto color de justicia, la solucin que pro-
pugnamos es la que corresponde.

Borda, Contratos, n 418.

232 51. El contenido

En primer lugar, la que desechamos, tendra el siguiente

inconveniente: qu unidad de medida se tomara? Hemos ha-
blado de has, pero, por qu no hablar de metros, milmetros,
etc., y pretender por ejemplo que son el milmetro que com-
pleta el vigsimo y los subsiguientes los que se computan?
Como por hiptesis no se ha indicado precio por medida, y se
ha vendido por un precio nico, ninguna unidad de medida
hay sealada en el contrato, a la que se pudiera estar.
En segundo lugar, surgira esta incongruencia entre el art.
1345 y el art. 1347. En el art. 1345 se concede el poder de
aniquilar el contrato, porque en definitiva la influencia del
vigsimo en la superficie incide en tal proporcin en el pre-
cio. Pero con el criterio que combatimos, tendramos que lle-
gar a la conclusin que con un aumento mnimo en el precio,
y prcticamente despreciable (pero necesario para comple-
tar el vigsimo), ya surgira el poder de disolver el contrato.
Y en tercer lugar, porque as lo sugiere la redaccin del
art. 1346, visiblemente vinculado al art. 1345, pues niega el
reajuste (que ste contempla) "sino cuando la diferencia fue-
se de un vigsimo". En otros trminos, cuando la diferencia
es de un vigsimo, surge la posibilidad de suplemento o dis-
minucin.
c) Cmo se determina el valor por unidad de medida?
En el supuesto del inc. 5, no se indica el valor de la uni-
dad de medida, pues la operacin se verifica por un precio
nico (si se diera el valor, el caso caera dentro del inc. 4).
Ahora bien, si las partes no han previsto el valor de la medi-
da para la hiptesis de que entrara a funcionar el art. 1346,
cmo se determina?
En principio, dividiendo el precio total por la superficie
declarada, pues debe partirse de la base de la homogenei-
dad. Pero otra cosa acontecera si lo vendido fuera con mejo-
ras incorporadas, pues en tal hiptesis habra que descontar
el valor de dichas mejoras, para determinar el precio por el
terreno, y en base a ello calcular el valor del exceso o del fal-
tante, reputndose a la diferencia sin mejora alguna, pues
de las mejoras no cabe predicar el ms o el menos, y debe
suponerse que todas fueron tenidas en cuenta para fijar el
precio, a menos que se tratara de mejoras homogneamente
 51. "El contenido 233

distribuidas en todo el inmueble y por lo tanto necesaria-

mente existentes tambin en la diferencia de superficie,
cualquiera que sea la ubicacin que se le d. 12

VIL Venta de parte de un inmueble

Cuando se vende una parte material de un inmueble, la

primera pregunta que cabe formularse es cmo se ha identi-
ficado esa parte. Slo nos imaginamos dos formas posibles,
pues o se sealan los lmites dentro de un inmueble de ma-
yor extensin, o por lo menos se indica la superficie que se
intenta abarcar.

1. Parte determinada
La primera serie de casos estara constituida por los su-
puestos en que se vende parte de un inmueble sealando los
lmites. Por ejemplo, la venta dentro del inmueble Rosedal,
de la fraccin de terreno que se encuentra al Norte de la ru-
ta nacional que lo divide de Naciente a Poniente, con lo que
queda claro que dicha ruta forma el lmite Sud de la frac-
cin, siendo su lmite Norte, el lmite Norte de la finca Rose-
dal, y sus lmites Este y Oeste, los lmites de dicha finca en
tales rumbos, hasta la mencionada ruta.
No resulta difcil imaginarse diversos ejemplos en que una
venta de este tipo se haga sin indicacin del rea, o con indi-
cacin de superficie, y por un solo precio, o a tanto la medida.
Pero ninguno de estos casos ofrece problemas particula-
res, pues la forma de encararlos coincide totalmente con la
que corresponde para las cuatro hiptesis bsicas que he-
mos dado (es decir las de los incs. 1, 2, 4 y 5 del art. 1344).
Porque lo real aqu es que cuando aunque de hecho lo
vendido sea parte de un inmueble, se lo ha descripto como si
fuere un inmueble determinado, dndole total independen-
cia del resto.

12
Borda, Contratos, n 419.
234 51. El contenido

2. Parte a determinar
Es distinto cuando no se han indicado ^todos los lmites.
Entonces hay venta de "parte" de un inmueble:
a) Cuando habindose indicado varios lmites, uno por lo
menos queda indeterminado, y constituido por el a trazarse
dividiendo lo vendido de la fraccin restante que se reserva
el vendedor. Tal lo que acontecera si se vendiera la parte
Sud del inmueble Rosedal, hasta cubrir 50 has.
b) O cuando no se indica ningn lmite, sealndose sim-
plemente que se venden 50 has dentro del inmueble Rosedal.
En este caso se plantea un problema adicional, a saber, el
de la ubicacin de lo vendido, de lo cual slo se sabe que se
encuentra dentro del inmueble Rosedal. El problema se so-
lucionar por aplicacin de los arts. 601 y siguientes. 1 "

3. Reglas
Los casos en que no se indican uno o ms lmites son pro-
piamente de venta de parte de un inmueble. A ellos se refie-
re el inciso 3 del art. 1344 cuando prev que la venta pueda
hacerse: "Con indicacin del rea, pero bajo un cierto nme-
ro de medidas que se tomarn en un terreno ms grande".
Obsrvese que la ley supone que se ha indicado el rea.
La suposicin es correcta, pues se parte de la base de que no
se ha indicado lmites. Si se ha indicado lmites, no se trata
realmente, segn sealamos, de venta de parte de un in-
mueble. Y si no se sealan lmites, debe por lo menos indi-
c a r s e superficie, pues de otro modo h a b r a u n a total
indeterminacin ele la cosa vendida.
Dentro de la previsin del me. 3 caen tanto el caso en que
la venta se haya hecho por un solo precio, como a tanto la
medida. Ni uno ni otro presentan problemas, pues ni en uno
ni en otro caso puede hablarse de excedente o de faltante de
superficie:
a) yo puede hablarse de excedente, pues slo debe entre-
garse lo prometido. Tocio lo que "sobre", no forma parte de lo
vendido, sino de la fraccin reservada por el vendedor.

Sorda. Contratos, ni 415.

 51. E^l contenido 235

b) Ni cabe hablar de faltante, pues por hiptesis ellas

pueden ser tomadas de la fraccin restante.
c) Acaso se diga que si no puede haber diferencias entre lo
prometido y la superficie real, s puede haberla entre aqulla
y lo que en definitiva resultare demarcado. Pero a nuestro
entender, lo que corresponder es una rectificacin de la de-
marcacin. No cabe aqu hablar de una posible aplicacin de
los arts. 1345 y 1346, segn que la venta se hubiera hecho a
tanto la medida, o por un solo precio, porque las soluciones
dadas por estos artculos suponen que en un momento dado
es posible la aniquilacin del contrato, y aqu carecera de
sentido el dejar^sin efecto un contrato cuyo cumplimiento es
siempre perfectamente posible dentro de las previsiones ori-
ginarias de slo vender "parte" de un inmueble.

4. Insuficiencia
Pero he aqu una dificultad. Supongamos que no hay en el
inmueble las hectreas prometidas. V.g.: se vendieron como
"parte" 100 has y el inmueble todo no tiene ni siquiera esas
100 has; o se vendieron 100 has de terreno llano, y resulta
que el inmueble aunque tiene ms de 100 has no tiene 100
de terreno llano.
Pero la dificultad es aparente. En el primer caso, lo que se
ha vendido es en realidad todo el inmueble; en el segundo se
ha vendido todo lo vendible segn la descripcin, dndose co-
mo lmite las montaas, o las elevaciones que interrumpen la
llanura. No hay propiamente venta de parte de un inmueble,
y debern aplicarse en consecuencia las regias sobre venta de
un inmueble determinado, con indicacin del rea (inc. 4 o
me. 5 del art. 1344, segn la forma de fijacin del precio).

VIII. Venta de una pluralidad de inmuebles

Siguiendo el orden de enunciacin de los casos posibles

que hemos presentado en I, 2, y habiendo tratado ya de los
cuatro primeros, concernientes a singularidades, correspon-
dera que examinramos los cuatro ltimos referidos a plu-
r a l i d a d e s de i n m u e b l e s . Sin e m b a r g o , a q u surge un
236 51. El contenido

problema, y no pequeo: cuando una pluralidad de inmue-

bles es tratada como tal, todava puede acontecer que los in-
muebles a que se refiere sean tratados como singulares o
como plurales. En los ejemplos que dimos (aqu, en I, 2, C y
D) supusimos que las singularidades componentes de la plu-
ralidad, eran tratadas como singulares (pues no se indicaba
el rea), pero puede acontecer que esas mismas singularida-
des sean consideradas como pluralidades (indicndose el
rea). Ello hace que en definitiva las cuatro hiptesis que
nos quedan por examinar se conviertan en seis, de las cuales
dos son de venta de una pluralidad de inmuebles, conside-
rados como plurales y con indicacin del rea, dos de plurali-
dad mirada como pluralidad y sin indicacin del r^ea, y dos de
pluralidad considerada como unidad. Aqu trataremos de los
dos primeros casos, dejando el examen de los restantes para
el apartado siguiente, sin perjuicio de considerar en el subsi-
guiente otras posibilidades combinatorias.

1. Venta de varios inmuebles, con designacin del rea de

cada uno de ellos, y por un precio comn y nico
La hiptesis es normada por el art. 1348 en los siguientes
trminos: "Si la venta ha sido de dos o ms inmuebles, con de-
signacin del rea d-- cada uno de ellos, y se encuentra menos
rea en uno y ms en otro, se compensarn las diferencias
hasta la cantidad concurrente y la accin del comprador y del
vendedor slo tendr lugar segn las reglas establecidas".
Tal sera el caso en el que se vendiera el inmueble Rose-
dal, declarando que tiene 20 has y el inmueble Las Tuscas,
especificando que tiene 200 has, por el precio comn y nico
de 3 176.000, y luego aconteciera que las medidas indicadas
no fueran las reales.
A. Una primera lectura del artculo, lleva a estas conclu-
siones:
a) Si hay faltante de superficie en un inmueble, y sobran-
te en otro, se procede a compensar las diferencias de super-
ficie hasta la cantidad concurrente, y slo despus de esa
operacin se determina si hay o no real diferencia.
As, v.g. si en el inmueble Rosedal hay un dficit de 5 has
y en el inmueble Las Tuscas un excedente de 5 has, siendo
 51. El contenido 237

el resultado final cero, no hay diferencia real alguna. Pero si

faltando 5 has en Rosedal sobraran 30 en Las Tuscas, la
compensacin de reas dara como resultado un excedente
de 25 has.
La ley supone que en un inmueble hay dficit, y en el otro
sobrante. Naturalmente que si en uno solo hubiera dficit, o
en todos dficit, no habra compensacin alguna que verifi-
car, y el resultado sera siempre dficit. Y otro tanto debe-
mos decir en el caso en que tocos los inmuebles presentaran
excedentes de superficie.
En suma, partiendo de las diferencias individuales, co-
rresponde determinar la diferencia total del rea.
b) Una vez determinada la diferencia total, se procede a
determinar los derechos del vendedor y del comprador "se-
gn las reglas establecidas". Como por hiptesis se trata de
una venta con indicacin de rea y por un solo precio, las re-
gias establecidas sern las que corresponden al inc. 5 del art.
1344, o sea las de los arts. 1346/7.
En el caso dado, en que el inmueble Rosedal tuviera un d-
ficit de 5 has, y Las Tuscas un excedente de 30 has, la dife-
rencia sera de 25 has. Y como el precio total fue de $ 176.000
por 220 has (20 de Rosedal y 200 de Las Tuscas), ello da un
promedio de $ 800 por ha que multiplicado por 25 h a da
como resultado la suma de $ 20.000 que el comprador debe-
r pagar al vendedor.
B. Pero un buen sector de la doctrina se resiste a leer el
artculo 1348 con ese sentido. A su entender, lo que deben
compensarse no son las reas sino los valores, porque com-
pensndose slo las superficies se llegara a irritantes injus-
ticias. 14 As, en el ejemplo que hemos dado, vase lo que se
tacha de injusto: Supongamos que el valor real de cada ha es
para el caso del Rosedal, de $ 3.800, y para el de Las Tuscas
de $ 500. Y bien: si tomamos esos valores reales, tenemos que
faltando 5 has en Rosedal, falta un valor de $ 19.000, y que
sobrando en Las Tuscas 30 has, sobra un valor de $ 15.000. Si
seguimos el procedimiento de compensar reas, obtenemos

Borda, Contratos, a" 421.

238 51. El contenido

como resultado que hay un excedente de 25 has que al pre-

cio promedio de $ 800 da en contra del comprador, la suma
de $ 20.000. Pero si adoptamos el de compensar valores, ob-
tenemos como resultado la suma de 3 4.000 a favor del com-
prador.
Nosotros nos pronunciamos a favor de la interpretacin li-
teral. Por mucho que se la tache de injusta, la solucin que
preconiza la compensacin de reas es la que corresponde, y
no la que pretende la compensacin de valores:
a) Comencemos por ver la redaccin del art. 1348.
Hbilmente se ha afirmado que si el art. 1348 mandara
tener en cuenta las superficies y no los valores, no hablara
de "compensacin" sino de "suma" de las reas. i D
Pero obsrvese que el artculo parte del supuesto de que
haya menos rea en un inmueble y ms en otro, y luego man-
da que se compensen las "diferencias". La palabra "diferen-
cia" a veces sirve para designar el dficit (art. 1345). otras,
tanto el exceso como el dficit (art. 1346), pero va siempre re-
ferida a superficie.
Es verdad que el Cdigo habla do "compensar". Pero no hu-
biera sido de esperar que empleara el verbo "sumar", cuando
parte de una hiptesis que supone una resta. Pues si bien en
trminos algebraicos es posible hablar de suma de cantidades
con signos distintos, en el lenguaje corriente, que es el que re-
cejen en lo posible las leyes, esa diccin no se emplea.
b) La tesis que combatimos invoca la autoridad de Marca-
d, que as lo sustenta para el Derecho francs, y los antece-
dentes del Cdigo Napolen que resultan de la opinin de
uno de sus redactores.
Pero entre el Cdigo Napolen y el nuestro existe una no-
table diferencia.
En efecto, uuesuo art. 1343 ^ ^i cueamente la i----?Suc-
cin del art. 1623 del Cdigo Napolen, y ambos remiten "a
las reglas establecidas". Pero las "reglas establecidas" en el
Cdigo Civil francs son distintas a las "reglas establecidas
en nuestro Cdigo". Segn el art. 1619 del Cdigo Napolen

10
Borda. Contratos, n"421.
 51. El contenido 239

que constituye la fuente mediata de nuestro art. 1346, lo que

interesa es el "valor", mientras que para nuestro art. 1346
lo que interesa es el "rea".
c) Y se invocan, en n, razones de justicia. Y desde luego,
aqu se encuentra el bastin ms fuerte de la doctrina que
no aceptamos.
Realmente, tal como el fenmeno ha sido descripto, la solu-
cin parece irritante. Que e comprador deba dinero, all don-
de lo justo sera que fuera acreedor, es algo difcil de admitir.
Pero reflexionemos sobre el ejemplo.
De dnde se ha sacado ei dato de que las hectreas del
inmueble Rosedal valen S 3.800 cada una?; y de dnde que
las de Las Tuscas valen $ 500 cada una?
Una de dos: o lo dice el contrato o no lo dice. Si lo dice, no
e:- el caso del art. 1348, pues entonces la venta no se habra
realizado por un precio comn y nico, sino a un tanto indi-
vidual (no comn) la medida. Y si no io dice, que es la hipte-
sis asumida por el art. 1348, en base a qu se lo establece?
Se dir que se lo puede establecer en base a prueba peri-
ca!, del mismo modo que se puede por la mensura establecer
el rea. Pero mientras el rea es un problema matemtico,
geomtrico, el del valor es, por definicin "valorativo", y
mientras la mensura entra en las previsiones posibles de las
partes, no vemos de dnde se obtiene que ocurra otro tanto con
el valor.
El perito dir que en el mercado una hectrea vale $ 3.S00
y la otra S 500, pero eso prescinde de los valores subjetivos
que las partes puedan haber tenido en cuenta, pues fueron
ellas las que fijaron el precio nico, en lugar de dejarlo libra-
do al juicio de un tercero.
He aqu que ambos inmuebles fueron vendidos por $ 176.000.
r..o? peritos dicen que los valores respectivos son de $ 76.000
para uno (20 has a 3 3.800 cada una) y de S 100.000 para e
otro (200 has a S 500 cada una)...
Pero supongamos que las partes dijeran en el contrato
que el precio total se descompone as: S 16.000 un inmueble
(20 has a $ 800) y $ 160.000 el otro (200 has a $ 800)...
En este segundo caso, se pretender que es injusto en las
acciones por reajuste de precio, valuar la ha a S 800? Mien-
240 51. El contenido

tras el contrato no sea impugnado, no vemos por qu. No

hay injusticia en la justicia del contrato.
Pero si no la hay, en el segundo caso, por qu ha de ha-
berla en el del art. 1348? Por haber callado las partes cmo
deba descomponerse el precio total? Pero entonces el pro-
blema no es de justicia o injusticia, sino de interpretacin de
la voluntad contractual, de determinar si lo que las partes
quisieron era descomponer o no el precio.
Si el art. 1348 fuera una ley imperativa que se aplicara
en todos los casos de venta de varios inmuebles, cabra ha-
blar de injusticia en su solucin. Pero las partes pueden
adoptar otro rgimen; son seoras de sus derechos.
d) A lo dicho, agregamos esta consideracin.
Si partiramos de una compensacin de valores, sobre
qu calcularamos el vigsimo?
Para ser razonables, tendramos que calcularlo tambin
sobre valores, y no sobre reas. Pero para esto, tenemos que
salimos completamente de la regla del art. 1346 y no apli-
car, pese a la letra del art. 1348, "las reglas establecidas".
e) Y todava esta otra: el criterio que rechazamos parte
de la constatacin en los hechos (no en el contrato, pues s-
te nada ha dicho) de que los valores por hectrea de los in-
muebles no son iguales, pero concepta dentro de cada
inmueble a todas las hectreas como homogneas. Para fi-
jar el valor por cada ha en un inmueble, toma un promedio,
y dice que en la finca E^sedal vale $ 3.800, y en la finca
Las Tuscas $ 500, desentendindose de que en cada inmue-
ble (aunque en distinta proporcin) haya hectreas de una y
otra calidad. Tiene que proceder as porque de hecho no hay
datos para determinar de qu calidad es el dficit o el ex-
cedente, lo que lo lleva a suponer que es de una calidad te-
rica, fruto del promedio de las calidades de cada imnueble.
Cuando se t r a t a de un solo inmueble, el nico procedi-
miento es promediar, porque las partes en el contrato, al fijar
un precio nico, han conceptuado que cualquier diferencia es
de calidad promedio.
Por qu seguir otro procedimiento cuando se trata de dos
o ms inmuebles? Las partes aqu tambin, al fijar un pre-
cio nico, han supuesto que cualquier diferencia es de la ca-
 51. El contenido 241

lidad promedio... As, si faltan hectreas en Las Tuscas, no

han dicho que deban ser valoradas como de la peor calidad ni
tampoco como de la mejor, ni siquiera como de la calidad
promedio en Las Tuscas. Habiendo fijado un precio nico,
realmente han querido que fueran tomadas como de la cali-
dad promedio Rosedal-Las Tuscas.

2. Venta de varios inmuebles, con designacin del rea de

cada uno de ellos, y por un precio comn, pero no nico, sino
a un tanto la medida
Tal lo que acontecera si se vendiera la finca Rosedal de-
clarndose que tiene 20 has, y el inmueble Las Tuscas con
200 has, estatuyndose que la venta se verifica a $ 800 la
ha, pudindose establecer o no el precio total (doctrina del
me. 4 del art. 1344).
Algunos han pensado que esta hiptesis, aunque no abar-
cada literalmente por el art. 1348, se encuentra sujeta a su
rgimen. l b
Discrepamos. A nuestro entender, as como a la hiptesis
literal del art. 1348 acabamos de aproximarla a la venta de
un solo inmueble con indicacin del rea y por un solo pre-
cio, sujetndola al rgimen del inc. 5 del art. 1344, as debe-
mos aproximar la sub examen a la de venta de un solo
inmueble, con indicacin del rea, y a tanto la medida, regu-
lndola por las disposiciones relativas al inc. 4 del art. 1344
lo que nos lleva a la norma del art. 1345.
Y esto nos parece lo justo, lo que verosmilmente las partes
hubieran querido de haber obrado con cuidado y previsin
(art. 1198), pues si contrataron a tanto la medida, debe haber
reajuste de precio aunque la diferencia no llegue al vigsimo.

LX. Venta de varios inmuebles (continuacin)

Tratemos ahora de los cuatro casos que nos faltan. Helos

aqu:

Sobre el tema, vase Rezznico, Estudio, I, pg. 98, nota 91.

242 51. Ei contenido

1. Venta de una pluralidad de inmuebles, considerada co-

mo tal, por un precio nico y sin indicacin del rea
Estamos ante la hiptesis mentada sub I, 2, C, a.
Tal sera el caso de la venta de los inmuebles Rosedal y
Las Tuscas por S 176.000.
Esta hiptesis queda abarcada dentro de la genrica previ-
sin del art. 1344 inc. 6 que se refiere a la venta de "muchos
inmuebles, con indicacin del rea, pero bajo la convencin
de que no se garantiza el contenido, y que la diferencia sea
en ms o en menos, no producir en el contrato efecto algu-
no". Se aplica a esta clase de ventas el rgimen del inc. 1 del
art. 1344, pues sustancialmente es una venta ad corpus.
a) Decimos que el inciso 6 del art. 1344 se refiere a la ven-
ta de varios inmuebles, sin indicacin del rea de ninguno.
Y nos explicamos: literalmente, se supone que ha habido in-
dicacin del rea. Pero teniendo en cuenta la convencin de
las partes que niega efectos a cualquier diferencia de rea,
es evidente que esa indicacin es a ttulo meramente ilus-
trativo; y equivale a una no indicacin, segn lo puntualiza-
mos en el apartado III, 1, b).
b) Cabe preguntarse cul es el rgimen al que se sujeta-
rn las posibles diferencias de rea entre la superficie real y
la expresada a ttulo ilustrativo.
La respuesta nos parece obvia: las diferencias entre lo
expresado a ttulo ilustrativo y lo real, no interesan. Una ex-
presin a ttulo ilustrativo es una no indicacin del rea.
Parte de la doctrina francesa, sin embargo, haba hecho
un distingo y declarado irrelevantes slo las diferencias in-
feriores al vigsimo. Marcad 1 ' critic esa tesis, sosteniendo
que la diferencia cualquiera que fuera su magnitud no deba
producir efecto alguno.
Pero entre nosotros, hay quienes sostienen que la hipte-
sis del me. 6 del art. 1344 debe regularse por las reglas de
ios arts. 1345/1346 1S lo que equivale a reproducir la doctri-
na que criticara Marcada.

L
' Marcada. Explication, sobre el art. 1623.
13
Saivat, Fuentes, a" 422.
 51. El contenido 243

Nos parece que si en el caso de la venta de un inmueble de-

terminado, el valor de una indicacin de rea queda destruido
por la declaracin de las partes que niega efectos a dicha indi-
cacin, otro tanto debe decirse en el supuesto de venta de va-
rios inmuebles. Tanto da, lo decimos una vez ms, no indicar
el rea, como hacerlo a ttulo meramente ilustrativo.

2. Venta de una pluralidad de inmuebles, considerada como

tal, por un precio a tanto la medida, sin indicacin del rea
V.g.: la venta de los inmuebles Rosedal y Las Tuscas, a
S 800 la ha.
Esta hiptesis entra tambin dentro de la gennca previsin
del art. 1344 inc. 6, pero su rgimen es distinto al de la que
acabamos de examinar, pues evidentemente no es lo mismo el
fijar un precio nico, que el establecer un precio por medida.
Si al caso anterior lo hemos aproximado al del inc. 1 del
art. 1344, en ste los principios a aplicar son los desenvuel-
tos a propsito del art. 1344 inc. 2 (supra, aqu, IV).

3. Venta de una pluralidad de inmuebles, tratados como

una cosa singular, y por un precio la medida y venta de una
pluralidad tratada como cosa singular, y por un precio nico
Pasemos a los supuestos que hemos presentado sub I, 2,
D, a y b.
Como la pluralidad es tratada como una cosa singular,
hay que aplicar sin ms los principios desenvueltos a prop-
sito de la venta de inmuebles singulares, considerando a la
pluralidad de inmuebles como si fuese un solo inmueble, lo
que en definitiva nos conduce a los cuatro casos que hemos
enunciado en el apartado II.
A esta altura, comprendemos que puede formulrsenos
una pregunta: Qu inters ofrece el examinar por separado
cuatro casos de pluralidad mirada como tal (dos en el apar-
tado VIII, y los otros dos en ste bajo los nmeros 1 y 2) y
dos casos de pluralidad mirada como singularidad (aqu, en
este nmero), si en definitiva nuestro razonamiento conduce
a aplicarles idnticas reglas?
Contestamos: nuestro razonamiento conduce a las mis-
mas reglas pero el de otros autores no, y esto ya es suficien-
244 51. El contenido

te para establecer la distincin en el plano terico, a fin de

sealar, precisamente, su aproximacin en el prctico. Y lo
demostramos con un ejemplo:
Supongamos que se trata de vender los inmuebles Rose-
dal y Las Tuscas, por un solo precio, e indicando el rea. Si
se ha indicado el rea total (220 has) se trata a la pluralidad
como si fuera una singularidad, y se aplica directamente el
art. 1344 inc. 5, y a travs de l el art. 1346. En cambio si se
indica el rea de cada inmueble, el texto a-aplicar es el art.
1348, pero recurdese que este artculo ha sido objeto de in-
terpretaciones distintas (se compensan las reas o los valo-
res?), y se comprender que si nosotros solucionamos los dos
casos prcticamente del mismo modo, es slo porque hemos
adoptado una determinada interpretacin del art. 1348.

4. Acumulacin de ventas
Pensamos que no es venta de varios inmuebles, sino acu-
mulacin de ventas, cuando los precios se fijan por separado
para cada inmueble. Tal sera el caso en el que se vendieran,
indicndose o no el rea de cada uno, el Rosedal a S 76.000
y Las Tuscas a $ 100.000 o el primero a $ 3.800 la ha, y el
segundo inmueble a 500 la ha.
En tal caso, habr que interpretar el contrato para ver si
lo querido ha sido una unin meramente externa, o interna,
ya unilateral, ya bilateral (supra, 5, VII, 2, a).
Y esta distinta perspectiva tiene su importancia:
a) Cuando la unin es meramente externa, cada venta se
juzga con total independencia, de tal modo que puede llegar-
se hasta la resolucin de una, sin que quede afectada la otra.
Si en ambas hubiera lugar a reajuste, y no se tratara de
la resolucin, los valores debidos cuando hubiera dficit en
una venta y exceso en la otra, se compensaran, por aplica-
cin de la doctrina general de los arts. 818 y sigs.
b) Cuando la unin sea tambin interna, la resolucin de
una venta afectara la otra (recprocamente si la unin es bi-
lateral, en un solo sentido si-es unilateral).

5. Hiptesis mixta
Para concluir con la enumeracin de casos posibles (o por
 51. El contenido 245-

lo menos para intentar concluir, ya que las posibilidades

combinatorias son mltiples), tratemos de una hiptesis
mixta de venta de varios inmuebles, a fin de sealar princi-
pios que puedan ser generalizados, en lo aplicable.
Supongamos que se ha vendido el Rosedal (que por hip-
tesis tiene 20 has) y Las Tuscas con 200 has, por el precio de
$ 176.000, pero con esta particularidad: que habindose in-
dicado el rea de Las Tuscas, no se ha hecho lo mismo con la
del Rosedal.
Es evidente que no podemos aplicar la regla del art. 1348,
pues aun cuando se ha indicado el rea de Las Tuscas, no se
ha hecho lo propio con la del Rosedal. Y es evidente que
tampoco podemos aplicar Tas normas relativas a la venta de
varios inmuebles sin indicacin del rea, porque la de Las
Tuscas est indicada. Cmo procederemos?
a) El primer problema reside en determinar el valor que
daremos a las hectreas de Las Tuscas a los fines de la ac-
cin de reajuste:
A nuestro entender, hay que aplicar por analoga la doctri-
na de los arts. 689, 691 y 717, y juzgar que las partes han
considerado en el contrato a ambos inmuebles como si fuesen
iguales, lo que en definitiva conduce a que de los $ 176.000
corresponden a Las Tuscas $ 88.000, lo que dividido por el
nmero de hectreas que se le dio de cabida en el contrato,
da como resultado la suma de S 440 por hectrea.
b) El segundo problema concierne al clculo del vigsimo.
Si se hubiera dicho que el Rosedal tiene 20 has y Las Tus-
cas 200 has, el vigsimo de 220 has seran 11 has. Pero del
Rosedal nada se ha dicho, en el contrato, sobre rea...
Parece que caben dos criterios.
El primero consistira en esto: conformarse con calcular el
vigsimo nicamente sobre lo declarado. En el caso, basta-
ra con una diferencia de 10 has (vigsimo de las 200 de Las
Tuscas) para la accin de reajuste del art. 1346.
El segundo sera ste: as como para fijar el precio de ca-
da unidad faltante, se ha dividido el precio por dos, as tam-
bin debe suponerse que el nmero de has adjudicadas a
Las Tuscas es igual al que tiene El Rosedal. En consecuen-
cia, en lugar de calcular el vigsimo de 200 has hay que
246 51. El contenido

computar el dcimo. Con este criterio, para la accin de rea-

juste, hara falta una diferencia de 20 has en Las Tuscas.
De entre ambos criterios posibles, nos decidimos por el
primero. Pues una cosa es suponer que ambos inmuebles
tengan el mismo valor, y otra muy distinta el que tengan
igual superficie. Si se supusiera esto ltimo, se llegara indi-
rectamente a la consecuencia de que el inmueble Rosedal
que deliberadamente se vendi sin indicar superficie, tiene
sin embargo una superficie presuntivamente declarada.

X. Naturaleza jurdica de las acciones para dejar sin efecto la-

venta inmobiliaria

En doctrina, se ha discutido en torno a la naturaleza jurdi-

ca ci estas acciones. Unos piensan que son de anulacin por
error in quantitate 19 mientras que otros las configuran como
redhibitoriasr J no faltando quien las mire como si fueran de
resolucin,-"- pero nosotros pensamos que son de rescisin.
El tema tiene importancia, para la determinacin del r-
gimen a aplicar, especialmente en materia de plazo de pres-
cripcin, ya que segn cul sea la tesis que se adopte, se
aplicar el de dos aos del art. 4030, el de tres meses del
art. 4041, o directamente el comn de 10 aos del art. 4023.

1. La accin de anulacin
Comencemos por comparar la accin de anulacin por error
in quantitate. con las rescisorias de los arts. 1.345 y 1347. A
nut'Liu euteuder, aunque a primera vista el parentesco pue-
da parecer grande, funcionan en campos distintos, y se suje-
tan a un rgimen diferente.
a) La accin de anulacin por error in quantitate est pre-
vista en el art. 927, dndose cuando se conviene "sobre una
diversa cantidad, extensin o suma" de la que se quera con-
tratar.

9
Spota, Tratado de Derecho Civil, a' 1914 c.
:0
Acua Anzorena, en Salvat. Fuentes, nota Si a su n 424.
:l
Comp.: Bibiloni. Anteproyecto, VI, pg. 20.
 51. El contenido 247

Segn vimos, el error puede ser obstativo (impropio) o vi-

cio (propio) {supra, 17, JI). Se comprende que no es lo mis-
mo querer 1.000 y por error obstativo expresar 100, que
expresar bien lo que se quiere, pero haberlo querido por un
error vicio que hizo creer que haba 1.000.
Y bien: todo el sector cubierto por la accin de anuiabili-
dad por error obstculo in quantitate queda excluido de las
acciones rescisorias de los arts. 1345 y 1347. En efecto, es-
tas acciones rescisorias no suponen una diferencia entre lo
que se dijo y lo que se quiso decir (que en eso consiste el
error obstculo), sino entre lo que se dijo y lo real, partin-
dose de la base de que lo que se dijo coincide con lo querido,
es decir de la base de que no hay error obstculo.
En cuanto al error vicio in quantitate, l se dar cuando
ia parte ha sido llevada a contratar en la falsa creencia de
que el inmueble tiene una determinada extensin de la que,
de hecho, carece. Para tratar de la anulacin por error-vicio
in quantitate, conviene distinguir segn que la venta sea sin
o con indicacin del rea.
Cuando la venta es c'sm indicacin del rea" la accin de
anulacin por error-vicio in quantitate nunca puede super-
ponerse a las rescisonas de los arts. 1345 y 1347, pues stas
se dan en las ventas "con indicacin del rea".
Cuando la venta es en cambio con indicacin del rea, hay
que distinguir todava segn que se trate de la posicin del
vendedor o de la del comprador.
La accin de anulacin por error-vicio in quantitate a favor
del Vvjuded;-r 'supu33to que concurran todos los requisitos del
error) no puede entrar en conflicto con las rescisonas de los
arts. 1345 y 1347, pues ste otorga acciones al comprador.
Donde pareciera que las acciones de que estamos tratando
se superpusieran, es en el terreno de la posicin del compra-
dor. Y el hecho de que tal superposicin se produzca, autori-
za a preguntarse si en definitiva (cosa que rechazamos) las
citadas acciones rescisonas no sern sino la regulacin con-
creta de la anulabilidad por error-vicio in quantitate.
Si la tesis que combatimos fuera correcta, habra que con-
cluir que cuando no se dan los requisitos de los arts. 1345 y
1347, carece de remedio aiguno el comprador. Pero nos pare-
248 51. El contenido

ce que. bastarn algunos ejemplos para demostrar que ello

no es admisible.
Supongamos que se ha vendido un inmueble con indica-
cin del rea y por un solo precio (art. 1344 inc. 5). En este
caso, slo cuando la superficie es mayor se abre la accin
rescisoria del art. 1347. Pero se comprende que una menor
extensin puede resultar fatal al comprador, que no hubiera
contratado de no haber credo que la dicha era la extensin
real. Como en esta hiptesis el comprador no tiene la accin
rescisoria del art. 1347, negarle la de anulacin por error in
quantitate, nos parece que sera desconocer los principios.
Y supongamos que, ya para el supuesto del art. 1345, ya
para el del art. 1347, la diferencia no fuera del vigsimo.
Las acciones rescisorias quedan descartadas... pero se se-
guir de ello que no haya la accin de anulacin por error?
Nos parece que si el comprador prueba los extremos del
error, la accin debe serle concedida.
b) Lo dicho conduce a concluir que hay un sector donde se
superponen la anulabilidad por error y la rescisin. En tal
hiptesis, de hecho, el comprador elegir la rescisoria.
Pero que de hecho en ciertos casos el comprador carezca
de inters en ejercitar la de anulacin, no significa que la
accin de que goce y ejercite, ya ex art. 1345 ya ex art. 1347,
no sea distinta de aqulla.
Pues mientras la accin de anulacin tiende a aniquilar
en su base al contrato, la de rescisin se apoya en la validez
del contrato y toma en cuenta sus previsiones (contenidas
en el mismo por lo dispuesto en los arts. 1345/7 que tienen
el carcter de ley supletoria). La de rescisin es un modo de
hace cumplir la justicia del contrato.
La accin de anulacin exige la prueba del error sin el cual
la voluntad no se hubiera determinado, y la prueba en todos
sus extremos especialmente en lo atinente a la excusabilidad.
Adems, obliga a indemnizar a quien acciona por anulacin.
La de rescisin no exige la prueba de un error que haya
determinado la voluntad, y por lo tanto tampoco la de la ex-
cusabilidad. No obliga a indemnizar.
Mientras la de anulacin se abre tanto a favor del vende-
dor como del comprador, en toda clase de ventas, inmobilia-
 51. El contenido 249

rias y mobiliarias con o sin indicacin de extensin, la de

rescisin depende de una previsin del contrato que slo
constituye una clusula natural en las ventas inmobiliarias
con indicacin del rea.
La de anulacin prescribe a los dos aos; la de rescisin
que examinamos, a los diez aos.

2. La redhibicin
Pasemos a comparar las acciones de rescisin que emer-
gen de los arts. 1345 y 1347 con la de rescisin por vicios red-
hibitorios.
Si recordamos el concepto que da el art. 2164 del vicio
redhibitorio, debemos concluir que las acciones rescisorias
de que estamos tratando no son redhibitorias.
Pues la redhibitoria supone que la cosa vale menos, mien-
tras que la rescisoria del art. 1347, que la cosa vale ms. En
cuanto a la rescisoria del art. 1345, de los dos casos en ella
contemplados, para uno (cuando la cosa vale ms) cabe decir
lo mismo; slo para el otro (cuando la extensin resulta me-
nor que la indicada) podra darse una pretensin de asimi-
larlo con la redhibicin.
Pero habr siempre esta diferencia: la redhibicin supone
un defecto oculto, pero el rea no es algo de tal carcter.

3. La resolucin
Las clusulas naturales (introducidas por la lex supleto-
ria) que abren las acciones rescisorias de los art. 1345 y
1347 se parecen al pacto comisorio tcito. En ambos casos
estamos ante regmenes estatuidos por la lex supletoria, y
en ambos, el efecco extintivo depende de una opcin.
A. Advertimos, s, diferencias:
a) Parcenos forzado el decir que el vendedor es un in-
cumplidor por el hecho de haber dado mayor rea. Si la die-
ra sin reajuste de precio, nadie lo calificara as; en el caso,
es con reajuste de precio, pero un reajuste previsto por el
contrato (en virtud de la lex supletoria). Tampoco creemos
que corresponda hablar de "incumplidor" cuando el rea es
menor, pues la posibilidad (con el reajuste consiguiente)
tambin est prevista por el contrato.
250 51. El c o n t e n i d o

b) Tan no es un incumplidor, que la opcin acordada al

comprador es distinta a la propia del pacto comisorio. En el
pacto comisorio la opcin es entre exigir el cumplimiento o
decidirse por la extincin del contrato con resarcimiento de
daos y perjuicios, en tanto que aqu es entre un reajuste del
precio y la extincin, sin indemnizacin.
B. Pero no es del caso el entrar a analizar las diferencias
entre ambos institutos, pues, por muchas que se encontra-
ran, siempre cabra la posibilidad de que las acciones sub
examen fueran otro caso de resolucin, ya que sta no se re-
duce al pacto comisorio.
Si nos pronunciamos en contra de la conceptualizacin co-
mo resolutorias de las acciones de los arts. 1345 y 1347, es
por las consecuencias disvaliosas que se seguiran, con los
efectos retroactivos afectando a terceros (doct. art. 2670).'22
Pensamos que se trata de una rescisin 23 que, como tal,
opera para el futuro, y que slo podr ser invocada si el com-
prador no recibi la tradio, o, si habindola recibido, se en-
cuentra en condiciones de restituir la vacua possessio del
inmueble sin afectacin alguna que disminuya el valor de
mercado.

XI. Venta por junto y por' cuenta,

peso o medida

El Cdigo trae en los arts. 1339 a 1343 cinco preceptos so-

bre estas ventas, los que han sido conceptualizados por los
tratadistas o meramente doctrinarios, o incluso errneos y
contradictorios, y sobre los cuales, sin embargo, conviene de-
tenerse un momento.

-- Verdad es que ea el caso del art. 2672 no hay retroactividad, pero, para que
se aplique este texto hace falta una disposicin de la ley o una clusula expresa.
Por io dems, si lo nico que se suprime es la retroactividad, el perjudicado sera e!
vendedor.
Con un matiz particular que la aproxima a la nulidad, pues la causa que se
invoca para !a rescisin es concomitante, aunque no lo es ia opcin enere ea y ei
reajuste.
 51. El contenido 251

1. Casos
La venta puede ser hecha por junto o por cuenta, peso o
medida (art. 1339):
a) Es hecha por junto (dcese tambin en masa, en block,
o per aversionem), "cuando las cosas son vendidas en masa,
formando un solo todo y por un solo precio" (art. 1339). Es el
caso de la venta de la carga de trigo de tal vagn, o de esa
biblioteca o discoteca, por S 15.000.
b) En los dems casos la venta es por cuenta, peso o medi-
da. Es decir cuando las cosas no se vendieran formando un
solo todo, o no se vendieran por un solo precio, y con mayor
razn cuando no se diera ninguna de las dos caractersticas
(art. 1340).
As: cuando falta la unidad en el objeto, aunque haya uni-
dad en el precio (v.g.. la venta de 100 kg de azcar por S 250.;
cuando habiendo unidad en el objeto, falta unidad en el precio
v.g.: la venta de esta carga de azcar a S 2,50 el kg); y cuando
no hay unidad ni en el objeto ni el precio (v.g.: la venta de 100
kg de azcar a 2,50 el kg).

2. Carcter doctrinario de los textos

A estar a la letra del Cdigo, la diferencia entre estas dos
clases de ventas sera la siguiente: que en la por junto, "el
contrato es perfecto, desde que las partes estn convenidas
en el precio y en la cosa" (art. 1341), mientras que en las
hechas al peso, cuenta o medida, "la venta no es perfecta,
hasta que las cosas no estn contadas, pesadas o medidas"
(art. 1342).
La ley, que en el art. 1342 nos ensea que la venta de que
habla no es perfecta mientras las cosas no estn contadas,
pesadas o medidas, aclara en el art. 1343 que "El comprador
puede sin embargo obligar al vendedor a que pese, mida o
cuente y entregue la cosa vendida; y el vendedor puede obli-
gar al comprador a que reciba la cosa contada, medida o pe-
sada, y satisfaga el precio de ella".
Qu ha querido decir el Codificador en estas disposiciones?
Si nos atuviramos al texto de.la nota a los arts. 1340/3,
tendramos que concluir que el Codificador ha seguido las
enseanzas ci Marcada. Tendramos que sostener, en otras
252 51. El contenido

palabras, que nuestros textos deciden lo mismo que los arts.

1585/6 del Cdigo Civil francs.
Ahora bien: para el Cdigo francs, las ventas hechas por
cuenta, peso o medida, segn lo puntualiza Marcad, no que-
dan perfectas mientras las cosas no sean contadas, pesadas o
medidas, en el sentido de que los riesgos y la propiedad no pa-
san al comprador, pero son eficaces como contratos producto-
res de obligaciones. En pocas palabras: esas ventas no son
perfectas en lo que atae a los efectos reales y traslacin de
los riesgos, pero lo son en cuanto a los efectos creditorios.
Pero esa lectura del Cdigo Francs, no puede ser trasla-
dada al nuestro. Por ms que tal pueda haber sido la idea de
nuestro 'Codificador, basta con recordar que la norma se
emancipa de su redactor concreto, y que las notas del Cdigo
no son ley, para concluir que el texto de nuestros artculos
debe ser entendido en consonancia con el sistema general. Y
como segn nuestro sistema general (art. 577) la compraven-
ta no tiene efectos traslativos de propiedad, va de suyo que
estas ventas por cuenta, peso o medida no son ''imperfectas"
por el hecho de no generarlos, pues tampoco las ventas "por
junto" los generan.
De all que lo de "perfecto" o "imperfecto" debe ser enten-
dido en otro sentido. A nuestro sentir, el que corresponde es
el siguiente: mientras no se cuente, pese o mida, ya el objeto
"cosa" ya el objeto "precio", ya ambos (segn los casos), no
quedan plenamente determinados, permaneciendo en la ca-
tegora de lo determinable.
Naturalmente que con ese sentido, los arts. 1341/2, acla-
rando este ltimo por el art. 1343, quedan como puramente
doctrinarios. Pues lo que acabamos de decir ya lo sabamos,
sin necesidad de que lo repitiera la ley.
Y como son tambin doctrinarios los arts. 1339/40, toda la
normtvdn sobre las ventas de que estamos tratando, asume
tal carcter. Tienen razn quienes bregan por suprimirla. 2 4

24
Rezznico, Estudio, I, pg. 88, nota 64.
 5 1 . El contenido . 253

3. Cosas a que se aplican

A qu cosas se aplican los arts. 1339/43?
En el Derecho francs, el punto es importante, ante la di-
ferencia de efectos. 25 Pero entre nosotros, dado el carcter
puramente doctrinario de los textos, no vale la pena entrar
en disquisiciones.
Pero si quisiramos entrar en ellas, pues entendemos que
''perfecto" significa "determinada la cosa y el precio", e "im-
perfecto" significa en cambio "determinable por la operacin
de contar, pesar, medir", tendramos que concluir que se
aplican a todas las cosas, tanto muebles como inmuebles.
Lo que colocndonos en la necesidad de relacionar lo que
sobre estas ventas llevamos dicho, con lo que expresramos
en el punto I, 2 de este prrafo, nos llevara a concluir que
son por "junto" las enunciadas all bajo las letras A, a (singu-
lar como tal y precio nico) y D, b (plural como singular y
precio nico), y que son por cuenta, peso o medida las dems.

XII. La medida en los muebles

El Cdigo trae una extensa regulacin sobre el problema

del rea en los inmuebles. Hemos ya hablado de ella.
Pero qu decidir con relacin a los muebles? Para ellos
tambin pueden darse problemas de rea... As, no es lo
mismo un corte de tela de 10 mt x 2, que uno de 9 x 1,50. Y
pueden darse problemas de peso, de cantidad... Al ejemplifi-
car en este prrafo en el apartado I, 2, nos hemos referido
tanto a inmuebles como a muebles. Bien se advierte que
puede haber problemas similares.
En otras legislaciones, por lo menos para algunos casos,
se aplican las reglas de los inmuebles tambin a los mue-
bles. 26 Pero entre nosotros, estimamos que ello no sera ad-
misible ante la falta de un texto expreso que sirva de ley
supletoria. De all que slo caben aplicar los principios gene-

"- Rezznico, Estudio, I, pg. 88, nota 64.

26
Cd. de Chile, art. 1835.
254 51. El contenido

rales. No corresponde, so color de analoga, acudir a los arts.

1345/8.
a) La pretensin de aplicacin analgica, sera por de
pronto inmediatamente rechazable, tratndose de venta de co-
sas inciertas y de cantidades. A los inmuebles no est en los
usos venderlos como cosas inciertas, ni como cantidades, y
en consecuencia una analoga que trasladara lo estatuido
para lo cierto, a lo incierto, sera altamente violenta.
b) Pero la pretensin tampoco podra ser acogida para las
cosas ciertas. Una simple reflexin bastara para rechazar la
tesis con carcter general: mientras en los inmuebles una ma-
yor extensin se traduce en un mayor valor, para los muebles,
sus menores dimensiones pueden volverlos ms valiosos.
Ttulo quinto: Efectos

?52. Obligaciones del vendedor

I. Generalidades

La obligacin principal y esencial que contrae el vende-

dor, cuando ella no queda contextualmente cumplida, 1 es la
de entregar la cosa y, como corolario, la de conservarla hasta
la entrega. Por la lex supletoria, el vendedor est obligado a
pagar los gastos de la entrega, y responde por eviccin y vi-
cios redhibitorios. Y el Cdigo Civil prev, como si se tratara
de una obligacin particular, la de recibir el precio.
Sobre el tema, el Cdigo trae una extensa preceptiva de 16
artculos (arts. 1408/23), la mayor parte de los cuales son o
remisivos, o reiterativos de lo ya regulado en otros lugares.
Tentados estaramos de pasarlos por alto, si no nos llevara a
una breve consideracin el respeto al legislador que ha ha-
blado, el pensamiento de que su examen -siquiera sea super-
ficial- puede tener utilidad didctica, y el advertir que puede
ser la oportunidad de rozar algunos problemas de inters.

II. Obligacin de conservar la cosa

Por el art. 1408, el "vendedor no puede cambiar el estado de

la cosa vendida y est obligado a conservarla tal como se ha-
llaba el da del contrato, hasta que la entregue al comprador".
En una primera lectura, el texto resulta de una razonabi-
lidad evidente. An ms: el principio que contiene debe ser

1
A veces la obligacin de entregar queda contextualmente cumplida. Tai lo que
acontece en la venta manual (supra, 42, I, 2).
256 52. Obligaciones del v e n d e d o r

generalizado llevndolo a la teora de las obligaciones 2 don-

de encuentra su sede natural, en lugar de ser presentado co-
mo si fuera algo exclusivamente peculiar de la compraventa.
Pero la impresin que provoca esa primera lectura no evi-
ta que surja luego una serie de interrogantes.

1. Cosas a las que se aplica

El art. 1408 se aplica:
a) Sin duda alguna a las cosas ciertas. Como de ellas pue-
de saberse cmo estaban en el da del contrato, es inmedia-
tamente comprensible que se hable de conservarlas y de no
verificar innovaciones en ellas.
b) Pero el espritu del mismo es, en lo pertinente, aplica-
ble tambin a las cosas inciertas y a las cantidades.
Es verdad que como bien se ha sealado, 3 el gnero y la can-
tidad "nunca perecen", por lo que no son susceptibles de "cam-
bio", ni se encuentran sujetos a una necesidad de conservacin.
Pero no lo es menos que, por un lado, la doctrina del ar-
tculo es aplicable a tales cosas, despus de la individualiza-
cin o del cmputo (arts. 603 y 609) y que, por el otro, la
cosa que el vendedor pueda haber elegido puede ser precisa-
mente una que l no haya conservado debidamente, o sobre
la que haya verificado innovaciones. Claro est que en esta
ltima hiptesis, el comprador resultar suficientemente
protegido con la doctrina del art. 602, pero en definitiva es-
tar inmanente la idea de conservacin.
c) Y en consecuencia, el art. 1408 rige para la venta de co-
sas inciertas determinadas entre un nmero de cosas cier-
tas de la misma especie. No slo por lo dicho para las cosas
inciertas en general, sino y especialmente porque el gnero
as limitado es susceptible de perecer (art. 893), y por lo tan-

2
Llambas, Obligaciones, n 788.
3
Limitan el art. 1408 a las cosas ciertas: Rezznico, Estudio, II, pg. 132, nota
1; Salvat, Fuentes, u 485. Comp.: Borda, Contratos, n" 118, para quien rige tanto
para las cosas ciertas, como para las incluidas en un gnero limitado.
Coincidimos en general con tales autores en el hecho de que cuando la venta
verse sobre gnero o cantidad, el vendedor podr cumplir entregando cualquier co-
sa de ese gnero... Pero lo que nosotros queremos puntualizar es que no podr en-
tregar aquella que no est debidamente conservada.
 52. Obligaciones del vendedor 257

to es posible afectarlo, cambiando todas las cosas o no con-

servndolas. 4

2. Actos necesarios
La obligacin de conservar la cosa comprende la de reali-
zar todos los actos necesarios para que ella no se pierda ni
se deteriore, pues si tales eventos acaecieran por culpa del
vendedor, sera el caso de aplicar la regla de los arts. 579 y
581 (art. 1416).
Sobre cuales sean esos actos necesarios, cabe remitirse a
la doctrina del art. 1198 y a la regla del art. 512. Slo una
razonada interpretacin del contrato, atendiendo a las cir-
cunstancias de lugar, tiempo y personas, puede servir para
dar una respuesta adecuada. 0
Y porque tal diligencia es debida, los gastos que realice
para cumplir con ella quedan a su cargo, sin que pueda re-
clamar nada del comprador.

3. Cambio del estado

El vendedor no puede cambiar el estado de la cosa:
a) Est fuera de toda cuestin el que no puede cambiar el
estado de la cosa si al hacerlo la deteriora, pues entonces
cae en el crculo del art. 581.

4
Erradamente, a nuestro juicio, Rezznico {Estudio, pg. 132, nota 1) ejemplifi-
ca con la venta de "uno de los cuatro cab.os que tengo en tal lugar', como un su-
puesto excluido de! art. 1403.
0
Las ejemplificaciones pueden producir una idea errnea. As, cuando Aiessan-
dri Rodrguez (De a compraventa, a" 159) nos da para ei caso de venta de un caba-
llo, como ejemplo de la violacin al deber de conservar, el hecho de montarlo, o de
ponerlo en el coche, en seguida nos asalta la siguiente pregunta: el vendedor no
podr usar la cosa? Y claro est que no se puede contestar siempre lo mismo. S he
comprado un coche 0 km o con tantos kilmetros, es de esperar que no se lo use,
porque se modificara el estado en que lo quise; pero si he comprado una casa ocu-
pada por el vendedor a entregarse dentro de tres meses, todo indica que en la in-
tencin de las partes est el que siga siendo usada. A veces el uso es incluso
necesario para la conservacin, y as de un caballo que durante mucho tiempo no
sea montado, puede esperarse que pierda su buen estado de agilidad, docilidad.
Las variantes son infinitas y una respuesta, a nuestro entender, slo cabe darla en
el sentido del texto. Pero en principio debe partirse del hecho de que el vendedor,
mientras no entregue la cosa, sigue siendo propietario de ella y puede usarla, pues
precisamente as se explica todo el rgimen de los frutos.
258 52. Obligaciones del vendedor

b) Tema distinto y que se presta a interesantes reflexio-

nes es el de determinar si'puede cambiar el estado de la co-
sa, de tal modo que la mejore aumentando su valor.
Una respuesta que sostuviera que el vendedor no puede
en ningn caso innovar, y en consecuencia en ninguno pre-
tender un mayor precio, y que el comprador puede siempre
rehusarse a recibir la cosa, so color de que no es la debida,
con a posibidad de reclamar adems daos y perjuicios,
nos parece que conducira a irritantes injusticias, que no s-
lo no pueden hallar cabida en la letra de la ley, sino que a
nuestro juicio no la encuentran en modo alguno.
Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse
de buena fe, y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes
entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previ-
sin lart. 1198). Esa es la regla de oro que hay que seguir.
Ante la imposibilidad de captar la infinita variedad de ca-
sos que pueden presentarse en la vida, nos limitaremos a al-
gunas pocas observaciones que sirvan de pauta:
a') No es verdad que el vendedor no pueda, en ningn ca-
so, cambiar el estado de la cosa.
A veces las reglas de la tcnica, para evitar un deterioro,
aconsejan cambiar. 6
Otras, el cambio es impuesto por autoridad del prncipe.'
Entonces, no se dir que se ha violado el deber contractual

>}
Supongamos .que e- cambio se vuelva materialmente necesario, porque sin l,
la cosa se perder parcial o totalmente. En tal caso, si se cambia, no se conserva
realmente la cosa en el mismo estado, como quiere ei art. 140S, pero si no se cam-
bia, tampoco se la conserva, sino que -por hiptesis del ejemplo- se a pierde...
Qu aconsejar ai vendedor? Parece que caben tres respuestas: ai Debe no cambiar.
y dej.ar que la cosa perezca, porque le est prohibido innovar a tenor del art. 1408.
Pero, .'.quin no ve que esta respuesti, aparte de ser completamente ancieconmi-
ca. no consulta realmente la letra del art. 1403, que slo quiere que no se cambie
para que se conserve, y esto ltimo por hiptesis no es posible, por lo que cesa la
razn -a;l articulo' 7 b> Debe cambiar, y en consecuencia hacer los gastos necesarios,
reserva hecha de examinar luego el problema de si puede o no cobrarlos del com-
prador. Pero el art. 1403 no le ha impuesto al vendedor la obligacin de hacer cam-
bios, que pueden representar altas erogaciones, c) Est facultado a cambiar, es
decir, puede hacerlo o no. Si no lo hace la cosa se perder o deteriorar, sin su cul-
pa, y se aplicar el rgimen de los arta. 578 y 580. Si lo hace, ha salvado a la cosa,
y la ha mejorado: podr reclamar un aumento de precio bajo el rgimen del art.
582 comp.: Busso, Cdigo Civil, sobre e! art. 582, n 15).
' Busso, sobre el art. 532. n 19.
 52. Obligaciones del v e n d e d o r . 259

de no innovar, pues el contrato no puede decir que no se obe-

dezcan las leyes del prncipe, cuando stas manden innovar. 8
b') Y, en consecuencia, no es verdad tampoco que el vende-
dor no pueda reclamar en ningn caso un mayor valor.
Bien est que los gastos necesarios para conservar la cosa
en el mismo estado no sean reclamables, porque ellos tien-
den a evitar un deterioro que en caso de producirse conduci-
ra a una disminucin del precio (art. 580), por lo que el
vendedor que los hace ya recibe lo suyo al obtener todo el
precio, como recibe lo suyo el comprador al obtener la cosa
tai como la contrat.
Pero cuando los gastos han sido necesar.os, y han impli-
cado un cambio del estado primitivo de la cosa, que aumen-
ta su valor, de no admitirse un derecho del vendedor a un
aumento, nada de equivalente recibira a ese quantum de
distinto que adquirira el comprador, rompindose la justi-
cia del contrato, tal como el mismo debe ser conceptualizado
segn las reglas de la buena fe.

4. Reglas aplicables
Y aunque parezca sobreabundante decirlo, el Cdigo lo re-
cuerda en el art. 1416, y nosotros as lo hacemos: todo lo
relativo a peligros, frutos y accesiones de la cosa, se rige por
las reglas generales de las obligaciones.

III. Obligacin de entregar la cosa

El vendedor est obligado a entregar la cosa, con todos

sus accesorios, libre de toda otra posesin, en el da y en el
lugar debidos.

b
La cuestin ha sido propuesta en un caso en el que el vendedor tuvo que cons-
truir cercas y veredas. Busso (op. cit.. art. 532, n 20) dejando a salvo su opinin de
que tas cercas y veredas no son estrictamente mejoras de ia cosa, concepta correc-
ta ia tesis de que ei comprador debe cargar con ellas i.Comp.: Borda, Contratos, n
123 y nota 196).
260 52. Obligaciones del v e n d e d o r

1. Objeto
El vendedor debe entregar aquello que prometi, pues el
comprador no puede ser obligado a recibir otra cosa distinta,
aunque fuese de igual o mayor valor (art. 740).
La cosa debe ser entregada con todos sus accesorios (art.
1409), aunque no hubiesen sido mencionados expresamente
en el contrato, y aunque momentneamente hubiesen sido
separados de ella (art. 575). 9

2. Modo
La entrega se verifica por tradicin de la cosa, la que se su-
jeta a las reglas (art. 1417) de los arts. 2377 y siguientes. 10

3. Posesin vacua
La entrega debe hacerse libre de "toda otra posesin".
Comentando este giro empleado por nuestro art. 1409, la
doctrina dominante entiende que en l la palabra "posesin"
est empleada en sentido especfico, es decir, en ei definido
en el art. 2351. Y de all extrae esta consecuencia: que el
vendedor que entrega la cosa con un inquilino, cumple con
la obligacin de entregarla "libre" de toda otra posesin. Pe-
ro esa misma doctrina, despus de haber hecho tal afirma-

* Ghestin-Desch (Vente, n 681) clasifican los accesorios distinguindolos en

materiales y jurdicos. En la exposicin de nuestros autores, se razona coa los acce-
sorios materiales (cosas accesorias). Los accesorios jurdicos se los concepta bajo
la doctrina de los derechos inherentes y, en realidad, no son objeto de ''entrega"
material, sino que en ella va sobreentendida la jurdica, adosados al derecho sobre
ia cosa, como inseparables de l al efectuarse la tradicin de la cosa. De esta ndole
son las servidumbres prediales activas (doce. arts. 2421, 2093 y 3006). Hblese de
"accesoriedad" o de ''inherencia", el problema de la calificacin como tai se presenta
grave cuando se trata de los derechos personales. Ghestin-Desch (op. cit., a" 686)
tratan ampliamente el tema que -enfocado desde nuestra doctrina- nos conduce al
clebre problema de las obligaciones propter rem (sobre stas: nuestro Derechos
reales, 6. y all, en nota 31. un discutible antecedente judicial sobre crditos prop-
ter rem).
:0
El art. 1417 remite a las reglas sobre "la tradicin en general de las cosas". El
texto se encuentra inspirado en el art. 2026 del Esboco de Freitas, de quien puede
decirse que cumpli con su propsito de proyectar regias sobre la tradicin "en gene-
ra", como se ve de los arts. 3744 y sigs. No cabe decir lo mismo de nuestro Cdigo,
el que si bien contiene a partir del art. 2377 principios generalizables, los ha pre-
sentado a propsito de una determinada institucin; de todos modos, resulta claro
que sas son las reglas a las que remite el art. 1417, como lo decirnos en el texto.
 52. Obligaciones del v e n d e d o r 261

cin, verifica un distingo, segn que el comprador conociera

o no la existencia de inquilinos, y admite que cuando no la
conociera el comprador pueda exigir que el vendedor la baga
desocupar, y en caso de no ser ello posible, optar entre reci-
bir la cosa con el pago de daos y perjuicios, o resolver el
contrato, con los daos y perjuicios.
Nosotros pensamos que esa doctrina slo puede llegar a
ofrecer tales posibilidades al comprador contradicindose
a s misma. Porque una de dos: a) o el vendedor al entregar
la cosa ocupada por locatarios, cumple con su obligacin de
dar la "libre" posesin, y entonces no se explica que el com-
prador tenga de qu quejarse; b) o el comprador tiene de qu
quejarse, porque en la especie, el vendedor no ha cumplido
con su obligacin de entregar "libre" de posesin.
Pero decir que el vendedor cumple, y que el comprador
puede resolver, nos parece que es olvidar que la potestad re-
solutoria slo se da contra la parte incumplidora.
A nuestro entender, la solucin de los problemas que pue-
den presentarse se obtiene dando a la expresin utilizada
por el art. 1409 toda su amplitud. El texto no habla de "otra
posesin" sino de "toda otra posesin", utilizando el trmino
"posesin" en su acepcin ms genrica y comprensiva, se-
gn los casos, de la posesin en sentido propio, de la cuasi
posesin y de la tenencia. En definitiva, lo que ei art. 1409
viene a decir es que el vendedor debe entregar la cosa libre
de toda ocupacin que sea incompatible con la que espera
obtener el comprador. Y as:
a) Cuando se vende la nuda propiedad, queda sobreenten-
dido que el comprador no podr decir que no se le transmite
la posesin que esperaba, so pretexto de que existe la cuasi-
posesin del usufructuario, pues lo nico que puede preten-
der es recibir una "posesin" que corresponda a la nuda
propiedad. Pero si lo que compr fue la plena propiedad, con
razn argumentara que no cumple el vendedor entregndo-
le la cosa en poder de un usufructuario.

11
Lo ensean: Rezznico, Estudio, I, pg. 139; Borda, Contratos. n 128. Comp.:
Saivat, Fuentes, n 490.
262 52. Obligaciones del vendedor

b) Cuando lo vendido es el usufructo, 12 cumple el vende-

dor entregando la cuasiposesin.
c) Cuando se ha vendido una cosa como alquilada, no po-
dr quejarse el adquirente por la existencia de inquilinos,
pero otra cosa acontecera si se la vendi como no alquilada.
Aqu, como en los dems casos, lo decisivo es saber cul es
la intensidad del disfrute posesorio que poda esperar el
comprador, segn el contrato. No puede drsele menos, pero
tampoco puede pretender ms.

4. Tiempo de la entrega
Sobre el tiempo en el que debe verificarse la entrega, es
preciso armonizarlas disposiciones de los arts. 1409, in fine,
y 1427. Pues mientras del primero resulta que a falta de da
convenido, la entrega debe efectuarse cuando el comprador
lo exija, a tenor del segundo el adquirente est obligado a
recibir la cosa, a falta de un trmino convenido o fijado por
el uso local, "''inmediatamente despus de la compra". 13
e tocio ello resulta que la aparentemente cerrada alter-
nativa del art. 1409 in fine, no lo es tal, y que entre ambos
aparentes extremos caben otras posibilidades.
Por de pronto, no cabe olvidar que la convencin sobre da
de entrega, puede ser expresa o tcita 'arts. 1423 y 509, se-
gundo prrafo). A ello corresponde agregar que tambin de-
be tenerse por convenido lo que establece la ley supletoria,

L
- Ya hemos dicho que e! usufructo es susceptible de venta (supra. 42, E. 3). o
<-['.'--' :\cJ'\:CC^ cuacdo el propietario enajena sulo el unuirucio quedndose con ia nu-
da propiedad.
" S-'gun apota (Contratos, IV pg. 1S7) esta expresin final del art. 1427 se en-
contrara derogada por el nuevo art. 509. reprochndonos el no haber "aprehendido
el alcance de ese nuevo derecho civil". Se advierte que la diferencia de enfoque de-
riva de la posicin que se adopte en torno al famoso problema de saber si la ley
17.711 derog o no tcitamente a diversas disposiciones del Cdigo Civil. Nosotros
somos contrarios a la tesis de la derogacin tcita (supra, 36, VI y 26, III, 2, a), a
la que reprochamos el crear una total inseguridad jurdica. Con la tesis de la dero-
gacin tcita se vuelve un verdadero misterio el saber cul es el Cdigo Civil que
nos rige. Ya el Cdigo Civil en su anterior redaccin estaba bastante vapuleado con
la tesis de muchos (que nosotros tampoco compartimos) segn la cual poda el in-
trprete tener algunos textos por no escritos; si a ello se aade (como suele aadir-
se) la teora de la derogacin tcita, se abre el camino a la ms total anarqua.
 52. Obligaciones del vendedor 263

mientras las partes nada digan en contrario. A este ttulo,

cuando hay un uso local, debe tenrselo por convenido, a te-
nor del art. 1427 (pues no podra pretenderse que la norma
del art. 1427, en la literalidad de sus trminos, slo contem-
pla la obligacin del comprador de recibir la cosa, y no la del
vendedor de entregarla, atento a la norma del art. 570).
Y por la misma razn, a falta de una clusula accidental
sobre plazo puesta por las partes, y a falta de un uso local,
debe tenerse por convenida la entrega inmediata (art. 1427).
Slo cuando faltaren las otras determinaciones, y de hecho
no se hubiera verificado la entrega inmediata, entra a jugar
lo dispuesto por el art. 1409 in fine, y la cosa debe ser entre-
gada ''cuando el comprador lo exija".
Pero precisamente porque el comprador no ha hecho- uso de
su derecho a la entrega inmediata, no podra luego pretender-
la en cualquier momento, de modo que resultare intempesti-
va su exigencia. Todos los principios sobre la buena fe se
oponen a ello;14 la exigencia debe verificarse en circunstan-
cias tales que sea de esperar que la prestacin sea cumplida.
Se presenta un caso especial cuando la entrega se prome-
te para dentro de un perodo determinado. Cabe pensar en
las siguientes posibilidades: que el vendedor pueda esperar
hasta el ltimo da del perodo mentado; que el comprador
tenga derecho a exigir la entrega desde el primer da; que la
exigibilidad (como lo decidi la Casacin francesa) se site
en el da medio entre ambos extremos del perodo. 15 Nos
pronunciamos por la primera, pues el perodo es conceptua-
lizado contractuaimente como una unidad de tiempo, y del
mismo modo quo (ron sujecin a las reglas de la buena fe)16
es til el ltimo instante de la unidad "da" ha de serlo el l-
timo de cualquier otra unidad. En consecuencia, el vendedor
podr entregar en cualquier da del perodo mentado, salvo,
desde luego, que se hubiera dejado la eleccin del da al

14
Borda, Contratos, n 131; Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes, nota 138 b, a
n 495.
LJ
' Ghestin-Desch, La Vente, n 673, y all su referencia a la Convencin de Vena.
16
Sobre que ia hora no debe ser injustificadamente intempestiva: Busso, Cdi-
go Civil, sobre el art. 750, n" 50.
264 52. Obligaciones del v e n d e d o r

comprador. Tal es la regla del art. 33 de la Convencin de

Vierta (ley 22.765).

5. Lugar
Segn el art. 1410, la entrega debe verificarse en el lugar
convenido, y a falta de lugar convenido, dcnde se encontraba
la cosa al tiempo del contrato.
Eso de que a falta de lugar convenido, la cosa deba ser en-
tregada donde se encontraba al tiempo del contrato, funcio-
na con relativa facilidad para las cosas ciertas.
Pero, por de pronto, para el gnero y la cantidad, es de
imposible aplicacin, pues del gnero y la cantidad no puede
predicarse que se encuentren en ningn mntente en lugar
alguno. Para las ventas que se. refieran a ellos, habr que
acudir a las disposiciones generales, lo que nos remite a la
problemtica de la armonizacin entre ios arts. 747 y 576
que se decide dando prevalencia al primero. 17
Aun para las cosas ciertas, puede surgir alguna dificul-
tad, pues las cosas muebles son trasladables, o se trasladan
(semovientes) de un lugar a otro. Como regla, no es de espe-
rar que las partes hayan tomado en consideracin el lugar
concreto en que la cosa se encontraba al tiempo del contra-
to, y cabe ms bien entender que han pensado en el lugar
de guarda habitual (domicilio, garage, pesebre) o en el lu-
gar donde segn los usos es de esperar que se entregue la
cosa v.g.: corrales de una estancia, y no a campo abierto).
Aqu, como en los dems casos, es decisivo el principio del
art. 1198:

6. Otras reglas
El art. 1421 verifica una interesante aplicacin de la doc-
trina del art. 613. 18

17
Busso, Cdigo Civil, sobre el art. 576. Aiterini, A., en Llambas-Alterini, C-
digo Civil Anotado, sobre el art. 1410.
18
Segn Salvat (Fuentes, n 501) el art. 1421 se aplica a las cosas an no indi-
vidualizadas. Pero si no estn individualizadas, cmo puede darse la hiptesis de
que hayan sido vendidas a otro, que supone el art. 1421? Por eso nosotros pensa-
mos que se apiica precisamente a las ya individualizadas.
 5f. Obligaciones del vendedor 265

Los arts. 1412 {infra, 54, V) y 1413 legislan sobre las

consecuencias de a falta de entrega. El art. 1413 se coloca
en la hiptesis de que existiera una imposibilidad tempora-
ria de entrega de la cosa, y acuerda al comprador el derecho
de exigir "que inmediatamente se le devuelva el precio que
hubiese dado, sin estar obligado a esperar que cese la impo-
sibilidad del vendedor". Por ios principios generales, si esa
imposibilidad fuera culposa, el vendedor debera, adems,
ios daos y perjuicios.
Y el are. 1423 remite a los principios generales sobre la
mora.

IV. Obligacin de pagar los gastos de la entrega

''El vendedor debe satisfacer los gastos de la entrega de la

cosa vendida, si no hubiese pacto en contrario" (art. 1415).
Poco habra que decir sobre este texto, que es de una cla-
ridad meridiana, si la incomprensin de los litigantes no hu-
biera llenado los repertorios judiciales sobre el tema.
Gastos de entrega, parece obvio decirlo, son todos los ne-
cesarios para colocar la cosa en el lugar y en el da de la en-
trega en condicin apta para que la reciba el comprador. Y
as, si la cosa debe ser entregada en otro lugar, los gastos de
embalaje, transporte, impuestos policiales por guas de cam-
paa, en su caso impuestos de aduana, de depsitos en el n-
terin, etc., son gastos de entrega.
No son gastos de entrega los de escrituracin. Tal como
nosotros concebimos al contrato de compraventa inmobilia-
ria, va de suyo que la escrituracin jams puede ser tratada
como gasto de entrega, pues no es otra cosa que el gasto del
contrato que obliga a la entrega, y que pesa sobre el compra-
dor (art. 1424 in fine).

V. Obligacin de recibir el precio

La consigna expresamente el art. 1411.

Realmente no haca falta decirlo. Pues en ese sentido todo
266 52. Obligaciones del vendedor

acreedor est "obligado" a recibir la prestacin, pues el deu-

dor tiene el "derecho" de liberarse.
Lo nico interesante que trae el texto es lo relativo al lu-
gar y al tiempo. Sobre esto remitimos al 53, I.

VI. Garanta por eviccin

El vendedor garantiza al comprador por la eviccin art.

1414).
Tratado ya el tema en su aspecto general isupra, 40), s-
lo nos queda ocuparnos de las reglas especficas para la
compraventa farts. 2118 y siguientes).
En el examen de las nx.sm.as debe tenerse presente que in-
tegran una ley supletoria, y se aplican por lo tanto en la medi-
da en que las partes no se hayan explicitado en otro sentido.

1. Eviccin total
Comencemos examinando la hiptesis de eviccin total.
Segn dijimos, en su lugar, producida la eviccin, el trans-
mteme est obligado a indemnizar al adquironte isupra,
40, VIII). Y, segn all puntualizamos, dentro de la indem-
nizacin que debe pagar, conviene distinguir, por un lado, lo
que implique devolucin del precio, y por el otro, ios dems
daos y perjuicios, atento al distinto rgimen a que tales
partidas pueden encontrarse sujetas. De all que en la expo-
sicin que sigue, bajo la letra A hablaremos del precio, y bajo
las letras B y siguientes, de los otros daos y perjuicios.
A. El precio
El vendedor debe restituir el precio pagado por el comprador.
sin intereses, cualquiera que sea el estado material de la cosa
('art. 2113), pero puede deducir los conceptos del art. 2124:
a) Debe restituir el precio. La determinacin de este rubro
no ofrece dificultades cuando el comprador acciona contra su
vendedor. Pero ellas pueden presentarse cuando acciona con-
tra el vendedor de su vendedor (art. 2096) y los precios de una
y otra operacin son distintos. Y se comprende que el proble-
ma se multiplica cuando mayor es el nmero de enajenantes
intermedios que el comprador saltea en su accionar.
 52. Obligaciones del vendedor 267

Comencemos con las dos hiptesis ms simples.

He aqu la primera: Pedro vende una cosa a.Carlos por
$ 3.000 y Carlos se la vende a Juan por $ 2.500; J u a n es
evicto y acciona contra Pedro. Cunto puede reclamar Juan
a Pedro a ttulo de precio? La respuesta es obvia: J u a n slo
puede reclamar $ 2.500, porque se es el importe que pag,
y por l se ve perjudicado. De haber sido Carlos el evicto,
pudo haber reclamado S 3.000, pero el evicto es Juan, y si
por el concepto "precio" pudiera reclamar $ 3.000, cuando
slo desembols S 2.500, se enriquecera sin causa. 19
He aqu la segunda: Pedro vende a Carlos por $ 2.500 y
Carlos a Juan por S 3.000. Juan podra accionar contra Car-
los reclamando $ 3.Q00 a ttulo de precio, pero accionando
contra Pedro, slo puede pedir S 2.500 a ese ttulo. Ello es
as porque Juan, al accionar contra Pedro, subroga a Carlos
y ejercitando sus derechos no puede pretender ms de lo que
ste podra pretender. Y como por hiptesis Carlos slo po-
dr accionar contra Pedro por S 2.500 a ttulo de precio,
eso es lo nico que a tal ttulo puede pretender Juan. Pero
entindase bien: la limitacin es slo en lo que se refiere a
reclamar a ttulo de precio, pues en la hiptesis, el saldo de
S 500 podra Juan reclamarlo de Pedro a ttulo de otros da-
os y perjuicios. 20

i9
Salvat. Fuentes, a 2258; Alessandri Rodrguez, Compraventa n 1331. La
misma regla debe aplicarse cuando 9! accionar es sucesivo, de cal manera quo en
iugar de ir Juan directamente contra Pedro, se dirige contra Carlos, y luego ste se
vuelva contra Pedro, pues Carlos, que por hiptesis debi devolver a Juan 3 2.500
a ttulo de precio, no podra pretender eso, ms ios 3 500 ce diferencia. Dumoulin
ense la doctrina contraria, que recuerda Pothier iOeuvres, II, n" 147) cuya ano-
tador Bugnec estima que incurre en exageracin. Claro est, bueno es recalcarlo,
que aqu solo estamos tomando en consideracin el concepto "precio".
20
Baudry-I-acantinerie et Saignat. De la Vente, t' 37l! Alessandri Rodrguez (De
la compraventa, a' 1331) que lo invoca en su apoyo, ensea a nuestro ver una doc-
trina distinta, a tenor de la cual Juan puede reclamar, a ttulo de precio 3 3.000. No
es lo mismo afirmar que J u a n puede reclamar de Pedro 5 2.500 a ttulo de precio,
y 5 500 a ttulo de dao (nuestra tesis! que sostener que puede exigir .5 3.000 por
precio; las sumas sern iguales, pero por conceptos distintos, sujetos cada uno a
sus reglas, y bien puede ocurrir que en las relaciones entre Pedro y Carlos slo se
hubieran debido 3 2.500 en caso de ser ste evicto, en cuya hiptesis, Juan, adqui-
rente de Carlos, slo podra reclamar esos 3 2.500 de Pedro, quedndole la accin
por 03 3 500 contra su enajenante. En otros trminos, esos 5 500 de! ejemplo ten-
268 52. Obligaciones del v e n d e d o r

Y pasemos a una hiptesis ms compleja, a fin de dejar

completamente esbozados los principios: Jos vendi a Pe-
dro por 3 5.000, ste a Carlos por $ 2.500, y Carlos a Juan
por $ 3.000. Accionando Juan contra Jos, lo mximo que
puede reclamarle a ttulo de precio es $ 2.500, porque aun
cuando Jos haya vendido por $ 5.000 y Juan comprado por
S 3.000, este ltimo lo que ejercita es una subrogacin de se-
gundo grado, actuando a travs de los derechos de Carlos,
quien por hiptesis slo pag $ 2.500. Todo lo dems que Juan
pueda reclamar, lo ser a ttulo de otros daos y perjuicios.
b) La restitucin del precio es sin intereses.
Pero ello no quiere decir que el vendedor no deba ningn
tipo de intereses... -
Para solucionar el problema, nos parece que hay que dis-
tinguir tres etapas, a saber: primera, hasta la privacin que
sufre el evicto; segunda, desde la privacin y hasta el reque-
rimiento de pago que verifica el evicto contra el garante; y
tercera, a partir de dicho momento.
En lo que concierne a la primera etapa, no cabe duda al-
guna de que el vendedor no debe intereses. Y esto resulta
justo, pues si l goz del capital, el comprador goz de la co-
sa, y en la medida en que no haya gozado (por tener por
ejemplo que restituir frutos al evincente) ser indemnizado
a tenor de otras disposiciones.
En lo que atae a la tercena etapa, debe tenerse por cierto
que debe los intereses moratorios. Por de pronto, todos es-
tn contestes en que por lo menos a partir de la notificacin
de la demanda en garanta, los debe, 2 1 y nosotros oensamos
que no es ni siquiera precisa la demanda, y que b- star un
requerimiento extra judicial para constituirlo en mora.
La duda real se plantea en lo que atae a la segunda eta-
pa. Pues mientras unos ensean que los intereses se deben

drn distinto carcter segn contra quien se intente la accin: a) contra el primer
enajenante formarn parte de los daos y perjuicios, a condicin de que ste los
debiera a su adquirente; b) contra el segundo enajenante de quien el evicto tuvo
mmediatamente el derecho, a ttulo de parte del precio. Vase: Salvat, Fuentes,
u 2258.
21
Salvat, Fuentes, a" 2257.
 52. Obligaciones del v e n d u o r 269

ya a partir de ia desposesin, otros sostienen que es preciso

el requerimiento. 22
Nosotros pensamos que hay que hacer un distingo, segn
que el comprador que resulta evicto haya citado o no en ga-
ranta al enajenante de quien reclama la devolucin del pre-
cio. Porque si lo cit, ya el garante est requerido por las
resultas del juicio, y los intereses deben correr a partir de la
desposesin.
cj Del monto de lo que el vendedor debe restituir a ttulo
de precio, deben deducirse dos conceptos.
Primero: la suma que el comprador hubiere recibido del
evincqnte por mejoras que el vendedor haba introducido en
la cosa "antes de la venta" (art. 2124). Y as, si Pedro vende
a Juan por S 10.000 un bien que tiene mejoras por $ 1.000, y
Juan recibe del evincente el valor de esas mejoras, slo podr
reclamar de Pedro, a ttulo de precio, S 9.000. La solucin es
justa, porque realmente Juan, al recibir del evincente el va-
lor de tales mejoras, se ha reembolsado de parte del precio.
Segn la ley debe tratarse de mejoras que renan tres carac-
tersticas: "hechas por el vendedor", hechas "antes de la ven-
ta" y que hayan sido reembolsadas por el evincente. Lo de
"hechas por el vendedor" se explica, porque las mejoras que
no sean obra del hombre, no van a ser pagadas por el evin-
cente; lo de hechas "antes de la venta" debe ser entendido en
el sentido de mejoras cuyo valor haya podido ser computado
en el precio, 23 y lo de reembolsadas por el evincente, se expli-
ca como queda dicho.
Segundo: lo que el comprador hubiere obtenido por des-
trucciones en la cosa comprada (art. 2124 in fine). La razn
es tambin que aqu el comprador por va del beneficio obte-
nido al destruir la cosa se ha reembolsado de parte del pre-
cio, y slo puede reclamar a tal ttulo lo que le falta.
Pero obsrvese que para que tal deduccin sea proceden-
te, es preciso que realmente algo haya obtenido el compra-
dor. Pues en definitiva puede no^haber obtenido nada, por el
juego del art. 2431.

22
Comp.: Acua Anzorena, nota 53 b, en Salvat, Fuentes, n 2257.
23
Tropbng, Vente, n 493.
270 52. Obligaciones de' vendedor

d) A los fines de la restitucin del precio, y salvo lo dicho

en la letra anterior, no interesa que la cosa valga menos al
tiempo de la eviccin, o que haya sufrido deterioros o prdi-
das, por caso fortuito o por culpa del comprador (art. 2118
in fine).
En un primer examen, puede dudarse de la justicia de la
solucin. En efecto: J u a n compr una cosa, pagando por
ella a Pedro $ 3.000; si en el momento en el que es privado
de ella slo vale 3 2.500, a qu ttulo r e c a m a r $ 3.000?
Si de S 2.500 se vio privado, esa suma reclame, que tal pa-
rece lo justo.
Pero el problema no es fcil de resolver, pues tambin po-
dra decirse que si Pedro cobr $ 3.000, por un derecho que no
transmiti realmente (pues Juan se vio evicto), carecera de
ttulo para apropiarse definitivamente de cualquier parte de
dicha suma. Este argumento, que servira para defender la
letra del art. 2118, sera realmente impactante, si a lo nico
que estuviera obligado el garante es a devolver el precio, pues
no devolvindolo ntegramente se enriquecera sin causa. Pe-
ro como ocurre que adems debe pagar los "otros" daos y
perjuicios, por la suma de ios distintos rubros puede resultar
que en definitiva el evicto reciba ms de lo que perdi en ra-
zn de la eviccin, y sea l, por lo tanto, el enriquecido.
Pero justa o no, la solucin dada por el art. 2118 in fine, es
la voluntad supletoria de la ley. Y pensamos que desde el pun-
to de vista prctico tiene sus grandes ventajas, al evitar innu-
merables discusiones en juicio sobre prdidas y deterioros de
la cosa. La devolucin del precio funciona aqu como una in-
demnizacin mnima y prefijada, al modo de una clusula pe-
nal introducida en el contrato por la ley supletoria.
B. Los frutos
En ciertos casos, el evicto tiene que restituir los frutos al
evincente; ello tiene lugar en razn de la mala fe.
Cuando se da tal hiptesis, la ley supletoria dispone que
el enajenante, accionado en garanta, indemnice el valor de
esos frutos al evicto (art. 2119), siempre que ste sea de bue-
na fe (art. 2106).
Aparentemente hay una dificultad para la aplicacin del
art. 2119. Pues se supone simultneamente que el evicto es de
 52. Obligaciones del vendedor 271

mala fe (y por eso devuelve los frutos al evincente) y de buena

fe (y por,eso puede reclamar indemnizacin del garante). C-
mo es posible ser de buena y de mala fe al mismo tiempo?
Pero como lo subraya la generalidad de los autores, 2 4 la
dificultad es slo aparente. Pues, segn los efectos de que se
trate, la buena fe se aprecia en momentos distintos. Para
que el comprador pueda accionar contra el vendedor por los
frutos, basta con que haya sido de buena fe al tiempo de la
adquisicin; en cambio, para que el comprador quede prote-
gido frente al evincente, es preciso que haya sido de buena
fe en cada acto de percepcin de frutos.
C. Las costas del contrato
Tambin como los frutos, a ttulo no de" restitucin de pre-'
ci sino de otros daos, el vendedor debe reembolsar al com-
prador evicto las costas del contrato (art. 2119).
Naturalmente que aqu slo se trata de las costas del con-
trato que hayan corrido a cargo del comprador {infra, 53, II).
D. Los daos y perjuicios
La ley agrega en el art. 2119 que el vendedor est obliga-
do por los daos y perjuicios. Integran este rubro todos los
otros daos y perjuicios que no se encuentran expresamente
contemplados por separado en el mismo artculo (frutos,
gastos del contrato), en el siguiente (reparaciones y mejo-
ras), y en el subsiguiente (diferencia de valor).
As, caen en el rubro las costas del juicio en el que el ad-
quirente es evicto (supra, 40, VIII, 2).
E. El mayor valor
El garante debe al evicto la diferencia entre el precio de la
cosa y el mayor valor que sta tenga el da de la eviccin si
el aumento "no naci de causas extraordinarias" (art. 2121).
En otros trminos, cuando la cosa el da de la eviccin va-
le menos que el precio, el garante debe restituir el precio (lo
dicho sub A). Pero cuando vale ms, debe restituir el precio
y la diferencia es debida a ttulo de daos y perjuicios:
a) La diferencia es debida, sea que resulte de causas na-
turales o de mejoras hechas por el comprador. A unas y

24
Salvat, Fuentes, n 2260,
272 52. Obligaciones del vendedor

otras tena derecho el comprador, partiendo de la base de

que l entendi adquirir la propiedad. Es un incremento que
debi pertenecerle y es justo que el enajenante lo indemnice.
Obsrvese que aqu lo que se computa, en punto a mejo-
ras que implicaron gastos para el comprador, es el mayor
valor obtenido, resulte l superior a los gastos o inferior. Si
el comprador evicto haba gastado $ 100.000 y obtuvo un
mayor valor de $ 150.000, es esta suma la que se computa, y
si slo obtuvo un mayor valor de $ 50.000, es esta ltima su-
ma la que se tiene en cuenta. De ese valor del que se ve pri-
vado, es del que debe ser indemnizado.
Y advirtase que a los efectos de que estamos tratando,
no interesa la clase de mejoras. Sean ellas tiles, necesarias
o voluptuarias, en cuanto impliquen un mayor valor, aun-
que slo sean de lujo o de recreo, deben ser tenidas en cuen-
ta. Las cosas de lujo y de placer tambin tienen su valor en
el mercado.
b) nicamente no es tomado en consideracin el aumento
de valor que resulte de causas extraordinarias.
La razn de que se excluyan tales aumentos es doble: por
un lado, como la garanta de eviccin forma parte de una
clusula natural del contrato, se apoya en la voluntad con-
tractual (que no se explcito en sentido contrario), por lo que
debe ser conceptualizada de acuerdo "'con lo que verosmil-
mente las partes entendieron o pudieron entender obrando
con cuidado y previsin" (art. 1198), lo que nos conduce a ex-
cluir de las previsiones de las partes, lo extraordinario; por
el otro, razones de equidad aconsejan limitar de algn modo
las consecuencias posibles de la eviccin. 25
' Por causas extraordinarias debe entenderse aquellas que
no entraron en modo alguno en las previsiones de las partes.
c) Cuando el enajenante es de mala fe "debe a eleccin del
comprador, o el importe del mayor valor de la cosa, o la resti-
tucin de todas las sumas desembolsadas por el comprador,
aunque fuesen gastos de lujo, o de mero placer" (art. 2123).
Este artculo es bsico para la interpretacin del rgimen
del art. 2120, como veremos ms adelante.
25
Salvat, Fuentes, n 2262.
 52. Obligaciones del v e n d e d o r 173

Bstenos por ahora subrayar que mientras en la hiptesis

de un enajenante de mala fe, el comprador tiene una opcin
para reclamar o el mayor valor, o todas las sumas desembol-
sadas, en el caso de un enajenante de buena fe slo puede
exigirle el mayor valor.
A nuestro entender, la opcin que confiere el art. 2123 es
indivisible. As, supongamos que la cosa haya aumentado
de valor por causas naturales, y por mejoras hechas por el
comprador, en un importe de S 5.000 por las primeras, y de
S 2.000 por las segundas, y supongamos que para realizar es-
tas ltimas, el comprador haya gastado $ 8.000. Su opcin
consistira en lo siguiente: o en reclamar $ 7.000 por mayor
valor, o en pedir $ 8.000 por desembolsos. Claro est que en el
ejemplo dado le convendr optar por la suma de los desembol-
sos, pero podemos variar la hiptesis y suponer que el impor-
te de lo gastado fue de $ 4.000, y entonces lo que le convendr
ser estar al mayor valor de la cosa...
F. Reparaciones y mejoras
Segn el art. 2120 "Debe tambin el vendedor al compra-
dor, los gastos hechos en reparaciones o mejoras que no sean
necesarias cuando l no recibiese, del que lo ha vendido,
ninguna indemnizacin o slo obtuviese una indemnizacin
incompleta".
Este artculo ofrece difciles problemas interpretativos.
Conviene distinguir las mejoras en necesarias, tiles y vo-
luptuarias.
Y, segn nuestra opinin, el art. 2120 interesa cuando el
enajenante es de mala fe. Slo contra el de mala fe pueden
reclamarse "gastos" (opcin del art. 2123) ya que contra el
de buena fe lo que procede es la indemnizacin del mayor
valor. 26

26
Nuestros autores suelen razonar como si el art. 2120 fuera aplicable tanto al
caso del enajenante de mala fe, como al de buena fe, lo que los lleva a formular una
reserva para las mejoras voluptuarias, que no seran rectamables del segundo. Sin
embargo, en definitiva, tratndose del enajenante de buena fe, cuando los gastos
en mejoras necesarias o tiles son superiores al mayor valor, slo responde por este
itimo, lo que nos parece la mejor demostracin de que, para ellos, lo que interesa
en tal caso no es el art. 2120 que habla de "gastos" sino el art. 2121. Comp.: Salvat,
Fuentes, nms. 2261 y 2264; Borda, Contratos, nms. 186 y 187.
 274 52. Obligaciones del vendedor

a) Necesarias. A tenor del artculo, interpretado contrario

sensu, el garante no responde por ellas. La razn es lgica,
pues ese tipo de gastos es pagado por el evincente, y mal po-
dra pretender el evicto cobrarlos nuevamente del garante.
Claro est que, como con razn se ha dicho, excepcional-
mente puede resultar que.de hecho 27 el evicto no los cobre
del reivindicante. En esa hiptesis, tendra derecho a perci-
birlos del garante?
A nuestro encender, una de dos: o esos gastos no han au-
mentado el valor de la cosa, o lo han aumentado. Si no lo han
aumentado, si han sido slo para la conservacin de la cosa
en el mismo estado de valor, nos negamos a admitir que ten-
< ga derecho a reclamarlos del enajenante, pues ello constituye,
por as decirlo, una carga de la conservacin del precio; no se-
ra justo que el enajenante debiera el precio aunque la cosa
hubiese sido deteriorada art. 2118 n fine) y los gastos de
conservacin para que no se deteriore; para evitar tal solu-
cin de injusticia, cabe aferrarse a la letra del art. 2120 que
excluye las mejoras necesarias. Si por el contrario, en razn
de dichas mejoras la cosa hubiese aumentado de valor, el
evicto que no las pueda cobrar del evincente las percibir del
garante absorbidas en el rubro del art. 2121.
b) tiles. El evicto tiene derecho a percibirlas del evincen-
te en los trminos del art. 2427. Pero si no percibiera su im-
porte- 6 ya total, ya parcial, puede volverse contra el garante
de eviccin.
Qu reclamar? El mayor vaior, o los gastos?
Nosotros pensamos que puede reclamar el mayor valor, o
l,js gastos, cuando el transmteme es de mala fe, y en los
trminos de la opcin del art 2123 que dejamos explicada.
c) Voluptuarias. En cuanto a estas mejoras que el evicto
no puede reclamar del evincente, son indemnizables por el
garante, en los trminos del art. 2123.
G. Deducciones
En 1, A, c), hemos tratado de las deducciones que se veri-
fican respecto al rubro "precio", a tenor del art. 2124.

-' Asi, en caso de insolvencia: Borda, Contratos, n" 136.

-' Borda, Contratos. n 189.
 52. Obligaciones del vendedor 275

Nos queda ahora por tratar un punto de inters: hay de-

ducciones a hacer respecto al rubro "mayor valor"?
Las hay. O si se quiere, ms que haberlas, deben evitarse
superposiciones.
Supongamos, por ejemplo, que el mayor valor est repre-
sentado ntegramente por mejoras hechas por el comprador.
Si el evicto no las cobra del evincente, nos negamos a ad-
mitir que pueda cobrar del garante el mayor valor fruto de
las mejoras, y el mayor valor de la cosa, porque ello implica-
ra pretender dos veces lo mismo, ya que lo primero est in-
cluido en lo segundo.
Y si el evicto cobra del evincente totalmente tales mejo-
ras, ya est pagado del mayor valor.
En definitiva, diremos que el evicto puede reclamar, ex
art. 2121, el mayor valor, deducido lo que cobrara por sepa-
rado en razn de mayor valor por mejoras, ya del evincente,
ya del garante.

2. Eviccin parcial
En el caso de que la eviccin sea parcial, el comprador
evicto tiene derecho a una indemnizacin proporcional y,
cuando la prdida asume cierta entidad, puede optar por la
rescisin del contrato (art. 2125).
A. Indemnizacin
Cuando la eviccin es total, ya hemos visto los rubros que
se deben. La consecuencia lgica es que cuando la eviccin
es parcial, se deben esos mismos rubros, pero en proporcin
a lo evicto con relacin a lo que se conserva.
La ley, es verdad, slo se ha ocupado de dos de esos rubros
(precio y mayor valor), segn la letra del art. 2127, pero la
procedencia de los otros, en forma proporcional, no podra
ser negada, atento a que fluye de los principios. 29
Para fijar los rubros "precio" y "mayor valor", hay que to-
mar en cuenta el valor de la parte evicta, al tiempo de la
eviccin (art. 2127), y entonces:

Salvat, Fuentes, n 2271; Borda. Contratos, n 197.

276 - 52. Obligaciones del vendedor

a) Si el valor de la parte evicta es menor que la proporcin

del precio que corresponda a ella, la indemnizacin consiste
en la proporcin del precio. La solucin es lgica: aqu slo
hay devolucin (proporcional) del precio, porque por hipte-
sis no hay "mayor" sino "menor" valor. Podr discutirse la
justicia de una solucin que obliga a devolver la proporcin
del precio, aunque el valor sea menor, pero ella es congruen-
te con la regla ya examinada del art. 2118 n fine.
b) Si el valor de la parte evicta es mayor que el del precio
proporcional, el garante debe pagar lo primero. Y aqu la so-
lucin es tambin congruente con los principios relativos a
la eviccin total. Pues si en la total se paga devolviendo el
precio y abonando la diferencia con el valor de la cosa, decir
que en la parcial se paga el valor de lo privado, es incluir la
parte proporcional del precio y el mayor valor.
B. Rescisin
Cuando aquello de que se ve privado el evicto, fuere de tal
importancia que sin ello "no hubiera comprado la cosa", tie-
ne derecho a optar por la rescisin del contrato (art. 2125).
La rescisin del contrato implica que el evicto devuelve lo
que queda del derecho al garante, y ste lo indemniza como
si la eviccin fuere total.

3. Eviccin en las ventas por la autoridad de la justicia

En este caso, a lo nico que el vendedor est obligado por
la eviccin total, es a restituir el precio que produjo la venta
(art. 2122), entendindose que si la eviccin es parcial, la
restitucin ser proporcional (doctrina del art. 2125).J3nten-
demos que, en su caso, se abre la posibilidad de rescisin del
art. 2125, porque dentro del espritu del art. 2122 lo nico
que ha querido excluirse de las ventas forzadas hechas por
la autoridad de la justicia, es lo relativo a la indemnizacin
de otros daos.
En el caso de una ejecucin judicial, "vendedor" en el sentido
del art. 2122 es, a nuestro entender, el deudor ejecutado (doc-
trina del art. 1324, inc. 4), y no los acreedores ejecutantes. 30

Salvat, Fuentes, sx 2273.

 52. Obligaciones del v e n d e d o r 277

4. Eviccin de una de las cosas compradas conjuntamente

Cuando son compradas varias cosas conjuntamente, y el
adquirente es privado de una de ellas, tiene derecho a res-
cindir el contrato por el todo, si resultare que no habra
comprado una cosa sin la otra (art. 2126):
a) Hay compra de dos o ms cosas "conjuntamente", cuan-
do varias son adquiridas por un solo precio, es decir, cuando
lo fuesen "colectivamente" (art. 2093). Entonces, puede real-
mente hablarse de privacin parcial, y el rgimen del art.
2126 se explica por s solo.
b) Cuando las cosas son compradas por precios distintos pe-
ro en un solo acto, en principio, la eviccin de una sola de las
cosas es privacin "total" a su respecto. Pero si las ventas han
sido queridas en una acumulacin tal que trasunte en una re-
cproca dependencia, debe concluirse que la eviccin sobre
una abre tambin a favor del evicto el derecho del art. 2126.

VIL Garanta por los vicios redhibitorios

La redhibicin, en la compraventa, da lugar a las acciones
edilicias (redhibitoria y quanti minoris) y a la indemnizato-
ria del art. 2176.
Por la redhibitoria, el comprador, que devuelve la cosa al
vendedor, tiene derecho a que se le restituya el precio; por la
estimatoria (quanti minoris) a que se baje de lo dado el me-
nor valor de la cosa.
El Cdigo al tratar de los vicios redhibitorios en general
isupra, 41) lo hace teniendo en cuenta prevalentemente el
contrato de compraventa (comp. art. 2180), apartndose en
esto del mtodo adoptado para la eviccin, donde trae reglas
generales, y luego especficas para el contrato sub examen.
Ello nos excusa de mayores comentarios, sobre la norma re-
misoria del art. 1414 in fine.
Cuando la compraventa es de consumicin, rigen normas
especiales. 31
31
En la 4 a edicin del tomo 1 hemos tratado el tema en el 41, IX. Pero debe
tenerse presente que parte de lo all dicho ha quedado desactualizado a raz del dic-
tado de las leyes 24.787 y 24.999.
53. Obligaciones del comprador

I. De pagar el precio

La obligacin principal que asume el comprador es la de

pagar el precio. El vendedor tiene derecho a exigir su cum-
plimiento por la actio uenditi o ex vendita. Sin ella, no se
concibe la compraverfta (art. 1326).
La operacin puede concluirse al contado o a crdito, y el
momento del pago del precio puede ser convenido en rela-
cin de simultaneidad con la entrega de la cosa, o estable-
cindose trminos distintos.

1. Regla
Aqu lo decisivo son las clusulas explcitas del contrato.
A las partes compete el decidir dnde y cundo ser pagado
el precio, y hay que estar a lo que las partes hayan dicho so-
bre el punto (art. 1424).
Pero las partes pueden no haberse explicitado, y entonces
entra a funcionar la ley supletoria que integra tambin el
contenido contractual.

2. Simultaneidad
Cuando las partes no se han explicitado en modo alguno
en cuanto al tiempo y el lugar del pago del precio, y no sea
el caso del tercer prrafo del art. 1424, entra a funcionar la
regla del segundo prrafo, coincidente con la que dimana del
art. 1411 m fine, y el pago debe hacerse "en el tiempo y lu-
gar en que se haga entrega de la cosa".
Se parte de la base de que el pago debe ser simultneo
con la entrega de la cosa, y para que tal simultaneidad se
d, debe producirse en el lugar y en el tiempo de la entrega.
Es ste, por as decirlo, un modo indirecto de determina-
cin del tiempo y lugar del pago: se los declara coincidentes
 53. Obligaciones del comprador 279

con los de la entrega. La regla se aplica incluso cuando, por

estipulacin a favor de tercero, el precio deba ser pagado a s-
te, a quien corresponde cooperar estando presente; 1 si no con-
curriera, estando el comprador presto a pagar, estimamos que
el vendedor deber hacer tradicin de la cosa (doct. art. 510).
Segn sealamos (supra, 52, III, 4 y 5) el tiempo y el lu-
gar de la entrega son determinados, ya por pacto explcito, ya
por las normas supletorias de Cdigo Civil. Pues bien: en el
tiempo as determinado, y en el lugar as resultante, debe pa-
garse el precio.
De all que cuando se ha fijado convencionalmente un plazo
para la entrega de la cosa, y nada se ha dicho explcitamente
sobre el pago del precio, debe estimarse implcitamente queri-
do un pago simultneo, lo que en la especie equivale tambin
a dar un plazo para el pago del precio. Y ser sta una venta
a plazo, pero no, sin duda alguna, la venta a crdito de la que
en seguida trataremos.-

3. Venta a crdito
Porque las partes pueden no haber querido una relacin
de simultaneidad, y haber fijado un trmino especfico para
el pago del precio, o resultar ste del uso. Entonces, de un
modo u otro, queda fijado el da del pago del precio, pero fal-
ta todava est -.tuir sobre el lugar del mismo. La ley supleto-

1
Borda, Contratos. n 264; Wayar. Compraventa y permuta, 260.
- Hay aqu un aspecto terminolgico que conviene precisar, ante e! lenguaje de
los art. 749 y 1424 y ante el empleado por otros autores.
"n el lenguaje a que acudimos, hay "venta a plazo'' siempre que e pairo de! pre-
cio quede diferido, pero dentro de ese gnero corresponde distinguir dos casos, se-
gn que el diierimiento del pago del precio tenga o no, corno contrapartida, el igual
deriiento de la entrega de la cosa. En otros trminos, segn que ei diierimiento
entre o no en simultaneidad.
Cuando el art. 749 dispone (en ausencia de lugar designado en el contrato'; que
el pago debe ser hecho en el lugar de la tradicin de ia cosa, "salvo si el pago fuese
a plazos", slo encuadra en la excepcin el caso en que el difenmiento se refiera al
precio, es decir a la hiptesis que e! art. 1424 denomina "venta a crdito" en la que
no hay simultaneidad de diferimientos.
Se explica as que Busso (Cdigo Civil Anotado, sobre el art. 747, n 101) ense-
e que el principio de pago en el lugar de la tradicin de la cosa no rige en la venta
a plazo, pues por a explicacin que da) slo entiende por "venta a plazo" el nego-
cio en ei que no hay simultaneidad, aunque haya diferimiento.
280 _ - 53. Obligaciones del-eon p r a d o r

ria llena el vaco y declara que el precio debe ser pagado "en
el domicilio del comprador" (art. 1424, tercer prrafo). Es s-
ta una aplicacin de las reglas generales (arts. 618 y 747),
pues el domicilio del comprador es el del deudor del precio.
Este principio del pago en el domicilio del comprador se
aplica cuando no se ha fijado un lugar distinto en el contrato,
y cuando no se ha querido una relacin de simultaneidad.
As, por ejemplo, si las partes han estatuido que la cosa debe
ser entregada el da 5 en tal lugar, y nada han dicho sobre el
tiempo y lugar del pago del precio, queda sobreentendido que
se lo quiere simultneo; pero si las partes, despus de haber
declarado que la cosa debe ser entregada el da 5 en tal lu-
gar; han aclarado que el precio debe ser pagado el da 4 o el
da 8, sin indicar el lugar, se han manifestado ya suficiente-
mente en el sentido de que no quieren la simultaneidad del
cumplimiento, pero habiendo hablado sobre el tema del tiem-
po, han callado sobre el del lugar, por lo que procede aplicar
la legislacin supletoria, y resolver que el pago debe hacerse
en el domicilio del comprador.
No aclara el texto cul es el domicilio del comprador que
debe computarse para el caso en que ste haya cambiado de
domicilio, por lo que debern aplicarse las reglas de las obli-
gaciones en general, cuya interpretacin ofrece sus serios
problemas. 3

'' Como observa Colmo (Obligaciones, n 605) las normas sobre el lugar del pago,
"no son del todo concordantes ni homogneas, pues dan margen, ante la compleji-
dad de las mismas, a distingos y sutilezas de escasa seriedad".
Si slo se computan las normas generales, ya hay que ser una suerte de equilibris-
ta, cuando se enfrenta el esquema del art. 74S segn el cual si el deudor "mudase de
domicilio, en los casos en que el lugar de ste fuese el designado para el pago, el acree-
dor podr exigirlo, o en el lugar del primer domicilio, o en el del nuevo del deudor".
A. Por de pronto: cundo puede decirse que hay lugar "designado" para el pago?
a) De diversos textos del Cdigo Civil resulta que en ciertos casos hay lugar de-
signado y en otros no (arts. 618, 749, 1212); a estar a stos, y sin que ello implique
suprimir la distincin, la designacin en el contrato podr ser expresa o tcita La-
faille, Tratado de las Obligaciones, n 363; Llambas, Obligaciones, n 1493; Busso,
Cdigo Civil Anotado, sobre el art. 747, nms. 40 y 44).
Entrar en la tcita el silencio que conduzca a la aplicacin de las normas resi-
duales? Por un lado, parece que cuando las partes callan, el contrato recepta la legis-
lacin supletoria, que queda incorporada como contenido del mismo, por lo que la
"designacin" por la ley es designacin contractual. Pero, por el otro, como siempre
 53. Obligaciones del c o m p r a d o r 281

4. Entrega fraccionada
Se presentan algunos problemas cuando la entrega de las
cosas debe hacerse, o de hecho se hace, fraccionada:
a) Cuando las partes han pactado en el contrato que las co-
sas deben entregarse en forma fraccionada (v.g.: 1000 unida-
des en 10 entregas), y nada han dicho sobre la forma, tiempo
y lugar del pago del precio, hay que suponer que han querido
un pago tambin fraccionado en cuotas cada una de ellas si-
multnea con la entrega correspondiente. As lo imponen ios
principios de la buena fe en la interpretacin (art. 1198).
b) Pero si se pact la entrega de las cosas en un solo acto,
no explicitndose sobre el tiempo y lugar del pago del precio,
y de hecho las cosas son entregadas por partes,' debe enten-
derse que el comprador slo est obligado a pagar el precio
cuando el vendedor entregue la ltima fraccin adeudada. De
otro modo, al comprador que no est obligado a recibir pagos
parciales, y cuya renuncia a tal derecho debe interpretarse

existe la legislacin supletoria, nunca se dara el caso de que un contrato no tuviera

"'designacin'' de lugar, con lo cual desaparecera la distincin entre casos en que hay
y casos en que no hay designacin; sin embargo, Colmo (Obligaciones, n 604), con
criterio amplio, entiende que "designado" en el art. 748 incluye la designacin por la
ley y si uno atiende al espritu del texto, tal opinin parece razonable; de hecho, sin
plantearse ei tema terminolgico, por iguales aguas navegan todos los que vinculan
al art. 748 con el art. 747 in fine y suponen un cambio del domicilio mentado por este
ltimo (as; Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil Anotado, sobre al art. 748, 1).
De lo que pareciera que no cabe dudar es que hay "designacin" cuando existe
en ei contrato una clusula expresa, pero en Belluscio-Zannoni (loe. cit. ?2) se da
un toque de alerta para la hiptesis en que la designacin expresa fuera constituti-
va de domicilio especial, aunque con la genrica salvedad (invocando a Trigo Re-
presas) de que ''en cada caso habr que apreciar el real inters de una de las partes
en resistir el cambio dei lugar de pago a la luz del principio de buena fe".
b) Si a "designado" se le da una amplia significacin, entran, tambin, como tai
los diversos textos donde la indicacin resulta de la ley, y ea particular el art. 618
que se refiere a obligaciones de dar sumas de dinero. Pero la conciliacin de los p-
rrafos 2o y 3 o del art. 618 es torturante. Llambas (op.cit., n 904), antes de dar la
suya, enuncia cinco opiniones, concluyendo que la regla residual de la ley es la de
pago en el domicilio del deudor al tiempo del vencimiento de la obligacin, segn lo
que confirma el art. 747 in fine.
B. Y para concluir, a qu mudanza de domicilio se refiere el texto? En una in-
terpretacin amplia (como la que sustentamos), a cualquier mudanza del domicilio,
ya el existente al tiempo del contrato (cuando sea ste el designado), ya el existen-
te al tiempo del vencimiento. Saivat (Obligaciones, a" 1197) contempla ambas; Bus-
so (op. cit., sobre el art. 748, n 8, b) rechaza la segunda que es expresamente
afirmada por Llambas (op. cit., a" 1493) y Belluscio-Zannoni (loe. cit.).
282 53. Obligaciones del comprador

restrictivamente, se lo obligara a estar haciendo un pago an-

ticipado con relacin a la fecha en que deba hacerlo.
c) Las reglas expuestas funcionan cuando la prestacin de
entrega es divisible, de tal manera que el fraccionamiento de la
prestacin puede tener correspondencia en un fraccionamiento
del precio. Pero si lo contratado fue un conjunto de cosas, con-
ceptualizado como una unidad, poco importa que se haya pac-
tado o no la entrega por partes, pues en ausencia de previsin
explcita debe concluirse que el comprador slo estar obligado
a pagar al recibir la ltima cosa que forma el conjunto."1

5. Pluralidad de deudores del precio

La obligacin de pagar el precio es divisible, 0 de tal mane-
ra que habiendo pluralidad de deudores del mismo, origina-
riamente o a raz del fallecimiento del comprador, cada uno
est obligado a pagar slo su porcin.
Se dir que en ciertos casos ello resulta injusto para el
vendedor que, v.g., en vida del comprador, no est obligado a
recibir pagos parciales y que, ai fallecimiento de ste, debe-
r tolerarlos. El correctivo se encuentra aplicando las reglas
de la exceptio non adimpleti contractus, segn se trate de
prestaciones divisibles o indivisibles {sup?-a, 3, 11,6).

II. De pagar el instrumento y costos de recibo de la cosa

El comprador "debe pagar tambin el instrumento de la
venta, y los costos del recibo de la cosa comprada" (art. 1424
in fine).

~ Wayar. Compraventa y permuta, '259, dando como ejemplo "la compra de m-

quinas computadoras, con sus accesorios, para la instalacin de un centro de infor-
maciones o de un instituto de enseanza".
0
Entre los franceses, no han faltado quienes enseen que ia obligacin de pa-
gar el precio es indivisible (Gesthin-Desch, Traite des Contrats-La Vente, n" 1079)
argumentando con los arts. 1244 y 870 del Cdigo Napolen. Segn el primer p-
rrafo del art. 1244 francs: "El deudor no puede forzar al acreedor a recibir en par-
te el pago de una deuda, an divisible". Y segn el art. 870: "Los coherederos
contribuyen entre s ai pago de las deudas y cargas de la sucesin, cada cual en
proporcin a lo que tome de ella" (se hace hincapi en que la divisin del art. 870
es entre los herederos, no frente al acreedor).
 53. Obligaciones del comprador 283

1. Instrumento
Los autores estn contestes en entender por "instrumento
de la venta", tratndose de inmuebles, a la escritura pblica
requerida por el art. 1184, inc. 1.
Coincidimos con ellos. Tan solo que nos parece oportuno
poner de manifiesto que una tal tesis se concilia perfecta-
mente con a doctrina formalista, a tenor de la cual no hay
venta concluida mientras la escritura pblica no est otor-
gada, pero difcilmente ser explicada por la corriente afor-
malista. En efecto: si para los aformalistas, ya hay venta
con el llamado "boleto de compraventa", la escritura pblica
no podra ser "instrumento de la venta", y su otorgamiento
entrara dentro de la far. del cumplimiento...
En consecuencia, y salvo pacto en contrario:
a) Es al comprador a quien le corresponde pagar los hono-
rarios del escribano, e impuesto de sellos de la escritura.
Tal es la regla que debe aplicarse en a hiptesis de que
en el boleto de compraventa nada se hubiera dicho, y nada
se hubiera convenido en el momento de escriturar.
b) Por aplicacin de este principio, se ha entendido, a for-
tiori, que si en el boleto no se ha designado escribano, es al
comprador que corre con los gastos de la escritura a quien le
atae hacerlo. 6
Pero debe tenerse presente que si la escritura ha sido en-
cargada por el vendedor, el hecho de que el comprador resul-
te deudor de los honorarios, no priva al escribano de la
accin que tiene contra el vendedor en razn del contrato de
prestacin de servicios que con l ha conchudo.

2. Gastos de recibo
El comprador debe pagar los gastos de recibo de la cosa.
Pero esto debe ser entendido armonizndolo con la obliga-
cin del vendedor de pagar los gastos de la entrega, a tenor
del art. 1415.
De all que los gastos de embalaje necesarios para el trans-
porte hasta el lugar de la entrega, y los del transporte mismo,

6
Reznico, Estadio, I, pg. 203. Comp: Borda, Contratos, p. 136.
284 53. Obligaciones del comprador

corren a cargo del vendedor {supra, 52, VI), pero si se trata-

ra de un transporte ms all del lugar de la entrega, ste y
los de embalaje correspondiente seran a cargo del comprador.

III. De recibir la cosa

No es sta, a nuestro juicio, una verdadera y propia obli-

gacin, sino aplicacin del genrico deber que pesa sobre to-
do acreedor de recibir la prestacin (supra, 42, I, 4).
El vendedor tiene derecho a su liberacin, y frente a la re-
sistencia del comprador a recibir la cosa, goza de la posibili-
dad de consignarla (arts." 1430/1).
54. Excepciones de incumplimiento
y pacto comisorio

I. Generalidades

En su lugar, hemos tratado de las excepciones de incum-

plimiento (supra, 35) y del pacto comisorio (supra, 36).
Con lo dicho, podra darse por concluido con este prrafo,
pero conviene decir algunas palabras sobre las normas ex-
presas de la ley, algunas de las cuales traen ciertos proble-
mas, o pueden inducir a error en una lectura precipitada.

II. Exceptio non adimpleti a favor del vendedor-

La. opone el vendedor a quien el comprador demanda por

entrega de la cosa. Se encuentra expresamente prevista en
los arts. 1418, 1422 y 1428.
1. El artculo 1418
Segn el art. 1418, el vendedor "no est obligado a entre-
gar la cosa vendida si el comprador no le hubiese pagado el
precio".
a) Si este texto fuera ledo aisladamente, debera llegarse a
la siguiente conclusin: que situados en el terreno extrajudi-
cial, el precio debe ser pagado antes de la entrega de la cosa.
Pero ello no es as, pues si cabe esa posibilidad cabe tambin,
como resulta del resto del articulado, la de que el precio sea
pagado simultneamente con la entrega (art. 1424, segundo
precepto), o an despus (art. 1424, primer y tercer preceptos).
En consecuencia, el vendedor no estar obligado a entre-
gar la cosa cuando el precio no haya sido pagado si se convi-
no que lo fuera antes, o cuando t r a t n d o s e de un pago
simultneo con la entrega no se d dicha simultaneidad. Pe-
ro cuando se hubiese dado un plazo para el pago a efectuar-
286 54. Excepciones de incumplimiento y pacto comisorio

se despus de la entrega, claro est que el vendedor estara

obligado, y por incumplimiento de dicha obligacin podra
caer en mora (art. 509).

2. El artculo 1422
Lo dicho, aparte de emanar de los principios, resulta a
contrario del art. 1422. A tenor de ste "Si la cosa vendida
fuese inmueble comprada a crdito sin plazo, o estando ya
vencido el plazo para el pago, el comprador slo tendr dere-
cho para demandar la entrega del inmueble haciendo dep-
sito judicial del precio". Pues, "a contrario", cuando el plazo
no est vencido, el comprador puede demandar la entrega,
sin que el vendedor le pueda oponer la exceptio.
Por lo dems, con relacin a este artculo, cabe puntualizar:
a) Su sentido, en lo que atae al pacto comisorio, lo exa-
minamos en el apartado V.
b") En cuanto legisla sobre la exceptio non adimpleti, su
doctrina es aplicable no slo a los inmuebles, sino tambin a
ios muebles. Pues tanto para unos como para otros rige el
art. 1201.
c) La exigencia del "depsito judicial" es completamente
correcta, como lo hemos puntualizado en el 35, II, 5, al ha-
blar de lo que debe entenderse por "ofrecer" cumplir.

3. El artculo 1428
En cuanto al art. 1428, segn l, "Si el comprador a dine-
ro de contado no pagase el precio de la venta, el vendedor
puede negar la entrega de la cosa mueble vendida".
Pero como se advierte del art. 1201, lo mismo exactamen-
te debe predicarse si en lugar de tratarse de una venta rao-
biaria estuviramos en presencia de una inmobiliaria.

III. Excepcin de caducidad a favor del vendedor

La consagra {supra, 35, III) el art. 1419.

Cuando el comprador que goce de un trmino para el pa-
go, demanda al vendedor por cumplimiento, ste no puede
oponer la excepw non adimpleti contractus.
 54. Excepciones de incuinplimient y pacto comisorio 287

Pero si el comprador se encontrare en estado de insolven-

cia, el vendedor goza de la excepcin de caducidad.
La carga de la prueba corresponde aqu al vendedor, y el
comprador puede obviar el inconveniente afianzando el pago
de la deuda. De all que esta excepcin no es proponible
cuando la deuda ya estuviese garantizada {supra, 35, III, c).

IV. Exceptio non adimpleti contractas

a favor del comprador

La correspectividad de los vnculos hace que si el vende-

dor goza de la exceptio. el comprador tambin la tiene cuan-
do concurren los extremos del art. 1201. La legislan los arts.
1426 y 1433. Dentro del espritu de ella, conviene examinar
la disposicin del art. 1425.

1. Rehusar el pago del precio

A tenor del art. 1426, el comprador puede rehusar el pago
del precio:
a) "Si el vendedor no le entregase exactamente lo que ex-
presa ei contrato". Lo de "exactamente" debe ser entendido
segn las regas de la buena fe (art. 1198), no olvidando que
pues la non adimpleti es una excepcin de dolo, sera suscep-
tible de una contra rplica de dolo el que pretendiera oponer-
la invocando un incumplimiento tenue [su^ra, 35, II, 3).
b) "Si el vendedor quisiese entregar la cosa vendida sin
sus dependencias o accesorios", pues entonces no cumplira
su obligacin a tenor del art. 1409.
c) Si el vendedor quisiere entregar "cosas de especie o ca-
lidad diversa de la del contrato", lo que se conjuga con lo
preceptuado por el art. 740.
d) Si el vendedor "quisiese entregar la cantidad de cosas
vendidas por partes, y no por junto como se hubiese contra-
tado". Aunque en el lenguaje de la ley la venta es por junto
cuando las cosas son vendidas formando un solo todo y por
un solo precio (art. 1339), lo mismo ocurrir cuando la ven-
ta sea por cuenta, peso o medida, si se da el supuesto del
art. 742.
288 54. Excepciones de incumplimiento y pacto comisorio

2. Inmueble hipotecado
Segn el art. 1433 "El comprador no puede negarse a pagar
el precio del inmueble comprado por aparecer hipotecado,
siempre que la hipoteca pueda ser redimida inmediatamente
por l o por el vendedor".
Con el sistema de Registros Inmobiliarios, es difcil que se
presente la situacin en la prctica:
a) El art. 1433 supone que el inmueble que el comprador
quiso adquirir sin hipotecas, "aparece" hipotecado. Hay por
lo canto un incumplimiento del vendedor, que no entrega una
propiedad libre de hipoteca, es decir, que no entrega exacta-
mente lo expresado en el contrato (art. 1426).
b. En tal caso, el adqurente puede negarse a pagar el pre-
cio, pero la negativa carecera de fundamento si fuera posible
la inmediata redencin de la hipoteca porque entonces el
contrato quedara cumplido tal como se previo.
Obsta por lo tanto a la exceptio, el que la hipoteca "pueda
ser redimida inmediatamente" por el comprador o por el
vendedor (art. 1433 in fine). Pero es preciso entender correc-
tamente estos trminos.
En efecto:
La posibilidad de redencin por el comprador se da cuando
ste, inviniendo parte del precio o todo el precio debido, se
encuentre en condiciones de obtenerla. Aqu basta realmente
con la posibilidad, para que el comprador no pueda rehusarse
a pagar el excedente. Y as, si el precio es de S 100.000 y para
redimir la hipoteca hacen falta $ 20.000, no podra el com-
prador negarse a pagar el excedente de S 80.000. Es una so-
lucin que guarda armona con lo normado por el art. 3177.
El comprador entonces pagar el precio, fraccionado en dos
rubros, de los cuales, uno (los $ 80.000 del ejemplo) ir desti-
nado al vendedor, y el otro (los $ 20.000 del ejemplo) ser pa-
ra la redencin de la hipoteca, y que ir a las manos del
acreedor hipotecario, pudindose en su caso acudir al meca-
nismo del art. 757, inc. 7.
Lo de la posibilidad de redencin por el vendedor exige al-
guna reserva. Nos negamos a admitir que so color de una
mera "posibilidad" realmente existente, el vendedor pudiera
pretender que la totalidad del precio (en el caso los $ 100.000
 54. Excepciones de incumplimiento y pacto comisorio 289

del ejemplo) le fuera abonada a l, quedndose el comprador

con la promesa de llevarse a la prctica la referida posibili-
dad. Aqu, segn las reglas de la exceptio, hace falta algo
ms que prometer. La posibilidad solamente existe si el di-
nero se encuentra a la vista, es decir, si ha sido consignado
por el vendedor. Se dir entonces para qu sirve la alterna-
tiva ofrecida por el Cdigo, ya que no es de esperar que el
vendedor que quiera el pago se anticipe a depositar el monto
necesario para redimir, cuando puede obtenerlo del precio...
Contestamos: puede acontecer que lo que a la fecha de que
se tratare adeudare el comprador, resultare insuficiente, y
fuere necesario completarlo. Tal lo que sucedera si siendo
necesarios S 100.000 para redimir la hipoteca, el comprador
slo adeudare a esa fecha la suma de $ 80.000, en cuyo caso
el vendedor podra exigir, poniendo a la vista los $ 20.000
faltantes, que e comprador invirtiera los S 80.000 para com-
pletar la suma necesaria.

3. Temor de eviccin
Vengamos finalmente ai art. 1425 que establece: "Si el
comprador tuviese motivos fundados de ser molestado por
reivindicacin de la cosa, o por cualquier accin real, puede
suspender el pago del precio, a menos que el vendedor le
afiance su restitucin".
La fuente de este artculo se encuentra en el art. 1653 del
Cdigo Napolen, y consagra una exceptw non adimpleti de
carcter extensivo. 1
Lo particularmente extensivo de esta exceptio reside en
esto: que no hace falta el incumplimiento, sino el temor fun-
dado del incumplimiento de la garanta de eviccin:
a) Para que proceda la exceptio del art. 1425 no hace fal-
ta que el comprador haya sido efectivamente turbado por
accin real, basta con el temor fundado de serlo. Pero el te-
mor debe ser fundado, no siendo suficiente uno quimrico,
constituyendo en definitiva la conceptualizacin del temor,

1
La fuente de! art. 1653 francs se encuentra en Domac, quien a su turno tom
la regla de Ulpiano: Troplong, Vente, a" 609.
290 54. Excepciones de incumplimiento y pacto comisorio

una cuestin de hecho sujeta a la prudente apreciacin ju-

dicial. 2
b) La exceptio es obviada si el vendedor afianza la restitu-
cin del precio. Obsrvese bien: segn el tenor de la ley, lo
que debe afianzar el vendedor es la restitucin del precio, y
no las otras indemnizaciones que pudieran corresponder por
la eviccin.
c) Lo que el comprador puede suspender es el pago del
precio, pero no el curso de los intereses que hubiesen sido
pactados.
d) La exceptio no procede si se contrat renunciando a la
restitucin del precio para el caso de eviccin, pues entonces
carecera de fundamento. Pero a nuestro entender tampoco
procede cuando el adquirente conoca al tiempo de la venta
el peligro de que la eviccin se produjera. Es verdad que por
el solo hecho del conocimiento del peligro de eviccin el adqui-
rente no pierde el derecho a la restitucin del precio supra,
40, XI), pero una cosa es que pueda demandar la restitu-
cin si es evicto, y otra muy distinta que pueda rehusar el
pago por temor a ser evicto. Si pese al conocimiento contrat
es porque o no temi, o no consider fundado el temor, y, en
todo caso, lo comput en el precio. Nos parece que las reglas
de la buena fe, y el carcter excepcional, por lo extensivo del
art. 1425, son suficientes para negar que en tal caso pueda
invocarlo."'

V. Pacto comisorio tcito

Cuando el Cdigo Civil fue sancionado, contena tres cla-

ses de normas sobre el pacto comisorio tcito en la compra-
venta. Por un lado estaba la norma general comn a todos
los contratos del art. 1204 que no autorizaba la opcin reso-
lutoria en defecto de pacto expreso, o lo que es lo mismo, que

2
Troplong, De la Vente, t' 610; Saivat, Fuentes, n5 516.
3
Tropiong, De la Vente, n 611.
+
Acua nzorena. aota 162 b. en Saivat, Fuentes, n 516.
 54. Excepciones de incumplimiento y pacto comisorio 291

no acoga el pacto comisorio tcito; por el otro, haba textos

especiales para la compraventa que armonizaban con la re-
gla del citado art. 1204 en cuanto tampoco admitan el pacto
comisorio tcito en materia de compraventa; y, finalmente,
no faltaban artculos que apartndose de la regla del art.
1204 concedan excepcionalmente el pacto comisorio tcito.
La nueva redaccin del art. 1204 (segn decreto-ley
17.711/68), hace que aquellos textos que antes consagraban
una regla excepcional se hayan convertido en aplicaciones
de la actual regla general y que, a la inversa, los que eran
aplicacin se hayan convertido en excepcin.
En su lugar (supra, 36, VI) hemos sealado cul es el cri-
terio hermenutico que debe adoptarse al interpretar el ac-
tual contexto legislativo. Siguindolo, nos toca decir algunas
palabras sobre los artculos pertinentes.

1. Potestad resolutoria a favor del comprador

Con relacin a la potestad resolutoria de que goza el com-
prador ante el incumplimiento del vendedor, no existe un
verdadero problema interpretativo. Concedida genricamen-
te por el art. 1204, ninguno de los textos que enumeraremos
se opone a ella:
a) Lejos de oponerse a esa potestad resolutoria, la consa-
gra el art. 1412 con carcter general, para la hiptesis de
que el vendedor no entregare la cosa, sin distinguir si la co-
sa es mueble o inmueble. Y el art. 1420 reitera el principio
para la venta de cosa mueble.
b) El art. 1422, que se refiere a la venta inmobiliaria, no
puede ser i n t e r p r e t a d o (menos despus del decreto-ley
17.711/68) como contrario al pacto tcito. De acuerdo con l
el comprador "slo tendr derecho par-, demandar la entre-
ga del inmueble, haciendo depsito judicial del precio". Es
verdad que no otorga expresamente el pacto tcito, pero
tampoco lo niega, pues el "solo" que contiene no va dirigido
a prever como nica posibilidad la exigencia de cumpli-
miento, sino a determinar, si se opta por esa va, la necesi-
dad de hacer depsito judicial del precio (supra, aqu, II, 2).
Como la ley no niega que haya pacto comisorio tcito en la
venta de inmuebles, basta con el silencio para afirmar que
292 54. Excepciones de i n c u m p l i m i e n t o y pacto comisorio

s lo hay, porque lo dice el art. 1204, y todava lo repite el

citado art. 1412.
c) En cuanto al art. 1421, tambin guarda silencio, y por
lo tanto no es contrario a la existencia del pacto comisorio
tcito. Su funcin es otra: prever una forma de exigibilidad
del cumplimiento, dentro de la doctrina del art. 610. En
efecto, segn su tenor "Si la cosa fuese fungible, o consistie-
se en cantidades que el vendedor hubiese vendido a otro,
tendr derecho para exigir una cantidad correspondiente de
la misma especie y calidad, y la indemnizacin de perjui-
cios". Es decir que, despus de individualizada la cosa, 5
frente al incumplimiento por el hecho de que ella ha sido
vendida a otro, el comprador que quiera el cumplimiento po-
dr pedir otra cosa equivalente.

2. Potestad resolutoria a favor del vendedor

En trminos completamente distintos se plantea el pro-
blema con referencia a la potestad resolutoria de que goza el
vendedor cuando no hay pacto expreso. La regla que debe-
mos seguir es la siguiente: En principio tiene la potestad re-
solutoria ex art. 1204, salvo que un texto expreso se la
niegue, texto que debe ser interpretado restrictivamente y
nunca llevado ms all de su tenor literal (supra, 36, VI):
a) Segn el art. 1429 si el comprador "no pagase el precio
de la cosa mueble comprada a crdito, el vendedor slo ten-
dr derecho para cobrar los intereses de la demora, y no pa-
ra pedir la resolucin de la venta".
Para la hiptesis prevista, lo nico que el art. 1429 veda
es que el vendedor pida la resolucin de la venta. Es decir,
que le queda cerrada la va judicial, pero goza siempre de la
va extrajudicial, sobre la cual el art. 1429 no se pronuncia,

5
Salvat enseria {Fuentes, n 501) que el art. 1421 se aplica a la cosa no indivi-
dualizada, porque despus de la individualizacin rigen las regas de las obligacio-
nes de dar cosa cierta. Pero a nuestro modo de ver, el art. 1421 no puede aplicarse
a las no individualizadas, pues el gnero, la cantidad, no perecen, y ningn dao se
seguira de que el vendedor hubiere vendido a otro, ya que siempre sera posible la
entrega prevista. Por otra parte, tal como interpretamos el art. 1421 da soluciones
congruentes con la doctrina de los arts. 579 y 581.
 54. Excepcin JS de incumplimiento y pacto comisorio 293

por lo que mantiene su imperio en todo lo no contradicho, el

art. 1204 (supra, 36, VI).
La disposicin del art. 1429 no rige en la venta de equinos
sujetos al rgimen del decreto-ley 20.378 (art.3).
b) Con anlogo criterio restrictivo debe ser interpretado el
art 1432 que contempla el supuesto de que el comprador "no
pagase el precio del inmueble comprado a crdito", pues lo
nico que veda es "pedir" la resolucin de la venta. No auto-
riza a demandar la resolucin y nada ms. En consecuencia,
es procedente la va extrajudicial.

VI. Pacto comisorio expreso

Sobre este pacto en la compraventa, el Cdigo trae los

arts. 1374/6, los que deben ser interpretados armonizndolos
con la regla general del art. 1204 que tambin lo contempla.

1. Cosas muebles
Segn la ley, este pacto es "prohibido en la venta de cosas
muebles" (art. 1374, segundo precepto).
Obsrvese:
a) Lo nico prohibido es el pacto expreso, que es sobre el
que legisla el artculo.
Pero el pacto tcito, en la medida en que no forma obstcu-
lo el art 1429 (con la interpretacin restringida que le hemos
dado) rige en la venta mobiliaria (supra, 36, VI, 2, b).
b) La prohibicin va referida a la "venta", no a la "com-
pra". En otros trminos: no puede pactarse a favor del ven-
dedor, pero s a favor del comprador.
c) Por lo dispuesto en el art. 3 decreto-ley 20.378, la prohi-
bicin no rige tratndose de la venta de animales sujetos a su
rgimen.

2. Naturaleza
La venta hecha bajo pacto comisorio expreso, se reputa a
tenor del art. 1374, primer supuesto, "hecha bajo una condi-
cin resolutoria".
Esto no significa igualar el pacto comisorio a una condi-
294 54. Excepciones de incumplimiento y pacto comisorio

cin resolutoria, sino aplicarle el rgimen de ella, reserva he-

cha de la diferencia existente entre ambos institutos: la con-
dicin o p e r a a u t o m t i c a m e n t e , en t a n t o que el pacto
comisorio slo tiene efectos resolutorios una vez verificada la
opcin (supra, 36, I, 1).

3. Efectos
En cuanto a los efectos del pacto comisorio expreso en la
venta, el Cdigo establece las siguientes reglas:
a) "Si hubo plazo determinado para el pago del precio, el
vendedor podr demandar la resolucin del contrato, desde
el da del vencimiento del plazo, si ese da no fuese pagado el
precio" (art. 1375, me. 1).
Esto debe ser interpretado en consonancia con el actual
texto del art. 509, al que no contradice sino que confirma,
pues segn dicha regla general: "En las obligaciones a plazo,
la mora se produce por su solo vencimiento". 6 Claro est que
si el plazo no estuviese expresamente convenido, y slo resul-
tare tcitamente, ser precisa la interpelacin (art. 509, se-
gundo prrafo).
b) "Si no hubiese plazo, el comprador no quedar consti-
tuido en mora de pago del precio, sino despus de la interpe-
lacin judicial" (art. 1375, inc. 2).
c) El pacto comisorio da una opcin: o seguir la va resolu-
toria, o exigir el cumplimiento.
Segn la regla general del art. 1204, elegida la va del
cumplimiento, puede todava seguirse la de la resolucin,
pero no a la recproca. El art. 1375 sub examen se aparta en
su inc. 3 de dicha regia, estableciendo que elegida la va del
cumplimiento, ya no podr demandarse la resolucin.
Ese apartarse de la regla general del art. 1204, conduce a
que el texto sub examen deba ser interpretado reducindolo
a sus ms estrechos lmites.
En primer lugar, slo se refiere a la opcin ejercida por el
vendedor. Para la intentada por el comprador, estimamos
que debe seguirse la norma del art. 1204.

Sobre la situacin anterior a la reforma: Saivat, Fuentes, a 545.

 54. Excepciones de incumplimiento y pacto comisorio 295

Y, en segundo lugar, slo se refiere al pacto comisorio con-

venido para el caso de falta de pago del precio, y ejercitable
por la va de demanda (supra, 37, V, 2, d).
d) Cuando "vencido el plazo del pago, el vendedor recibie-
se solamente una parte del precio, sin reserva del derecho a
resolver la venta, se juzgar que ha renunciado a este dere-
cho" (art. 1375, inc. 4).

4. Pacto comisorio y clusula de reserva de dominio

Segn el art. 1376 la venta con pacto comisorio "equivale
a la que se hiciere con la clusula de reservar el dommio de
la cosa hasta el pago del precio".
Sobre esto, remitimos al 60.
Ttulo sexto: Clusulas especiales

55. La autonoma privada

I. Generalidades

El Cdigo destina el captulo IV a tratar de las clusulas

especiales'que pueden ser agregadas al contrato de compra-
venta.
La regla es: el dominio de la autonoma privada (supra,
27, IV) que el Cdigo reitera en el art. 1363.
Las partes pueden modificar todo lo que la ley supletoria
determina y agregar clusulas accidentales. El Cdigo se en-
carga de regular el rgimen de algunas de esas clusulas, pero
en la normacin que al efecto estatuye habr que distinguir
adecuadamente lo que es supletorio de lo que es imperativo.
En este prrafo, y en los que siguen, examinaremos algu-
nas de esas clusulas y pactos.
Y comenzaremos el anlisis con las reglas generales ati-
nentes a la condicin, al plazo y al cargo.

II. Las dos clases de condicin y el contrato aleatorio

La condicin puede ser suspensiva o resolutoria. El rgi-

men general est dado en los arts. 527 y sigs.

1. Contrato condicional y obligaciones condicionales

Se impone distinguir entre la compraventa condicional y
las obligaciones condicionales emergentes de la compraventa:
a) Para que la compraventa sea condicional, es menester
que el acontecimiento incierto domine por igual ambos lados
del contrato, de tal modo que su produccin o no produccin
no altere el equilibrio contractual.
 55. La autonoma privada 297

Cuando se diga "en caso de que acontezca tal hecho, el

vendedor debe entregar la cosa, y el comprador pagar el pre-
cio, y en caso de que no acontezca, ni el vendedor, ni el com-
prador deben", el contrato ser condicional, como fluye con
claridad de los respectivos incisos 1 de los arts. 1370 y 1371.
Claro est que de una compraventa condicional fluyen obli-
gaciones condicionales, pero -valga la expresin- igualmente
condicionales, es decir sometidas a una comn condicin, de tal
manera que a todo evento se mantenga el equilibrio previsto.
b) Si el acontecimiento no gobierna de igual modo a las
obligaciones de ambas partes, el contrato no es condicional,
sino aleatorio (supra, 5, IV).
Cuando se diga "el vendedor se obliga en firme, y el com-
prador condicionalmente", el contrato ser aleatorio...
En el citado ejemplo se advierte que media una obligacin
condicional, pero no un contrato condicional, porque el even-
to no gobierna ambos lados del contrato.

2. Alea y condicin
Cuando las partes supeditan las consecuencias contrac-
tuales a un acontecimiento incierto, pueden obrar impri-
miendo al contrato, ora el carcter condicional, ora el
aleatorio, y dando al acontecimiento, ora la funcin suspen-
siva, ora la resolutoria:
a) Corresponder a la interpretacin el determinar si las
partes han querido un contrato condicional o uno aleatorio,
pero en la duda pensamos que hay que estar al carcter con-
dicional (doctrina del art. 1173), pues el aleatorio implica un
alejamiento mayor de la lex supletoria que no cabe presumir
si las partes no se explicitan suficientemente en la clusula
accidental.
b) Igualmente, es materia de interpretacin el decidir si
las partes quisieron el acontecimiento como suspensivo o co-
mo resolutorio.
Para el caso de duda, el art. 1372 da una pauta, disponien-
do que "la venta condicional se reputar hecha bajo una con-
dicin resolutoria, siempre que antes del cumplimiento de la
condicin, el vendedor hubiese hecho tradicin de la cosa al
comprador".
298 55. La autonoma privada

Tomando el texto en su literalidad, he aqu el caso que con-

templa: Primus vendi a Secundus bajo condicin; pendente
conditione, es decir durante el tiempo en el que se mantiene
la incertidumbre, Pnmus entrega la cosa a Secundus; llega el
momento en el que la condicin se cumple, y entonces es de
inters el determinar si la condicin fue suspensiva o resolu-
toria, pues si fue lo primero, la propiedad queda adquirida
por Secundus, y si fue lo segundo, Secundus debe devolver la
cosa a Primus; interpretado el negocio celebrado por Pnmus y
Secundus, queda la duda, pero ella se disipa teniendo en
cuenca que la cosa haba sido entregada antes de que la con-
dicin se cumpliera y se decide a favor de la conceptualizacin
de que medi una condicin resolutoria.
La solucin que trae la ley se explica, pues cuando la con-
dicin es suspensiva el vendedor no est obligado a entregar
la cosa pendente conditione, como en cambio lo est si es re-
solutoria; de all que si de hecho la ha entregado, cabe presu-
mir que tanto el tradens como el accipiens encendieron que
era resolutoria.
La regla slo debe ser aplicada al caso de duda que no
pueda resolverse sin su auxilio. En otros trminos, no basta
con la comprobacin de que la cosa fue entregada pendente
condicione, para deducir de all que medi una condicin re-
solutoria. La aplicacin de la regla slo es legtima si se du-
da, y resulta ilegtima s no se duda.
Pero habiendo duda, no slo debe aplicarse la letra del ar-
tculo, sino su doctrina:
a') La letra habla de una entrega de la cosa ''antes del
cumplimiento de a condicin". Su espritu nos dice, y resulta
evidente, que lo mismo cabe predicar si la cosa es entregada
"antes del fracaso de la condicin". En definitiva, la expre-
sin debe ser leda como si dijera: "mientras se encuentra
pendiente el cumplimiento de la condicin".
b') Estimamos lcito leer el artculo a contrario, y decidir,
para el caso de duda, que si la cosa no ha sido entregada,
debe reputarse a la condicin como suspensiva.
c') Y nos parece lgico aplicar lo legislado para la entrega
de la cosa pendente conditione, tambin al pago del precio
pendente conditione.
 55. La autonoma privada 299

d') Finalmente, y teniendo en cuenta que la ley no habla

de la ''"compraventa" sino de la "venta", no vemos inconve-
niente en aplicar la doctrina del artculo tanto a los contratos
condicionales como a los aleatorios. As por ejemplo, supon-
gamos un contrato aleatorio cuya aleatoriedad consista en
que el aspecto "Venta" (es decir slo las obligaciones del ven-
dedor: supra, 42, II) se encuentre condicionado, dudndose
si se quiso una condicin suspensiva o resolutoria, y veremos
que el art. 1372 sub examen puede ser literalmente aplicado.
Pero lo mismo cabe decir con relacin a los condicionales,
donde cuando est condicionado el aspecto venta, se encuen-
tra simultnea e igualmente condicionado el de compra.

III. Compraventa bajo condicin suspensiva

Sus efectos son:

1. Pendente conditione
Mientras pende la condicin, ni el vendedor debe entregar
la cosa, ni el comprador pagar el precio, y slo caben las me-
didas conservatorias (art. 1370 inc. 1). Es la aplicacin de lo
normado en el art. 546.

2. Carcter de administrador
Segn la ley "S antes de cumplida la condicin, el vende-
dor hubiese entregado la cosa vendida al comprador, ste no
adquiere el dominio de ella, y ser considerado corno admi-
nistrador de la cosa ajena" 'art. 1370 inc. 2).
La ley emplea el giro de '"antes de cumplida la condicin",
pero no debe olvidarse que, de hecho, la condicin puede
tambin fracasar:
a.) Literalmente ledo el texto se refiere a la hiptesis en
que la condicin se cumple. Y literalmente ledo conduce a
la siguiente conclusin: que cumplida la condicin, y pese a
los efectos retroactivos del evento (art. 543) hasta el da en
el que tal cumplimiento se produzca, el comprador que entr
por anticipado en posesin debe ser tratado como adminis-
trador de cosa aiena.
300 55. La autonoma privada

Pero a nuestro entender, para conciliar los textos, debe

hacerse un distingo.
Cuando media error, la entrega de la cosa pendente condi-
tione autoriza al vendedor a repetir lo pagado (arts. 547 y
790 inc. 1); en tal caso, el comprador que recibi la cosa, si
la accin de repeticin se intenta pendente conditione, debe
restituirla, siendo tratado como quien ha administrado una
cosa ajena, por lo que deber devolver tambin los frutos,
sin perjuicio de que se le reconozcan los gastos y todo lo que
debe reconocerse a un administrador de cosa ajena. Claro
est que si al tiempo de intentarse la accin la condicin ya
se ha cumplido, carecera de sentido que el vendedor preten-
diera la restitucin de la cosa, y los principios de la excepcin
de dolo bastaran para rechazar la accin; pero pensamos
que en esta hiptesis, siempre cabra la rendicin de cuentas
por el tiempo anterior al cumplimiento de la condicin, y ello
por aplicacin del art. 1370, inc. 2 sub examen. En efecto:
que el comprador, una vez cumplida la condicin, no restitu-
ya la cosa, se explica, pues no habra razn alguna en resti-
tuir lo que en el acto debiera recuperar, pero otra cosa
acontece con relacin a los frutos, que a tenor del texto nun-
ca debi hacerlos suyos.
Cuando no media error, la entrega de la cosa pendente con-
ditione no autoriza a la repeticin (art. 790, inc. 1 a contra-
rio), debiendo juzgarse que se ha querido hacer un pago
anticipado. No habiendo repeticin de lo pagado pendente
conditione, no hay tampoco accin por el accesorio de los fru-
tos. De all que si la condicin se cumple, la cosa y los frutos
quedan adquiridos definitivamente por el comprador, quien
en razn del efecto retroactivo es conceptualizado como si
hubiera sido propietario desde la entrega. En otros trminos,
no recibe aplicacin aqu el art. 1370, inc. 2 sub examen.
b) Literalmente ledo, en cambio, el texto del art. 1370,
inc. 2, no se aplica a la hiptesis en que la condicin fracasa.
En cambio, pareciera que correspondiera aplicar la regla del
art. 548, tambin literalmente ledo. Pero nosotros creemos
que en el fondo la solucin es la misma, pues pensamos que
cabe hacer tambin distingos dentro del art. 548 el cual slo
debe aplicarse cuando no ha mediado error en la entrega de
 55. La autonoma privada 301

la cosa, pendente conditione. Creemos que as interpretado

el texto, conduce a una solucin de justicia, disipndose las
objeciones que ha provocado. 1 De all que:
Cuando se entreg la cosa por error, pendente conditione,
y la condicin fracasa, el comprador debe sin duda alguna
devolver la cosa. En efecto: por la doctrina de los arts. 547 y
790, inc. 1, el vendedor tiene derecho a la repeticin mien-
tras dura la incertidumbre, y una vez terminada sta, como
la condicin ha fracasado, el comprador no podra argumen-
tar con que el vendedor ai exigir la restitucin obre con dolo
(como acontecera si en cambio la condicin en lugar de fra-
casar se hubiera cumplido), ya que en manera alguna puede
el comprador esperar recuperar de nuevo la cosa. Y no slo el
comprador debe restituir la cosa sino que debe tambin los
frutos, siendo tratado como administrador de cosa ajena, ya
que nunca fue ni lleg a ser propietario de ella, pues si invo-
ca el efecto retroactivo slo puede invocarlo en su contra
(atento a que la condicin ha fracasado). En otros trminos,
aqu no se aplica el art. 548, y al obrar as no se desoye a la
ley, sino que se la interpreta armnicamente, obedeciendo al
art. 547 que tambin es ley.
Cuando no hubo error al entregar la cosa, se quiso un pago
anticipado, y que el comprador dispusiera de la cosa como
suya. No cabe aqu repetir pendente conditione (art. 790, inc.
1 a contrario), pero cuando la condicin fracasa, la cosa debe
ser devuelta con los aumentos que hubiere tenido, pero sin
que el comprador deba restituir los frutos percibidos (art.
548). Y la solucin nos parece justa, pues si bien el compra-
dor nunca fue propietario, es equitativo darle los frutos te-
niendo en cuenta que voluntariamente la cosa fue entregada,
y como una compensacin de los riesgos que le fueron trasla-
dados para la hiptesis de que la condicin se cumpliera.
c) Resumiendo, pensamos que el art. 1370, inc. 2, para po-
nerlo en consonancia armnica con todo el sistema, debe ser
ledo como si dijera: si mientras se encuentra pendiente la
condicin suspensiva, el vendedor entrega la cosa vendida al

Comp.: Busso, Cdigo Civil Anotado, sobre el art. 548, nms. 21 y siguientes.
302 55. La autonoma privada

comprador, ste no adquiere por ese solo hecho el dominio

de ella, y cuando haya mediado error esencial, el comprador
ser considerado como administrador de cosa ajena.
Desarrollemos el texto propuesto:
Decimos "s mientras se encuentra pendiente a condicin
suspensiva", para remarcar que la solucin nal ser la
misma sea que la condicin se cumpla o que fracase.
Expresamos que el comprador "no adquiere por ese solo he-
cho el dominio" de la cosa. Con esto queremos significar que
el que lo adquiera o no, depender en definitiva de la suerte
de la condicin.
Y agregamos que "cuando haya mediado error esencial, el
comprador ser considerado como administrador de cosa aje-
na", para subrayar que el problema de la rendicin de cuen-
tas por el tiempo anterior al cumplimiento o fracaso es algo
que slo interesa en la hiptesis de error. En efecto: cuando
no ha mediado error, y la condicin se cumple, el efecto re-
troactivo del cumplimiento lo cubre todo y ninguna rendicin
debe el comprador; y cuando ia condicin fracasa, no habien-
do existido error, se aplica el art. 548 a tenor del cual el com-
prador hace suyos los frutos.

3. Restituciones '
Segn la doctrina expuesta en torno al art. 1370, inc. 2, en
ciertos casos el comprador debe restituir los frutos, previas
las correspondientes deducciones. Pero esto reconoce el lmi-
te que resulta del art. 1370, me. 3, a tenor del cual, si ha-
biendo el vendedor entregado a cosa, pendente conditione, el
comprador cambien pag ei precio, hay lugar a restitucin
recproca de a cosa y del precio, pero ''compensndose los in-
tereses de ste con los frutos de aqulla".
Literalmente ledo, el inciso sub examen slo se aplica al
caso en que la condicin "no se cumpliese". Realmente slo
en esa hiptesis cabe hablar de la "restitucin recproca de
la cosa y del precio". Pero la solucin prctica y altamente
equitativa eme da respecto a la compensacin de los intere-
ses con los frutos, debe ser generalizada.
a) Cuando la condicin no se cumple, habiendo sido la co-
sa entregada por error, pendente conditione, hay lugar, se-
 55. La autonoma privada 303

gn hemos visto, a la restitucin de los frutos, ya que este

caso no es el del art. 548. Pero si el comprador ya pag el
precio, tericamente habra que restituir los frutos por un
lado y los intereses por el otro, ya que en ninguna hiptesis
podra ampararse el dolo de quien quisiera que se le restitu-
yera sin restituir a su turno (v.g.: invocando que slo en su
pago medi error esencial).
En seguida se advierte que esa doble restitucin resultara
poco prctica al presentarse complicadas operaciones de
cuentas. Ms simple es declarar directamente compensados
los intereses con los frutos. Y esto es tambin equitativo,
pues hay que suponer que el vendedor vendi y el comprador
compr por lo que la cosa vala realmente (interpretacin se-
gn la buena fe: art. 1198), por lo que el precio subroga a la
cosa, y los frutos de sta, a los intereses.
Pero naturalmente que ello ser as a condicin de que to-
do el precio haya sido pagado. De otro modo, slo cabra una
compensacin proporcional.
b) Cuando la condicin se cumple, hemos visto, por inter-
pretacin del art. 1370, inc. 2, que hay tambin lugar a la
restitucin de los frutos, si la entrega de la cosa fue hecha
por error pendente conditione.
Pensamos que en esta hiptesis, si el precio fue tambin
pagado, corresponde aplicar la doctrina de la compensacin
que trae el inc. 3 sb examen. La razn es la misma, en
punto a practicidad y equidad, y la doctrina del art. 1198 de-
be constituir suficiente soporte para la procedencia de la
analoga y la aplicacin de un principio que respira justicia.
Pero hay ms: est el art. 1053 que consagra dicha solucin
y nosotros estamos juzgando de una hiptesis en que supo-
nemos que ha mediado error, es decir un vicio que aunque
tratado bajo la teora del pago indebido, es en s causal de
nulidad.

IV. Venta bajo condicin resolutoria

La venta bajo condicin resolutoria se encuentra legislada

en el art. 1371.
304 55. La autonoma privada

1. Pendente conditione
Pendente conditione, el vendedor y el comprador estn
obligados como si la venta no fuese condicional. El vendedor,
que -pendente conditione hubiere entregado la cosa, puede
pedir las medidas conservatorias del caso.

2. Condicin cumplida
Si la condicin se cumple, se observa "lo dispuesto sobre
las obligaciones de restituir las cosas a sus dueos", es decir,
lo normado en los arfes. -584 y sigs.
Pero, segn el inc. 2 del art. 1371 "el vendedor no volver
a adquirir el dominio de la cosa, sino cuando el comprador le
haga tradicin de ella".
Se plantea as una curiosa situacin en el tiempo inter-
medio entre el cumplimiento de la condicin y la tradicin.
Quin es el dueo?
Obsrvese que segn el tenor literal de la ley- el vendedor
no readquiere automticamente el dominio con el cumpli-
miento de la condicin, sino que es preciso que se le haga una
nueva tradicin. Pero obsrvese que resulta violento seguir
llamando al comprador "dueo", ya que segn el mismo tenor
literal de ia ley est sujeto a la obligacin de restituir la cosa
a su dueo, quien -por hiptesis- slo puede ser el vendedor.
Pero de las reglas que trae el Cdigo a propsito del domi-
nio revocable, resulta la respuesta del interrogante: durante
el tiempo que media entre el cumplimiento de la condicin y
la nueva tradicin que haga el adquirente a su enajenante,
se aplica el mismo rgimen que durante el tiempo que me-
di entre la primer tradicin (la del vendedor al comprador)
y el cumplimiento de la condicin. Tal lo que resulta de la le-
tra del art. 2670 (referido a inmuebles,) que haba del "pro-
pietario desposedo". En consecuencia, el vendedor deber
respetar los actos cumplidos por el comprador hasta el da
de la nueva tradicin, en los trminos de los arts. 2670/1 se-
gn que se trate de cosas inmuebles o de cosas muebles.
No debe olvidarse, por lo dems, que donde el art. 1371,
inc. 2 habla de tradicin, debe leerse "inscripcin" cuando se
trate de automotores. Y cuando la cuestin verse sobre in-
muebles, no bastar con la tradicin, sino que para la oponi-
 55. La autonoma privada 305

bilidad ser necesaria la inscripcin, a tenor del art. 2505, a

cuyos fines ser preciso formar un instrumento indubitable
que constate la resolucin, susceptible de ser objeto de regis-
tro (doct. art. 3 del decreto-ley 17.801/68; supra, 36, III, 1, a).

V. Compraventa sujeta a trmino

El plazo puede ser cierto o incierto, suspensivo o resoluti-

vo, y dominar o no todo el contrato. Cuando el plazo es in-
cierto y no domina todo el contrato, se plantea la necesidad
de distinguir entre el contrato a plazo y el aleatorio, para lo
que remitimos a lo dicho en 5, IV.
Poco cabe decir sobre el plazo, sea que l gobierne todo el
contrato o slo algunas de sus obligaciones. Basta en princi-
pio con remitirse a las reglas generales (arts. 566 y sigs).
Ptro nos parece oportuno recordar:

1. Plazo resolutivo
La transmisin del dominio puede sujetarse a plazo reso-
lutivo. Si bien ello ha sido puesto en tela de juicio,- la posi-
bilidad surge del art. 2507 y se encuentra reiterada en el
art. 2668. Por lo dems, el nuevo dominio fiduciario de la ley
24.441 puede estar sujeto a plazo. 3

2. Prestacin fraccionada
El plazo puede encontrarse combinado con una fragmen-
tacin de la prestacin. Dicha fragmentacin puede presen-
tarse con relacin al precio (como acontece en las ventas por
mensualidades), o con relacin a la cosa (as, en el contrato
de suministro: supra, 42, XI) o abarcando a ambas presta-
ciones (en cuyo caso el fenmeno puede asumir las caracte-
rsticas de una acumulacin de ventas con plazos sucesivos).

2
Lafaille, Tratado de Derechos Reales, n 976.
3
A nuestro entender, el nuevo dominio fiduciario no ha hecho desaparecer al
anterior, coexistiendo ambos regmenes. Vase nuestro Fideicomiso-leasing-ietras
hipotecarias-juicio hipotecario-contratos de consumicin, 2, III.
306 55. La autonoma privada

VI. Compraventa con cargo

Se ha discutido si el cargo puede afectar tambin los actos
a ttulo oneroso. 4
1. Posibilidad
Nos pronunciamos por la afirmativa.
Si bien es cierto que los cargos tienen su papel ms inte-
resante en los actos a ttulo gratuito, y especialmente en las
donaciones y los legados, no cabe negar a la autonoma pri-
vada la posibilidad de prever un cargo en un acto a ttulo
oneroso. Y realmente, la ley, lejos de negarlo, trae textos
arts. 558 y sigs.) suficientemente genricos como para ser
aplicados a toda clase de actos.
Es uosible, por lo tanto, una compraventa con cargos.
2. Requisitos
Claro est que para ello es preciso suponer que, adems de
las obligaciones principales que forman el contenido esencial
de la compraventa (de dar la cosa y el precio) existe, como obli-
gacin accesoria, la que es materia de un cargo. No sera posi-
ble, en cambio, reemplazar un i de esas obligaciones por un
cargo, v pretender que el contrato siga siendo una compraven-
ta fart." 1326).
As, la venta "de esta casa por 8 10.000 con el cargo de tal
otra prestacin" es compraventa. En cambio la promesa de
dar : 'esta casa con el cargo de tal prestacin" no es compra-
venta, sino donacin {infra, 68, IV) porque falta la obliga-
cin principal de dar el precio.
3. Cargo y obligacin principal
No cabe confundir el cargo con la obligacin principal. El
cargo conduce a una prestacin, pero no a una contrapresta-
cin, ni a parte de ella. Para las obligaciones principales en
la compraventa rige el art. 1204, pero el cargo, ajeno a la
idea de reciprocidad, se rige por el art. 559. Por anlogas ra-
zones, el cargo se sujeta a la regla del art. 565, distinta de la
del art. 895.
4
Busso, Cdigo Civil Anotado, art 558. nms. 14 y siguientes.
56. Venta a satisfaccin del comprador:
ad gustum y a ensayo

. Generalidades

El rgimen legal se encuentra contenido en los arts. 1336/7,

1365 y 1377/9.
Apresurmonos a decirlo: "venta a satisfaccin del compra-
dor" es el gnero, dentro del cual quedan incluidas como espe-
cies, la "venta ad gustum" y la "venta a ensayo". En nuestro
Cdigo existe' un rgimen nico, con dos variedades que pue-
den ser tratadas conjuntamente, en lo que de comn presen-
tan. Dicho rgimen es el ms conveniente, y no hay razn
alguna, frente a i, para tratar, como lo hacen algunos de nues-
tros autores, por separado la venta ad gustum, de la venta a
ensayo 1 ni menos para sobrecargar el tema dedicando todava
un prrafo independiente para la venta a satisfaccin del com-
prador.- Ello slo sirve para complicar indebidamente el pro-
blema, y para crear, ya consciente, ya subconscientemente, la
idea de que se trata de tipos de venta radicalmente distintos.

II. El gnero y las especies

Comencemos por determinar los conceptos, para luego

formular algunas aclaraciones y verificar la crtica de la
tendencia de nuestra civilstica.

1
Saivat, R., examina por un lado as venas ad gustum {Fuentes, nms. 402 y
3i3.' y por ei otro las ventas a ensayo o prueba, a las que identifica coa las ventas a
satisfaccin del comprador, de las que trata en los ams. 547 a 551. Borda {Contra-
tos) dedica el 13 para las ventas ad gustum, y el 14 para las a ensayo o prueba.
" Tal ei mtodo de Rezinico en Estudio, l, quien trata de la venta ad gustum
en pg. 81, de la a ensayo en pg. 33, y luego de la a satisfaccin del comprador a
partir de pg. 210. Machado '..Exposicin y comentario) no es nada claro sobre e!
punto, aunque ai parecer, segn resulta de sus glosas a los arts. 1365, 1336 y 1337,
distingue tres tipos de ventas.
308 t>6. Venta a satisfaccin del comprador: ad gustum y a ensayo

1. El gnero
El gnero est constituido por la "venta a satisfaccin del
comprador" que es la que se hace "con la clusula de no ha-
ber venta, o de quedar deshecha la venta, si la cosa vendida
no agradase al comprador" (art. 1365).
Se trata de una venta bajo la condicin suspensiva de que
la cosa sea del agrado del comprador, segn resulta de los
artculos 1377 y 1336. Por el juego de la autonoma de la vo-
luntad, las partes pueden querer en lugar de una condicin
suspensiva, una resolutoria, 0 como pueden no querer que
haya venta, sino promesa de venta, o incluso que no haya ni
siquiera una promesa de venta, y quedarse en el terreno de
los pourparlers. Pero cuando ellas no se han explicitado su-
ficientemente, la venta a satisfaccin se "presume" hecha
bajo una condicin suspensiva (art. 1336).

2. Las especies
Las dos especies de ese gnero son la venta ad gustum y
la venta '"'"a ensayo".
A. Consisten en lo siguiente:
a) La venta ad gustum es la de cosas que se acostumbra a
gustar o probar antes de recibirlas. Prevista en la segurada
parte del art. 1336, se reputa hecha bajo la condicin sus-
pensiva de que la cosa fuere del agrado del comprador.
b) La venta a ensayo o prueba, se encuentra prevista en
la primera parte del art. 1336, y se presume como la ante-
rior, hecha tambin bajo la condicin suspensiva de que la
cosa fuere del agrado del comprador.
B. Comparando la venta ad gustum, con la a ensayo o
prueba, slo encontramos estas dos diferencias: primera, que
la ad gustum es una venta a satisfaccin del comprador, cuyo
carcter condicional depende de una clsula natural del con-
trato (es decir que no es preciso que las partes la hayan in-
sertado, pues ella se tiene por insertada en virtud de la ley
supletoria, atendiendo a la clase de cosas sobre la que versa,

3
Contemplan la posibilidad, los Cdigos de Brasil en el art. 1444, y de Quebec,
en el art. 1475 (citados por Badenes Gasset, Compraventa, I, pg. 309), y en nues-
tro Derecho resulta del principio general del art. 1197.
 56. Venta a satisfaccin del comprador: ad gustum y a ensayo 309

que son de las que es costumbre degustar), mientras que la

venta a ensayo es una venta a satisfaccin del comprador cu-
yo carcter condicional depende de una clusula accidental
(es decir de una clusula que las partes han insertado en el
contrato); segunda, que en la ad gustum, la degustacin debe
hacerse antes de recibir la cosa, mientras que en la a ensayo,
la prueba, salvo pacto en contrario, debe verificarse despus
de haberla recibido.
Comparando la venta ad gustum y la a ensayo, por un la-
do, con la a satisfaccin del comprador por el otro, slo pode-
mos decir esto, y nada ms que esto: aqullas son especies de
sta.
C. Nuestros civilistas, sin embargo, manifiestan, en mayor o
menor grado, una tendencia a distinguir la regulacin de la
venta ad gustum, de la a ensayo. Nosotros, que somos partida-
nos de una tesis unitaria, expondremos nuestros argumentos:
a) En primer lugar, cenemos la letra del art. 1336, que
rene ambas especies bajo un comn denominador, presu-
miendo que ambas se encuentran "hechas bajo la condicin
suspensiva, de si fuesen del agrado personal del comprador".
De plano deben rechazarse, por lo tanto, no slo las teoras
que sostienen la distinta naturaleza jurdica de tales ventas
('afirmando que la ad gustum es slo una promesa unilateral
de venta, mientras que la a ensayo es una venta condicio-
nal), sino tambin aquellas que viendo en ambas idntica na-
turaleza (compraventas condicionales), pretenden todava
encontrar una diferencia en el alcance de la facultad de re-
chazo del comprador (absoluta en la ad gustum., limitada en
la a ensayo). La ley es precisa: ambas ventas son condiciona-
les, y en ambas la condicin consiste en '"si fuesen del agrado
personal del comprador".
Si la ley, lejos de distinguir, unifica expresamente, no ve-
mos razn alguna para apartarnos de sus enseanzas.
b) Es verdad que, en apoyo de la distincin, podra pre-
tenderse invocar que ella existe en el Derecho francs, argu-
mentndose que los arts. 1587 y 1588 del Cdigo Napolen
constituyen una de las fuentes de nuestro Cdigo, segn cita
expresa de la nota al art. 1336. Y todava, reforzndose la
opinin, podra pretenderse invocar la doctrina italiana ela-
310 $56. Venta a satisfaccin del comprador: ad gustum y a ensayo

borada en torno al art. 1452 del Cdigo de 1865, tambin ci-

tado como fuente en la nota a nuestro art. 1336.
Pero, dejando a un lado el problema del valor de las notas
{supra, 1, nota 5), baste recordar que el argumento tomado de
la doctrina francesa sera bastante dbil, no slo porque nues-
tro art. 1336 acusa manifiestas diferencias con el supuesto mo-
delo francs, sino porque en Francia misma la doctrina se ha
dividido: la mayora distingue, pero no falta quienes unifi-
quen, 4 y similar fenmeno se produjo para el Derecho italiano. 0
c) Y si vamos en bsqueda de fuentes, por qu remontar-
nos al Cdigo francs y no situarnos un poco ms cerca, exa-
minando el art. 1375 del Proyecto espaol de 1851 que glos
Garca Goyena?
No se nos diga que no est citado en la nota a nuestro ar-
tculo 1336 por dos razones: la primera, porque basta leerlo
para advertir que salve una diferencia que luego examinare-
mos, es prcticamente su texto el que hemos recogido; la se-
gunda, que si no est citado el proyecto de Garca Goyena, lo
est en cambio el art. 1499 del Cdigo de Holanda. Y ambas
observaciones cobran su valor para quienes justan del argu-
mento de las fuentes, si se tiene presente lo que Garca Go-
yena dice del art. 1375 del proyecto espaol: "Es el 1499
holands, en que estn refundidos los 1587 y 1588 franceses,
1593 y 1594 sardos, 1432 y 1433 napolitanos, 2434 y 2435 de
Luisiana". S; estn refundidos, como refundidos estn en
nuestro art. 1336, y todava en ste ms que en aqul.
Porque viene aqu a propsito recordar la diferencia exis-
tente entre el art. 1375 de Garca Goyena y nuestro art.
1336. Ella reside en que siendo el nuestro prcticamente

"" Distinguen: Aubry et Rau, Cours, 5349, nota 14; Colmet de Santerre en el
Cours ce Domante, sobre ios arts. 1537/3; Tropong, De la Vente, nms. 96 y sigs.:
Baudry-Lacantmene et Saignat, De la Vente, n" 155. recordando la opinin diver-
gente de Duvergier, quien enseaba que la venta ad, gustum era una especie de
venia a ensayo subordinada a una condicin suspensiva; Planioi, Trau Eletnentai-
re, nms. 2429/ 30; los Mazeaud. Lecciones, n 914. Para Marcada (Explication, so-
bre los arts. 1587/8) saber si en la ad gustum ha mediado una venta condicional,
una promesa unilateral de venta, o simples pourpariers constituye una cuestin de
interpretacin por el juez.
0
Sobre el estado de la doctrina italiana elaborada en torno al anterior Cdigo:
Degni, La compraventa, pg. 133.
 56. Venta a satisfaccin del comprador: ad gustum y a ensayo 311

idntico al de Garca Goyena, contiene un agregado final.

Lase a nuestro art. 1336 sin la ltima frase que expresa
"de si fuesen del agrado personal del comprador" y se tendr
el texto de Garca Goyena.
Y esto ltimo que no tiene importancia a los fines de deci-
dir que tanto la venta ad gustum como la a ensayo son condi-
cionales (y por ende de la misma naturaleza jurdica), tanto
en Garca Goyena como en nuestro Cdigo lo tiene a los fines
de precisar el contenido de la condicin.
As, la doctrina espaola, interpretando el art. 1453 de su
Cdigo, que como el 1375 del Proyecto de 1851 declara que
tanto la venta a ensayo como la ad gustum se presumen "he-
chas siempre bajo condicin suspensiva" ha podido encontrar
todava una diferencia entre una y otra, partiendo de la base
de que en la venta a ensayo la condicin consiste en que las
cosas sean de la calidad esperada, mientras que en la venta
ad gustum deben serlo del agrado personal del comprador.
Pero entre nosotros, ni siquiera esta diferencia puede esta-
blecerse, pues Vlez, acentuando la idea de refundicin de
Garca Goyena, ha predicado tanto para la venta a ensayo co-
mo para la ad gustum que la condicin consiste en que la cosa
sea del "agrado personal del comprador".5
d) Y siguiendo en el terreno de las fuentes, no debemos ol-
vidar que si la letra de nuestro art. 1336 acusa, ya directa,
ya indirectamente, la influencia del Cdigo Napolen, otra
cosa acontece con nuestros arts. 1365 y 1377 a 1379 visible-
mente inspirados en los arts. 2011 y 2075 a 2079 del Esbovo
de Freitas, del cual basta leer el 2075 para concluir que
Freitas tena una concepcin unificante.

III. El rgimen

Tcanos ahora ocuparnos del rgimen comn a todas las

ventas a satisfaccin del comprador, es decir de las ad gus-

6
Mucius Scaevola (Cdigo Civil, t. X A I I , pg. 357) observa que ao podra darse
al art. 1453 espaol la lectura del Cdigo argentino, y una afirmacin similar for-
mula Badenes Gassec (Compraventa, I, pg. 318).
 312 56. V e n t a a s a t i s f a c c i n del comprador: ad gustum y a ersayo

tum y de las a ensayo o prueba: se reputan hechas bajo la

condicin suspensiva de que fuesen del agrado personal del
comprador.

1. El agrado del comprador

Rechazamos la tesis que pretende distinguir entre ambas
clases ele venta, y que para la ad gustum afirma que lo que
interesa es el gusto personal del comprador, mientras que pa-
ra la a ensayo habra que tener en cuenta el gusto general.'
La ley, lo hemos dicho, no distingue (art. 1336) .
Y rechazamos tambin el criterio que sostenga que tanto
en un caso como en otro, la apreciacin "personal" del com-
prador tiene sus Lmites y que no podra arbitrariamente re-
' chazar lo que se probara que fuera del gusto general. s Gusto
general, no es gusto personal, y es a ste al que se refiere el
Cdigo que al contemplarlo en el art. 1338 habla del "arbi-
trio'' del comprador al rehusar la cosa vendida.
Pero con haber concedido tanto, ya hemos dado demasia-
do. La clusula "a satisfaccin del comprador", en la que se
resumen las ventas ad gustum (en cuanto clusula implcita)
y las a ensayo (con clusula expresa) u otra equivalente, no
significa "si quiere". Y en esto radica una severa limitacin.
Y nos explicamos. La condicin "si quiere", es, como se sa-
be, puramente potestativa. En cambio, la condicin "si fuese

' Sorda {Contratos, n 393) rechaza el criterio de quienes, para la misma venta
ad gustum. distinguen segn que se trate de una cosa adquirida para el consumo
persona! o para ser revendida, y sostiene que tanto en el primero como en el segun-
do caso, lo que interesa es el gusto personal, recordando la observacin formulada
por Baudry Lacannerie et Saignat quienes ponen de manifiesto que muchos co-
merciantes deben su reputacin a la finura de su gusto; pero despus de haber sos-
tenido que para la venta ad gustum lo que interesa es el criterio personal, estima
que otro es el principio para la venta a ensayo n 401), donde si bien existe un
margen de discrecionalidad, no puede admitirse el abuso, citando en su apoyo una
vieja decisin de la Cmara Civil I a de la Capital, publicada ea La Ley. t. 15, pg.
32S. Rezznico {Estudio, I, pg. 85) estima que tanto en la venta ad gustum como
en la a ensayo, el comprador es el nico arbitro. Vase nuestra nota 11.

Xo podra invocarse el genrico principio del art. 1071, pues una interpreta-
cin de este tipo vendra a destruir la institucin. O una cosa agrada, o no agrada,
y nada ms. No hay abuso en los sentimientos: lo que puede haber es mentira en la
declaracin que se formule, pero ste es un problema distinto del que nos ocupa-
mos en el texto y en la nota siguiente.
 56. Venta a satisfaccin del comprador: ad gustum y a ensayo 313

del agrado del comprador" es a nuestro entender, casual: no

depende de la voluntad del comprador, sino de su agrado, de
la satisfaccin que le produce la cosa. La declaracin que ha-
ga el comprador no constituir una manifestacin de volun-
tad, sino de sentimiento (supra, 7, V, 1). Se dir que el
comprador puede mentir y que, en la prctica, la condicin "a
satisfaccin del comprador" equivaldr a la "si quiere", pero
aunque difcil, la prueba de la mentira puede producirse.

2. Modo de expresarlo
La expresin de agrado puede hacerse expresa o tcita-
mente (art. 1377 in fine). Para determinar cundo hay una
expresin tcita o expresa, habr que aplicar por analoga'
las reglas relativas a las manifestaciones de voluntad (su-
pra, 7, IV). El Cdigo enumera algunos casos en que puede
verse una manifestacin tcita:
a) Cuando el comprador paga el precio de la cosa, sin re-
serva alguna (art. 1378, primer supuesto). Pendente condi-
tione, no estaba obligado a pagar (art. 547), por lo que si
paga, al hacer lo que no hubiera hecho de no agradarle la
cosa (doctrina del art. 1146) razonablemente cabe concluir
(salvo que medie una reserva) que le agrada.
El Cdigo establece dicha regla porque parte de la base de
que las ventas han sido pactadas bajo condicin suspensiva

9
La falsedad de la declaracin puede derivar de dos razones: que diga que no le
sgrade lo que en realidad no sabe si le agrada o no, porque no lo prob, o que afir-
me que no ie agrada lo que habiendo degustado e complaci.
En cuanto al primer caso, Borda Contratos, a 401) establece una distincin se-
gn que se trate de venta ad gustum o de venta a ensayo, y ensea que tratndose
de la ad gustum, el comprador puede rechazar la cosa sin haberla probado, facul-
tad de la que carecera en la a ensayo. Discrepamos, y entendemos que tanto para
urna venta como para la otra, la regla es la misma. Ambas son condicionales y el
deudor no puede impedir el cumplimiento de la condicin, pues si lo hiciere, la con-
dicin se tendra por cumplida, y las cosas de su agrado (doctrina del art. 538). Y a
esta conclusin conduce la lectura del art. 1337, que unificando ambas situaciones,
como lo ha hecho el art. 1336. tiene la degustacin, la prueba, por hecha, si el com-
prador fuese moroso en verificarlas.
En cuanto al segundo caso, la falsedad de la declaracin de desagrado que se for-
mule al vendedor, podra ser contradicha por otras probanzas que pongan de manifies-
to que al probar o degustar la cosa, ella le agrad. Pero entindase bien: la prueba no
versar aqu sobre que la cosa agrada a otros, sino sobre que agrad ai comprador.
314 56. Venta a satisfaccin del comprador: ad gustum y a ensayo

(art. 1336), pero otros seran los principios a aplicar si se

hubiera estipulado la condicin como resolutoria, pues en-
tonces no deber verse en el pago del precio, pendente condi-
tione, una manifestacin tcita.
b) Igualmente debe verse una manifestacin tcita en el
silencio del comprador, dejando vencer el plazo sealado pa-
ra la declaracin sin formularla (art. 1378, segundo supues-
to). A propsito de dicha situacin, el art. 1337 prescribe
que la degustacin se tendr por hecha si el comprador "fue-
se moroso" en gustar o probar la cosa. Y est moroso cuando
vence el plazo, porque segn nuestro sistema cuando hay
plazo fijado diaes interpellat pro nomine (art. 509, texto, se-
gn decreto-ley 17.711).
Cuando no hubiere plazo fijado, procede la fijacin por el
juez, de acuerdo al sistema establecido por el tercer prrafo
del art. 509, y la intimacin al comprador para que proceda
a la degustacin a tenor del art. 1379, quedando el compra-
dor constituido en mora, en la fecha fijada por la sentencia.
c) Cabe preguntarse si el hecho de recibir la cosa constitu-
ye manifestacin tcita de agrado.
Segn la doctrina del art. 1377 la respuesta en principio
es negativa, ya eme dicho texto supone que la prueba se ve-
rifica despus de haber recibido el comprador la cosa, puesto
que lo trata como comodatario de ella.
Pero otra cosa correspondera decidir si mediando clusu-
la expresa de venta "a satisfaccin del comprador" se hubiera
estipulado que el ensayo debiera verificarse antes de la recep-
cin, pues producida sta debe tenerse al c.'-mprador por con-
forme con las calidades de la cosa, siempre que medie una
verdadera recepcin por el comprador, y no meramente
una puesta de la cosa a su disposicin a los fines de la prueba.
Y en consecuencia, cuando la clusula "a satisfaccin del
comprador" forma parte del contenido implcito del contrato
(ventas ad gustum), debe entenderse tambin que la recep-
cin de la cosa implica conformidad (doctrina del art. 1336:
'"'gustar o probar antes de recibirlas").

3. La regla pendente conditione

La situacin del comprador al que se le ha hecho entrega
 56. Venta a satisfaccin del coii.prador: ad gustum y a ensayo 315

de la cosa, pero que goza todava de la posibilidad de formular

una manifestacin de agrado o de desagrado, es la de un co-
modatario (art. 1377). Tal es la regla del Cdigo, que parte de
la b?se de que la clusula funciona con carcter suspensivo. 10

IV. La prueba, degustacin o ensayo

La ley habla del "agrado personal del comprador". En que

las cosas sean de tal agrado consiste la condicin que domi-
na tanto las ventas ad gustum como las a ensayo. Pero las
condiciones deben cumpliz'se de la manera en que las partes
verosmilmente lo entendieron y quisieron (art. 533). Y ello,
segn las circunstancias y atendiendo al principio general
de interpretacin segn la buena fe, puede dar lugar a algu-
nas vanantes.

1. Ciases de agrado personal

En primer lugar, el "agrado personal" puede diversificarse
en dos direcciones: que al comprador la cosa le agrade para
s, o que ie agrade para otro. En materia de gustos no hay
nada escrito, y bien puede acontecer que el adquirente de-
teste el gusto del pblico y que, sin embargo, le agrade la co-
sa, precisamente porque responde a ese gusto y piensa
revenderla o exhibirla, etc. Eso tambin es agrado "perso-
nal" y cuando se trate de decidir sobre la clase de agrado
contemplada en el contrato, habr que tenerlo presente a los
fines de la correcta interpretacin.
Pensamos que cuando se venden a un comercio cosas a
satisfaccin del comprador, lo que interesa es la concepcin
que tenga el comprador de los gustos del pblico. El compra-
dor que dijera que la cosa no le agrada, porque no le agrada
para s, cuando pudiera probarse que le ha agradado para
otros (v.g.: porque el mismo da realiz en firme otra opera-
cin sobre cosas idnticas), falseara su declaracin. 11

10
Corap.: Freitas, Esbogo, art. 2076.
11
Esca distincin que hemos verificado entre el adrado "para s" y e agrado
"para otros", no significa que en el segundo caso pueda recurrirse a ia prueba de
316 56. V e n t a a satisfaccin del c o m p r a d o r : ad gustum y a ensayo

2. Fallecimiento del comprador

La distincin verificada, que a nuestro entender resulta de
la genrica doctrina del art. 533, refleja su importancia en
otro aspecto: la influencia del fallecimiento del comprador so-
bre la suerte del contrato. Hay quienes piensan que el falle-
cimiento del comprador extingue el contrato, si se produce
durante el tiempo durante el cual pende la condicin. 12 La
afirmacin nos parece perfectamente lgica, segn lo norma-
do en el art. 539 ("desde que sea indudable que la condicin
no puede cumplirse") cuando lo verosmilmente tenido en mi-
ra (art. 533) sea el agrado personal del comprador "para s",
pero no cuando lo sea para otro. En este ltimo caso, lo que
se ha tenido^n cuenta no es ya tanto el agrado de una perso-
na fsica, sino el agrado de la "empresa" como compradora, y
la empresa contina en los herederos. S el agrado debiera
conceptualizarse siempre como de una persona fsica, habra
que concluir en el absurdo de que las personas morales, por
ser impotentes de un agrado personalsimo, nunca podran
adquirir con la clusula de "a satisfaccin del comprador".

3. Interpretacin
El mbito otorgado a la facultad de degustacin, ensayo o
prueba, puede ser mayor o menor, y l se interpretar segn
el contexto y las circunstancias.

peritos a los fines de determinar si la cosa gusta ai pblico, pretensin que con jus-
ta razn rechaza Borda, segn puntualizamos en nota 7. La prueba versar siem-
pre sobre si ha gustado al comprador: en el primer caso, objeto de la prueba, ser
que la cosa le ha gustado "para s"; en el segundo, que le ha gustado "para otros".
12
Sobre el problema: Badenes Gasset, Compraventa, I, pg. 310.
57. Clusulas de arrepentimiento, pacto
de retroventa y pacto de reventa

I. La resolucin opcional

Las partes pueden acordar a una sola de ellas o a cual-

quiera de ellas, la potestad de arrepentirse, provocando la
resolucin opcional (supra, 34, IV, 3).
La resolucin se operar entonces por acto jurdico unilate-
ral, es decir, por obra de una de las partes que quiere aniqui-
lar retroactivamente el contrato. En tal hiptesis, las partes
habrn subordinado la subsistencia del contrato a la condi-
cin de que no se produzca ese acto de voluntad, erigindolo
en un acontecimiento futuro e incierto.
Dicha potestad de arrepentimiento, configurada como po-
testad resolutoria, es fruto de la autonoma privada.
Y sobre el tema, conviene hacer algunas distinciones.
1. Fuente de la potestad
La potestad resolutoria puede ser atribuida por un pacto
real, o por un pacto consensual.
a) Proviene de un pacto real, la que resulta de las arras
penitenciales {supra, 37, II).
b) Deriva de un pacto consensual, la que surge de alguna
de las especies que examinaremos en este prrafo (clusulas
de arrepentimiento, pacto de retroventa y pacto de reventa).

2. La potestad derivada de pacto consensual

Circunscripto el objeto de este prrafo a examinar las ci-
tadas especies de pactos consensales (clusulas de arre-
pentimiento, pacto de retroventa y pacto de reventa), nos
corresponde determinar la diferencia existente entre ellos:
a) No existe dificultad alguna en distinguir el pacto de re-
troventa del de reventa. Aqul confiere una potestad resolu-
toria al vendedor (art. 1366), mientras ste la otorga al
comprador (art. 1367).
318 57. Clusulas de arrepentimiento

b) Pero no es simple establecer la lnea demarcatoria en-

tre las clusulas de arrepentimiento, por urr lado, y los pac-
tos de retroventa y de reventa, por el otro.

3. Agrupamiento en categoras
Para poder establecer esa lnea demarcatoria, nos parece
necesario agrupar las instituciones en tres categoras, crite-
rio que a nuestro entender viene impuesto por la letra del
are. 1373, en su confrontacin con la de los arts. 1366 y 1367:
a) En una primera categora encuadraremos a lo que deno-
minaremos "simples" clusulas de arrepentimiento (unilate-
ral a favor del vendedor, unilateral a favor del comprador y
bilateral). Todas,ellas se caracterizan porque se prev que la
potestad resolutoria ser ejercitada antes de que haya ocu-
rrido cualquiera de estos dos cumplimientos: tradicin de la
cosa o pago del precio.
b,) En una segunda categora ubicaremos a los pactos de
retroventa y de reventa. Ellos se caracterizan porque la po-
testad resolutoria es prevista para ser ejercida despus de
que hayan ocurrido estos dos cumplimientos: tradicin de la
cosa y pago del precio.
o) Queda una ulcera categora, pues evidentemente entre
la primera y la segunda categora queda un espacio sin cu-
brir. En efecto, /.cmo llamar, cmo considerar a la conven-
cin que provea la posibilidad de arrepentimiento despus
de la tradicin de la cosa, pero antes del pago del precio, o
despus del pago del precio, pero antes de la tradicin?
El art. 1373 nos da la respuesta: es una clusula de arre-
nentimieiito que tiene los efectos de la retroventa o de la re-
venta, segn ios casos. En otros trminos, es una clusula
de arrepentimiento que se rige, en lo aplicable, por las re-
glas ele los citados pactos.

II. Venia con clusula ce arrepentimiento

Esta se encuentra suficientemente prevista en el art.
1373. en los siguientes trminos: "La venta con clusula de
poderse arrepentir el comprador y vendedor, se reputa hecha
bajo una condicin resolutoria, aunque el vendedor no hubie-
 57. Clusulas de arrepentimiento 319

se hecho tradicin de la cosa al comprador. Habiendo habido

tradicin, o habindose pagado el precio de la cosa vendida,
la clusula de arrepentimiento tendr los efectos de la venta
bajo pacto de retroventa, si fuese estipulada en favor del
vendedor; o tendr los efectos del pacto de reventa, si fuese
estipulada en favor del comprador".

1. La duda sobre la case de clusula

Hay, segn dijimos, dos categoras de clusulas de arrepenti-
miento: por un lado estn las que posibilitan el arrepentimien-
to antes del cumplimiento de cualquiera de las prestaciones
' principales (tradicin de la cosa o pago del precio), a las que de-
nominaremos "simples" clusulas de arrepentimiento, y por el
otro las que posibilitan la resolucin an despus de que se ha-
ya cumplido una de dichas prestaciones, a las que aludiremos
como clusulas con los "efectos" de la retroventa o de la reven-
ta. Tal distincin surge de la letra del art. 1373.
En la duda sobre si las partes han querido una "simple"
clusula, o una clusula con los "efectos", hay que estar a lo
primero, por implicar un menor apartamiento de la ley su-
pletoria, conduciendo en cambio lo segundo a una mayor
fragilidad del negocio.

2. La duda sobre los sujetos de la potestad

Dentro de cualquiera de las dos citadas categoras, la
clusula puede conferir una potestad de arrepentimiento ya
slo al vendedor ''unilateral a favor del vendedor), ya slo al
comprador (unilateral a favor del comprador), ya a cualquie-
ra de ellos (bilateral). En la duda sobre si lo que se quiso es
una potestad unilateral o bilateral, pensamos que hay que
estar a lo segundo, por responder mejor a la idea del equili-
brio e igualdad contractual.

3. Rgimen
La venta con clusula de arrepentimiento se reputa he-
cha bajo condicin resolutoria "aunque el vendedor no hu-
biese hecho tradicin de la cosa al comprador".
La generalidad de ios trminos empleados permite aplicar
la doctrina tanto a las "simples" clusulas (donde por hip-
320 57. Clusulas de arrepentimiento

tesis se supone que no hay tradicin) como a las clusulas

con los "efectos" ya de retroventa, ya de reventa.
4. Limitacin temporal
A las partes corresponde determinar el tiempo en el que
podr verificarse el arrepentimiento. El intrprete resolver
los problemas teniendo en cuenta la doctrina del art. 541.
Pero cuando se trata de una clusula con los "efectos" de
la retroventa o de la reventa, habr que aplicar como lmite
mximo el del art. 1381. Nos parece, en cambio, que dicho
artculo no rige para la "simple" clusula.

III. Pacto de retroventa (concepto)

A tenor del art. 1366, "venta con pacto de retroventa es la
que se hace con la clusula de poder el vendedor recuperar
la cosa vendida entregada al comprador, restituyendo a ste
el precio recibido, con exceso o disminucin".

1. Oportunidad del arrepentimiento

El pacto de retroventa 1 confiere un derecho de arrepenti-
miento al vendedor, derecho que se prev que va a ser ejerci-
tado despus de que la cosa haya sido entregada y el precio
pagado.
Dejemos esto bien sentado: es necesao que se haya pre-
visto como presupuesto del ejercicio de la potestad resoluto-
ria el doble cumplimiento (tradicin de la cosa y pago del
precio). As surge de la letra del art. 1366 y de su confronta-
cin con el art. 1373. Slo as se concilian ambos textos, y
aparece la distincin entre el pacto de retroventa, la "simple"

1
Denominado tambin: a) pactum de retrovendendo, en el Derecho romano; b)
retracto convencional, pacto de remere, de rachat, en Francia; c) retracto conven-
cional, venta a carta de gracia, pacto de retracto, en Espaa; d) "rescate convencio-
nal", en Italia. Vase: Rezznco, Estudio, I, pg. 229; Alessandri Rodrguez,
Compraventa, n 1878: Badenes Gasset, Compraventa, sobre el art. 1507. Como an-
tecedentes histricos del pacto, se citan prrafos del cap. 25 del Levitico, una Decre-
tal del Papa Martino V, las leyes romanas, los fueros y leyes espaoles (M. Scaevola,
Cdigo Civil, t. XXIII, pgs. 750 y sigs.) no debiendo entre nosotros olvidarse la in-
fluencia de Freitas (Esboco, arts. 2080 y sigs.) y, desde luego, la doctrina francesa.
 57. Clusulas de arrepentimiento 321

clusula de arrepentimiento a favor del vendedor, y la clu-

sula a favor del vendedor con los "efectos de la retroventa".
Claro est que nada impide que las partes hayan querido
acumular estas tres convenciones de arrepentimiento, o dos
de ellas. An ms: pensamos que si de lo ms dbil, como es
la "simple" clusula no puede inducirse lo ms fuerte, como es el
pacto de retroventa, de lo ms fuerte s puede inducirse lo
ms dbil. En otros trminos: en principio la interpretacin
debe conducir a pensar que si se quiso un pacto de retroven-
ta, a fortioii se quiso una clusula (tanto "simple" como con
"efectos") de arrepentimiento a favor del vendedor, pues sera,
por ejemplo, ilgico el exigir a ste que primero entregue la
cosa para que recin al instante siguiente pueda ejercer su
potestad resolutoria. Pero tal conclusin (el pacto de retroven-
ta contiene a fortiori una clusula de arrepentimiento) slo la
formulamos en lnea de principio, pues cabe tambin que slo
se haya querido un pacto de retroventa y no una clusula de
arrepentimiento acumulada, tal lo que acontecera si para el
ejercicio de la potestad resolutoria se fij un da que es poste-
rior al previsto para entrega de la cosa y pago del precio.

2. Efectos
El pacto de retroventa, una vez ejercido, conducir a esta
consecuencia: que el vendedor recuperar la cosa.
En virtud de qu mecanismo se explica ese efecto?:
a) Piensan unos que la venta con pacto de retro contiene
dos negocios, de los cuales uno sirve para la adquisicin por
el comprador, y el otro para la recuperacin por el vendedor.
En cuanto a este segundo negocio (simultneo con el prime-
ro) consiste: segn unos, en una promesa de venta que for-
mula el comprador al vendedor, segn otros, en una oferta
de venta futura, y no falta quien sostenga que es directa-
mente una venta actual del comprador al vendedor, pero bajo
condicin suspensiva. 2

2
El nmero de teoras existentes al respecto es grande, y la enunciacin hecha
en el texto no pretende agotarlas. Para un estudio ms completo del tema, puede
verse la monografa de J. C. Rezznico, Contrato de venta con pacto de retroventa,
nms. 20 y siguientes.
322 57. Clusulas de arrepentimiento

b) Pero estiman otros que existe un solo negocio sujeto a M

condicin resolutoria y sta es la doctrina que corresponde a * f
nuestro Derecho, atendiendo a lo prescripto en el art. 1382 i
que habla del "derecho del vendedor para resolver la venta". j
A tal argumento, extrado del art. 1382, todava puede ':
agregarse este otro: segn el art. 1373, la clusula de arre-
pentimiento con los "efectos" del pacto de retroventa se re-
puta lo mismo que la "simple" clusula, hecha bajo una
condicin resolutoria. Ahora bien: si puede haber una condi-
cin resolutoria con los efectos del pacto de retroventa, es
porque este mismo consiste en una condicin resolutoria.
Y se advierte que no es indiferente la doctrina que se aco-
ja. Pues para quienes participen de la tesis de que media
una promesa de venta que el comprador verifica al vendedor,
es evidente que para que ste recupere la cosa ser preciso
que la promesa (pactum de contrahendo) se efective en un
nuevo contrato de venta, lo que tratndose (como se trata) de
inmuebles exigir una nueva esentura pblica, requisito del
que cabe prescindir cuando la recuperacin de la cosa se
produce segn la teora de la condicin resolutoria. Igual-
mente, para quienes ven una oferta de venta que el compra-
dor realiza al vendedor simultneamente con la compra que
verifica, ser preciso, si no un nuevo contrato, por lo menos
la aceptacin por escritura pblica, mientras que en Ir. teora
de la resolucin la declaracin que formule el vendedor no
estar sujeta a forma alguna, aunque ser aconsejable una
escritura pblica, pero con otro contenido (infra, aqu, IV, 2).
Finalmente, para las dos teoras objetadas, io que ei vende-
dor transmitir al comprador en cumplimiento de una venta
con pacto de retro, ser un dominio irrevocable, mientras
que en la teora de la condicin resolutoria io que transmiti-
r ser un dominio revocable.
3. Oportunidad en que debe pactarse
Para que pueda hablarse de una venta con pacto de retro-
venta, es preciso que ste sea pactado simultneamente con
la compraventa. 3

'' Borda, Contratos, a" 333; Eezznico, Estudio, . pg. 236, Alessaniiri Rodr-
 57. Clusulas de arrepentimiento 323

Nada impide, desde luego, que las partes en uso de su auto-

noma privada convengan con posterioridad que el vendedor
podr recuperar la cosa, pero esa convencin no convertir a
la venta efectuada en venta con pacto de retroventa, pues las
partes no podran pretender una eventual retroaccin que se
remontara a un tiempo pasado a aquel en que la pactaran,
salvo que limitaran tales efectos a sus relaciones internas sin
afectacin de terceros, pero eso, claro est, no sera un pacto
de retro de aquella venta.
En cuanto a lo que efectivamente sera, nos parece que
cabe distinguir:
a) Mientras la cosa no haya sido- entregada por el vende-
dor, el comprador no habr adquirido la propiedad. Como las
partes pueden rescindir de comn acuerdo sus operaciones, a
esa altura vendedor y comprador podran dejar sin efecto la
venta efectuada sin pacto de retro, y reemplazarla por una
nueva venta con igual contenido, pero con pacto de retro.
En ese caso, convienen un pacto de retroventa, pero no de
la primer venta, sino de la segunda, que ha reemplazado a la
primera.
En seguida se advierte que para que lleguen a tal resulta-
do no es preciso que acten sacramentalmente diciendo que
dejan sin efecto la primer venta y la reemplazan por una se-
gunda, con pacto de retro. Bastar con que convengan este
pacto, bien entendido que l debe ser juzgado como si fuera
el pacto de una segunda venta que hubiera reemplazado a
una primera, es decir, con retroaccin eventual al da de di-
cho pacto. Pero obsrvese que siempre ser necesario que
acudan a la escritura pblica (art. 1184, inc. 1).
b) Pero si el vendedor sin pacto de retro hizo entrega de la
cosa al comprador, ya no sera posible el mecanismo anterior.
En efecto: con la tradicin el comprador adquiere la propie-
dad de la cosa con carcter irrevocable. Las partes pueden, si
quieren, dejar de comn acuerdo la primer venta, a fin de que

guez, Compraventa, n" 1S86; Rezznco, Venta con pacto de retrouenta, a' 29; Bade-
nes Gasset, Compraventa, II, pg. 903.
En la construccin de Enneccerus-Lehinan. {Obligaciones, 116) puede ser pac-
tado con posterioridad.
324 57. Clusulas de arrepentimiento

sea reemplazada por una segunda, con pacto de retro, pero

para que ello sea posible, es menester que el comprador le ve-
rifique tradicin de la cosa al vendedor, de tal modo que ste
se coloque en la posicin de poder transmitir en virtud de una
nueva venta, ahora con pacto de retro, un dominio revocable.
Si se prescinde de esa tradicin, no se nodra por simple de-
claracin de voluntad de las partes que quieren un pacto de
retro, convertir lo que ya es una propiedad irrevocable en re-
vocable. De all que, a nuestro entender, si las partes, una vez
hecha tradicin de la cosa, convinieran un pacto de retro, lo
que realmente estaran haciendo es una nueva venta del com-
prador hacia el vendedor, sujeta a una condicin suspensiva,
consistente sta en que el vendedor quiera recuperar la cosa.

4. El pacto y las cosas muebles

El pacto de retroventa no puede recaer sobre cosas mue-
bles (art. 1380).
a) Si de hecho se pactare con relacin a cosas muebles,
cul sera la consecuencia?
Piensan unos que siendo el pacto una clusula separable,
slo ste es nulo; 4 ensean otros que implicando el pacto una
condicin, y siendo sta prohibida, acarrea la invalidez de la
venta misma, por aplicacin de la doctrina del art. 530.
Nosotros pensamos que en esta materia hay que estar a
la letra de la ley. A veces, lo que la ley prohibe es slo un de-
terminado pacto, y pretender aplicar la doctrina del art. 530
sin ms, podra conducir a situaciones altamente disvaliosas
y contrarias al espritu de la ley.6 Pero a veces la ley prohibe
el contrato mismo, que contenga el pacto vedado, y enton-
ces, naturalmente, todo el contrato es nulo.
En el caso sub examen, lo que la ley prohibe es no ya el
pacto de retroventa sobre cosas muebles, sino la venta mis-
ma con dicho pacto, segn el tenor literal del art. 1380: '"Las

4
Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes^ nota 227 en n 556; E.D., nota de investi-
gacin de jurisprudencia, t. 6, pg. 1636, n"68.
0
Rezznico, J. C , Venta con pacto de retroventa, n 36; Borda, Contratos, a" 329;
E.D., nota de investigacin de jurisprudencia, cit, n" 67.
b
As, mfra. 59, II, para el pacto de mejor comprador.
 L7. Clusulas de arrepentimiento 325

cosas muebles no pueden venderse con pacto de retroventa".

En consecuencia, toda la operacin es nula.
b) En el rgimen del Cdigo Civil, slo los inmuebles pue-
den ser vendidos con pacto de retroventa. En el Derecho
martimo, el art. 161 del decreto-ley 20.094 dispone expre-
samente que los buques "pueden ser vendidos con pacto de
retroventa o de reventa".
5. Limitaciones
El Cdigo ha manifestado su desconfianza hacia el pacto
de retroventa. Prohibido para la venta de cosas muebles, lo
sujeta a limitaciones respecto a los inmuebles.
La desconfianza se explica: este pacto h a sido frecuente-
mente utilizado para encubrir operaciones de prstamo usu-
rario. El modus operandi es el siguiente: Primus, que quiere
obtener un prstamo de Secundus, le vende un inmueble con
pacto de retro; el precio que paga Secundus es en realidad el
capital que presta, en garanta de cuya devolucin recibe la
cosa, percibiendo los intereses anticipados, o/y de la utiliza-
cin de la cosa, o/y del mayor precio que Primus se obliga a
devolverle si ejerce su potestad de rescate. Pero las variantes
pueden ser mltiples, y as por ejemplo, puede convenirse si-
multneamente que el comprador (en realidad el prestamis-
ta) simultneamente arriende la cosa comprada al vendedor,
y ste se obligue a pagarle, a ttulo de arriendo, una suma
determinada, la que en realidad representa los intereses.
Esa desconfianza se ha reflejado en los Tribunales, que no
son exigentes en la prueba de la simulacin y se sienten pro-
clives a anular las ventas con pacto de retroventa, declaran-
do quo encubren mutuos usurarios. 7

IV. Pacto de retroventa (potestad resolutoria)

El pacto de retroventa otorga al vendedor una potestad re-

solutoria. Esta se ejercita por simple declaracin del vende-

7
Sobre la retroventa que encubre un prstamo, vase la nota de investigacin de
jurisprudencia en E.D., t. 6. pgs. 152 y sigs., nms. 38 a 55; Borda, Contratos, a" 327.
326 57. Clusulas de arrepentimiento

dor, en acto jurdico unilateral no formal, pero sujeto a forma

de publicidad. Tal potestad est siempre sometida a plazo ex-
tintivo, y por voluntad de las partes puede estarlo a plazo
suspensivo o subordinado a condicin. La potestad resolutoria
no es inherente a la persona, ni activa ni pasivamente.

1. Ejercicio
Decimos que la potestad resolutoria se ejercita por simple
declaracin de voluntad. Con ello queremos significar que
basta con que el vendedor declare su voluntad de recuperar
la cosa, para que se produzca el efecto resolutorio.
En particular, no es necesario que conjuntamente con su
declaracin de voluntad el vendedor restituya el precio:^
a) Lo contrario ha sido enseado con diversas variantes, 9
sostenindose que el vendedor adems de declarar su volun-
tad resolutoria, debe devolver el precio (en su caso, con exce-
so o disminucin). A primera vista, esta solucin (que no
compartimos) pareciera de una justicia evidente, pues sera
irritante que el comprador perdiera su derecho sin recupe-
rar lo que le corresponda.
b) Poro la tesis que propiciamos responde al sistema de
nuestra ley, y bien aplicada no tiene nada de injusta.
Segn el sistema de nuestra ley, tal como resulta del art.
1371, inc. 2, hay que distinguir entre el cumplimiento de la
condicin y la readquisicin del dominio por parte del ven-
dedor.
Ahora bien: para que la condicin se tenga por cumplida
basta con que se produzca el acontecimiento previsto. En la
hiptesis de la venta con pacto de retroventa, el aconteci-
miento previsto consiste en una declaracin de voluntad del
vendedor. Y con ella basta.
Pero para que el dominio sea readquirido, es preciso ade-
ms que el comprador haga tradicin de la cosa al vendedor
(art. 1371, inc. 2 in fine). Es en esta oportunidad que el com-

b
Rezznico, J. C . Venta con pacto de retroventa, a" 58; Saravia, "El pacto de re-
troventa". en Homenaje a Zenn Martnez, n 7.
9
Borda, Contratos, a" 355; Salvat, Fuentes, a" 563.
 57. Clusulas de arrepentimiento 327

prador podr exigir que simultneamente con la tradicin

de- la cosa, se le haga restitucin del precio, negndose en
defecto de esto ltimo a la entrega de la cosa. Para ello le
bastar con invocar la exceptio dol que fluye del art. 1201,
aplicable, segn dijimos, a las restituciones recprocas (su-
pra, 35, II, 2) y consagrada en el art. 13S4 in fine ("y no
puede entrar en posesin de la cosa, sino despus de haber
satisfecho estas obligaciones").
En seguida se advierte la diferencia entre la tesis indica-
da sub a (que no compartimos) y esta sub b (que defende-
mos), y la gran importancia prctica de acoger una u otra.
En efecto: como existe un plazo para el ejercicio de a po-
testad resolutoria (el mximo: tres aos), es de vital impor-
tancia el saber qu es lo que debe hacerse dentro de ese
plazo. Piensan unes que es necesario declarar la voluntad y
adems devolver el precio recibido; nosotros afirmamos que
basta con declarar la voluntad, dejando la restitucin del
precio para un momento posterior.
Y queda sobreentendido que este tema de la restitucin del
precio slo tiene inters cuando haya existido recepcin de l.

2. La declaracin de voluntad
La declaracin de voluntad del vendedor constituye un ac-
to no formal. Pero hay problemas relativos a la prueba y a la
opombilidad, que aconsejarn acudir a la escritura pblica:
a) En ninguna parte la ley exige que se manifieste la vo-
luntad por una demanda resolutoria, por lo que la declara-
cin puede ser hecha por va extrajudicial.
Utilizada la va extrajudicial, ante la ausencia de una re-
gla especfica, corresponde aplicar lo normado por el art. 974.
En consecuencia, la declaracin puede ser hecha por carta, y
aun verbalmente. 5 - 0
b) Problema distinto es el de la prueba. Aqu, como en ma-
teria de la declaracin resolutoria en el pacto comisorio tci-
to ejercido extrajudicialmente (supra, 36, III, 1), a los fines

l0
Rezznico, J. C , Venia con pacto de retrouenia, a 59 in fine; Borda, Contra-
ios, n 335; E.D., investigacin jurisp., t. 6. pgs. 157/8, nms. 28, 32, 33.
328 57. Clusulas de arrepentimiento

de asegurar la prueba conviene utilizar un medio fehaciente

para declarar la voluntad.
c) Y un problema distinto es, finalmente, el de la oponibi-
lidad a terceros. Para ello har falta la inscripcin en el Re-
gistro segn lo hemos puntualizado a propsito de los arts.
1371 (supra, 55, IV) y 1204 {supra, 36, III, 1).
Es precisamente en razn de este ltimo problema que, en
la prctica, lo aconsejable ser recurrir a la escritura pbli-
caJ1
3. Plazo
El ejercicio de la potestad resolutoria est sometido a un
plazo extintivo.
a) Las partes pueden haber establecido o no la extensin
del plazo para el ejercicio de la retroventa.
Si lo han establecido, el mismo no puede pasar de tres
aos contados "desde el da del contrato" (art. 1381). Una
paccin por un plazo mayor sera nula en lo que excediera.,
("no puede exceder'': art. 1381), pero conservara su validez
por el trmino en que no excediera. Quien pretendiera decla-
rar su voluntad resolutoria fuera de trmino, obrara sobre el
vaco, al carecer de la potestad, por hiptesis extinguida. Na-
turalmente que si el comprador tambin lo quiere, an des-
pus de extinguida la potestad resolutoria, la propiedad
puede ser retransferida, pero no ya a ttulo de resolucin, si-
no de nueva venta.
Si no han establecido plazo alguno, debe entenderse que
han querido el mximo de la ley.1"'
b) El trmino mximo de tres aos se cuenta "desde el
da del contrato". Esta expresin utilizada por el art. 1381

11
Comp.: Borda, Contratos, nJ 336. Pero nosotros no creemos que la inscripcin
deba hacerse en el plazo del art. 1381, bastando con que la declaracin haya sido
hecha extrarregistraimente en trmino. Naturalmente que la inscripcin hecha
despus del trmino del art. 1381 no ser oponible a los que, confiando en el Regis-
tro, adquirieron del comprador en la creencia de que ya el dominio era irrevocable,
pero ser oponibie a los que pretendan adquirir despus de la inscripcin y antes
de la tradicin del art. 1371 inc. 2.
1L
Rezznico, J. C , Venta con pacto de retroventa, n 47; Borda, Contratos, n
331; Saravia, op. cit., nms. 5, 2.
 57. Clusulas de arrepentimiento 329

no quiere decir que se cuente tambin el da del contrato,

pues debe ser ledo en consonancia con lo normado en el
art. 25. Y as celebrado un contrato con pacto de retro el
da 15 de enero de 1973, la posibilidad de ejercer la potes-
tad resolutoria expira a las 24 horas del da 15 de enero
de 1976. 13
Las partes pueden haber establecido otro modo de compu-
tar el trmino que hayan fijado (v.g.: durante los prximos
sesenta das judicialmente hbiles) que no sea el que resulte
del art. 29. Su voluntad es respetada, mientras a travs de
ella no se exceda el plazo del art. 1381.
c) Por da del contrato debe entenderse el da de la com-
praventa. En otros trminos, y teniendo en cuenta que la es-
critura pblica es forma de la compraventa (art. 1185), ^da
del contrato es el da de la escritura. De all que, a nuestro
entender, no corresponda computar el da del boleto. 14
Tampoco tiene trascendencia el da de la tradicin. Si, por
ejemplo, entre la escrituracin y la tradicin transcurrieron
dos aos, la posibilidad de ejercer la potestad resolutoria se
extingue igualmente (como mximo) a los tres aos de la es-
crituracin.
Y, por lo tanto, tampoco interesa que las partes hayan su-
bordinado la compraventa a una condicin suspensiva. El
trmino no se cuenta a partir del cumplimiento de la condi-
cin, sino siempre "desde el da del contrato".
d) El trmino de tres aos constituye un plazo extintivo, y
no uno de prescripcin. La ley; en efecto, declara que corre
contra toda clase de personas "aunque sean incapaces"; con
lo que expresa claramente su voluntad de no sujetar el insti-
tuto al rgimen de la prescripcin; de all que habiendo inca-
paces, no ser v.g. de aplicacin el art. 3980 (art. 3966 texto
segn decreto-ley 17.711/68).15

13
Saravia, op. cit., nota 14.
14
Contra: Rezznico, Venta con pacto de retrouenta, n 30, comp.; E.D. t. 6, nota
de investigacin de jurisprudencia, nms. 21/2.
lo
Borda, Contratos, a" 332. Contra: Rezznico (Venta con pacto de retrouenta, a"
51) y Acua Anzorena (en Salvat, Fuentes, nota 232 a n 559).
 330 57. Clusulas de arrepentimiento

4. Transmisibildad activa
E s t a potestad no es inherente a la persona del vendedor.
a) La ley declara que pasa a los herederos del vendedor
(arts. 1386/7). Pero en el caso de que hubiera una pluralidad
de herederos, cada uno de ellos no podra ejercerla aislada-
mente, siendo preciso que todos manifestaran su voluntad
en tai sentido, por lo que bastara la disconformidad de uno
para que la resolucin no fuera posible.
b) La potestad es cesible art. 1386). Lo que el vendedor ce-
der aqu es la potestad de resolver y, en consecuencia, el de-
recho a recuperar la cosa. Pero no debe olvidarse que el
comprador, operada la resolucin, tiene derecho a que se le
' restituya el precio, y de esta obligacin que pesa sobre el ven-
dedor, ste no podra desvincularse por el solo efecto de la ce-
sin de su potestad resolutoria. Sin duda que el vendedor
cedente podr convenir con el cesionario de la potestad que
sea ste quien devuelva el precio, pero tal negocio, mientras
no interviniera la voluntad del comprador, slo tendra los
efectos de una delegacin imperfecta.
c) La ley declara tambin que ios acreedores del vende-
dor pueden ejercer su derecho art. 1386). Pero en esto nos
parece que hay que hacer un distingo. En efecto: los acree-
dores pueden ejercer los derechos de su deudor (art. 1196),
pero no pueden obligarlo. Ahora bien, si se les permitiera
ejercer libremente la potestad resolutoria, se les estara
acordando el derecho de obligar al vendedor (por la restitu-
cin del precio). No creemos que la ley haya querido una tal
inmixin en los negocios del deudor que pudiera autorizar a
sus acreedores a subrogarlo para producir una resolucin
que puede incluso ser desfavorable.
Para nosotros, la solucin est en esto: la cuestin se plan-
tea porque evidentemente los acreedores quieren hacer rein-
gresar el bien en el patrimonio del deudor a los fines de su
ejecucin; estamos por lo tanto en un proceso de ejecucin
contra el vendedor; depositen en dicho juicio los acreedores el
importe del precio que por hiptesis debe restituirse, el que
queda a disposicin del comprador, recuperen el inmueble y
luego remtenlo a su riesgo. Si la suma obtenida en el rema-
te, deducidos los gastos, no alcanza a cubrir la suma que de-
 57. Clusulas de arrepentimiento 331

positaron para el reintegro del precio, hicieron un mal nego-

cio, y carguen con las consecuencias, pues qued claro que con
razn el vendedor no ejerca su potestad resolutoria. 16

5. Transmisibidad pasiva
La potestad resolutoria tampoco es pasivamente inheren-
te a la persona del comprador:
a) Pasa a sus herederos, contra quienes es ejercible aun
durante la minoridad de stos (art. 1388).
Cuando hay una pluralidad de herederos que se encuen-
tran en estado de indivisin, ejercida la potestad contra uno
de ellos, slo tiene efectos respecto a su porcin, por lo que
el vendedor slo recuperar esa cuota indivisa. Para que pu-
diera recuperar toda la cosa, sera preciso que la ejerciera
contra todos (art. 1390).
Si ha habido ya particin, y el inmueble ha sido dividido
entre dos o ms herederos, la potestad que se ejerza con re-
lacin a slo uno de ellos, slo tendr efectos respecto a la
fraccin que se le hubiere adjudicado (art. 1390).
Pero si habiendo habido particin, la cosa integra fue ad-
judicada a uno solo de los herederos, la potestad resolutoria
que se ejerciera contra ste, bastara para la recuperacin
total (art. 1390, segunda parte).
b) La retroaccin proveniente del ejercicio de la potestad
resolutoria opera respecto a los terceros adquirentes de la
cosa "aunque en la venta que se les hubiese hecho, no se hu-
biere expresado que la cosa vendida estaba sujeta a un pac-
to de retrovenda" (art. 1388).
Obsrvese bien: el pacto de retroventa debe figurar en el
contrato de compraventa que concluyen vendedor y compra-
dor, pero no interesa que su existencia est mencionada en la
venta que el comprador haya hecho a un tercero, ya que se-
gn el citado art. 138S, aun sin dicha mencin es opoaible.
Claro est que como deber figurar no slo en la escritura que

16
Al sostener esto no abdicamos de la tesis a tenor de la cual la resolucin se
opera por la sola declaracin de la voluntad sin que sea necesario consignar el pre-
cio. Aqu estaraos tratando un problema distinto: las condiciones bajo las cuales
puede subrogarse un acreedor.
332 57. Clusulas de arrepentimiento

constituye el ttulo del primer comprador, sino adems en el

Registro Inmobiliario (art. 2505 y decreto-ley 17.801/68) ser
de hecho difcil imaginarse que el tercer adquirente la ignore.
Pero si tal cosa llegare a ocurrir, ser un problema entre el
tercer adquirente y su enajenante, y no entre aqul y el pri-
mer vendedor.

6. Pluralidad de vendedores
Cuando los vendedores son varios (copropietarios), hay
que ver cmo han vendido, para decidir sobre cmo pueden
ejercer su potestad resolutoria. Cuando en la operacin de
venta obraron conjuntamente, conjuntamente deben hacerlo
para la resolucin (art. 1387). Pero si cada uno obr por se-
parado, vendiendo su parte, cada uno puede ejercer su ac-
cin por la parte respectiva "y el comprador no puede
obligarle a tomar la totalidad de la finca" (art. 1389).

V. Pacto de retroventa (efectos)

Al determinar los efectos del pacto de retroventa, deben

mantenerse firmes tres principios: en primer lugar, segn el
sistema de nuestra legislacin, para transmitir la propiedad
hace falta el cumplimiento del modo (que, para inmuebles,
consiste siempre en la tradicin de la cosa: art. 577); en segun-
do lugar, la oponibilidad de los actos que influyen sobre los de-
rechos reales depende del Registro (art. 2505); en tercer lugar,
nuestro pacto funciona como una condicin resolutoria.

1. Antes de la tradicin por el vendedor

Mientras el vendedor con pacto de retroventa no haga tra-
dicin de la cosa, ni l pierde la propiedad, ni el comprador la
adquiere (art. 577); pero ste puede exigir la entrega en los
trminos del art. 1371, inc. 1 (bien entendido en cuanto no
haya adems otra modalidad que difiera la exigibilidad).
Para que la transmisin del dominio tenga efectos respec-
to de terceros, es precisa la inscripcin del ttulo en el Regis-
tro Inmobiliario (art. 2505), del cual en su caso deben resultar
las restricciones. Y as como una venta con reserva de usu-
 57. Clusulas de arrepentimiento 33?

fructo, frente a terceros valdra como venta de la propiedad

perfecta si no se hubiere inscrito la reserva de usufructo,:''as
la venta con pacto de retroventa que es venta de propiedad re-
vocable, valdr frente a terceros como venta de propiedad
irrevocable, si no se hubiera registrado el pacto.
Aclarado esto, en los nmeros que siguen razonaremos so-
bre la base de que la tradicin se haya efectuado, y que el t-
tulo con la mencin de la existencia del pacto haya sido
inscripto.

2. Pendente conditione
a) El comprador, con la tradicin, adquiere una propiedad
revocable (art. 2663). Puede venderla, con ese carcter (art.
1388). Puede darla en usufructo, constituir una hipoteca, li-
mitarla con servidumbres, todo sujeto a la regla del art. 2670.
b) En cuanto al vendedor, tiene la posibilidad de recupe-
rar la cosa, haciendo la debida manifestacin de voluntad.
Pero cul es su situacin respecto a la cosa? Goza de
una relacin real, o meramente personal?
a) En el Derecho comparado, hay quienes afirman que el
vendedor es en realidad propietario de la cosa, bajo condicin
suspensiva. Y de all estas consecuencias: puede vender la
cosa, hipotecarla, darla en usufructo, etc., bajo condicin. 1 '
b) Tal construccin, en principio, nos parece irreprocha-
ble, en la lnea terica, pues lo que para una de las partes
funciona como condicin resolutoria, para la otra tiene el as-
pecto de una condicin suspensiva.
Pero ello sera correcto si con el solo ejercicio de la potes-
tad resolutoria el comprador perdiera el dominio y el vende-
dor lo readquiriera. Sin embargo, nuestro Derecho se ubica
en otra lnea, pues por el art. 1371, inc. 2, el vendedor no
readquiere el dominio "sino cuando el comprador le haga tra-
dicin", y, en consecuencia, no lo pierde el comprador hasta
ese momento.
Es partiendo de ese sistema de nuestra ley que deben re-
solverse los problemas, interpretando los actos que pueda

3auciry Lacantinerie et Saignat, De la Vente, a 642.

334 57. Clusulas de arrepentimiento

concluir el vendedor con terceros, pendente conditwne, e in-

cluso despus de que haya ejercitado su potestad resoluto-
ria, pero antes de que haya obtenido la tradicin de la cosa,
segn las reglas de la buena fe.
El vendedor antes de que haya ejercitado la potestad re-
solutoria, no puede vender la cosa, y no podra hacerlo ni si-
quiera despus de haberla ejercitado si no h a obtenido la
tradicin, pues estara operando sobre una cosa ajena. Pero,
por un lado, puede ceder el ejercicio de la potestad resoluto-
ria '.art. 1386), y, con mayor razn, una vez ejercida la mis-
ma puede ceder su derecho a obtener la tradicin. Si las
parces hablan de "venta" sin ms, claro est que habr que
aplicar el art. 1329, reserva hecha de la doctrina del art.
1330: Pero si las partes se explicitan claramente, lo que 11a-
nic n "venta" ser en realidad una cesin (art. 1326).^

3. Condicin fracasada
Fallida la condicin, es decir, cuando el vendedor no haya
hecho uso de la potestad resolutoria, el comprador "queda
propietario irrevocable" 'art. 1382 in fine).

4. Condicin cumplida
Cumplida la condicin, es decir, manifestada por el vende-
dor su voluntad resolutoria en trmino:
a) El vendedor debe reembolsar - e n su caso con el exceso
o la disminucin que se hubiere pactado19 el precio de la
venta, ios gastos del contrato (en la hiptesis de que hubie-
ran sido a cargo del comprador: art. 1424), los hechos por
ocasin de la entrega de la cosa vendida (en cuanto hubie-
ran sido hechos por el comprador) y las mejoras en la cosa
que no sean voluntarias. Tai lo que dispone el art. 1384 en
su primera, parte
En cuanto al valor de las mejoras que hubiere hecho el
comprador, hay que distinguir entre las necesarias y tiles,
por un lado, y las "voluntarias" (voluptuanas) por el otro. El

IS
Oomp. Saivac, Fuentes, a 573.
19
Para el Cdigo italiano fart. 1500) el oacto de restituir un precio superior ai
estipulado en a venta es nulo por el excedente.
 57. Clusulas de arrepentimiento 335

vendedor que ejercita su derecho de rescate no est obligado

a restituir el valor de las voluntarias (art. 1384) ; sin perjui-
cio de que el comprador pueda retirarlas "si al hacerlo no
causase perjuicio a la cosa" (doctrina del art. 2441 in fine).
En cambio, el vendedor est obligado a pagar las mejoras
necesarias y tiles (art. 1384). La restitucin debe hacerse
segn el rgimen del art. 589.
El vendedor no puede pretender la entrega de la cosa sin
haber satisfecho estas obligaciones (art. 1384 in fine ).
b) El comprador por su parte queda obligado:
A restituir la cosa con todos sus accesorios (art. 1385, pri-
mer supuesto). Debe entregar el aluvin, sin poder reclamar
nada por l (art. 588). Segn la doctrina, la mitad del tesoro
que corresponde al propietario (art. 2556) y que hubiera re-
cibido el comprador pendente conditwne, debe ser entregada
al vendedor,2^1 solucin que nos parece acorde con el espritu
del art. 2669.
Y a responder por la prdida o deterioro, causados por su
culpa (art. 1385 in fine).
c) Los frutos de la cosa se compensan con los intereses del
precio de la venta (art. 1383).
Para la correcta inteligencia de este precepto, correspon-
de distinguir diversas pocas y situaciones. Ll
Durante todo el tiempo que pendi la condicin, es decir
durante el lapso intermedio entre la adquisicin de la pose-
sin por el comprador, y el cumplimiento de la condicin re-
solutoria, el comprador hace suyos los frutos percibidos en
virtud de la norma de art. 557. Para esa apropiacin defini-
tiva de los frutos, no le hace falta el art. 1383. De all que
conceptuamos que los hace suyos, haya o no pagado el pre-
cio de la compra, sin perjuicio de que pueda deber los intere-
ses dei precio, si se encontrara en mora de pagarlo.
Cumplida la condicin resolutoria debe entregar la cosa, y
ya no tiene derecho a percibir los frutos, segn la doctrina

- Rezznico, J. C, Venta con pacto de retroventa, n" 103; Acua Anzorena en

Salvat. Fuentes, nota 251 a.
~l Vanse estas distincas hiptesis en la nota 252a de Acua Anzorena, en Sal-
vat, Fuentes.
336 57. Clusulas de arrepentimiento

del art. 557, pues todos los pendientes corresponden al ven-

dedor. Pero la ley se hace cargo de esta hiptesis: que entre
el momento del cumplimiento de la condicin, y el de la nue-
va tradicin (art. 1371, inc. 2) transcurra un lapso y que se
d la situacin de que si el comprador conserva todava la
cosa, algo anlogo ocurre con el vendedor que conserva toda-
va en su poder el precio de la cosa. Ahora bien: si aplicra-
mos la doctrina del art. 557, el comprador no podra percibir
los frutos, y si los hubiera percibido, tendra que devolver-
los; pero ello suena un tanto injusto si se piensa que el ven-
dedor retiene el precio que es potencialmente apto para
devengar intereses; el art. 1383, hacindose cargo de esa si-
tuacin, decide que los frutos se compensen con los intere-
ses. Para esta compensacin la ley no tiene en cuenta para
nada la entidad relativa de los frutos y de los intereses, y a
priori los considera equivalentes.
Para que funcione el art. 1383 nos parece que hacen falta
dos requisitos: el primero, que el vendedor se encuentre en
la condicin de haber recibido el precio, pues si por cual-
quier razn no lo hubiera recibido, e hiciera valer el pacto,
de tal manera que no tuviera precio alguno que reembolsar,
faltara toda base para una compensacin; y el segundo, que
el comprador no se encuentre en mora de restituir la cosa, lo
que acontecera si ofrecida la devolucin del precio por el
vendedor se negare a entregar la cosa, pues tendra que ser
tratado como poseedor de mala fe

5. Prescripcin
Las obligaciones que incumben tanto al vendedor como al
comprador, prescriben en el plazo ordinario del art. 4023.
Obsrvese bien: el mayor plazo para la retroventa es de
tres aos. Pero una cosa es la caducidad del ejercicio de la po-
testad resolutoria por el transcurso del trmino del art. 1381
o del menor pactado, y otra muy distinta la prescripcin de
las obligaciones que surgen despus de operada la resolucin.

22
Acua Anzorena, Loe. cit.
 57. Clusulas de arrepentimiento 33?

6. Cmputo de la posesin
El vendedor que recupera la cosa en razn de la retroven-
ta, puede computar como suyo el tiempo durante el cual la
cosa estuvo en posesin del comprador, 2,3 lo que le ser de
gran utilidad a los fines de la prescripcin adquisitiva.

VI. Pacto de reventa

Constituye la contrapartida del pacto de retroventa. Es la

estipulacin de poder el comprador restituir al vendedor la
cosa comprada, recibiendo de l el precio que hubiere paga-
do, con "exceso o disminucin" (art. 1367).
Mientras en el pacto de retroventa la potestad resolutoria
es ejercida por el vendedor, en el de reventa corresponde al
comprador.
El pacto de reventa se rige por las reglas del pacto de re-
troventa (art. 1391).

23
Borda, Contratos, a" 348; Saivat, Fuentes, n 580.
58. Venta con pacto de preferencia

I. Concepto

Segn el art. 1368, "Pacto de preferencia es la estipula-

cin de poder el vendedor recuperar la cosa vendida, entre-
gada al comprador, prefirindolo a cualquier otro por el
tanto, en caso de querer el comprador venderla".
En grandes lneas, el caso es el siguiente: si Primus vende
a Secundus una cosa con pacto de preiacin, queda entendido
que si Secundus se decide a venderla a otro, antes de concluir
la operacin con este otro debe comunicrselo a Pnmus, a fin
de que si ste lo desea, la compre en esas mismas condiciones.

1. El gnero
El pacto de preferencia Ipactum protLrnise.os), tal como ha
sido definido en el art. L36S. constituye una de las tantas
especies posibles de pacto de preiacin (supra, 6, I, 1, el).
p e r 0 ia y otras, y la definicin del art. 1368 no es un obs-
tculo a que ellas se den, dentro del juego de la autonoma
privada, que puede moverse libremente, dada las caracte-
risti :as de la misma:
a; El art. 1363 habla de una preiacin a favor del vende-
dor. Pero es evidente que puede constituirse una preiacin
ii.s protifTiiseos) a favor de quien no sea vendedor. As, por
ejemplo, entra dentro de los usos el convenirla a favor de un
arrendatario. Y nada impedira que se constituyera a favor
de quien no tuviera otra relacin con el obligado que la que
emergiera del pacto de preiacin A
b; Aun circunscribindonos al vendedor, puede haber pac-
tos de preiacin que no sean el de preferencia definido en el

1
Rezzonico, Estudio. , p?. 213. nota 33.
 58. Venta con pacto de preferencia 339

art. 1368. Este supone que la prelacin se ejercitar en el

caso de que el comprador quisiera vender la cosa (o darla
en pago: arts. 1392 y 1325), pero tambin puede ser conve-
nida para la hiptesis en que quisiera arrendarla. Y no es
preciso que la prelacin se ejercite para recuperar una cosa
ya entregada, pues podra tratarse de una prelacin para el
caso de que el comprador quisiera ceder su crdito a la en-
trega de la propiedad.

2. Naturaleza
El Cdigo ha tratado del pacto de preferencia, entre las
clusulas del contrato de venta (Captulo IV: "De las clusu-
las especiales...''). Pero dadas sus caractersticas, este pacto,
como en general el de prelacin, puede ser posterior al con-
trato, e incluso puede constituir un acto autnomo.- La pro-
pia ley lo define como "estipulacin" (art. 1368), cual dando
a entender su fisonoma particular.
En suma, a nuestro entender, el pacto de preferencia es
una variedad del pacto de prelacin, y ste no es otra cosa
que un contrato con fisonoma propia, en cuya virtud el pro-
mitente, con relacin a uno o ms contratos previstos, se obli-
ga, para el caso de estar dispuesto a celebrarlo con un tercero,
a concluirlo, en cambio, con el estipulante, con el mismo con-
tenido (.salvo las variantes previstas), si as ste lo decidiera.
Examinemos este concepto en los nmeros que siguen.

'3. Tipicidad
Decimos que es un contrato con fisonoma propia, pues
nos parece violento e pretender subsumirlo tanto dentro de
la venta, como de la promesa de venta:
a) En algunos sistemas se estructura al pacto de preferen-
cia en la venta, como una venta bajo una doble condicin sus-
pensiva, consistente en que el comprador venda a un tercero,
y en que el titular de la preferencia quiera ejercer su prela-
cin. 3 Una consecuencia importante de esta doctrina sera

- Enneccerus-Lehmann, Obligaciones, $117.

' Enneccerus-Lehmann, 06itgacion.es, 117,1.
340 58. V e n t a con pacto-de-preferencia

que, cuando el pacto de preferencia fuera referido a inmue-

bles, tendra que ser concluido por escritura pblica cuando
fuera celebrado autnomamente. 4
Esa configuracin del pacto no puede ser receptada en
nuestro Derecho, en particular, porque no puede haber venta
all donde no hay precio determinado o determinable (supra,
47, III), debiendo recordarse que segn la doctrina del art.
1355, el precio es indeterminado y el contrato nulo, cuando
la cosa se vendiere "por lo que otro ofreciere por ella".
b) Nuestra doctrina 0 se inclina a ver en el pacto de prefe-
rencia una promesa unilateral de venta, sujeta a la doble
condicin de que el comprador quiera vender la cosa6 y el ti-
tular de la preferencia ejercer su derecho de prelacin.
No negamos que el pacto de prelacin (y por lo tanto el de
preferencia, como una de sus variedades) guarda grandes
analogas con el contrato preliminar {supra, 6, II, 1, d), pe-
ro nos parece que no cabe hablar de promesa de venta all
donde falta el precio (art. 1148 y supra, 9, III) y, por lo tan-
to, uno de los "antecedentes constitutivos" de la compraven-
ta doct. art. 1355).
En el sistema de nuestro Derecho, la posibilidad de ejerci-
cio del tus prelationis, no nace ni con la venta que verifique
el comprador a un tercero, ni con el hecho de que quiera ven-
der, sino que es preciso la comunicacin que el comprador di-
rija al vendedor. El vendedor que pretendiera ejercer ese ius
prelatwnis antes de la comunicacin, obrara en el aire; y si
el comprador no verificara la comunicacin, y, prescindiendo
de ella, vendiera al tercero, el titular del ius prelationis slo
tendra un derecho a ser indemnizado (art. 1394).
Subrayamos esto para poner de manifiesto lo violento que
- a nuestro juicio- resulta el configurar el pacto de preferen-
cia como una promesa unilateral de venta condicionada,

4
Enneccerus-Lehmann, Obligaciones, 117, I, 1, nota 2.
0
Rezznico, Estudio, I, pgs. 220/1, nota'37, si bien estableciendo distinciones
con la promesa de venta "comn'' (nota 38); Machado, Exposicin y Comentario, IV,
pg. 100 en nota; Borda, Contratos, n 359.
Obsrvese la diferencia entre el rgimen alemn y el de nuestro Derecho. All,
que Venda" la cosa (supra, nota 3); aqu, que "quiera vender" (art. 1392).
 58. Venta con pacto de preferencia 341

aqu donde hace falta una especfica notificacin que emane

del obligado, notificacin que en el fondo encierra en s una
oferta. Ms que una promesa unilateral de venta, nos pare-
ce que hay aqu un contrato que obliga al comprador - e n la
circunstancia prevista- a formular -por va de notificacin-
una oferta de venta (o, por lo menos, una oferta de promesa
de venta), quedando cerrada la venta (o en su caso la prome-
sa bilateral de venta) con la declaracin que haga el titular
del derecho, ai ejercitar su ius prelationis.'
c) En definitiva, estimamos que el: pacto de preferencia
constituye un contrato tpico, que puede ir acumulado al de
compraventa, o ser pactado autnomamente.
Genera la obligacin, a cargo del promitente, de ofertar al
estipulante; oferta que se cumple por va de la notificacin
prevista en el art. 1394.
El pacto no requiere forma alguna especial. Cuando se
trata de inmuebles, normalmente ir incluido en la escritu-
ra pblica de venta. Pero nada impide que se lo pacte por
separado, y entonces funciona el principio de libertad en las
formas, reserva hecha del problema de la prueba.

4. Objeto
Decimos que el pacto de preferencia se conviene "'con rela-
cin a uno o ms contratos previstos". La variedad de los
contratos previstos depende de lo que determine la autono-
ma privada.
Tratndose del pacto de preferencia en la compraventa,
cuando la voluntad no se ha explicitado en otro sentido, se
entiende que los contratos previstos son nicamente ios de
venta de ia propiedad, o de dacin en pago de la misma, no
abarcando la enajenacin por otros contratos, ni la constitu-
cin b de derechos reales (art. 1392).

7
Decimos que la notificacin encerrar una oferta de venta, o una oferta de pro-
mesa de venta. Y nos explicamos: lo normal ser que involucre una oferta de prome-
sa de venta cuando se trata de inmuebles, pues para que conllevara una oferta de
venta sera preciso, por de pronto, que (lo que no es de prever) fuera hecha por es-
critura pblica.
3
AI definir la compraventa (supra, 42) hemos dicho que ella puede tener por
fin tanto la traslacin de la propiedad como la constitucin de derechos reales. La
342 58. Venta con pacto de p r e f e r e n c i a

5. Contenido
Y al sostener que la recuperacin de la cosa por parte del
estipulante se har con el mismo contenido del contrato que
se intenta concluir con el tercero, aclaramos "salvo las va-
riantes previstas", pues el art. 1393 deja amplitud a la auto-
noma privada, permitiendo que se tome no como base ja lo
que el tercero quiera pagar por la cosa, sino como mero pun-
to de referencia, de tai manera que lo que deba pagar el ti-
tular del tus prelationis sea "ms o menos" si se hubiere
pactado algo sobre el precio.

II. Comparacin con la retroventa

En un primer examen, es grande la semejanza entre el

pacto de preferencia y el de retroventa: segn el lenguaje de
la ley, tanto en el uno como en el otro caso, se da la posibili-
dad de aue el vendedor "recupere" la cosa vendida (arts. 1366
y 1368).*
Pero las diferencias son notables, tanto en punto a natu-
raleza como a rgimen.

1. Naturaleza
El pacto de retroventa es una "clusula" (art. 1366, supra,
57, III, 3) del contrato de compraventa, en tanto que el de
preferencia es un contrato ("estipulacin": art. 1368) que si
puede ir acumulado al de venta, puede ser tambin autnomo.

2. Inopoiubllidad
El pacto de retroventa convierte a la venta, en condicional,
con efectos respecto a los terceros adquirentes ! 'art. 1388),

letra riel art. 1392 pareciera contradecir esa tesis, pues opone ia venta a la consti-
tucin de derechos reales. Pero nos parece que la expresin es demasiado inciden-
tal como para constitur un argumento decisivo, frente a otros textos, como el del
art. 2813 que supone una constitucin de usufructo por "venta". Por eso preferimos
leer el art. 1392 como si contuviera una elipsis, y donde dice "venta" dar por so-
breentendido que es de la propiedad.
9
Rezzonico, Estudio, I, pg. 221, nota 39.
 58. Venta con pacto de preferencia 343

en tanto que el pacto de preferencia no condiciona la venta y

es inoponible a terceros (art. 1394) .

3. Intuitu
El pacto de retroventa no es intuitu personae (art. 1386);
el de preferencia, s (art. 1396).
4. Objeto
Las cosas muebles no pueden venderse con pacto de retro
(art. 1380, supra, 57, III, 4). El de preferencia, se aplica
tanto a muebles como a inmuebles.

III. Efectos

El pacto de preferencia regulado por el Cdigo, engendra

obligaciones a cargo del promitente, y un ius prelationis a
favor del estipulante.

1. Comunicacin
Desde que el promitente, es decir el comprador, quiere ce-
lebrar el contrato previsto, debe hacer saber al estipulante
el precio y las ventajas con que lo concluir:
a) La ley se coloca en la hiptesis de que un tercero haya
realizado una oferta al promitente, y declara que si ste quiere
celebrar el contrato, debe hacer conocer esa oferta al estipu-
lante. Tai lo que resulta de la combinacin de los arts. 1392/4.
En seguida se advierten los problemas prcticos que se le
presentan al promitente para poder mantener, por un lado, la
existencia de una "oferta" de un tercero y, por el otro, para dar
al estipulante la oportunidad de ejercicio del ius prelationis.
As, por ejemplo, en el caso del art. 1151, cmo mantener
viva una oferta? Y si la oferta ya expir, para qu comuni-
carla al estipulante?
Claro est que todo tiene solucin. Pues si promitente y
tercero se ponen de acuerdo, bastar con que ste d un pla-
zo suficiente a aqul para la aceptacin, o que ambos conclu-
yan el contrato bajo la condicin de que el beneficiario del
ius prelationis no lo ejercite, o que convengan un preliminar
sub conditione.
344 58. Venta con pacto de preferencia

b) Pero lo cierto es que la existencia de este ius prelatio-

nis, de hecho, no slo obstaculiza los negocios, sino que es
incluso apto para producir una desvalorizacin de la cosa.
No es fcil encontrar quien quiera por un lado ofrecer un p-
timo precio y, por el otro, despus de ofrecido, mantenerlo,
avinindose al evento del ius prelationis. Difcil, igualmen-
te, es encontrar personas que respondan a una invitacin a
ofertar hecha con ese contenido.
Pensamos que se encuentra dentro del espritu de la ley, y
de la interpretacin contractual del pacto segn las reglas de
la buena fe (art. 1198), el admitir la situacin siguiente: des-
de que el promitente se decide a vender por un precio deter-
minado, cumple hacindolo saber al estipulante, aunque
todava no haya tenido ninguna "oferta"; s el estipulante no
utiliza la oportunidad, el promitente, en adelante, podr
vender la cosa por ese precio (o por uno mayor) sin necesi-
dad de nuevo aviso, el que slo se volvera necesario si hu-
biera transcurrido un tiempo suficiente como para admitir
que las circunstancias han cambiado.
No admitir esa solucin, equivaldra a pretender lo siguien-
te: que si un determinado tercero ofrece una suma al promi-
tente, y enterado debidamente el estipulante no aprovecha de
la oportunidad, y si luego por cualquier causa no se concluye
ese contrato con ese tercero, el promitente no pueda, sin nue-
vo aviso, concertarlo de inmediato con otro tercero. Si esto
fuera as, resultara que lo que el promitente debe comunicar
al estipulante es no slo el precio y las ventajas (que es lo que
exige el art. 1394) sino tambin el nombre del tercero.
A nuestro juicio, una comunicacin del nombre del ofertan-
te slo sera exigible cuando ello hubiese sido expresamente
previsto en el pacto de preferencia.. Y aun entonces nos incli-
namos a pensar que en caso de celebrarse el contrato (en las
mismas condiciones) con un tercero distinto del nombrado, el
titular del derecho de preferencia, para agraviarse, tendra
que demostrar las razones por las cuales, de haber conocido el
nuevo nombre, hubiera ejercitado su ius prelationis}

V.g.: probar que se trata de un competidor.

 58. Venta con pacto de preferencia 345

2. Forma de la comunicacin
El promitente debe dar aviso al estipulante. La ley dice
(art 1394) que a tales efectos puede hacer "la intimacin ju-
dicial". Pero la forma prevista es meramente facultativa
("pudiendo" hacer) y no imperativa. De all que tambin
puede utilizar cualquier otra forma (doctrina del art. 974) 11
sin perjuicio del riesgo que corre en el aspecto probatorio, y
sobreentendido que cuando se trate de inmuebles, la comu-
nicacin que no fuera hecha por escritura pblica slo invo-
lucrar una oferta de promesa de venta {supra, aqu, nota 7).
Lo que debe comunicar es, segn dijimos, las clusulas de
la operacin proyectada, pero no el nombre del comprador.

3. Derecho del estipulante

Ante la comunicacin hecha por el promitente, el estipu-
lante tiene derecho a ejercer su IUS prelaonis, formulando
una manifestacin con la que quedar concluido el contrato
o la promesa de contrato, segn sea el caso.
Desde el momento en el que se ejerce el ius prelaonis, el
promitente queda obligado. No podra el promitente retroce-
der, pretendiendo desistir de la operacin, pues la ley es pre-
cisa en el art. 1392 en el sentido de otorgar al estipulante el
derecho de recuperar la cosa.
La ley no establece forma alguna para que el estipulante
ejercite su derecho, por lo que se aplican las reglas genera-
es. De all que, salvo que se tratare de inmuebles y de que
- e n tal caso- la comunicacin del promitente hubiere sido
hecha por escritura pblica (con todos los recaudos para que
valga como oferta de venta), regir el principio de libertad
(art. 974).

4. Caducidad
En cambio, determina plazos de caducidad,
a) Tratndose de cosas muebles, el titular goza de tres
das, computados a partir de la medianoche (art. 24) de

11
Segn Rezznico (Estudio. I, pg. 223) hace falta una notificacin en forma
"autntica". Por la libertad en la forma: Machado, Exposicin y comentario, fV,
pg. 04; Borda, Contratos, a 363.
346 58. Venta con pacto de preferencia

aquel en que el promitente le hubiese hecho saber la oferta

"bajo pena de perder su derecho si en ese tiempo no lo ejer-
ciese" (art. 1393).
Si la cosa fuere inmuebje, dispone de diez das 12 bajo la
misma pena.
Las partes en uso de su autonoma pueden prever plazos
distintos. 1 0
b) Los plazos transcurren fatalmente. No cabe tener en
cuenta para nada las dificultades que pueda haber experi-
mentado el vendedor para ejercer su derecho, pues, como
acertadamente se ha dicho, la disposicin del art. 1393 en
su primer clusula, in fine, es explcita: "bajo pena de per-
der su derecho".
Las dificultades en que pueda haberse encontrado el ven-
dedor slo sern computables, si hay en el comprador una
actitud de mala fe en la manera de dirigir la comunicacin,
cuando adoptando otros recaudos que no le representen mo-
lestias especiales, pudieron haberse obviado tales dificulta-
des. Y ello es as, porque estando obligado el comprador a
comunicar al vendedor a los efectos de que pueda ejercer ei
us prelationi.s, queda dicho que en la ejecucin de esa obli-
gacin contractual debe obrar de buena fe (art. 1198).
Pero en la apreciacin de los casos, debe obrarse con suma
cautela, partiendo de la base de que la buena fe se presume.
Y as, si el vendedor se encuentra ausente, de viaje por
Europa, y el comprador, sabindolo, le dirige la comunicacin
ai domicilio de Buenos Aires, 14 de esa sola circunstancia no
deduciremos la mala fe, pues, en buena fe, el vendedor que
se ausenta debe dejar un representante suficientemente ins-
iT'-udo. y no puede pretender que durante su viaje de turismo
se paralicen los negocios del comprador. Distinto sera si el
comprador, sabedor de que el vendedor se est por ausentar
a Eut-jpa, esperara deliberadamente para efectuar la comu-

l
- La ley dice "despus" de diez das, empleando un giro errado, debiendo leerse
"dentro" de ios diez das, segn resulta de la confrontacin con el prrafo anterior
que habla de "dentro" de tres das, "despus" que el comprador hubiere hecho sa-
ber la oferta.
hj
Machado. Exposicin y Comentario, TV, pg. 100 en nota; SaJvat, Fuentes, n 587.
14
Borda, Contratos, nJ 362.
 58. Venta con pacto de preferencia 347

nicacin a que dejara su domicilio, o sabedor de que ha deja-

do un representante, notificara en el domicilio del vendedor
sin tomarse el cuidado de comunicarlo tambin en el domici-
lio del apoderado, y ello con el propsito de privar al vende-
dor de la posibilidad de ejercer su ius prelationis.
Pero si al comprador le ha surgido la oportunidad de ena-
jenar la cosa durante la ausencia del titular de la preferen-
cia, y no tiene otro punto de referencia que el domicilio del
vendedor, por qu no ha de poder comunicar all? O se pre-
tender que espere al regreso del vendedor?

(5. Plazo del pacto .

Uno es el plazo de caducidad del ejercicio del ius prelatio-
nis frente a la comunicacin cursada por el comprador, y
otro el plazo de duracin del pacto mismo.
a) El plazo de caducidad tiene un trmino cierto: tres das
para los muebles y diez para los inmuebles. Las partes, se-
gn vimos, pueden establecer uno distinto.
b) El plazo de duracin del pacto, previsto por ]a ley, es
incierto. Las partes pueden establecer, adems, un trmino
cierto.
Decimos que el plazo establecido por la ley es incierto,
pues tiene como trmino la muerte del titular de la preferen-
cia. Esto es as pues, atento a lo normado por el art. 1396, el
derecho no pasa a los herederos.
En consecuencia, a falta de otro plazo pactado por las par-
tes, mientras viva el titular del ius prelationis, tiene derecho
a que se e verifique la comunicacin, cualquiera que sea el
nmero de aos qu ; hayan pasado desde el da del contrato.
Las partes puede adems establecer un trmino cierto (v.g.:
tres, cuatro aos). En ese caso, el ejercicio del ius prelationis
estar subordinado a un doble plazo, uno cierto (v.g.: tres, cua-
tro aos) y otro incierto ('muerte del titular), extinguindose su
posibilidad cuando se cumpla cualquiera de ellos.
Pero las partes no podran convenir un trmino cierto,
prescindiendo del incierto, porque ello equivaldra a volver
transmisible el derecho, lo que no es admisible." 0
J
Contra: Rezznico, Estudio, pg. 225.
348 58. Venta con pacto de preferencia

6. Requisitos del ejercicio

Pensamos que para el ejercicio del ius prelationis basta
con que el estipulante declare (y expida: supra, 11, IV, 2)
con el contenido requerido, su voluntad en tal sentido.
Deber llenar aquellas prestaciones que segn las condi-
ciones propuestas debieran serlo contextualmente con el con-
trato (v.g.: pago al contado, de todo o parte), y obligarse a lo
dems. La ley establece que si no pudiera satisfacer "cual-
quiera otra ventaja que el comprador hubiere encontrado"
"queda sin efecto el pacto de preferencia" (art. 1393 in fine).
Para las prestaciones que no son contextales, esto debe ser
entendido en el sentido de que quien ejercita el ius prelatonis
debe hacerlo comDrometindose a ello; pero si lo ha ejercido y
luego, de hecho, no puede "satisfacer" su contenido, nos pare-
ce que el pacto no queda sin efecto, sino que .ser el caso de
que el promitente proceda contra el estipulante como contra
cualquier incumpdor, ya exigiendo el cumplimiento, ya op-
tando por la resolucin. Slo para las prestaciones contex-
tales su insatisfaccin equivale a no ejercicio del derecho, al
implicar una variante (art. 1152) a la oferta contenida en la
comunicacin.

7. Carcter
El us prelationis no puede ser cedido ni pasa a los here-
deros. Es intuitu personae (arts. 1396 y 1453).
8. Ausencia de comunicacin
Si el promitente concluye el contrato previsto sin dar aviso
al estipulante, el negocio ser vlido, pero deber indemnizar
ai estipulante de todo perjuicio que le hubiere ocasionado
(art. 1394) entre el que se contar, en su caso, el agravio mo-
ral (art. 522).
El pacto no es invocable contra terceros.

IV. Venta en subasta y en remate pblico

No es lo mismo "subasta" pblica, que "remate" pblico
(supra, 20, I, 2) y esto, a nuestro juicio, debe tenerse pre-
sente al interpretar el art. 1395:
 58. Venta con pacto de preferencia 349

1. Subasta pblica
Comencemos por examinar el caso de venta en subasta
pblica que es al que literalmente se refiere el art. 1395.
La ley ha distinguido segn que se trate de muebles o de
inmuebles./'Si la cosa fuere mueble "el vendedor no tendr de-
recho alguno";ven cambio,'si la cosa fuere inmueble "el ven-
dedor tendr derecho a ser notificado sobre el da y lugar en
que se ha de hacer el remate" (art. 1395, segundo precepto).
Consideremos por separado estas hiptesis:
A. Muebles
Resulta de lo transcripto que cuando las cosas muebles
que fueron vendidas con pacto de preferencia son revendi-
das en subasta pblica, el ius prelationis desaparece, pues
su titular "no tendr derecho alguno".
Sobre esto todos estn de acuerdo, y no podra ser menos,
pues es la disposicin mtergiversable de la ley. Las discre-
pancias comienzan cuando se trata de dar cuenta de la razo-
nabilidad de la ley:
a) Justifican unos la disposicin en el hecho de que, de no
ser as, se imposibilitara la venta de la cosa en subasta p-
blica, ya que "nadie estara dispuesto a comprar quedando
expuesto a que su operacin se deje sin efecto".
1 argumento no es convincente, pues nunca la inobser-
vancia del ius prelationis acarrea la invalidez de la venta
(art. 1394: "y si la vendiese sin avisarle al vendedor, la ven-
ta ser vlida"; art. 1395: "debe ser indemnizado").
b) Critican otros directamente la norma, y piensan que no
hay razn alguna para distinguir entre muebles e inmue-
bles, sosteniendo que el sistema que se ha adoptado para es-
tos ltimos debiera ser extendido a los primeros. 17
A primera vista pareciera que les asiste la razn, pues si
en el caso de los inmuebles, al titular del ius prelationis se
le da el derecho de ser notificado sobre el da y el lugar del
remate, por qu no acordar idntico derecho en el caso de
los muebles?

Salvat, Fuentes, n 591; Rezznico, Estudio, I, pg. 224.

Borda, Contratos, a" 370.
350 o8. Venta con pacto de preferencia

Sin embargo, media aqu una diferencia, cuyo exacto sen-

tido slo podr ser comprendido una vez que expliquemos el
rgimen de los inmuebles. Brevemente diremos que radica
en esto: cuando una persona distinta al comprador-vendedor
provoca la venta en subasta pblica, se encuentra en condi-
ciones de conocer la existencia del us prelationis cuando se
trata de inmuebles, no as cuando la operacin versa sobre
muebles.
B. Inmuebles
Tratndose de inmuebles, el vendedor "tendr derecho a
ser notificado sobre el da y tugar en que se ha de hacer el
remate"; en defecto de ello "debe ser indemnizado del perjui-
cio que le resulte" art. 1395).
ai La primera cuestin que se presenta es la relativa al
contenido del derecho.
Todos estn contestes (es la letra de la ley) en que tiene
derecho a ser notificado sobre el da y lugar en que se ha de
hacer el remate. Pero, a qu efectos?
Segn unos, para que concurra y ejercite su preferencia
por un precio igual al del mejor postor. ib
Segn otros, para que en el acto de la subasta puje como
c u a 11 u i i e r otro postor.11*
Nos parece preferible esta segunda opinin. La primera
conduce o a un desorden en la subasta con el consiguiente
desaliento, o a un callejn sin salida.
En efecto: si se permite que el titular del us prelationis, a
cada postura que se verifique, declare (a viva voz) que iguala
la postura, se trae el desorden y se desalienta la marcha de la
operacin, pues ser difcil explicar al pblico de qu se trata.
Quedara a posibilidad de admitirle que verifique la de-
claracin recin despus del ltimo mejor postor... Pero, c-
mo se sabr cul es el ltimo mejor postor? Pareciera que
slo se lo conoce despus que el subastador baj el martillo.
Mas, realmente, ya para entonces la operacin est conclui-
da, y al mejor postor que se le advirtiera que era sub condi-

1S
Lierena. Cdigo Civil, sobre el art. 1395.
19
Borda, Concretos, n 372; Salvac. Fuentes, t' 592.
 58. Venta con pacto de preferencia 351

twne, le asistira el derecho de decir: de haberlo sabido, hu-

biera mejorado mi propia postura.
b) La segunda cuestin concierne a determinar quin es el
que debe notificar, e indemnizar en su caso.
Refirindose a la ausencia de notificacin al titular del
ius prelationis, la ley dispone: "*Si no se le hiciese saber por
el vendedor o de otro modo, debe ser indemnizado del perjui-
cio que resulte".
De all deduce la doctrina que es el comprador-vendedor
quien debe notificar, e indemnizar en defecto de ello. 20
Nosotros pensamos que la obligacin de notificar y, en su
caso, de indemnizar, pesa, s, sobre el comprador-vendedor
en la medida en la que se le pueda imputar culpa, pero pesa
tambin sobre el que provoca la venta en subasta pblica
(los acreedores en la ejecucin judicial) pues ellos violan
tambin el derecho que compete al titular de ius prelationis
y cuya existencia pueden conocer consultando el ttulo de
adquisicin (.salvo que se tratare de un pacto separado: su-
pra, aqu, I, 2), que por hiptesis debe constar en escritura
pblica y encontrarse registrado (arts. 1184 y 2505).

2. Remate pblico
A nuestro entender, el art. 1395 slo se aplica a la hipte-
sis de subasta pblica, es decir, de venta al mejor postor he-
cha por la autoridad de la justicia [supra, -20, I, 2).
Para el remate pblico no rigen esas regas sino las genera-
les del ius prelationis, es decir, las que resultan del art. 1393.
El comprador-vendedor que quiera acudir a una venta
privada al mejor postor, si no consigue la conformidad del ti-
tular del ius prelationis, tendr que renunciar al sistema, o
verificar la operacin sub condicione, dndole a aqul los
tres o diez das del art. 1393.
Y adoptamos esta lectura del art. 1395 por las siguientes
razones: a) Porque es la que surge de la letra de art. 1395
eme habla de ''subasta pblica", concepto distinto al de "rema-
te pblico" (supra, 20, I, 2); b) Porque as cobra sentido la

- Salvat, Fuentes, a' 593; Borda, Contracas, nms. 371 y 373.

352 58. Venta con pacto de preferencia

preceptiva del art. 1395 que hace cesar en la subasta pblica

de muebles el ius prelatwnis. Pretender que en un remate
dispuesto extrajudicialmente por el comprador-vendedor cese
el ius prelationis, es violentar demasiado la voluntad con-
tractual al permitirle a aqul eludir -por esta va- su com-
promiso. Otra cosa acontece en la subasta pblica, donde
ordinariamente se tratar de una venta forzada sujeta a un
rgimen especial en ms de un aspecto (v.g.: art. 2122); c)
Otro tanto cabe decir para los inmuebles, donde, en definiti-
va, el ius prelationis pierde intensidad.

3. Razn de la distincin
Volviendo al caso de subasta pblica, es decir, situndo-
nos dentro de la hiptesis del art. 1395, lo dicho nos permite
explicar la razn de su normacin y de la distincin entre
muebles e inmuebles:
a) La razn de una regla especial para las ventas en su-
basta pblica radica en que stas se realizan por orden del
juez, lo que motiva, bajo diversos aspectos, un rgimen espe-
cial, tendiente a que las mismas susciten un mnimo de pro-
blemas futuros, los que -de plantearse- iran en definitiva
en desmedro del prestigio de las actuaciones judiciales.
b) Y el motivo de la diferencia entre muebles e inmuebles
radicara en esto: para los muebles se ha preferido cortar de
raz el problema, tanto ms grave cuanto que es difcil cono-
cer a su respecto la existencia del ius prelationis.
59. V e n t a c o n p a c t o d e m e j o r c o m p r a d o r

i. Concepto

El pacto de mejor comprador {pactum in diem addictio,

pactum addictiones in diem) "es la estipulacin de quedar
deshecha la venta, si se presentase otro coi:- orador que ofre-
ciese un precio ms ventajoso" (art. 1369).

1. Naturaleza jurdica
La venta con pacto de mejor comprador es bajo una condi-
cin que puede ser suspensiva o resolutoria, quedando la
operacin sujeta -segn la manera en la que haya sido pac-
t a d a - ya al rgimen del art. 1370 (condicin suspensiva) ya
al del art. 1371 (condicin resolutoria).
Libres son las partes de elegir una u otra modalidad. Si
las partes no se han explicitado, el Cdigo decide que la
venta con pacto de mejor comprador se reputa hecha bajo
una condicin resolutoria (art. 1398). Pero las partes pue-
den convenir expresamente que el rgimen sea el de la con-
dicin suspensiva.

2. Pacto de mejor comprador y pacto de mejor contratante

El pacto de mejor comprador no es en definitiva sino una
variedad de una institucin ms amplia, la que a falta de
regulacin genrica, debe sujetarse a las especficas normas
sub examen. A tal institucin bien puede denominrsela
"pacto de mejor contratante", pues es obvio que la situacin
puede darse -por obra de la autonoma privada- tanto en la
compraventa, como en otros contratos.

3. Complejidad de la condicin
El acontecimiento previsto no es simple, sino complejo:
354 59. V e n t a con p a c t o d e mejor c o m p r a d o r

a) Si fuera simple, bastara con que se presentase alguien

que "ofreciese" (art. 1369) un mejor contrato, para que la
operacin antecedente quedara "'deshecha".
b) Pero esto no es as, y:el acontecimiento es complejo, es
decir, constituido por una serie de hechos que deben encade-
narse para que recin se tenga la operacin anterior como
'"deshecha". Esa serie de hechos comienza s, con el ofreci-
miento de mejor contrato, pero culmina recin cuando este
mejor contrato ha sido definitivamente concluido. 1 Esto es
lo que resulta del art. 1369 bien ledo, el que no habla del
hecho de que se presentase alguien que ofreciese un precio
de compra ms ventajoso, sino del hecho de que se presenta-
se "un comprador", y comprador slo lo hay cuanco el nuevo
contrato ha sido concluido.
He aqu que Primus vendi a Secundus con pacto de me-
jor comprador, y luego Tertius ofrece a Primus un mejor pre-
cio. Segn las reglas del pacto, si Primus desea concluir la
operacin con Tertius, deber primeramente verificar la per-
tinente comunicacin a Secundus, a fin de que ste utilice
su derecho de preferencia. Slo si Secundus no ejerce su pre-
ferencia, podr Primus disponer de la cosa a favor de Ter-
tius (art. 1401).
Pero supongamos que hubo la oferta de Tertius, y que ha-
bindose dado la comunicacin a Secundus, ste no ejerci
su preferencia... Y supongamos que concluidos todos esos
pasos, Primus no vende a Tertius. Se dir que la operacin
entre Primus y Secundus qued "deshecha" 9 Estimamos que
i\o. El complejo que constituye el acontecimiento resolutorio
solo queda completo cuando Primus vende a Tertius, pues s-
lo entonces hay un "comprador" en el sentido del art. 1369.
Pretender lo contrario sera posponer sin razn a Secur,dus,
y dar en definitiva la cosa, no a Tertius, sino al vendedor,
contra el espritu del art. 1402.

- Machado, Explicacin, IV al anotar e! art. 1401 seala: "Lo que viene a resol-
ver la venta no es haber encontrado nuevo comprador por mayor precio, sino la re-
sistencia del primero a no pagar el secundo precio, y an asimismo el vendedor
debe disponer de la cosa, pues no hay resolucin si el segundo comprador no quisie-
re tomarla." Para Borda, Contratos, n" 374, "la nueva oferta ms ventajosa resuel-
ve la anterior venta".
 59. Venta con pacto de mejor comprador 355

II. Limitaciones

Este pacto presenta una doble limitacin:

1. Prohibicin para los muebles

Cuando la cosa vendida fuera mueble "el pacto de mejor
comprador no puede tener lugar" (art. 1400, primer prrafo).
Dados sus trminos, la prohibicin de la ley debe aplicar-
se a todo pacto de mejor comprador referido a muebles, sin
tener en cuenta si ha sido concertado en forma suspensiva, o
resolutoria.
Lo que la ley prohibe es el pacto, en aras de Ja firmeza de
las ventas mobiliarias. De all debe concluirse que prohibido
el pacto, slo ste es nulo, permaneciendo la venta firme.2

2. Duracin
Cuando la cosa vendida fuere inmueble, la vigencia del
pacto no podr ir ms all de tres meses (art. 1400, segundo
prrafo).
Por analoga con lo dicho para el pacto de retroventa (su-
pra, 57, IV, 3) el plazo debe cocinarse a partir de la fecha del
contrato, 0 y el convenido por mayor tiempo debe reducirse al
mximo permitido por la ley.
Se trata ste de un plazo de caducidad.
Pensamos que no es necesario que la integridad del acon-
tecimiento se opere como mximo dentro de los tres meses,
lo que dadas las distintas etapas de aqul podra convertirlo
en angustioso, cuando no en totalmente ilusorio. Creernos
que bastar con que dentro de ios tres meses se haya puesto
en movimiento el mecanismo condicionante, el que supone
un acto de voluntad del vendedor que se exterioriza por me-
dio de la comunicacin del art. 1401. Con que esa comunica-
cin haya sido hecha dentro de los tres meses (o en su caso
dentro del menor tiempo pactado) bastar para estimarla

- Borda, Contratos, n' 376.

' Rezznico, Sacudi, l, pg. 227.
356 - 59. Venta con pacto de mejor comprador

til. Para llegar a esta conclusin, nos parece que basta con
invocar la doctrina de los arts.:533 y 1198.

III. Mejor comprador

El concepto de mejor comprador supone:

1. Tercero ajeno
Slo puede presentarse como mejor comprador un tercero
ajeno al contrato:
a) Si la venta fue hecha por dos vendedores en comn,
ninguno de ellos puede ser mejor comprador (art. 1402, pri-
mera hiptesis).
Debe tratarse de una venta hecha en comn, como acon-
tecera si los dos condminos de una cosa la vendieran bajo
el pacto sub examen, pues entonces ninguno de ellos podra
ser presentado por el otro como mejor comprador.
Pero si no se tratare de una venta hecha en comn, sino
actuando cada uno de los condminos del ejemplo por sepa-
rado, es decir, vendiendo cada uno su cuota ideal bajo este
pacto, no habra inconveniente en que el uno presentara al
otro como mejor comprador.
b) Si la venta fuera hecha a dos compradores en comn,
ninguno de ellos podra ser presentado como mejor compra-
dor (art. 1402, segunda parte).
Nuevamente aqu debe tenerse presente que segn la re-
daccin de la ley, la prohibicin slo rige cuando se trata de
una compra en comn. Porque si Cayo y Ticio compraron en
comn una cosa, ninguno de ellos puede ser mejor comprador,
pero si adquirieron por separado, cada uno una cuota ideal,
son recprocamente terceros y extraos a la prohibicin.
c) Tratndose de una prohibicin, ella debe ser leda res-
trictivamente. De all que entendemos que no alcanza a los
representantes de las partes sustanciales.

2. Ofrecimiento de ventajas
El tercero debe haber ofrecido "ventajas" respecto a la pri-
mera contratacin.
 59. Venta con pacto de mejor comprador 357

La ventaja consistir normalmente en un mayor precio, pe-

ro puede consistir tambin en otras mejoras (art. 1399), un
menor plazo para el pago, o en un lugar ms til. 4
Pero:
a) Debe tratarse de una ventaja relativa al contenido con-
tractual pactado. No podra considerarse como "ventaja" por
ejemplo, una mayor solvencia del tercero, ni siquiera el otor-
gamiento de fianzas o hipotecas por parte de dicho tercero.
La ley supone "ventajas" y no mayores seguridades para el
cobro de los crditos emergentes. 0
b) Para el cmputo de lo que es un mayor precio, una ven-
taja, debe tenerse en cuenta, segn el art. 1399, la cosa co-
mo estaba "cuando se vendi, sin los aumentos o mejoras
ulteriores".
La norma es justa y, en teora, es inmediatamente inteli-
gible: si hay aumentos o mejoras ulteriores por $ 1.000, el
tercero que ofrece $ 3.000 y computa en el precio esos au-
mentos o mejoras, es como si estuviera ofreciendo $ 2.000
por la cosa sin ellas, y este ltimo es el precio que deber
tenerse como ofrecido por la cosa al da del contrato ante-
rior, a los fines de determinar si es o no mayor al del pri-
mer contrato.
Pero en la prctica, puede ser una fuente de dificultades,
ya que si las partes no se ponen de acuerdo sobre el valor de
las mejoras, habr que tasarlas. 6

3. Limitaciones
Las citadas ventajas deben haber sido ofrecidas a propsi-
to de una compra o recepcin en pago.
La ley slo admite que pueda hablarse de mejor compra-
dor cuando la segunda operacin que presenta mayores ven-
tajas es una venta o una dacin en pago (art. 1403), y no
cuando se tratare de la adquisicin por otro contrato.

4
Machado, Explicacin, nota al art. 1399.
5
Contra: Borda, Contratos, n 377; Spota, Contratos, n 815.
6
Borda, Contratos, n 377.
358 59. Venta con pacto de mejor comprador

IV. Rgimen

La suerte de la venta sujeta al pacto sub examen depende

de que se d (.0 no se d) la encadenacin prevista de una se-
rie de actos.

1. La oferta por el tercero

Es preciso, en primer lugar, que un tercero emita una
oferta al vendedor que implique una mejora.
Dolosamente actuara el vendedor que afirmara falsa-
mente la existencia de una oferta no producida, y el compra-
dor que llevado a engao, propusiera iguales "ventajas" para
poder conservar la cosa ejerciendo su preferencia, podra
anular la ventaja en razn del dolo.

2. Necesidad de una comunicacin

Es preciso, en segundo lugar, que el vendedor comunique
al primer comprador el nombre del tercero que se presenta
como mejor comprador, y las ventajas que ofrece .art. 1401).
La ley no ha previsto la forma-de la comunicacin, por lo
que pensamos que rige el principio de libertad (art. 974),
con la salvedad de que cuando se quisiere hacer valer el pac-
to contra terceros que hubieran adquirido la cosa del primer
comprador ser preciso acreditar no slo el hecho de la co-
municacin, sino su fecha. La prudencia aconsejar recurrir
a una forma autntica.

3. Respuesta del primer comprador

Frente a la comunicacin, el primer comprador goza de la
eleccin entre una de estas posibilidades:
a; Proponer iguales ventajas a las ofrecidas por el tercero.
En tai caso, el primer comprador tiene derecho de preferen-
cia sart. 1401).
Esto significa que el acontecimiento que "deshace" la primer
operacin debe tenerse por fracasado. Al vendedor le queda
nicamente el derecho de concluir con el primer comprador el
contrato modificatorio, estipulante de las mayores ventajas.
A nuestro juicio, la proposicin que dirija el primer com-
prador a su vendedor, y de la que surge su "preferencia" no
 59. Venta con pacto de mejor comprador 359

requiere tampoco forma alguna especial. Pero el contrato

modificatorio, por tratarse de inmuebles, requerir la escri-
tura pblica.
b) No proponerlas, en cuyo caso, segn veremos, sigue de-
sarrollndose el encadenamiento de los hechos que "desha-
cen" la primera operacin.
A no proponerlas, equivale el guardar silencio frente a la
comunicacin que haga el vendedor.
La ley no ha dicho cul es el tiempo que el vendedor debe
esperar para poder estimar el silencio del primer comprador
como no proposicin. Por analoga con la hiptesis del art.
1393, nos parece que ese plazo debe ser el de diez das;'' la
ley ha hablado de "preferencia" en el art. 1401, y esto- nos pa-
rece suficiente razn para aplicar, en lo no regulado, mutatis
mutandi, las normas de la preferencia a favor del vendedor.

4. Celebracin de la segunda venta

Cuando el primer comprador no ejercita su derecho de
preferencia, el vendedor puede "disponer de la cosa a favor
del nuevo comprador" (art. 1401, in fine):
a) Si dispone de la cosa, es decir si celebra el nuevo con-
trato de venta, el primero queda resuelto, aplicndose las

1
Comp.: -Machado, Explicacin, nota al art. 1398. En doctrina, se han dado dis-
tintas respuestas: I. Segn Borda, debe pedirse fijacin judicial del plazo '.Contra-
as, n" 373); II. La tesis que af-r.iamos en el texto, sustentada ya por Sf.lvat
'.Savat-Acua Anzorena, Fuentes de las Obligaciones, a' 601) y que suprime el in-
conveniente de acudir a un litigio, es compartida por Liambias-Alterini, Cdigo Ci-
vil anotado, sobre ei art. 1401; III. 3poca, Contratos, nJ S15, rechazando la tesis sub
1, afirma de la sub 2 que "no es convincente" y sostiene el plazo de tres meses, pre-
tendiendo encontrar apoyo en el art. 1400 que habla de otro plazo; V. Wayar, Com-
praventa y permuta, 351, propone un plazo que no exceda de 30 das ni sea inferior
a 10, lo que concepta preferible a una indeterminacin que conduzca a una fijacin
por ei juez, pero no explica de donde extrae su doctrina; V. Lagoinarsino (en Bellus-
cio-Zannoni, Cdigo Civil, sobre el art. 1402) despus de enunciar las discintas tesis
concluye aconsejando que por clusula contractual "para evitar posibles complica-
ciones, se establezca claramente dentro de qu plazo debe expedirse el comprador".
La sensatez del consejo es indiscutible, pero quedan en pie dos preguntas: 1, Quid
si las partes no lo previeron?; fatalmente habr que elegir una de las tesis. 2. En ca-
so de preverlo pueden las partes fijar cualquier plazo, por extenso que sea, o hay
algn limite? A esta segunda pregunta nosotros contestamos que la prudencia con-
tractual deber (si se quiere evitar litigios, que es de lo que se trata) y ante lo en-
contrado de as tesis doctrinarias, adoptar como mximo ei de diez das.
360 59-.-Venta con pacto de mejor comprador

reglas sobre cumplimiento de las condiciones segn que el

pacto haya sido hecho bajo condicin resolutoria o suspensi-
va, y segn que la cosa haya sido ya entregada o no al pri-
mer comprador.
b) Pero si no dispone de la cosa, si no celebra el nuevo
contrato, la condicin no ha culminado, y el primer contrato
se mantiene.

5. Violacin de la preferencia
Queda por ver cul es la situacin que se produce si el
vendedor realiza la segunda venta sin dar al primer com-
prador la oportunidad de ejercer su derecho de preferencia.
La solucin se obtiene a travs de las reglas que deciden
;;obre la existencia de dos ventas sucesivas (doct. de los arts.
594/6, debindose tener presente la incidencia de las nor-
mas sobre Registro Inmobiliario).

V. Carcter

El pacto de mejor comprador no es intuitu personae.

Puede ser cedido y pasa a los herederos del vendedor art.
1397). La ley declara que los acreedores del vendedor
"pueden tambin ejercer ese derecho en caso de concurso"
(art. 1397), lo que no debe ser entendido slo en el caso de
concurso, sino en se (a ttulo de ejemplo) o en cualquier
otro que fuera de su inters. No habra realmente razn pa-
ra limitar el ejercicio subrogatorio al caso de concurso, y
frente a la genrica norma del art. 1196, la previsin del art.
1397 debe estimarse puramente ejemplificativa. 6

Machado, Explicacin, sobre el art. 1397. Borda, Contratos, a" 375.

60. Venta con pacto de reserva de dominio

I. Concepto

En un primer anlisis, la definicin de la venta con pacto

de reserva de dominio resulta prcticamente de su propia de-
nominacin: es la venta que se verifica estipulando las partes
que el vendedor se reserva el dominio de la cosa hasta la veri-
ficacin de un determinado hecho, consistente generalmente
en el pago ntegro del precio por parte del comprador: doee
pretium solvaturA As conceptualizada, su inters se presen-
ta especialmente en la venta de mquinas y artefactos para el
hogar, es decir, en el terreno de las cosas muebles, y general-
mente en el mbito comercial. La razn que motiva recurrir
al pacto, tiende a satisfacer conveniencias y necesidades de
las partes, en las operaciones a plazos, donde el precio debe
ser pagado en cuotas: se espera que por intermedio de este
pacto, el vendedor quede protegido en caso de incumplimiento
del comprador pues podr reclamar la devolucin de la cosa
entregada, ejercitando la accin de dominio, y que, por otra
parte, el comprador, al poder suministrar esa seguridad al
vendedor, encontrar ms fcilmente crdito.
Pero cuando se trata de decidir sobre la validez, naturale-
za y rgimen del pacto, se tropieza con las ms serias difi-
cultades. Y esta problemtica no slo existe en nuestro
Derecho, sino que es comn a otras legislaciones (aunque no
deben ser necesariamente comunes las soluciones), algunas
de las cuales han cortado el nudo gordiano, estableciendo
una legislacin especfica para el pacto. 2

1
Degni, La compraventa, pg. 225.
2
El Cdigo Civil italiano destina los arts. 1523/6 a tratar del pacto. El B.G.B. lo
legisla en el 455.
362 60. Venta con pacto de reserva de dominio

Las dudas existentes en torno al instituto motivan -por

otra p a r t e - que los contratantes acudan de hecho a una serie
de combinaciones para asegurarse los efectos que persiguen.
Se plantean entonces, ya problemas de simulacin, ya direc-
tamente de calificacin jurdica de los negocios que concluyen.

II. La tesis del derecho de prenda

Se ha afirmado que el pacto de reserva de dominio impli-

ca un derecho de prenda. ,J
La tesis refleja, en cierto modo, una de las razones prcti-
cas por las cuales las partes recurren al pacto: garantizar al
vendedor contra el incumplimiento del comprador.
Observes*; que la mejor garanta que podra tener un ven-
dedor, sera no entregar la cosa hasta que el precio le fuera
ntegramente pagado; claro est que esto tendra el inconve-
niente de que en el nterin, el comprador no dispondra de la
cosa. Para obviar el inconveniente, se acude a este pacto, y se
entrega la cosa, pero dicindose que el dominio es reservado.
Pero :-i la tes i;- del derecho de prenda refleja esa finalidad
de gar. .iva. que impulsa a ios contratantes, no condice en
manera alguna con los principios.

1. .Prenda con desplazamiento?

Por de pronto, sera completamente ilgico el pretender
ver en la venta de una cosa mueble con pacto de reserva de
dominio la constitucin de una prenda con desplazamiento,
pues como bien se ha sealado:"
a) En la constitucin de la prenda, la cosa debe ser entre-
gada por el deudor, o por un tercero, al acreedor o a un ter-
cero (arts. -3204, 3206 y 3221 Cdigo Civil). En cambio aqu,
en el pacto de reserva de dominio, la entrega la va a verifi-
car el vendedor -'es decir, el acreedor del precio que se pre-

5
Dunker, citado por Badenes Gasset, Compraventa, pg. 498: comp.: Lorrii, en
Commentano. sobre el art. 1523.
4
Sobre os tres argumentos que signen: Badenes Gasset, Compraventa, pg. 499.
 60. Venta con pacto de reserva de dominio 363

tende garantizar) al comprador (es decir, precisamente al

deudor del precio).
b) El que recibe la cosa dada en prenda, no puede usarla,
en tanto que la entrega que se verifica a raz del pacto de re-
serva slo tiene sentido si se parte de la base de que el com-
prador puede utilizar la cosa. Contra esto, quiz podra
decirse que a tenor del art. 3226 Cdigo Civil, el tenedor de la
cosa prendada puede usarla con consentimiento de quien se
la dio, pero enseguida se advierte que para una explicacin de
este tipo hay el mismo obstculo indicado bajo la letra ante-
rior, ya que en la venta con pacto de reserva, el que usa, es
quien debiera dar la garanta.
c) En el derecho real de prenda, cuando la deuda garanti-
zada es saldada, la cosa se devuelve. Por el contrario, en la
venta con pacto de reserva, cuando la deuda es abonada, la
cosa queda demtivemente en manos de quien la recibi.

2. Prenda sin desplazamiento?

De all que si todava queremos seguir hablando de un de-
recho de prenda, tendremos que orientarnos -tratndose de
cosas muebles- en el sentido de una prenda sin desplaza-
miento: ia cosa sera entregada en propiedad al comprador, y
ste, como dueo, constituira un derecho de prenda sin des-
plazamiento a favor del vendedor, o si se quiere, la cosa es
transmitida reservndose el vendedor ei derecho de prenda.
Siguiendo la pendiente del razonamiento, tendramos que
admitir -de ser cierta esta tesis- que cuando '?1 pacto de re-
serva de dominio afecta a una venta inmobiliaria, habra
una venta con constitucin de hipoteca.
Pero si es obvio que con esto se vendra a imponer una con-
versin del negocio (pues lo que se dijo "'reserva de dominio"
queda convertido en "reserva de prenda", o en "reserva de hi-
poteca" en su caso) lo es tambin que esa conversin exigira
un texto expreso (como lo hay, v.g. para otras hiptesis como
la del art. 1185). Ese texto no existe en nuestro Derecho, y si
bien es cierto que podra argumentarse con que quien quiere
lo ms (reservar el dominio) quiere como mnimo lo menos
(ei derecho real de garanta), tambin lo es que, aparte de
ser bastante dudoso tal argumento, no puede haber prenda,
364 60. Venta con pacto de r e s e r v a d e dominio

hipoteca, si no se cumple con los requisitos exigidos para la

constitucin de tales derechos.

III. La tesis de la condicin suspensiva

Sostienen otros que el pacto de reserva de dominio intro-

duce una condicin suspensiva.

1. Compraventa u obligacin condicional?

Descartemos:
a) Que pueda tratarse de una condicin que afecte al con-
trato ntegro, de tal modo que pueda hablarse de una venta
condicional en el sentido del art 1370.
Si se tratara de una venta sujeta a condicin suspensiva,
pendente conditione, ni el vendedor ni el comprador estaran
obligados a cumplir con las prestaciones, contra el espritu
del pacto que supone que el vendedor debe entregar la cosa,
y el comprador pagar el precio.
"b) Que se trate de una venta donde lo nico supeditado a
condicin suspensiva fuera la obligacin del vendedor de en-
tregar la cosa, pues entonces no se cumplira tampoco con la
finalidad del pacto, el que supone que la cosa va a ser entre-
gada al comprador.

2. Transmisin condicionada?
Un fuerte sector de nuestra doctrina considera que le que
se encuentra sujeto a una condicin suspensiva es la trans-
misin del dominio. Con esta concepcin, la cosa debe ser
entregada, pero la entrega que se verifica no es traslativa de
propiedad, ya que la transmisin del dominio queda subor-
dinada a la condicin suspensiva de que se pague el precio.
Segn esta tesis, el contrato de compraventa es incondicio-
nado, y lo nico condicionado es la trasmisin del dominio. 3

Fernndez, Cdigo de Comercio, II, pg. 322; Rezznico, Estudio, I pg. 251; Wi-
nizky, en Enciclopedia Jurdica Omeba, voz "Compraventa con reserva de dominio".
 60. Venta con pacto de r e s e r v a de d o m i n i o 365

Aplicada la tesis a una venta en cuotas con pacto de re-

serva de dominio, choca a nuestro ver con serias dificulta-
des, y no pequeas por cierto:
a) S suponemos que el contrato de compraventa es incon-
dicionado y que slo la trasmisin del dominio queda subordi-
nada a una condicin suspensiva, tendremos que dar solucin
a la hiptesis en que la condicin fracase.
En efecto: qu ocurre si el comprador no paga el precio?
En algn momento determinado, podemos decir que la con-
dicin ha fracasado, y tener por lo tanto por aniquilado el de-
recho a obtener la transmisin del dominio. Si afirmamos que
el resto del contrato sigue, y que el comprador debe seguir pa-
gando el precio faltante, resulta absurdo e inicuo negarle la
transmisin del dominio cuando pague todo, pero si se lo
acordamos dnde queda la condicin? Y si por ser congruen-
tes, suponemos que cuando la condicin fracasa, el contrato
ntegro cae, de dnde se saca que ste es incondicionado? 6
Estos inconvenientes desaparecen cuando se supone que
el pacto de reserva de dominio funciona simultneamente
con la existencia de un pacto comisorio/ pues entonces la
combinacin de aqul que gobierna slo la trasmisin del
dominio con ste, que afecta al contrato ntegro, soluciona
los problemas. Pero nos parece que con esto se renuncia a
una configuracin autnoma del pacto, en cuanto se preten-
de que impone una pura condicin suspensiva, ya que slo
tiene sentido si existe adems una posibilidad resolutoria
derivada del pacto comisorio.
b) An as, nos parece que en la tesis de la condicin sus-
pensiva hay algo de violento. De la compraventa nace la obli-
gacin de entregar la cosa para transferir la propiedad, por
lo que de una compraventa no subordinada a una condicin
suspensiva (ya que solo se supone condicionada la transmi-
sin) debe nacer tambin esa obligacin. Desde luego que las

s
Rezznico (Estudio, I, pg. 251, nota 122, examinando la opinin de Puchta)
no obstante ser partidario de la tesis de la condicin suspensiva, admite que cuan-
do las partes estipulan que la falta de pago extinguir el contrato, hay ''un verda-
dero pacto comisorio".
7
Cdigo Civil alemn, 455; Cdigo Civil italiano, art. 1525.
366 60. Venta con pacto de reserva de dominio

partes pueden diferir la obligacin de entrega, pero no vemos

cmo en virtud de la venta pueda nacer una obligacin de en-
tregar la cosa sin que dicha entrega transfiera la propiedad.
Una obligacin de dar con un fin distinto al de la transferen-
cia de la propiedad, puede s explicarse por otros contratos,
pero nos parece que no por el de compraventa.
c) A ello se agrega que la configuracin del pacto de reser-
va, como imprimiendo una condicin suspensiva a la trans-
misin de la propiedad debiera traer como lgico corolario,
el que conservando el vendedor la propiedad de la cosa, los
riesgos de la misma debieran correr a su cargo. Pero no es
esto por cierto lo que se ensea por los defensores de la teo-
ra ele la condicin suspensiva. 8

3. La tesis de la locacin-venta
Queda otra posibilidad dentro de la teora de la condicin
suspensiva: la cesis de la locacin-venta.
Con ella se afirma la existencia de dos contratos acumula-
dos, uno de locacin y otro de venta, que se excluyen recpro-
camente por el juego ele una condicin, de tal modo que si el
precio es totalmente pagado, desaparece la locacin y surge
la venta, y si el precio no es abonado, desaparece la venta y
rige la locacin.
Aqu, la venta misma estara sujeta a una condicin sus-
pensa a, pero no se presentara el inconveniente que hemos
expuesto sub 1, porque la obligacin de entrega quedara
justificada por ia vigencia del contrato de locacin, la cual
explicara tambin la obligacin de pagar las cuotas a ttulo
de alquiler.
Pero si la obligacin de entrega queda as justificada, como
justificado est que la dacin no transfiera la propiedad, la
operacin ntegra, en cambio, aparece artificiosa desde ia

' Lo.- que entre nuestros autores adhieren a ia tesis de la condicin suspensiva,
participan en el tema de ios riesgos de la doctrina que ensea que ellos se trasla-
dan al comprador. Se recogen as las concluciones de ia doctrina alemana (sobre la
misma: Enneccerus Lehmann, Obligaciones, 113, nota 1) y el principio normado
en el are. 1523 italiano. Desmi. La compraventa, p?. 231, ense en cambio, para
el anterior E)erecho itaiiano. que el pericuium re corresponde al vendedor.
 60. Ventu con pacto de reserva de dominio 367

perspectiva econmica. Realmente, resulta difcil compren-

der cmo pueda aparecer el aspecto venta cuando la ltima
cuota haya sido pagada, pues si las anteriores fueron abona-
das a ttulo de alquiler, no pueden figurar despus como pre-
cio, y la pretendida venta ulterior aparecera entremezclada
con donacin, 9 lo que desde luego no est ni en el nimo de
ias partes, ni en la estructura econmica de la operacin.
Sobre otros aspectos de la iocacin-venta, infra, 162, III,
3, C y V.

IV. La tesis de la condicin resolutoria

Otro sector de la doctrina configura al pacto de reserva de

dominio como introductor de una condicin resolutoria que
afecta al contrato mismo/ 10
Para nuestro sistema, participamos de esta tesis, con esta
aclaracin: que ms que de una condicin resolutoria en
sentido tcnico, debe hablarse de un pacto comisorio,11- el
que -segn dijimos- da lugar a una resolucin facultativa
isupra, 36, I, 1).

3
Comp.: Borda, Contratos, n' 3-S7.
Lu
Wayar, Compraventa, 353, ante los trminos del are. 1374, afirma que la na-
turaleza jurdica "seria" la de una venta sujeta a condicin resolutoria, para luego
pasar a preguntarse "qu es lo que se resuelve?" y, razonando que corno por hip-
tesis, el vendedor se reserva ei dominio, por lo que ei comprador so adquiere de-
rechos personales, concluye: "No hay mas remedio que interpretar que lo que se
resuelve es una promesa de venta, y que ei comprador y ei vendedor pierden ios
derechos personales emergente; de aquella promesa". No comprendemos al afama-
do jurista, por ms que intentamos hipotticamente) hacer abstraccin de nues-
tras opiniones sobre las promesas de venta y razonar con ias suyas; despus de sus
esfuerzos U>p. cit., 397) en sostener que entre promesa de venta y venta "no exis-
ten diferencias" no advertimos a dnde apunta al afirmar que lo que se resuelve es
una "promesa de venta" en lugar de decir que se resuelve directamente una com-
praventa. Para nuestro modo de enfocar el tema, lo que se resuelve (en resolucin
facultativa, dada la equivalencia con el pacto comisorio) es el contrato de compra-
venta, que -por hiptesis de nuestro sistema slo genera derechos personales. El
problema de una resolucin del dominio comparece recin cuando se ha cumplido
con el modo y, en una tesis que identifique "promesa de venta" y "compraventa", los
efectos del modo sern los mismos.
11
Machado, Exposicin y Comentario, sobre el art. 1376; Salvat, Fuentes, a"
546; Borda, Contratos. n 332; Llambas-Alterini, Cdigo Civil, sobre et art. 1376.
368 . 60. Venta con pacto de reserva de dominio

1. El Cdigo Civil y el Cdigo Aeronutico

Si se nos piden textos en apovo de nuestra opinin, invo-
camos el art. 1376 Cdigo Civil y el art. 43 del Cdigo Aero-
nutico (decreto-ley 17.285/67):
a) El art. 1376 Cdigo Civil es parco, pero elocuente: "La
venta con pacto comisorio equivale a la que se hiciere con la
clusula de reservar el dominio de la cosa hasta el pago del
precio".
Se ha criticado este texto 1 2 sosteniendo que l pretende
explicar lo conocido (el pacto comisorio) por lo desconocido
(el pacto de reserva de dominio).
Realmente, si enfocramos el art. 1376 con el afn de saber
algo ms sobre el pacto comisorio, de nada nos servira, por-
que nada se agrega a nuestros conocimientos sobre el pacto
comisorio dicindonos que equivale a una institucin cuyos
perfiles no estn expresamente detallados en otros textos.
Pero otra cosa acontece cuando encaramos el art. 1376 no
para saber lo que es el pacto comisorio (que por hiptesis ya
lo conocemos) sino para averiguar lo que es el pacto de reser-
va de dominio. Pues, tal como est, algo dice: habla de una
equivalencia, es decir, de una igualdad, y toda igualdad se da
en ambas direcciones. Si ei pacto comisorio equivale al pacto
de reserva, ste equivale a aqul. Tal lo que dice la lgica.
Se ha pretendido, es verdad, que esta "equivalencia" fun-
cionara en una sola direccin, de tal manera que equivalien-
do el pacto comisorio al pacto de reserva, ste no equivaldra
a aqul. En breve, nos haremos cargo de lo errado de esta
argumentacin. Por ahora, bstenos con sealar que aun
admitiendo la posibilidad de una "equivalencia" que funcio-
nara (contra todos los principios) en una sola direccin, ello
no bastara para pretender que el art. 1376 no se opone a
una concepcin del pacto de reserva de dominio que funcio-
ne como condicin suspensiva de la transmisin del domi-
nio. En efecto, no advertimos cmo el pacto comisorio que es
"condicionante" del contrato, y con efectos resolutorios, pue-
da equivaler a un pretendido pacto de reserva que sea in-

Segovia, citado por Rezzaico, Estudio, I, pg. 204.

 60. Venta con pacto de reserva de dominio 369

condicionante del contrato y con efectos suspensivos de la

transmisin.
Lo menos que puede extraerse del art. 1376 es que tanto
el pacto comisorio como el de reserva de dominio operan re-
solutoriamente.
b) Esa tendencia de nuestro Derecho se ve confirmada por
lo dispuesto por el art. 43 del Cdigo Aeronutico.
Si el Derecho es uno, si la interpretacin armnica y las
construcciones jurdicas juegan algn papel, no podemos de-
sor ese texto, a cuyo tenor, "el rgimen legal" de la compra y
venta con pacto de reserva de dominio "ser el de la condi-
cin resolutoria".
Reconocemos que no habra inconveniente en que se die-
ran soluciones distintas segn la rama del Derecho de que
se tratare, pero reconzcase tambin que en lo posible hay
que pensar que el legislador sigue una constante, y que no
est arbitrariamente creando diferencias entre las distintas
ramas y, sobre todo, reconzcase que cuando una solucin se
da en trminos claros en un determinado Cdigo, deben ce-
sar nuestras vacilaciones para admitir la misma en otro C-
digo, mxime cuando l contiene una norma tan elocuente
como la del art. 1376 sub examen.

2. Pretendida objecin general

A la tesis de la condicin resolutoria se le ha hecho esta
objecin de carcter general: envuelve una contradiccin,
pues si hay resolucin, es porque hay dominio transmitido,
y, en consecuencia, mal puede haber reserva de dominio. 1 ' 3
La objecin es ms aparente que real:
a) Por un lado, se trata de juzgar, por encima de los nom-
bres que las partes den al acto, el sentido que la ley acuerda
y permite a sus estipulaciones. Tal sentido surge del art.
1376 Cdigo Civil.
b) Por el otro, lo transmitido sera slo el dominio imper-
fecto (art. 2661) con lo que quedara suficiente margen para
hablar de una "reserva".

Badenes Gasset, Compraventa, pg. 501.

370 60. Venta con pacto de reserva de dominio

3. Pretendida objecin especfica

Con referencia especfica a nuestro Derecho, se le ha obje-
tado a la tesis, el que con ella se llega a asimilar el pacto de
reserva de dominio al pacto comisorio, con lo que, atento a la
norma del art. 1374, quedara vedado en la venta de cosas
muebles que es donde precisamente se utiliza el pacto con
mayor frecuencia, especialmente en las operaciones comer-
ciales. La objecin, formulada antes de la reforma, pona de
relieve lo absurdo de prohibir a travs del art. 1374 Cdigo
Civil el pacto de reserva de dominio en materia comercial,
cuando en sta, a travs del art. 216, el pacto comisorio se
encenda siempre sobreentendido en las operaciones de com-
praventa sobre muebles.
Pongamos las cosas en su lugar:
a) La frecuencia con que pueda utilizarse en la prctica el
pacto de reserva de dominio i 4 no constituye argumento a
favor de su validez en la venta de muebles. La reiterada vio-
lacin de las leyes no las deroga.
b) La discusin formada en torno a la validez del pacto,
antes de la reforma del Cdigo Civil, debe ser hoy replantea-
da en otros trminos, ante el nuevo texto del art. 1204.
Hoy hay pacto comisorio tcito'en materia de venta mobi-
liaria >svprc, >54, VI, 1); lo que sigue estando vedado es el
pacto comisorio expreso (.art. 1374) pero no debe entenderse
que hay pacto comisorio expreso cuando las partes se limi-
tan a reproducir en el contenido preceptivo lo que ya dice la
ley supletoria.
Y de all esta consecuencia: pues el pacto de reserva de
dominio equivale al comisorio, aqul se encuentra prohibido
en la medida en la que lo est ste. A ello conduce el juego
de los arts. 1374 y 1376.
Contra esto i\o podra argumentarse, como en su hora se lo
hizo, pretendiendo que la equivalencia del art. 1376 se da en
una sola direccin, para extraer de all la consecuencia de
que, prohibido el pacto comisorio en materia de muebles por

Lr
' Winizky sostiene que en la practica no se utiliza entre nosotros el pacto de
reserva 'en Enciclopedia Jurdica Omeba, voz "Compraventa con reserva de domi-
aio'i, observacin que compartimos.
 60. Venta con pacto de reserva de dominio 371

el art. 1374, no lo estara el pacto de reserva de dominio. Para

sostener esa equivalencia "unilateral", se ha intentado traer
como ejemplo el pacto de retroventa que equivaliendo a una
condicin resolutoria, est prohibido respecto a las cosas
muebles (art. 1380), sin que la prohibicin sea extensible a to-
da condicin resolutoria. 15 Pero, dejando a un lado el hecho
de que el pacto de retroventa no es una condicin resolutoria
en cuanto la condicin es automtica, y el pacto no: supra,
36, I, 1), baste con sealar que, aun mirado el pacto de retro-
venta como condicin resolutoria, nada autoriza a afirmar
que sea equivalente a sta, sino, a lo sumo, sujeto a su rgi-
men (doct. art. 1373: "se reputa hecha bajo una condicin re-
solutoria"), o en otros trminos, una especie, dentro de un
gnero ms amplio. Cuando hay "equivalencia" como la predi-
cada por el art. 1376, es correcto decir que ambos trminos
son iguales, 16 pero cuando hay una relacin de gnero a espe-
cie, no, porque, por hiptesis, hay la diferencia especfica.

4. Rgimen
Equivaliendo el pacto de reserva de dominio a un _pacto
comisorio, se le aplica a aqul tocio el rgimen de ste.1-'

lD
Rezzruco, Estudio, I, pg
!S
Winizky. loe. cit.
17
Borda, Contratos, n3 386.
61. Otras clusulas y aspectos

I. Pacto ele no enajenar

Constituye un delicado problema el de determinar si es po-

sible que por contrato se convierta una cosa en inenajenable.

1. Inconvenientes y ventajas
Los pactos que declaran una cosa inajenable tienen sus
inconvenientes y ventajas:
a) Como inconvenientes se ha sealado que conducen al
estancamiento de la propiedad, impidiendo la circulacin de
la riqueza, y sustrayendo ciertos bienes a la prenda comn
de los acreedores. Son particularmente contrarios a las doc-
trinas econmicas que constituyen el fundamento de las dis-
posiciones de nuestro Cdigo.
b) Pero presentan sus ventajas. Constituyen un freno para
la disipacin, pueden tender a satisfacer intereses legtimos,
como el evitar que una cosa caiga en manos de un competidor,
o a mantener la solvencia de un patrimonio para la satisfac-
cin de ciertos crditos.
c) La ley, ubicndose en un prudente trmino medio, ha
formulado una serie de distingos.

2. El sistema de nuestro Derecho

Debe construirse a travs de las disposiciones de los arts.
2337, inc. 2; 2612 a 2614, y 1364.
a) El art. 2337, inc. 2, establece que estn fuera del co-
mercio las cosas "cuya enajenacin se hubiere prohibido por
actos entre vivos o disposiciones de ltima voluntad, en
cuanto este Cdigo permita tales prohibiciones".
A la luz de este texto hay que distinguir, por lo tanto, en-
tre clusulas de no enajenar permitidas y vedadas.
 61. Otras clusulas y aspectos 373

Cuando la clusula est permitida, la cosa queda fuera

del comercio, y a tenor de los arts. 953 y 1044/5, la enajena-
cin que se hiciere, desobedecindola, ser invlida.
Quedan por ver cules son las consecuencias que trae una
clusula de no enajenar vedada por la ley. La respuesta la
da el art. 2612 que pasamos a examinar.
b) Segn el art. 2612, el "propietario de un inmueble no
puede obligarse a no enajenarlo, y si lo hiciere la enajena-
cin ser vlida, sin perjuicio de las acciones personales que
el acto puede constituir contra l".
Resulta de aqu que cuando la clusula de no enajenar es-
t vedada por la ley, hay que distinguir entre sus efectos
reales y sus efectos personales.
Trtase de los efectos reales? El art. 2612 niega valor a la
clusula de no enajenar. Si las partes quisieron colocar a la co-
sa fuera del comercio, afectndola con una restriccin real,
esa declaracin no alcanza el efecto perseguido, y pese a lo
convenido, la enajenacin que se hiciere de la cosa, es vlida.
Trtase de los efectos personales? La solucin es distin-
ta, pues lo que no vale como constitucin de derechos reales,
puede valer todava como constitucin de derechos persona-
les (doctrina del art. 2502). Por eso el art. 2612 deja a salvo
las acciones personales que pueden derivar del acto.
c) Tenemos finalmente el art. 1364, a cuyo tenor, "es pro-
hibida la clusula de no enajenar la cosa vendida a persona
alguna; mas no a una persona determinada".
De la simple lectura de este texto resulta que en un caso
la clusula de no enajenar est permitida y en los dems
prohibida.
A nuestro entender, cuando est permitida, la situacin
se regula por lo normado por el art. 2337, inc. 2 (supra, a), y
cuando est prohibida, la situacin se decide por la regla del
art. 2612 (supra, b).
Pero esto, desde luego, exige un mayor anlisis, y el examen
de algunas situaciones particulares que pasamos a verificar.
En los nmeros que siguen trataremos por su orden de
tres tipos de clusulas: la de no enajenar a persona alguna,
la de no enajenar a persona determinada, y la de no enaje-
nar a varias personas relativamente indeterminadas.
374 61. Otras clusulas y aspectos

3. Clusula de no enajenar a persona alguna

Comencemos con el examen de sta. Se encuentra expre-
samente prohibida (art. 1364, primera parte). Cabe pregun-
tarse qu es lo prohibido.
a) Segn unos, lo prohibido es que por clusula anexa al
contrato de compraventa, se declare inenajenabe una cosa,
colocndola fuera del comercio, pero no estara prohibido que
alguien se obligue a indemnizar en caso de enajenacin, con
erectos puramente personales.
De tal doctrina se siguen las siguientes consecuencias:
que pactada una clusula de inenajenabilidad a persona al-
guna, la enajenacin que verifique el comprador ser sin
embargo vlida, pero deber indemnizar a su vendedor.
Se concillan as dos principios: la proteccin del tercero
subadquirente que no puede verse molestado, y el respeto
mterpartes de lo libremente pactado. Se da en suma, para
la hiptesis, una solucin congruente con la norma del art.
26121
b) Segn otros, lo prohibido es tanto la declaracin de ine-
najenabilidad de la cosa, como la asuncin de la obligacin
personal de indemnizar. La clausula debe tenerse totalmen-
te por no escrita, y de all estas dos consecuencias: la enaje-
nacin que hiciere el comprador ser no solamente vlida
(corno lo admite la anterior doctrina), sino que adems no
engendrar responsabilidad alguna."
No se puede negar que esta doctrina tiene sus atractivos.
Soluciona en particular este aspecto prctico: de qu sirve
decirle al comprador que. pese a la clusula, la enajenacin
que haga ser vlida, decirle en suma que puede vender, si
se lo obliga a indemnizar sumas que de hecho lo coloquen en
la situacin de preterir no vender? Y de qu sirve, sobre to-
do, si la indemnizacin prevista viene prefijada por una clu-
sula penal? La forma de satisfacer los fines que tuvo en

- Esta es la solucin que propicia en nuestro Derecho. Salvat Derechos Reales,

a" 1065) y que defiende Rezzmco iEntuaio. I, pg. 210), recordando la opinin de
Machado. quie.n (Exposicin. IV. pg. 69 sobre el art. 1364) observa que la clusula
de no enajenar a persona alguna constituira una vinculacin disfrazada.
- Borda. Contratos, a" 295, invocando la doctrina francesa.
 61. Otras clusulas y aspectos 375

mira el legislador, al ver con disfavor el estancamiento de la

propiedad, pareciera que se satisfacieran mejor declarando
que no existe responsabilidad alguna en caso de enajena-
cin, y que, por lo tanto, tampoco se debe multa alguna si se
la pact (art. 666 in fine).
Pese a cales atractivos, nos pronunciamos en contra de es-
ta tesis, y nos decidimos por la anterior.
e") A nuestro juicio, tienen razn quienes afirman que la
clusula de no enajenar a persona alguna, nula como modi-
ficacin real, vale como vinculacin personal.
Partimos de la base de que si las partes pactaron la clu-
sula, es de presumir que la tuvieron en cuenta en el precio,
pues ella forma parte del contenido contractual. Ahora bien:
pactada la clusula slo cabe una de estas dos posibilidades:
o nula es la clusula, o nulo es el contrato ntegro.
Descartemos la posibilidad de que sea nulo el contrato n-
tegro, pues todos estn ele acuerdo en que lo nico nulo es la
clusula.' 5 As lo pensamos (salvo que la clusula haya sido
colocada no in obligatione sino sub conditione).
Pero si esto es as, admitida la nulidad parcial, queda to-
dava por ver si ella es plena o efecta! (supra, 34, V, 3). A
nosotros nos parece que una nulidad efectual (el pacto, nulo
como afectacin real, vale -principio de conversin- como
vinculacin personal) es ms respetuosa de la voluntad de
las partes, al darse al vendedor, con los daos y perjuicios,
un equivalente suficiente. Claro est que estos daos debe-
rn ser probados, y por esta va en gran nmero de casos se
llegar en la prctica a que ning-na indemnizacin ser de-
bida; pero si se hubiera pactado una clusula penal, habra
que estar a ella como prenjadora de daos, sin perjuicio de
la posibilidad de morigeracin que acuerda el art. 656. p-
rrafo segundo.
Distinto sera el caso en el que las partes en lugar de un
pacto de no enajenar hubieran previsto que la enajenacin
que verificara el adquirente funcionara como condicin reso-
lutoria, pues entonces se manifestara una clara voluntad

1
Borda, Contratos, a" 295.
376 . 61. Otras clusulas y aspectos

de no aceptar la conversin querida por la ley; en tal caso,

siendo la condicin nula, anulara el contrato ntegro (art.
530 y doct. del art. 526). No habra aqu una clusula de no
enajenar que es la encarada por el art. 1364, sino una condi-
cin resolutoria prohibida.

4. Clusula de no enajenar a persona determinada

Est permitida (art. 1364, segunda parte).
Una persona est determinada cuando est nominativa-
mente designada (v.g.: Pedro Fernndez), o cuando se da
una descripcin que slo a ella conviene (v.g.: el padre de Pe-
dro Fernndez, o la persona que actualmente es Presidente
de tal institucin). Las personas determinadas pueden ser
una o varias, con tal que cada una est suficientemente in-
dividualizada.
Sobre los efectos de esta clusula se han sustentado dos
tesis:
a) Piensan unos que la clusula slo tiene este efecto: si el
adquirente enajena, est obligado a indemnizar a su vende-
dor, pero la enajenacin hecha ser vlida. 4
b) Ensean otros que la clusula impide enajenar, y que
en consecuencia la enajenacin misma ser invlida. 3
Esta es la tesis que nos parece correcta. La ley valida,
permite la clusula. Y qu es lo que la clusula dice?: que
queda prohibido enajenar a persona determinada.
Obsrvese que con la tesis indicada sub a (que rechaza-
mos) lo que en realidad se hace es invalidar la clusula y
convertirla en otra distinta, pues lo que se auiso como prohi-
bicin de enajenar, se lo convierte en obligacin de indemn-

4
Ensean esta tesis, Rezznico (Estadio, I, pg. 210) siguiendo a Machado [Ex-
plicacin, IV, 389). Pero a nosotros nos parece que por lo menos para el sistema de
estos autores, hay una contradiccin en el pensamiento, pues si ellos ensean que
la clusula de inenajenabilidad a persona alguna no impide la enajenacin y slo
obliga a indemnizar (vase nota 1) no pueden predicar exactamente lo mismo para
la de no enajenar a persona determinada, pues entonces entre ambas no habra di-
ferencia. Es verdad que estos autores autorizan la reivindicacin del vendedor
cuando la prohibicin de no enajenar a persona determinada ha sido estipulada co-
mo condicin resolutoria, pero entonces lo que aplican es el rgimen de la condicin
y no el de la clusula.
5
Borda, Contratos, a" 296.
 61. Otras clusulas y aspectos 377

zar. Sinceramente no advertimos cmo pueda anularse una

clusula que la ley permite, pues slo anulndola es posible
pasar a la etapa siguiente de conversin en una clusula
distinta... Pensamos que una conversin del tipo de la pre-
vista por el art. 2612 slo es aplicable a las clusulas veda-
das; para las permitidas, no cabe ninguna conversin, sino
la directa aplicacin de lo pactado. Y lo pactado no fue una
obligacin de indemnizar, sino una prohibicin de enajenar.
Claro est que en esto habr que distinguir segn que se
trate de muebles o de inmuebles, pues para los primeros en-
trar a regir la norma del art. 2412, en cuyo caso cuando no
se pueda dirigir la accin contra el tercero, slo quedar la
indemnizacin de. daos contra el comprador que viol la
clusula. Pero no se tratar aqu de un problema de validez
de la clusula referida a muebles, sino de inoponibilidad
respecto al tercero que se encuentre en condiciones de invo-
car el art. 2412.

5. Casos especiales
Nos queda a examinar una ltima hiptesis. Entre la in-
determinacin total de personas que se da en la clusula de
no enajenar a persona alguna, y la determinacin total que
se presenta en la de no enajenar a persona o personas deter-
minadas, hay un amplio campo intermedio. Qu decir de
clusulas en que lo prohibido sea enajenar a abogados, m-
dicos, extranjeros, etctera?
a) Por de pronto, precisemos en qu momento ya no co-
rresponde hablar de persona determinada. Hemos dicho que
una persona puede estar determinada por su nombre, o por
una calidad, caracterstica, que slo a ella convenga.
Hay ciertas calidades que aun conviniendo a varios, slo
son aplicables a un nmero muy reducido, cuyos componen-
tes pudo habrselos individualizado fcilmente. En tanto
que la calidad que se invoca slo constituya un modo cmo-
do de designarlos (como si se dijera "los hijos de Pedro Fer-
nndez"), nos parece que todava nos mantenemos en el
terreno de las personas determinadas. La clusula de inena-
jenabilidad es pronunciada con referencia no a la calidad, si-
no a las personas que se identifican por dicha calidad.
378 61. Otras clusulas y aspectos

b) Pero desde que se saie de ese crculo reducido, y la pro-

hibicin se pronuncia no con referencia a ciertas personas
que tienen tal calidad, sino, por as decirlo, contra la calidad
misma, de tal modo que se pretende que no se enajene a
ninguna de las que la tengan, quienesquiera que ellas sean,
nos parece que ya no cabe hablar de una clusula de no ena-
jenar a persona determinada.
Distinguir ambas hiptesis constituir un delicado pro-
blema de interpretacin.
Ahora, en cuanto al rgimen que debe aplicarse a estas
hiptesis en que lo prohibido no es enajenar a persona de-
terminada, sino a v a n a s indeterminadas, o mejor, no sufi-
cientemente determinadas, nos parece que.es el mismo que
el de la clusula de no enajenar a persona alguna, pues l,
segn hemos visto, no constituye una excepcin, sino la apli-
cacin del rgimen general.

fl. Compraventas a distancia

Las compraventas que se verifican utilizando el trans-

porte martimo, dieron lugar a la adopcin de una sene de
clusulas cuyo contenido fue siendo fijado por el uso y la
prctica de los negocios, y finalmente sintetizado ya en ex-
presiones, ya en siglas convencionales como las conocidas
CIF y FOB. Ei fenmeno pas a las hiptesis en las que se
utilizan medios ele transporte terrestre y areo.

1. Generalidades
Las citadas clusulas y las distintas variantes son estu-
diadas principalmente por los comercialistas 5 y han sido ob-

'' Enere las obras que hemos compulsado, la de Sergio Le Pera (Compraventa a
ciis:anc:.a), es i?, que examina mayor nmero de clusulas. Fernndez (Cdigo de
Comercio, a.-ts. 450 a 579, a propsito de as ventas martimas) trae referencias doc-
trinales y jurisprudenciales, y entre otras clusulas, un estudio particularmente de-
tenido de la venta CIF. intensos son los desarrollos que verifica C R. Obai, en las
voces "Clusula CIF." y "Clusula FOB") en Enciclopedia Jurdica Omeba. Vase
tambin: Fernndez Madrid y otros. Cdigo de Comercio, II, pgs. 313/5; Rizzi, en
Ledesma-Zapata y colaboradores, negocios y comercializacin internacional, cap.IO.
 61. Otras clusulas y aspectos 379

jeto incluso de definiciones por organismos internacionales.'

Poco se han ocupado de ellas los civilistas, 8 lo que, desde
luego, se explica en aquellos pases donde, como en el nues-
tro, el Derecho Civil y el Comercial permanecen como ramas
distintas, aunque bueno es sealar que las definiciones in-
ternacionales de estas clusulas se despreocupan del proble-
ma de que la compraventa sea civil o comercial segn un
determinado Derecho nacional. 9
Dado el carcter de esta obra slo daremos breves referen-
cias, dejando a los comercialistas el estudio en profundidad, el
que ofrece -en aspectos de detalle ciertos problemas, dada la
diferencia de usos entre los europeos y los estadounidenses. 10

2. El lugar de entrega
Es fundamental determinar dnde debe entregarse la cosa.
Por un lado, como ios gastos de entrega son a cargo del
vendedor (supra, 52, IV) y los de recepcin a cargo del com-
prador '-supra, 53, II) no es lo mismo, v.g., contratar como
lugar de entrega el puerto de embarque que el de destino (y
dentro de cualquiera de ellos, el muelle, el barco mismo, o
un lugar distinto), pues los gastos del transporte 'incluidos
los de guinche, gra, en su caso) hasta el lugar de entrega
'salvo estipulacin en contrario) corren por cuenta del ven-
dedor, y, segn cual sea el lugar de entrega, quedan tam-
bin a cargo de l los derechos de exportacin e incluso los
de importacin.

' Le Pera iop. cit.) examina las contenidas en ncoterras 1953, !as Xevised Ame-
rican Foreign Trade Defmitions 1941, las de a versin 1962 del "Uniform Com-
mercial Code", y las "Condiciones generales para la entrega de bienes muebles de
ios pases socialistas del Comecon" (1958). Fernndez (edicin 1943} tiene en cuen-
ta las regias de Varsovia de 192S y ios usos de Estados Unidos reconocidos como vi-
gentes por la Bolsa de Comercio de Buenos Aires en 1920. Obal, al tratar de la
clusula C1F. (loe. cit.) transcribe ias reglas de Varsovia-Oxford de 19-32, y a! exa-
minar ia clusula FOB iioc. cit.) verifica una sntesis de los usos aceptados por la
Cmara de Comercio de Estados Unidos y la Bolsa de Comercio de Buenos Aires.
Rizzi (tur., cit.) parte de las Incoterms con las modificaciones introducidas en 1990.
" Borda trae una breve referencia (Contratos, aa 439). Entre los civilistas euro-
peos, vase De Page, Traite, IV, nms. 285 y siguientes.
9
Le Pera, Compraventa a distancia, pg. 20.
"- Sobre esto y ias clusulas que siguen: Le Pera. op. cit.
380 61. Otras clusulas y aspectos

Por el otro, del lugar de entrega va a depender el tema de

los riesgos,11 considerndose que ellos pasan al comprador a
partir de la colocacin en el lugar de entrega. Hasta entonces
corren a cargo del vendedor, y al comprador le es indiferente el
que se haya contratado o no un seguro, cuestin que en cam-
bio le interesa, en cuanto se trate de cubrir los riesgos poste-
riores a la entrega durante el transporte previsto surgiendo
entonces el problema de determinar si el vendedor est obliga-
do a asegurar la mercadera y a pagar el seguro (como incluido
en el precio) o slo a contratarlo, quedando el pago a cargo del
comprador (que podr o no -segn lo convenido- deducirlo del
precio que debe abonar), o .a ninguno de ambos aspectos que
quedan totalmente por cuenta del comprador.
a) En la venta "franco fbrica", en la ex vuorks, o ex fac-
tory, ex mili, ex plantaton, ex warehouse, el lugar de entrega
es la fbrica, instalacin, depsito, establecimiento, del ven-
dedor. 12
Las mercaderas viajan a partir de entonces a riesgo del
comprador, quien carga con los gastos de seguro y transpor-
te, r
b) En las clusulas FOR (siglas de '"Free on rail") y FOT
(siglas de "Free on truck"), la mercadera es entregada en el
punto de partida sobre vagn o ferrocarril, o en la estacin
bajo custodia del ferrocarril. 14 Desde la fbrica hasta el cita-
do lugar de entrega, los riesgos y gastos son a cargo del ven-
dedor, y en adelante a cargo del comprador.
c) En las ventas bajo clusula FAS (siglas de free alongside
ship: libre al costado del barco, o franco al costado del barco)
la mercadera es colocada en el muelle del puerto de embar-
que al costado del buque (y al alcance de los aparejos de
carga, segn los usos estadounidenses) quedando a partir
de entonces los riesgos a cargo del comprador, y los gastos de
transporte, como del seguro que se contratare.

Ll
Que en estas clusulas es independiente del problema de la transferencia de
la propiedad: Fernndez, op. cit., II, pg. 331.
L
- Fernndez, op. cit, II, pg. 361; Le Pera, op. cit., pg. 59.
13
Fernndez, op. cit., II, pg. 341; Digesto Jurdico, voz "Compraventa", n 3438.
14
Le Pera, op. cit, pgs. 60/1.
 61. O t r a s clusulas y aspectos 381

d) En la clusula FOB (siglas de free on board: franco, es

decir, libre a bordo), la mercadera es tambin puesta en el
puerto de embarque, pero no sobre muelle (como en la FAS),
sino sobre el barco mismo, quedando los riesgos a cargo del
comprador al pasar las mercaderas la barandilla del buque,
y corriendo a partir de entonces los gastos 15 tanto de segu-
ro como de transporte.
Se ha sealado 16 que los usos estadounidenses no coinci-
den con los europeos en cuanto a esta clusula. En el pas del
Norte la clusula FOB asume una gran ambigedad, lo que
obliga a mayores especificaciones. Por un lado, es utilizada
no slo para el transporte martimo, sino tambin para el te-
rrestre y areo, por lo que es preciso indicar el medio de
transporte a utilizar, estipulando v.g. FOB (vessel) o FOB
{railway); por el otro, mientras en los usos europeos la clu-
sula FOB supone la entrega a bordo en el lugar de embar-
que, la FOB norteamericana sirve no slo para esa hiptesis,
sino tambin para aquella en que la mercadera ser entre-
gada a bordo, pero no en el puerto de embarque, sino en el de
destino, con lo cual hasta ese momento corren a cargo del
vendedor tanto los riesgos como los gastos de seguro y trans-
porte, y la clusula FOB cumple el papel de la "ex ship" de
los pases europeos. 1 '
e) En la clusula C&F (costo y flete), la mercadera es
tambin puesta (como en la FOB europea) a bordo en el
puerto de embarque, con lo que los riesgos pasan al compra-
dor, pero el vendedor debe contratar y pagar el transporte,
quedando por lo tanto el flete absorbido por el precio.
) La clusula CIF (siglas de "cost, insurance, freight": cos-
to, seguro, flete), conocida en Francia como CAF [cot, assu-
rance, fret), marca un paso ms favorable al comprador con
relacin a la C&F. Como en la FOB europea y en la C&F la
mercadera es entregada a bordo en el puerto de embarque,
con lo que los riesgos pasan al comprador; pero el vendedor

15
Le Pera, op. cit., pg. 68. Para nuestra jurisprudencia sobre ia clusula FOB:
Digesto Jurdico, voz "Compraventa", nms. 3428 a 3438.
16
Le Pera, op. cit., pgs. 63 y siguientes.
11
Le Pera, op. cit., pg. 65.
382 61. Otras clusulas y aspectos

carga no slo con los gastos de transporte (como en la C&F)

sino tambin con el pago del seguro. De all el nombre de la
clusula, indicativo 15 de que en el precio (costo) van inclui-
dos los gastos de seguro (Insurance) y transporte (freight).
g) Las clusulas "ex ship" y "ex quay" marcan un punto de
entrega todava ms alejado de la factora del vendedor.
En la "ex ship" la entrega se hace a bordo, pero no en el
puerto de embarque, sino en el de destino; en la "ex quay" en
el muelle del puerto de destino. La "ex quay" puede ser "duty
paid", o bien "duties on buyer's account", pagando el vende-
dor en el pnmer caso los derechos de importacin, y no as en
el segundo. 19
h) Ms alejado todava es el punto de entrega en la clu-
sula "franco domicilio", donde la cosa debe ser entregada en
el domicilio del comprador. 20
i; Para el transporte que no es martimo se usan las clu-
sulas "flete pago" (con transporte a cargo del vendedor y ries-
gos a cargo del comprador a partir de la entrega al tercero
transportista), "entregado en frontera" y "entregado en lugar
ce destino".- 1
j) Las clusulas "landed" ('indicadora de que el flete abar-
ca los gastos de descarga) y la "cieared and customs paid"
'nacionalidad y derechos aduaneros pagos) pueden ser adi-
cionadas a la C&F y a la CI'" 2

II. Pacto de no concurrencia

El pacto de no concurrencia, o de no competir, o de no res-

tablecimiento, puede constituir, ya una clusula natural, ya
una clusula accidental del contrato, y dar materia, incluso,
a un contrato autnomo. Su validez y efectos presenta, en
los dos ltimos casos, algunos problemas.

li
De Page, Traite, IV, rv> 236. Para a jurisprudencia sobre ve a cas CF: Degesto
-Jurdico, voz "compraventa", nms. 3409 a 3427.
19
Le Pera, op. cit.. pg. 73.
20
De Page. Traite, IV, n 2S8.
21
Le Pera. op. cit., pgs. 74/5.
22
Le Pera, op. cu., pes. 94/5.
 61. Otras clusulas y aspectos 383

1. Como clusula natural

En ciertos casos, el pacto de no concurrencia constituye
una clusula natural del contrato.
Tal lo que ocurre en el contrato de enajenacin de un fon-
do de comercio, que lleva implcita la obligacin del enaje-
nante de no restablecerse. 2 3 Lo que no est claro son los
lmites y el contenido de esta obligacin. 24
A nuestro entender, ella fluye naturalmente de! objeto del
contrato de enajenacin de un fondo de comercio, y su medi-
da debe establecerse (a falta de una clusula explcita que
la regule), segn el principio del art. 1198.
En efecto: quien adquiere un fondo de comer-cio toma en
consideracin, entre otros aspectos, la clientela 20 y el enaje-
nante debe hacer todo lo que en sus manos est para que di-
cha clientela quede transferida. Claro est que si se restablece
antes de que dicha clientela haya quedado transferida, est
incumpliendo con su obligacin, en la medida en la que tal res-
tablecimiento implique retener parte de la clientela, o sus-
traerla antes ele que el nuevo titular del fondo de comercio se
haya afianzado en el trato con la misma.

2. Como clusula accidental

En otros casos, el jiacto de no concurrencia constituye una
clusula accidental. 26 Tal lo que acontece:
a) Cuando las partes, en un contrato de enajenacin, cuyo
objeto por definicin (como ocurre con el fondo de comercio)
abarca la clientela, deciden establecer, para la obligacin de
no concurrencia, lmites distintos a los que resultan de la
clusula natural.
b) Cuando la enajenacin no abarque una clientela, pero
se quiera, sin embargo, que el enajenante no desempee
una determinada actividad.

23
Fernndez, Cdigo de Comercio, 11, pg. 81, n 50; Borda, Contratos, n 440;
De Page, Traite, IV, n 309.
4
- El Cdigo Civil italiano contiene una regulacin concreta en ei art. 2557.
- La ley 11.S67 en su art. 1 declara que ia 'clientela" es uno de los elementos
constitutivos dei fondo de comercio.
- 6 Sorda. Contratos, n 440.
384 61. Otras clusulas y aspectos

3. Como contrato autnomo

En otros, el pacto de no concurrencia puede ser un contra-
to autnomo. Se comprende que, sin que haya enajenacin
alguna, alguien puede convenir con otro que ste no entre
en competencia con l, contratando una no concurrencia. 27

4. Validez
Grave es el problema de determinar hasta dnde puede
imponerse por pacto la obligacin de no concurrencia, que es
una obligacin de no hacer:
a) Ensean unos que para que la clusula sea vlida, debe
estar limitada en un triple aspecto: en el tiempo, en el espacio
y en el tipo de actividad. 28 Sera as, v.g. vlida una clusula
de no restablecerse durante tres aos en un determinado ba-
rrio, en la actividad de farmacia.
b) Contntanse otros con que la clusula tenga por lo me-
nos dos de estas limitaciones. 29
c) Y van otros ms all, y se conforman con una cualquie-
ra de tales limitaciones. 30
d) Por nuestra parte, pensamos que no pueden darse cri-
terios fijos.
Ya lo sugiere el hecho de que las "limitaciones" no tienen l-
mites fijos. As, por ejemplo, en cuanto al tiempo, un plazo de
seis aos puede ser excesivo en ciertos casos, y reducido en
otros, y en cuanto al lugar, el de no establecerse en toda una
ciudad, puede ser razonable para algunos casos, y no en otros.
A nuestro entender, hay que juzgar del pacto en su con-
junto. En la medida en la que represente un inters para el
estipulante, y no sea atentatorio de las buenas costumbres
- a r t . 9 5 3 - 3 1 ser vlido.

5. Rgimen
Su rgimen es el de las obligaciones de no hacer, arts.
632/34.

" Messineo, Manual, 154, n" 2a, in fine.

- s Llambas, Obligaciones, n 977, nota 78.
- 9 Azma, J., La dure des contrats succesifs, n 164.
M
Fernndez, Cdigo de Comercio, II, pg. 82, n 51.
11
Llambas, Obligaciones, n 977, nota 78.
 61. Otras clusulas y aspectos 385

IV. Venta de calidad determinada

El Cdigo dedica a esta clase de ventas el art. 1338:

"Cuando las cosas se vendiesen como de una calidad deter-
minada y no al gusto personal del comprador, no depender
del arbitrio de ste rehusar la cosa vendida. El vendedor,
probando que la cosa es de la calidad determinada, puede
pedir el pago del precio".

1. El mtodo
El texto se encuentra ubicado en el Cdigo inmediata-
mente despus de los arts. 1336/7 que se refieren a la venta
a satisfaccin del comprador {supra, 56) y la doctrina, si-
guiendo el mtodo del Cdigo, trata de esta clase de venta, a
continuacin de las ad gustum y a ensayo.
Nosotros hemos preferido distanciar su tratamiento para
evitar la natural inclinacin a vincular estos distintos tipos
de venta.
As, por ejemplo, se ha sostenido que tanto las ventas a sa-
tisfaccin del comprador, como las de calidad determinada,
son ventas condicionales, distinguindose en que aqullas
dependen de una condicin potestativa, en tanto que stas de
una condicin casual. 32
Empero:
a) En primer lugar, y segn vimos {supra, 56), las ven-
tas a satisfaccin son, s, condicionales, pero la condicin no
es potestativa, sino casual. La condicin no es, en efecto, ni
puramente potestativa, ni siquiera simplemente tal. No es pu-
ramente potestativa, pues no consiste en un "s quiero" o de-
claracin equivalente, ya que la venta no depende de que
quiera o no el comprador, sino de que le agrade o no, hecho
en s (sin perjuicio de la dificultad probatoria) que no depen-
de de su voluntad. Ni es la condicin simplemente potestati-
va, ya que el degustar no es algo que el comprador pueda o
no ejecutar (doct. art. 1337).

32
Borda, Contratos, a" 444.
386 61. Otras clusulas y aspectos

b) En segundo lugar, de la venta de calidad determinada

no puede predicarse siempre que sea condicional, ni siquie-
ra en el amplio sentido de que de un hecho determinado de-
penda la suerte del contrato.
As, cuando se trata de la venta de cantidades especifi-
cando que las cosas a entregar sern de una determinada
calidad, no advertimos qu de condicional pueda haber en el
contrato, pues no estando en modo alguno individualizadas
las cosas, ser siempre posible cumplirlo (el gnero no pere-
ce.) con cosas de la calidad especificada.
Distinto sera el caso en el que el gnero estuviera ya li-
mitada por notas distintas' a la de la calidad misma, como si
se dijera "vino de la bodega del vendedor, que tiene tal cali-
dad", pues entonces la suerte del contrato dependera de
que hubiera realmente vino de esa calidad. 00

2. El laconismo
Sobre las ventas de calidad determinada, poco nos dice el
art. 1338, que presenta el aspecto negativo ms que el positivo:
A. El aspecto negativo est en esto: que cuando las cosas
se venden corno de calidad determinada y no al gusto perso-
nal del comprador, no depende del arbitrio de ste el rehu-
sar la cosa vendida.
Hemos visto que la ventas a satisfaccin pueden ser ad
gustum o a ensayo (supra, 56), y que en ambas hiptesis la
suerte del contrato depende del arbitrio del comprador, no
en el sentido de un arbitrio de voluntad, sino de satisfaccin
(expresin de sentimiento).
a) En las ventas ad gustum, el condicionamiento del con-
trato depende de una clusula natural que la ley inserta en
atencin a la clase de cosas sobre las que versa. Siendo una
clusula natural del contrato (y no una clusula esencial) su
funcionamiento puede ser desplazado por voluntad en con-
trnHo. Pues bien: cuando se ha especificado la calidad, debe
entenderse que ha quedado desplazada la posibilidad de de-
gustacin con referencia a esa calidad. Pero no parece que,

-,3 Comp.: Rezznico. Estudio, pg. 126.

 61. Otras clusulas y aspectos 387

por ello slo, deba quedar desplazada toda posibilidad de de-

gustacin para expresar el agrado, si queda todava otro as-
pecto susceptible de la misma, segn las costumbres.
b) En las ventas a ensayo, el condicionamiento depende de
una clusula accidental. Claro est que con solo que las par-
tes no incluyan esa clusula, ya queda desplazada la posibili-
dad de ensayo, y el contrato es puro y simple. Pero bien puede
ocurrir que las partes, colocando la clusula, hayan consigna-
do tambin la exigencia de una determinada calidad. Enton-
ces, se advierte que subsiste la posibilidad de ensayo, pero
referido a aspectos distintos a los de la calidad misma.
B. En cambio, el aspecto positivo no aparece delimitado
con la claridad que fuere de desear.
Pues, cundo hay especificacin de "calidad"?
La pregunta puede ser formulada en esta otra forma, que
pone de relieve toda la problemtica de la materia: es posi-
ble imaginarse alguna venta que no tenga especificacin de
alguna calidad?
8i se reflexiona ^n que en la terminologa del Cdigo hay
calidades o cu ilidades) principales o accesorias, y que el te-
ma tiene importancia para la teora del error (arts. 926 y
928), de ios vicios redhibitorios art. 2167} y del negocio sub
examen ,art. 1338), se advierte toda la multiplicidad de in-
terrogantes que pueden presentarse.
De all que, bajo este aspecto, el laconismo del Cdigo, al
no pronunciarse en forma positiva sobre un rgimen particu-
lar de las compraventas de calidad determinada, slo tenga
el real sentido, a nuestro juicio, de una remisin a los princi-
pios generales. En la medida en que la cosa que se entrega
sea de la calidad contratada, no depende del comprador el re-
husarla. Y naturalmente que la prueba de que la cosa es de
la calidad especificada, depende del vendedor, pues a su car-
go est probar el cumplimiento.

3. Maneras de referencia a la calidad

Y si decimos que el Cdigo en el aspecto positivo no tiene
la claridad que fuera de desear, es porque pensamos que al-
go debi haber dicho sobre las distintas maneras en las que
puede hacerse referencia a una calidad:
388 61. Otras clusulas y aspectos

A. Tenemos, en primer lugar, una indicacin hecha direc-

tamente en el contrato, ya nombrando la calidad, ya descri-
bindola con las notas suficientes para configurarla.
Si la cosa que se entrega responde a la calidad descrita,
sin duda alguna que el comprador no puede rehusarse a re-
cibirla. Pero, qu decidir si no responde a ella?
No parece que pueda darse una respuesta uniforme, y que
ms bien cabe distinguir casos y casos:
a) Si se trata de cosas ciertas que estn presentes, entra-
rn a jugar las normas de anulacin por error (arts. 926 y
928), y si ellas no estn a la vista en el acto de la contrata-
cin y no son conocidas por el comprador que se fa de la pa-
labra del vendedor, nos parece que la no coincidencia de la
cosa con la descripcin de la misma, relevante para el nego-
cio, nos sita en realidad frente a la situacin de una cosa
inexistente art. 1172).34
b) En cambio, si se trata de cosas inciertas, o de cantida-
des, no hay propiamente un tema de error ni de inexisten-
cia, sino de d e t e r m i n a c i n de la m a n e r a cmo h a de
cumplirse con la obligacin, segn la doctrina de les arts.
602 y 607.
B. Tenemos, en segundo lugar, una indicacin per relatio-
nem, lo que acontece en la llamada venta "sobre muestras",
en la que lo que est a la vista del comprador es una mues-
tra, ejemplar o modelo.
En este caso, lo que se ha contratado es la entrega de co-
sas que coincidan con dicha muestra. Nuevamente aqu po-
dra hacerse distinciones, segn, por ejemplo, q u e la
obligacin sea de gnero sin otra limitacin que la calidad, o
de incertum ex certis, pero, en definitiva, esto slo nos con-
duce a aplicar los principios relativos a los tipos particula-
res de obligaciones, sin otra especificidad que el hecho de
que la calidad ha sido indicada per relationem. A veces ello
nos conducir a la nulidad del contrato (v.g.: si tratndose
de un gnero limitado que se afirma en poder del vendedor,

34
Coa esto no decimos que en tal caso la venta sea condicional. Puede haber ya
un tema de nulidad, ya de conditio n praesens colata (supra, 14, III).
 61. Otras clusulas y aspectos 389

no coincidiera con la muestra), otras a una resolucin en

virtud de pacto comisorio con posibilidad de exigir el cumpli-
miento en la calidad debida...
c) Y tenemos, en tercer lugar, la venta sobre tipo de
muestra que difiere de la anterior, slo en cuanto a la ma-
nera de hacer mencin de la calidad. Aqu no se afirma que
lo a entregar ser idntico a la muestra, sino que tendr la
calidad a la que corresponde el tipo de muestra. Se advierte
que aqu cabe una mayor amplitud en el cumplimiento, bas-
tando con que lo que se entregue tenga lo esencial que defi-
ne la calidad a la que responde el tipo de muestra. 3 5

V. Contrato de mohatra

Con el nombre de "contrato de mohatra" se designan di-

versas combinaciones que de un modo u otro suponen una
venta, cuyo fin econmico es, en definitiva, el de concluir
una operacin de mutuo.

1. Combinacin simulada
Para Pothier' 6 el contrato de mohatra tena lugar cuando
una persona venda a crdito una cosa, y el comprador, en el
acto, o poco despus, la revenda al contado al enajenante (o
a una persona imerpuesta), por una suma menor.
As, por ejempo, Pedro vende a Juan una cosa por $ 10.000
a pagarse dentro de un ao, y Juan la vende a Pedro por
$ 8.000 que son pagados ai contado. Se advierte que el resul-
tado econmico es este: J u a n recibe de Pedro $ 8.000 por la
reventa, y tiene que pagarle al cabo de un ao (por la compra
originaria), S 10.000. Al mismo resultado se hubiera llegado

3o
Para el tema de las ventas de calidad determinada: Rezznico, op. cit.; Borda,
Contratos, nms., 404 y siguientes.
36
Pothier, Vente, n 38, Usure, n 88.
Es el concepto que traen Troplong (Prt, n 364), Rubino (El negocio jurdico in-
directo, pg. 38) y para el Derecho espaol, Fuentes Lojo en las anotaciones a Si-
monetto (Los contratos de crdito, pg. 337).
390 61. Otras clusulas y aspectos

si hubiera recibido en mutuo $ 8.000, debiendo restituir ese

capital, ms $ 2.000 a ttulo de intereses.
Juzgada la operacin desde el punto de vista jurdico, eso
no pasa de ser la combinacin aparente de dos ventas en
sentido contrario, para encubrir un mutuo. Se trata en defi-
nitiva de una operacin simulada, bien entendido, en cuanto
las partes, ab initio, hayan perseguido ese fin de mutuo.

2. Combinacin real
Pero la doctrina conoce con el nombre de "contrato de mo-
hatra'' otras combinaciones,^' de entre las cuales la ms re-
levante es sta: Pedro enrega a Juan una cosa, otorgndole
un poder irrevocable para venderla, quedando entendido que
el precio de venta ser retenido por J u a n a ttulo de mutuo.
La diferencia entre este caso y el anterior es notable. En el
'"'contrato de mohatra", descrito por Pothier, hay una combi-
nacin simulada, y Pedro conserva la cosa, en tanto que en
esta nueva especie de mohatra hay una combinacin real, y
Pedro, en definitiva, perder la cosa, obteniendo slo dinero.

" Vase una lisui de las distintas combinaciones en la citada obra de Simonetto.
Captulo X: Promesas y boletos de compraventa

62. Promesas unilaterales y bilaterales

de compraventa

I. Generalidades

No es lo mismo prometer vender que vender, como no es

lo mismo prometer comprar que comprar, como en general
no es lo mismo prometer celebrar un determinado contrato,
que celebrarlo.

1. Remisin
En su lugar (supra, 6, II) nos hemos ocupado de las pro-
mesas de contrato, es decir, de los preliminares de contrato,
puntualizando que ellos son en s un contrato, pero algo
distinto dei contrato definitivo. Tcanos ahora ocuparnos de
esa especie particular de preliminares que son las prome-
sas de venta, de compra y de compraventa. Y tcanos tam-
bin ocuparnos del polmico problema de 'os boletos de
compraventa.

2. Clases
Los preliminares de que estamos tratando, pueden ser en
su funcin de tales 1 unilaterales o bilaterales, segn que
una o ambas partes se encuentren obligadas a la concerta-
cin del contrato de compraventa.

1
Decimos en su funcin de tales, y recordando lo que en su lugar expusimos
{supra, 6, [I, 2), nos explicamos: a) todo preliminar, en cuanto es un contrato, es
por ello mismo un acto jurdico bilateral, y lo es siempre; b) ei preliminar, en su
funcin de tal, puede ser unilateral o bilateral, segn que una o entrambas partes
se encuentren obligadas a la concertacin del contrato definitivo; c el preliminar
unilateral, puede ser auditoriamente bilateral, cuando la parte que no est obliga-
da a la concertacin de! futuro contrato asume, sin embargo, una obligacin distin-
ta, como por ejemplo, la de pagar un precio por la prerrogativa que se le concede.
392 S62. Promesas unilateralesy bilaterales de compraventa

Genricamente suele designrselos como promesas de ven-

ta, pero en realidad, con esta expresin, equvoca en s, 2 se
designa a tres entidades: la promesa de venta (en sentido es-
pecfico), la promesa de compra y la promesa de compraventa:
a) La promesa de venta es preliminar unilateral. Por ella
una de las partes se obliga a vender; la otra no se obliga a
comprar. 3
b) La promesa de compra es preliminar unilateral. Aqu,
una de las partos se obliga a comprar, pero la otra no se
obliga a vender.
c) La promesa de compraventa es preliminar bilateral.
Aqu, ambas partes se encuentran obligadas a la concerta-
cin de la compraventa, es decir, la una a vender y la otra a
comprar.

3. Mtodo de este captulo

En este prrafo nos ocuparemos de los preliminares tanto
unilaterales como bilaterales, dejando para los subsiguientes
el arduo problema de los boletos de compraventa inmobiliarios
y de los regmenes particulares que existen sobre los mismos.
Como advertencia general, cabe observar que entramos
en un terreno altamente polmico, donde prcticamente se
han sostenido las tesis ms dispares. Tena razn Vlez
cuando en la nota al art. 1148 hablaba de las "innumerables
cuestiones sobre promesas de venta y otros contratos".

4. Distincin entre preliminar y compraventa

Antes de entrar en materia, dejamos sentado que, a nues-
tro entender, debe establecerse una radical y ntida distincin

- Sobre la equivocdad del trmino "promesa": supra, 9, III, 2. En general los

autores se preocupan de observar que con la expresin "promesa de venta" se pue-
den designar por lo menos estas dos entidades: a) la oferta que hace el vendedor, y
que an no ha sido aceptada; b) un contrato al que se denomina "promesa de ven-
ta". Glaro est que en este captulo loque nos interesa es esta segunda acepcin,
pues examinaremos la promesa que es contrato. Comp.: Alessandri Rodrguez, De
la compraventa, n 2067; Borda, Contratos, n 445; Rezznico, Estudio, I. pg. 269,
nota 2; Marcada, Explicatwn, sobre el art. 1589.
3
Pero puede obligarse a algo distinto (supra, aqu, nota 1).
 62. Promesas unilaterales y bilaterales de compraventa 393

entre las promesas (preliminares) de que estamos hablando,

y el contrato de compraventa:
a) Cuando se celebra el contrato de compraventa, es decir,
cuando alguien vende y alguien compra, el vendedor se obli-
ga a transferir la propiedad de la cosa, y el comprador a
pagar el precio.
De la compraventa surgen obligaciones de dar.
b) De los preliminares, en cambio, en su funcin de tales,
no surgen obligaciones de dar, sino una (.en los unilaterales)
o dos (en los bilaterales) obligaciones de hacer.
5. Distincin entre preliminar y opcin
Remitimos a" nuestros desarrollos en 163, IV, donde ana-
lizaremos ia opcin de compra en el contrato de leasing.

II. La promesa de venta

La promesa de venta es un preliminar unilateral, por el

cual una sola de las partes contratantes se obliga a celebrar
la compraventa: aquella que en el contrato definitivo previs-
to asumir el papel de vendedor.

1. Valor
Hay quienes han negado todo valor a la promesa de venta. 4
Pero esa opinin no ha tenido xito, prevaleciendo la que le
acuerda eficacia jurdica.
Nosotros apoyamos la tesis que afirma que la promesa de
venta tiene valor. Para llegar a tal conclusin nos basta con
la doctrina que dimana de los arts. 1148, 1197 y 1324, inc. 2.

2. Naturaleza jurdica
Admitida la validez de la promesa de venta, corresponde
determinar su naturaleza jurdica.
Sobre esto se han propuesto diversas tesis, y el decidirse
por una de ellas tiene una importancia fundamental, pues

4
Merlin (citado por Baudry-Lacantmerie et Saignat, De la Vente, a" 62); vase
sobre esta teora: Giorg, Teora de las Obligaciones, III, n" 148, nota 4.
394 62. Promesas unilaterales y bilaterales de compraventa

de la que se adopte depender la respuesta a ms de un in-

terrogante, en punto a requisitos y a rgimen.
A continuacin examinaremos esas diversas tesis, a las
que por darles un nombre que permita identificarlas, deno-
minaremos as: de la compraventa condicional, de la trans-
formacin, del contrato oferta, del preliminar imperfecto y
del preliminar perfecto.
Para poder comparar estas tesis, pongamos de manifiesto
que todos estn de acuerdo en dos cosas. He_aqu la prime-
ra: que la promesa de que estamos hablando 0 es un contra-
to, y requiere por lo tanto las declaraciones de voluntad de
ambas partes, emitiendo una declaracin el promitente, y
otra el promisario. He aqu la segunda: que para que la pro-
mesa llegue a su feliz trmino, har falta luego una segunda
declaracin del promisario.
Pero estando de acuerdo todas las tesis en eso, ya no lo
estn en esto otro: cul es el sentido de la segunda declara-
cin cie promisario?, y basta con esa segunda declaracin o
hace falta algo ms y, en particular, una declaracin del pro-
mitente?

3. Teora de la compraventa condicional

Creen unos que la promesa de venta es un contrato de
compraventa sujeto a la condicin suspensiva de que el com-
prador quiera aprovecharse del misino.'0
Segn esta tesis, el mecanismo sera el siguiente: en un
primer momento, se verifican las declaraciones de vendedor

1
A nuestro juicio, =oo jugando con la equivocidad de los vocablos i.su.pra. aqu,
su:i .-'.oca '.'.) puede comprenderse que Spota. Contrato*, n 754, adems de i;i prome-
sa nue es contrato, hable de una promesa que es acto jurdico unilateral, concep-
tuando tai a que adviene a raz de una oferta irrevocable.
- Mourion, Larornbire, Coltnet de Santerre, Huc, citados por Baudry-Lacanci-
aerie et -S.-gnat, D-: a Vente, a3 84, nota 2. Segn Giorg (Teora de las Obligacio-
nes, n ' 149 i. Alejandro, Locino, -Jasn, Zario, Gruido, Papa y Tiraqueo a igualaron
a a condicional o a trmino; no se nos alcanza qu es lo que ha querido decir exac-
tamente e ilustre autor, pues claro est que no es lo mismo una venta condicional
que una a trmino, por lo que no es lo mismo equiparar la promesa de venta, ya a
una. ya a otra: presumiblemente ios citados o se dividen en dos grupos, o formulan
distingos -egn. la clase de promesa.
 62. Promesas unilaterales y bilaterales de compraventa 395

y comprador, sujetando la compraventa a la condicin de que

el comprador adems de la primera declaracin verifique
una ulterior y segunda declaracin, manifestando querer
aprovecharse de la compraventa. Si el comprador no verifica
esa segunda declaracin, la condicin falla; si la verifica, la
condicin se cumple, con efecto retroactivo al da en el que la
promesa se verific.
A nuestro modo de ver, contra esta tesis pueden formular-
se tres objeciones:
a) Asimila indebidamente la promesa unilateral de venta
con la compraventa, ya que, cumplida la condicin, da a la
promesa los efectos del contrato de compraventa, consisten-
tes en que el vendedor debe entregar la cosa y el comprador
pagar el precio.'
En su lugar veremos Unfra, aqu, IV) que muchos asimi-
lan la promesa bilateral a la compraventa. Sin embargo, la
mayora de los que verifican esa asimilacin, se niegan a ve-
rificar idntica equiparacin entre la promesa unilateral
vque es de la que estamos tratando) y la compraventa.
iNhsotros, que rechazamos la asimilacin para la bilateral,
a brtion, y con doble razn lo hacemos para la unilateral.
No es lo mismo prometer vender que vender.
Pensamos que esa pretendida asimilacin debe ser inme-
diata y enrgicamente rechazada, porque borra la distincin
entre contrato preliminar y definitivo, y, en consecuencia,
desconoce y cercena el principio de la autonoma privada.
b) Desconoce la sustancia de la condicin, que es impoten-
te para dar vida a lo eme nunca existi ni siquiera como con-
dicional.
En efecto: si partimos de la base de que en la promesa
unilateral slo el "vendedor" est obligado sub conditione,
no vemos cmo, despus del cumplimiento de la condicin,
pueda estar obligado mcondicionadamente no slo el "ven-
dedor" sino tambin el '"comprador".
Pues, o el "comprador" no estaba obligado originariamen-
te sub conditwne y, en consecuencia, mal puede estarlo cles-

' Baudry-Lacantinerie et Saignat, De la Vente, a' 64.

396 62. Promesas unilaterales / bilaterales de compraventa

pues incondicionadamente, o ya lo estaba sub conditwne, y

entonces la promesa no era unilateral.
c) En realidad, con esta tesis se nos est diciendo que lo
que se llama promesa unilateral, no es otra cosa que una
promesa bilateral bajo condicin potestativa de una sola de
las partes, 9 promesa bilateral que, equivaliendo a la com-
praventa, permite el juego de los principios apuntados.
Pero, aparte de que hemos rechazado la sealada asimila-
cin entre la promesa bilateral y la compraventa, nos parece
que esta tesis le quita a la promesa unilateral una de las
utilidades prcticas en nuestro sistema.
En efecto: si la promesa de venta fuera una compraventa
condicional, habra que aplicarle total y completamente el
rgimen del contrato de compraventa, con lo cual se privara
a las promesas unilaterales de gran parte de su inters. No
sera as vlida una promesa de venta de cosa ajena, y cuan-
do la compraventa fuera formal, la promesa de venta debe-
ra sujetarse al mismo rgimen de forma.

4. Teora de la transformacin
Segn ella, cuando el promisario expresa su voluntad de
aprovecharse de la promesa, por ese solo hecho promete
comprar, con lo que la promesa unilateral se transforma en
bilateral, y equivaliendo la bilateral a la compraventa, sur-
gen los efectos propios de sta. 10
Si se compara esta teora con la de la compraventa condi-
cional, se advierten grandes puntos de contacto, pues en defi-
nitiva una vez hecha la declaracin por el promisario de
querer aprovecharse de la promesa, ambas partes estn obli-
gadas como en la compraventa. La diferencia residira en
que en la teora de la compraventa condicional, se producira
(en virtud del cumplimiento retroactivo de la condicin) un
efecto retroactivo, que en la tesis de la transformacin falta.
No aceptamos esta teora porque:

s
Baudry-Lacantinerie et Saignat, De la Vente, a" 64.
9
Sobre el problema de determinar si es posible una condicin potestativa en los
contratos bilaterales: Busso, Cdigo Ciuil Anotado, sobre el art. 542, n 31.
10
Baudry-Lacantinerie et Saignat, De la Vente, a" 66.
 62. Promesas unilaterales y bilaterales de compraventa 397

a) Pretender que la promesa unilateral se transforme en

bilateral en virtud de la segunda declaracin del promisario,
constituye un exceso.
En efecto: el promitente se ha obligado a vender, y el pro-
misario no se ha obligado a comprar. En consecuencia, el
promisario tiene un crdito, y del hecho de que exija su pa-
go, que requiera ai promitente que cumpla y que venda, no
puede seguirse que se obligue a comprar, porque para que l
quede obligado, no bastara con que diga que quiere obligar-
se, sino que hara falta que esa declaracin de voluntad sea
aceptada por la otra parte.
b) Suponer que la promesa unilateral, una vez transfor-
mada en bilateral (transformacin que de por s ya hemos
negado), equivalga a la compraventa, es caer en la doctrina
de la asimilacin que hemos objetado como cercenante de la
autonoma privada supra, aqu, 3, a).
c) Al desembocar esta doctrina en la equivalencia con la
compraventa, se hace pasible de la misma objecin que la de
la compraventa condicional: en nuestro Derecho, la promesa
pierde gran parte de su inters (supra, 3, c).

5. Teora del contrato-oferta

Esta tesis presenta - a nuestro juicio- sus notables venta-
jas respecto a la anterior.
Parte de la base de que la promesa es una oferta de venta
que ha quedado fijada contractualmente en virtud de la pri-
mera aceptacin del comprador, tornndose irrevocable y so-
breviviendo a la incapacidad y a la muerte del ofertante, de
tal manera que la segunda aceptacin que verifica el com-
prador, concluye el contrato de compraventa. 11
Entre esta teora y la anterior, media esta diferencia: aqu
no hay transformacin, sino integracin.
Pero, en definitiva, presenta el mismo inconveniente,
pues con la segunda aceptacin entiende formado el contra-
to de compraventa, con lo cual la promesa pierde gran parte
de su inters prctico (supra, 3, c).

u
Pensamos que dentro de esta doctrina puede adscribirse la opinin de Borda,
en Contratos, nms. 445 y siguientes.
398 62. Promesas unilaterales y bilaterales de compraventa

6. Teora del preliminar imperfecto

Segn sta, la promesa de venta es un preliminar distinto
de la compraventa. Con la segunda declaracin que verifica
el promisario no se llega a la compraventa (como, en cambio,
de un modo u otro se llega segn las teoras anteriores), pues
es preciso que el promitente verifique la declaracin de ven-
ta, cumpliendo con el compromiso asumido, que es vender.
Pero esta tesis, habiendo adoptado ese punto de partida,
rehusa llegar a sus ltimas consecuencias, y en el caso de
que el promitente no cumpla con su promesa, y no emita la
declaracin de venta, slo acuerda ai promisano el derecho
de recta mar daos y perjuicios.
Afirma que la obligacin asumida por el promitente, al
consistir en vender implica la realizacin de un hecho perso-
nal que no puede ser coactivamente provocado, porque nemo
potest praecise ad factum. Declara en consecuencia incoerci-
ble la ejecucin en especie de la obligacin asumida por el
promitente, y la reemplaza por el equivalente de daos y
perjuicios.1-''
No aceptamos esta tesis. Correcto su punto de p rtida,
nos parece inaceptable la mutilacin que se verifica de las
consecuencias.

7. Teora del preliminar perfecto

Esta es la tesis que aceptamos. Toma el mismo punto de
partida que la del preliminar imperfecto, pero lo lleva hasta
sus ltimas consecuencias, dndole al promisano algo ms
intenso que los daos y perjuicios, y acordndole la posibili-
dad de exigir el cumplimiento preciso.
El promitente se oblig a contratar. Contrate entonces, y
pueda ser condenado a ello por el juez, y si an es renuente,
precdase a la ejecucin por otro, del mismo modo que ello
es posible en los preliminares bilaterales. i 3

!
Ensearon esta tesis, Decio, Imola, Saliceto, Rimina, Marsi, Angelo y Cepo-
a (segn Giorgi, Obligaciones. III, n J 149).
li
Wayar E. C , Compraventa y permuta, 371, comentando esta afirmacin
nuestra, expresa: "Nos preguntamos: si el promisano que acepta la promesa puede
exisrir el cumplimiento exacto, incluso acudir a la ejecucin forzada, qu diferencia
 62. P r o m e s a s unilaterales y bilaterales de compraventa 399

8. Requisitos y rgimen
La respuesta a este punto depende de la naturaleza jur-
dica que se asigne a la promesa de venta. Para nosotros, que
entendemos que es un preliminar unilateral, he aqu los
principios:
a) El preliminar unilateral no requiere ninguna forma es-
pecial, aun cuando se refiera a una compraventa formal. En
efecto: si en nuestro sistema, el preliminar bilateral es no
formal, a fortiori lo es ei unilateral.
Tampoco la segunda declaracin que verifica el promisario
manifestando querer aprovecharse de la promesa est sujeta
a forma alguna. Ello es as porque esa declaracin no es una
declaracin de compra, sino simplemente la exigencia que el
promisario verifica como cualquier otro acreedor- a fin de
que el promitente cumpla. Pero cuando se concierte el con-
trato definitivo, naturalmente que tanto ia declaracin que
haga el comprador como la que verifique el vendedor, debe-
rn sujetarse a la forma del art. 1184 cuando se trate de una
compraventa inmobiliaria.
b) En lo que atae al contenido, la promesa de venta debe
contener la descripcin del hacer al que se obliga el promi-
tente, lo que supone las enunciaciones esenciales de la com-
praventa prevista (cloct. art. 1143; supra, 9).
Obsrvese bien: no se trata de que el promitente se obligue
a transferidla propiedad de la cosa por tal precio, sino que se
obligue a celebrar un contrato del cual surgirn tales obliga-
ciones. Pero para describir el facer al que se obliga (celebrar
la venta), ser preciso proporcionar la descripcin de la com-

existe entre el preliminar y el definitivo? Luego de esa pregunta, y refirindose

siempre a la promesa unilateral, en ei J3S0 expresa su opinin, dividiendo ei icer
en dos etapas, y concluyendo -si no io hemos desinterpretado- adoptando la que
hemos denominado teora de ia Transformacin isitprn en el texto, sub 4). En !o que
iiane a la teora adoptada por Wayar, siendo la de la transformacin, nada tene-
mos que agregar a lo que ya dijramos sub 4. En cuanto a la pregunta que formula
can relacin a nuestra tesis, contestamos: a) Existe -por de pronto la diferencia
fundamental que media entre un contrato en que slo una de las partes se obliga
la promesa unilateral en su funcin de tal! y un contrato bilateralmente creditono
'la pretendida compraventa): b No es lo mismo una ejecucin dirigida a que se ce-
lebre ei contrato de compraventa, a una que apunta a que se entregue la cosa.
400 62. Promesas unilaterales y bilaterales de compra renta

praventa, y, por lo tanto, hablar de la cosa y el precio previs-

tos, como de las dems clusulas que se tienen en vista.
c) El promitente debe tener la misma capacidad que se
exige al vendedor. Mal podra prometer vender quien no pu-
diera actualmente vender. Equivaldra a una burla de la ra-
zn por la que la ley establece una incapacidad. De all que
cuando el menor emancipado necesite licencia judicial para
vender, la requerir tambin para poder prometer vender.
Cuando la ley establece una incompatibilidad para el con-
trato definitivo {supra, 15, I, 2), debe entenderse que ella
rige tambin para el preliminar.
d) Si la ley hubiera exigido una especial capacidad para
comprar, habra que concluir que ella no sera necesaria pa-
ra asumir la posicin de promisario, pues ste ni compra ni
promete comprar. Pero realmente, como no hay una especial
capacidad para la compra (supra, 45, I, 2), el tema carece
de inters.-" 4
e) De la promesa de venta surge una obligacin a cargo
del promitente. El crdito que tiene el promisario es cesible,
segn la regla general del art. 1444. 1D
f) Se ha preguntado cunto tiempo dura la promesa de
venta.
Ea algunos sistemas, se ha fijado un plazo especial. 16 Pe-
ro all, como en nuestz'0 Cdigo, donde no lo hay, cul ser
la duracin?
La cuestin se encuentra ntimamente ligada con la de la
naturaleza jurdica.
Para quienes piensan que la promesa de venta es un con-
trato-oferta, resulta lgico acudir a la fijacin de un plazo
por el juez, a fin de que el promitente no se encuentre ligado
indefinidamente. Al juez corresponder en consecuencia de-

14
El tema podra presentar en cambio inters cuando se tratara de juzgar del
alcance de los poderes de representacin, pues puede darse la hiptesis de que al-
guien no est facultado para comprar, y s para aceptar una promesa unilateral de
venta. Comp.: Borda, Contratos, n" 446.
15
Comp.: Borda, Contratos, n" 449.
15
Art. 1094 del Anteproyecto de 1954, que cita como antecedentes el art. 903
del Proyecto de 1936, y el art. 1429 del Anteproyecto de Bibiloni, habiendo adopta-
do el plazo de dos aos del Cdigo peruano. Vase: Borda, Contratos, n 447.
 62. Promesas unilaterales y bilaterales de compraventa 401

terminar en qu plazo debe producirse la "aceptacin" por el

promisario, so pena de que caduque la promesa. 17
Pero nosotros, que pensamos que de la promesa surge
una obligacin de hacer, entendemos que corresponde apli-
car directamente los principios que rigen la prescripcin
{supra, 8, IV, 3).

9. Comparacin con el pacto de preferencia

Muchos autores, 1 ' 3 al hablar de la promesa de venta,
ejemplifican como caso tpico con el pacto de preferencia.
Hay sin duda analogas, pero las diferencias son ntidas. Re-
mitimos a lo dicho en 6, II, 1, d.

III. La promesa de compra

La promesa de compra es un preliminar unilateral, por el

cual una sola de las partes contratantes se obliga a celebrar
la compraventa: aquella que en el contrato definitivo previs-
to, asumir el papel de comprador.
Bien se advierte que la promesa de compra constituye,
por as decirio, la contrapartida de la de venta. 19 Mientras
en la de venta, quien se obliga es el futuro vendedor, en la
de compra, quien se obliga a celebrar el contrato es el futuro
comprador.
En consecuencia, mutatis mutandi, es aplicable a este
preliminar unilateral todo lo que se ha dicho sobre la pro-
mesa de venta.

IV. Promesas de compraventa

Despus de lo dicho, pocas palabras debieran bastar para
examinar el tema de las promesas de compraventa, donde
ambas partes quedan obligadas a celebrar el contrato defin -

17
Borda, Contratos, a" 447.
18
Borda, Contratos, n" 445.
19
Borda, Contratos, a" 453.
-^02 62. Promesas unilaterales y bilaterales de compraventa

tivo, es decir, tanto el futuro vendedor (lo mismo que en la

promesa de venta) como el futuro comprador (lo mismp que
en la promesa de compra). En sntesis: la promesa de com-
praventa es un preliminar bilateral de compraventa.
Pero es precisamente aqu donde la pugna de las doctri-
nas encontradas llega a su punto lgido, y donde casi prcti-
camente todas las tesis han sido sostenidas.

1. olor
Comencemos con el examen de este problema, que es deci-
sivo para todo lo que seguir. La pregunta es la siguiente:
La promesa bilateral de compraventa es algo distinto de la
compraventa o es lo mismo?
a) Hay quienes se pronuncian por la igualdad total soste-
niendo que es lo mismo un contrato en el que las partes ha-
blan de "prometer vender" y "prometer comprar''', que uno
en el que hablan de "vender" y comprar. 2 0
Para comprender esta tesis,, debemos distinguir el aspecto
conceptual del positivo y del prctico.
Comencemos con el aspecto conceptual. Es lo mismo obli-
garse que obligarse a obligarse, contratar que prometer con-
tratar? Evidentemente que no. Ya hemos puesto de relieve que
no es lo mismo vender que prometer vender, y como la misma
distincin puede establecerse entre el comprar y el prometer
comprar, va de suyo que sumando ambos aspectos, llegamos a
La conclusin de que conceptualmente puede establecerse una
distincin entre la promesa bilateral y la comoraventa. Para
ser grficos, y saliendo ya del Derecho contractual, podemos
dar este interrogante paralelo: es lo mismo contraer matri-
monio que prometer cor "aerlo?, o, en otros trminos, son la
misma cosa los esponsales que el matrimonio':' Quienes con-

-''' '-Vivar, Cririprawaira y permuta, 3S-5, combate la distincin conceptual y

afirma: a silo replicamos: en nuestro derecho, basado en la teora del ttulo y el
modo, es lo mismo 'vender que prometer vender', pues quien vende se obliga a ha-
cerlo, que es prcticamente lo mismo que 'prometer vender'".
Nosotros pensamos, partiendo de la misma teora dei ttulo y el modo, que
quien vT.de no promete vender, sino que promete hacer tradicin, pues vender, ya
vendi, mientras que por venta se entienda un negocio que es obligatorio...
 62. Promesas unilaterales y bilaterales de compraventa 403

testen negativamente a este segundo interrogante -como sin

duda lo h a r n - no creemos que en justicia puedan asombrar-
se de que nosotros contestemos tambin negativamente al
primer interrogante. Y se advierte que, habindonos situado
exclusivamente en el terreno conceptual, no puede impugnar-
se el ejemplo dado con el argumento de que los esponsales ca-
recen de valor en nuestro Derecho.
Pero para que la distincin conceptual valga la pena de
ser establecida, hace falta lijarse en un determinado Dere-
cho positivo. Despus de todo, podemos imaginarnos siste-
mas de Derecho en que la distincin no exista, y que se
declare por ejemplo que es exactamente lo mismo prometer
celebrar un acto jurdico, que celebrarlo. Podremos quiz no
compartir el criterio de ese sistema de Derecho que niega
eficacia a la voluntad de las partes, pero tendremos que re-
conocer que si ha fusionado ambos conceptos es intil tratar
de distinguirlos. Para dar otro ejemplo del Derecho de Fami-
lia, podemos imaginarnos un sistema de Derecho donde no
se establezca distincin alguna entre el matrimonio y el con-
cubinato, y donde entonces ser intil el inquirir si una pa-
reja est o no casada. Es obvio que en esos imaginarios^ 1

- 1 Nos referimos a "imaginarios" sistemas de Derecho, para no entrar en el an-

lisis del de un pas concreto. As, por ejemplo, segn el art. 1569 del Cdigo Napo-
len, "La promesa de. venta vale venta cuando hay consentimiento recproco de las
dos partes sobre la cosa y el precio". A primera vista, pareciera que el art. 1539 ci-
tado constituira el mejor ejemplo del sistema que buscamos, por lo que no hara
taita imaginario, pero a poco que se hojee ia literatura jurdica sobre el mismo, se
advierte que si hay algo que da lugar a polmicas, es ese texto. Ea efecto: a) la
eran mayora de ios autores entiende que e! art. 1589 se refiere a promesas bilate-
rales iTroplong, De. la Vente, i\" 130; Ouranton, Cnurs, VI, n3 48; Marcada, Explica-
tion. j.obre el art. 1589; Aubry ec Rau, Cours, 349, nota S; 3audry-L.acantir.erie et
Saignat. De la Vente, a" 58; Mazeaud. Lecciones, n 735), pero otros piensan que se
re-fie re a !a promesa unilateral de venta (Planiol-Ripert-Boular.ger, Traite, 11. n"
'2414; De Page, Traite, n" 240) y no han faltado quienes ensearan que no se refera
ni a las bilaterales ni a las unilaterales, teniendo nicamente como objeto resolver
un problema de calificacin a fin de corregir un error de denominacin entre los
letrados (tal habra sido el parecer de Demante en su Programme, segn recuerda
Marcada, loe. ai., pg, 167). Convengamos que tres opiniones tan dismiles sobre el
mbito del art. 1539 francs, son ya suficientes para ponerlo en completa tela de
juicio..., b) no paran all as cosas, pues enere quienes ensean que el art. 1589 se
refiere a las promesas bilaterales (los que forman, segn lo dicho, a gran mayora)
todava hay disputas en un punto fundamental, pues creen unos que la promesa de
404 62. Promesas unilaterales y bilaterales de compraventa

sistemas de Derecho, lo que ocurrir es que al fusionarse

dos instituciones conceptualmente separables, lo que se ha-
br hecho es suprimir la una en beneficio de la otra.
Y vengamos finalmente al aspecto prctico: tiene alguna
utilidad establecer la distincin?
Es sa, por de pronto, una pregunta que puede formular-
se el legislador, para decidirse por fusionar o por separar
ambos conceptos. Y es sa una pregunta que se formula la
doctrina, cuando tratando de interpretar una ley concreta,
pasa a establecer si existe o no la distincin.
En ese sentido, los que afirman que no hay distincin en-
tre la promesa bilateral y la compraventa, sostienen que de
admitrsela, slo llevara a un circuito intil. Para qu dis-
tinguir, por ejemplo, entre obligarse a entregar la cosa, y
obligarse a obligarse a entregar la cosa, si en cualesquiera
de los dos casos deber en definitiva entregarse la cosa?
Es intil el circuito? Tal es el interrogante al que debe-
mos dar respuesta.
b) Otros autores, hacindose cargo explcita o implcita-
mente del interrogante, formulan una distincin segn que
haya o no un circuito intil, admitiendo que cuando no lo
hay, tiene inters la distincin entre promesa bilateral y
compraventa. En ltima instancia, la importancia de la
distincin aparece siempre que pueda establecerse alguna
diferencia de rgimen entre la promesa bilateral y la com-
praventa, que no sea la puramente conceptual de que aqu-
lla obliga a concluir sta.
As, por ejemplo, en ciertos sistemas, la compraventa tiene
efectos traslativos de dominio; entonces -se dice tiene inte-
rs el hablar de una promesa bilateral que no sea traslativa,
y que se distinga netamente de la compraventa.-"' As, tam-

venta vale venta en todos los sentidos, establecindose una total y completa asimi-
lacin (Aubry et Rau, op. cit., nota 6; Duranton, loe. cit.; Baudry-Lacantinerie et
Saignat, loe. cit.), en canto que ensean otros que slo vale venta en el sentido de
que asegura la venta, dando algo ms que los daos y perjuicios en caso de inejecu-
cin (Troplong, Marcada, en las obras citadas); c) lo cierto es que el texto del art.
1589 francs no ha sido obstculo para los abundantes litigios de que hablan Ma-
laune y Aviles (citados por Ghestin-Desch, De la vente, n" 160).
'-- Borda, Contratos, n 454.
 62. Promesas unilaterales y bilaterales de compraventa 405

bien, por ejemplo, cuando haya una compraventa formal, ten-

dr inters el hablar de una promesa bilateral no formal. 23
c) Viniendo al sistema de nuestro Derecho, nosotros pen-
samos que la promesa bilateral y la compraventa son dos
contratos distintos, el uno preliminar, y el otro definitivo.
El inters de la distincin aparece claro en los prelimina-
res inmobiliarios, pues siendo la compraventa inmobiliaria
formal supra, 50, II), el preliminar no necesita serlo; el in-
ters surge tambin, trtese de una operacin mobiliaria o
inmobiliaria, cuando se enfrenta al esquema del art. 1329,
aplicable a la venta y no al preliminar y, en buenos princi-
pios, surge tambin para las normas de los arts. 593 y 596,
pues no es lo mismo una obligacin de dar, que una de hacer.
Con esto no queremos afirmar que siempre que las partes
hayan empleado el trmino "prometer vender" haya prelimi-
nar, ni tampoco que cuando hayan utilizado el de "vender"
haya una venta. 24 No. Con esto queremos significar que -cua-
lesquiera que sean los vocablos empleados por las partes- si
del resultado de la calificacin resulta que hay preliminar y
no contrato definitivo, debe estarse a esa calificacin, y no
desconocerla, so pretexto de circuito intil. Sobre el tema de
las calificaciones remitimos al 42, III.

2. Efectos y rgimen
Habindonos decidido por la tesis de que el preliminar bi-
lateral de compraventa existe, poco nos queda agregar sobre
el tema. Valgan mutatis mutandi los desenvolvimientos he-
chos a propsito de los preliminares unilaterales. Igualmente
remitimos a lo dicho en 6, II.
El preliminar bilateral obliga a ambas partes a contratar,
es decir a hacer. No obliga a dar, sino a hacer.

Mazeaud, Lecciones, n 7S6.

Comp.: Tropiong, De La Vente, n 129 n fine.
63. El boleto de compraventa

I. Generalidades
Esta gura exige un tratamiento especial.

1. El problema
impuesta por las necesidades de la prctica, 1 su uso se ha
generalizado tanto, que no os raro encontrar profanos con-
vencidos de que constituye un trmite necesario para la ad-
quisicin del dominio de inmuebles, por un precio en dinero.
De hecho, atiborra los repertorios jurisprudenciales.
Los juristas disputan vivamente, y lo discuten prctica-
mente todo.
La cuestin que se inici en torno a la aplicacin a darst.
ai art. 1185 del Cdigo Civil, ha levantado un verdadero ven-
daval.
!
{ legislador que dict el decreto-ley 17.711 de 1968 ha
hablado. Ha regulado algunos aspectos del boleto de com-

L
Corno bien se ha dicho 'Moreo, El boleto de compraventa inmobiliaria, n 5,
pg. 24; cuando Vsiez redact el Cdigo Civil, las partes que decidan celebrar una
compraventa podan ir directamente al escribano a fin de otorgar la escritura p-
dica. Pero eso ya no es posible. Entindase bien: de Derecho es posible, pero ne he-
:i'.'"- no lo es. Diversas razones conspiran contra ello. Por ejemplo, en aireas
provincias, los escribanos estn obligados a solicitar certificados de libre deuda de
bis reparticiones estatales, y eso lleva su tiempo. Por otra parte, los tramites re-
querios por el Registro Inmobiliario, insumen su tiempo... Qu hacen las partes
mientras tanto? Dicen que compran y venden, por instrumento privado, y dejan U
escritura para un momento posterior. As nace la necesidad prctica de! boleto.
Aunque desde luego, como en su lugar lo puntualizamos, muchas otras razones
pueaen explicar la utilidad del boleto, en la medida en que forma parte de su ca-
rcter bifronte. el ser un contrato preliminar isupra, 6, nota Ti. Cuando el Estado,
ea lugar de facilitar, pone trabas a las operaciones lpor muy loable que sea el a de
seguridad que persigue que podra alcanzarse por otros medios, pues aqu tampoco
el fin justifica ios medios), frente ai obstculo puesto al contrato definitivo, surge
pujante el preliminar. Y si la imprudencia estatai se dirigiera contra el boleto, ve-
ramos surgir ai preboleto (preliminar de segundo grado).
 63. El boleto de compraventa -407

praventa. Pero como si a ltima hora hubiera temido tomar

partido en la violencia apasionada de las controversias cien-
tficas, no ha dicho todo lo indispensablemente necesario, y
lejos de terminar con los problemas, ha despertado nuevas
inquietudes.
A quien pretenda estudiar la institucin, se le presenta
un cuadro laberntico. No basta con enumerar lo que la ju-
risprudencia ha resuelto en tales o cuales casos, pues si bien
es verdad que la jurisprudencia revela el Derecho vivo (o por
lo menos el que de hecho se vive) la ms rpida ojeada a los
repertorios nos convence de que hay afirmaciones para to-
dos los gustos. Slo podremos descubrir algunas lneas do-
minantes, en ciertos aspectos.
Pero por un lado, no hay que olvidar que las conocidas pu-
blicaciones de jurisprudencia, con ser muy buenas, padecen
en gran medida de ceguera hacia el interior, de cuyos tribu-
nales recogen slo de cuando en cuando alguna sentencia, y
no siempre de las ms importantes. Por el otro, la jurispru-
dencia no suple a la teora, que tiene a su favor el mrito de
aspirar a seguir una lnea coherente de razonamiento. Pues
mientras el juez queda satisfecho en su conciencia si da una
solucin justa para el caso concreto, al terico del Derecho le
preocupa sentar las grandes lneas que permitan resolver,
no slo un caso concreto, sino la generalidad de los que pue-
dan presentarse. Por eso el terico, frente a una sentencia,
podr coincidir con la parte resolutiva, pero discrepar en
cuanto a los Considerandos, porque al poner bajo su vista la
generalidad de ios casos, despreocupado del problema pre-
sente, advierte el peligro de una determinada tesis, o su
eventual contradiccin con principios ms generales.

2. Mtodo de este captulo

Un tratamiento metdico del tema exige dar respuesta
antes que nada a dos interrogantes: cules son los negocios
jurdicos a los que se llama "boletos de compraventa", y cul
es la naturaleza jurdica de los mismos?
Ambos problemas se encuentran ntimamente unidos, pe-
ro desde el punto de vista de la pureza del anlisis, conviene
separarlos:
403 63. El boleto de compraventa

a) Comencemos por examinar el primero, y repitamos la

pregunta: cules son los negocios jurdicos a los que se lla-
ma "boletos de compraventa"?
Los autores pasan en general sobre este tema, con lo que
estimamos harta ligereza, como dando por sobreentendido
que todos sabemos ya lo que es un boleto de compraventa.
A nuestro juicio, nada ms inexacto que esto. Podemos s,
dar un ejemplo de lo que comnmente se suele denominar
"boleto de compraventa", pero cuando tratamos de dar sus
notas esenciales suprimiendo todo lo que resulta superluo,
caemos en un mar de cavilaciones.
Por ejemplo: He aqu que Primus y Secundus concluyen
un contrato por instrumento privado, en el que Primus dice
que ''vende" tal inmueble por tal precio, y Secundus dice que
lo "compra" y que pagar el precio en tal plazo, estipulndo-
se que en tal fecha se otorgar la escritura "traslativa" de
dominio; y he aqu que se ha convenido que la entrega del
inmueble se haga de inmediato, sin esperarse la escritura, y
que el precio sea pagado en su totalidad, o en parte, antes
de la escritura.
He aqu un boleto de compraventa. Pero, cules son sus
notas esenciales? Y as: a) En el ejemplo, se supone un bole-
to de compraventa en instrumento privado, pero, puede ha-
berlo por escritura pblica u oralmente? iinfrct, aqu, II, 3, b
y c); b') Es lo mismo que las partes hayan llamado al boleto
"compraventa" y hayan dicho en el contexto que la una "ven-
de" y la otra "compra", a que lo hayan denominado "boleto" o
"promesa de compraventa" y que hayan hablado de "prome-
ter vender" y de "prometer comprar"? (infra, aqu, II, 4); c')
Tiene alguna influencia el que entre las clusulas del bole-
to, las partes hayan previsto la escrituracin o guardado si-
lencio (infra, aqu, V, 2), que se hayan comprometido a las
recprocas prestaciones de dar para antes de la escritura o
para despus (infra, aqu, VI, 2), y que medie o no entrega
de sea? (infra, aqu, IX, 5); d') Existe alguna diferencia en-'
tre boletos provisorios y definitivos (infra, aqu, VII) y qu
son las libretas por mensualidades?
b) Y pasemos a considerar el .segundo problema, es decir
el de la naturaleza jurdica.
 63. El boleto de c o m p r a v e n t a - 409

Divdense aqu los autores entre aformalistas y formalis-

tas (supra, 19, III).
Frente al ejemplo que hemos dado en la letra anterior, los
aformalistas sostienen que se trata de una compraventa
perfecta y vlida. Los formalistas, en cambio, afirman que
se trata de algo distinto.
Nos pronunciamos por la tesis formalista. A nuestro en-
tender, el boleto de compraventa tiene una naturaleza jurdi-
ca bifronte: por un lado es una compraventa nula por defecto
de forma, y por el otro es un preliminar bilateral vlido. 2

II.Concepto del bolero de compraventa

La expresin "boleto de compraventa" puede ser utilizada

en sentido formal, o en sentido material En sentido formal,
"boleto de compraventa" es el instrumento que documenta
una cierta especie de contrato; en sentido material, es esa
cierta especie de contrato documentado en el instrumento.

- Spota [Contratos. IV, :r' 755) recuerda que nosotros enseamos que hay un
contrato preliminar y comenta: 'pero con la inconvincente aclaracin de que se es-
t ante una compraventa nula aunque es un preliminar vlido". Para el citado
maestro una tesis puede ser desechada con slo declararla "inconvincente".
En cuanto a la tesis de Spota, no diremos de ella que es inconvincente sino
simplemente que no la compartimos, pues discrepamos con sus puntos de partida
en el tema de la forma: 1. Para Spota, la forma del art. 1184, inc. 1, es probatoria
(nms. 724, 755), io que conceptuamos inexacto pues implica confundir las formas
solemnes relativas con las ad probationem {supra, 19, II, 2) y no dar cabida res-
puesta al art. 1185. 2. Con ese punto de partida se expiica que dicho autor cuando
enfrenta luego la letra del art. 1454, afirma tambin que la forma es all ad pro-
bationem, sin que o disuada el expreso "bajo pena de nulidad" que contiene dicho
texto (nm. 914).
Contemplando las mltiples tesis de los autores sobre el tema del boleto de
compraventa, nos parece que lo que realmente est en juego es la concepcin que
se tenga sobre el valor de las leyes, es decir, un tema de alcances mucho ms gene-
rales. Bienvenidas las construcciones en base al ensamble armnico de los textos, y
la prudente interpretacin dentro de su elasticidad, pero cuando se llega, como al-
gunos llegan, a tener a mltiples artculos como no escritos, o a corregirlos en su
letra -sin otra razn que el adecuarlos a las consecuencias que se buscan- nos pa-
rece que se entra en una peligrosa pendiente que concluir por dejarnos sin leyes,
y que reemplaza la justicia en la que el legislador pens, por la justicia en la que
pense cada autor. Sostenemos que lo primero que debe perseguirse es: comprender
lo que a ley quiere sin pretender que slo puede querer io que el intrprete quiere.
410 63. El boleto de compraventa

Resulta evidente que lo que nos interesa aqu, es dar una

definicin del boleto en sentido material, que permita cono-
cer la especie de contrato documentado en el instrumento.
Proponemos la siguiente: Boleto de compraventa es el con-
trato parcialmente tpico, concluido por escrito, que segn su
contenido impuesto o declarado, obliga recprocamente a las
partes a esenturar una compraventa inmobiliaria, y que en-
tre tanto slo genera por s obligaciones naturales de dar la
cosa y pagar el precio.
Comprendemos que esta definicin implica toda una toma
de posicin en el arduo tema del boleto de compraventa.
Aqu, por la naturaleza del tema, la exposicin debe adoptar
un tono francamente polmico, y cada una de la:"*, partes que
integra la definicin propuesta, debe ser objeto de una de-
mostracin. Comencemos por verificar un anlisis general
ele la definicin, para luego, en los apartados que siguen,
profundizar algunos aspectos.

1. El boleto ele compraventa es un contrato

Con esta afirmacin, queremos terminar con todos los

Cuando ms adelante digamos que el boleto de compra-

venta cumple la funcin de un antecontrato (contrato preli-
minar), no se nos diga que le estamos negando el carcter
contractual, porque el antecontrato es tambin un contrato
i,~pra: 6, II).

2. un contrato parcialmente tpico

So se encuentra exhaustivamente regulado, pero el Cdi-
go contiene algunas previsiones a su respecto, como las de
los arts. 118o bis y 2355, y algunas leyes (v.g.: 14.005, decre-
to-ley 19.724/72) regulan con mayor detalle algunas espe-
cies particulares de boletos.

3. Debe ser concluido por escrito

Este es un requisito fundamental, pues slo un negocio
escrito merece el nombre de boleto de compraventa, en el
sentido de la ley. A continuacin examinaremos estos tres
puntos: por qu exigimos un escrito, cul es la clase de escri-
 63. El boleto de c o m p r a v e n t a 411

to al que aludimos, y qu acontece si el negocio ha sido con-

cluido oralmente:
a) La exigencia de un escrito nos parece que surge de las si-
guientes consideraciones: a') etimolgicamente 3 la expresin
"boleto" alude a un escrito; b') la ubicacin del art. 1185 bis,
que habla de boletos de compraventa, hace que se vincule
con el texto antecedente que se coloca en la hiptesis de un
instrumento particular, es decir, de un escrito, en tanto que
para los contratos hechos verbalmente, el Cdigo slo prev,
en el art. 1188, la sujecin al rgimen del art. 1187, que re-
mite exclusivamente al art. 1185 y no al art. 1185 bis; c) la
redaccin misma del art. 1185 bis sugiere la existencia de
un instrumento que se "otorga'"; d') es indiscutible que a los
fines de la ley 14.005 y del iecreto-ley 19.724/72 hace falta
un escrito, y sin el escrito no se da la proteccin legal infra,
aqu, c).
b) En cuanto a la clase de escrito, l ser normalmente un
instrumento privado. Pero, puede haber un boleto de com-
praventa por escritura pblica?
Desde luego eme si las partes por escritura pblica dicen
que venden y que compran, lo que habr no ser un boleto
de compraventa, sino directamente una compraventa inmo-
biliaria...
f ero si del contexto del acto resulta que las partes, aun
acudiendo a la forma de escritura pblica, han querido que
el acto no valga como compraventa concluida, sino como bole-
to de compraventa, deberemos juzgar que slo se da esto ulti-
mo. Y deberemos juzgarlo as, porque la voluntad de las
partes que mega la produccin de los efectos jurdicos es de-
cisiva. Aunque la hiptesis sea extraa, puede en consecuen-
cia haber un boleto de compraventa por escritura pblica.
c) Y contestemos al tercer interrogante: qu acontece si
el negocio ha sido concluido oralmente? 4,
A nuestro entender, no hay compraventa inmobiliaria por

,;
Boleto, boleta, boletn, son todos nombres derivados del italiano boLleta dimi-
nucivo de bolla, es decir, bu!a. ntimamente ligado con e concepco de instrumento
Diccionario Enciclopdico Guillet; Diccionario Hispnico Universal).
4
Sobre la compraventa oral, como.: Borda, Contratos, n 458.
412 63. El boleto de compraventa

defecto de forma, pero tampoco hay boleto de compraventa,

por faltar el escrito.
Ello no significa, por cierto, que no haya nada, pues se da
la entidad prevista por el art. 1188 Cdigo Civil, muy pare-
cida, pero no igual al boleto de compraventa.
Para el negocio oral y el boleto de compraventa, existen
ciertas reglas comunes, pero hay tambin diferencias.
Lo comn reside en esto: que ambos tienen una natura-
leza jurdica bifronte, pues por un lado son compraventas
nulas por defecto de forma, y por el otro son preliminares
bilaterales vlidos.
Lo diferente es esto otro: que slo el boleto de compraventa
recibe, adems, la particular proteccin que resulta de diver-
sos textos legales, y en particular de los arts. 1185 bis y 2355.
Resulta obvio, por lo dems, recordar que el negocio oral
tropezar, normalmente, para la prueba, con el escollo del
art. 1193. Pero no debemos confundir el tema de la prueba,
con el de la forma.

4. El contenido del boleto de compraventa puede ser impues-

to o declarado
Con esto queremos recordar que si las partes dicen "ven-
der" y "comprar'' por instrumento privado la ley les impone
que eso valga a los fines del art. 1185, lo mismo que si hu-
bieran declarado que prometen vender y comprar. Y si las
partes por escritura pblica dicen que no quieren una com-
praventa sino un boleto de compraventa, no es entonces la
ley la que les impone esa declaracin, sino que ella es fruto
de la propia autonoma privada.

5. Obliga recprocamente a las partes a escriturar una

compraventa inmobiliaria
Es sta una de las dos vertientes del boleto de compraventa:
ambas partes quedan obligadas a escriturar. Aqu el boleto de
compraventa cumple la funcin de un preliminar bilateral.

6. Las obligaciones naturales

Decimos finalmente que entretanto slo genera por s,
obligaciones naturales de dar la cosa y de pagar el precio.
 63. El boleto J e c o m p r a v e n t a 413

Con la expresin "por s", queremos formular una reserva

respecto de aquellos casos en que el boleto adicionado con
otros requisitos (infra, aqu, VI, 2, b y c) puede generar obli-
gaciones civiles de dar.

III. Naturaleza jurdica: la tesis aformalista

Segn la tesis aformalista, el boleto de compraventa es

una compraventa perfecta y vlida. 0

1. Reduccin a un silogismo
Llega a esa conclusin en base a un razonamiento que po-
demos condensar en el siguiente silogismo:
a) Premisa mayor:
El contrato de compraventa inmobiliaria es un contrato
no formal, cuyo contenido es el siguiente: una de las partes
se obliga a transmitir la propiedad de un inmueble, y la otra
a pagar un precio en dinero.
b) Premisa menor:
El boleto de compraventa es un contrato privado por el
cual una de las partes se obliga a transmitir la propiedad de
un inmueble, y la otra a pagar un precio en dinero.
c) Conclusin:
El boleto de compraventa es una compraventa perfecta y
vlida.
2. El valor de los silogismos
Los silogismos, si estn correctamente construidos, dan

0
Wayar, Compraventa y permuta, 3S7, se pronuncia por el aformalismo, recono-
ciendo que con su posicin corre el riesgo "de incurrir en algunas contradicciones, o de
no encontrar preceptos que respondan" a sus "argumentaciones". Luego agrega: "Los
formalistas encuentran fcil la tarea de rebatir nuestra tesis, con slo citar distintos
artculos del Cdigo Civil; esto no nos desalienta, ya que nuestra labor interpretativa
est encaminada a encontrar soluciones justas a uno de los problemas sociales ms
graves, como es el trfico del derecho real de propiedad sobre bienes inmuebles".
En lo que a nosotros atae, aplaudimos la sinceridad con la que se expresa, pero
despus de aquel reconocimiento no creemos necesario el entrar a rebatir detallada-
mente sus posteriores desarrollos, hechos bajo el signo inicial de que no se pretende
evitar contradicciones argumntales, ni apoyarse siempre en la ley.
414 63. El boleto de c o m p r a v e n t a

conclusiones lgicas, es decir, formalmente valederas, pero

en manera alguna garantizan por s solos la verdad mate-
rial, pues para que se obtenga esto ltimo, es preciso ade-
ms que las premisas sean correctas. 6

3. La premisa mayor aformalista

Comencemos por examinar la premisa mayor. Segn ella,
el contrato de compraventa inmobiliaria es no formal, y por
l una de las partes se obliga a transmitir la propiedad de
un inmueble, y la otra a pagar un precio en dinero.
Ahora bien: la afirmacin de que la compraventa inmobi-
liaria es un contrato no formal necesita una previa demostra-
cin' pues claro est que si se sostuviera la premisa contraria,
y se dijera que es formal (como lo creemos: supra, 19,. III,
50, II; infra, aqu, IV) todo el silogismo caera.
Pero admitamos, slo por va de hiptesis, que la premisa
mayor sub examen, sea correcta. Tratemos de seguirla en su
razonamiento y veremos que nos conduce a situaciones inso-
lubies, las que por reduccin a lo absurdo demuestran lo in-
correcto del punto de partida.
En efecto: si fuera verdad que la compraventa inmobilia-
ria es no formal, deberamos concluir que una compraventa
inmobiliaria hecha oralmente, sin instrumentacin alguna,
sera tambin una compraventa perfecta y vlida, pues pre-
tender que una compraventa para que sea perfecta y vlida
debe ser hecha por lo menos por instrumento privado equi-
valdra a renunciar al carcter no formal. 7
De all que si la tesis aformalista quiere ser congruente con
su punto de partida, y sigue sosteniendo que la compraventa
inmobiliaria es no formal, debe fatalmente llegar a esta con-
clusin: que la compraventa inmobiliaria oral es una compra-

,J
Micchell, D.. Introduccin a la lgica, pg. 14.
' No se nos escapa que podr decirse que de hecho no hay compraventas inmo-
biliarias por un valor inferior a la tasa de la ley, por lo que de derecho las orales no
podran ser probadas atento a la norma del art. 1193. Contestamos: io que interesa
para los principios no son los hechos, sino el derecho: una cosa es que las orales no
puedan ser probadas, y otra que sean o no vlidas como compraventas. A lo que se
agrega que si de prueba se trata, el art. 1193 ni constituye una valla para la confe-
sional, ni es insaivahle (art. 1191).
 63. El boleto de compraventa 415

venta perfecta y vlida. En justicia, no creemos que la tesis

aformalista pueda negarse a admitir esa consecuencia.
Desde que se llega a tal conclusin, y se afirma, por un la-
do, que la compraventa inmobiliaria hecha por instrumento
privado (boleto de compraventa) es una compraventa perfecta
y vlida, y por el otro que la compraventa inmobiliaria oral es
tambin una compraventa perfecta y vlida, se presenta el in-
terrogante de determinar si la por instrumento privado se en-
cuentra o no sujeta al mismo rgimen que la oral.
Se plantea entonces esta disyuntiva de hierro:
a) Si se afirma que aun siendo ambas compraventas per-
fectas y vlidas, sujetas al rgimen general de la compra-
venta, hay entre ellas una diferencia especfica, de tal modo
que hay un rgimen particular propio de las hechas por ins-
trumento privado (boleto de compraventa) que no se aplica a
las orales, se est por ello mismo condicionando ese rgimen
a la existencia de una forma.
En otros trminos: despus de tanta fatiga para afirmar
que la compraventa es no formal, se concluye que el boleto
de compraventa (por lo menos a los fines del rgimen espec-
fico) es fox-mal.
b) Si se sostiene que no hay entre la compraventa hecha
por instrumento privado y la oral, diferencia alguna de rgi-
men, se est por ello mismo afirmando, o que el boleto de
compraventa puede ser oral, o que lo que la ley ha dicho pa-
ra el negocio escrito, vale tambin para el oral.
Pero tal pretensin sera, a nuestro juicio, totalmente in-
sostenible. Para a ley 14.005 debe haber un instrumento
(art. 4), como debe haberlo para el decreto-ley 19.724, ao
1972 (art. 14). Quedara todava por ver si los textos de los
arts. 1185 bis y 2355 Cdigo Civil son aplicables a las com-
praventas u orales", cosa que a nuestro entender debe ser in-
mediatamente descartada.

4. La premisa menor
Habiendo demostrado que la premisa mayor del silogismo
aformalista conduce a un callejn sin salida, digamos algu-
nas palabras sobre la premisa menor.
Segn ella, en el boleto de compraventa una de las partes
416 63. El boleto de compraventa

se obliga a transmitir la propiedad de un inmueble, y la otra

a pagar un precio cierto en dinero. De all los aformalistas
extraen el siguiente argumento: en el boleto las partes se
obligan exactamente a lo mismo que en la compraventa, y
por eso el boleto es de compraventa.
Pero:
a) En la afirmacin hay una peticin de principio. Prime-
ro hay que ver si las partes se obligan a dar o no, pues que
digan obligarse es una cosa, y que se obliguen realmente,
otra distinta.
En el ejemplo que hemos dado (supra, aqu, I, 2, a) las par-
tes h a n hablado de "compraventa", han-dicho obligarse, pero
de ello no debe deducirse que haya compraventa, ni que que-
den obligadas a raz de una compraventa. El texto del art.
1326 es demasiado explcito como para olvidarlo: "El contrato
no ser juzgado como de compra y venta, aunque las partes
as lo estipulen, si para ser tal le faltase algn requisito esen-
cial". Y el texto del art. 1185 es de una literalidad que abru-
ma: el contrato no queda concluido como tal, porque le falta la
escritura: 8
Si no queda concluido como tal (art. 1185) no puede obli-
gar como tal, aunque las partes lo pretendan (art. 1326).
Y con mayor razn no puede obligar "como tal" si las par-
tes en lugar de hablar de "vende.-" y "comprar" hablan de
"prometer vender" y de "prometer comprar".
b) En la citada descripcin del contenido del boleto de
compraventa hay otro error, y ste por omisin, pues si a al-

8
Sobre esto de los vocablos, se suele hacer indebido hincapi en la fuerza de pa-
labras como "vendo", "compro", " vendedor" y "comprador". As, desde el campo
aformalista: 1. Se pretende que tan el boleto es compraventa vlida, que el art.
1185 bis llama a las partes "vendedor" y "comprador". Con ello se olvida que en el
lenguaje de la ley (e incluso de los juristas) es usual el utilizar la misma nomencla-
tura de los negocios vlidos para los nulos, a fin de designar tanto al negocio como
a los sujetos intervinientes, de lo que, y precisamente para la compraventa, se tie-
ne un ejemplo en los arts. 1329/ 1331. 2. Se afirma que porque las partes en un bo-
leto han utilizado las mgicas palabras "vendo", "compro", ya han querido una
compraventa y que su voluntad debe ser respetada (art. 1197), lo que estimamos
inadmisible pues cuando la ley impone formas, no es cuestin de querer, sino de
querer en la forma prescripta.
 63. El boleto de compraventa 417

go obliga, sin duda alguna el boleto, es a escriturar, y esto es

preciso decirlo y no callarlo.

5. La conclusin del silogismo aformalista

Y pasemos al examen de la conclusin del silogismo. Se-
gn ella, el boleto de compraventa sera una compraventa
perfecta y vlida.
Si la afirmacin de que el boleto es una compraventa fue-
ra exacta, tendra que admitirse que pues el boleto obliga
sin duda a escriturar, la compraventa obliga a escriturar.
Pero en ninguna parte del Cdigo, en ninguno de los artcu-
los que hablan de las obligaciones del vendedor y del com-
prador, encontramos esa obligacin de escriturar. Esa es
una obligacin que surge del "boleto" y no de la "compraven-
ta". Basta leer el art. 1424 para advertir que el comprador
est obligado a pagar "el instrumento de la venta", y que
una cosa es el instrumento de la venta, y otra distinta un
instrumento al que la venta obligara.

IV. Naturaleza jurdica: la tesis formalista

Segn la tesis formalista que profesamos, el boleto de

compraventa tiene una presencia jurdica bifronte: bajo un
aspecto, es un contrato de compraventa nulo por defecto de
forma, y bajo el otro, un contrato preliminar vlido. Slo
contemplndolo bajo esos dos prismas, es posible captar to-
da su impotencia y su simultnea fertilidad. 9

9
Entre los autores formalistas hay distintas variantes, algunas de las cuales se
aproximan tanto al aformalismo que resulta difcil trazar la lnea separatoria. La
lectura de una erudita monografa de Alsina Atienza ("En torno de las inquietan-
tes discrepancias sobre los efectos del boleto de compraventa inmobiliaria. Una
nueva interpretacin del Derecho vigente", en Estudios en homenaje o Isaac Halpe-
rin) nos lleva a poner esta nota, en la que, valindonos de la informacin por l su-
ministrada, presentaremos un cuadro de las diversas opiniones y sintetizaremos la
del gran jurista. En la formacin de ese cuadro, no por falta de modestia, sino para
no romper el hilo de nuestro discurso, colocaremos primero nuestra tesis, y al ads-
cribir autores a cada una de las otras, lo haremos con la reserva de que no preten-
demos haber traducido completamente su pensamiento, e incluso, con el temor de
418 63. El boleto de c o m p r a v e n t a

A los fines del examen de esta problemtica, partamos del

ejemplo dado (aqu, supra, I, 2, a) admitiendo provisoriamen-
te que el boleto de compraventa es un contrato hecho por ins-

haberlo desinterpretado, siquiera sea parcialmente, como nos ocurri con e! de Al-
sina Atienza vase, infra, nota 39).
I. Tesis de la presencia bifronte. Es la que sostenemos en el texto. El boleto de
compraventa es un preliminar vlido (genera como tal las recprocas obligaciones
de escriturar) y es una compraventa nula (por falta de forma) y por ello genera
obligaciones naturales (art. 515 inc.3) de hacer tradicin y de pagar el precio. Esta
tesis no niega que, adems de a de escriturar, pueda haber otras obligaciones civi-
les, pero derivadas stas, no ya del boleto, sino de otro contrato acumulado.
II. Tesis del preliminar puro. Se diferencia de la anterior, en que no admite la
existencia de obligaciones naturales de hacer tradicin y de pagar el precio. Alsina
Atienza adscribe a esa tesis, las opiniones de Abelenda y de Mosset [turraspe en las
Segundas Jornadas de Derecho Civil (op. cit. pgs. 335/4 y notas 13 y 14). Es de
pensar que para esta tesis, se circunscribe el funcionamiento del art. 515 inc. 3 a los
actos de solemnidad absoluta, lo que nos parece insostenible. Esta tesis no parece
incompatible con la posibilidad de obligaciones civiles por contratos acumulados.
III. Tesis de las estLpulacion.es adicionales. Gatti-Alterini la sostienen en Preho-
rhontalidad y boleto de compraventa. Parten de una afirmacin comn a las tesis I
y II: -enera el boleto la obligacin de escriturar, y ni el vendedor est civilmente
obligado a hacer tradicin, ni el comprador a pagar el precio, pero luego agregan
pg. 15) que ello "no obsta para que si las partes lo convienen expresa o tcita-
mente, se agreguen, a aqullas, otras obligaciones, como la del promitente de venta
de hacer tradicin de as cosas (tradicin traslativa de tenencia o de posesin), o
de.i promitente de pagar todo o parte del precio". Esta tesis no parece incompatible
con la existencia de obligaciones naturales o la de civiles acumuladas, y s es as,
su diferencia con la sub I, residira en esto: mientras nosotros no reconocemos la
existencia de obligaciones civiles de dar (hacer tradicin pagar e! precio} derivadas
del solo boleto (y no de contrato acumulado) Gatti-Alterini las aceptan, cuando han
sido convenidas expresa o tcitamente. Nosotros entendemos que la voluntad, por
expresa que sea, no puede superar el obstculo de la forma.
Y 7:?.s'.9 de ia compraventa comn. Para Alsina Atienza, hay que distinguir entre
la compraventa inmobiliaria, consensa!, formal, y la compraventa comn, consen-
sa!, informal pp. cit., pg.. 341). El boleto, que no es o primero, sino una promesa
de dicho contrato (op. cit. pg. .392) (ntese el punto de partida formalista, en coinci-
dencia con las tres tesis anteriores), es adems un contrato vlido, con "un alcance
aproximado" al de la compraventa comn, informal, pero no se identifica con sta, al
presentar diferencias, pudiendo, sin embargo, las mismas, ser borradas por clusu-
las accidentales {op. cit., pg. 392). Como desarrollar, analizndolo, todo su rico pen-
samiento excedera los lmites de esta nota, nos circunscribiremos a sealar dnde
reside -a nuestro ver- la falla bsica de su argumentacin: el suponer ia existencia
de una compraventa comn, informal. Hay compraventas inmobiliarias y compra-
ventas nobiliarias, las primeras formajes y las segomdas informales, y hay reglas co-
munes para ambas, pero no existe una compraventa comn que no sea ni mobiliaria
ni inmobiliaria, del mismo modo que hay reglas comunes para todos los contratos,
pero no existe un contrato comn que no sea alguna especie concreta (tpica o a tpi-
ca). Se nos ocurre que anda rondando por aqu el viejo problema de los universales
que amenaz con convertir en una hoguera las discusiones del medioevo...
 63. E! boleto de c o m p r a v e n t a 419

trumento privado, en el que una de las partes dice que vende

y la otra que compra un inmueble, por un tal precio.^
Y bien. Sostenemos que como la compraventa inmobilia-
ria es un contrato formal que exige la escritura pblica, ese
negocio del ejemplo al no haber sido concertado por escritura
pblica sino por instrumento privado, es una compraventa
nula, pero que al mismo tiempo, por un fenmeno de conver-
sin, es un preliminar vlido.
Pasemos a demostrar estas aserciones. Recordemos algu-
nos argumentos dados a favor de esta tesis en el 19, III y
agreguemos otros:

1. La compraventa inmobiliaria es un contrato formal^

El art. 1184 dice que "deben ser hechos en escritura pbli-
ca... los contratos que tuvieren por objeto la transmisin de
bienes inmuebles en propiedad o usufructo o alguna obliga-
cin o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos
reales sobre inmuebles de otros".
Segn el sistema de nuestro Cdigo, para transferir el do-
minio (prescindiendo del problema de la inscripcin en los
Registros Inmobiliarios) hace falta ttulo y modo.
A un observador situado fuera de nuestro sistema de De-
recho podra plantersele una pregunta: qu es lo que debe
ser hecho por escritura pblica: el ttulo o el modo, o quizs
ambos?

'" Es usual en los autores espaoles (asi, Espin Cnovas, Derecho Civil espaol,
pg. 356} clasificar a los contratos en consensales, reales y formales. Pero noso-
tros, siguiendo las directivas de nuestro art. 1140 hemos preferido hacer una doble
clasificacin, (supra, 5, VI) distinguiendo, por un lado entre consensales y reales,
y por ei otro entre formales y no formales, lo que nos parece ms correcto, pues
tanto los consensales como los reales pueden ser formales y no formales. Hacemos
esta aclaracin terminolgica para que se comprenda que cuando sostenernos que
ia compraventa inmobiliaria es formal, ni se nos pasa por la mente el negar que
ella sea consensual (consensual-formal), y para que se advierta que cuando a doc-
trina aformalista ensea que es puramente consensual lo que quiere decir es que
es consensual no formal. Desde que se reflexiona sobre esto, despejando el fantas-
ma terminolgico, se advierte o intil que resulta pretender probar el carcter no
formal de la compraventa, demostrando que es consensual, pues cuando el Cdigo
define al contrato consensual en el art. 1140, se cuida de hacer la reserva de que
ello es "sin perjuicio de io que se dispusiere sobre la forma de los contratos".
420 6 3 . E l boleto de c o m p r a v e n t a

Para contestar a la pregunta, habra primero que explicar

previamente lo que es el modo para nuestro Derecho. La
respuesta nos parece simple y est dada por el art. 2524,
inc. 4: el modo es la tradicin, la que por disposicin expresa
de la ley se cumple segn las reglas estatuidas para la tra-
dicin traslativa de la posesin (art. 2601), donde no apare-
ce p a r a n a d a el requisito de la escritura pblica que la
constate (supra, 20, I, 3). No hace falta por lo tanto que los
actos materiales de transmisin de la posesin se verifiquen
en presencia de escribano. 11
Y si la escritura pblica no es forma de la traditio, slo le
queda el ser forma del ttulo, por lo que siendo la compra-
venta ttulo, es forma de la compraventa. 12
As lo ha entendido la prctica constante que vuelca en
las escrituras las declaraciones de vender y de comprar, con
todas las clusulas de un contrato de compraventa, y as se
comprende la doctrina de los arts. 4010 y 4012 en su aplica-
cin concreta. 1 3

11
No debe confundirse una escritura que constatara la tradicin efectuada en
presencia de escribano (lo que no es usual), con la clusula tan comn a tenor de la
:
cual 'el vendedor declara que transfiere todos los derechos de dominio y posesin"
que suele figurar en las escrituras de venta; y que carece de valor traditivo (art.
2378).
12
Decimos que a la escritura pblica slo le queda el ser forma del ttulo. Sin
embargo, los aformalistas suelen darle a la escritura pblica otra ubicacin; no
pretenden que sea forma de la traditio, pero sostienen que es modo. Segn tal te-
sis, la compraventa obligara al modo, integrado por la escritura pblica y la tradi-
tio. No compartimos la tesis, porque: a) en ninguna parte del Cdigo, en que habla
de las obligaciones emergentes de la compraventa, enuncia como derivada de ella
la de otorgar escritura; donde habla es en los arts. 1185 y siga., por lo que slo
identificando boleto de compraventa con compraventa, se podra tener un camino
abierto para llegar a tal conclusin, b) pero el camino se cierra inmediatamente
porque el art. 2602 slo exige para transmitir el dominio, ttulo y tradicin, y el
art. 2524 no habla de la escritura como modo. De all que si queremos ubicar en al-
gn lado la escritura, tenemos que hacerlo en el ttulo y no en el modo. Advirtase
por otra parte las consecuencias que se seguiran de sostener que la escritura es
modo; si as fuera, el boleto sera ttulo (vase nota siguiente).
13
El art. 4010 exige como requisito del justo ttulo el que est "revestido de las
solemnidades exigidas para su validez". Las solemnidades por lo tanto hacen al t-
tulo, y no al modo, y dichas solemnidades son "forma" del ttulo, a tenor del art.
4012. Pues si la escritura pblica no fuera forma de la compraventa, entonces ten-
dramos que concluir que el boleto es ttulo til para la prescripcin corta, cosa que
rechazamos y que el mismo Codificador (y con esto no pretendemos dar valor a las
 63. El boleto de c o m p r a v e n t a 421

2. El art. 1185
Qu pasa si los contratos, debiendo ser hechos en escri-
tura pblica, no lo son?
El art. 1185 (y por remisin el 1188) es terminante: esos
contratos "no quedan concluidos como tales". Por lo tanto la
compraventa inmobiliaria que no es hecha por escritura p-
blica, no queda concluida como tal, 1 4 sino "como contrato en
que las partes se h a n obligado a hacer escritura pblica"
(art. 1185 in fine).
El mecanismo de la ley es, a nuestro entender, de una cla-
ridad meridiana. Si la escritura pblica es forma 15 la inob-
servancia de ella trae la nulidad (arts. 1183, 1044/5), pero
nada impide que por el instituto de la conversin (sobre l:
19, nota 14) lo que la ley no quiere como compraventa vli-

notas) se encarg de condenar en la nota al art. 4012 (in fine: "tal sera la venta de
un inmueble por un documento privado").
w
El art. 1185 base del razonamiento "formalista", constituir siempre para los
"afonnalistas" un texto difcil de explicar. De l resulta que hecha por escritura la
compraventa inmobiliaria queda concluida como tal, y que sin la escritura no que-
da concluida como tal. No comprendemos cmo los "afonnalistas", pese al art. 1185
puedan sostener que el boleto es un contrato de compraventa perfecto, vlido.
Porque una de dos: a) o a la compraventa inmobiliaria, para quedar concluida
como tal, le hace falta la escritura pblica, y entonces el boleto no es una compra-
venta perfecta, vlida; b) o la dicha compraventa puede ser hecha por instrumento
privado, y entonces el boleto es una compraventa concluida como tal. Pero parece
obvio decirlo, s se defiende la segunda tesis, y se reputa al boleto una compraven-
ta concluida como tal, ya no podr invocarse el art. 1185 para hablar de la obliga-
cin de escriturar, porque sta se aplica a los contratos que no quedan concluidos
como del tipo que se dijo celebrar.
Hay afonnalistas que pretenden salvar el escollo del art. 1185 interpretando
que donde la ley dice "no quedan concluidos como tales" debe leerse "no quedan
cumplidos como tales". No es del caso el recordarles que si de cumplimiento se tra-
ta, para que queden en ese sentido "concluidos" hara falta el pago del precio y la
tradicin, ni tampoco el de observarles que no es creble que ese sea el sentido del
vocablo (lo que volvera ininteligibles los arts. 1140/1141 que lo emplean), sino de
observar esto otro: el art. 1185 utiliza, no una, sino dos veces, el participio "conclu-
dos" (que tambin aparece en el art. 1188). Ahora bien: no parece un buen mtodo
interpretativo, el leer en un mismo texto la misma palabra con dos acepciones dife-
rentes, a lo que fatalmente la doctrina que combatimos quedara forzada, si no
quiere hacer decir al texto este absurdo: no quedan cumplidos como tales, pero
quedan cumplidos como otros con obligaciones a cumplir (cumplidos sin cumplir?).
13
Recurdese que debe distinguirse entre formas solemnes absolutas y formas
solemnes relativas {supra, 19, II, c). Pero ambas son formas.
422 63. El boleto de compraventa

da, lo quiera como preliminar. Y tal es la voluntad explicita-

da en el art. 1185.

3. Las fuentes del Cdigo

A quienes gustan de recurrir a las fuentes, conviene re-
cordarles que tal fue sin duda alguna el sistema de Freitas
en su Esbogo.
Ambos cuerpos coinciden en el mtodo, pues as como
Freitas dedic un prrafo a hablar de la "forma de los con-
tratos", as Vlez incorpor un captulo con esa rbrica, bajo
la cual trata de los mismos problemas. Y as como Freitas
proyect en el art. 1929 que deban ser hechos en escritura
pblica bajo pena de nulidad todos los contratos, salvo los
celebrados en subasta pblica "que tuvieran por objeto
transferir el dominio de inmuebles, constituir derechos rea-
les sobre los mismos, transferir derechos reales sobre los
de otras personas", as Vlez en el art. 1184 regul lo simi-
lar, imponindolo tambin "bajo pena de nulidad". Y as co-
mo Freitas estableci un sistema de conversin en el art.
1930, as lo hizo Vlez en el art. 1185 cuya filiacin con la
fuente es indudable, como lo es la de otros artculos del mis-
mo Captulo.
Ahora bien: qu pensaba Freitas sobre la compraventa in-
mobiliaria? Pensaba lo nico que poda pensar despus de ha-
ber dicho lo que haba dicho en los citados arts. 1929/30, pero
adems lo dijo en forma lapidaria en el art. 2019 de su Esbo-
co: "La compra y venta de inmuebles y embarcaciones de alta
mar, no puede ser hecha, so pena de nulidad sino por escritu-
ra pblica, salvo lo dispuesto en los arts. 1929 a 1934".
Es verdad que situados en el argumento en base a las fuen-
tes podra recordarse que Garca Goyena ha tenido su influen-
cia, e incluso sostenerse con xito que dicha influencia en lo
que atae a nuestro art. 1184 ha sido mayor que la de Freitas,
como puede advertirse de una simple comparacin con el art.
1003 del Proyecto espaol. Pero en seguida se advierte que la
mentada influencia sera en la enumeracin de los casos en los
que la escritura pblica es requerida, mientras que lo que a
nosotros nos interesa es saber cules son los efectos que se si-
guen de la inobservancia de dicha exigencia, y en esto, la fuen-
 63. El boleto de c o m p r a v e n t a 423

te indudable es Freitas. 1 6 A lo que cabe agregar que aun cuan-

do se pretendiera que incluso en el terreno de los efectos de la
inobservancia la fuente sera Garca Goyena, se llegara a un
resultado que no es aquel al que pretenden llegar los "aforma-
listas". En efecto, si el proyecto espaol equipara la promesa
de venta a la venta, se cuida bien de exigir que la promesa de
venta de inmuebles sea hecha en escritura pblica, como re-
quisito para su validez (art. 1373).17
Y es verdad tambin que la nueva redaccin dada al art.
1184 ya no contiene la expresin que traa la anterior, y a
tenor de la cual la exigencia de escritura pblica lo era "bajo
pena de nulidad". Pero sobre esto, creemos haber dicho lo
suficiente en el 19, III, 5, a).
4. La sustancia del contrato preliminar
De todo lo expuesto, y atento al citado carcter formal de
la compraventa inmobiliaria, resulta que lo convenido en
ausencia de la forma, vale como contrajo preliminar.
La sustancia de ese contrato preliminar consiste en lo si-
guiente: obliga a otorgar un nuevo acto que tenga como forma
la de escritura pblica, y como contenido el de las clusulas
convenidas para la venta.
Contra la afirmacin que acabamos de verificar, a tenor
de la cual el nuevo acto debe tener el citado contenido, no
podra argumentarse con que el art. 1185 slo habla de "ha-
cer escritura pblica". Pues sera absurdo suponer que la ley
ha querido u n a escritura desprovista de contenido, o con
cualquier contenido (v.g.: contenido de contrato de locacin).
La escritura sol; es forma (art. 973) y algo debe de decir
(art. 1001), esto es, debe tener algn contenido normativo.

V. El boleto como contrato preliminar

Segn la tesis formalista que profesamos, el boleto de

16
Una vez ms recordamos que interpretamos los textos, sin atamos a lo que
pueda haber dicho Freitas. pero nos complacemos al ver que yendo a l, queda coa-
firmada la interpretacin.
11
El Cdigo Civil espaol (art: 1451) no sigui en esto a! Proyecto de 1S51.
424 63. El boleto de c o m p r a v e n t a

compraventa es, bajo uno de los aspectos de su presencia ju-

rdica bifronte, un contrato preliminar. Especficamente: un
preliminar bilateral.

1. Distincin con la compraventa

Hablar del boleto como preliminar {supra, 6, II, y 62)
implica afirmar la distincin entre ste y el contrato defini-
tivo de compraventa.
Se advierte la importancia que tiene para este tema la
controversia entre quienes admiten y quienes niegan la po-
sibilidad de la existencia de un preliminar bilateral {supra,
62, IV). Quienes admitan la posibilidad de un preliminar
bilateral de compraventa, no encontrarn obstculo p a r a
concebir al boleto (en uno de sus aspectos) como tal; en cam-
bio, quienes nieguen la posibilidad, se vern fatalmente con-
ducidos a identificar el boleto de compraventa con la venta.
a) Quienes niegan la distincin entre promesa (prelimi-
nar) bilateral, y contrato definitivo, lo hacen argumentando
que si ella en otras legislaciones tiene un sentido, en nues-
tro Derecho carece de explicacin.
S -dicen- ella se explica en aquellos pases donde la com-
praventa tiene efectos traslativos de dominio, porque enton-
ces es posible distinguir entre la compraventa con efectos
traslativos, y la promesa bilateral con puros efectos obliga-
torios; y an as, en algunos de esos pases, como en Fran-
cia, no se hace la distincin, porque h a y textos que la
niegan, y que proclaman, como el art. 1589 del Cdigo Na-
polen, que la promesa de venta vale venta.
Pero para nuestro Derecho -continan- la distincin carece-
ra de todo justificativo. Cmo distinguir entre nosotros una
compraventa con efectos obligatorios (sin efectos traslativos) de
una promesa bilateral tambin con efectos obligatorios? Cmo
distinguir la promesa bilateral de la compraventa, pues esta
ltima no es otra cosa que la promesa de transferir la propie-
dad, a cambio de la promesa de pagar un precio?18

18
Extraemos la argumentacin expuesta en esta letra, de la obra de Borda
(Contratos, n 454), quien con su alta autoridad ha hecho escuela y ha formado los
sostenedores de la tesis que combatimos.
 53. Ei boleto de c o m p r a v e n t a 425

Contestamos: que en otras legislaciones 1 9 -la distincin

entre compraventa (contrato definitivo) y promesa bilateral
(preliminar bilateral) pueda hacerse en forma ms marcada,
ms ntida, sealando mayor nmero de diferencias, no sig-
nifica que en el nuestro, porque una o algunas de esas dife-
rencias no puedan establecerse, no subsista la distincin.
Pues mientras (para emplear las palabras de la tesis que
combatimos) la compraventa es la promesa de transferir la
propiedad, a cambio de la promesa de pagar un precio, el
preliminar bilateral (promesa bilateral), es la promesa de
celebrar el contrato de compraventa a cambio de la promesa
de celebrarlo tambin, una de las partes como vendedora, y
la otra como compradora. O en otros trminos: tanto la com-
praventa como la promesa bilateral envuelven (lato sensu),
promesas, pero de distinto contenido: la compraventa, pro-
masas de dar, en tanto que la promesa bilateral, promesas
de contrahere, es decir, de hacer.
b) Pero los partidarios de la tesis que combatimos esgri-
men todava otro argumento. Sostienen que desde que los

19
Recordemos algunas: 1) Legislacin francesa. Segn el art. 1589 del Cdigo
Napolen, "La promesa de venta vale venta cuando hay consentimiento recproco
de las dos partes sobre la cosa y el precio". Lejos de ser claro este texto ha dado lu-
gar a diferentes interpretaciones, pues mientras para Planiol (Traite Elmentaire,
n 2414-) como para De Page (en el Derecho belga, Traite Elmentaire, IV, n" 242),
se aplica a la promesa unilateral, para otros (Troplong, De la Vente, n 116; Aubry
et Rau, Cours, 349; los Mazeaud. Lecciones, n 785; Baudry-Lacantinerie-Saignat,
De la Vente et de l'Echange, n 59) regula la bilateral. Entre quienes aplican el tex-
to a las promesas bilaterales, los hay que afirman que la promesa vale siempre y
en todos los casos venta a todos los efectos, y los hay que ora le niegan los traslati-
vos, ora distinguen segn que la promesa sea o no a trmino (comp.: Baudry-La-
cantinerie-Saignat, op. cit., nms. 60 y sigs.), sin perjuicio de que los Mazeaud
declaren (op. cit., nm. 786) que la equiparacin de a promesa bilateral a la venta
no es exacta cuando la compraventa es solemne, 2) Legislacin italiana. El Cdigo
de 1865 no contena una disposicin como la del art. 1589 francs, y si bien algunos
autores doctrinariamente sostuvieron la equiparacin de la promesa bilateral con
la compraventa, en definitiva triunf el criterio que distingua (vase Degni, La
compraventa, nms. 4 y sigs.), como lo hace bajo el nuevo Cdigo (que trae la nor-
ma del art. 2932) Messineo, Manual, 140, 2. 3) Legislacin espaola. Segn Bade-
nes Gasset (El contrato de compraventa, I, pgs. 261 y sigs.) la doctrina anterior al
Cdigo afirm la sustantividad de la promesa, pero el afrancesamiento de los pri-
meros comentadores y tratadistas los llev a entender el art. 1451 espaol como si
se tratara del art. 1589 francs, y a identificar la promesa bilateral con la compra-
venta, error que ha sido superado por la moderna doctrina que los distingue.
426 63. El boleto de compraventa

tribunales han resuelto que el comprador por boleto tiene,

en caso de negativa del vendedor a escriturar, el derecho a
obtener la escritura que suscribe el juez, carece de sentido el
considerar tal boleto como una promesa.20
Veremos (infra, aqu, 6) que en caso de incumplimiento de
la obligacin de escriturar, afirman unos que lo que corres-
ponde es una condena a daos y perjuicios, mientras que
sostienen otros que cabe la escrituracin por el juez.
Si la primera tesis hubiera triunfado, posiblemente nadie
dudara de la existencia de los preliminares bilaterales,
pues entre ellos y los definitivos habra esta marcada dife-
rencia: mientras los contratos definitivos conduciran a un
cumplimiento in natura, los preliminares de compraventa
se resolveran en una obligacin de pagar daos y perjuicios.
Pero es la segunda tesis la que tiende a prevalecer (y de
ello nos congratulamos).
Sin embargo; no creemos que el triunfo de la segunda te-
sis incida para nada en el problema que debatimos. Una co-
sa es que se haya dado a la promesa bilateral el mximo de
fuerza obligatoria, y otra que se le haya asimilado con la
compraventa. Qu dice la promesa bilateral?: que debe es-
criturarse... y es eso lo que se obtiene. Qu dice la compra-
venta?: que debe darse (no escriturarse, que por hiptesis ya
hay escritura).
Para que el boleto (en cuanto preliminar) hubiera sido
identificado por obra de nuestra jurisprudencia con la com-
praventa definitiva, sera preciso que por las sentencias de
nuestros jueces se llegara no ya a la escrituracin, sino al
cumplimiento (sin necesidad de demandar la escrituracin),
de las obligaciones de dar, pese a la alegacin de nulidad.
Y admitiendo (se pueden exhibir sentencias en ese senti-
do) que a eso ha llegado un sector de la jurisprudencia,
siempre queda en pie la pregunta: se ajusta tal jurispru-
dencia a la ley?
c) Se argumenta finalmente que la escisin entre prelimi-
nar y contrato definitivo es artificiosa y no responde a la in-

Borda, Contratos, a" 454.

 63. El boleto de compraventa 427

tencin de las partes, que no miran a la escritura, sino a la

cosa y al precio.21
Contra esto, contraargumentamos:
En primer lugar, poniendo de manifiesto que habra por lo
menos que dejar a salvo aquellos casos en que hubiera sido
explicitado en el contrato que las partes han querido "real-
mente" un preliminar.22
En segundo lugar, advirtiendo que.por la distincin que
existe entre preliminar y contrato definitivo, la diferencia
no puede resultar artificiosa.23
Y en tercer lugar, poniendo de relieve que cuando la ley
impone formas, de nada vale bucear la intencin real cuan-
do la declarada no lo ha sido con ajuste a la ley.24 En tal ca-
so, es la ley la que marca las consecuencias, ora negando
todo valor al acto desprovisto de las formas, ora atribuyn-
dole efectos distintos.
2. Obligacin de escriturar
Siendo el boleto de compraventa -bajo uno de sus aspec-

21
Supongamos que el boleto dijera que el precio debe pagarse (o/y entregarse la
cosa; al mes de firmado, pero que se previera que la escritura se otorgar recin a
los seis meses. Claro est que mientras no transcurra el plazo de seis meses, no se-
r procedente la demanda de escrituracin, p*ro, lo ser la de cumplimiento de
las obligaciones de dar? Se advierte que ste constituye un problema distinto al de
la escrituracin y que quienes aceptan que en nuestro Derecho la promesa equiva-
le a la venta, contestan admitiendo tal tipo de demandas. En cuanto a nuestra opi-
nin: infra aqu, VI, 2.
22
No vemos cmo pueda negarse la sustaatividad de la promesa bilateral, en
esta hiptesis: dos abogados suscriben un contrato escrito, y aclaran que es su ex-
plcita voluntad que ao se juzgue tal negocio como contrato definitivo, 3ino como
preliminar. Negarlo equivaldra a desconocer totalmente el rgimen del art. 1197.
23
Sobre esto: 6, II, 4, Obsrvese que la doctrina que asimila el boleto a la com-
praventa no puede: a) evitar aplicar al boleto las normas de los arts. 1329 y 3429
linfra, aqu, EC, 4, B); b) explicar por qu, si el boleto es compraventa no funciona
como ttulo en el sentido de los arts. 3999 y 4010, c) justificar la doctrina a tenor de
la cual los gastos de escrituracin corren a cargo del comprador (art. 1424 y supra,
53, II).
24
Con el argumento de que la voluntad de las partes es realmente tal, habra
que tener por no escrito el art. 1810, porque las partes han querido hacer una do-
nacin aunque no hayan utilizado la forma exigida por la ley. No aceptamos que
contra esto se diga que el ejemplo no es aplicable, pues la donacin es un contrato
solemne, y la compraventa inmobiliaria no, porque precisamente de ello estamos
tratando, a saber: si la compraventa inmobiliaria es o no solemne (relativa).
428 _; 63. El boleto de compraventa

t o s - un preliminar bilateral 2 5 obliga a celebrar el contrato

de compraventa, es decir, a escriturar.
Ambas partes estn obligadas a escriturar; lo est tanto
el "vendedor" como el "comprador" pues estamos ante obli-
gaciones recprocas, 26 y sea que lo hayan previsto explcita-
mente o guardado silencio (art. 1185).
Dichas obligaciones son de hacer (art. 1187) escritura de
compraventa.
En la prctica se habla no de escritura de compraventa si-
no de "escritura traslativa de dominio", y ese lenguaje ha
llegado al Cdigo (art. 1185 bis).
Conviene cuidarse de caer en errores a raz de dicha ex-
presin: -: "
a) Escritura traslativa de dominio no significa una escri-
t u r a en cuya virtud se transmita el dominio. Todas las de-
claraciones que las p a r t e s puedan hacer, son impotentes
para alcanzar ese efecto, pues es de ley que la sola declara-
cin del tradente de darse por desposedo, o de dar al ad-
quirente la posesin de la cosa, no suple las formas legales
(art. 2378). Ser intil en consecuencia que se diga en la
escritura que el vendedor transmite al comprador la pose-
sin y el dominio, pues las declaraciones de ese tipo que se
encuentran en nuestras escrituras, las ms de las veces no
pasan de ser un vicio de las frmulas empleadas por los es-
cribanos. 2 7
En nuestro sistema de Derecho que es del ttulo y el modo,
la escritura de dominio es ttulo, y por s sola nunca puede
trasladar el dominio, si las reglas sobre el modo no se encuen-
tran satisfechas.

2
' Insistimos constantemente en que el boleto de compraventa es slo bajo uno
de sus aspectos un preliminar de compraventa, por dos razones: a) para subrayar
que es algo ms: una compraventa nula por defecto de forma, b) para poner de re-
lieve que puede darse un preliminar puro.
26
Llambas, Obligaciones, n 969.
27
Decimos "las ms de las veces", teniendo en cuenta que (como lo expusira-
mos en nuestro Derechos reales, 27, III, B), aunque clusulas de ese tipo no tie-
nen, por s, valor traditivo, pueden cobrar inters juzgadas como el "asentimiento"
del art. 2379, o cuando se dan las circunstancias excepcionales que autorizan a
prescindir de la entrega.
 63. El boleto de c o m p r a v e n t a 42&

b) Escritura traslativa de dominio, significa s, escritura

con finalidad traslativa de dominio. No transmite el domi-
nio, pero tiene la finalidad de transmitirlo, con ayuda del
modo. La expresin que examinamos es, en definitiva, una
expresin elptica, con el sentido apuntado (supra, 5, IX, 2).

3. Plazo para la escrituracin

Generalmente las partes en el boleto establecen el plazo
para escriturar, el que en principio debe entenderse con ca-
rcter suspensivo, como difiriendo la exigibilidad 28 y presu-
mirse a favor de ambas partes (art. 570).
Ambas partes deben hacer todo lo necesario a fin de que
la escritura pueda otorgarse para la fecha fijada, pues am-
bas se encuentran obligadas, aunque desde luego el mayor
peso de la actividad gravita sobre el "vendedor" que es quien
debe dar los antecedentes mayores al escribano.
Vencido el plazo, la mora se produce ex re 2 9 reserva hecha
de la doctrina del art. 510, y se dan las posibilidades del art.
1204, sin perjuicio de lo que normen disposiciones particula-
res como la del art. 8, ley 14.005.
Si no hay plazo fijado en el boleto, se abre la va del art.
509, tercer prrafo.

4. Designacin de escribano
En algunos boletos de compraventa las partes tienen la
precaucin de designar al escribano; en otros, una de las par-
tes, normalmente el vendedor, se reserva la facultad de de-
signarlo; y no faltan boletos donde nada se dice sobre el
escribano que intervendr en el otorgamiento de la escritura.
En diversos pronunciamientos judiciales se han plantea-
do problemas respecto al alcance y validez de las clusulas
previsoras, y sobre el modo de colmar el silencio de las par-
tes en su caso.
Para nosotros, estas son las reglas:

28
Comp.: Llambas, op. cit. n 971.
29
Es la consecuencia del nuevo principio del art. 509 por lo que los comentarios
anteriores y fallos sobre el plazo en las obligaciones de escriturar deben ser exami-
nados con cuidado.
430 63. El boleto de compraventa

a) Si las partes no han nombrado un escribano, y, nada

han dicho sobre quien tiene la facultad de designar, la atri-
bucin, interpretando el boleto segn las regias de la buena
fe (art. 1198) corresponde al "comprador".
En efecto, en teora, pareciera - a primera vista- que todo
podra obviarse de un modo muy simple: formule una parte
su oferta ante el escribano que quiera, y acepte la otra ante
el suyo, redactndose en consecuencia dos escrituras. El
procedimiento, para la formacin del consentimiento, es po-
sible, segn puede verse de la doctrina del art. 1811.
Pero en seguida se advierte que las partes no pueden ve-
rosmilmente (art. 1198) haber querido eso. Lo normal es
que ambas declaraciones consten en un mismo acto, en una
sola escritura, y una divisin como la posible en teora, trae-
ra dificultades prcticas de todo orden y, desde luego, es de
prever que duplicara los gastos.
De all que interpretando el boleto segn las reglas de la
buena fe, hay que concluir que la designacin corresponde a
quien tiene mayor inters en a correcta redaccin de la es-
critura, atendiendo al prevalente papel de ttulo que la mis-
ma tiene, es decir, al comprador, sobre quien, por lo dems,
pesa el costo de la misma (art. 1424).
b) Cuando en el boleto se ha reservado al "comprador" la
facultad de designar escribano, no se presenta ninguna difi-
cultad, pues tal estipulacin coincide con la solucin que se
adoptara en el caso de silencio.
Cuando en cambio la facultad ha sido reservada al "ven-
dedor", un sector de la doctrina y de la jurisprudencia sos-
tiene que, pese a tal clusula, la atribucin corresponde al
"comprador", a menos que el "vendedor demuestre que tena
un motivo legtimo para imponer como condicin de venta la
designacin por l del escribano". 50
No compartimos esa tesis. Los contratos han sido hechos
para ser cumplidos, y lo convenido por las partes es ley (art.
1197). No se advierte por qu el "vendedor" haya de demos-
trar la existencia de uno de los motivos estimados como leg-

0
Borda. Contratos. n 463.
 63. El boleto de compraventa 431

timos 3 1 por la jurisprudencia, del mismo modo que no tiene

por qu demostrar la existencia de determinados motivos
para cualquier otra estipulacin contractual; la existencia y
licitud de la causa (y por lo tanto de la ocasional) se presu-
men. La tesis que rechazamos fragmenta indebidamente la
declaracin de voluntad, y desconoce los principios del orden
contractual (art. 1152)
A lo que se agrega que no vemos por qu no haya de ser
suficiente como motivo "legtimo", el inters genrico que
tiene todo vendedor en la correcta determinacin del conte-
nido negocial.
c) Cuando en el boleto ha sido designado el escribano, es
el nombrado quien debe intervenir. "Rechazamos la tesis de
quienes sostienen 32 que aun cuando haya designacin de es-
cribano en el boleto, el "comprador" puede cambiarlo, salvo
los casos en que el "vendedor" pudiera esgrimir un motivo
legtimo para negarse a la sustitucin.
A las razones que hemos dado en la letra precedente para
no admitir la doctrina del "motivo legtimo", agregamos que
en el caso sub examen, es evidente que el escribano designa-
do ha recibido el beneplcito de am s partes.
Cuando el escribano designado uo quisiere o no pudiere
actuar, la situacin equivaldr a la de ausencia de designa-
cin, y en consecuencia la nueva designacin corresponder
al "comprador".
Pero un reemplazo del escribano designado que quisiera y
pudiera actuar, no podra verificarse sin la conformidad de
ambas partes.
Tales son, a nuestro entender, los rectos principios.

5. Accin por escrituracin

Qu pasa si una de las partes se niega a escriturar?
a) En los primeros tiempos se pens que en caso de falta

31
Segn la jurisprudencia son tales: a) el hecho de que se trate de un loteo o de
la venta en propiedad horizontal, pues entonces el "vendedor" tiene inters en que
intervenga un mismo escribano; b) cuando queda un saldo de precio. Vase: Borda.
Contratos, n" 463.
52
As, Borda, loe. cit.
432 63. El boleto de c o m p r a v e n t a

de cumplimiento voluntario, era preciso hacer dos juicios.

En un primer juicio se demandaba la escrituracin del bole-
to, y en un segundo juicio, con el boleto ya escriturado, se
demandaba la escritura traslativa de dominio. 33
b) Pero bien pronto tal tesis fue abandonada, y que sepa-
mos, ya nadie hoy la sostiene, y nosotros menos que nadie.
No hacen falta dos escrituras pblicas, y basta con una.
Por de pronto, exigir una escritura tras otra resulta poco
prctico y costoso. Pero a esa consideracin pragmtica se
agrega, a nuestro entender, una de orden directamente legal.
En ninguna parte vemos que el Cdigo haya exigido dos
escrituras. El art. 1185 dice que .los contratos de que habla
no quedan concluidos como tales "mientras la escritura p-
blica no se halle firmada", de lo que surge claramente que
quedan concluidos como tales cuando dicha escritura sea fir-
mada. Pues si hiciera falta todava una segunda escritura,
ya no quedaran concluidos "como tales".
Para emplear la terminologa de la ley en una de sus hip-
tesis 3 4 un contrato que no queda concluido como tal por falta
de escritura pblica, obliga a reducirlo a escritura pblica pa-
ra que quede concluido como tal, no para que quede concluido
como un contrato que no es tal, 35 por no ser del tipo anhelado.

33
Vase casos citados por Morello, El boleto, nota 10, pg. 20, y nota 16, pg.
28. Asimismo, los citados por LafaiUe, Tratado, n 220, nota 117.
34
Es quiz la que ha trado por error de interpretacin, el problema. La ley su-
pone un contrato "hecho por instrumento particular en que las partes se obligasen
a reducirlo a escritura pblica". De all podra pensarse que al boleto hay primero
que reducirlo a escritura pblica, como boleto, es decir sin perder su carcter de
boleto. Pero la ley de lo que habla es del contrato (v.g. la compraventa inmobiliaria)
que hecho por instrumento privado hay que "reducirlo" a escritura pblica. Todo
contrato tiene forma y contenido, y lo que hay que reducir a escritura pblica es el
contenido para que en virtud de la nueva forma cobre el sentido al que se aspira.
3o
Aqu es conveniente una observacin, para ahuyentar fantasmas verbales.
Cuando la ley dice, y nosotros decimos, que el contrato no queda concluido como
tal, no se pretende que no quede concluido como contrato in genere, sino que no
queda concluido como el contrato especfico del que el art. 1185 est hablando te-
niendo en mente lo ya dicho en el art. 1184. Tan ei Cdigo no pretende que el con-
trato no quede concluido como contrato in genere, que a rengln seguido, en el
mismo art. 1185 afirma que queda concluido en la categora de "contratos en que
las partes se han obligado a hacer escritura pblica", regla general que slo admite
algunas excepciones, como la expresamente consagrada en el art. 1810. Y esto es
 63. El boleto de c o m p r a v e n t a 433

6. Rgimen de la obligacin de escriturar

La obligacin de escriturar se rige por las reglas de las
obligaciones de hacer (art. 1187). Segn el tenor literal de
dicha disposicin "la parte que resistiere hacerlo, podr ser
demandada por la otra para que otorgue la escritura pbli-
ca, bajo pena de resolverse la obligacin en el pago de prdi-
das e intereses".
En la interpretacin de este texto se han suscitado dos tesis:
a) Quieren unos que si la parte demandada por escritura-
cin, pese a haber sido condenada, en definitiva no concurre
a suscribir la escritura, la nica va que queda es la del re-
sarcimiento de los daos y perjuicios.
A favor de esta tesis podran invocarse los siguientes argu-
mentos: a') Tal era la de Freitas, cuyo artculo 1931 (fuente
de nuestro art. 1187), sujetaba el caso al rgimen de las obli-
gaciones de hacer, con remisin al art. 951 n 3 donde proyec-
t el criterio a adoptarse en el caso de obligaciones de
ejecucin personalsima, las que en caso de negativa de cum-
plimiento por el deudor slo deban dar derecho a la disolu-
cin con prdidas e intereses; b') Tal es la alternativa en la
que nos coloca el propio art. 1187, que habla de demandar la
escrituracin "bajo pena" de resolucin y de prdidas e inte-
reses; c') Es lo que ensean los principios, porque si el boleto
es un preliminar que obliga a contratar, el contratar consti-
tuye un acto personalsimo, siendo incoercible la voluntad, y
debiendo por lo tanto aplicarse el sistema de las obligaciones
de ejecucin personalsima consagrado en el art. 626 y si-
guiendo la doctrina del art. 629. 36
b) Quieren otros 37 que condenado el demandado a escritu-
rar, si ste no lo hace, pueda el juez mismo, por s o por la
persona que designe, suscribir la escritura, de tal modo que

bueno subrayarlo para reaccionar contra la tesis de aquellos aformalistas que se

preocupan de demostrar que el boleto de compraventa es el contrato de compraven-
ta, a travs de la prueba de que es un contrato. Nadie lo niega, y los que hablan de
antecontrato, o de promesa de contrato, o de precontrato, o de contrato preliminar
(terminologa esta ltima que hemos adoptado: supra, 6, II), partea de la base de
que el preliminar es tambin un contrato.
36
Salvat, Fuentes, n 152; Rezznico, Estudios, I, pg. 235, nota 31.
37
Biboni, Anteproyecto, II, pg. 410; Borda, Contratos, n 461.
434 6i>. El boleto de compraventa

la indemnizacin de prdidas e intereses vendra en ltima

instancia cuando ni la escrituracin por el juez fuera posible.
Esa es la tesis que profesamos, como lo hemos sealado
en 20, II.
Por de pronto, cabe prescindir de la fuente. Basta para
ello con sealar las diferencias que median entre el art.
1931 del Esboco de Freitas y nuestro art. 1187: nuestro tex-
to se remite genricamente al rgimen de las obligaciones
de hacer, sin atar al intrprete citando un artculo determi-
nado, y no contiene (a diferencia de la fuente) el vocablo "so-
lo" al que pudiera atribuirse una funcin limitativa.
En cuanto al texto mismo del art. 1187, es verdad que
plancea una alternativa, uno do cuyos dos trminos es la in-
demnizacin de prdidas e intereses, pero ello no significa
que no haya otra posibilidad, derivada de la genrica refe-
rencia ai rgimen de las obligaciones de hacer. Ahora bien:
en materia de obligaciones de hacer, lo normal es que ellas
puedan ser cumplidas por otro en lugar del deudor. Qu in-
conveniente hay para que en el caso, la suscripcin de la es-
critura sea cumplida por el juez?
An ms: no es verdad que las obligaciones consistentes
en hechos personalsimos no puedan ser ejecutadas por otro.
Desde luego que no puede imponerse al acreedor el que reci-
ba la prestacin de otro, pero ningn inconveniente hay en
que frente a la renuencia del deudor, el acreedor la pida he-
cha por otro.
A lo que cabe agregar que tampoco es verdad que el con-
t r a t a r sea algo personalisimo no cumplile por otro. Si as
fuera, no se explicara la contratacin por representantes.

7. Los daos y perjuicios

En ciertos casos, la obligacin de escriturar se resuelve en
la de daos y perjuicios. Ello acontece cuando el accionante
(que puede serlo tanto el "comprador" como el "vendedor",
aunque lo normal es que lo sea el primero) opta por la va de
la resolucin, o cuando habiendo optado por la del cumpli-
miento, ste resulta o adviene imposible.
En base a qu reglas se calculan los daos?
a) Se ha pretendido que cuando el boleto ha sido concluido
 63. El boleto de compraventa 435

dndose una sea, el valor de los daos y perjuicios se fija

por el monto de sta, 3 8 de tal manera que si el vencido es
quien dio las arras, las pierde, y si el vencido es quien las re-
cibi, debe devolverlas dobladas a ttulo de indemnizacin.
A nuestro entender, la solucin puede variar segn cul
sea el carcter que tengan las arras (supra, 37, I, 1).
Partiendo de la base de que en principio las arras en ma-
teria civil son penitenciales (art. 1202), debe descartarse que
ellas puedan suplantar a la indemnizacin debida, precisa-
mente porque no fueron previstas a ttulo de tal. Su funcin
es otra: posibilitar el arrepentimiento. No podra pretenderse
que el vencido, hasta ltimo momento pudiera eludir la in-
demnizacin so color de que todava puede arrepentirse,
pues constituye un principio recibido el de que el ejercicio del
ius poenitendi tiene como ltima oportunidad la del tiempo
de evacuar el traslado de la demanda {supra, 37, II, 3, b).
Cuando las arras, en cambio, son confirmatorias penales,
el papel de las mismas, en funcin indemnizatoria, se rige
por analoga por las reglas de la clusula penal. En tal hip-
tesis, pensamos que cuando el accionante opte por la resolu-
cin, slo tendr derecho a reclamar como indemnizacin el
valor de las arras. Pero pensamos que el principio de la in-
mutabilidad del art. 655 (profundamente atenuado por el
agregado al art. 656) no ge cuando la obligacin de escritu-
rar se convierte en la de pagar daos y perjuicios por impo-
sibilidad culpable de la prestacin, pues en tal caso limitar
la indemnizacin al monto de las arras equivaldra a dar al
vencido indirectamente lo que el art. 658 le niega.
Cuando las arras cumplen la funcin de a cuenta de pre-
cio, ellas slo pueden ser computadas a favor del que las re-
cibi como a cuenta de indemnizacin. Cuando lo son como
sea y a cuenta de precio, deben valorarse como en funcin
sucesiva, penitenciales primero, y confirmatorias no penales
luego (supra, 37,1, 1, c y II, 6).
b) Las reglas a aplicar, por lo tanto, haya o no arras peni-
tenciales, son las generales de los arts. 519/522.

Con justa razn Borda, Contratos, n 467, combate esta tesis.

436 63. El boleto de compraventa

8. Prescripcin
Las obligaciones de escriturar son obligaciones de hacer y
prescriben a los 10 aos (art. 4023).
Si el "Vendedor" hace tradicin de la cosa, o recibe el pre-
cio, tales actos deben ser estimados como un reconocimiento
tcito mterruptivo de la prescripcin (art. 3989). Anloga-
mente debe juzgarse la conducta del "comprador" con rela-
cin a su obligacin de escriturar.
a) La jurisprudencia ha ido ms all, y estimado que no
slo interrumpe la prescripcin el reconocimiento tcito de-
rivado de la tradicin efectuada, sino que despus de ella, la
pasividad del "vendedor" frente a los actos posesorios del
"comprador" implica un reiterado reconocimiento. Con tal
tesis, despus de la tradicin, la obligacin de escriturar del
"vendedor" se vuelve, en la prctica, imprescriptible, pues
tanto da el conceptuarla continuamente interrumpida, como
el declarar que no prescribe.
Compartimos la solucin, aunque no el argumento. Real-
mente, no puede verse en la pasividad del "vendedor" un re-
conocimiento tcito por la simple razn de que una vez
hecha tradicin de la cosa, al acreedor no le queda otra acti-
tud frente a los actos posesorios que la pasividad, ya que no
podra oponerse a ellos; no estando en la posibilidad de ele-
gir, de su actitud no puede inferirse voluntad alguna.
Para nosotros, la razn es sta: el "vendedor" que hizo
tradicin de la cosa, y recibi totalmente el precio, carece de
inters para negarse a la escrituracin que no siendo nece-
saria ya mterpartes (art. 515: cumplimiento de las obligacio-
nes naturales) interesa en cambio ai "comprador" frente a
terceros; negndose por lo tanto el "vendedor" a concurrir al
otorgamiento de la escritura, acta excediendo los lmites de
la buena fe, la moral y las buenas costumbres (art. 1071).
b) La doctrina del reconocimiento tcito es aplicable, en
cambio, a la obligacin de escriturar que tiene el "compra-
dor" cuando ha recibido tradicin de la cosa. El "comprador"
que recibe la posesin de la cosa, posee en virtud del boleto
y todo el tiempo que posea est afirmando la causa de su po-
sesin, mientras no realice actos de interversin.
 63. El boleto de c o m p r a v e n t a 437

VI. El boleto como compraventa nula

Desde el comienzo, hemos insistido sobre la presencia bi-

fronte del boleto: compraventa nula y preliminar vlido.
Examinado ya su aspecto como preliminar vlido, tcanos
ahora referirnos a su aspecto como compraventa nula. Sera
errneo el suponer que este ltimo no merece consideracin
alguna, llevados por la falsa ilusin del aforismo de que lo
que es nulo no produce efecto alguno.
El boleto que es una compraventa nula por defectos de for-
ma, no genera obligaciones civiles, pero s las engendra natu-
rales, por disposicin del art. 515, inc. 3 o que declara tales "las
que proceden de .ctos jurdicos, a los cuales faltan las solem-
nidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles".?9
Y as, del boleto surgen como obligaciones naturales, las
que en la compraventa son civiles.
1. Obligaciones naturales de dar
El promitente por boleto debe entregar la cosa, y el pro-
misario debe pagar el precio. No estn civilmente obligados
mientras la escritura pblica no est firmada, pero lo estn
naturalmente.
Y de all que si el promitente cumple entregando la cosa,
y el promisario pagando el precio, ni el uno ni el otro pueden
re; -tir lo pagado, so pretexto de la nulidad de la compra-
venta por defecto de forma, porque lo pagado en virtud de
una obligacin natural autoriza al acreedor a retener lo que
se le hubiera dado (art. 515).
No podran hacerlo ni siquiera invocando que por error de
derecho se creyeron obligados, porque lo veda el art. 791, inc. 3.
2. Posicin del juez
Cuestin distinta es la de determinar cul es la posicin

39
En la primer edicin, atribuimos esta tesis a Alsina Atienza. A. partir de la
segunda, despus de leer su posterior monografa (citada aqu, nota S) advertimos
que, como este autor lo aclara, el origen es ms antiguo, y en cuanto a lo que l
atae, slo la esgrimi a ttuio subaidiario, para combatir a quienes queran redu-
cir el boleto a un puro preliminar.
438 63. El boleto de compraventa

que debe asumir el juez frente a una demanda de entrega de

la cosa, o de pago del precio, en base a un boleto:
a) Cuando simultneamente se demanda la escrituracin
y el cumplimiento consistente en la entrega de la cosa, o en
el pago del precio con plazo ya vencido, no hay ningn in-
conveniente en que el juez condene a ambos efectos. Pues al
condenar a escriturar, lo har a un acto cuyo contenido, da-
dos los antecedentes del caso, debe indicar que la prestacin
principal de que se trata ya fue cumplida, y para que ello
sea posible, debe mediar tambin condena sobre la misma.
Pues si A y B por boleto dijeron que la cosa se entregara a
los 30 das, y que la escritura se firmara a los 60 das, clara-
mente quisieron un contrato definitivo, una de cuyas clusu-
las dijera que ya con anterioridad se haba entregado la cosa.
De all que en tal hiptesis el juez al ordenar la escritura-
cin, debe hacerlo de modo que sta tenga un contenido tal
que segn las reglas de la buena fe (art. 1198) se aproxime lo
ms posible a lo que fue el previsto por el contrato prelimi-
nar. No se cumplira realmente con el contrato preliminar si
el definitivo tuviera como contenido una clusula que dejara
para el futuro la entrega de la cosa, y a ella debiera llegarse
si lo nico que pudiera hacer el juez es condenar a escriturar.
Naturalmente que ello slo ser as si segn los trminos
del boleto la obligacin natural de entregar ya estuviera con
plazo vencido.
b) Cuando slo se demanda la entrega, o slo el pago del
precio, sin reclamarse todava la escrituracin, y el deman-
dado no invoca el defecto de forma del ttulo, sino que basa
sus defensas en otras razones, demostrada la inconsistencia
de stas, el juez puede condenar al pago.
Es verdad que las obligaciones naturales "no confieren ac-
cin para exigir su cumplimiento" (art. 515), pero tenemos
tambin por cierto que la debilidad del vnculo no puede ser
relevada de oficio por el juez. 4 0

40
E s t a es la regla para las obligaciones naturales del art. 515 inc. 2, y entende-
mos que debe serlo tambin para las de la especie.
Aisna Atienza discrepa (op. cit. aqu en nota 9> estimando que la prohibicin
de a c t u a r de oficio slo existe para el caso del art. 515 inc. 2 {art. 3964), pero que
 63. El boleto de c o m p r a v e n t a 439

Cuando en cambio el demandado alega el carcter natu-

ral del vnculo, el juez debe rechazar la demanda por falta
de accin, a menos que del contexto del boleto surja que la
prestacin reclamada reconoce una causa civil independien-
te de la compraventa nula, 41 o que debiera rechazar la de-
fensa por razones de dolo.42

no hay "una prohibicin anloga para a hiptesis del inc. 3" por lo que, colocndo-
se -hipotticamente en nuestra tesitura de existencia de obligaciones naturales,
concluye que, para las del inciso 3, el pronunciamiento debiera ser de oficio, ai es-
tar en juego una nulidad por falta de forma (doct. arts. 1044 y 104,7 ). A ello agre-
ga que "bien pobre sera la perspectiva del acreedor si tuviera que contar con un
descuido o ignorancia del deudor, para salirse coa !a suya" (op. cit., nota 13 in
fine). Por nuestra parte, decimos: 1. No deja de ser curioso que quien (como el ci-
tado maestro, que nos ha honrado al analiv.ar nuestra tesis) crea que hay obliga-
ciones civiles de dar (vase, aqu, nota 9) se coloque, para la hiptesis de que se
las esrimara naturales, en el extremo opuesto, juzgndolas tan dbiles como para
que la demanda sea rechazada de oficio, como si se tratara de una obligacin re-
probable. 2, Si, por un lado, es verdad que slo para las obligaciones del inc. 2 del
art. 515 el Cdigo prohibe expresamente que el juez acte de oficio, por el otro,
tambin lo es que slo para las del inc. 5 la Sey "prohibe" demandar (art. 2055).
Parcecvos que entre el no tener conferida una accin (rega general del encabeza-
miento del art. 515) y el habrsele denegado "toda" accin (supuesto de! inc. 5o)
por estar prohibido demandar (art. 2055) hay una diferencia que da base a una
prudente interpretacin. 3. En nuestro Derecho, as obligaciones naturales que no
sean "reprobadas" (art. 666) - y no vemos razn para reprobar las del inciso 3- no
son tan imperfectas como en otros sistemas, pues son vlidas las fiaazas, hipote-
cas, prendas, y clusulas penales constituidas por terceros (art. 518) e incluso las
garantas otorgadas por el propio deudor (Busso, sobre el art. 518, n 15; Beluscio-
Zannoni. sobre el art. 518, 3; Llambas, n 779) y, segn una communis opirtio,
pueden .ar base a una novacin (comp. nota ai art. 802) e incluso a u n a compen-
sacin facultativa (Belluscio-Zannoni, sobre el art. 515, 4) sin excluir (parece evi-
dente) que el deudor demandado pueda oponer en compensacin reconvencional
un crdito civil (pagando por esa va). Frente a todas esas particularidades (pin-
sese que incluso las garantas pueden resultar de acto posterior e instrumento
distinto, no trado a los autos) ei juez declarar la nulidad del vnculo sin or al
demandado, o, despus de orlo, si ste no ha argumentado el carcter natural? 4.
Que la nulidad del acto por falta de forma sea manifiesta, e incluso que merezca
el carcter de absoluta, no borra las particularidades apuntadas, a lo que se agre-
ga que puede haber en el instrumento otro contrato acumulado (vase, aqu, en el
texto y nota 41) o una actitud dolosa (aqu, texto y nota 42) que requerir siempre
una investigacin de hecho. 5. En cuanto a lo de que con nuestra tesis, la perspec-
tiva del acreedor sera pobre al depender de un descuido o ignorancia del deudor,
jams hemos pretendido que la perspectiva sea rica, pero no tan pobre que slo se
circunscriba al descuido o ignorancia del deudor, pues hay deudores que, sabien-
do, llegan incluso hasta el pago,
41
Puede haberse acumulado otro contrato v.g.: locacin.
42
Como si la otra parte ya hubiera cumplido con su prestacin.
440 63. El boleto de c o m p r a v e n t a

c) Ninguna dificultad existe con relacin a la accin para

exigir el cumplimiento de las obligaciones accesorias (art.
518). En particular podr demandarse contra el deudor, el
cumplimiento de una clusula penal (art. 666).

VIL Boletos provisorios y definitivos

En la prctica de los negocios se habla de boletos proviso-

rios y de boletos definitivos.

1. Distincin ,
En qu se distinguen unos de otros?
a) Por boleto definitivo debemos entender la entidad que
hemos definido en el apartado II de este prrafo
Segn hemos visto (apartados III y IV) la doctrina discute
vivamente sobre la naturaleza jurdica del boleto definitivo,
pues mientras los aformalistas lo asimilan a la compraven-
ta, los formalistas sostienen que es algo distinto (para noso-
tros: preliminar vlido y compraventa nula).
b) Pero si mucho se ha discutido sobre la naturaleza jur-
dica del boleto definitivo, mayor es todava la problemtica
respecto a la del provisorio. 43
Sostienen unos que el boleto provisorio no pasa de ser un
simple proyecto de contrato, sin valor obligante alguno, y te-
niendo su existencia nicamente inters desde el punto de
vista de la teora de la culpa precontractual.
Afirman otros que el boleto provisorio es un contrato pre-
liminar que obliga a otorgar el boleto definitivo. Se advierte
que con esta tesis, para los aformalistas (que identifican bo-
leto definitivo con compraventa) el boleto provisorio es un
preliminar de primer grado, en tanto que para los formalis-
tas (que ven en el boleto definitivo un preliminar) sera un
preliminar de segundo grado. 44

43
Frmeles. J., "Boleto de compraventa", en E.D., 45, pgs. 793 y siguientes,
44
Sobre la posibilidad de los preliminares tanto de primero como de segundo o
ltimo grado: supra, 6, II. nota 7.
 63. El boleto de compraventa 441

No falta quienes identifiquen el boleto provisorio con el

definitivo, considerando un circuito intil el tratar a aqul
como un preliminar.
No admitimos ninguna de las tres posiciones enunciadas.
Compartimos la de aquellos que sostienen que todo depende
de la interpretacin a la que se llegue sobre el sentido del acto.
En otros trminos: una respuesta nica y constante sobre
la naturaleza del boleto provisorio no es posible, por la sim-
ple razn de que con el nombre de "boleto provisorio" se alu-
de, de hecho, a diversas entidades, cada una de las cuales es
susceptible de un encuadramiento distinto.
Slo una prudente interpretacin del acto segn el contexto
y las circunstancias, nos permitir calificarlo debidamente.

2. Preliminar de segundo grado

Por de pronto, no cabe descartar la posibilidad de que con
el nombre de "boleto provisorio" se est celebrando un acto
que tenga la funcin de un preliminar respecto al boleto de-
finitivo, es decir, que obligue al otorgamiento de ste. 45
Es verdad que muchos combaten la posibilidad apuntada,
considerando un circuito intil el tratar al boleto provisorio co-
mo un preliminar que obligara a la conclusin del definitivo.
Bien se ve a dnde apunta este modo de razonar acerca de
los circuitos intiles, pues si fuera un circuito intil el tratar
al boleto provisorio como preliminar del definitivo, tambin
lo sera el tratar al boleto definitivo como preliminar de la
compraventa, con lo que boleto provisorio, boleto definitivo, y
compraventa, no seran tres entidades distintas, sino una sola.
Pero a nosotros nos parece que con esta teora de los cir-
cuitos intiles, en definitiva lo que se niega es la posibilidad
de la existencia de todo preliminar, olvidando, por un lado,
que la tesis conducira a desconocer la eficacia de la autono-
ma privada cuando ella se explicite en el sentido de que no
quiere un contrato definitivo, sino un pactum de contrahen-
do, y no teniendo presente, por el otro, que el preliminar tie-
ne a menudo su utilidad, por lo que su concertacin est
muy lejos de anunciar un circuito intil.

Vase nota 7 a 6.
442 63. El boleto de compraventa

Cuando el boleto sea "provisorio" porque se lo quiera como

un preliminar del boleto definitivo, el otorgamiento de este
ltimo podr ser compulsivamente exigido. Con esto quere-
mos decir que no se resuelve en daos y perjuicios, sino que
conduce al otorgamiento por un tercero - e n este caso el
j u e z - salvo que (por otras razones distintas a la mera nega-
tiva del obligado) ello no fuera posible.
Pero hay preliminares y preliminares, y es posible una
combinacin de negocios. Examinar algunas de las posibili-
dades que a este respecto se presenten, constituir quiz la
mejor demostracin de la utilidad de los boletos "proviso-
rios" cuando asumen tal carcter:
a). Es conveniente qu'e los boletos lleguen al Registro In-
mobiliario, previendo incluso algunas leyes expresamente la
necesidad de una registracin 46 y estableciendo requisitos
de forma y de contenido (v.g.: infra, 64, V y 65, III).
All un boleto "provisorio" no registrable que prevea el
otorgamiento de un boleto definitivo registrable, y que, sin
embargo, valga independientemente de l como boleto de
compraventa, tiene su sentido.
Dicho boleto provisorio tendr todo el valor de un boleto
de compraventa (no registrable) en el sentido de que obliga-
r a escriturar, pero nterin la escritura no se otorgue, mien-
tras transcurre el plazo para ella, tendr tambin el de un
preliminar que obligar al otorgamiento de un boleto regis-
trable, es decir, el valor de un preliminar de contrato de re-
produccin (supra, 6, nota 7).
b) Partiendo del ejemplo anterior, se advierte que las par-
tes pueden hacer algo ms, y declarar que el boleto proviso-
rio no obligar a escriturar, y s slo a otorgar el boleto
definitivo registrable. En tal caso, el boleto provisorio fun-
cionar como un puro preliminar.

3. Proyectos de contrato
Tambin es posible que con el nombre de "boleto proviso-
rio" las partes hayan simplemente concretado por escrito un
proyecto de contrato.

ie
Asi: ley 14.005 y decreto-ley 19.724/72.
 63. El boleto de compraventa 443

A esta calificacin habr de llegarse cuando la interpreta-

cin arroje como resultado que las partes, aun habiendo
puesto por escrito todos los puntos necesarios para la redac-
cin de un boleto definitivo, han excluido por un lado la obli-
gacin de escriturar (negando el carcter de preliminar de
compraventa), y previendo por el otro la posibilidad de un
boleto definitivo, han descartado la obligatoriedad de su
otorgamiento, dejndose mutuamente en.libertad de suscri-
birlo o no.

4. Otras posibilidades
Y es posible que bajo el nombre de "boleto provisorio" se
enmascare una promesa unilateral de venta, o de compra,
o/y una promesa unilateral de boleto definitivo.
Tal es lo que acontecera, v.g., si la obligatoriedad del
otorgamiento del boleto definitivo slo pesara a cargo de
una de las partes, siendo libre la otra de suscribirlo o no.

5. Conclusin
Bien se advierte que las posibilidades son mltiples, y
que todo depende de la interpretacin. No habiendo una
"frmula" nica para los boletos "provisorios", siendo ampl-
sima la variedad posible de sus clusulas, resulta una tarea
vana el pretender afirmar que el boleto provisorio es siem-
pre esto y no aquello.
Pues puede ocurrir que bajo el nombre de boleto "proviso-
rio" se haya concluido lo que nicamente sea un boleto defi-
nitivo. El solo nombre dado, si ninguna clusula, ninguna
circunstancia, lo confirma, no puede ser decisivo, cuando to-
do el contexto y las circunstancias hablan de que las partes
se han obligado del modo que se obligan en un boleto de
compraventa definitivo.

VIII. Cesin del boleto de compraventa

En la prctica de los negocios es usual que el "compra-

dor", segn boleto, lo traspase a otro. Excepcionalmente, esa
actividad la asume el "vendedor".
444 63. El boleto de c o m p r a v e n t a

Examinaremos los problemas que se plantean cuando el

traspaso lo verifica el "comprador", reserva hecha de decir
luego lo conducente sobre la hiptesis de traspaso por obra
del "vendedor".

1. Naturaleza jurdica
Cul es la naturaleza jurdica de la operacin que verifi-
ca el primer "comprador" con el segundo "comprador"? A es-
te respecto se ha hablado de compraventa, de cesin del
crdito por escrituracin y de aplicacin de las reglas de la
cesin de crdito conjuntamente con las de la cesin de deu-
das. 4 7 A nuestro entender r ninguna, de esas teoras explica
acabadamente el fenmeno, el que debe ser examinado a la
luz de la teora de la cesin del contrato: As como es cesible
el contrato de compraventa (es decir, la posicin contractual
que se tenga en virtud de l), as lo es la cesin del boleto de
compraventa (es decir, la posicin contractual que se tenga
en virtud del boleto).
Supongamos que Primus "vendi" por boleto a Secundus,
y que Secundus ("comprador") traspasa el boleto a Tertius:
a) Entre Secundus y Tertius no puede decirse que haya
una compraventa. Esta teora, entre otros inconvenientes 4 S

'*' Para estas diversas teoras: Fornieles, J., "Boleto de compraventa", en E.D.,
45, pgs. 793 y siguientes.
48
As: a> juzgado el traspaso entre Secundus y Tertius como compraventa,
estara aqul vendiendo una cosa ajena (art. 1329). Sobre esto no cabra dudar
-cualquiera que sea la doctrina que se adopte sobre la naturaleza jurdica del
boleto- por lo menos en la hiptesis de que el traspaso del boleto se verificara
antes de que Secundus hubiera entrado en posesin del inmueble (art. 577); b)
prescindiendo del problema del art. 1329, habra este otro: que u n a accin de
Tertius contra Primus slo podra explicarse por la va subrogatoria (art. 1196),
a menos de recurrir a la afirmacin de que toda compraventa conlleva u n a ce-
sin implcita, pero entonces sera esta institucin y no aqulla la que explicara
el negocio y los efectos respecto de terceros dependeran de la doctrina del art.
1467; c) si se tratara de una compraventa sera de rigor la escritura pblica, y a
falta de sta slo habra un boleto de compraventa. La objecin, n a t u r a l m e n t e
no detendr a quienes identifiquen el boleto con la compraventa, pero tiene esta
consecuencia: que si cuando el traspaso de un boleto es oneroso, se califica de
compraventa, cuando es gratuito deber verse en l un contrato de donacin in-
mobiliaria, y entonces sera de rigor, indiscutiblemente, la escritura pblica
(art. 1810).
 63. El boleto de compraventa 445

presentara ste: que quien debera escriturar a Tertius sera

Secundus, quien tendra que obtener primero la escritura de
Primus, cuando todo indica que lo que se ha pretendido con
el traspaso del boleto es que sea Primus quien escriture di-
rectamente con Tertius.
b) Entre Secundus y Tertius no puede decirse que haya
meramente una cesin de crditos, donde lo cedido a Tertius
sera el crdito por escrituracin que Secundus tiene contra
Primus. Tal teora presenta este blanco a la crtica: que si
Secundus tiene un crdito por escrituracin contra Primus
(que sera el cedido), ste tambin tiene un crdito por escri-
turacin contra Secundus (pues la obligacin de escriturar
es recproca), y para el traspaso de esa deuda la cesin de
crditos resulta un mecanismo inidneo, ya que, por hipte-
sis, slo se refiere al lado activo.
c) Mejor explica el mecanismo de la operacin el acudir a
una acumulacin de una cesin de crditos ms una cesin
de deudas, pero reserva hecha de la admisibilidad de esta
ltima institucin en nuestro Derecho, la teora presenta es-
te inconveniente: que se ven dos negocios (cesin de crditos
ms cesin de deudas) all donde hay uno solo, es decir, se
rompe la querida vinculacin entre el crdito y la deuda del
cedente {supra, 33, II, 5).
d) El mecanismo de la operacin se comprende en cambio,
cuando se acude a la idea de la cesin del contrato, es decir,
del haz inescindible de derechos y deberes que confluyen en
una misma posicin contractual.
Sobre lo que es la cesin del contrato, y su genrica posi-
bilidad, remitimos al 33. Tales son los principios que deben
aplicarse a la cesin del boleto de compraventa por obra del
comprador.
Con sujecin a ese esquema, examinemos en los nmeros
siguientes algunos aspectos del negocio.

2. Requisitos
La cesin del boleto no puede tener menos requisitos que
los exigidos para una cesin de crditos (supra, 33, V).
De all que la cesin deba ser hecha por escrito (art.
1454). Pero no son necesarias frmulas sacramentales, y
446 63. El boleto de c o m p r a v e n t a

puede acudirse a la forma de un endoso, segn lo autoriza

el art. 1456.

3. Efectos entre partes y terceros en general

Entre cedente y cesionario, la posicin contractual pasa
por la sola fuerza de la cesin, de tal modo que en adelante
e cesionario es acreedor y deudor de todo lo que lo era el ce-
dente en razn del boleto cedido 00 debiendo el cedente veri-
ficar codos los actos necesarios para colocarlo en idntica
situacin de disfrute. 01
Respecto de terceros en general, ser necesaria la notifica-
cin al contratante cedido, por acto pblico (supra, 33, IV, 2).

4. Respecto al cedido (antes)

En cuanto a la posicin del contratante cedido, antes de
que haya prestado su consentimiento a la cesin del boleto:
a) El cesionario tiene derecho a exigir del contratante ce-
dido todo lo que el cedente pudo exigir, probando que ste se
encuentra exonerado de sus obligaciones, o prestndose l
mismo a cumplirlas {supra, 33, IV, 3, a). En consecuencia,
con la sealada aclaracin, tiene derecho a demandar direc-
tamente al contratante cedido, la escrituracin.
b) El cedente no queda exonerado de sus obligaciones
frente al contratante cedido. 52

5. Respecto al cedido (despus)

Despus de.que el contratante cedido presta su consenti-
miento para liberar al cedente, ste queda fuera de toda re-
lacin [supra, 33, IV, 3, b).

49
Borda, Contratos, a" 456. Contra: Frmeles, toe. cit.
A
' Y por lo tanto de su crdito a ia entrega d la cosa. Contra esta afirmacin en
nada empece nuestra tesis a tenor de la cual las obligaciones de dar que surgen de
un boleto son naturales y no civiles, pues las naturales tambin pueden ser cedi-
das: art. 1444 (comp.: nota al art. 1445).
51
De all que si el cedente se encuentra ya ea posesin del inmueble, est (civil-
jxeacei obligado a entregarlo al cesionario, del mismo modo que un locatario cedente
estara obligado a entregar la cosa locada al cesionario para que ste ocupe su lugar.
52
Supra. }33; Borda, Contratos, n 456; contra: Frmeles, loe. cit.
 63. E boleto de compraventa 447

6. Cesin por el vendedor

Despus de lo dicho, poco queda por agregar sobre, la ce-
sin del boleto verificada por el "vendedor". En teora, ella
es posible, e implica la cesin de una posicin contractual
que se regula por anlogos principios a los expuestos para la
cesin por el comprador.
Pareciera, sin embargo, que pudieran formularse algunas
observaciones respecto a su posibilidad, pues si es el propie-
tario del inmueble quien lo comprometi en venta por bole-
to, cmo el cesionario del vendedor va a escriturar lo que,
por hiptesis, no figura inscripto a su nombre?
Pero, por un lado, obsrvese que, por la cesin, el cedente
no queda exonerado (aqu, supra, 4, b, para la hiptesis pa-
ralela de cesin del boleto por el "comprador"), y por el otro,
variando el ejemplo, se advierte uno de los casos de inters:
si el cedente no es el dueo del inmueble y cede el boleto
precisamente a quien es el propietario.

IX. Sntesis y otros problemas de los boletos

A esta altura, conviene sintetizar lo dicho, exponindolo

con arreglo al mtodo adoptado a lo largo de esta obra. Ello
nos permitir (lo esperamos) dar una visin clara y de con-
junto de toda la problemtica del boleto de compraventa.
Agregaremos, en esta oportunidad, otros temas que suscita
la materia.

1. La compraventa inmobiliaria
Como todo contrato tiene una forma (lato sensu) y un con-
tenido (supra, 4, III, 19, I, 21, I).
A. Aqu, la forma requerida es la de escritura pblica
(supra, 50, II, y aqu, IV); en cuanto al contenido, e contra-
to debe tener ste: una de las partes se obliga a transferir la
propiedad de una cosa, y la otra a pagar un precio en dinero.
De lo que se sigue que por parecido que pueda ser un de-
terminado negocio con una compraventa inmobiliaria, no po-
dr decirse que hay una compraventa inmobiliaria vlida si
le falta: o la forma o el contenido (doct. art. 1326) o ambos.
448" 63. El boleto de compraventa

De all que:
a) No es una compraventa inmobiliaria vlida el negocio
oral, aunque las partes lo pretendan (art. 1188), y con ma-
yor razn no lo es si declaran no querer las obligaciones de
dar sino para despus del otorgamiento de la escritura p-
blica. Pues, en el primer caso, falta la forma, y en el segun-
do, falta tanto la forma como el contenido.
b) Tampoco es una compraventa inmobiliaria vlida el ne-
gocio concluido por instrumento privado, aunque las partes
lo pretendan (art. 1185); y con mayor razn si no lo preten-
den y declaran querer las obligaciones de dar para despus
de la escritura. Falta la forma, en un caso, y en el otro, sta
y el contenido.
c) Ni siquiera es compraventa inmobiliaria el negocio con-
cluido por escritura pblica, si las partes no lo quieren como
tal sino como un negocio con las mismas caractersticas que
el enunciado bajo la letra anterior. La voluntad de las par-
tes es soberana (art. 1197).
B. Para el desarrollo de las afirmaciones que anteceden,
remitimos a lo dicho en este prrafo, apartado II.
Y en consecuencia:
a) El negocio oral, descrito bajo la letra a), no slo no es
compraventa inmobiliaria vlida sino ni siquiera es boleto
de compraventa (supra, aqu, II, 3).
b) Son, en cambio, boletos de compraventa los negocios es-
critos, reseados bajo las letras b y c.

2. Definicin del boleto de compraventa

Nos remitimos a la dada en el apartado II.

3. Naturaleza jurdica
Tiene una naturaleza jurdica bifronte, segn lo dicho en
el apartado TV.
a) Para el negocio concluido por instrumento privado, no
cabe dudar en cuanto a la naturaleza jurdica bifronte.
Por un lado, es una compraventa nula por defecto de for-
ma y, como tal, slo genera obligaciones naturales de dar.
Por el otro, es un preliminar bilateral vlido y, como tal,
genera obligaciones recprocas de escriturar.
 63. El boleto de compraventa 449

b) Para el negocio concluido por escritura pblica, pero

querindolo como boleto, el resultado es el mismo.
Que es un preliminar vlido, no cabe negarlo.
La duda podra residir en considerarlo como una compra-
venta nula por defecto de forma, pues aqu, por hiptesis,
existe la escritura pblica. Pero tanto da: las partes han
querido someterlo al rgimen de la compraventa nula, ne-
gando los efectos de la compraventa vlida.

4. Requisitos
Pues el boleto de compraventa es un contrato, exige todos
los requisitos de validez de los'contratos en general.
La duda recae sobre esto: exigir adems todos los requi-
sitos de validez del contrato de compraventa?
Y todava esto otro: exigir algn requisito especfico, es
decir, propio del boleto mismo?
Examinemos el tema de los requisitos por su orden:
A. Aptitud de los sujetos y del objeto
Se exige la misma que para la compraventa.
Obsrvese bien: no lo decimos por el aspecto de compra-
venta nula. Pues, despus de todo, si la compraventa ya es
nula por defecto de forma, qu interesa que adems sea nu-
la por defecto, v.g. de capacidad?
Lo decimos por esto otro: porque es un preliminar vlido.
No puede prometer contratar quien no pueda hacerlo ac-
tualmente, como no puede ser objeto de una promesa de con-
t r a t o lo que no puede serlo de un c o n t r a t o definitivo.
Admitir lo contrario sera favorecer la burla de la ley, y per-
mitir alcanzar, por un rodeo, lo que no puede obtenerse ac-
tualmente (supra, 62, II, 8, c, III y IV, 2).
B. La relacin sujeto sujeto y sujeto objeto
Aqu, en cambio, cabe hacer algunos distingos.
a) Si se trata del tema de las incompatibilidades, entende-
mos que las que fulminan la compraventa afectan tambin
al boleto en su funcin de preliminar (supra, 62, II, 8, c).
b) Pero otra cosa acontece con las reglas relativas a la
venta de cosa ajena. El art. 1329 no se encuentra en juego
sino en el aspecto "venta" que es el nulo, no as en el aspecto
de preliminar. En efecto: juzgado el boleto como preliminar,
450 63. El boleto de compraventa

l engendra obligaciones de hacer, y el art. 1329 se refiere a

las obligaciones de dar.
No vale aqu el argumento de que no es admisible que se
burle la ley prometiendo contratar, cuando aqulla veda con-
tratar actualmente, pues el art. 1329 se refiere a la venta de
cosas ajenas como propias, y nada dice sobre la operacin
que trate a las cosas ajenas como ajenas y quien promete
vender slo menciona a la cosa como propia en el futuro...
el Puede considerarse como doctrina pacfica la de que los
poderes para suscribir un boleto de compraventa no requie-
ren ser otorgados por escritura pblica. nJ
Compartimos la tesis.
En vano se argumentar en contrario con el art. 1184, me.
7 u p r a . 20, 1,9).
d) En cuanto al valor de un boleto suscrito como "vende-
dor'' por el heredero aparente, la cuestin ha sido discutida
anees y despus de la reforma. Pensamos que debe ser re-
suelta en base a un distingo:
a"i Li boleto de compraventa, en s, no puede ser opuesto
ai heredero real. La razn es que el boleto de compraventa
no implica un acto de disposicin (art. 3430) ni un acto de ad-
ministracin (art. 3429) referido a ios bienes de la herencia.
Fin la medida e-: la que es una obligacin de hacer (escritu-
rar) se trata de un hacer del heredero aparente que no puede
ser imputado al heredero real; y en la medida en la que gene-
ra una obligacin natural ele dar, esta es incoercible.
b"> Pero si adems del boleto de compraventa, ha habido
tradicin de la posesin, todo cambia. Hay ya un acto de dis-
posicin referido ai bien, que queda ai amparo del art. 3430.
y eme no podra ser desconocido, retrotrayendo los hechos a
la situacin primitiva. La buena fe del adquirente cubre su
situacin.
C. La forma
Por descontado que no se requiere la forma de la compra-
venta inmobiliaria. No hace falta la escritura pblica, y en
ello reside la utilidad del boleto de compraventa.

:i
Borda, Contratos, a 455
 63. El boleco de compraventa 4D1

Pero hace falta que haya un escrito (supra, aqu, II, 3) en

defecto de lo cual no existir un boleto de compraventa.
D. El contenido
Nuevamente hay que tener en cuenta aqu la naturaleza
jurdica bifronte (supra, aqu, IV).
a) Es una compraventa nula por defecto de forma. En con-
secuencia, debe tener todo el contenido del contrato de com-
praventa, pero con la debilitacin del vnculo propia de la
nulidad. Por eso genera obligaciones naturales de dar.
b) Es un preliminar bilateral vlido. En consecuencia, de-
be tener todo el contenido impuesto o declarado, de tal, en-
gendrando la recproca obligacin de contratar.
Partiendo de la base de que el contenido puede ser declara-
do o impuesto, va de suyo que no interesa el que las partes ha-
yan previsto o no la escrituracin. La ley la prev (art. 1185).

5. Vicisitudes
Conviene decir lo imprescindible sobre tres instituciones:
a) Tenemos, en primer lugar, el pacto comisorio.
Partiendo de la base de que el boleto de compraventa no ge-
nera obligaciones civiles de dar, nos parece que debe excluirse
la apucabilidad de un pretendido pacto comisorio tcito por in-
cumplimiento de dichas obligaciones. El pacto comisorio tcito
del que podr hablarse es por incumplimiento de las obligacio-
nes de hac-r; slo se computarn las de dar, en la medida en
la que ellas sean presupuesto del cumplimiento de las de ha-
cer, de tal manera que, interpretado de buena fe el negocio, no
deba llegarse a la esentura, sin su previa satisfaccin, o que
existan otras obligaciones de dar incumplidas, distintas a las
tpicas de la compraventa.
Pero otra cosa acontece con el pacto comisorio expreso. Por
un lado, las partes son soberanas (art. 1197) y el incumpli-
miento de las obligaciones naturales debe constituir soporte
suficiente de una resolucin; por el otro, si es posible colocar
el incumplimiento n conditione (de tal modo que produzca
una resolucin automtica), a fortiori, es posible darle la fuer-
za ms dbil de un hecho desencadenante de una resolucin
facultativa.
b) Tenemos en segundo lugar la seal o arras.
452 63.'El boleto de compraventa

Ella puede darse en un boleto de compraventa (supra, 37,

II, 1, d, y 6).
c) Y tenemos, en tercer lugar, el instituto de la lesin so-
breviniente (supra, 39).
La obligacin de contratar puede advenir excesivamente
onerosa por circunstancias imprevistas, y entonces ninguna
duda cabe de que tendr vigencia la teora de la imprevi-
sin. La onerosidad ser medida atendiendo a la ventaja
que cada parte espera encontrar del contrato definitivo.

6. Los arts. 1185 bis y 2355

Para stos, remitimos al 20, III.
64. Enajenacin de lotes en cuotas peridicas

I. Generalidades

La ley 14.005 (posterior y parcialmente modificada por la

ley 23.2661), establece un rgimen de proteccin para ciertos
contratos.
1. Antecedentes
En un momento dado de nuestro desarrollo econmico, se
difundi la modalidad de fraccionar los inmuebles en lotes,
comprometiendo la venta de stos por boletos, en los que se
fijaba que el precio deba ser satisfecho en cuotas mensuales.
La operacin resultaba conveniente tanto para los enajenan-
tes como para los adqurentes: para aqullos, al permitirles
obtener una ms fcil colocacin del inmueble ya fracciona-
do, con un mejor precio como resultado final; para stos, al
facilitar el acceso a la propiedad inmueble de los pequeos
ahorristas.
Simultneamente con ese fenmeno, se hizo general la
tendencia de incluir en tales promesas una serie de clusu-
las en favor de quienes disponan del loteo, siendo de entre
ellas la ms notoria, y la que a mayores iniquidades poda
conducir, la que estableca que en el caso de falta de pago de
un cierto nmero de cuotas, quedara resuelto el contrato,
quedando todas las mejoras que se hubieran introducido en
el lote a favor del "vendedor" sin indemnizacin alguna, y sin
derecho alguno en el "comprador" a la devolucin de las cuo-
tas que ya hubiera abonado.

1
El decreto 2015 del 14/10/85 promulg la ley 23.266, formulando algunas po-
cas observaciones. Del tema de la constitucionalidad de las promulgaciones par-
ciales nos hemos ocupado en el 11, I, de nuestro Fideicomiso-Leasing-Letras
hipotecaras-Contratos de consumicin. Por razones prcticas, creemos prudente
exponer ei rgimen, atenindonos al texto promulgado.
4o4 64. E n a j e n a c i n de lotes e n c u o t a s peridicas

Esas contrataciones dieron lugar a situaciones altamente

irritantes, en desmedro de los pequeos ahorristas. Tal lo que
aconteca cuando el inmueble, objeto del fraccionamiento, se
encontraba hipotecado o embargado al tiempo del boleto, o
era hipotecado o se trababa sobre l un embargo despus del
boleco, lo que constitua un obstculo a la posterior escritura-
cin, corriendo peligro el pequeo ahorrista. Tal lo que acon-
teca cuando el "vendedor" enajenaba por un segundo boleto
el mismo lote. 2
Ello movi al Poder Ejecutivo Nacional a elevar al Congre-
so un proyecto de ley inspirad'; en antecedentes nacionales, 3
el que, luego de algunas modificaciones por las Cmaras,
fuera convertido en ley con el nmero 14.005. Leyendo la dis-
cusin parlamentaria 4 se advierte que numerosos puntos
quedaron sin aclarar, los cuales, sin embargo, haban sido
advertidos en el curso del debate.
La ley 14.005 tuvo un espritu proteccionista de la posicin
del adquirente segn boleto, tutelndolo, dentro de ciertos l-
mites, tanto respecto del promitente, como frente a terceros.
Pero desde el momento mismo en el que se dict constitu-
y una legislacin de carcter excepcional, slo aplicable a
los contratos en ella previstos. 0 Hoy su interpretacin debe
hacerse conjugndola con todo el sistema actual de nuestro
Derecho, es decir, teniendo en cuenta, tambin, la legisla-
cin posterior. Deben tenerse presentes las modificaciones
introducidas por la ley 23.266.

2. El mbito
La ley se refiere a ciertos contratos, a los que exige una
"forma esencial" y a los que dispensa una particular protec-
cin, sujetndolos a un rgimen especfico.

- Vuse el Mensaje del Poder Ejecutivo elevando el proyecto de ley (transcripto en

la obra de Gaui Altenni, Prehorizoniaudad y boleto de compraventa, pgina 162).
" Citas en el Mensaje al que nos hemos referido en nota 2. Es palpahle la simili-
tud de redaccin de la lev 14.005 con los arts. 943 y 944 del Proyecto de Cdigo Ci-
vil de 1936.
4
Tomamos el texto de la discusin parlamentaria de la obra de Gatti Alterm
que hemos citado en noca 2.
3
Actualizacin Jurisprudencia, voz "Compraventa", nms. 1718, 1721 y 1724.
 64. Enajenacin de lotes en cuotas peridicas 455

Preocupan a la ley los boletos de compraventa de lotes por

cuotas peridicas. Pero no pudiendo admitirse que una ven-
ta por escritura pblica d menos derechos que un boleto,
claro est que, en todo lo que resulte beneficioso para ste,
lo ser -en lo aplicable para aqulla {infra, aqu, sub II).

II. Los contratos de la ley: la referencia a la escritura

La ley slo se aplica a los "contratos que tengan por objeto

la venta de inmuebles fraccionados en lotes, cuyo precio ha-
ya de ser satisfecho por cuotas peridicas".
Es de ellos que afirma que "quedan sometidos, como for-
ma esencial para su validez, a las condiciones y requisitos
establecidos en la presente ley, cuando la escritura traslati-
va de dominio no se otorgue de inmediato" (art. 1).

1. Sentido de la referencia
Comencemos con el anlisis de la ltima expresin: "cuando
la escritura traslativa de dominio no se otorgue de inmediato".
La citada referencia a la escritura pblica no se encontra-
ba en el proyecto originario, y fue el resultado de un agrega-
do introducido en la Cmara de Diputados.
De algunas expresiones vertidas en la discusin parlamen-
taria, pareciera resultar que la ley no se aplica en modo al-
guno cuando la operacin es celebrada por escritura pblica.
Pero toda ley se emancipa de sus autores concretos y, a
nuestro entender, no es sa la correcta lectura, ni la que
conduce a resultados ms valiosos.
Para que el contrato caiga dentro del rgimen de la ley, no
hacen falta tres caractersticas (lotes, cuotas peridicas y
falta de escritura) sino slo dos (lotes y cuotas peridicas).
Dadas esas dos caractersticas, que conciernen exclusiva-
mente al objeto contractual, puede afirmarse que el contrato
cae bajo la rbita de la ley, y entrar a inquirir si tiene o no
forma suficiente a los fines de la proteccin de la ley.
Brevemente: por forma suficiente a los fines de la protec-
cin de la ley 14.005, entendemos tanto la "forma esencial"
de que habla su art. 1 como la escritura pblica de venta.
456 '" 64. Enajenacin de lotes en cuotas peridicas

Ello es as, porque segn el tenor de la ley, ella exige una

"forma esencial" cuando no hay escritura pblica, pero en
manera alguna se pretende que el rgimen de proteccin de-
je de aplicarse (en lo que todava pueda interesar) cuando
haya escritura pblica.

2. Inters
Se advierte que la disquisicin no es bizantina, sino de
consecuencias prcticas indudables:
Quienes piensen que la ausencia de escritura pblica
constituye una de las caractersticas exigidas para que el
contrato caiga en la preocupacin de la ley, negarn la apli-
cabilidad del art. 8 a las ventas celebradas por escritura p-
blica. Para ellos, la ley 14.005 slo se aplica a los boletos de
venta de lotes por cuotas peridicas.
Quienes, por el contrario, afirmen que las caractersticas
para entrar en la rbita de la ley slo son dos, no trepidarn
en aplicar el art. 8 a las enajenaciones por escritura pblica.
Igualmente tendrn inters para el adquirente por escritura
pblica el inciso 2 del art. 6 (extendido por dem ratio, y du-
rante el tiempo intermedio entre la escritura y la tradicin),
y el art. 9 (frente a lo normado por el art. 570, Cdigo Civil).

3. Alcances
Desde luego que hay disposiciones de la ley que slo se
aplicarn cuando no haya escritura pblica:
a) Las atinentes a la "forma esencial". Esto es evidente, y
surge de la letra de la ley, que slo exige la forma esencial
de la que habla cuando no hay escritura pblica. Pero afir-
mar que a falta de la forma notarial debe observarse otra,
no equivale a prescribir que las normas relativas a aspectos
distintos de la forma no rijan las operaciones que se hayan
sujetado a la forma ms rigurosa.
b) Las concernientes a cuestiones en las que slo tenga in-
ters quien no haya obtenido la escritura, como, por ejem-
plo, lo normado en el art. 7. Pero ello no significa en manera
alguna que quien haya obtenido la escritura no pueda invo-
car aquellas disposiciones en las que tenga o subsista su in-
ters, como la recordada del art. 8.
 64. Enajenacin de lotes en cuotas peridicas 457

Sostener lo contrario equivaldra a afirmar, que quien ad-

quiere por boleto de compraventa se encuentra protegido en
los trminos de la ley 14.005, pero que la proteccin cesa en
el momento mismo en que haciendo uso, v.g., del art. 7, ob-
tiene la escritura. En seguida se advierte que la proteccin
no cesa, en la medida en la que todava resulte de inters
(v.g.: art. 8). Pero si lo que decide es el inters en la protec-
cin, y si sta no cesa para el que adquiri por boleto, y lue-
go obtuvo escritura, no vemos qu razn hay para negrsela
al que ab initio tuviera dicha escritura. 6

III. Los contratos de la ley: lotes
La operacin debe caer sobre "lotes".

1. Concepto de "lotes"
Segn la letra de la ley, debe tratarse de contratos que
versen sobre "la venta de inmuebles fraccionados en lotes".
No se trata, claro est, de la venta de un inmueble ntegro
que haya sido objeto de un proyecto de loteo, sino de la venta
de los lotes resultantes de un fraccionamiento. Quiz la re-
daccin de la ley hubiera sido ms clara, si en lugar de hablar
de "la venta de inmuebles fraccionados en lotes", se hubiera
referido a "la venta de inmuebles fraccionndolos en lotes".
De todos modos, no cabe duda que se es el concepto, se-
gn surge de todo el contexto y, en particular, por un lado,
del art. 6, que alude a los adquirentes de "lotes" y, por el

5
Borda, Contratos, n 427, se plantea el problema de determinar si un boleto en
el que estuviera previsto como plazo de escrituracin el de 60 90 das, entrara o
no dentro del rgimen de la ley. Sostiene, que como se es un plazo que en la prc-
tica resulta indispensable para la escrituracin, la existencia del mismo "no le qui-
ta el carcter inmediato que exige la ley" encontrndose el adquirente del ejemplo
en la situacin de cualquier comprador sin que se justifique un rgimen de privile-
gio. Por nuestra parte, dada la forma en la que encaramos el problema en el texto,
a cuestin no ofrece dificultades. A nuestro entender, las situaciones son tres: a) si
hay escritura, se aplica la ley 14,005 en todo lo que no concierne al rgimen de for-
ma esencial previsto por ella; b) si no hay escritura, debe haber la forma esencial
regulada por la ley, en ausencia de la cual no se aplica la ley 14.005; c) cuando no
hay ni escritura, ni forma esencial, entran a regir los principios comunes.
458 64. Enajenacin de lotes en cuotas peridicas

otro, del art. 5, que prev que un inmueble ya fraccionado

pueda ser reunifcado.
Se supone que el propietario de un inmueble, que por su
ttulo es una unidad, decide fraccionarlo en varios lotes los
que, cuando sean escriturados, tendrn para las operaciones
posteriores ttulos independientes. En consecuencia, la ven-
ta de lo que segn el ttulo del vendedor es ya un inmueble
nico, no queda abarcada por la ley 14.005. La razn es sim-
ple: uno de los intereses que ha movido al legislador a regu-
lar estas ventas, es favorecer la subdivisin de la tierra.
Donde no hay subdivisin, cesa el inters del legislador.
Sirva este ejemplo para ilustrar la hiptesis sub examen:
He aqu que Pedro, dueo segn ttulo de un inmueble de
100.000 m 2 , lo fracciona en lotes de 10.000 m 2 . Si J u a n com-
pra uno de esos lotes de 10.000 m2, eso es compra de lote,
pero el da en que Juan llegue a ser propietario del mismo y
decida enajenarlo, no operar ya sobre un lote sino sobre un
inmueble, y lo que haga no ser venta de lote, pues ste con
la escrituracin habr dejado de ser tal, para convertirse en
un inmueble independiente.
Y continuando con el ejemplo: Si Juan vuelve a subdividir
su inmueble de 10.000 m^ en lotes de, por ejemplo, 1.000 m 2 ,
la operacin que verifique sobre cada uno de ellos, ser rela-
tiva a un lote.
En otros trminos: quien compra un lote, vender en el
futuro un inmueble, si en el nterin no ha habido un nuevo
fraccionamiento, pues el lote deja de ser tal desde que es es-
criturado y entregada su posesin. 7

Ea los desenvolvimientos que anteceden se advierte que distinguimos entre el

inmueble y ei lote. Entendemos por "lotes" a porciones de un inmueble que todava
no son objeto de propiedad independiente. El desarrollo de esta idea exigira mayores
profundizaciones, que escapan al objeto de esta obra, tanto en lo atinente a lo que es
un inmueble, como al concepto mismo de lote. Pero apuntamos estas directivas-.
I. Inmi:-:bies. Los inmuebles pueden serlo por su naturaleza por accesin o por
su carcter representativo. Claro est que aqu nos interesa hablar del ''suelo" (art.
-314 Cdigo Civil) que es el inmueble por antonomasia, nico susceptible de "loteo"
ea el sentido de a ley 14.005, y nos interesa, prescindiendo de la idea de un "edifi-
cio" actual o futuro, porque desde que sta aparece, aunque la divisin que se tenga
en mira sea "vertical", salimos del terreno del loteo, para entrar en los problemas
atinentes a la divisin llamada "horizontal" (infra, 65). Al inmueble al que nos es-
caraos refiriendo, bien podemos llamarlo "predio" utilizando el vocabulario de los
 64. Enajenacin d e lotes e n c u o t a s p e r i d i c a s 459

Obsrvese que al hacer esta afirmacin, no queremos en

manera alguna negar la posibilidad de que quien adquiri
un lote, pueda verificar operaciones que se refieran a l, con-

arts. 1534, 2973/4, etc., del Cdigo Civil, y definirlo como una extensin de terreno
dotada de individualidad jurdica real (empleando el calificativo de "real" en el sen-
tido de las instituciones del Derecho de Cosas). Admitimos que esta definicin nece-
sita en si una explicacin, que pasamos a darla: 1) En los sistemas donde el
Registro Inmobiliario es constitutivo, la definicin de io que es un predio o finca re-
sulta mucho ms sencilla, por io que ha podido decirse -con relacin a tales siste-
m a s - que "finca es una porcin delimitada de la superficie terrestre que se ha
inscrito en ei Registro como finca independiente" (Garca Cantero, "La finca como
objeto de derecho real", en Revista Crtica de Derecho inmobiliario, n" 435, pg. 290
y nota 22). Pero, en los sistemas donde, como en el nuestro, el Registro es declarati-
vo (especficamente: "perfeccionador", supra, 19, nota 19) la cuestin se complica y
hay que distinguir entre un concepto sustantivo o material, y un concepto registral
(vase: Garca Cantero, op. cit.). Nos parece, incluso, que dada la organizacin fede-
ral de nuestro pas, las disposiciones locales, cuando no las municipales, y frente a
ios antecedentes habr que distinguir en lo extrarregistral, entre un concepto admi-
nistrativo y otro civil. 2) Definimos al "predio" como una extensin de terreno dota-
da de individualidad jurdica real. Desde el punto de vista civil, esa individualidad
estar dada por: a) sujecin a una propiedad (individual o en condominio) indepen-
diente respecto a las otras extensiones de terreno vecinas; b) una delimitacin por
lneas poligonales, segn la descripcin que resulta de ttulos, que permite identifi-
carlo fsicamente, distinguindolo tanto de los inmuebles que pertenecen a otros co-
mo de los que pertenecen al mismo propietario, ya que nada impide que ste tenga
dos inmuebles contiguos, cada uno con individualidad propia. Vase decreto-ley
20.440 sobre Catastro y D.L. 22.287. 3) Desde el punto de vista registra!, predio es
el inmatriculado como tal (art. 12 decreto-ley 17.801 de 1968) en un folio real. Se
advierte que el concepto registral puede no coincidir con el sustantivo, por diversas
razones, y as: a) genricamente, porque la realidad jurdica registral no coincida
con la extrarregistral, lo que acontece, v.g., cuando una parte del predio ha sido
transferida, pero el ttulo no ha sido inscripto, o cuando habindose inscripto el ttu-
lo, falta todava la tradicin para que se opere la transferencia; b) cuando se han
unificado inmuebles (art. 13, decreto-ley 17.801, segunda parte), unificacin que
puede desaparecer por proceso inverso, sin que en tal acto pueda verse un "loteo".
II. Lotes. Por "lotes" entendemos una porcin (art. 2326 Cdigo Civil) de un pre-
dio, con las siguientes caractersticas: a) no es todava objeto de una propiedad in-
dependiente, es decir, respecto a l no ha habido ni tradicin ni escrituracin. Si se
hubieran dado estos dos actos, ya habra un predio en sentido sustantivo, aunque
podra haber todava un mero lote en sentido registral, mientras a enajenacin no
llegara al Registro (a la inversa, habra un predio en sentido registral y slo un lo-
te en sentido sustancial, si suponemos que hay escritura inscripta y no tradicin);
b) ha sido ya de algn modo delimitado (v.g. en el terreno, colocando estacas, o con
lneas en un plano) de tal modo que se encuentra, por as decirlo, espiritualmente,
y en la intencin del propietario (exteriorizada) separado del resto del inmueble.
Partiendo de esta idea del "lote" se advierte que ste puede ir atravesando por di-
versas fases, "madurando" hacia un estado jurdico de predio independiente (v.g.:
lote "ofertado", lote objeto de un boleto, lote escriturado pero no habindose hecho
todava tradicin, etctera)-.
460 .. 64. E n a j e n a c i n de lotes en c u o t a s peridicas

ceptundolo como lote. Simplemente, estamos calificando el

tipo de operacin que verificar, y en consecuencia, determi-
nando el rgimen al que se someter. Y as: o en el momento
n el que se verifica la aludida operacin, el lote dej de ser
tal para convertirse en un predio independiente, o todava
conserva ese carcter. Si el adquirente del lote ya se convir-
ti en propietario, al enajenarlo, lo que har ser una venta
de inmueble (o en su caso boleto o preliminar de venta); pero
si el adquirente del lote todava no es propietario, lo que ha-
r ser una cesin de boleto (art. 10 de la ley 14.005) o, en su
caso, una cesin de derechos emergentes de la compraventa
(cuando ya tenga escritura, pero le falte todava la tradicin).

2. Amplitud del concepto

Lote, es una parte cuantitativa de un inmueble. Lotes,
son tanto los urbanos como los rurales. 8
Para la tutela de la ley no interesa ni el valor, ni el tama-
o de los lotes, ni el numero de lotes adquiridos por una
misma persona. No creemos que so color de que la ley es tui-
tiva, slo proteja al adquirente humilde, pues la ley no dis-
tingue, bastando con que se d la conceptualizacin del art.
1. Realmente, con el solo hecho del loteo que conduce a la
formacin de propiedades independientes, ya queda satisfe-
cho uno de los intereses del legislador que advierte, en la
subdivisin, la agilizacin de la propiedad inmueble. 9

IV. Los contratos de la ley: cuotas peridicas

Es preciso que se haya pactado que el precio deba ser sa-

tisfecho en cuotas peridicas.
La ley no ha definido lo que debe entenderse por precio
satisfecho en cuotas peridicas, 10 por lo que habr que recu-

8
E n el debate en la Cmara de Diputados se habl de la casa o del campo pro-
pios. Vase Gatti Alterini, op. cit., pg. 176. "
9
Vase nota 13.
10
En el art. 4, inc. c del texto sancionado por el Congreso (en ocasin de la ley
23.266) se hablaba de "cuotas mensuales", pero el fragmento que contena esta es-
pecificacin fue observado por el decreto de promulgacin.
 64. Enajenacin de lotes en cuotas peridicas 461

rrir al concepto que del mismo se tiene en el uso del trfico

negocial (doct. art. 17, Cdigo Civil).

1. Fraccionamiento del pago

No es necesario que "todo" el precio deba ser satisfecho
despus, en forma fraccionada. Segn nuestras modalida-
des, es usual un pago inicial, y fijacin de cuotas por el sal-
do, y eso ha sido entendido siempre como precio en cuotas
peridicas.
Pretender lo contrario, equivaldra prcticamente a ra-
diar toda posibilidad de aplicacin de la ley 14.005, pues
bastara cualquier suma dada a ttulo de entrada, para sa-
car la hiptesis de su mbito.
Por ello, el contrato, segn el cual se pagan 12 cuotas de
entrada, de las 132 que se hubieran, por ejemplo, previsto,
adopta la modalidad de precio satisfecho en cuotas peridicas.
En otros trminos: se da la modalidad cuando todo el precio, o
slo el saldo, debe pagarse fraccionado por el sistema que en
el trfico negocial se conoce como de cuotas peridicas.
Un sector de la jurisprudencia ha hecho sin embargo un
distingo, segn el carcter que asuman las cuotas de entra-
da. Se ha dicho que slo habra precio satisfecho en cuotas
peridicas, cuando las de entrada asumieran el carcter de
sea 1 1 y a imputarse sobre las ltimas cuotas. Pero pues la
imputacin se produce (art. 1202), el precio no resulta de un
modo u otro totalmente pagado en cuotas peridicas. A
nuestro juicio la disyuntiva es sta: o se admite que el pre-
cio sea slo parcialmente pagado en cuotas peridicas, o se
exige que lo sea totalmente. Pero pues la segunda posibili-
dad, segn la prctica de los negocios, dejara sin aplicacin
la ley 14.005, slo queda la primera, por la que nos decidi-
mos, segn lo ya expuesto.

2. Entidad del fraccionamiento

Pero si no es necesario que todo el precio deba ser satisfe-
cho por cuotas, es preciso s, que el fraccionamiento previsto

Comp.: voto de Llambas en La Ley, t. 94, pg. 36.

462 64. E n a j e n a c i n de lotes en c u o t a s p e r i d i c a s

asuma una cierta entidad, como para que pueda conceptua-

izarse que se da la hiptesis mentada por la ley. Dicha enti-
dad debe serlo en cuanto al saldo y en cuanto al nmero de
cuotas:
a) Cuando el precio, o el saldo del precio, deba pagarse en
un solo acto, por largo que sea el plazo previsto, al faltar el
fraccionamiento de la deuda, no cabe hablar de "cuotas".
"Cuotas", en cuanto es un plural, supone por lo menos
dos, pero igualmente nos negaramos a ver en dos cuotas la
existencia de "cuotas peridicas", pues la idea de "periodici-
dad" vinculada a la de "cuotas" sugiere una pluralidad ma-
yor que presente una repeticin tal de lapsos que permita
apreciarla, y, en todo caso, no es eso lo que en los usos de los
negocios se entiende por cuotas peridicas, ni la pluralidad
que supone la ley a travs del art. 9.
En definitiva, es sta una cuestin que en los casos extre-
mos podr dar lugar a un delicado problema de apreciacin
judicial para determinar si se da o no la modalidad indicada.
b) Para tal apreciacin constituir un dato de inters la
entidad del saldo que deba pagarse en cuotas.
Pero no creemos que sea suficiente para rechazar la pro-
teccin de la ley el hecho de que como entrada se haya paga-
do el 25% o ms del precio, si por el saldo se han fijado, por
ejemplo, 60 mensualidades. 1 - Desde luego que si se ha pa-
gado como entrada el 25% del precio, algunas de las normas
de la ley (arts. 7 y 8) perdern su inters, pero mientras per-
viva el de otras, no creemos que medie razn para desprote-
ger al adquirente.
En cambio, nos negamos a ver un precio satisfecho por el
sistema de cuotas peridicas, si concurre la doble circuns-
tancia de una parte importante pagada en el acto, y el resto
en un nmero reducido de mensualidades. Una hiptesis de
ese tipo escapara a la funcin tuitiva de la ley. 13

r
- Contra: voto citado en nota anterior.
" No se nos escapa que puede acusrsenos de contradiccin cuando a la pregun-
ta de si est protegido el adquirente de varios lotes, contestamos afirmativamente y
en cambio ahora decimos que cuando la entidad del precio pagado en el acto de la
operacin es grande, y el nmero de cuotas por el saldo es reducido, el adquirente
no est protegido. Realmente pareciera que si en e primer caso subsiste ei inters
 64. Enajenacin de lotes en c u o t a s p e r i d i c a s 463

Puesto a buscar una pauta que pueda servir de gua, nos

parece que puede aplicarse por analoga la doctrina que
emerge del art. 1356, mutatis mutandi. As como hay precio
en dinero cuando lo que deba pagarse con l representa por lo
menos la mitad del precio [supra, 49, VIII) as tambin dire-
mos que hay precio en cuotas peridicas cuando por lo menos
el saldo a abonarse as, represente la mitad del precio.

V. La forma esencial: descripcin

Para que estos contratos entren en la proteccin de la ley

deben tener una forma suficiente. Hemos dicho (supra, II, 1)
que forma suficiente es o la "forma esencial" o la escritura
pblica.
En qu consiste la "forma esencial" de la ley, sa de que
habla el art. 1?

1. La terminologa
A tenor de dicho texto la "forma esencial" consiste en "las
condiciones y requisitos" de que habla la ley. Bien mirada,
es sa una expresin bastante vaga para describir a la "for-
ma esencial", y que deja bastante perplejo sobre el tema de
decidir dnde termina la forma y dnde comienza algo que
sea distinto de ella.
A nuestro entender, la palabra "forma" ha sido tomada
aqu en un sentido mucho ms amplio que el que resulta del
art. 973 del Cdigo Civil, abarcando extremos que son pro-
piamente "forma" del acto y otros que no son tales, si es que
por "forma" debemos entender a un elemento del negocio, y
precisamente a aqul dentro del cual se vierte el contenido.
Veremos que esa "forma esencial" es la que resulta del art.
4. Quedan as abarcados extremos tan dismiles como stos:
la exigencia de un instrumento, la de cierto contenido del
mismo y la de su anotacin provisoria en el Registro de la

del legislador en razn de que hay una subdivisin, debiera subsistir tambin en el
segundo. Pero obsrvese que en el sistema de la ley no basta con que haya una sub-
divsiD. sino que es preciso que se haga por el sistema de cuotas peridicas.
464 64. Enajenacin de lotes en c u o t a s peridicas

Propiedad Inmueble. Bien se advierte que, si en cierta termi-

nologa 14 todo eso puede ser llamado "forma", desde el punto
de vista de la que hemos adoptado, slo lo primero es "forma"
del contrato, siendo lo segundo el contenido, y ataendo lo
tercero a las llamadas "formas de publicidad". Un examen de
la ley 14.005, que no discrimine cuidadosamente todos esos
aspectos, dando a cada uno de ellos su funcin propia, corre el
riesgo de asignar a la ausencia de uno, igual consecuencia
que a la de otro. Bueno es recordarlo para cuando examine-
mos el tema de la "invalidez" por ausencia de la "forma esen-
cial" de la ley, porque un criterio que no discrimine otorgar
siempre un mismo tipo de invalidez, lo que no 'ocurrir con
una doctrina que mantenga separados los distintos conceptos,
encerrando a cada uno en la esfera de accin que le es propia.

2. La "reinscripcin" en el Registro
Segn el art. 2: 10 "El propietario del inmueble que desee
venderlo en.la forma prevista en el artculo anterior har
anotar en el Registro de la Propiedad Inmueble que corres-
ponda a la ubicacin del bien, su declaracin de voluntad de
proceder a la venta en tal forma, acompaando a la vez un
certificado de escribano de registro sobre la legitimidad ex-
trnseca del ttulo y un plano de subdivisin con los recau-
dos que establezcan las reglamentaciones respectivas".
A. Este texto emplea el verbo "anotar" y la ley, ms adelante
(arts. 3 y 5), habla de "anotacin". Sin entrar a cuestiones ter-
minolgicas, 16 y al slo fin de una ms clara exposicin, noso-
tros hablaremos de "reinscribir" y de "reinscripcin", lo que en
la exposicin nos permitir - a l utilizar nombres diferentes-
distinguir entre este asiento de los arts. 2, 3 y 5 (al que llama-
remos "reinscripcin") que es registro de la declaracin de so-
meter el inmueble al rgimen de la ley, y la "anotacin" del
art. 4 que es registro del contrato concreto referido al lote.

14
Vase nuestro 19, nota 1.
lo
Transcribimos e! texto segn !a redaccin dada por ia ley 23.266, que, en este
fragmento, no difiere sustancialmente del originario de la ley 14.005, por lo que la
doctrina elaborada respecto ai anterior es trasladable al nuevo.
15
Sobre el tema terminolgico, vase infra, nocas 20 y 25.
 64. Enajenacin de lotes en cuotas peridicas 465

B. Donde el artculo sub examen reza "desee venderlo en

la forma prevista en el artculo anterior", un sector, de la
doctrina lee "desee venderlo fraccionndolo en lotes y por
cuotas peridicas". En s, esta lectura no ofrecera mayores
inconvenientes, si no fuera que se pretende concluir, de
all, que la reinscripcin es integrativa de la "forma esencial"
de que habla el art. I. 1 7
a) Pero esta lectura tiene, a nuestro modo de ver, dos in-
convenientes:
He aqu el primero: el art. 2 ha empleado por dos veces la
palabra "forma", y ella aparece todava una tercera vez en el
art. 5 que se vincula con l. Leer, como lo hace esa doctrina,
"en lotes y cuotas peridicas", donde la ley habla de "en la
forma prevista en el artculo anterior" es por un lado desdi-
bujar totalmente el concepto de forma y convertir en tal la
descripcin del contrato que exige la forma de que habla el
art. 1, y, por el otro, abandonar la terminologa de la ley.
En otros trminos: el art. 1 enuncia un supuesto de he-
cho, al hablar de ciertos contratos (los de lotes en cuotas pe-
ridicas cuando no hay escritura pblica) y atribuye una
consecuencia, al exigir, para ese supuesto, una "forma esen-
cial". Por lo tanto, el art. 2 que alude a la forma prevista por
el art. 1, no puede referirse a lo mentado en el supuesto sino
a lo atribuido en la consecuencia.
He aqu el segundo: si la exigencia del art. 2 integra la
"forma esencial" del contrato de la ley, su ausencia trae la "in-
validez" que resulta del art. 1.
b) Por nuestra parte, aun a riesgo de que se nos acuse de
sutilezas, propiciamos una interpretacin literal que concep-
tuamos ms valiosa, y donde el art. 2 habla de la forma del
art. 1, entendemos por tal a la "forma esencial", con lo cual
queda dicho que sta ya slo puede ser la del art. 4 de la ley,18

17
Comp.: Borda, Contratos, n 429.
18
Como io advertimos en el texto, no se nos escapa que puede acusrsenos de
sutileza, pues en el art. 4 figura la referencia a un lote (inc. b) y a cuotas (inc. c).
Pero no es lo mismo decir que en el art. 2 la palabra "forma" puede ser reemplaza-
da por "en lotes y cuotas peridicas", a sostener que all "forma" significa slo lo
que en su vinculacin con el art. 1 - resulta del art. 4, que, entre otros datos del
contenido, haba de otes y cuotas, pero slo como uno de los datos necesarios
466 64. E n a j e n a c i n de lotes en cuotas peridicas

puesto que hemos excluido que la integre la exigencia dei art.

2, y, en consecuencia, excluido la preceptiva de los arts. 3 y 5.
Con ello obtenemos este resultado: la exigencia del art. 2
no es "forma esencial" del contrato que se celebre, sino un
deber impuesto por la ley, cuyo incumplimiento da lugar a
dos sanciones.
Por un lado, la sancin de multa, a tenor del ltimo p-
rrafo del art. 2, segn el cual la omisin de esa reinscripcin
"por parte del vendedor lo har pasible, adems, de una
multa igual al importe total del impuesto inmobiliario del
ao en curso, de todos los lotes que comprende el fracciona-
miento." Estamos ante un deber legal impuesto a quien
quiera concluir un negocio vlido, como se supone que quie-
re concluirlo, segn el principio general de buena fe.
Por el otro, una accin a favor del "comprador". La declara-
cin necesaria para la reinscripcin puede ser coactivamente
exigida por quien haya contratado con el propietario por ins-
trumento privado fio que es tcnicamente "forma") y con lo
bsico del contenido del art. 4. 19 Quien "desee" (art. 2) intra-
tar as, debe reinscribir, y si contrat as, por la sola circuns-
tancia de haberlo hecho, expres su deseo, con lo que slo le
queda manifestar registralmente su declaracin de voluntad,
que ei adquirente puede exigir, pues es el cumplimiento de un
debei", y los contratos deben ser celebrados, interpretados y
ejecutados en los trminos del art. 1198 Cdigo Civil.
De all que la ausencia de la reinscripcin no sea, a nues-
tro entender, causa de invalidez del contrato de la ley, sino

de contenido, pues hay otros, aparte de mentar tambin la necesidad de un instru-

metico y de su anotacin provisoria.
: 9
- Lo bsico de ese contenido, segn veremos, es entre otras cosas que el instru-
mento :-T.;a una referencia que permita concluir que el contrato versa sobre lotes
en c'jn-ns peridicas. Se ve que sobre este aspecto Hedamos aparentemente por
otro camino ai mismo punto que ia doctrina que hemos enunciado bajo la letra a) y
que no compartimos. Pero que ambas maneras de razonar tengan supuestos comu-
nes no significa que sean iguales en sus consecuencias prcticas. La doctrina que
combatimos, partiendo del art. 2, va a tas expresiones '"lotes" y "cuotas peridicas"
del art. 1, y tomndolas, sigue a la de "forma esencial", lo que le permite retornar
al art. 2, conceptuando su previsin como integrante de la forma esencial... Nues-
tra tesis, en cambio, va del art. 2 a la expresin ''forma esencial" y de ah al art. 4,
dejando fuera de la idea de "forma esencial" al art. 2.
 64. Enajenacin de lotes en cuotas peridicas 467

ocasin de que el negocio celebrado y vlido se despliegue en

uno de sus sentidos, exigiendo el cumplimiento del deber
omitido. Confirma esta interpretacin la actual redaccin
del art. 2, que en su segundo prrafo prescribe que si co-
menzada la venta de lotes, el vendedor no hubiese cumplido
con la reinscripcin, "luego de ser constituido en mora por
cualquiera de los interesados, podrn stos solicitarla direc-
tamente, soportando el incumplidor los gastos que demande
la gestin, pudiendo ser descontadas las sumas invertidas
de los saldos pendientes de pago al vendedor". Si de "invali-
dez" quiere seguirse hablando, ya no ser en el sentido de
una invalidez directa del negocio, sino en este.otro ms rela-
tivo: de invalidez indirecta, en cuanto el negocio no desple-
gar la plenitud de sus efectos mientras la reinscripcin no
se verifique, ya que, en ausencia de ella, habr un obstculo
para que se proceda a la anotacin del contrato de la ley.
C. El propietario tiene el deber de predividir material-
mente el inmueble en lotes, y esto lo hace segn el negocio
jurdico unilateral previsto en el texto sub examen. De esta
manera prepara la posibilidad de ingreso al Registro de los
contratos que celebre con los adquirentes.
De esa declaracin de voluntad se toma razn en el Regis-
tro provocando un asiento 2 0 que "inhibe al propietario para
su enajenacin en forma distinta a la prevista en esta ley,

20
La terminologa en la ley 14.005 fue vacante. En el proyecto del Poder Eje-
cutivo, en el art. 2 se deca "inscribir" y en los arts. 3 y 5 se hablaba de "inscrip-
cin"', siguiendo una terminologa uniforme, vocablos que fueron cambiados en el
Senado por [os de "reinscribir" y "reinscripcin", partiendo de la base da que ios
inmuebles ya deban estar inscriptos "requirindose una nueva reinscripcin espe-
cfica" (explicacin del senador Samella), pero en la Cmara de Diputados, mien-
tras en el art. 2 se reemplazaba el "reinscribir" por el ''har anotar'', y en el art. 3
la "reinscripcin" por la "anotacin", se empleaba en cambio el trmino "reinscrip-
cin" en el are. 5, modificaciones que fueron aceptadas en el Senado sin darles ma-
yor importancia (vase texto y discusiones en Gatti Alterini, op. cit.). Pensamos
que puede atribuirse gran parte de la vacilacin de la terminologa a la situacin
en que se encontraban entonces ios Registros de la Propiedad, regulados por las
provincias, y siguiendo ia tcnica del folio personal. La iey 23.266 unifica la termi-
nologa hablando de "anotacin", pero en los textos de la ley 14.005 no afectados,
subsiste la vacilacin (infra, nota 25). Hoy que hay una normacin nacional (decre-
to-ey 17.301/68) y la tcnica del folio real, lo ideal sera acudir al sistema de divi-
sin por confeccin de nuevas matrculas art. 13, decreto-ley 17.801768).
468 64. Enajenacin, de lotes en cuotas peridicas

salvo el caso de desistimiento expresado por escrito ante el

Registro de la Propiedad Inmueble" (art. 5) y supone que el
declarante est en condiciones de disponer y el inmueble li-
bre de todo gravamen, o que en caso de estar hipotecado se
obtenga la divisin de la carga real, voluntariamente o por
va judicial (art. 3).
a) La reinscripcin produce como efecto directo que el pro-
pietario queda "inhibido" (esto es, impedido) 21 de enajenar
en forma distinta a la prevista por la ley.
Significar ello que los contratos que concluya en "forma
distinta" sern plenamente nulos, de tal manera que no val-
drn ni siquiera como preliminar de compraventa? Sostene-
mos que no, pues no encontramos razn alguna para que esos
contratos, por el solo hecho de encontrarse reinscripto el in-
mueble, carezcan de efectos. Y as, si suponemos que se ha
contrariado la preceptiva del art. 4, inc. b, y el negocio se
ha concluido sobre un lote que no coincide con ninguno de los
del plano del loteo, o incluso sobre el inmueble ntegro sin
conceptuar lo loteado en modo alguno, o se ha afectado la
normativa del art. 4, inc. c, y no ha habido forma alguna de
pago, sino operacin al contado, o se ha celebrado el contrato
oralmente, no creemos que de ah se derive una nulidad ple-
na, y pensamos por el contrario que el negocio quedar sujeto
a las reglas generales de los arts. 1185 y 1188, Cdigo Civil.
Las consecuencias del impedimento son otras, y en gran
medida similares a las de la afectacin que ocasiona un em-
bargo (art. 1174, Cdigo Civil, y supra, 15, VI) y consisten
en esto: que quien celebre con el propietario un contrato en
"forma distinta" a la de la ley deber sufrir la oponibilidad
del concluido por quien lo haya celebrado en dicha forma.
b) Si la reinscripcin produce ese efecto de "inhibir", la
falta de ella deber traer como consecuencia la ausencia del
mismo.
Faltando la reinscripcin, veamos primero el rgimen de
los contratos concluidos en "forma distinta" a la de la ley: se-

Sobrs Los significados del verbo "inhibir", vase E. Carlos, en Enciclopedia

lica Omeba, voz "Inhibitoria de jurisdiccin".
 64. E n a j e n a c i n de lotes en cuotas peridicas 469

rn vlidos. Sobre esto no cabe dudar, pues si, segn hemos

dicho en la letra anterior, eran vlidos aun cuando se hubiera
hecho la reinscripcin del inmueble, con mayor razn lo sern
en esta hiptesis. Estos contratos tendrn en tal caso una po-
sicin aun mejor, en el sentido de que no habiendo afectacin
alguna, no corren el riesgo de experimentar la oponibilidad de
eventuales contratos que se concluyan en la "forma de la ley".
Cabe, sin embargo, preguntarse qu ocurrira con estos con-
tratos si celebrados mientras el inmueble no estaba reinscrip-
to, se produce luego la reinscripcin, y el adquirente en la
"forma" de la ley, anota su instrumento. Pensamos que la res-
puesta debe darla el Registro 22 de tal manera que tiene pri-
maca quien registra antes su situacin. 23
Queda ahora por ver, faltando la reinscripcin, cul ser
la situacin de los contratos concluidos en la "forma" de la
ley, esto es, segn las condiciones y requisitos del art. 4.
En esta hiptesis, la falta de reinscripcin va a traer como
efecto indirecto que en un Registro bien llevado el instru-
mento del art. 4 no va a poder ser anotado, y ser devuelto
con la correspondiente observacin.
Pero se es un efecto indirecto, en el sentido de que la au-
sencia de reinscripcin constituye un obstculo para la re-
gistracin. Porque como efecto directo no puede decirse que
el contrato concluido sea invlido. Valdr entre partes, y da-
r accin al "comprador" para exigir la reinscripcin.
D. Segn el art. 5, es posible el desistimiento de la decla-
racin de sometimiento del inmueble al rgimen de la ley,
"expresado por escrito ante el Registro de la Propiedad In-
mueble".
La declaracin de sometimiento es un negocio unilateral y
puede ser dejada sin efecto por el desistimiento que es otro
negocio unilateral. El asiento de desistimiento deja sin efec-
to el asiento de inscripcin.

22
Todo el sistema de la ley depende del Registro. Verdad es que todava hoy,
hay registros reacios a aceptar boletos que no sean los de las leyes especiales, pero
esto ser un riesgo que corra el adquirente que acudi al boleto, apartndose de la
forma del art. 1184 Cdigo Civil!
- 3 Respetndose los efectos retroactivos.
470 64. Enajenacin de lotes en cuotas peridicas

Despus de admitir la posibilidad del desistimiento, el

art. 5 agrega:
a) "Si ya se hubieran enajenado uno o ms lotes o frac-
cin, el desistimiento no producir consecuencias sobre es-
tas operaciones".
Esto no necesita explicacin. Surge evidente: el desisti-
miento nunca podra afectar a los contratos de la ley ya cele-
brados mientras exista la reinscripcin.
b) "El vendedor no podr dar un destino distinto al origi-
nariamente previsto al sector que con su desistimiento se
excluye."
El desistimiento puede ser parcial. Deber serlo cuando
ya haya contratos celebrados. Pero tambin puede ocurrir
que no se haya celebrado ningn contrato de la ley y que se
piense celebrarlos, no respecto de todo el inmueble, sino de
un sector del mismo, en cuyo caso, expresndolo as el titu-
lar, el sector excluido permanecer en el rgimen.
c) "El ocultamiento y/o violacin de estas ltimas circuns-
tancias har pasible al vendedor de las sanciones previstas
en el artculo 2."
Supongamos que es el caso sub a. Si los contratos celebra-
dos ya han llegado al Registro, de las constancias mismas
de ste resultar que tales contratos no quedan afectados.
Pero si stos no han obtenido todava la anotacin proviso-
ria del art. 4, el Registro no tendr modo de saberlo, y los
asientos hablarn de un desistimiento total, a menos de que
el titular registral, al desistir, formule la aclaracin. Si no
formula la aclaracin, incurre en el "ocultamiento" que men-
ta el texto. El "comprador" que se viera afectado tendr de-
recho a la rectificacin del asiento de desistimiento (doct.
art. 2 segundo prrafo, por la remisin del art. 4 in fine). El
vendedor, adems, se har pasible de la multa del art. 2,
tercer prrafo, a tenor de lo normado por el art. 4 in fine.
Los afectados pueden ser mltiples, ya poi' ocultamiento,
ya por directa violacin (dando un destino distinto al sector
excluido). Ya es afectado el Registro conducido a asientos
inexactos. Puede serlo un "comprador" de lote anterior o
posterior al desistimiento; puede serlo, incluso, un "compra-
dor" por boleto de todo el inmueble.
 64. Enajenacin de lotes en cuotas peridicas 471

3. Forma en sentido tcnico

Forma es, en cambio, y tcnicamente tal, la escrita. So-
bre la exigencia de la misma, no cabe duda, pues la ley rei-
teradamente habla del "instrumento" (arts. 4 y 6), siendo
evidente, por otra parte, que slo los instrumentos llegan,
como se prev que ste llegue, al Registro (art. 3, decreo-
ley 17.801/68).
A. Aqu, por hiptesis del art. 1, el instrumento del que se
habla es un instrumento privado.
Cul es en consecuencia el rgimen al que se encuen-
tra sujeta una compraventa oral de un lote en cuotas pe-
ridicas?
. La respuesta es obvia: ese contrato es nulo. Es, diramos,
doblemente nulo. Nulo, en primer lugar, como compraventa,
pues la inmobiliaria exige escritura pblica {supra, 50, II),
y nulo, en segundo lugar, como contrato de la ley 14.005
(art. 1), pues ste exige un instrumento.
Pero que sea nulo como compraventa, o nulo como boleto
de la ley 14.005 no significa que no valga a otros efectos.
Partiendo de la base de que el negocio llegue a probarse, el
adquirente oral gozar de la accin del art. 1188, para obte-
ner como preliminar de primer grado, directamente la escri-
turacin, y como preliminar de segundo grado, nterin, el
boleto de la ley sub pxamen (principios generales y doct. l-
timo prrafo del art. 4, texto segn ley 23.266), y con ello la
especial proteccin que la misma dispensa.
B. El art. 4 aclara: "En las libretas de pago cuando exis-
tan, deber estar transcripto el boleto de compraventa". Esto
no puede ser conceptuado como "forma esencial" del negocio.
Una transcripcin del boleto de compraventa da por supues-
to que ste existe por separado, y all estar el negocio de
cuya '"forma esencial" se trata. Las libretas de pago pueden
existir o no, y lo que es de emisin facultativa no puede re-
dundar en mayor pesadez de la "forma esencial". Para los
fines de facilitar la prueba del pago, bastar con una corre-
lacin entre la libreta y el boleto de compraventa, en base a
una referencia suficiente; despus de todo, an sin que exis-
ta una libreta de pago, los recibos que se dieran debern lle-
var tal referencia.
472 64. Enajenacin de lotes e n c u o t a s p e r i d i c a s

4. La forma de publicidad
El instrumento debe ser anotado provisoriamente en el
Registro (art. 4).
a) La ley impone expresamente la obligacin del registro
al vendedor. 24 Su incumplimiento trae las consecuencias del
ltimo prrafo del art. 4.
b) Consideramos que ste es un requisito de forma, pero
de forma de publicidad (supra, 19, V), no de forma del con-
trato mismo.
En la terminologa de la ley es integrante de la "forma
esencial de que habla el art. 1, y, en consecuencia, necesaria
para la "validez".
Pero tratndose de un tema de registracin, resulta apli-
cable lo normado por el art. 20 del decreto-ley 17.801 de
1968: entre los contratantes no cabe aducir "la falta de ins-
cripcin y respecto de ellos el derecho documentado se consi-
derar registrado".
De lo que se sigue que la falta de la anotacin provisoria
slo producir una ausencia de los efectos protectores del
sistema, respecto de terceros (art. 6). La "invalidez" asume
aqu el carcter de inoponibilidad.
c) La anotacin provisoria 25 debe hacerse "dentro de los
30 das de su fecha".
Qu pasa si un contratos^ presenta a la anotacin des-
pus del plazo fijado por la ley? A nuestro entender, si en el
nterin no se ha producido otra registracin incompatible,
debe ser anotado. No hay razn alguna para negar la anota-
cin, y no es creble el suponer que la ley haya prescrito el
plazo por una pura expresin de voluntarismo.

- 4 Segn el art. 4 "el vendedor deber proceder a la anotacin provisoria del ins-
trumento que entregue a! comprador". Con esa redaccin pueden suscitarse dificul-
tades, pues: a) si se trata del instrumento ya entregado al comprador cmo lo va a
registrar?; b) y si se trata de registrarlo anes de entregarlo ay del comprador que
queda sin papeles en su poder! Esto podr obviarse, en la prctica, acudiendo a tres
ejemplares, de tal manera que, provisoriamente, el comprador tenga un instrumen-
to sin la constancia de registracin y luego se le entregue un ejemplar que la lleve.
" Aqu la terminologa de la ley es tambin vacilante, pues se habla de anota-
cin provisoria en el art. 4 (en el primitivo texto: anotacin preventiva), de docu-
mento inscripto en el are. 6 inc. a) y de instrumento prenotado en el art. 6 inc. b).
 64. E n a j e n a c i n de lotes en c u o t a s peridicas 473

Pero tampoco puede admitirse que tenga igual eficacia una

inscripcin dentro del plazo, que la efectuada despus, pues
tanto dara como sostener que la ley ha hablado intilmente.
La diferencia reside en esto: la anotacin dentro del plazo
tiene efectos retroactivos al da de la fecha del instrumento,
y la efectuada despus de vencido el plazo, slo tiene efectos
para el futuro.
Es verdad que la ley no prev expresamente ese efecto re-
troactivo, pero l surge, por un lado, del simple razonamiento
de que siendo la manera de dar un sentido a la prescripcin
de la ley, sta lo contiene implcitamente, por el otro, de que
el efecto retroactivo no es extrao a nuestro sistema (para las
escrituras pblicas: art. 5, decreto-ley 17.801/68), y, finalmen-
te, del hecho de que, por lo menos para un caso, la ley lo ha
supuesto claramente, pues el conceder una proteccin al com-
prador a partir de "la fecha del otorgamiento del instrumento
prenotado" (art. 6, inc. 2), es decir antes de la anotacin, slo
se concibe si se da efectos retroactivos a la anotacin.
El peligro de dar efectos retroactivos a la anotacin de un
instrumento privado no es tan grande como a primera vista
pareciera. Por una parte, se supone que el inmueble ya est
reinscripto en los trminos del art. 2, es decir, afectado al sis-
tema, con lo cual queda notablemente circunscrito el crculo
de terceros que pueden agraviarse de una antedata; por el
otro, para que el instrumento pueda llegar al registro, ser
preciso que las firmas estn autenticadas (art. 3 n fine del
decreto-ley 17.801/68), de tal manera que cualquiera que sea
la fecha que indique el instrumento, verdadera fecha del con-
trato ser la de la autenticacin que es cuando se colocan las
firmas sin las cuales no hay instrumento privado (art. 1012).

5. Contenido
El contrato "deber contener" las especificaciones que
menciona el art. 4, referentes a los contratantes, al lote, al
precio, a los ttulos, a los gravmenes y a la competencia. 26

26
Segn el texto sancionado por el Congreso, deba traer tambin "la designa-
cin del escribano interviciente por parte del comprador" pero el inc. e del art. 4,
que as lo prevea, fue observado por el decreto de promulgacin.
474 64. Enajenacin de lotes en cuotas peridicas

A. Esto que constituye el contenido contractual, en el len-

guaje de la ley integra la "forma esencial" requerida para la
"validez".
Cada una de las enunciaciones exigidas debe ser exami-
nada en particular, si no se quiere llegar, por falta de algu-
na, a una "invalidez" reida con el espritu de la ley.
Confirma esta interpretacin el hecho de que el ltimo
prrafo del art. 4 prev la posibilidad de sanciones para la
omisin de "requisitos esenciales", dando a entender que los
hay que no asumen tal carcter.
B. Los requisitos que menta el art. 4 son de diversa clase.
a) Lo del nombre y apellido de los contratantes constitu-
ye, sin duda, un requisito imprescindible, sin lo cual no po-
dra determinarse quines son los sujetos del acto. Claro
est que quien slo tuviera nombre (vase art. 6 in fine, de-
creto-ley 18.248) cumplir con indicar la denominacin con
la cual se lo conoce en la vida social. Por lo dems, no hay
que llevar esta exigencia demasiado lejos, hasta el punto de
exigir una suerte de sacramentalidad en la enunciacin del
nombre. Basta con que el instrumento que se presente al
Registro "contenga" esos nombres, de modo que quede claro
entre quines se celebra el negocio, y quin asume el papel
de vendedor y quin el de comprador, sin que tenga impor-
tancia, v.g., que en el cuerpo del instrumento se designe a
las partes slo por su apellido, si pueden descubrirse los
nombres a travs, por ejemplo, de la legibilidad de las fir-
mas o en todo caso, de la autenticacin de las mismas. Si
faltara la designacin suficiente el contrato sera "invlido"
en el sentido de que no podra llegar al Registro por invali-
dez del instrumento mismo (aplicacin analgica del art.
1004, Cdigo Civil).
Se exige tambin la indicacin de la nacionalidad, estado
civil y edad de las partes, pero con ser tiles estas especifi-
caciones, no creemos que su ausencia cause la invalidez del
instrumento. Podr dar motivo a una observacin del Regis-
tro que se niegue a practicar la anotacin de la ley hasta
tanto el defecto sea subsanado, pero para dicha subsanacin
entendemos que no ser siempre necesario un nuevo instru-
mento firmado por las partes, bastando con que los datos
 64. E n a j e n a c i n d e lotes en cuotas peridicas 475

faltantes sean aportados de modo indubitable. 27 En todo ca-

so, si se verificara la registracin sin esos datos, ello no afec-
tara la eficacia de la misma. Simplemente, el Registro no
informara sobre los mismos. 2 8
Igualmente se requiere la indicacin de la fecha y lugar
en el que se otorga el instrumento. Ser difcil que el instru-
mento no contenga alguna referencia a dichos datos, habida
cuente, de que si falta en el cuerpo del mismo, resultar nor-
malmente de la certificacin correspondiente de firmas.
En todo caso, pensamos que la enunciacin de la fecha s-
lo tendr valor si se pretende la retroaccin de la anota-
cin 2 9 pues, en defecto de ella, el instrumento tendr la de
su enriada al Registro; en cuanto a la enunciacin del lu-
gar, ello presentaba inters en la primitiva redaccin del
encabezamiento del art. 4 que prevea la posibilidad de am-
pliacin del plazo para la registracin en razn de la dis-
tancia. 3 0
Lo de la indicacin del domicilio se refiere al real de las
partes; no creemos que tenga la envergadura de un requisi-
to cuya ausencia acarree la nulidad instrumental (comp.
arts. 1001 y 1004 Cdigo Civil).
La indicacin del domicilio reri del "comprador" se conec-
ta con la posterior previsin del inciso a, in fine: "El domici-
lio constituido del comprador deber ser 3u domicilio real".
sto debe ser entendido, no en el sentido de que deba consti-
tuirse domicilio, sino en el de que, si se constituye, el del
comprador debe coincidir con su domicilio real. Computando
que la ley es de orden pblico (art.14) pensamos que si no
hubiera esa coincidencia, la clusula sera nula, debiendo
tenerse por no puesta. Por lo dems, y teniendo en cuenta el
principio de buena fe, por "domicilio real" del comprador de-
be entenderse el que ste denuncie como tal.

2T
Supongamos que no consta la nacionalidad, pero habindose mencionado e!
documento de identidad, se obtiene el informe oficial...
28
Para el estado civil, tendra importancia a los fines v.g, del art. 1277 Cdigo
Civil.
- 9 Contra: Borda, Contratos, a ' 429.
m
Borda, Contratos, a" 429.
476 J 6 4 . E n a j e n a c i n de lotes en c u o t a s peridicas

b) Lo de la individualizacin del bien (inciso b), constituye

un requisito imprescindible. Es la determinacin del objeto
de la venta prometida, requisito ste del contenido contrac-
tual que, derivado de la doctrina del art. 1148 (supra, 9),
existira aunque el texto no lo mencionara.
Esa individualizacin debe ser "con referencia al plano de
loteo", es decir, debe tratarse de un instrumento que hable
por s de una operacin sobre lote. Si el instrumento no ha-
blara de un Icte, sino del inmueble no fraccionado o de un lote
que no es el del plano del art. 2 que acompa la declaracin
de afectacin (fundando la reinscripcin) estaremos en la hi-
ptesis del art. 5 a la que nos hemos referido en V, 2, C, a.
Una individualizacin y descripcin exhaustivas resulta
aconsejable, y a ello apunta la exigencia de indicar "ubica-
cin, superficie, lmites". Pero la ausencia de estas especifi-
caciones slo tiene relativo valor, en cuanto la falta de alguna
de ellas conspire contra la correcta individualizacin del bien
que es lo que constituye la idea dominante. Si el plano con-
tiene esas especificaciones, el contrato que se refiera al plano
presentado en el Registro, las contiene por remisin. 31
La referencia a las "mejoras existentes" tiene el valor de
que el Registro pueda informar sobre ellas. Como cuando no
existen mejoras, la ley no requiere que se indique ese hecho,
la ausencia de toda mencin a mejoras traer como conse-
cuencia la presuncin de que no las hay, lo que puede tener
importancia, v.g. a los fines del art. 8 de la ley.
c) Debe indicarse el "precio de venta que ser fijo e inamo-
vible, el que se expresar en moneda de curso legal en el
pas;... 32 la forma de pago e intereses convenidos".
La mencin del pi'ecio de venta constituye parte del conte-
nido esencial, sin lo cual no cabra hablar de un boleto de
compraventa. Segn el texto debe estar expresado "en mone-
da de curso legal en el pas". Pero, como con posterioridad a

31
Borda, Contratos, n 429.
32
El decreto de promulgacin de la ley 23.266 observ el fragmento de este inci-
so a tenor del cual "la actualizacin de las cuotas mensuales no podr superar el
ndice de aumento del salario real".
 64. E n a j e n a c i n de lotes en c u o t a s peridicas 477

la ley 23.266 (que dio nueva redaccin al art. 4 de la ley

14.005) fue dictada la ley 23.928 (de Convertibilidad del aus-
tral) que sustituy el art. 617 del Cdigo Civil, cabe inquirir
si hoy la enajenacin de un lote por un precio en moneda ex-
tranjera, entra o no dentro de la proteccin especial de la ley
14.005 modificada. Si no existiera el ltimo prrafo del art. 4
contestaramos que no entra, pues el art. 617 del Cdigo Ci-
vil no dice que la obligacin en moneda extranjera sea de dar
sumas de dinero, sino que debe considerarse como tal. Pero
de la doctrina del ltimo prrafo del art. 4 de la ley sub exa-
men resulta que a lo que prima facie no entra, puede hacr-
selo entrar, 33 con lo que el tema pierde inters prctico.
La indicacin de la forma de pago es necesaria porque la
existencia de cuotas peridicas constituye una de las carac-
tersticas del contrato protegido por la ley.
Por descontado que a los intereses se los indica, si han si-
do convenidos, de lo que resulta que la falta de mencin de
los mismos significa simplemente que no lo han sido en el
instrumento.
d) La exigencia de que el contrato especifique la "correla-
cin del ttulo del vendedor y su antecesor en el dominio" ca-
rece ya de inters en los inmuebles incorporados a la tcnica
del folio real, pues en el asiento de inmatriculacin constan
los antecedentes dominiales (art. 12, decreto-ley 17.801). En
todo caso, esto atae a la individualizacin jurdica del in-
mueble, respecto a lo cual cabe aplicar lo que dijimos a pro-
psito del inc. b.
e) El texto sub examen, en el inciso f34 exige la "especifi-
cacin de los gravmenes que afecten al inmueble, con men-
cin de los informes oficiales que los certifiquen".
Este texto suscita algunos problemas.
He aqu el primero: si partimos de la base de que el pro-
pietario ha dado todos los pasos que la ley le marca, y que

" El ltimo prrafo del art. 4 remite a "las mismas sanciones contenidas en el
artculo 2o". El plural empleado es idneo para incluir la del prrafo segundo del
art. 2.
^ El inciso e fue observado por el decreto de promulgacin.
47S 64. Enajenacin de lotes en cuotas peridicas

ya ha reinscrito el inmueble, cmo es posible que contrate

con gravmenes (art. 4, inc. e) si por hiptesis la reinscrip-
cin slo proceda si el inmueble estaba libre de todo grava-
men (art. 3, primer precepto)? Pero, por un lado, una cosa son
los gravmenes sobre el inmueble, que en principio obstan a
la reinscripcin y otra muy distinta los gravmenes sobre lo-
tes que pueden advenir despus de la reinscripcin, y que in-
cluso pueden ser el resultado de la subdivisin de otros
anteriores (hiptesis de la segunda parte del art. 3); por el
otro, pensamos que la misma preceptiva del primer prrafo
del art. 3, no debe ser llevada ms all de extremos razona-
bles, de tal manera que la exigencia de la ausencia de grav-
menes slo impere cuando el propietario se disponga a vender
el lote como libre, y no cuando resuelva hacerlo tratndolo co-
mo afectado, en cuyo caso el adquirente, por la especificacin
que se haga en el contrato (art. 4, inc. f), de nada podr agra-
viarse. Porque obsrvese que si se toma demasiado al pie de
la letra el art. 3 se llegara a la consecuencia que se obstaculi-
zara, sin motivo serio alguno, las operaciones sobre lotes,
atento a la amplitud que la palabra "gravmenes" tiene en la
terminologa civil, donde se considera, por ejemplo, como ta-
les, a las servidumbres prediales (arts. 2916, 3007 y su nota,
Cdigo Civil).
Y he aqu el segundo: cul es la consecuencia que se sigue
del hecho de que no se hayan especificado los gravmenes?
Aparte de la observacin que pueda formular el Registro, no
creemos que traiga otra 3 5 que sta: que resultar que el in-
mueble ha sido referenciado como libre, y si como tal no es
escriturado, habr un problema de incumplimiento.
) Finalmente, el inc g requiere que se indique la "compe-
tencia de la justicia ordinaria con jurisdiccin en el lugar en
que se encuentre el bien objeto del contrato". No creemos
que la ausencia de esta indicacin afecte el negocio, pues
por la doctrina del art. 18 no podra fijarse otra competen-
cia, de lo que se deduce que, no precisndose ninguna, ser
la de la ley.

35
Borda. Contratos, n 429.
 64. Enajenacin de lotes e n cuouv- : m d i c a s 479

VI. Los efectos y proteccin legal

Helos aqu-, segn el articulado de la l: v.

1. Caso de conflicto con terceros

Segn el art. 6:
a) "El comprador que tuviere instru- .ento inscripto ser
preferido a cualquier acreedor para tu escrituracin de la
fraccin adquirida" (art. 6, inc. 1).
A tenor de este texto, si dos personas compraron por bole-
to el mismo lote, el que inscribi el coi1. rato es preferido, y
ello, aunque el otro hubiera adquirido a posesin, pues la
ley habla de "cualquier" acreedor, y se s tambin un acree-
dor a la escrituracin. En suma, la publ .cidad registral pre-
valece sobre la posesoria, solucin qu ; i'ecoger el decreto
ley 19.724/72.
Para que el texto sea aplicable, y p\u - se trata no de los
efectos entre partes, sino respecto ele r rceros, debe haber
habido la reinscripcin del art. 2 (que * :-ae la consecuencia
del art. 5). Es bajo esas condiciones qut- comprende que a
publicidad registral venza a la . En defecto de ello,
el rgimen ser el del art. 2355. 3 6

35
Garrido-Cordobera de Garrido (Compra 200 y sgts.) examinan
cuatro hiptesis, una de ellas subdividida en dr '-> cuales creemos conve-
niente verter nuestra opinin. I. Las dos prin e de la base de que ha ha-
bido la reinscripcin del art. 2, y que entran c i boleto registrado pero
sin posesin y uno no registrado pero con poe-i ntado ese conflicto entre
publicidad registral y publicidad posesoria, lo t tu t el "prior in tmpora": el
registrado vence ai adquirente posterior con pj s % encido por el adquiren-
3
te no registrado con boleto de fecha cierta an sia anterior. Nosotros
entendemos que mientras la colisin se produzc 'daciones posteriores a la
reinscripcin, no interesa la fecha relativa y 11 egistral vencer a la po-
sesoria, sea anterior o posterior. La publicidad lolo prevalecer si es an-
terior a la reinscripcin. 11. La tercera h i p t e n los citados autores, se
refiere a la colisin entre dos adquirentes poi v t osesin, y es subdividida
en dos: 1. Se han cumplido todos los requisit nde, hay reinscripcin),
Aplican aqu el art. t inc. 1, en lo que comea r "cuentra en juego nica-
mente la publicidad registral. El boleto regis^ri l no registrado. Recur-
dse la posibilidad de retroacciones (supra \ - c); 2. Falta uno de los
requisitos de la ley, como "por ejemplo, a autor runistrativa del respecti-
v-o toteo". Los citados autores, recordando la <i e pronunciamientos coo.-
trarios, entienden que se aplica igualmente e -1 < 1. Coincidimos, oara el
480 64. E n a j e n a c i n de lotes en c u o t a s peridicas

b) "Los embargos e inhibiciones contra el vendedor, ulte-

riores a la fecha de otorgamiento del instrumento prenota-
do, slo podrn hacerse efectivos sobre las cuotas impagas"
(art. 6, inc. 2).
Como se computa la fecha del instrumento, la retroaccin
depende de que el registro s haya practicado dentro del tr-
mino del art. 4.
La norma ser aplicable a condicin de que exista la reins-
cripcin del art. 2.

2. nter partes
En los arts. 7, 8 y 9 se establece una regulacin que atae
a las relaciones entre vendedor y comprador. Pero mientras
que para la proteccin frente a terceros, constituye un requi-
sito necesario el que el instrumento se encuentre registrado,
a los efectos que aqu examinaremos, ello no es necesario.
As lo entendemos teniendo en cuenta que, por un lado, los
arts. 7, 8 y 9 para nada hablan de la registracin (contras-
tando en esto netamente con el texto del art. 6), y que, por el
otro, parece correcto aplicar la doctrina del art. 20 del decre-

ejemplo puesto, pero nos negamos a una generalizacin. No nos preocupa la inob-
servancia de requisitos para la reinscripcin, mientras sta exista. III. Al examinar
la cuarta hiptesis que los citados autores proponen, pareciera sentarse la doctrina
de que aun cuando no hubiera reinscripcin (art. 2) la publicidad registral de la ins-
cripcin del boleto (art. 4) prevalecera sobre la posterior posesoria, ya que quien ex-
hibiera esta ltima no podra alegar buena fe "por falta de verificacin en los
registros"; aqu,'la mala fe resultara de que el accipiens posterior debi haberse
cerciorado sobre si estaba o no anotado un boleto anterior. Discrepamos porque: 1.
La proteccin del adquirente registrado depende de que se haya cumplido con la
reinscripcin previa. 2. Si se impone al segundo adquirente el cerciorarse en el Re-
gistro, a fin de ver si hay o no anotado un boleto, por qu no exigirle al primero que
se cerciore si el inmueble estaba o no reinscripto? 3. Est en mala fe el que cono-
ciendo la existencia anterior de un boleto (y, en nuestra opinin, aunque ste no es-
tuviera registrado) acta, pero no en mala fe el que no conoce la existencia de una
registracin de boleto por no haberse cerciorado. Supongamos, por ejemplo, que Pe-
dro, para adquirir por boleto un inmueble averigua en el Registro, y all todo est
claro (no hay ni reinscripcin ex art. 2 ni inscripcin ex art. 4), pero deja pasar unos
das y en el nterin (sin que haya reinscripcin) se practica una inscripcin ex art. 4
(de todo puede ocurrir en los Registros)... se dir que era su deber, un instante an-
tes de suscribir el boleto y tomar posesin, el ir de nuevo al Registro para indagar si
haba variado la situacin registral, y que, por no haberlo hecho, es de mala fe? A
partir de ese ejemplo, pueden desarrollarse otros, y, con carcter general sobre el te-
ma, remitimos a nuestro "Curso Introductorio de Derecho Registral", 14, VIH, 3.
 64. Enajenacin de lotes en cuotas peridicas 481

to-ley 17.801/68, teniendo interpartes al documento como re-

gistrado, pues en la ley 14.005 no existe una disposicin que
constituya obstculo a tal interpretacin (a diferencia de lo
que acontece en el decreto-ley 19.724/72). De all que aunque
el contrato no se encuentre registrado:
a) El comprador puede "reclamar la escrituracin despus
de haber satisfecho el veinticinco por ciento del precio y su
otorgamiento deber concretarse dentro de los treinta das
posteriores a partir de la fecha de la intimacin. Esta facul-
tad es rrenunciable y nula toda clusula en contrario, pu-
diendo el vendedor exigir garanta hipotecaria por el saldo
del precio" (art. 7).
Basta con que se haya pagado el 25% del precio para que
ya se tenga derecho a la escrituracin, cualesquiera que sean
las clusulas pactadas. El 25% del que habla el texto se cal-
cula no sobre el saldo consignado en el boleto, sino sobre el
precio ntegro, computando como pago lo que se hubiera en-
tregado con la firma del boleto.
b) Segn el art. 8 "El pacto comisorio por falta de pago no
podr hacerse valer despus que el adquirente haya abonado
la parte del precio que se establece en el artculo anterior, o
haya realizado construcciones equivalentes al cincuenta por
ciento del precio de compra".
c) El comprador "podr abonar la totalidad de la deuda o
pagar con anticipacin al vencimiento de los plazos conveni-
dos beneficindose con la reduccin total o proporcional de
los intereses que deber efectuar el vendedor" (art. 9).

3. Cesin del contrato

El art. 10 dispone: "El comprador que transfiera el con-
trato, deber anotar esta transferencia en el Registro de la
Propiedad Inmueble pudiendo hacerlo tambin el nuevo ad-
quirente".
Se supone que el "comprador" transfiere antes de haber
obtenido la escritura, y se norma que la cesin del boleto de-
ba ser registrada por el "comprador" (ahora cedente). Y co-
mo para anotar la cesin, ser preciso que est anotado el
contrato que se transfiere, el cedente deber obtener su re-
gistro si el mismo no se hubiera efectuado con anterioridad;
4S2 64. Enajenacin de lotes en cuotas peridicas

en defecto de ello ser responsable frente al cesionario por

los perjuicios que le resulten. Se prev que tambin el nuevo
adquirente (cesionario) pueda obtener el registro, gestionn-
dolo directamente.

4. Otros
Dejando a un lado el art. 11, que ha experimentado el im-
pacto de la desregulacin de aranceles (arts. 13 y 14, ley
24.432), la provincializacin de Tierra del Fuego, y el nuevo
status constitucional de la ciudad de Buenos Aires, cabe re-
cordar que por el art. 12 se establece ia responsabilidad soli-
daria de los mandatarios que celebren contratos sobre lotes
para vivienda nica, lo que se vincula con el Derecho de la
consumicin (art. 1, inc. c de la ley 24.240). 3 '

-" ci art. L->. reenan a ote "nico para vivienda nica tue observado por el de-
creto de promulgacin.
65. Contratos de enajenacin
en prehorizontalidad

I. Generalidades
El decreto-ley 19.724, ao 1972, legisla sobre el llamado
perodo de prehorizontalidad. 1 No entra dentro de nuestro
propsito el verificar un estudio integral de sus normas, y
slo nos limitaremos a algunas observaciones con fines de
introduccin, para luego examinar especficamente los con-
tratos de enajenacin a ttulo oneroso de unidades en preho-
rizontalidad.

1. Clases de divisibilidad
Con relacin a las cosas y a los derechos reales sobre los
mismos, podemos considerar tres clases de divisibilidad y,
en consecuencia, tres formas de divisin civil:^ la material,
a ideal y la horizontal.

1
El mensaje de elevacin ael decreto-ley ;_9.724 de 1972, describe el perodo de
prehorizontalidad como ei que "comprende desde el momento en que se ofrece una
unidad que todava no est en construccin hasta aquel en que finaliza la edifica-
cin y se cumplen los trmites para adjudicar el dominio". Segn ello, cabe distin-
guir dos etapas extremas y una intermedia. Las etapas extremas son, por un lado,
la de la propiedad normal (dominio o condominio) regida por el Cdigo Civi!, y por
el otro, la da la propiedad horizontal, regulada por la ley 13.512; la etapa interme-
dia es ia de prehorizontalidad, donde subsiste la propiedad normal, pero donde hay
ya un encammamiento hacia la propiedad horizontal. Ahora bien: nuestro sistema
sera de relativamente simple metodizacia, si tuviramos la certeza de que esa
etapa intermedia se encuentra exclusivamente regida por el decreto-iey 19.724/72,
pero no es as, pues una multiplicidad de situaciones qued excluida por el poste-
rior decreto-ley 20.276 de 1973.
- Divisin "civil" es el trmino que emplea Pothier, en su Traite des Obligacin;;
(n 237) para referirse, con un denominador comn, tanto a la divisin en partes rea-
les, como a la que se opera en partes intelectuales; aqu, empleamos el vocablo para
abarcar tambin a la divisin horizontal. Fijando la terminologa que emplearemos,
entendemos que a divisin "civil" es una clase de divisin jurdica, siendo ambas dis-
tintas de una mera divisin de hecho. Expliquemos brevemente estos conceptos:
ai As como slo son hechos jurdicos aquellos acontecimientos que producen
una consecuencia jurdica, solo merecer el calificativo de "jurdica" aquella divi-
484 6 D 7 C o n t r a t o s de enajenacin e n prehorizontaliciad

a) La divisibilidad material (esto es, la posibilidad de que la

cosa sea efectivamente dividida) depende, segn resulta del
art. 2326, de una consideracin fsica, y otra econmica. Por un
lado, la cosa debe ser susceptible de una parcelacin en porcio-
nes reales, de tal manera que cada una de ellas forme un todo
homogneo y anlogo tanto a las otras partes como a la cosa
misma; por el otro, el fraccionamiento no debe convertir en an-
tieconmico el uso y aprovechamiento de la cosa.
La divisibilidad constituye un presupuesto relativo de la di-
visin efectiva3 pues claro est que no es lo mismo el que una
cosa sea divisible, a que quede dividida. Siendo la divisin ma-
terial una clase de divisin jurdica, ella supone, adems del
fraccionamiento de la cosa, la aparicin de titularidades dis-
tintas, sobre cada una de las porciones reales.

sin que la acarree. El hecho de que un propietario coloque alambrados en su cam-

po, dividindolo en cercos para comodidad de su aprovechamiento, o el hecho de
que coloque una pared dividiendo dos porciones de su casa, no constituye una divi-
sin "jurdica". En cambio, una divisin del mismo terreno, aunque no se explicita-
ra in alambrados, ni en nada visible como ellos en el terreno, sera "jurdica"
(aunque de hecho slo estuviera sobre planos) si se tradujera en nuevos folios re-
gstrales (art. 13, decreto-ley 17.801/68);
b) Hecha as la distincin entre lo que es una divisin "jurdica" y una mera-
mente de hecho, parece que tambin puede distinguirse entre un gnero y las espe-
cies, y h a b l a r de la "civil" como una especie particular de aqulla. En efecto:
caracterizndose la divisin "jurdica" como una clase de fraccionamiento con efec-
tos jurdicos, y pudiendo ser variada la clase de efectos que se producen, es posible
distinguir una serie de clases y de grados. As, si el propietario nico ve fracciona-
do su inmueble en distintas parcelas catastrales, ello puede tener su trascendencia
en una serie de aspectos distintos a los de la titularidad del derecho civil (por ejem-
plo tratamiento impositivo como inmuebles separados) y ello ser ya una divisin
jurdica (en el sentido de que tiene efectos jurdicos) que puede incluso reflejarse
en el Registro Inmobiliario (arts. 12 y 13, decreto-ley 17.801 de 1968), pero que no
ser una divisin "civil" porque, para que advenga a ese rango, ser preciso supo-
ner una alteracin en la titularidad (la que se dara, por ejemplo, si una de las par-
celas se enajenara a otro titular). Se comprende la complejidad de situaciones,
pudiendo darse (como hemos visto) una divisin "jurdica" registral sin que se haya
operado una divisin "jurdica" civil, o una divisin de esta ltima ndole que viva
todava extrarregistraimente, sin que haya llegado a la inscripcin.
J
Decimos que es un presupuesto relativo, porque si de hecho las partes estn
contestes en una divisin material de lo indivisiblemente tal, y la efectan, se ha-
br producido una divisin a la que habr que juzgar, pero no negar. Un animal,
un cuerpo vivo, por ejemplo, no es divisible, pues si se lo divide, queda destruido,
pero practicada la divisin, dividido est. Sobre esto, y el problema de la divisibili-
dad e indivisibilidad de los inmuebles, vase la opinin de Savigny, que Vlez re-
produce en la nota al art. 689.
 65. C o n t r a t o s de enajenacin en p r e h o r i z o n t a l i d a d 4S5

Si Pedro, propietario de 100 ha. enajena 20 a Juan, al hacer

tradicin de estas ltimas habr dividido materialmente. Y si
dos personas son condminas de un inmueble, pueden llegar a
la particin fraccionndolo en dos parcelas, cada una de las
cuales pasa a ser un inmueble, sujeto en el caso a una propie-
dad individual.
b) La divisibilidad ideal (o intelectual o abstracta) es siem-
pre posible, sin limitacin alguna. 4
En consecuencia, la divisin ideal que consiste en la atribu-
cin de cuotas ideales (permaneciendo el inmueble sin divi-
dirse materialmente) lo es tambin. Tal es lo que acontece
cuando del dominio se pasa al condominio, donde cada uno de
los condminos es dueo de una "parte indivisa", (art. 2673), o
cuando el nmero de los condminos aumenta.
c) La divisibilidad y la divisin horizontales tienen algo de
la material y de la ideal. De la material, porque tienen refe-
rencia a la formacin de porciones reales (v.g.: pisos, departa-
mentos) con el valor de "unidades" sometidas a un derecho
"exclusivo"; de la ideal, en lo que atae al terreno sobre el que
se asienta el edificio y las cosas de uso comn o indispensa-
bles para mantener su seguridad, y con relacin a las cuales
se tratar de una titularidad por cuotas.
La divisibilidad horizontal depende de que haya un edifi-
cio que re.ia las caractersticas del art. 1 de la ley 13.512,
que posibilite la eventual divisin.
La divisin efectiva exige, como en el caso de la divisin
material, la aparicin de titularidades distintas, sobre las
unidades. Ella supone la simultnea afectacin ai rgimen
delaleyl3.512.5

4
Comp.: nota de Vlez al art. 679.
3
Hay un acto de afectacin al rgimen de la ley 13.512, al que se refiere inciden-
talmente el art. 1 inc. d) del decreto-ley 20.276 de 1973. Corchon {Sistema jurdico
argentino de la propiedad por departamentos, nms. 20 y sigs.) lo sita como uno de
los requisitos de la divisibilidad del inmueble, pero a nosotros nos parece que se ubi-
ca en la etapa del proceso de divisin. Lamentablemente no resulta fcil el precisar
en qu consiste exactamente ese acto de afectacin sealando sus precisos alcances.
En lneas generales se lo identifica con la inscripcin del reglamento de copropiedad
y administracin, pero cuando se entra a su consideracin en detalle, surgen mlti-
ples problemas, de entre los cuales creemos oportuno sealar los siguientes:
a) Contenido. La ley 13.512 establece un contenido mnimo para el reglamento
486 65. C o n t r a t o s de e n a j e n a c i n en p r e h o r i z o n t a l i d a d

2. Divisin horizontal
Circunscribindonos al terreno de la divisin horizontal,
entendemos que todos los negocios que puedan verificarse
prometindola para el futuro y sin dar los pasos definitivos,
entran dentro del campo de la llamada prehorizontalidad, la
que, salvo los casos de excepcin del decreto-ley 20.276 de
1973, cae en la regulacin del decreto-ley 19.724 de 1972. El
que no se den los pasos definitivos, puede depender de cir-
cunstancias, ya de hecho, ya de derecho.
El perodo de prehorizontalidad constituye el campo frtil

de copropiedad y administracin (art. 9) no apareciendo en su detalle lo atinente a

la "especificacin de ias partes del edificio de propiedad exclusiva", lo que sin em-
bargo, junto con otras enunciaciones no exigidas por aquel texto, surge como con-
tenido de dicho reglamento, en el decreto 18.734 de 1949. Se dir que lo que
abunda, no daa, pero no se olvide que siendo el reglamento modficable con una
mayora de dos tercios (art. 9 de la ley 13.512), establecer que la aludida especifi-
cacin es contenido del reglamento, es ir ms all de lo que la ley quiso. Tal pare-
ciera que el reglamento de copropiedad y administracin del decreto 18.734/49
abarca en realidad dos tipos de materias, conteniendo, por un lado, lo que es me-
ramente descriptivo de la divisin y, por el otro, lo que es regulador del sistema o,
en otros trminos, empleando un smil, diramos que abarca tanto la anatoma co-
mo la fisiologa de la horizontalidad concreta. Con razn Racciatti (Propiedad por
pisos o por departamentos, a". 63) incluye entre las clusulas inderogables por la
convencin, lo relativo a los derechos sobre partes comunes o exclusivas reconoci-
das por el ttulo mismo de adquisicin;
b) poca del otorgamiento. Desde el punto de vista de una construccin metdi-
ca del instituto, ste es todava un problema ms complejo, que puede sintetizarse
en ei siguiente interrogante: qu es lo primero, el ttulo del dueo en propiedad
horizontal o el reglamento? El decreto 1S.734/49 en su art. 2 parte de la base de
que el reglamento debe estar inscripto con anterioridad, o por lo menos simult-
neamente con el ttulo, lo que pareciera denotar una prioridad lgica del reglamen-
to respecto al ttulo, pero si por la ley 13.512 el reglamento es emanado ''al
constituirse el consorcio de propietarios" (art. 9), pareciera que debiera concluirse,
a la inversa, que son los ttulos los que tienen prioridad lgica con relacin al re-
glamento, pues mientras aqullos no se den no habr "propietarios" que se "consti-
tuyan" en consorcio emanante del reglamento. Nosotros pensamos que existe una
recproca compenetracin, de tai manera que para que pueda hablarse de un rgi-
men de horizontalidad, deben concurrir ambos simultneamente. Antes de que ha-
ya t t u l o s , slo p u e d e h a b e r u n proyecto de r e g l a m e n t o , o u n r e g l a m e n t o
provisorio, que sea receptado como reglamento por los ttulos, y antes de que haya
reglamento, slo puede haber ttulos incompletos pues el reglamento integra el ti-
tulo (E.D., t. 39, pg. 800, nms. 69, 71, 73, -75, 79, 83; Racciatti, op. cit., nms. 63
7). Todas estas dificultades se habran evitado si dentro del reglamento se hubiera
separado lo que hemos denominado la anatoma, de la fisiologa del sistema, exi-
giendo nicamente que ei acto de afectacin contuviera lo primero, y estableciendo
para io segundo, un rgimen supletorio para el caso de no llegarse a un acuerdo.
 65. Contratos de enajenacin en prehorizontaldad 487

de la preinstitucn, donde todos los principios se ajustan a

lo preparatorio y preliminar:
a) Para la divisibilidad prehorizontal, no es necesario que
haya un edificio en el sentido del art. 1 de la ley 13.512. Pue-
de haberlo o no, pues el rgimen del decreto-ley 19.724/72 se
aplica tanto al edificio construido, como al en construccin, e
incluso a los edificios a construirse, es decir situados en el fu-
turo (art. 1).
Sea o no el inmueble divisible horizontalmente, es sin du-
da predivisible, porque si no fuera lo primero, nada de impo-
sible hay en que se lo dote en lo futuro de la edificacin o de
las caractersticas que pudieran faltarle hasta volverlo id-
neo de una divisin horizontal.
b) De la divisibilidad prehorizontal autorizada por el decre-
to-ley, se pasa a la divisin prehorizontal (o si se prefiere, a la
predivisin horizontal), -cuando el propietario otorga la escri-
tura de afectacin que se anota en el Registro y los contratos
con fines de adjudicacin o enajenacin que examinaremos en
breve. Aqu se permanece en el terreno de lo preliminar, y
pensamos que la afectacin de que habla el decreto-ley (arts.
2/4) es propiamente una preafectacin, exigiendo no un regla-
mento de copropiedad y administracin, sino un proyecto de
reglamento (art. 3 inc. e) o prerreglamento, y siendo los con-
tratos, no ttulos, sino prettulos.
Durante la predivisin hay un consorcio, pero ubicado en
el futuro, con ciertas facultades (arts. 28/9). Puede llamrse-
lo preconsorcio.
Y durante ella, cabe hablar de una preunidad.

3. Objeto de este prrafo

En los desenvolvimientos que siguen, nos ocuparemos de
los negocios de enajenacin a ttulo oneroso, relativos a ia
preunidad.
Veremos que el decreto-ley 19.724/72 ha regulado un ne-
gocio tpico sobre la preunidad, del cual, por de pronto, po-
demos afirmar dos cosas:
a) La primera, que el negocio definitivo sobre la preuni-
dad, constituye simultneamente un negocio preliminar con
relacin a la unidad.
488 $65. Contratos ci enajenacin en prehorizontalidad

b) La segunda, que todo indica que puede haber tambin

un negocio preliminar sobre la preunidad, que funcionar
entonces con relacin a la unidad, como preliminar de se-
gundo grado.

TI. El contrato de enajenacin

Limitndonos ai examen del contrato de enajenacin a t-

tulo oneroso previsto por el decreto-ley 19.724, podemos de-
finirlo diciendo que es el contrato por el cual una de las
partes se obliga a hacer adquirir una unidad en propiedad
horizontal a la otra, y sta se obliga a pagar en razn de ello
un precio cierto en dinero, concertndose el acto sujeto a re-
gistracin integrativa, por escrito, y con un determinado
contenido, mientras la unidad se encuentra en estado de
prehonzontalidad.

1. Tipicidaal
Eludimos emplear el vocabulario del art. 1324 Cdigo Ci-
vil, y deliberadamente no decimos que el enajenante se "obli-
gue a transferir" la propiedad, ni que el a d q u i r e n t e se
obligue a pagar un precio por la cosa.
Si hubiramos empleado esa expresin, estaramos enca-
rando al contrato ele enajenacin de la ley, como si fuera una
compraventa (reserva hecha de discutir luego si se trata de
un contrato preliminar o definitivo), siendo as que el anli-
sis de varias de las disposiciones de la ley revela que una de
sus preocupaciones ms intensas atae a relaciones que no
eneran dentro de los moldes de la compraventa:
a) Cuando lo predividido es un edificio ya construido, ter-
minado, ya idneo en s para la divisin horizontal, los con-
tratos que se celebren con los futuros consorcistas, podrn
s, ser examinados bajo el prisma de la compraventa.
b) Pero distinta es la situacin cuando se trata de edificios
en construccin, y ms clara an la diferencia cuando se ope-
ra con relacin a edificios a construirse en el futuro. Pues
aqu cabra preguntarse si media una venta de cosa futura o
una locacin de obra o una combinacin de ambos contratos
 65. Contratos de enajenacin en prehorizontalidad 489

(reserva hecha siempre del problema de determinar si son

preliminares o definitivos).6
A nuestro entender, la conceptualizacin del negocio bajo
el prisma exclusivo de la venta, dejara totalmente en la
sombra sus aspectos ms interesantes, que se justifican pre-
cisamente en la obligacin de realizar la obra. Como puede
haber una locacin de obra, en la que el locador provea la
materia principal, como en el caso sera el terreno, segn el
ejemplo del Codificador en la nota al art. 1629 (supra, 42, X),
pareciera que el negocio podra ser conceptualizado, en la hi-
ptesis de que estamos tratando, como una locacin de obra.
Pero creemos que esto tambin importara mutilar el proble-
ma, olvidando entre otras cosas que el decreto-ley 19.724/72
trae una regulacin tpica que abarca tambin la hiptesis
mentada bajo la letra anterior (edificios ya construidos).
De all que hemos propuesto una definicin lo suficiente-
mente elstica como para abarcar tanto el aspecto de enaje-
nacin, como el de locacin de obra.

2. Requisitos especiales
Incluimos en la definicin:
a) Que el acto debe ser hecho por escrito y con un deter-
minado contenido. Esto surge de la ley. Pero en lo que atae
a la forma, nos parece ele fundamental importancia poner de
relieve que se trata de un contrato solemne relativo (infra,
aqu, III).
b) Que est sujeto a registracin integrativa. Veremos, en
efecto, que la registracin es necesaria no slo para la oponi-
bilidad sino tambin para la plenitud de los efectos credito-
nos interpartes (infra, aqu, V).

3. Dualidad
Finalmente marcamos un a modo de dualidad del objeto,
pues hablamos de una unidad en propiedad horizontal, pero
de un contrato celebrado mientras ella se encuentra en esta-
do de prehorizontalidad.

6
Cornp.: Gatti Alterini, Prehorizontalidad y boleto de compraventa, pg. 90;
Fontbona, F.I.S., Estado prehortzo.itai, pg. 13.
490 65. Contratos de enajenacin en prehorizontalidad

Es eso lo que va a dar la explicacin del negocio: definitivo

en cuanto a la preunidad, y preliminar en cuanto a la unidad.

III. Forma del contrato de enajenacin

La ley no se pronuncia expresa y directamente sobre el te-

ma de la forma, exigiendo alguna en especial, pero implcita e
indirectamente ella surge de su contexto, el que debe ponerse
en correlacin con lo preceptuado por el decreto-ley 17.801/68:
a) No es necesaria una escritura pblica (doctrina de los
arts. 977/8 Cdigo Civil), pero s un escrito.
Esto surge implcitamente de lo normado en el art. 14 del
decreto-ley 19.724 que precepta que "Los contratos sern
redactados en forma clara y fcilmente legible", previendo
en su segunda parte la necesidad, en su caso, de una clusu-
la especial "firmada" por el adquirente.
Si a ello se agrega que se impone al enajenante el deber
de registrar el contrato (art. 12) resulta claro que lo que la
ley tiene en mente, y regula, es un contrato escrito, pues s-
lo los escritos llegan al Registro.
De all que si se diera el caso de que un contrato de enaje-
nacin de una preunidad hubiese sido celebrado oralmente,
y se lo probara (art. 1191), tal contrato no sera a nuestro
enteader un contrato de enajenacin en el sentido de la ley.
No pasara de ser un preliminar del contrato de enajenacin
de la ley, al que correspondera aplicar la doctrina de los arts.
1185/8 del Cdigo Civil. O, en otros trminos: no quedaran
concluidos como contratos de la ley, pero s como contratos
en los que las partes se obligaran a otorgar la instrumenta-
cin de la ley.
b) Del rgimen registral (art. 3 in fine del decreto-ley
17.801, ao 1968, y art. 80 ley 24.441) surge un requisito ms.
En efecto. El decreto-ley 19.724/72 prev que estos con-
tratos deben ser registrados, derivndose del hecho del re-
gistro efectos particulares que completan el crculo de tutela
de la ley.
Pero ocurre que por la normativa registral para que un
contrato concertado por instrumento privado sea registrado,
 65. Contratos de enajenacin en prehorizontalidad 491

es preciso "que la firma de sus otorgantes est certificada

por escribano pblico".7
Es evidente que el decreto-ley 19.794/72 no constituye un
jus singularis cuyas consecuencias prcticas seran fciles
de prever, conduciendo a la aniquilacin del rgimen, al pri-
var al Registro de un mnimun de seguridad.
Concluimos en consecuencia, que ste de la certificacin,
es tambin un requisito, sin el cual el contrato de enajena-
cin que se hubiera celebrado por instrumento privado 3 se-
ra no registrable {infra, aqu, V, 1, c).
Y a nuestro entender, si no existe una escritura pblica, o
un instrumento privado con firma certificada, no hay por lo
tanto contrato concluido en el sentido de la ley, correspon-
diendo aplicar a la hiptesis la doctrina de los arts. 1185/8
Cdigo Civil.

IV. Contenido del contrato

Segn el art. 13 del decreto-ley 19.724, los contratos que

regula "deben contener" las enunciaciones que prev en sus
ocho incisos. Pueden agregarse otras clusulas.

1. Los ocho incisos

De entre esos ocho incisos, los que llevan las letras f) y h)
se refieren a enunciaciones cuya omisin en nada afecta la re-
gistrabilidad del contrato, sino que simplemente determina
que lo que oralmente pudo haberse pactado al respecto, no
forma parte del negocio, y no podra reclamarse su inclusin a

' En el texto slo hablamos de la certificacin por escribano pblico, atenindo-

nos a la letra del art. 80 de la ley 24.441. La letra del art. 3 n fine del decreto-ley
17.S01/68 es ms amplia, pues con'empla la posibilidad de certificacin por escri-
bano y tambin por "juez de paz o funcionario competente". Cabe preguntarse si
estas dos ltimas posibilidades se encuentran derogadas por la lex posterior. En
una interpretacin sistemtica pensamos que subsisten, a condicin de que por la
ley local se trate de jueces de paz o de funcionarios con funcin notarial. En otros
trminos: por "escribano pblico" no debe entenderse quien tiene ttulo universita-
rio de notario, sino el que por la ley se encuentra en funciones de tal.

Vase disposicin tcnico registral 1/73 en Gatti-Alterini, op. cit., pg. 285.
492 65. C o n t r a t o s de enajenacin en p r e h o r i z o a t a l d a d

travs de la doctrina de los arts. 1185/8 del Cdigo Civil. A tal

consecuencia llegamos partiendo de una interpretacin del
art. 14 del decreto-ley. Pues si esas clusulas, an incluidas
en el escrito, no tienen efecto si no han sido aceptadas en
la forma prescrpta, a fortiori, si slo h a n sido pactadas
oralmente, carecen de efecto, valiendo como contratado ni-
camente lo escrito.
Los restantes seis incisos contienen, en cambio, enuncia-
ciones cuya omisin determina su irregistrablidad. 9
Podr dudarse de la razonabilidad de llegar a la conse-
cuencia de la irregistrabilidad, cuando faltan algunas de ta-
les enunciaciones, pero entrar en distingos podra resultar
harto peligroso. 10 A quien tenga un contrato no registrable,
le quedar siempre la va de los arts. 1185/8 Cdigo Civil,
para salvar el obstculo. Lo ms que cabe admitir es que de-
ben leerse las exigencias del art. 13 con espritu restrictivo,
satisfacindose con el mnimum indispensable para tenerlas
por cumplidas, declarndose al contrato registrable, y que si
de hecho el contrato ha llegado al Registro, no cabe impug-
narlo so color de que al Registrador se le ha pasado por alto
la omisin de algn requisito, con tal de que el negocio ten-
ga lo esencial para dirimir el conflicto que se presentare.

2. Otras clusulas
En uso de su autonoma privada, las partes pueden agre-
gar otras clusulas.
Pero las "que establezcan limitaciones de responsabilidad,
facultades de rescindir o resolver el contrato sin previa co-
municacin o intimacin, o suspender su ejecucin o la de la
obra, o sanciones a cargo del otro contratante, caducidades,

9
Para el caso del art. 8 inc. c), el decreto-ley prevea soluciones penales en el
art. 32. Pero como lo seala Loizaga, E. ("La ley de prehorizontalidad: su obligato-
riedad", en La Ley del 2 de abril de 1975) esta norma ha perdido eficacia en razn
de lo dispuesto por la ley 20.509.
10
Al examinar el art. 4 de la ley 14.005, hemos seguido (supra, 64, V) un crite-
rio ms elstico. Pero aqu la situacin es distinta, pues para la ley 14.005 funcio-
na el principio a tenor del cual entre los contratantes el derecho documentado se
considera registrado (art. 20, decreto-ley 17.301/68) en tanto que en el decreto-iey
19.724/72 rige la norma del art. 12.
 65. C o n t r a t o s de e n a j e n a c i n en prehorizontalidad 493

limitaciones a las facultades de oponer excepciones, clusu-

las compromisorias o de prrroga de la jurisdiccin judicial"
y las de los citados incisos f) y h) del art. 13, "slo tendrn
efecto si son expresamente aceptadas por el adquirente en
clusula especial, firmada por ste" (art. 14).
Otro tanto cabe decir de la clusula que determinara que
el precio queda sometido a reajuste, en la que deben resultar
"con toda claridad los criterios aplicables" (art. 15, primer
precepto), siendo nula la que "deje librado el reajuste del pre-
cio a la "voluntad del propietario, vendedor, constructor o a
terceros vinculados a ellos, aunque acten en calidad de ar-
bitros" (art. 15, segundo precepto). 11 Deber tenerse presen-
te el impacto producido por la ley de convertibilidad.1-'

V. Registro del contrato y efectos

E! decreto-ley dispone que el propietario enajenante debe

registrar el contrato, y que el adquirente puede hacerlo en
cualquier tiempo. Y ha sealado en diversos textos los efec-
tos de la registracin.
Cuando en su lugar tratamos de las clases de inscripcin
en los Registros, segn los diferentes sistemas (supra, 19,
V) distinguimos entre inscripciones constitutivas y declara-
tivas, y nos pronunciamos en el sentido de que la prevista
por el art. 2505 Cdigo Civil era "declarativa", lo mismo que

11
Sobre estas clusulas: Bendersky, M., "Interpretacin de la ley 19.724 de pre-
horizontalidad' en La Ley del 14 de septiembre de 1972; Moreira, L. A., "La ley de
prehorizontalidad y las clusulas especiales de los boletos de compraventa", en La
Ley del 8 de marzo de 1972.
12
Por el art. 7 de la ley 23.928 no se admite "la actualizacin monetaria, inde-
xacin por precios, variacin de costos y repotenciacin de deudas", siendo "inapli-
cables las disposiciones contractuales o convencionales que contravinieren to
dispuesto", y por su art. 10 derganse "todas las normas legales o reglamentarias
que establecen o autorizan la indexacin por precios, actualizacin monetaria, va-
riacin de costos o cualquier otra forma de repotenciacin...".
Pero, por las razones que para casos anlogos damos en otro lugar (infra, 127,
8, 4) esto no debe ser tomado "a la tremenda", de tal modo que se conceptuara sin
aplicacin el art. 15 de! que hablamos en el texto.
494 65. Contratos de enajenacin en prehorizontalidad

la del decreto-ley 17.801/68, en la modalidad que calificamos

de "perfeccionadora".
Ahora nos encontramos con una registracin que presenta
una caracterstica peculiar: entre otras funciones, cumple la
de ser requisito necesario para que surjan todos los efectos
obligatorios en su plenitud. Tiene por as decirlo, un modo de
funcin "constitutiva" del derecho personal mismo. A esa re-
gistracin que desenvuelve su papel en el mbito de los dere-
chos p e r s o n a l e s , parcenos que, por darle un nombre,
podemos llamarla "integrativa", porque integra, completa, la
virtualidad del contrato como causa fuente de obligaciones.

1. Distinciones
Segn el art. 12 del decreto-ley 19.724, prrafo segundo,
"Los contratos no registrados no dan derecho al propietario
contra el adquirente, pero s a ste contra el enajenante, sin
perjuicio de no ser oponibles a terceros".
Pensamos que corresponde distinguir entre el contrato re-
gistrado, el no registrado pero registrable, y el no registrado
e irregistrable.
a) Cuando el contrato est registrado, da accin tanto al
enajenante como al adquirente. Funciona como un contrato
definitivo en todo lo que atae a la prehorizontalidad, sin
perjuicio de su fuerza como preliminar para obtener la escri-
turacin en horizontalidad.
b) Cuando el contrato no est registrado, pero es registra-
ble, slo tiene accin civil el adquirente. No es injusto negar
accin al enajenante, pues en sus manos est el registrarlo
antes de demandar, cumpliendo as con el deber que le impo-
ne la ley. No se diga que lo mismo podra predicarse del ad-
quirente, pues la ley no le impone la obligacin; l no debe,
sino que "puede" registrar, y por ende puede tambin confiar
en que el enajenante cumpli con su deber. Pero pensamos
que el adquirente que demandara al enajenante, sin haber
cumplido con sus propias obligaciones, u ofrecer cumplir, y
que tuviera a su cargo deberes de plazo vencido, podra exito-
samente ser rechazado por una exceptio non adimpleti.
c) Cuando el contrato no est registrado, y no es registra-
ble, entendemos que carecen de accin tanto el enajenante
 65. Contratos de enajenacin en prehorizontalidad 495

como el adquirente, como no sea para obtener el contrato re-

gistrable. Que carezca de accin el enajenante est fuera de
toda duda, pues el contrato no est registrado. Pero tampoco
la tiene el adquirente, pues aun cuando la ley se la acuerda
al contrato no registrado, ello debe ser entendido en la inte-
ligencia de que sea registrable. En efecto: slo as se entien-
de la posibilidad de "deber" o de "poder" registrar, que
explica la mecnica de la distincin entre contratos registra-
dos y no registrados. A lo que cabe agregar que obrara con
dolo el adquirente que, titular de un contrato no registrable,
pretendiera sujetar al enajenante a su buen placer de de-
m a n d a r o no demandar, sin previamente proporcionarle,
junto con un contrato registrable, la posibilidad de cumplir
con el "deber" de registrar. Y obsrvese que lo de "no regis-
trable" por derivar de requisitos impuestos por el Derecho,
es algo que no debe ignorar el adquirente.

2. Funciones de la registracin
Adems de su funcin "integrativa" en lo que atae a las
relaciones interpartes, la registracin cumple un papel de
publicidad, determinando la oponibilidad del contrato:
a) Por el art. 12, prrafo tercero, "La posesin otorgada en
virtud de un contrato no registrado es inoponible a quien
ejerza su derecho a consecuencia de un contrato debidamen-
te registrado".
En otros trminos: la publicidad registral prevalece sobre
la publicidad posesoria, con lo cual el sistema de la ley espe-
cial se aparta del que resulta del art. 2355 Cdigo Civil, p-
rrafo agregado por la Reforma (sobre tal sistema, supra,
20, III, nota 10).
b) En general, el contrato registrado es oponible a terce-
ros (art. 12, segundo prrafo in fine, a contrario). Aplicacio-
nes de ello se encuentran en el art. 4 in fine y 20.
c) La registracin confiere particulares derechos en los ca-
sos de ejecucin por los acreedores (art. 24), y a nuestro en-
tender es necesaria para la hiptesis del art. 1185 bis del
Cdigo Civil.
496 65. Contratos de enajenacin en prehorizontalidad

VI. El contrato del decreto-ley frente a las doctrinas

formalista y aformalista

El decreto-ley no ha desdeado llamar a estos contratos

de enajenacin "boletos" (art. 34 in fine).

1. Posible objecin de los "aformalistas"

Los "aformalistas" {supra, 19, III) en su tendencia a iden-
tificar el "boleto" con la compraventa inmobiliaria, y a con-
ceptualizar a la escritura pblica como algo distinto de la
compraventa, pareciera que pueden con cierta razn decirnos
a los formalistas: he aqu un contrato referido a inmuebles,
que sin necesidad de escritura pblica confiere a las partes
las acciones propias de la compraventa, y por lo tanto he ah
una compraventa que queda concluida como tal, sin la escri-
tura, pues obliga a pagar el precio, y a entregar la unidad.

2. Rplica
Pero lo que los "aformalistas" no podrn explicar, es:
a) Por qu si el contrato de compraventa inmobiliaria es
"puramente" consensual (en el sentido de no formal: supra,
50) este contrato exige una forma: la escrita? Slo podrn
eludir el problema sosteniendo que el contrato de la ley puede
ser oral, pero esto nos parece que equivaldra a pasar por en-
cima de la preceptiva del art. 14. Y como en su lugar seala-
mos (supra, aqu, III y rV) ni siquiera basta cualquier escrito.
Si algo trasuntan los arts. 13/14, es formalismo.
b) Por qu si el contrato de compraventa es "puramente"
consensual, se exige el registro para que el enajenante ten-
ga accin (art. 12)? Pues la compraventa es un contrato bila-
teral, si se sostiene que es "puramente" consensual, debiera
concluirse que basta con el consentimiento expresado en
cualquier forma para que nazcan acciones a favor de ambas
partes.

3. Perspectiva "formalista"
En cambio los "formalistas" aun admitiendo que sta es
una figura tpica, tienen suficientes argumentos para man-
tener su perspectiva:
 65. Contratos de enajenacin en prehorizontalidad 497

a) Es verdad que no se impone la escritura pblica para

la inmediata exigibilidad del contrato de enajenacin, pero
de hecho, se requiere algo ms que un mero instrumento
privado, pues con el requisito de la certificacin de firmas se
pide una actuacin pblica con tal contenido, y con el regis-
tro, se une a un cierto grado de autenticidad, la publicidad.
b) Lo que evidentemente ha preocupado al legislador es el
tema de los edificios a construir o en construccin, donde el
aspecto de las obligaciones atinentes a la obra (abstraccin
hecha del problema del terreno) es fundamental. Ahora bien:
cuando slo se trata de la construccin (sin suministro de te-
rreno) no hace falta escritura pblica a tenor del art. 1184
Cdigo Civil.
C a p t u l o XI: L a p e r m u t a

66. La p e r m u t a

I. Antecedentes

Segn en su lugar sealamos (supra, 3,1, 1), hay que dis-

tinguir entre la operacin econmica y el contrato que sirve
de instrumento para realizarla. Como operacin econmica,
la permuta (cambio de cosa por cosa) es sin duda mucho
ms antigua que la compraventa (cambio de cosa por dine-
ro), lo que no necesita demostracin, pues el dinero - e s a lla-
mada mercanca intermedia, comn denominador de todos
los valores- no pertenece a los albores de la civilizacin; pri-
mero los hombres celebraron la operacin econmica "per-
muta", y luego en estadios m s avanzados, la operacin
econmica "compraventa", y es en este sentido que puede
decirse que la compraventa deriva de la permuta. 1 Pero la
cuestin es distinta desde el punto de vista de la operacin
jurdica, pues el contrato de compraventa obtuvo primero en
el tiempo su reconocimiento como negocio tpico, en tanto
que la permuta qued en Roma dentro de la teora de los
contratos innominados.

1. Distincin romana
Desde el punto de vista jurdico, hubo en Roma estas dife-
rencias entre la compraventa y la permuta:
a) La compraventa fue reconocida como un contrato nomi-
nado y consensual. El vendedor no estaba obligado tcnica-
mente a transmitir la propiedad, sino a vacuam possesionem
tradere {supra, 43, II).

Digesto, libro 18, tt. I, 1.

 66. La permuta 499

b) La permuta, en cambio, era un contrato innominado y,

en consecuencia, real. Perteneca al tipo de negocio do ut des,
que slo quedaba perfeccionado una vez que una de las par-
tes hubiera efectuado la datio que le corresponda, pues an-
tes de esa datio slo haba un pacto nudo. Pero a diferencia
de la venta que no obligaba a transmitir la propiedad, aqu
la datio exiga dicha transferencia.

2. Sabinianos y Proculeyanos
Los juristas romanos se preguntaron si se justificaba esa
distincin. Contendieron en el tema Sabinianos y Proculeya-
nos; los primeros sosteniendo la asimilacin de rgimen en-
tre la permuta y la compraventa, en tanto que los segundos,
afirmando la disticin en la manera que h a quedado expues-
ta, que es la que triunf en aquel Derecho. 2
Que los Proculeyanos tuvieran razn dentro del sistema
romano, se encuentra fuera de duda. Pero no podemos menos
que manifestar nuestra simpata por los Sabinianos, quienes
con la tesis de la asimilacin buscaban beneficiar a ambos
contratos, queriendo que la permuta fuera un contrato nomi-
nado y consensual, lo mismo que la compraventa, y querien-
do que la compraventa versara sobre la transferencia de la
propiedad, lo mismo que la permuta. 3 En todo caso, la evolu-
cin posterior de ambos contratos dio la razn a los Sabinia-
nos, y prcticamente su sistema es el que ya recoge Pothier. 4

II. Concepto

La permuta se encuentra definida en nuestro art. 1485 en

los siguientes trminos: "El contrato de trueque o permuta-

2
Digesto, ley citada en nota 1, fr. 1.
3
Troplong, De l'change, sobre el art. 1702, n a.
4
Du Contrat de Vente, nms. 620 y sigs. Sin embargo, se ha observado que la
oscuridad de algunas definiciones legislativas ha dado lugar a que algunos comen-
tadores se preguntaran si no perviva en el Derecho moderno la concepcin de la
permuta como contrato real (Tula, en Commentario, II, 1, pg. 143, nota 5). Sobre
el tema en nuestro Cdigo, aqu, supra, II, 1.
500 66. La permuta

cin tendr lugar, cuando uno de los contratantes se obligue

a transferir a otro la propiedad de una cosa, con tal que ste
le d la propiedad de otra cosa".
La nocin del contrato surge inmediata de esa definicin,
la cual, sin embargo, sugiere algunas observaciones:

1. Consensualidad
En la definicin de la ley hay una cierta oscuridad, pues
parece permitir una lectura de la cual resultara que una so-
la de las partes se obliga, en tanto que la otra da. De ser eso
cierto, la permuta sera un contrato real y unilateral, como
por una suerte de inercia de la teora romana...
Pero esto no es as. La permuta no es un contrato real y
unilateral, sino consensual y bilateral. Ambas p a r t e s se
obligan a dar, sin que sea requisito el que una de ellas d ac-
tualmente. Esto es lo que surge no slo de la doctrina del
art. 1492 que conduce a las reglas de la compraventa, sino
en particular del espritu del art. 1486 que supone una cosa
que ha sido prometida y otra que h a sido ofrecida. La oscuri-
dad del art. 1485 debe disiparse en el sentido de que ambas
partes se obligan a dar, y que el contrato es consensual.
Pero, desde luego, no dejara de ser permuta la que se
concluyera manualmente, por las mismas razones que he-
mos dado para la compraventa (supra, 42,1, 2).

2. Las cosas permutadas

La definicin del art. 1485 habla de "cosa". Hay obligacio-
nes recprocas de dar "cosas".
a) El problema se plantea con relacin al dinero, el cual,
en distintos artculos del Cdigo (v.g.: 2323 y 2762) sin con-
tar las notas (v.g.: nota al art. 616) es calificado como una
"cosa".5 El problema se ahonda ms todava si se piensa que
la moneda puede ser o no de curso legal en la Repblica (art.
617), y en cualquiera de los casos haber sido tomada como
moneda, o independientemente del valor que representa.

5 Sobre el dinero como "cosa", Llambas, Parte General, n 1336. Entra en la ca-
tegora de las "cantidades" formando las "cuantas" (vase nuestro Derechos reales,
10, VII, 3).
 66. La permuta 501

Descontado que cuando se trata de cambio de cosas que no

sean dinero, hay permuta, y que cuando se trata del cambio de
una cosa que no sea dinero, por dinero de curso legal, hay
compraventa, pues a ello conduce la confrontacin de los arts.
1323 y 1485, todava quedan algunas situaciones a considerar.
Por ejemplo: cmo calificar el cambio de una cosa por di-
nero extranjero, tomado en su funcin de dinero? A nuestro
modo de ver, despus de la reforma introducida al art. 617,
eso es una cuasi compraventa (supra, 47,1, 2) de particula-
res caractersticas. Y cuasi compraventa es el cambio de di-
nero extranjero por dinero nacional. 6
En fin, queda esta hiptesis: cambio de dinero nacional
por dinero nacional (v.g.: billetes por monedas), o de dinero
extranjero por otro dinero extranjero. Pensamos que dada la
homogeneidad de las especies cambiadas, debe verse all
una permuta. 7
b) Pero si la homogeneidad de las especies cambiadas nos
lleva a la permuta, la heterogeneidad no es suficiente paisa
apartarnos de ella. No basta con la heterogeneidad para que
haya compraventa (o cuasi compraventa), sino que es preci-
so algo ms: que una de las prestaciones consista en dinero,
tomado como tal.
Con esto rechazamos para nuestro Derecho lo que por razo-
nes especficas ensearon ciertos autores de la poca feudal,
quienes distinguan segn que las prestaciones fueran homo-
gneas o heterogneas, y vean por ejemplo, permuta en el
cambio de un inmueble por otro inmueble, o de un mueble por
otro mueble, pero se inclinaban hacia la compraventa, cuando
el cambio era de un inmueble por una cosa mueble. 8

III. Caracteres

La permuta es, como la compraventa, un contrato consen-

sual (en unos casos, formal, y en otros, no formal), bilateral,

6
Vase art. 451, Cdigo de Comercio.
7
Rezznco, Estudio, I, pg. 299.
8
Vase la crtica en Troplong, De l'change, sobre el art. 1702, n 4. Comp.: Pot-
hier, Du Contrat de Vente, n 628; Marcad, Explication, t. 6, pg. 412.
502 66. La permuta

oneroso, declarativo y no traslativo de propiedad. Puede ser

celebrada conmutativa o aleatoriamente.
Y desde luego, as como puede haber u n a compraventa
manual puede darse una permuta en similar situacin.

IV. Comparacin con la compraventa

Se p r e s e n t a n los mayores puntos de contacto e n t r e la

compraventa y la permuta. Con razn se ha dicho que la per-
muta puede conceptualizarse como una compraventa en la
que cada u n a de las partes asume el simultneo papel de
vendedor y de comprador, de tal manera que cada cosa, es al
mismo tiempo, cosa y precio. 9 Pero, segn ya lo hemos visto,
hay dificultades en establecer la lnea separatoria entre am-
bos contratos. De todos modos, en realidad, la cuestin no
tiene sino u n a relativa importancia prctica, atento a lo nor-
mado por el art. 1492.

1. Permuta con saldo

El caso ms complejo es el de la llamada permuta con sal-
do, donde u n a de las partes se obliga a entregar una cosa, y
la otra a pagar por esa cosa un precio que parte es en dinero
y parte en otra cosa.
Sobre el criterio de distincin en nuestro Derecho, ya diji-
mos lo esencial al examinar el art. 1356. 10

2. Indicacin del valor

La permuta no deja de ser tal por el hecho de que se haya
indicado el valor en dinero de una o de ambas cosas inter-
cambiadas, en tanto que esa determinacin slo tenga valor
indicativo 11 o sirva para fines distintos a los de la califica-
cin del contrato (v.g.: para los de la fijacin del valor del
mismo, a los fines fiscales).

9
Rezznico, Estudio, 1, pg. 296; Enneccerus Lehmann, Obligaciones, 119.
10
Supra, 42, VII.
11
Troplong, De l'change, sobre el art. 1702, n 8.
 66. La permuta 503

Distinto es el caso en el que las partes hayan querido en

realidad una acumulacin de compraventa y dacin en pago,
operacin en s, perfectamente posible. En efecto, si es facti-
ble que las partes, habiendo celebrado una compraventa (v.g.:
tal fundo por $ 100.000) convengan despus (en un tiempo
posterior) que el comprador en lugar de pagar los $ 100.000,
entregue, por ejemplo (dacin en pago) otro inmueble, tam-
bin es posible acumular ab initio ambas operaciones, pues la
autonoma privada domina los negocios. 12

V. Comparacin con las donaciones mutuas

En seguida se advierte la proximidad entre las donacio-

nes mutuas (infra, 78) y la permuta. Es de pensar, incluso,
que histricamente (en lo que a la operacin econmica ata-
e) las donaciones m u t u a s hayan precedido a la permuta.
Pero mientras las donaciones mutuas son dos contratos
vinculados (supra, 5, II, 4), la permuta es un solo contrato
unitario. 1 3

VI. Cambios innominados

Los romanos agruparon a los contratos innominados se-

gn las categoras do ut des, do ut facas, faci ut facas, fa-
ci ut des.
El do ut des ha generado nuestra permuta que es hoy un
contrato tpico (y, segn vimos, consensual). Pero desde lue-
go, hay otras operaciones de cambio que no son permutas.
As, un cambio de dinero por un facer, se realiza a travs
de otros contratos consensales y tpicos (locacin de servi-
cios, locacin de obra, mandato retribuido). Pero un cambio
de "cosas" (que no sean dinero) por servicios, hara salir al

12
Pothier, Du Contrat de Vente, n 617; Marcada, Explication, t. 6, pg. 414.
Contra: Troplong, De l'change, sobre el art. 1702, n 9.
13
Comp.: Pothier, Du Contrat de Vente, n 618.
504 66. La permuta

negocio de la rbita de la locacin de servicios, y el contrato

sera innominado, como lo recuerda el Codificador en la nota
al art. 1485. 1 4 Innominado, desde luego, en el sentido de
nuestro Cdigo, que es distinto al romano (supra, 5, VII).

VIL Rgimen de la permuta

Segn el art. 1492 en todo "lo que no se haya determinado

especialmente en este Ttulo, la permutacin se rige por las
disposiciones concernientes a la venta".

1. El principio
La norma debe ser bien entendida. Rigen las reglas de la
compraventa en todo lo no determinado especialmente en
ese Ttulo o en otra parte del Cdigo (as, arts. 2128 y sigs.)
pero con la natural adecuacin del carcter que asumen los
copermutantes, cada uno de los cuales es simultneamente
vendedor y comprador. De all que el costo del instrumento
(art. 1424) corre en la permuta a cargo de ambas partes,
por mitades.

2. Aplicaciones
Bastaba con la norma genrica del art. 1492, pero el Cdi-
go ha preferido sentar expresamente que no pueden permu-
tar los que no pueden comprar y vender (art. 1490) y que no
pueden permutarse las cosas que no pueden venderse (art.
1491). De all que haya que aplicar en cuanto a la capaci-
dad, idoneidad del objeto y legitimacin, lo que en su lugar
dijimos sobre la compraventa.

3. Permuta de cosa ajena

Por aplicacin de tales principios, cabe decir que se aplican
a la permuta las reglas sobre compraventa de cosa ajena (art.
1329) inclusive en lo atinente a la convalidacin y ratifica-

14
Aubry et Rau, Cours, 360, nota 1; Baudry Lacantinerie et Saignat, De la
Vente, n 973.
 66. La p e r m u t a 505

cin, y se le aplican tambin los principios generales en torno

al pago a non domino (art. 738). Rige tambin el art. 1425.
El Cdigo sin embargo ha preferido insistir, y de all la
norma del art. 1486.
Cuando se permut una cosa ajena, el copermutante pue-
de pedir la nulidad 15 del contrato "aunque no fuese molesta-
do en la posesin de la cosa recibida" (art. 1486), pero esto
tiene la limitacin que dimana del art. 1488.
El art. 1488 se coloca en la situacin de quien enajena la
cosa que ha recibido en permuta, y lo hace a sabiendas de
que ella no era de su causa habiente, y decide que no pue-
de anular el contrato en cuya virtud la adquiri "mientras
que el poseedor a quien hubiese pasado la cosa, no deman-
dase contra l la nulidad de su contrato de adquisicin".
La razn del texto es doble. Por un lado, el permutante
que ya transmiti la cosa a un tercero carece de inters en la
anulacin mientras este tercero no se vuelva contra l; por el
otro, el permutante, si obtuviera la anulacin del contrato en
cuya virtud adquiri la cosa, tendra que devolverla a su cau-
sa habiente, y por hiptesis no puede hacerlo pues no est ya
en sus manos, ni puede recuperarla del tercero, por aplica-
cin de la doctrina del art. 1329 tercer prrafo ("El vendedor
despus que hubiese entregado la cosa, no puede demandar
la nulidad de la venta, ni la restitucin de la cosa").
En su letra, el art. 1488 slo prev la hiptesis del copermu-
tante que enajena la cosa "sabiendo que ella no perteneca a la
parte de quien la recibi", pero la regla debe aplicarse tambin
al copermutante que lo ignorara, por militar iguales razones.16

4. El art. 1487
Segn el art. 1487: "La anulacin del contrato de permu-
tacin tiene efecto contra los terceros poseedores de la cosa
inmueble entregada a la parte, contra la cual la nulidad se
hubiese pronunciado".

15
Segn Borda, Contratos, n 480, se tratara de una resolucin. Pero frente a la
doctrina de los arts. 1329 y 738 no vemos razn para apartarnos del lenguaje de la ley.
16
Borda, Contratos, n 480; comp.: Aubry et Rau, Cours, 360: "quoique sachant
qu'elle n'appartenait pas son copermutant".
506 66. La permuta

El texto, referido a inmuebles, debe ser interpretado en

consonancia con el art. 1051.

VIII. Eviccin

En materia de eviccin el Cdigo trae por un lado la dis-

posicin del art. 1489, y por el otro, la de los arts. 2128 y si-
guientes. Corresponde armonizarlas.

1. Eviccin total
Primus entreg un campo, y Secundus una casa, y he aqu
que Secundus es vencido en un juicio reivindicatoro por Ter-
tius. Secundus est evicto... Qu es lo que puede reclamar?:
a) El art. 1489 da a Secundus una eleccin, pues puede
reclamar la restitucin de la casa que entreg, o el valor del
campo que perdi; en cualquiera de ambas hiptesis recla-
mar, adems, el pago de los daos y perjuicios.
Si Secundus reclama la restitucin de la casa, Primus, su
garante, deber devolvrsela en el estado en que se halla, co-
mo poseedor de buena fe (art. 2129). Y si la cosa hubiese sido
enajenada por Primus, o hubiese ste constituido sobre ella
un derecho real, habr que distinguir si el acto fue a ttulo
oneroso o a ttulo gratuito. Si fue a ttulo oneroso, Secundus
no tendr derecho alguno contra los terceros adquirentes, pe-
ro si lo fue a ttulo gratuito, podr exigir de stos o el valor de
la cosa, o la restitucin de ella (art. 2130).
b) A esas posibilidades (en el ejemplo: restitucin de la casa,
o pago del valor del campo) se agrega una tercera que dimana
del art. 2128: el pago del valor de la casa, segn el que tena al
tiempo de la eviccin (art. 2128), ms los daos y perjuicios.
c) En definitiva, de la combinacin de todos estos textos,
surge que el evicto tiene en sus manos tres posibilidades:
Primera: la restitucin de la cosa que el evicto dio (en el
ejemplo, la casa) ms los daos y perjuicios.
Segunda: el valor de la cosa que el evicto dio (en el ejem-
plo, de la casa) ms los daos y perjuicios.
Tercera: el valor de la cosa que el evicto perdi (en el
ejemplo, del campo) ms los daos y perjuicios.
 66. La permuta 507

2. Eviccin parcial
En esta hiptesis se aplica el rgimen de la eviccin par-
cial en la compraventa (art. 2131).

LX. Vicios redhibitorios

En el contrato de permuta se aplica lo dispuesto respecto
a la accin redhibitoria entre comprador y vendedor (art.
2180), y por lo tanto, tambin lo atinente a la accin indem-
nizatoria (art. 2176).
Sobre el rgimen general de los vicios redhibitorios, remi-
timos al 41.
C a p t u l o XII: D o n a c i n

Ttulo primero: Introduccin

67. El c o n c e p t o de d o n a c i n

I. El problema de la definicin

Qu es la donacin? Entrar al examen de este tema en

nuestro Derecho, equivale a penetrar en un verdadero labe-
rinto, donde resulta fcil perderse si no se tiene el hilo de
Ariadna.

1. Terminologa
La ley y la doctrina emplean el vocablo "donacin" en di-
versos sentidos y segn el punto de vista que las preocupa.
Se habla de donacin a propsito de: a) el contrato de dona-
cin (art. 1789); b) la oferta que en el contrato de donacin
verifica el donante (arts. 1792/7); c) ciertos negocios jurdi-
cos que como la renuncia y la cesin gratuitas se asimilan al
contrato de donacin (art. 1791 a contrario); d) la atribucin
que se verifica con el contrato de donacin o con los negocios
asimilados al contrato de donacin (arts. 3476 y 3479), o con
la oferta en el contrato de donacin (art. 1798).
Cmo dar una definicin de la donacin que abarque a
tantas entidades distintas? A ello se debe, en no pequea
medida, gran parte de las dificultades conceptuales y expo-
sitivas. Y como si todo esto fuera poco, todava cabe hablar
de donaciones gratuitas y onerosas (infra, 68, IV), de dona-
ciones directas e indirectas (infra, 80, II), y de negotium
mixtum cum donationem {infra, 80, III). 1

1
El problema conceptual y expositivo no es exclusivo de nuestro Derecho. De
Page {Traite, t. VIII, vol. I, n 3) recuerda que algunos autores han podido afirmar
que la jurisprudencia no ha llegado todava a dar un criterio seguro y preciso de la
 67. El concepto de donacin 509

Si el lenguaje jurdico hubiera elaborado trminos distin-

tos para designar a las diversas entidades que promiscua-
m e n t e son denominadas con el nombre de "donacin", el
problema desaparecera. Pero, lamentablemente, nuestro l-
xico tiene en esta materia una pobreza que causa alarma.
Demos un ejemplo que conceptuamos altamente ilustrati-
vo para poner de manifiesto la distinta aplicacin que puede
recibir el vocablo: de la cesin gratuita de un crdito pode-
mos preguntarnos si es o no una donacin, y si era correcto el
primitivo texto del art. 1791 que lo negaba (antes de la Ley
de Fe de Erratas), o si le asiste la razn al actual, que lo afir-
ma, implcitamente, a contrario.
Hoy, ambas respuestas pueden ser dadas, segn el pun-
to de vista que se adopte. La cesin gratuita no es un con-
trato de donacin, por ms que se someta a sus reglas (art.
1437), del mismo modo que la permuta no es un contrato de
compraventa, por ms que se rija por las reglas de ste (art.
1492), pues tanto en el uno como en el otro caso, esa supedi-
tacin a las normas de otro contrato, lo es en cuanto no se
haya estatuido distintamente. Pero la cesin gratuita oca-
siona un enriquecimiento, que merece ser llamado dona-
cin, a los fines de institutos como el de la colacin y la
reduccin.

2. Donacin-acto y donacin-atribucin
Para evitar perderse en el laberinto, es preciso, en primer
lugar, encontrar una terminologa adecuada: si las palabras
no existen, hay que crearlas, o reemplazarlas por expresiones
significativas, aun corriendo el riesgo de que, por lo extensas,
no resulten elegantes. En segundo lugar, es conveniente dejar
a un lado el problema de las donaciones onerosas, para solo
referirse con el nombre de "donacin" a las gratuitas, reser-
va hecha de t r a t a r luego en forma especfica, aqullas. Y en
tercer lugar, complica el problema, sin utilidad alguna, el
empearse en utilizar la terminologa de la ley, y hablar de

nocin de donacin; Planiol (Traite Elmentaire, n 3234) es de esa opinin, ponien-

do de manifiesto que hay actos considerados como liberalidad por aplicacin de una
regla determinada, y negado su carcter gratuito por aplicacin de otra regla.
510 67. El concepto de donacin

donacin a propsito de la oferta del donante, o de la atribu-

cin que por dicha oferta se verifica (consistente en la potes-
tad de aceptar) por lo que corresponde prescindir de estas
acepciones.
Nos quedan en definitiva dos acepciones: la donacin-acto y
la donacin-atribucin (o, si se quiere: "atribucin-donacin").
a) Con la expresin "donacin-acto" designaremos a la do-
nacin en sentido amplio, es decir a un gnero que abarca
dos especies: el contrato de donacin y los actos asimilados
(en cierta medida) al contrato de donacin (los que pueden
consistir en contratos, como el de cesin gratuita, o en actos
jurdicos unilaterales, como la renuncia gratuita). 2
b) Con las expresiones "donacin-atribucin" y "atribu-
cin-donacin" designaremos al enriquecimiento que reu-
niendo ciertas caractersticas, emana de una donacin-acto.

II. La donacin-acto
Se advierte que all donde hay una donacin-acto, se pro-
duce una atribucin-donacin. Sin donacin (en el sentido
de atribucin) no hay donacin (gratuita, y en el sentido de
acto). De all que una definicin aplicable a la donacin-acto,
necesariamente deber referirse a la atribucin que a travs

Quiz podr decrsenos que en lugar de la expresin "donacin-acto", que es

un neologismo que tiene el defecto de su construccin brbara, podramos utilizar
la expresin "liberalidades por actos entre vivos". En este sentido, el cuadro y la
terminologa que trae De Page (op. cit., nms. 2 y sigs.), resulta a primera vista
atrayente: a) divide a los actos en onerosos (donde hay cambio de riquezas o de ser-
vicios), y gratuitos (donde se atribuyen riquezas o servicios sin contrapartida; b) a
los actos gratuitos, los subdivide en dos especies, segn sean o no liberalidades; es-
tima que slo hay liberalidad en la transmisin de una riqueza, de un bien, y que
hay acto gratuito sin liberalidad, cuando se trata de obligaciones de hacer o de ser-
vicios; c) finalmente, divide las liberalidades en dos clases, segn sean por actos
entre vivos, o por causa de muerte, identificando el primer concepto con el de dona-
cin, es decir con lo que nosotros denominamos donacin-acto. Pero para nuestra
ley, tal terminologa no nos servira pues de la letra del art. 3479 resulta que el
concepto de liberalidad tiene una tal amplitud, que se superpone con el de acto
gratuito (comp.: Savigny, Sistema, CXLIII). De all que, para eludir anfibologas,
hasta donde ello sea posible, preferimos crear directamente un trmino nuevo y
hablar de donacin-acto.
 67. El concepto de donacin 511

de ella se alcanza.
Proponemos la siguiente definicin:3 Donacin-acto es el
acto jurdico entre vivos, referido a una relacin patrimonial
que no sea de garanta, y realizado con espritu de liberali-
dad, por el cual una persona enriquece gratuitamente a
otra, liberndola de un deber, o transfirindole un derecho
cesible preexistente, o transfirindole u obligndose a trans-
ferirle un derecho real.
1. Examen de la definicin propuesta
Si examinamos esta definicin en sus notas componentes,
advertiremos que:
a) La donacin es un acto jurdico (negocio jurdico) y slo
los enriquecimientos derivados de un acto jurdico pueden
merecer el nombre de donacin. Ese acto jurdico puede con-
sistir en un contrato (como acontece en el contrato de dona-
cin y en la cesin gratuita), o en un acto jurdico unilateral
(como en la renuncia). Pero donde no hay acto jurdico, no
hay donacin, y por ello no son donaciones las hiptesis enu-
meradas en los incisos 3, 4 y 5 del art. 1791 (infra, V, 2/4).
b) La donacin es un acto jurdico entre vivos. Esta es la
nota que separa a las donaciones de las disposiciones testa-
mentarias, con las cuales, sin embargo, presentan mltiples
puntos de contacto.
c) Dicho acto debe ser realizado con espritu de liberalidad
y enriquecer gratuitamente al beneficiario. Son dos notas que
deben darse conjuntamente. Si existiera el espritu de libera-
lidad, pero no el enriquecimiento gratuito, caeramos dentro
de la problemtica de las llamadas donaciones onerosas.
d) El enriquecimiento puede producirse por una libera-
cin (as: en la renuncia), o por una transferencia (como en
la cesin) o por un obligarse a transferir (como en el contra-
to de donacin).4
3
Todos los desarrollos en este apartado, y en general en este prrafo, se en-
cuentran, en lo fundamental, inspirados, como podr apreciarse, en los prrafos
CXLIV y sigs. del Sistema, de Savigny.
En cuanto a la definicin que damos en el texto, comp.: Messineo, Manual,
139, 1 bis).
4
Segn Savigny (Sistema, CXLV), las donaciones pueden efectuarse dando,
obligando y liberando. Nosotros, en lugar de "dando" preferimos emplear el vocablo
512 67. El concepto de donacin

e) La relacin patrimonial en juego no debe ser de garan-

ta:) Por ello, no es donacin el supuesto contemplado en el
inciso 2 del art. 1791. Y cuando se trata de derechos cesibles,
la relacin debe ser preexistente, y no constituida ex novo; de
all que no sean donacin los supuestos contemplados por los
incisos 7 y 8 del art. 1791. Tratndose de los derechos reales
susceptibles de constituirse por venta (supra, 42, I, 3), tam-
bin es donacin la constitucin gratuita de ellos.

2. Fuente de la definicin
A esta altura, podr preguntrsenos: de dnde se extrae
esa definicin? 5
Contestamos: de una sana interpretacin a contrario del
art. 1791, en su conjuncin con el resto del articulado del
Cdigo, y segn una lectura actual iluminada por la historia
de nuestra legislacin:
a) El art. 1791 exige implcitamente la existencia de un
concepto de donacin ms amplio que el de contrato de do-
nacin: si ese concepto no existiera, el art. 1791 no tendra
razn alguna de ser.
En efecto: el art. 1791 enumera una serie de actos que no
son donacin, pero si se examina la lista, se advertir que
ninguno de los actos en l enumerados son contratos de do-
nacin en el sentido definido en el art. 1789.
Ahora bien: si el art. 1791 se limitara a decirnos que los
actos que enumera (unos, simples actos; otros, actos jurdi-
cos) no son "contrato de donacin", sera completamente in-
til, y en recta lgica debiera ser eliminado, pues sera tan
intil como un imaginario artculo que a continuacin del de-
fin torio de la compraventa, nos dijera que no son compra-

"transfiriendo", que nos parece que se ajusta mejor al esquema de la cesin de cr-
ditos, tal como la misma se encuentra estructurada en nuestro Cdigo.
5
En la definicin que hemos dado, no hemos credo necesario incluir como ca-
racterstica de la donacin el que consiste en un acto de enajenacin (comp.: De Pa-
ge, op. cit., n 12; Savigny, Sistema, CXLV). Nos ha parecido preferible una
descripcin de los actos (transferir, obligar, liberar) que la constituyen, sin ponerles
a todos el comn denominador de "acto de enajenacin", que exigira una previa
definicin que aclarare que tanto enajena el que transfiere, como el que se obliga a
transferir, y como el que libera.
 67. El concepto de donacin 513

venta, ni la permuta, ni la locacin, ni el mandato... Eso ya

lo sabramos con slo consultar la definicin de compraventa!
Pero el art. 1791 no nos dice que los supuestos que enu-
mera no sean "contrato de donacin", sino que no son "dona-
cin", como dando por sobreentendido que hay un concepto
ms amplio que el de contrato de donacin, y manifestando
su voluntad de excluir tales casos de ese concepto. En otros
trminos, su sentido til es el siguiente: los actos que se
enumeran, no son contrato de donacin (lo que es evidente),
ni tampoco donacin en sentido amplio (sobre lo que podra
haber cavilaciones).
b) La historia del artculo corrobora esta interpretacin.
Originariamente contena diez incisos, de los cuales dos,
que se referan a la cesin gratuita de un crdito, y a la renun-
cia gratuita de una deuda 6 fueron suprimidos por la Ley de Fe
de Erratas. El decreto-ley 17.711/68 ha seguido el camino de la
supresin de supuestos, derogando dos incisos ms del art.
1791 con lo cual los casos han quedado reducidos a seis...
La voluntad del legislador, o mejor an, la voluntad que
vive autnoma en el seno de la ley, es clara: los actos que
antao figuraban en la enumeracin del art. 1791, y hogao
brillan por su ausencia, son donaciones. Pero no ha dicho
que sean contratos de donacin... Cmo habra de decirlo,
por ejemplo, para la cesin gratuita, que por ms que se ri-
j a por las reglas del contrato de donacin, constituye un
subtipo del de cesin (art. 1437) del cual no podra ser des-
vinculado sin que se rompiera toda la estructura del Cdi-
go? La voluntad que se ha explicitado en la citada Ley de Fe
de Erratas, y en el decreto-ley 17.711/68 es simplemente s-
ta: sin entrar a examinar si los supuestos suprimidos del
art. 1791 son o no contratos de donacin, lo cierto es que son
donacin-acto, es decir donacin en sentido amplio.
c) Y cmo no haban de serlo en ese sentido amplio!
P a r a d a r un ejemplo (que como m u e s t r a es a l t a m e n t e
ilustrativo) fijemos la atencin en el caso de la cesin gratui-
ta de un crdito.

Lase: renuncia de un crdito (Bibiloni, Anteproyecto, VI, pg. 75).

514 67. El concepto de donacin

La cesin gratuita de un crdito no es, lo reiteramos, un

contrato de donacin, sino un contrato distinto, pero es do-
nacin en sentido amplio.
Si no fuera donacin en sentido amplio, se llegara a es-
te absurdo: que se colacionara la atribucin g r a t u i t a de
u n a cosa corporal pero no la de u n crdito, a u n q u e el enri-
quecimiento derivado de este ltimo, fuera de igual o ma-
yor valor.
Y a esa absurda conclusin habra que llegar (en el caso
de negar que fuera donacin), pues lo que se colacionan son
las donaciones (art. 3476). Pero el Cdigo no quiere eso, y de
la lectura combinada del art. 1791 con el art. 3479, resulta
que la cesin gratuita est sujeta a colacin, lo que por lo
dems deriva de la norma del art. 1437.

3. Conclusin
Con lo que antecede, queda claro que la definicin que
proponemos de la donacin-acto deriva del sistema de nues-
tro Derecho.
Las notas que sirven para estructurar el concepto de dona-
cin en sentido amplio, son aquellas que estando ausentes de
los supuestos enumerados por el art. 1791, se encuentran ge-
nricamente presentes en el caso del art. 1789.
Decimos genricamente presentes en el caso del art. 1789.
Y nos explicamos: el contrato de donacin (donacin en senti-
do estricto) presenta notas adicionales especificantes, que
permite distinguirlo de las otras donaciones (infra, aqu, III).

III. El contrato de donacin

Queda claro entonces que el contrato de donacin es una

especie de donacin-acto. Todo contrato de donacin es una do-
nacin-acto, porque entra dentro de dicho gnero, pero no
toda donacin-acto es un contrato de donacin.
Partiendo de esa base, podemos definir brevemente el
contrato de donacin diciendo que es la donacin-acto que se
traduce en un contrato por el cual una de las partes trans-
fiere o se obliga a transferir a la otra, un derecho real, que-
 67. El concepto de donacin 515

dando sobreentendidas las dems notas no especificadas y

que son comunes a toda donacin-acto.
Sobre esto volveremos en breve (infra, 68) al t r a t a r en
particular del contrato de donacin que es el objeto primor-
dial de este captulo.

IV. La donacin-atribucin

Despus de lo dicho no parece necesario dar una defini-

cin de la donacin-atribucin. Brevemente diremos que la
donacin-atribucin, es la atribucin que se verifica a travs
de una donacin-acto. Y si queremos ser ms extensos, nos
basta alterar levemente la definicin dada para la donacin-
acto y decir que es: el enriquecimiento gratuito de una per-
sona, que otra verifica con espritu de liberalidad, mediante
un acto jurdico entre vivos, referido a una relacin patrimo-
nial que no sea de garanta, consistente en la liberacin de
un deber, o en la transferencia de un derecho cesible pree-
xistente, o en la transferencia o en la obligacin de transfe-
rir, un derecho real.

V. Liberalidades que no son donacin

La definicin dada de donacin-acto nos permite entrar al

examen de los diversos casos que a tenor del art. 1791 en su
actual redaccin, "no son donaciones". 7

1. Renuncia y otorgamiento de garantas

No es donacin: "La renuncia de una hipoteca, o la fianza
de una deuda no pagada, aunque el deudor est insolvente"
(art. 1791, inc. 2).

7
Hay quienes (as, Spota, Contratos, VII, pgs. 261 y 267) pretenden que el art.
1791 se encuentra derogado en su totalidad, afirmacin que parte de la errada doc-
trina de la derogacin tcita por obra de la ley 17.711 (sobre ello: supra, 36, VI y
26, III). Segn ello, porque la ley 17.711 derog expresamente dos incisos del art.
1791, ya derog tcitamente a los restantes con lo que (para ser congruentes) de
rebote qued tambin derogado el art. 3479.
516 67. El concepto de donacin

La doctrina suele leer este texto sobreentendiendo la pala-

bra "de" antes de "fianza", y concluyendo que l abarca dos
hiptesis: renuncia de una hipoteca, y renuncia de una fian-
za. 8 Por nuestra parte an admitiendo, como admitimos, que
la renuncia de una fianza se rija por las mismas reglas que la
de una hipoteca (pues en ambos casos se trata de derechos
de garanta) entendemos que la ley no se ha referido expresa
y literalmente a ella, sino al afianzamiento de una deuda, lo
que constituye por cierto una institucin distinta.
Segn la interpretacin que damos, los casos que a tenor
de este inciso no son donacin, son los siguientes: renuncia
de una hipoteca (y por analoga, renuncia de cualquier dere-
cho de garanta) y otorgamiento de una fianza (y por analo-
ga, otorgamiento de cualquier otra garanta).
Pasemos a examinar esas dos series de casos:
a) No es donacin la renuncia a un derecho de garanta.
La ley expresamente se ha pronunciado, en el inciso sub
examen, negando el carcter de donacin a la renuncia de
una hipoteca, y por lo menos con referencia a sta en la gene-
ralidad de los trminos empleados quedan incluidos todos los
casos, sin que interese que la hipoteca haya sido constituida
por el propio deudor o por un tercero, ni que constituida por
aqul, el inmueble haya pasado a manos de un tercero.

8
Leen en este sentido el inciso: Salvat, Fuentes, n 1542; Borda, Contratos, n
1498; Bibilom, Anteproyecto, VI, pg. 77. Para nosotros, segn lo diremos en el
texto, la renuncia de una fianza no es donacin, pero no porque ello est en la le-
tra del inciso, sino porque resulta de su doctrina. Comprendemos que quienes
pretendan que el inciso se ha referido literalmente a la renuncia de una fianza (y
no al otorgamiento de una fianza) como pensamos nosotros, pueden intentar ar-
gumentarnos as: desde que la ley habla de fianza de una deuda no pagada, est
claro que no se puede haber referido al otorgamiento de una fianza, pues qu
sentido tendra suponer a contrario, el otorgamiento de fianza de una deuda ya
pagada? Pero la objecin, de valer algo, tendra idntica fuerza para el caso de
renuncia, pues qu sentido tendra el suponer a contrario, la renuncia a la fian-
za de una deuda ya pagada? S es inadmisible suponer que se afiancen deudas ya
pagadas (con lo cual resultara sobreabundante que el inciso hubiera exigido que
estn impagas), igualmente lo es el hablar de renuncias, pues con el pago de la
obligacin principal se extingue lo accesorio. En cambio s es posible distinguir
entre deudas vencidas y no pagadas, y deudas todava no vencidas y a pagar, y
en cualquiera de estos dos casos tan es posible imaginarse renuncias como otor-
gamientos de fianzas.
 67. El concepto de donacin 517

Es verdad que para el caso de la hipoteca, Bibiloni critica

el texto de la ley, sosteniendo que l proviene de una indebi-
da generalizacin de la obra de Savigny, y ensea que hay
que distinguir dos supuestos. Segn Bibiloni, slo cuando la
hipoteca haya sido constituida por el deudor, en la renuncia
a ella debiera verse una liberalidad que no es donacin, ya
que quedara subsistente la deuda pesando sobre el deudor,
mientras que cuando la hipoteca fue constituida por un ter-
cero, la renuncia a ella constituira un beneficio para este
tercero, que sera donacin. 9
Discrepamos, y defendemos la doctrina generalizante del
artculo. No es verdad que Savigny haya negado el carcter
de donacin slo al primero de los supuestos propuestos por
Bibiloni, siendo as que aunque en partes distintas, los ha
contemplado a ambos. 1 0 Y si se busca la razn de la genera-
lizacin, nos atenemos a las propias palabras de Savigny: si
dar una garanta no es donar (como lo veremos en breve),
renunciar a ella, tampoco puede serlo.
Y se comprende que si no es donacin renunciar a una ga-
r a n t a hipotecaria, tampoco puede serlo renunciar a u n a
prendaria, ni renunciar a u n a fianza. En todos los casos, la
razn es siempre la misma: la renuncia slo es donacin
cuando versa sobre un derecho que no sea de garanta, pues
si otorgar un derecho de esa especie no es donar tampoco lo
es el renunciar a l.
b) No es donacin el otorgamiento de un derecho de ga-
ranta.
La ley lo ha dicho expresamente, en el inciso que exami-
namos, con referencia a la fianza...
Esta es la hiptesis que contempla Freitas en el art. 2122,
inc. 3 de su Esbogo, y que trae Savigny en el 149 f de su
Sistema. No hay razn alguna para olvidarla en nuestro De-
recho, mediante la artificiosa introduccin de una palabra
("de") que no est en la letra del inciso sub examen.

Bibiloni, Anteproyecto, VI, pg. 78.

a
Savigny, Sistema, CXLD, d), e), f), y CXLVIII.
518 67. El concepto de donacin

Quien otorga una fianza (y analgicamente lo mismo pode-

mos decir de cualquier otra garanta, como la hipotecaria), no
dona al acreedor, sino que le da mayores seguridades para el
cobro de su crdito. Tampoco hay donacin hecha al deudor;
slo cabra ver donacin, si pagando el fiador, renunciare lue-
go a cobrar del deudor, pero entonces la donacin estara no
en el otorgamiento, sino en la renuncia de un derecho que, di-
rigido contra el deudor, asumira el carcter de principal.

2. Actitud respecto a las condiciones

No es donacin: "el dejar de cumplir una condicin a que
est subordinado un derecho eventual, aunque en la omisin
se tenga la mira de beneficiar a alguno" (art. 1791, inc. 3). 1 1
Dos son las razones por las que debe afirmarse que no hay
donacin en el hecho de dejar de cumplir una condicin. La
primera, que en el omitir una conducta prevista sub condi-
tione, no hay un acto jurdico; 12 y la segunda, que incumpli-
da la condicin, d e b e r e p u t a r s e , en v i r t u d del efecto
retroactivo, que el derecho nunca fue adquirido por el acree-
dor, y como nunca fue adquirido, mal puede estimrselo co-
mo donado al deudor. El acreedor que omite cumplir una
condicin que lo beneficia, ni libera ni transfiere, ni se obliga
a transferir, pues esas actitudes suponen un desprenderse de
algo que se tiene, mientras que en la hiptesis sub examen,
el acreedor no se desprende de algo, sino que se niega a ad-
quirirlo.^
La generalidad de los trminos en los que se encuentra
concebido el inciso, permite aplicarlo no slo a los supuestos
de omisin referidos a condiciones en los actos entre vivos,
sino tambin vinculados a disposiciones testamentarias. De

11
Contemplan esta hiptesis: Freitas en su Esbogo, art. 2122, inc. 7; Savigny,
Sistema, CXLV, r.
Entindase bien: la condicin prevista puede consistir en la realizacin de un
acto jurdico (v.g.: "si se vende tal cosa"), pero el cumplimiento o incumplimiento de
la condicin, no es un acto jurdico con referencia a la obligacin condicionada,
pues la adquisicin o no adquisicin del derecho se produce por el hecho del cum-
plirse o el fallar la condicin, y no por obra de la voluntad que pueda explicitarse
en su cumplimiento.
 67. El concepto de donacin 519

all que no haya donacin en el dejar de cumplir una condi-

cin a la que se encuentra subordinada la adquisicin de un
legado. 1 3
La letra del artculo contempla la conducta omisiva del be-
neficiario. Qu decir de su conducta positiva, consistente en
impedir el cumplimiento de una condicin que lo beneficia?
Pensamos que aunque la letra del inciso no contemple el su-
puesto, lo abarca su doctrina. En el impedir, no debe verse
donacin, 14 porque ello implica simplemente negarse a ad-
quirir un derecho, y porque tal es lo que deriva de la doctrina
a contrario de los arts. 537 in fine y 538.
En suma, no debe verse donacin ni en la conducta omisi-
va ni en la impeditiva del beneficiario de una condicin.

3. Actitud respecto a la prescripcin extintiva

No es donacin "La omisin voluntaria para dejar perder
una servidumbre por el no uso de ella" (art. 1791, inc. 4).
Las servidumbres se extinguen por el no uso durante diez
aos (arts. 3059 y 3064), y para que ese efecto extintivo se
produzca no interesa la voluntariedad de la omisin, pues se
computa incluso el tiempo de impedimento por caso fortuito
(art. 3059). En otros trminos: para la ley, el no uso, no es un
acto jurdico, pues la liberacin se produce no por efecto de la
autonoma privada, sino como consecuencia del hecho previs-
to, y aunque el titular no lo quiera. De all que no cambie los
trminos del problema el suponer que en un caso determina-
do la omisin haya sido voluntaria, pues el efecto se hubiera
originado igual, aunque no lo fuera.
Como el no uso durante diez aos no es un acto jurdico,
el beneficio resultante a favor del dueo del fundo sirviente,
no es donacin.
Pensamos que la doctrina del inciso es aplicable a cual-
quier otro caso de prescripcin liberatoria. El acreedor que
deja transcurrir el tiempo necesario para la prescripcin libe-
ratoria, no dona, porque la extincin no se opera en virtud del

Salvat, Fuentes, n 1542.

Savigny, Sistema, CXLV, t.
520 67. El concepto de donacin

acto jurdico. Pues para que haya un acto jurdico en el senti-

do del art. 944 es preciso no slo una conducta voluntaria, si-
no que esa conducta vaya dirigida al efecto, y que el efecto se
opere porque h a sido querido. Aqu la ley se desentiende de
que la conducta haya sido dirigida o no hacia la extincin del
derecho, lo que est demostrando que, en el rgimen de la ley,
la omisin de la especie, no es un acto jurdico.

4. Actitud respecto a la prescripcin adquisitiva

No es donacin: "el dejar de interrumpir una prescripcin
para favorecer al propietario" (art. 1791, inc. 5).
Trtase aqu de la prescripcin adquisitiva. Si alguien de-
ja de interrumpir una prescripcin, y de este modo otro llega
a ser propietario, no debe verse en ello una donacin que el
primero verifica al segundo.
La razn es la misma que para la hiptesis de prescrip-
cin liberatoria. No hay acto jurdico.

5. Prestacin gratuita de actividad

No es donacin: "el servicio personal gratuito, por el cual
el que lo hace acostumbra pedir un precio" (art. 1791, inc. 7).
La razn es que no hay aqu un derecho que salga ya exis-
tente del patrimonio del donante para trasladarse al del do-
natario. Quien se obliga a prestar gratuitamente un servicio,
crea un derecho personal, pero tratndose de este tipo de de-
rechos, no es en la creacin que debe verse donacin, sino en
la transferencia de los ya existentes, segn lo puntualizamos
en la definicin. 16

15
Adems de los principios, hay razones prcticas que vuelven altamente acon-
sejable la solucin de la ley en materia de prescripcin. Si el curso del trmino co-
mienza contra el acreedor y a favor del deudor y contina con los herederos...
quin y a quin don?
16
De Page (Traite, VIII-I, n 13, B), se pregunta si al lado de lo que denomina
donacin-capital, es posible concebir una donacin-trabajo. En el sistema de nues-
tra ley, la donacin es siempre de capital, y quien se obliga a prestar gratuitamen-
te un servicio, o lo presta gratuitamente, no dona. Distinto sera el caso de que
alguien se hubiera obligado a prestar un servicio en forma onerosa (es decir, hubie-
ra entrado en el terreno de la locacin de servicios, o de obra, o del mandato onero-
so) y luego renunciara a su crdito en razn del servicio; aqu habra renuncia de
un crdito y donacin-acto. Tambin hay que distinguir entre la creacin de un de-
recho a servicios gratuitos (que no es donacin), y la cesin de este derecho ya exis-
 67. El concepto de donacin 521

6. Ausencia de finalidad traslativa

No son donacin, segn el art. 1791, inc. 8: "todos aque-
llos actos por los que las cosas se entregan o se reciben gra-
tuitamente, pero no con el fin de transferir o de adquirir el
dominio de ellas".
Las ltimas palabras del inciso ("el dominio de ellas") de-
ben ser entendidas con amplitud, y como comprensivas no
slo de la plena in re potestas, sino tambin de cualquier
otro derecho real que no sea de garanta.
El usufructo, el uso, la habitacin, las servidumbres pre-
diales, son susceptibles de constituirse por donacin (arts.
2814, 2949, 2992), y caen dentro de la idea genrica de "do-
minio", en cuanto por dominio se entiende tambin el "domi-
nio til" (art. 2661).
En cambio, dar una cosa en comodato, a tenor del inciso
sub examen, no es donar, porque no se t r a t a de un derecho
real, sino de uno personal no preexistente. No debe verse
donacin ni siquiera en el mutuo gratuito, pues aun cuando
l opere la transmisin de la propiedad de las cosas mutua-
das, engendra u n a obligacin de restituir (non idem, sed
tantum), con lo que no reside en la transmisin la finalidad
ltima del acto.

7. Los incisos suprimidos

P a r a concluir con el examen del art. 1791, nos quedan por
decir algunas palabras sobre los dos incisos suprimidos por
el decreto-ley 17.711/68.
a) E n el texto anterior, no era donacin la "repudiacin de
una herencia o legado, con miras de beneficiar a un tercero"
(art. 1791, inc. 1 derogado).
El texto ha sido suprimido, a nuestro entender, sin razn
suficiente, y sin darnos una norma clara en su reemplazo, lo
que podr crear en el futuro serios inconvenientes.
Bien ledo, el texto anterior no ofreca dificultades, pues
haba que distinguir dos casos.

tente (que es donacin): no dona Pedro cuando se obliga a prestar gratuitamente

un servicio a Juan, pero Juan dona si cede gratuitamente tal crdito a Pablo (re-
serva hecha de lo posible o no de tal cesin).
522 67. El concepto de donacin

El primero: Cuando u n a persona se limita a repudiar una

herencia o legado, cualesquiera que fueran las razones sub-
jetivas que la movieran a ello, y aunque tuviera la intencin
de beneficiar a sus coherederos, o al heredero de grado sub-
siguiente (en la repudiacin de una herencia) o al heredero
(en la de un legado), realmente no dona, sino que se niega a
adquirir definitivamente un derecho.
El segundo: Cuando una persona, en lugar de repudiar li-
sa y llanamente, declara que lo hace en favor de una perso-
na determinada, hay donacin. Y la razn es obvia: quien
as obra, en realidad no renuncia; lo que hace es aceptar, y
luego ceder su derecho a persona determinada.
Y claro est que entre las dos actitudes descriptas hay
una diferencia esencial. Si suponemos que los herederos son
Cayo y Ticio el mismo resultado alcanzar Cayo renuncian-
do lisa y llanamente a la herencia, como hacindolo a favor
de Ticio (es decir: aceptando y cedindola). Pero la suposi-
cin hecha, no pasa de ser u n a suposicin que parte de la
base de que los nicos herederos sean Cayo y Ticio; pero su-
poned en cambio que Cayo haya hecho mal sus clculos, y
que de golpe aparece Sempronio, heredero ignorado, y recla-
ma su parte en la herencia: se apreciar entonces que hay
una enorme diferencia segn que Cayo haya seguido uno u
otro camino para beneficiar a Ticio.
Ahora bien, como la correcta interpretacin del hoy dero-
gado inciso 1, conduca a que solamente no deba verse do-
nacin en la repudiacin lisa y llana, deber sostenerse que
la derogacin implica afirmar que ahora es donacin? Nos
negamos a admitir esa conclusin.
Para nosotros, antes como ahora, deben distinguirse los
dos casos enunciados, y aplicarse la doctrina citada. La ra-
zn de la derogacin no debe verse en la voluntad de la ley
de afirmar que hoy sea donacin la repudiacin lisa y llana,
sino en el deseo de suprimir un inciso que mal ledo pudiera
hacer pensar que tampoco es donacin la renuncia con desti-
no determinado declarado.
b) Igualmente, en el texto primitivo, no era donacin "el
pago de lo que no se debe, con miras de beneficiar al que se
llame acreedor" (art. 1791, inc. 6).
 67. El concepto de donacin 523

El texto ha sido derogado, siguiendo la crtica unnime de

la doctrina
Realmente, parece que si se paga lo que no se debe, con
miras de beneficiar al que se llame acreedor, es decir, cuan-
do se paga a sabiendas lo que no se debe, hay donacin.
Pero entindase bien: el pago de una obligacin natural,
no siendo pago de lo que no se debe (pues naturaliter se de-
be) no es donacin. En cambio, el cumplimiento de un deber
moral, es donacin. 17

VI. Importancia de la determinacin del concepto

de donacin-acto

Las donaciones h a n sido tradicionalmente miradas con

recelo. 18 Se ha dicho de ellas que constituyen un fenmeno
anormal 1 9 y que ponen en juego la necesidad de proteger
tres rdenes de intereses: los del donante, los de la familia y
los de los acreedores. Y atendiendo a esa particular situa-
cin que ocupan las donaciones, se han explicado las reglas
particulares a las que se encuentran sometidas, lo que ha
conducido a decir que en definitiva, son donaciones todos los
actos que dan lugar a dichas reglas. 2 0
En ello, hay un fondo de verdad. Pero en lo que a nuestra
legislacin respecta, conviene no exagerar.

1. El inters del donante

En toda donacin se encuentra en juego, en primer lugar,
el inters del donante, a quien la legislacin trata de poner
al abrigo de desprendimientos precipitados y excesivos.

17
Hay que distinguir entre las obligaciones naturales, y los deberes morales
(Busso, Cdigo Civil, sobre los arts. 515/16, n 106). Sobre el problema que traen
las obligaciones naturales en el tema de la donacin: De Page, Traite, VIII-I n 5,
quien recuerda que para Laurent, incluso en el pago de una obligacin natural,
hay donacin.
18
De Page, Traite, VIII-I, n 29.
19
De Page, Traite, VIII-I, n 29.
20
Savigny, Sistema, CXLII.
524 67. El concepto de donacin

A evitar la precipitacin obedecen las reglas estatuidas

sobre la forma, exigindose la escritura pblica para las do-
naciones que se estiman de una mayor peligrosidad. La for-
ma, con su pesadez, cumple aqu el papel de un llamado de
atencin, dando tiempo a una madura reflexin, y aseguran-
do la pureza de la voluntad. Pero, en nuestro Derecho, no to-
da donacin es formal (infra, 72).
Para paliar lo chocantemente excesivo de una donacin,
se encuentra el instituto del pago con beneficio de compe-
tencia (art. 800, inc. 5), el cual sin embargo, slo abraza las
donaciones que se verifican obligando ("en cuanto se trate
de hacerle cumplir la donacin prometida"); y, en proteccin
del donante, est el ms genrico de la obligacin alimenta-
ria (art. 1837).

2. El inters de la familia
Se encuentra tambin en juego el inters de la familia del
donante. A ello obedecen los institutos de la colacin y la re-
duccin:
a) En principio, toda donacin-atribucin est sujeta a co-
lacin. Tal lo que surge de la combinacin de los arts. 3476 y
3479. Por excepcin, algunas donaciones-atribuciones no lo
estn: art. 3480.
b) Para la reduccin, las normas no son tan explcitas en
punto a generalidad. Se reducen las donaciones-atribucio-
nes que emanan de un contrato de donacin (arts. 1830 y
sigs.). Pero, qu decir de las otras donaciones-atribuciones?
No vacilamos en afirmar que son tambin susceptibles de
reduccin por inoficiosidad. P a r a sostenerlo con relacin a la
emanada de una cesin de crditos, basta con la norma del
art. 1437; en cuanto a las provenientes de otras donaciones-
acto, ello deriva del sistema de nuestro Derecho. En efecto,
por un lado, todo lo que es colacionable, se encuentra even-
tualmente sujeto a reduccin (arts. 3484, 3593 y 3602 con su
remisin al 3477), con lo cual el problema queda limitado a
aquellas donaciones-atribuciones que no emanando ni de un
contrato de donacin, ni de u n a cesin gratuita, h a n sido
verificadas a extraos (es decir a personas no abarcadas por
la colacin); por el otro, y con relacin a stos, pensamos que
 67. El concepto de donacin 525

la sana interpretacin del art. 1791 constituye suficiente so-

porte, para leer la palabra "donacin" en los arts. 1830 y
sigs. con suficiente amplitud, partiendo de la base de que si
la ley no ha querido que los herederos tutelados sean perju-
dicados por disposiciones testamentarias (art. 3601) no ha
de haberlo admitido que lo sean por actos entre vivos.

3. El inters de los acreedores

Y existe tambin el inters de los acreedores. A ello obe-
decera la regulacin particular que tiene la accin pauliana
respecto a las enajenaciones a ttulo gratuito (art. 970). Pero
cabe observar que, en nuestro Derecho, la proteccin dispen-
sada a los acreedores es ms amplia, pues ese rgimen espe-
cfico no slo alcanza a las donaciones-atribuciones, sino
tambin a liberalidades que no son donacin (art. 964 y nota
al mismo).

4. La causa ocasional
Se h a dicho que la donacin constituye un fenmeno anor-
mal. Y esta afirmacin tiene su mdula.
En todos los actos, sean gratuitos u onerosos, hay siempre
una causa ocasional. Pero mientras en los actos onerosos,
ella, como regla, no interesa, ya que la razn del acto apare-
ce de su propia e s t r u c t u r a (v.g. el vendedor obra porque
quiere el precio), otra cosa acontece en los actos gratuitos,
ya que el espritu no se satisface con que se diga que el acto
recibe su justificacin del animus de liberalidad. Esa des-
confianza parece mayor cuando la liberalidad consiste en
una donacin-atribucin.
El animus donandi aparece como necesitado de una expli-
cacin ya que l en estado puro, sin un mvil que lo preceda,
constituye un episodio extico, estadsticamente desprecia-
ble, pues lo normal en las donaciones es que existan factores
psicolgicos que impulsan al animus donandi (deberes mo-
rales de caridad, motivaciones afectivas de familia, afn de
ostentacin, finalidades polticas, e incluso objetivos neta-
mente deshonestos).
Se entra con ello en el candente problema de la causa (infra,
73, VI).
526 67. El concepto de donacin

VIL Naturaleza jurdica y metodologa

Los temas de la naturaleza jurdica de la donacin, y de la
metodologa legislativa y doctrinaria, son clsicos.

1. El episodio napolenico
La primera redaccin propuesta para el art. 894 del Cdi-
go Civil francs, defina a la donacin como contrato. Discuti-
do el texto en el Consejo de Estado, el primer cnsul objet la
redaccin sosteniendo "que el contrato impone cargas mu-
tuas a los dos contratantes que as esta expresin no puede
convenir a la donacin";21 los juristas presentes, sin rebatir
al primer cnsul, se decidieron finalmente por definir a la do-
nacin como acto.
Es evidente que Napolen incurri en un error cuando pa-
ra negar el carcter contractual de la donacin, redujo el
campo contractual al terreno de lo oneroso, olvidando que
existen tambin los contratos gratuitos, como lo es que los
juristas presentes, por lo que se ha dado en llamar una debi-
lidad de los mismos 22 no osaron poner de relieve dicho error.
Pero a veces, con argumentos errados se alcanza una ver-
dad y con silencios que pueden parecer equvocos, se obtiene
una tesis ms beneficiosa.
A nuestro entender, y referido al sistema de nuestro Dere-
cho, hay donaciones-atribuciones que emanan de contratos,
y otras que provienen de actos que no son contratos. En el
amplio sector de lo que hemos denominado donacin-acto,
hay contratos como el de donacin, y el de cesin gratuita,
pero tambin actos unilaterales, como las renuncias gratui-
tas, y los hay que aun cuando se verifiquen por contrato, no
lo son por contrato con el donatario (v.g.: estipulacin a fa-
vor de tercero que envuelve una donacin indirecta). Y se
comprende entonces que afirmar que la donacin-acto es un
acto jurdico, no envuelve ningn error, ni siquiera con refe-
rencia a la donacin-acto que sea contrato, pues el trmino

21
Baudry-Lacantinerie et Colin, Donations, n 13.
22
De Page, Traite, VlII-l, n 377.
 67. El concepto de donacin 527

"acto" es ms genrico que el de "contrato", y j a m s en la

afirmacin del gnero puede verse la negacin de la especie.

2. Ubicacin de la materia
Si hay donaciones-atribuciones que no emanan de contra-
tos, dnde debe ser legislada y examinada la materia?
Nuestro Cdigo (y tras de l la doctrina) la ubica entre los
contratos, a propsito del contrato de donacin, y el mtodo
nos parece correcto, pues toma a la donacin-atribucin en
la institucin donde aparece con sus ms clsicos caracteres,
con su plena intensidad, sirviendo de paradigma a las otras
especies.
Es verdad que hay donaciones-atribucin que no emanan
de un contrato de donacin, pero ello no parece suficiente ra-
zn para trasladar el estudio ntegro de la materia a la Parte
General como lo quera Savigny, pues por un lado entre las
distintas especies de donacin-acto hay diferencias, que sera
preciso marcar, y por el otro, con ese criterio, gran parte de
las instituciones de lo que constituye la llamada Parte Espe-
cial de los Cdigos, desaparecera. As, por ejemplo, en mate-
ria de donaciones, habra que llevar a la Parte General no
slo el contrato de donacin, sino tambin la cesin gratuita
(rompiendo la unidad expositiva de ciertas reglas comunes a
toda cesin) y a la renuncia gratuita; y con ese criterio, toda-
va cabra preguntarse si no correspondera idntico traslado
de todos aquellos preceptos que resultan comunes a las do-
naciones y a las liberalidades testamentarias, y ms genri-
c a m e n t e todas las n o r m a s comunes a los actos a ttulo
gratuito. Bien se ve que igual suerte podran correr los actos
a ttulo oneroso, en cuanto se pretendiera generalizar todos
los principios que les son comunes.
El Cdigo Napolen h a aproximado las donaciones a las
liberalidades testamentarias, tratndolas conjuntamente, a
partir del art. 893.
No puede negarse que algo de explicable existe en el m-
todo adoptado, teniendo en cuenta los grandes puntos de

Savigny, Sistema, CXLII.

528 67. El concepto de donacin

contacto que unas y otras presentan, y partiendo de la base

de que tanto en el uno como en el otro caso existen liberali-
dades que presentan problemas comunes.
Pero las unas son actos intervivos; las otras, mortis cau-
sa. Y esta diferencia esencial no puede ser desconocida.
68. El contrato de donacin

I. Generalidades
En el prrafo anterior hemos puesto de manifiesto las di-
ficultades existentes para definir a la donacin, y hemos lle-
gado a la conclusin de que hay que distinguir entre la
donacin-acto y la donacin-atribucin, encontrndose am-
bos conceptos vinculados ntimamente en el sentido de que a
travs de la primera se verifica la segunda.
En lo que atae al contrato de donacin gratuita, dimos la
correspondiente definicin (supra, 67, III) poniendo de re-
lieve que es una especie de donacin-acto.
Con ello no hemos hecho sino aproximarnos a la proble-
mtica de la definicin del contrato de donacin, pues, en
definitiva, el tema del contrato de donacin onerosa ha que-
dado postergado. Es preciso avanzar ms y encontrar un
concepto que abarque tanto al contrato de donacin gratui-
ta, como al de donacin onerosa. Ello viene impuesto por el
sistema de nuestro Derecho.

1. La doctrina dominante
Hay, es verdad, una manera fcil, y como tal atrayente, de
evitar el problema, de tal manera que baste con el concepto de
contrato de donacin gratuita, sin que sea necesario elaborar
uno ms amplio que abarque tambin al de donacin onerosa.
Segn dicho criterio, hay que distinguir dentro de los con-
tratos con finalidad traslativa de propiedad1 tres grupos: los
que son puramente gratuitos, los que son puramente onero-

1
Se trata, por ejemplo, de distinguir entre la compraventa y la donacin con
cargos consistentes en dinero, o la permuta y la donacin con cargos consistentes
en daciones de cosas, o la dacin en pago, de la donacin remuneratoria, o un con-
trato innominado de la donacin con cargos consistentes en un facer...
530 68. El contrato de donacin

sos, y los que son en parte gratuitos, y en parte onerosos. Y

hecha esa distincin se afirma que en el primer caso media
u n a donacin, en el segundo no y en el tercero, la hay en la
medida de la gratuidad.
Tal es la respuesta que en general 2 dan nuestros autores,
pero que, a nuestro entender, no se ajusta al sistema de
nuestro Derecho.

2. Nuestra opinin
Refirindose a un sistema de Derecho distinto al nuestro,
se ha dicho 3 que donacin es el negocio que da lugar a cier-
tas reglas especficas.
Si todas esas reglas especficas debieran darse siempre
juntas, o no darse ninguna, segn que concurran o no cier-
tas caractersticas, tendramos que dar la razn a la tesis
dominante en nuestro Derecho, que hemos reseado bajo el
nmero anterior.
Pero si se demuestra que puede acontecer que para cier-
tas hiptesis se apliquen todas esas reglas, y para otras hi-
ptesis, alguna (o algunas de ellas) deje de funcionar, sin
mengua de que sigan rigiendo las otras, habr tambin que
concluir que, si la donacin es el fenmeno que da lugar a la
aplicacin de tales reglas, la elaboracin del concepto puede
llegar a conclusiones no siempre coincidentes, segn que se
trate de la aplicacin de todas, o slo de algunas de ellas.
Es eso lo que vuelve necesaria la elaboracin de un concep-
to de contrato de donacin que abarque tanto a la donacin
gratuita, como a la onerosa. Cuando medie una donacin gra-
tuita, se aplicarn todas esas reglas, en cambio, cuando exis-
ta u n a donacin onerosa, en la medida de la onerosidad
dejarn de funcionar algunas de esas reglas, pero sobrevivi-
rn, aun incluso en esa medida, las restantes.
Apresurmonos a decir cul es la nota distintiva del con-
trato de donacin, y cul la especfica del de donacin gra-
tuita. A nuestro entender, la nota genrica, distintiva, de

2
Salvat, Fuentes, n 1643; Borda, Contratos, n 1575.
3
Savigny, Sistema, CXLII.
 68. El contrato de donacin 531

todo contrato de donacin, consiste en el nimo declarado de

liberalidad. Y la nota especfica del contrato de donacin
gratuita consiste en que adems de ello, se verifique una do-
nacin-atribucin.
Pero esto, desde luego, requiere mayores desarrollos que
verificaremos en los apartados que siguen.

II. La causa suficiente

El problema sub examen, aunque presenta en nuestro De-

recho sus caractersticas propias, se vincula con el de la causa
suficiente que ha sido particularmente estudiado a propsito
del tema de la forma. 4

1. Las promesas de dar en el Derecho Comparado

Se ha observado, como un fenmeno con fondo comn en
todos los sistemas de Derecho 5 que las promesas de dar pre-
sentan una peculiaridad, pues se les exige un determinado
uestimentum. Dicho vestimentum consiste en una forma o, en
su defecto, en una causa suficiente para excluir la necesidad
de la forma.
Cuando hay una causa suficiente, no hace falta la forma.
Si la causa es insuficiente, el negocio es de donacin, y la
forma es de rigor.

2. Nuestro sistema
Con referencia a nuestro Derecho, existe similar proble-
ma, aunque, en cuanto referido a la forma, claro est que
queda circunscripto a los casos en los que la donacin es for-
mal. P a r a los casos en los que no es formal, la sustancia del
problema tambin existe, aunque vinculado, no ya a la for-
ma, sino a la prueba, en cuanto a que las reglas sobre la
prueba son tambin ms rigurosas en materia de donacin,
que con relacin a los contratos de cambio.

4
Son fundamentales, en este aspecto, los desarrollos que verifica Gorla en su
obra El contrato, 8 y siguientes.
5
Gorla, loe. cit.
532 68. El contrato de donacin

a) Supongamos que se trate de la promesa de dar en pro-

piedad un inmueble. Debe ser hecha por escritura pblica:
art. 1184.
Pero si hay una causa suficiente para excluir la idea de
donacin, se aplicar el rgimen del art. 1185.
En cambio, si la causa es insuficiente, no regir el art.
1185, sino la previsin ms rigurosa del art. 1810.
b) Y supongamos que estamos ante un caso en el que de
haber donacin, sta sera no formal y encuadrable dentro
de la hiptesis del art. 1813.
Se advertir el inters que presenta el tema de la causa
suficiente: si la causa es insuficiente, rige el art. 1813, en
tanto que si es suficiente, se aplica el art. 1193.
Ahora bien cundo puede decirse que la causa es sufi-
ciente para excluir las reglas sobre la forma de la donacin
(o en su caso sobre la prueba)?
Como veremos, grave es el problema, y el mismo debe ser
estudiado dentro del sistema de nuestro Derecho.

III. Lo gratuito y lo oneroso

Para que una causa sea suficiente, es preciso, en primer

lugar, que el contrato sea oneroso.
Entindase bien: con lo dicho no queremos significar que
baste con que el contrato sea oneroso. Queremos significar
esto otro: que si no es oneroso, el contrato es de donacin, en
tanto que si es oneroso, ya hay razones para dudar, aunque
no todava para decidirse.
Cabe preguntarse cundo un contrato que genera obliga-
ciones de dar es oneroso.

1. Tesis amplia
Hay quienes llevan el concepto de onerosidad demasiado
lejos, estimando que existe siempre que la promesa de da-
cin se explica por una prestacin que verifica el promisario,
aun cuando la misma no sea apreciable en dinero. 6

6
Vase la cita de Mosco que verifica Gorla, op. cit, 10, nota 5.
 68. El contrato de donacin 533

Con esta concepcin se advierte que b a s t a r a con u n a

condicin-cargo {infra, 76, I, 2) para que el negocio fuera
oneroso.
Esta tesis no puede encontrar cabida en nuestro sistema,
pues del art. 1827 resulta que slo los cargos tpicamente ta-
les, es decir consistentes en prestaciones apreciables en dine-
ro, pueden plantear el problema de la onerosidad. De lo que
se sigue, que cuando la prestacin que se espera del promisa-
rio no es apreciable en dinero, la donacin es gratuita.

2. Tesis estricta
En nuestro sistema, p a r a que u n a promesa de dar sea
onerosa, es preciso que el promisario, a raz del contrato, ve-
rifique una atribucin al promitente, o se obligue a hacerla
(art. 1139), es decir, que otorgue una ventaja susceptible de
apreciacin pecuniaria (art. 1169).
Dicha ventaja debe ser otorgada a raz del contrato mis-
mo, 7 pues si se la concediera por un contrato distinto, aun-
que vinculado, el negocio no slo seguira siendo donacin,
sino que incluso conservara el carcter de donacin gratui-
ta. Es lo que resulta de nuestro sistema de donaciones mu-
tuas (infra, 78) donde cada una de ellas, aunque vinculadas,
sirve para verificar una donacin-atribucin susceptible de
reduccin (art. 1821).

IV. La donacin onerosa y el contrato de cambio

Cuando aparece la onerosidad, surge la necesidad de dis-

tinguir entre el contrato de cambio y la donacin, a los fines
de establecer si hace falta o no el requisito de la forma.
El problema se presenta con caracteres ntidos en tres hi-
ptesis: donacin remuneratoria, donacin con cargo, y ne-
gotium mixtum cum donationem.

7
En la donacin con cargos, la ventaja es otorgada en el contrato mismo; en la
donacin remuneratoria, despus del contrato desaparece toda posible accin por
cobro de servicios.
534 68. El contrato de donacin

1. La donacin remuneratoria
Sin perjuicio de examinarla en su lugar (infra, 77) re-
cordamos que, en teora, hay quienes sostienen que cabe
distinguir segn que el promisario cuyos servicios se recom-
pensan tuviera o no accin para exigir su pago, y concluyen
que en la primera hiptesis (la del promisario que tenga ac-
cin) no hay donacin sino un negocio de cambio, en tanto
que en el segundo, hay donacin remuneratoria. 8
Pero esta tesis no es aplicable a nuestro Derecho, que ha
seguido un sistema completamente distinto, y ha calificado
de donacin remuneratoria, precisamente a la hiptesis en
la que se trata de recompensar servicios prestados de los
que dan lugar a accin para exigir el pago. La onerosidad
aqu, lejos de excluir la idea de donacin, es requisito inelu-
dible para que haya una donacin remuneratoria.
El hecho de recompensar servicios de esa ndole, no es por
lo tanto, en nuestro sistema, una causa suficiente para ex-
cluir la idea del contrato de donacin, en lo que atae al re-
quisito de la forma. No habr, desde luego, en la medida del
valor de los servicios una donacin gratuita que d lugar a
reduccin (art. 1832, inc. 2), pero ello no excluye que medie
un contrato de donacin desde el punto de vista de la forma.
Claro est que la doctrina dominante formula todava un
distingo, segn que lo donado exceda o no el valor de los ser-
vicios, y admite que haya donacin en lo que excede o, en
otros trminos, la acepta, hasta all donde el negocio verifica
una atribucin gratuita.
Pero nosotros pensamos que el acto sigue siendo un con-
trato de donacin aun en el supuesto de que resulte total-
mente oneroso (infra, 77, III).
La idea que inspira a nuestro Derecho en esta materia es
la siguiente: aunque no medie donacin-atribucin (pues,
por hiptesis, el negocio es, siquiera sea parcialmente, one-
roso), hay espritu de liberalidad, ya que quien promete dar
(o en su caso da) no obra coaccionado, pues, por hiptesis,
quien prest los servicios no quiere cobrarlos. A la generosi-

Tal era la enseanza de Pothier que citamos en 77, nota 1.

 68. El contrato de donacin 535

dad del que sirvi, contesta la generosidad del donante, y

esto entra dentro de u n concepto amplio de donacin, como
"manera de gracia y de amor", nacido de "nobleza y bondad
de corazn".
La nota que no puede faltar aqu es el nimo declarado de
liberalidad.

2. Donaciones con cargo

En su lugar examinamos en particular este instituto (infra,
76). Pero aqu corresponde anticipar algunas nociones.
Sin duda alguna que la donacin con cargo es onerosa en la
medida del cargo, de lo que se sigue que si el cargo absorbe el
valor total de lo donado, el negocio es totalmente oneroso.
Pero esa onerosidad, a u n en el grado sumo, ser u n a
causa suficiente para excluir la idea de donacin a los fines
de la forma?
A esa conclusin llega la doctrina dominante en nuestro
Derecho, interpretando que el art. 1828 conduce a la conse-
cuencia de que en tal hiptesis no queda nada de donacin.
Pero a nuestro entender, una cosa es que no quede nada de
donacin gratuita, y otra muy distinta que no quede nada de do-
nacin. Pues, atendiendo al rgimen especfico que el cargo
presenta, y en particular al sistema del art. 1854, se advierte
que la onerosidad tiene siempre un lmite, que al colocar al do-
natario en situacin de proteccin contra la prdida, sita al
donante en la de una particular contemplacin del tipo de atri-
bucin que verifica. Objetivamente, en la voluntad declarada,
el acto ha sido verificado con nimo de liberalidad, aunque de
hecho resulte que ninguna atribucin-donacin ha resultado.
Para otros argumentos sobre el tema, vase el 76,1, 4 y TV.

3. El negotium mixtura cura donationem

Es la contrapartida de la donacin con cargos {infra, 80,
III). Aqu, lo decisivo es tambin la voluntad declarada, en
cuanto que el acto h a sido querido como parcialmente gra-
tuito. La forma ms rigurosa de la donacin se impone.

9
Frases de la Partida V, tt. IV, proem. y Ley I.
536 68. El contrato de donacin

V. La definicin del art. 1789

El Cdigo h a definido a la donacin en el art. 1789 en los

siguientes trminos: "Habr donacin cuando u n a persona
por un acto entre vivos transfiera de su libre voluntad gra-
tuitamente a otra la propiedad de una cosa".
Esta definicin presenta un amplio flanco a las observa-
ciones.

1. El objetivo de Vlez
Todo parece indicar que lo que Vlez quiso definir aqu
fue el contrato de donacin, no slo por la ubicacin metodo-
lgica, sino por la confrontacin con el artculo siguiente,
donde se opone el contrato al testamento, y en atencin a lo
dominante del articulado siguiente donde se est constante-
mente suponiendo un contrato.
Y decimos que todo parece indicar, porque realmente la
definicin resulta bastante enigmtica, y como si se hubie-
ran colado de rondn todos los problemas atinentes a la de-
terminacin del concepto, de tal manera que esta definicin,
siendo siempre objetable, tanto pudiera aplicarse al contra-
to de donacin, como a la donacin-acto, como a la donacin-
atribucin.
Lo ms llamativo de la definicin bajo este aspecto es la
referencia al "acto entre vivos..." Para qu decirlo, si los
contratos son actos entre vivos: art. 947?
He aqu la respuesta: porque la ley no admite el instituto
de las donaciones mortis causa revocables hasta el momento
del fallecimiento del donante. En su sistema, todas las do-
naciones, a u n las que llama "por causa de m u e r t e " (art.
1803; infra, 79) son "donaciones entre vivos" (terminologa
del art. 3476) y, por lo tanto, irrevocables por la sola volun-
tad del donante.* 0

0
Este concepto de irrevocabilidad para definir a las donaciones que no son
entre vivos es el que fue adoptado por el legislador colombiano, cuya expresin ju-
rdica califica Mucius Scaevola (Cdigo Civil, XI-II, pg. 573), de dotada de "origi-
nalidad".
 68. El contrato de donacin 537

2. Defectos de redaccin
Pero si lo que Vlez quiso fue definir al contrato de dona-
cin, hay que lamentar que haya empleado una fraseologa
que no condice con el sistema de nuestro Derecho.
Tal como est redactado el texto, pareciera que, o el con-
trato de donacin es real, o que, siendo consensual, tiene
efectos reales. Slo as se explicara la expresin "transfie-
ra... la propiedad de una cosa", pues esa circunstancia slo
puede darse en uno de esos dos casos...
Ahora bien:
a) El contrato de donacin no exige para su perfecciona-
miento la tradicin de la cosa sobre la cual versa, y no es, en
consecuencia, un contrato real (arts. 1140/2).
Esto resulta claramente de textos como los de los arts.
1813 y 1833.
D e s d e luego q u e p u e d e h a b e r u n a donacin m a n u a l
(infra, 72, V), pero ello no implica negar el carcter consen-
sual de la donacin, del mismo modo que no implica negr-
selo a la compraventa el hecho de admitir la posibilidad de
una operacin manual (supra, 42, IV, 1).
Concluimos, en consecuencia, que pese a lo que pudiera
surgir del art. 1789, la donacin es un contrato consensual,
sin perjuicio de lo dispuesto sobre la forma (art. 1140).
b) El contrato de donacin no tiene tampoco efectos rea-
les, no transfiere la propiedad. Es, como la compraventa, un
contrato creditorio, y mejor hubiera obrado Vlez siguiendo
en este punto la definicin de Freitas 1 1 en lugar de inspirar-
se en la de Garca Goyena. 12
No tiene efectos reales. No puede tenerlos, porque una ex-
presin tan incidental no puede haber dejado de lado el sis-
tema de los arts. 577 y 3265.

11
Esbogo, art. 2119: "Habr donacin, cuando, a efecto de transferir dominio
una de las partes se hubiere obligado a entregar gratuitamente a la otra parte una
cosa con valor en s" (trad. castellana, edit. Garca Santos-Roldan).
12
Art. 940 del Proyecto: "Donacin entre vivos es un acto de espontnea libera-
lidad por el cual se transfiere desde luego irrevocablemente al donatario la propie-
dad de las cosas donadas".
538 68. El contrato de donacin

Verdad es que el art. 1834 introduce en este punto una ca-

vilacin, Pero sobre este texto diremos lo propio en su lugar
(infra, 74, II).

3. La amplitud de la definicin
Al texto del art. 1789 se le ha hecho una crtica que es o
no correcta, segn el punto de vista que se adopte.
Se h a dicho que no se concilia con el concepto de "donacin"
que se extrae del art. 1791, ni por lo tanto con el concepto de
"donacin" que vale para la colacin y para la reduccin de las
donaciones. As, por ejemplo, se observa que en el art. 1789 se
vincula la donacin a la idea de un contrato que sirve para la
transferencia de la propiedad de una cosa, olvidndose que
con la cesin-donacin se transfiere no la propiedad de una
cosa, sino de un crdito u otro derecho cesible...
Pero:
a) Si la crtica va dirigida contra Vlez, resulta un tanto
exagerada.
Cuando el Cdigo fue redactado, ni la cesin gratuita, ni
tampoco la renuncia gratuita, entraban dentro del concepto
de donacin, pues as lo deca expresamente el art. 1791.
Que hoy entren dentro del concepto, despus de la Ley de Fe
de Erratas (supra, 67, II, 2) es u n a cuestin distinta, pero
entonces la eventual impropiedad del art. 1789 no sera
obra del redactor originario, sino del legislador posterior
que, modificando el art. 1791, dej intocado el art. 1789.
b) Dirigida la crtica contra el texto tal como ha sobrevivi-
do intocado despus de la Ley de Fe de Erratas e incluso del
decreto-ley 17.711/68, que alteraron el art. 1791, es exacta a
condicin de que en el art. 1789 se vea una definicin de la
donacin-acto que no se conciliaria con la que resultara (a
contrario) del art. 1791 y de su historia.
En cambio, si se encara el art. 1789 como defin torio del
contrato de donacin, no se advierte por qu se lo va a consi-
derar como insuficiente frente al art. 1791 que se ocupa de
algo distinto.
Razonar as, nos parece, tanto valiera como pretender cri-
ticar al art. 1323 por no haber empleado expresiones que
abarcaran tambin a la cesin-venta.
 68. El contrato de donacin 539

No, no es el art. 1789 el que -bajo este aspecto- deba ser

materia de repulsa. No se poda esperar otra cosa sino que
definiera el contrato de donacin, que es algo distinto, por
ejemplo, de la cesin-donacin, como la compraventa es dis-
tinta de la cesin-venta.
Lo que puede ser materia de observacin es que dentro
del ttulo destinado a legislar sobre este contrato, vayan
mezcladas reglas que se aplican no slo al contrato de dona-
cin, sino a toda donacin-acto, y de este tipo son las atinen-
tes a la reduccin de las donaciones, donde lo que debe
tomarse en cuenta es toda donacin-atribucin, sea que ella
se haya producido a travs de un contrato de donacin, o de
otra donacin-acto.

4. La libertad de conclusin
Continuando con el examen del art. 1789 encontramos
que, a su tenor, para que haya donacin, el negocio debe
emanar de "la libre voluntad".
No h a y en nuestro Derecho donaciones "forzadas", ha-
biendo en cambio ventas de tal tipo (supra, 44, II). Se dona
actualmente o no se dona. De all que - e s t i m a m o s - carezca
de valor la promesa de contratar una donacin (supra, 6,
II, 3), la que, por lo dems, para la hiptesis del art. 1810 ha
sido expresamente rechazada (infra, 72, II).

5. La gratuidad
La transferencia tenida en mira, debe ser gratuita. Pero
sobre ello se presenta la problemtica de las donaciones
onerosas de la que ya nos hemos ocupado (supra, aqu, IV).

6. Los derechos reales

A estar a la ley, el negocio debe referirse a la "propiedad"
de una cosa. Pero aqu cabe decir lo mismo que de la com-
praventa (supra, 42, VI) y tambin ser donacin el contra-
to referido a la constitucin de ciertos derechos reales sobre
cosa ajena.

7. Caracteres del contrato de donacin

Superando -del modo que h a quedado expresado- algu-
540 68. El contrato de donacin

nos equvocos a que pudiera dar lugar la definicin del art.

1789, corresponde decir que el de donacin es un contrato:
a) Consensual, porque no requiere - p a r a su perfecciona-
miento- la tradicin de la cosa donada (supra, aqu, sub 2, a).
b) En unos casos formal (infra, 77, II y III) y en otros no
formal (infra, 77, IV). A este respecto, conviene recordar,
una vez ms, que - e n la terminologa de nuestro Cdigo- un
contrato puede ser simultneamente consensual y formal
(supra, 50,1, 1).
c) Unilateralmene creditorio, porque no da lugar a obliga-
ciones recprocas. Tienen tal carcter incluso las donaciones
con cargo (supra, 5, II, 3, b) y las mutuas (supra, 5, II, 4, b)
sin que pueda dudarse del carcter unilateral de las remu-
neratorias que son una respuesta a la generosidad del dona-
tario, (supra, aqu, IV, 1).
d) En ciertos casos gratuito y en otros oneroso (o, ms espe-
cficamente, dando lugar a atribuciones de uno u otro carcter:
supra, 5, III, 2), pero siempre con espritu de liberalidad. Res-
pecto a este carcter corresponde, tambin, recordar que un
contrato puede ser unilateral y oneroso (supra, 5, III, 1).
e) Declarativo y no traslativo de derechos reales, compar-
tiendo este carcter con la compraventa (supra, 42, IV, 4)
pues el contrato de donacin no tiene efectos reales (supra,
aqu, sub 2, b).
Ttulo segundo: La a c c i n

69. El c o n s e n t i m i e n t o

I. Generalidades

El contrato de donacin, como todo contrato, requiere el

consentimiento de las partes.
Sin embargo, en esta materia existen algunos problemas
y reglas particulares, que examinaremos en el presente p-
rrafo. De entre estas ltimas, las ms relevantes son las de
los arts. 1795 (infra, aqu, IV) y 1809 (infra, aqu, V) que
constituyen un jus singular respecto a la normativa del art.
1149, y que aproximan la oferta de donacin al testamento.

II. La aceptacin: su necesidad y exteriorizacin

Es preciso que el donatario acepte, pero su aceptacin

puede exteriorizarse tanto expresa como tcitamente, sin
perjuicio de lo que en su lugar diremos sobre la forma del
contrato de donacin.
Tal es lo que resulta del art. 1792: "Para que la donacin
tenga efectos legales debe ser aceptada por el donatario, ex-
presa o tcitamente, recibiendo la cosa donada".

1. Necesidad de la aceptacin
Por qu es necesaria la aceptacin?
Segn Troplong 1 la razn ensea que el que da "no puede
forzar al donatario a recibir una cosa mal de su grado, y que
l mismo no entiende abandonar sino a condicin de que es-
te ltimo quiera aprovecharse de ella".

1
Troplong, Des donations et testaments, n 1087.
542 69. E l c o n s e n t i m i e n t o

En un primer anlisis la explicacin cautiva; en un segun-

do, no parece en modo alguno convincente. Si la exigencia de
aceptacin por parte del donatario derivara de un principio
de razn, debiera concluirse que no puede haber donaciones-
atribucin emergentes de actos unilaterales; 2 pero otra cosa
resulta de nuestro Derecho, y sus prescripciones en este te-
rreno no parecen contradecir ningn principio de razn.3
La exigencia de aceptacin reposa en un principio de ra-
zn, slo en este sentido: todo contrato, por definicin, supo-
ne la oferta y la aceptacin. De all que todas las veces que
el Derecho positivo prescriba que una determinada dona-
cin-atribucin slo pueda verificarse por contrato, deber
exigir, como consecuencia lgica del punto de partida adop-
tado, que el donatario acepte.4
Si el art. 1792 sub examen se limitara a decir que la ofer-
ta de donacin debe ser aceptada, se reducira (en esta parte
del texto) a consagrar una perogrullada, pues es evidente

2
Es lo que ensea De Page (Traite Elementaire, VIII-I, n 385), para quien la
aceptacin es tambin necesaria en la estipulacin para otro, y en la renuncia tras-
lativa. Nosotros pensamos que aun cuando en ambos institutos cabe hablar de una
aceptacin, no se trata de una aceptacin contractual.
> El principio de razn que formula Troplong, y que hemos transcripto en el tex-
to, puede descomponerse en dos partes: a) no se puede forzar al donatario a recibir
una cosa mal de su agrado; b) el donante no entiende abandonar la cosa sino a con-
dicin de que el donatario quiera aprovecharse de ella. En seguida se advierte lo
dbil de la segunda afirmacin que implica imputar un condicionamiento de la vo-
luntad que puede no existir; claro est que quien dice ofrecer espera una respues-
ta, pero nada contrario a la razn habra en que se admitiera que alguien pudiera
quedar ligado con su sola declaracin de liberalidad; la construccin contractual es
de Derecho positivo. En cuanto a la primera afirmacin, tampoco resiste al anli-
sis: se t r a t a de atribuir y no de forzar a recibir, pues suponiendo que se admitiera
la donacin obligatoria por acto unilateral, al donatario siempre le cabra la posibi-
lidad de renunciar. Y en lo que respecta a las donaciones que se verifican liberan-
do, principio de razn por principio de razn, al de Troplong podra oponerse este
otro: no se puede forzar al acreedor a que siga sindolo tal si no lo quiere, por lo
que hay que darle la oportunidad de renunciar por su sola voluntad, y en conse-
cuencia, de verificar una donacin liberando.
4
Tal es la tesis que nuestro Codificador vuelca en la nota al art. 1792 cuando
nos dice que "La aceptacin de la donacin no es otra cosa que el consentimiento
en el contrato por parte del donatario". Pero cuando agrega: "consentimiento que
est sometido a las reglas generales de los contratos" formula una afirmacin
que debe ser tomada con beneficio de inventario {infra, IV, V, y lo dicho por el
propio codificador en la nota al art. 1833).
 69. El consentimiento 543

que la oferta de cualquier contrato debe ser aceptada para que

haya contrato.
Pero nos parece que aunque esta lectura tambin puede
considerarse implcita, 5 el texto, en su conjuncin con otros,
sirve para algo ms. El nos da uno de los soportes para con-
cluir que en nuestro Derecho no vale 6 el preliminar de dona-
cin (infra, 72, VI).

2. La aceptacin tcita
La aceptacin puede ser expresa o tcita. Despus de ha-
berlo as dispuesto, el artculo sub examen agrega una frase
que lo convierte en enigmtico, "recibiendo la cosa donada".
a) Se ha sostenido que debe distinguirse entre la acepta-
cin expresa y la tcita, pudiendo recurrirse a cualquiera de
ambos mtodos exteriorizantes de la voluntad, con la aclara-
cin de que el Cdigo slo admitira como aceptacin tcita
de la donacin la que se exteriorizara por recepcin de la co-
sa donada. 7
Pero la letra de nuestra ley no favorece esta interpreta-
cin. Si nuestro art. 1792 contuviera una coma despus de
la palabra "expresa" y no la tuviera despus de "tcitamen-
te", habra un buen fundamento para sostenerla. Pero no nos
parece un buen mtodo el suprimir una coma que est en la
ley, y agregar otra que no est en ella, para llegar a una con-
clusin que implicara en materia de donacin un aparta-
miento de las reglas generales.
b) En la redaccin del artculo, la expresin "recibiendo la
cosa donada" pareciera dominar tanto el supuesto de acep-
tacin expresa como el de tcita. Si ello fuera cierto, sera

5
Implcita en este sentido: en las donaciones que la ley quiere que se verifiquen
por contrato, siempre es necesaria una aceptacin, sin que quepa formular distin-
ciones exceptuando algunos casos. Habra aqu una influencia del comentario que
pone Garca Goyena al art. 945 del Proyecto espaol en los siguientes trminos:
"observo con gusto que Gregorio Lpez en la glosa 1 de la ley 4, partida 5, despus
de probar que por la ley 3, ttulo 8, libro 3 del Ordenamiento (1 recopilada, ttulo 1,
libro 10) no se deroga la necesidad de la aceptacin del donatario ausente".
6
Sobre la ineficacia del preliminar de donacin: De Page, Traite, VIII-I, nmero
384.
7
Segovia, citado por Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes, nota 24 b, n 1550,
no compartiendo su doctrina.
544 69. El consentimiento

preciso siempre que el donatario recibiera la cosa donada,

con lo cual el contrato de donacin sera real. Pero esta lectu-
ra debe ser inmediatamente rechazada, porque, entre otros,
del art. 1813 resulta que el donante queda obligado antes de
que la cosa haya sido recibida por el donatario, es decir, sin
necesidad de la tradicin de la misma.
c) Slo queda una lectura como correcta, la cual no con-
tradice los principios generales: lo de "recibiendo la cosa do-
nada" ha sido puesto por la ley a ttulo ejemplificativo.
respondiendo a razones histricas.
Frente a la disputa surgida en la doctrina francesa8 la ley
quiso ser explcita y marcar que tambin puede inducirse
una aceptacin del hecho de recibir la cosa donada.

3. Orden de las declaraciones

La declaracin de voluntad del donatario envuelve una
estipulacin, en tanto que la del donante conlleva una pro-
mesa. Tanto la una como la otra pueden ser dadas por va
de oferta como de aceptacin.9
Con esto queremos decir que el donatario (que adopta la
posicin de estipulante) puede hablar despus que el donante,
y entonces se dir de l que ha aceptado, como hablar antes, y
entonces su manifestacin consistir en una oferta-estipulan-
te de donacin.
La posibilidad de que el donatario hable antes que el do-
nante ha sido negada*0 en el Derecho francs.

8
El art. 6 de la Ordenanza francesa de 1731, exigi que la aceptacin fuera ex-
presa, y ved que los jueces dedujeran de las circunstancias una aceptacin tcita,
aunque el donatario hubiere estado presente en el acto de donacin, o lo hubiera
firmado, o hubiera entrado en posesin de la cosa. Siguiendo esa lnea de descon-
fianza hacia las donaciones, el art. 932 del Cdigo Napolen prescribi que la acep-
tacin deba ser expresa. Interpretando el art. 932 Cd. Nap., Toullier (Le Droit
Civil Frangais, III-I) sostuvo que la donacin que es nula por defecto de aceptacin
queda confirmada si el donatario entra en posesin de la cosa; para llegar a tal
conclusin argumentaba en esta forma: el Cdigo no ha repetido la nulidad que
traa la Ordenanza con relacin a la entrada en posesin, y no habindola repetido,
la ha rechazado. Pero Troplong (Des donations, n 1090) debati su argumentacin,
tachndola de "ligera".
9
Para la distincin entre estipulacin y promesa, por un lado, y oferta y acepta-
cin, por el otro, vase nuestro 7, III.
10
Demolombe, Traite des donations entre vifs et des testaments, III, n 136.
 69. El consentimiento 545

No creemos que esa doctrina deba ser recibida en nuestro

Derecho.
Es verdad que el art. 1792, al hablar de que la donacin
debe ser aceptada por el donatario, podra dar una base a
quienes pretendieran que, pues el donatario ocupa el papel
de aceptante, nunca puede tener el de ofertante.
Pero la expresin de la ley nos parece harto incidental pa-
ra ser concluyente en el sentido de un apartamiento de los
principios generales. La ley simplemente se h a colocado en
el caso que generalmente acaece, donde la iniciativa de la
donacin la toma el donante, pero no ha negado que pueda
proceder del donatario, y para consagrar la posibilidad de
tal mecanismo, basta con los principios generales.
Pues en nuestro Derecho no existen las razones que po-
dran militar en el francs a favor de la tesis contraria. All
el art. 932 es la continuacin histrica del art. 6 de la Orde-
nanza de 1731, y respira como l un principio de aversin
hacia las donaciones, 1 lo que ha hecho que imponga la exi-
gencia de la aceptacin expresa. Nada de eso acontece en
nuestro Derecho, donde, segn hemos visto, la aceptacin
puede ser expresa o tcita.

III. Revocacin de la oferta

La oferta hecha por el donante puede ser revocada expre-

sa o tcitamente, mientras la donacin no haya sido acepta-
da: art. 1793.

1. Sistema de la expedicin
En un primer aspecto, el art. 1793 debe recibir idntica
lectura que el art. 1150.
Segn ambos, la retractacin de la oferta es posible mien-
tras no haya sido aceptada. Pero esto no quiere decir que el
Cdigo consagre en esta materia el sistema de la declaracin,
pues el art. 1793 debe ser ledo, lo mismo que el art. 1150, a

Toullier, Le Droit Civil, III-I n 188; Troplong, Des donations, n 1087.

546 69. El consentimiento

la luz del principio aclaratorio del art. 1154: "La aceptacin

hace slo perfecto el contrato desde que ella se hubiese man-
dado al proponente". En suma, rige aqu tambin el sistema
de la expedicin. 12

2. Principio de revocabilidad
En un segundo aspecto, existe una diferencia.
Segn el art. 1150, se pierde la posibilidad de aceptacin
cuando el ofertante hubiere renunciado a la facultad de reti-
rar la oferta, o cuando se hubiese obligado al hacerla, a per-
manecer en ella hasta una poca determinada.
El art. 1793 no contiene estas excepciones.
Ello ha motivado la formacin de dos tesis interpretativas:
a) Quieren unos 1 3 que aun cuando las mentadas excepcio-
nes del art. 1150 no han sido reproducidas en el art. 1793 se
las tenga tambin por existentes en materia de donaciones.
b) Piensan otros, y esta es la tesis a la que adherimos, que
el donante no pierde su facultad de retractar la oferta por el
hecho de haber renunciado a hacerlo o haber convenido con
el beneficiario que la mantendra durante un tiempo deter-
minado. Pues si bien es verdad que para que no rija una re-
gla general (como la que dimana del citado art. 1150) no
basta con que no sea reproducida, sino que es necesario un
pronunciamiento expreso o implcito contrario, tambin lo
es que como bien lo ensea Salvat "la naturaleza propia de
las donaciones parece exigir que el donante conserve en m-
xima medida la facultad de revocacin". 14
Las razones que nos llevan a negar valor al preliminar de
donacin son las mismas que nos deciden aqu por este cri-
terio (infra, 72, VI).

3. Clases: expresa y tcita

La revocacin puede ser expresa o tcita.
Si el acto de revocacin se verifica en presencia del intere-

Sobre el sistema de la expedicin: supra, 11, IV.

Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes, nota 30, n 1554.
Salvat, Fuentes, nota 30, n 1554.
 69. El consentimiento 547

sado, bastar con ello, pero de lo contrario ser preciso utili-

zar un medio comunicante, en todos los casos en los que una
comunicacin sea de esperar, pues para la revocacin y el al-
cance de sus efectos, vale tambin la teora de la expedicin
(supra, 8, IV, 2 y 11, IV, 2).
No vacilamos en afirmar que la revocacin expresa puede
ser hecha en un testamento y, en consecuencia, no dudamos
que puede verse una revocacin tcita en el hecho de que se
legue a otro la cosa donada, 1 5 y tal declaracin revocante
existira desde el da mismo del otorgamiento del testamen-
to; contra ello no podra alegarse que el testamento slo co-
bra valor el da de la muerte del testador, porque aqu no se
t r a t a de juzgar del testamento como tal, sino como prueba
de una voluntad revocante por acto intervivos. Y por la mis-
ma razn sostenemos que no interesa que el testamento sea
nulo por defecto de forma, pues no se t r a t a de juzgar de la
validez de un acto mortis causa, sino de la existencia de la re-
vocacin como acto intervivos.
Pero con haber concedido tanto, dando esa fuerza al testa-
mento, hemos otorgado todo lo posible, y corresponde conjugar
esos principios con los propios de la teora de la expedicin:
a) Mientras viva el que ofreci u n a donacin, su volun-
tad revocante expresada en un t e s t a m e n t o valdra como
revocacin, pero carecera de eficacia mientras no hubiera
sido m a n d a d a al beneficiario de la oferta (doctrina de la
expedicin).
b) Una vez fallecido el ofertante-revocante todo cambia, y
ya no es necesario el envo de la revocacin. La razn del
distingo reside en que si el beneficiario de la oferta puede
aceptarla an despus de la muerte del oferente, es porque
la donacin vale como testamento (infra, aqu, IV), pero si
vale como testamento, vale como tal, y no ms, y de all esta
consecuencia: si para la revocacin de los testamentos no ri-
ge la teora de la expedicin, no rige tampoco para la revoca-
cin de las ofertas de donacin que valgan como legados.

15
Demolombe, XX, n 134.
548 69. El consentimiento

4. Clases: total y parcial

La revocacin puede ser total o parcial. Cuando la ley
(art. 1793) enumera entre los hechos que implican revoca-
cin, los de vender, hipotecar, o dar a otros las cosas com-
prendidas en la donacin, se plantea el delicado problema
de determinar si debe estimarse que esos actos implican
siempre revocacin total, o si slo deben ser conceptualiza-
dos como de revocacin en la medida en la que resulten in-
compatibles con la declaracin anterior. Qu decidir en el
caso de una hipoteca constituida por el oferente de la dona-
cin?, y qu en el caso de u n a venta que slo sea de parte
de las cosas ofrecidas en donacin?
Pensamos que debe formularse un distingo:
a) Cuando se trata de la venta o dacin de una de las co-
sas comprendidas en la oferta de donacin, hay que exami-
nar los trminos mismos de la oferta, para concluir sobre los
alcances de la revocacin tcita. Todas las veces en las que
la interpretacin conduzca a concluir que la oferta compren-
da cosas separables (supra, 10, II, 2) habr razn para
afirmar tambin que la venta o dacin a un tercero de una
de ellas, slo implica u n a revocacin parcial.
b) Pero cuando se t r a t a de la hipoteca de la cosa donada,
pensamos que esa revocacin tcita implica revocacin total.
Contrariamente al lenguaje empleado en el art. 3839, la ley
ha dicho aqu que el acto queda revocado. 16

rV. Caducidad por fallecimiento

Hay que distinguir segn que se trate del fallecimiento

del ofertante-promitente de donacin o del destinatario de
dicha oferta.

1. Muerte del donante

Cuando el que fallece antes de que medie aceptacin es
quien asume el papel de donante, la ley posibilita la acepta-

Contra: Demolombe, XX, n 135.

 69. El consentimiento 549

cin por quien asume el papel de donatario. El art. 1795 es

explcito en este sentido.
Hay aqu una derogacin a la regla del art. 1149.
En efecto, segn los principios generales, el fallecimiento
del donante, antes de haber "sabido la aceptacin", debiera
producir la caducidad de la oferta. En cambio, segn el art.
1795, la oferta subsiste, y el donatario puede aceptarla, es-
tando los herederos del donante "obligados a entregar la co-
sa dada".
El mecanismo tiene su explicacin. Debe entenderse que
la ley aproximando las ofertas de donacin a los testamen-
tos, h a hecho aplicacin extensiva del instituto de la conver-
sin, partiendo de la base de que quien quiso donar en vida,
a fortiori quiso legar.
Lo que no debiera valer como oferta (segn los principios
generales), vale aqu como legado. Pero, a nuestro enten-
der, la aproximacin que se verificara entre las ofertas de
donacin y los legados, no es absoluta: la oferta sigue sien-
do oferta, aunque sujeta a un rgimen especial. Y de all es-
t a s consecuencias: a) no es necesario que la oferta h a y a
sido hecha con las formalidades de los testamentos (a dife-
rencia de lo que acontece en la hiptesis del art. 1790); b) el
tiempo para aceptar (en cuanto al lapso que puede mediar
entre la oferta y la aceptacin) se regula por las reglas ge-
nerales; de all que u n a oferta que no caduca por muerte
del donante, puede haber ya caducado antes por transcur-
so del tiempo til, o caducar despus por igual causa; c) el
fallecimiento del donante no hace caducar su oferta a condi-
cin de que se produzca despus de que fue remitida (doctri-
na de la expedicin).

2. Muerte del donatario

Cuando es el donatario, en cambio, el que fallece antes de
haber aceptado la donacin, la oferta queda sin efecto, y sus
herederos nada pueden reclamar (art. 1796).
Esta regla es coincidente con la que trae el art. 1149 para
la hiptesis de fallecimiento del destinatario de una oferta,
y como ella, debe ser leda en consonancia con lo dispuesto
por el art. 1154 (supra, 8, V, 2). O, en otros trminos: mien-
550 69. El consentimiento

tras el donatario no haya enviado su aceptacin, su falleci-

miento provoca la caducidad de la oferta.
La exigencia de que la aceptacin sea enviada al oferente
nos parece incontestable, por aplicacin de los principios ge-
nerales.
Pero nos parece necesario, para evitar equvocos, el for-
mular una aclaracin respecto a aquellas aceptaciones que
se hacen por escritura pblica, sea que la forma se encuen-
tre impuesta (art. 1811) o haya sido libremente elegida:
a) Cuando se trata de escrituras que se inscriben en el
Registro Inmobiliario no hace falta un especial envo al pro-
ponente (v.g.: no hace falta remitirle una carta acompaan-
do el testimonio de la aceptacin). Realmente, quien
inscribe los actos que comprueban la existencia de la dona-
cin inmobiliaria, ya est por ese solo hecho enviando al
proponente su aceptacin, pues est empleando un medio
idneo para que la aceptacin le llegue. An ms, como se-
gn la prctica es el escribano autorizante el que normal-
mente verifica la peticin de inscripcin (art. 6, inc. a,
decreto-ley 17.801/68), debe verse, en principio, en el solo
hecho de suscribir la escritura de aceptacin suficiente en-
cargo al escribano para que as proceda y, por lo tanto, des-
prendimiento (envo) de la declaracin de aceptacin.
b) Pero cuando la escritura no debiera llegar al Registro,
y fuera uno de los casos en que el ofertante esperara una
respuesta, el hecho de darla por escritura pblica no excusa-
ra la necesidad de enviarla por un medio idneo.

3. Caso en el que la oferta emana del donatario

En los desenvolvimientos anteriores hemos supuesto que
quien hablaba primero, es decir, quien verificaba la oferta,
era el que asuma el papel de donante.
Qu decir de la hiptesis en que la oferta emane de
quien entiende asumir el papel de donatario?
El caso evidentemente no encaja en las previsiones de
los arts. 1795/6, y hay que aplicar directamente las reglas
generales.
 69. El consentimiento 551

V. Caducidad por incapacidad

Segn las normas generales, la oferta contractual puede

caducar por incapacidad del ofertante o por incapacidad del
destinatario (supra, 8, V). Pero tratndose del contrato de
donacin, las reglas que se desgajan de una correcta inter-
pretacin del art. 1809 son parcialmente distintas.

1. Doctrina del art. 1149

Comencemos por precisar la doctrina del art. 1149, pues
ello se vuelve necesario a los fines de dar al art. 1809 su rec-
ta inteligencia y sus verdaderos alcances:
a) El art. 1149 supone que la oferta ha sido dirigida por una
persona capaz a un destinatario capaz, y dispone que quede
sin efecto, es decir, que caduque, si una de las partes perdie-
re su capacidad para contratar: "el proponente antes de ha-
ber sabido la aceptacin, y la otra, antes de haber aceptado".
Obsrvese bien: no se t r a t a aqu de que se concluya un
contrato nulo, sino de que el contrato no se concluye en mo-
do alguno.
b) Pero el art. 1149 no se aplica a la hiptesis en que la
oferta dimanara de un incapaz hacia un capaz, o de un ca-
paz hacia un incapaz, o de un incapaz hacia un incapaz. Es
evidente que el supuesto no se encuentra abarcado por su
letra, pues sta, al suponer u n a prdida de la capacidad,
parte del presupuesto de que ella existiera antes.
La oferta dirigida por un incapaz no es una oferta que ca-
duca en razn de la incapacidad, ni tampoco una oferta que
nace caduca ab initio, sino una oferta nula, que de ser acep-
tada conducira a un contrato nulo, pero cuya nulidad slo
podra ser relevada por la parte incapaz. Y la oferta dirigida
por el capaz al incapaz, es una oferta vlida, pero que con-
ducir, si es aceptada por el incapaz, a un contrato nulo. Y
parece innecesario agregar que tambin conducir a un con-
trato nulo, la oferta dirigida por el incapaz al incapaz.
Pero entre u n a oferta que caduca (supuesto que hemos
examinado en la letra a) y u n a oferta que conduce a un con-
trato nulo, existe u n a profunda diferencia, pues mientras
en el primer caso no puede formarse el contrato, en el se-
552 69. El consentimiento

gundo se forma, aunque sujeto a una nulidad relativa (arts.

1049 y 1164).
Y la diferencia nos parece razonable, bastando con el si-
guiente anlisis: el capaz que trat con un incapaz, no pue-
de quejarse de que se forme un contrato cuya nulidad slo
puede ser invocada por ste; en cambio, el capaz que ofert
a un capaz, con justa razn se quejara si luego, pese a la in-
capacidad sobreviniente, el contrato se considerara nulo, pero
concluido; desde que sobreviene la incapacidad del destina-
tario, el ofertante debe quedar desligado.

2. Tiempo en el que se juzga la capacidad del donante

Con lo que antecede, nos encontramos en condiciones de
interpretar el art. 1809. Y comencemos con su primer prra-
fo, a tenor del cual: "La capacidad del donante debe ser juz-
gada respecto al momento en que la donacin se prometi o
se entreg la cosa".
a) Directamente ledo este texto, nos ensea que para la
validez del contrato de donacin es preciso que el donante
haya sido capaz al tiempo en que prometi o entreg la cosa.
Cuando la donacin se verifica por promesa de entregar, el
donante debe ser capaz al tiempo en que prometi, y si se
concluye por directa entrega de la cosa (fusionndose pro-
mesa y cumplimiento), al tiempo de la entrega. An ms:
del texto resulta que si el donante era incapaz al tiempo en
que prometi, pero luego es capaz al tiempo en que cumpli,
la donacin es vlida; y en esto ltimo no hay ninguna nove-
dad (como en realidad tampoco lo hay en lo que antecede),
pues se trata de la aplicacin del principio del art. 1063. 1 7
b) Pero indirectamente el texto dice algo ms, y en esto ya
hay una novedad, pues al prescribir que la capacidad se juz-
ga en cualquiera de esos dos momentos, est diciendo que
basta con que haya existido al tiempo de la promesa, aun-
que se h a y a perdido despus. Se consagra as un aparta-
miento de los principios generales, ya que, segn stos,
cuando la promesa fuera formulada por va de oferta, debie-

Comp.: Borda, Contratos, n 1524.

 69. El consentimiento 553

r a caducar si el oferente perdiera su capacidad "antes de ha-

ber sabido la aceptacin": art. 1149.
La ley no quiere que la oferta caduque por incapacidad
sobreviniente del ofertante. Por qu? 1 8
El motivo debe verse en el paralelismo entre la oferta de
donacin y el testamento, es decir, en una razn similar a la
que ha llevado a nuestra ley a consagrar el principio del art.
1795 que tambin se aparta de la norma del art. 1149. Del
mismo modo que en materia de testamentos la capacidad se
juzga al tiempo del acto (art. 3613) sin atender a la incapa-
citacin sobreviniente, as se opera en materia de oferta de
donacin.
Pero debe hacerse esta salvedad: para que haya oferta, es
preciso que la misma haya sido enviada (doctrina de la ex-
pedicin aplicable a la oferta: supra, 8, I, 3). La capacidad
debe subsistir por lo tanto al tiempo en que la oferta es en-
viada, pues realmente slo en ese momento cobra valor co-
mo t a l , y slo en ese i n s t a n t e p u e d e decirse que se h a
prometido, ofertando.
Y formularse esta aclaracin: el citado apartamiento de la
norma del art. 1149 se presenta cuando el donante es quien
oferta. En cambio, cuando el donante a s u m e el papel de
aceptante de la oferta-estipulante hecha por el donatario, la
doctrina del art. 1809 conduce a idntica solucin que la del
art. 1149, ledos ambos segn la teora de la expedicin.

3. Tiempo en el que se juzga la capacidad del donatario

Y pasemos al examen del segundo prrafo del art. 1809,
segn el cual: "La capacidad del donatario debe ser juzgada
respecto al momento en que la donacin fue aceptada".
a) Directamente ledo este texto, dice algo de lo cual no
debemos sorprendernos: el donatario que acepta, debe ser
capaz en el momento de aceptar. Si no lo fuera, el contrato
sera nulo.
Desde luego que no interesa que h a y a sido incapaz al
tiempo en que se le dirigi la oferta. Aceptando cuando ya es

No era as en el Esbogo de Freitas, art. 2128.

554 69. El consentimiento

capaz, concluye un contrato que no podra impugnar por ra-

zn de incapacidad.
b) Indirectamente, el artculo dice algo ms: despus que
haya aceptado, no interesa que caiga en incapacidad. Pero
esto debe ser interpretado a la luz de la teora de la expedi-
cin, con lo cual la solucin que se adopta es similar a la que
resultara del art. 1149 en su combinacin con el art. 1154.

4. Promesa bajo condicin suspensiva

Tenemos, en fin, el tercer prrafo del art. 1809 que h a si-
do objeto de la repulsa de la doctrina. Segn l: "Si la dona-
cin fuese bajo una condicin suspensiva, en relacin al da
en que la condicin se cumpliese":
a) La doctrina lee este prrafo con el siguiente sentido:
cuando el contrato de donacin se encuentra sujeto a u n a
condicin suspensiva, la capacidad debe apreciarse al tiem-
po en que la condicin se cumpliere. Y en seguida reacciona
contra l, partiendo de la base de que resulta absurdo fijar-
se en el da en que la condicin se cumpliere, pues el cumpli-
miento de la condicin tiene efecto retroactivo. Tal repulsa
hacia el texto lleva a leerlo en su sentido ms restringido
posible, circunscribindolo a t r a t a r de la incapacidad del do-
natario. 1 9
b) Es esa misma repulsa hacia lo que pareciera su primer
significado, la que nos lleva a circunscribir el texto an ms.
A nuestro entender, l no legisla sobre la oferta de donacin
condicional, sino sobre la oferta condicional de donacin. Si
se tiene presente la diferencia que media entre la oferta de
un contrato condicional, y la oferta condicional {supra, 8,1,
2), se advertir que cuando la oferta misma de donacin sea
condicional, la capacidad del donatario deber ser apreciada
tambin al tiempo del cumplimiento de la condicin.
Podemos dar el siguiente ejemplo:
Pedro realiza una oferta condicional de donacin a Juan;
ste slo puede aceptar si la condicin se cumple. Sin duda
que J u a n , al aceptar, deber ser capaz, pues aunque no lo

Borda, Contratos, n 1526.

 69. El consentimiento 555

diga expresamente el precepto sub examen, ello surge de la

simple consideracin de que la aceptacin es un acto jurdi-
co. Pero adems, en virtud del precepto sub examen, J u a n
deber ser capaz al tiempo en que, por el cumplimiento de
la condicin qued firme su posibilidad de aceptar. En suma,
el art. 1809 en su tercer precepto viene a decir que una ofer-
ta condicional de donacin (bien entendido, bajo condicin
suspensiva) es doblemente condicional: est sujeta a la con-
dicin puesta por el donante, y sujeta a la condicin que la
ley misma coloca, consistente sta en que el destinatario sea
capaz al tiempo de su cumplimiento.

VI. Pluralidad de beneficiarios

Cuando la oferta es dirigida a u n a pluralidad de benefi-

ciarios, se plantea el problema de determinar si stos gozan
del derecho de acrecer. El tema no es de exposicin fcil, ya
que parte de la nebulosa que rodea la problemtica del dere-
cho de acrecer en las disposiciones testamentarias, se tras-
lada al terreno de las donaciones.

1. El derecho de acrecer en los legados

Comencemos con una exposicin de lo que es el derecho
de acrecer en los legados particulares, hacindolo en forma
sinttica, y sin otras pretensiones que las introductorias.
Cuando dos (o ms) legatarios h a n sido nominados con-
juntamente (es decir, cuando son colegatarios), la ley inter-
pretando la voluntad del testador (presumida del hecho de
que ha utilizado la conjuncin) concluye que ste ha querido
otorgarles el derecho de acrecer, consistente en el derecho
que tiene un legatario de aprovechar la parte de su colega-
tario cuando ste no la recoge (art. 3811).
P a r a que ese derecho exista, es necesario que el testador
haya utilizado una conjuncin. Pero, cules son las conjun-
ciones que permiten presumirlo?
Siguiendo las lneas del Derecho romano, se distingue en-
tre la conjuncin re et verbis, la re tantum y la verbis tantum.
Se da la conjuncin re et verbis (en la cosa y en las palabras)
556 69. El consentimiento

cuando por la misma disposicin testamentaria, se lega el

mismo objeto sin asignacin de partes a dos (o ms) legata-
rios, como si se dijera: lego el fundo Cornelianum a Titio y a
Mevio. La conjuncin re tantum (slo en la cosa) existe cuan-
do por disposiciones separadas se lega la misma cosa sin
asignacin de partes a una pluralidad de legatarios, como si
se dijera: lego a Titio el fundo Cornelianum, lego a Mevio el
fundo Cornelianum. Finalmente, la conjuncin uerbis tantum
(slo en las palabras) se da cuando en la misma disposicin
se lega la cosa con asignacin de partes, a una pluralidad de
legatarios, como si se dijera: lego un tercio del fundo Corne-
lianum a Titio y los otros dos tercios a Mevio. 20
De esas tres conjunciones, hay que descartar la tercera
(la verbis tantum), porque de su utilizacin no resulta la
existencia del derecho de acrecer (art. 3814), sin perjuicio de
que la voluntad explcita del testador lo acuerde (art. 3819).
E n los otros dos tipos de conjunciones (la re et verbis, y la
re tantum), el otorgamiento del derecho de acrecer se presu-
me, sin perjuicio de que por voluntad explcita del testador
quede prohibido (arts. 3811/13, 3816 y 3819).
Ahora bien: entre el modo de obrar del acrecimiento en la
conjuncin re et verbis, y el modo de obrar en la conjuncin
re tantum, los romanos hicieron una distincin, que condujo a
que los intrpretes modernos 2 1 hablaran en el primer caso de
un ius accrescendi y en el segundo de un ius non decrescendi.
Cuando la conjuncin era re et verbis el acrecentamiento era
facultativo, pero con cargas, mientras que cuando la conjun-
cin era re tantum, el acrecentamiento era forzoso, pero sin
cargas. 2 2 Y as, cuando la disposicin expresaba que se lega-
ba el fundo Cornelianum con tales cargas a Titio y a Mevio,
Titio, faltando Mevio, podra tener el todo facultativamente,
pero con todas las cargas, mientras que cuando una disposi-

20
Para los diversos ejemplos que damos, comparar: nota al art. 3812.
21
Maynz, Cours, 525, n 3.
22
Maynz, loe. cit.\ o como dice Pothier (Des donations testamentaires, n 355),
"disjunctis accrescit invitis et sine onere, conjunctis nonnisi volentibus, sed cum
onere", expresin que se vuelve inmediatamente inteligible si se recuerda que a los
conjuncti re tantum se los llama tambin disjuncti.
 69. E l c o n s e n t i m i e n t o 557

cin rezaba que se legaba el fundo Cornelianum a Titio, y

otra que se legaba el fundo Cornelianum con tales cargas a
Mevio, Titio, faltando Mevio, era beneficiario ipso iure del
todo y sin cargas. Se explic esto diciendo que, en el primer
caso, Titio aumentaba su parte con la de Mevio (ius accres-
cendi), mientras que en el segundo caso Titio no disminua
su parte (ius non decrescendi).
Tal terminologa es inapropiada 2 3 y equvoca. 24 Nosotros
preferimos decir que el acrecimiento puede ser o facultativo
o de derecho, con cargas o sin ellas. Nuestro Cdigo ha unifi-
cado el rgimen de la conjuncin re et verbis con el de la re
tantum, y tanto para la una como para la otra ha estableci-
do un acrecimiento facultativo y con cargas (art. 3821), ex-
cluidas las meramente personales (art. 3822), 25 sin perjuicio
de que la autonoma privada establezca un rgimen distinto.

23
Segn el punto de vista que se adopte, en todo acrecentamiento puede verse
un no decrecimiento y en todo no decrecimiento, un acrecimiento. Si se toma como
punto de partida del anlisis la existencia de varios cobeneficiarios, como concursus
partes fiunt, se puede concluir que cada beneficiario slo tiene una parte, y que la
desaparicin de un cobeneficiario implica un aumento de esa parte (acrecimiento);
pero si se toma como punto de partida el momento ideal anterior a aqul en el que
concursus partes fiunt, se advierte que siendo el concurso lo que ha operado la dis-
minucin, el no concurso origina el no decrecimiento. Ambos aspectos (acrecimiento,
no decrecimiento) se encuentran tan vinculados que nuestro Vlez en la nota al art
3812 inspirndose visiblemente en Marcada, pudo decir: "El acrecimiento no es otra
cosa en realidad sino un no decrecimiento, no para que el heredero o legatario tenga
ms de lo que les ha sido dado, sino slo para que no tenga menos."
24
Decimos que es equvoca, porque pareciera que partiendo de una determina-
da concepcin, las consecuencias fluyen naturales. Y as, pareciera que si se parte
de la idea de un ius accrescendi, el acrecimiento se opera facultativamente y cum
onere, mientras que si se adopta como punto de partida la idea de un ius non de-
crescendi, se llega a un concepto de acrecimiento ipso iure et sine onere. Tal es en el
fondo la idea que alienta en Marcada (Explication, IV, n 196) quien despus de ha-
ber vertido la opinin (que casi literalmente transcribe Vlez en la nota al art.
3812) de que el acrecimiento no es en realidad otra cosa que un no decrecimiento, y
que esta idea racional basta para resolver los diversos problemas, concluye que l
se opera ipso iure y sin otras cargas que las ab initio impuestas. Pero Pothier,
quien crea que el acrecimiento se produca ms que iure accrescendi iure non de-
crescendi, conclua, sin embargo, que el mismo operaba facultativamente y cum
onere (Traite des donations et testaments, nms. 340 y 355), y no nos parece que pe-
cara contra la lgica, porque una cosa es la razn del acrecimiento, y otra las con-
secuencias, cuanto ms que la produccin ipso iure no se encuentra lgicamente
vinculada a la no asuncin de cargas, y puede darse la una sin la otra como se ve
en el actual Cdigo italiano (art. 676).
25
Que nuestro Cdigo adopta un acrecimiento facultativo y cum onere, sin dis-
558 69. El consentimiento

2. El acrecentamiento en las donaciones

Y pasemos ahora al estudio del acrecimiento en las dona-
ciones. Desde luego que no debe confundirse una donacin
con un legado, y, por lo tanto, tampoco una oferta de dona-
cin con un legado. Pero ello no significa que no puedan
existir en ciertos sectores, principios comunes o institucio-
nes que puedan desplegar su accin en uno y otro campo. Es
esto lo que ocurre en materia de acrecimiento, donde si hay
diferencias, tambin existen contactos, hasta el punto que
nos atrevemos a decir que slo una especie de alergia hacia
una eventual fusin de donaciones y testamentos ha llevado
a algunos autores a sostener que mientras en los legados
hay un ius accrescendi, en las donaciones lo que existe es un
ius non decrescendi.
Quizs el que se haya establecido esa radical separacin
explique la diferencia de mtodo que adoptan nuestros auto-
res cuando examinan el acrecimiento en uno y otro campo,
pues mientras tratndose de los legados se lanzan sin vaci-
lar al estudio de los tres tipos de conjuncin (re et verbis, re
tantum y verbis tantum), cuando enfocan el problema en las
donaciones, prescinden totalmente de verificar un anlisis
similar, que, an suponiendo que condujera a un resultado
distinto, siempre sera de inters.
Es en ese espritu que distinguiremos tambin en materia
de ofertas de donacin, tres formas de vincular verbalmente
a los beneficiarios.
a) Verbis tantum: Este tipo de conjuncin, que es el ltimo
del que hemos tratado a propsito de los legados, ser el pri-
mero del que hablaremos en el tema de las donaciones.
Una oferta puede h a b e r sido dirigida en los siguientes
trminos: ofrezco donar el tercio del fundo Cornelianum a
Titio, y los otros dos tercios a Mevio. Quin no advierte que
la expresin utilizada guarda un evidente paralelismo con

tincin alguna entre conjunciones re et verbis o re tantum, unificando el rgimen de

los conjuncti y de los disjuncti, surge de la letra del art. 3821, rechazando la distin-
cin romanista que Aubry et Rau (Cours, 726, nota 43) haban defendido con calor
(comp.: nota de Vlez al art. 3821).
2
As, Salvat, Fuentes, n 1553, nota del Codificador al art. 3810; comp.: Demo-
lombe, XX, n 157; Troplong, III, n 1095.
 69. El consentimiento 559

la que origina la conjuncin verbis tantum en las disposicio-

nes testamentarias?
Tan lo hay, que la solucin es exactamente la misma en
ambos casos: no hay acrecimiento, salvo que la voluntad se
explicite acordndolo (art. 3814 para los legados, y doctrina
combinada del art. 1794, primer apartado, y del art. 1798
para las ofertas de donacin).
b) Re et verbis: es posible imaginarse una conjuncin de
este tipo en las ofertas de donacin. Tal lo que acontecera si
se dijera: a vosotros, Titio y Mevio, os ofrezco donar el fundo
Cornelianum.
Pero aunque las palabras sean similares (con la diferen-
cia de que mientras en un caso se dice "lego" y en el otro
"ofrezco donar"), el rgimen es distinto. Pues para los lega-
dos la ley presume que se ha otorgado con esas palabras el
derecho de acrecer, mientras que para las ofertas de dona-
cin la ley entiende que no se lo ha otorgado (art. 1798), sal-
vo, tanto para una como para otra hiptesis, que la voluntad
se explicite de otro modo.
Se ha dicho que la diferencia de rgimen obedece a un te-
mor del legislador en aproximar demasiado las donaciones a
los testamentos, 27 pero nos parece que ms que en ese te-
mor, el motivo debe encontrarse en la diferente inteligencia
que las circunstancias dan a las mismas palabras.
Pues como quien testa, a nadie prefiere sobre s mismo
(ya que no puede llevarse los bienes al otro mundo), sino
que los deja a otros, resulta natural preguntar quin se be-
neficiar del vaco que provoca el beneficiario que no recoge
su provecho, y buscar en la voluntad presunta del testador el
nombre del mismo. En cambio, quien ofrece en donacin una
cosa, est prefiriendo a otro sobre s mismo, y resulta enton-
ces natural el suponer que el vaco provocado por quien no
recoja su provecho sea cubierto por el propio oferente.
c) Re tantum: tambin es posible imaginarse una conjun-
cin de este tipo. Tal lo que acontecera si se dijera: a ti, Ti-

27
Trabajos preparatorios del Cdigo Civil italiano de 1942, citados por los Stolfi
en // Nuouo Cdice Civile, a propsito del art. 320 del "Libro de las Sucesiones"
(art. 773 del Cdigo italiano).
560 69. El consentimiento

tio, te ofrezco donar el fundo Cornelianum, y a ti Mevio te

ofrezco donar el fundo Cornelianum. Claro est que tales
declaraciones deben ir contenidas en el mismo acto, de tal
modo que Titio sepa que tambin la oferta fue dirigida a
Mevio, y otro tanto acontezca con ste, pues si fueran he-
chas por actos distintos e independientes, habra en reali-
dad u n a pluralidad de ofertas que plantearan el problema
que t r a t a n de solucionar textos como los de los arts. 3269,
593, 596 y concordantes.
Con la conjuncin re tantum acontece lo mismo (y por
iguales razones) que con la re et uerbis: mientras su uso en
las disposiciones testamentarias induce la existencia del de-
recho de acrecer, el mismo uso en las ofertas de donacin no
lo induce, salvo explicitacin favorable (doct. art. 1798).

3. Comparacin
Comparando lo dicho con relacin a los legados, con lo ex-
puesto a propsito de las ofertas de donacin, extraemos como
consecuencia que en ambos casos puede darse un acrecenta-
miento. 28
La diferencia entre el acrecentamiento en los legados y el
acrecentamiento en las donaciones, ms que de sustancia es
exclusivamente de rgimen, pues:
a) En los legados, adems del acrecentamiento derivado
de una voluntad explicitada por el testador en tal sentido,
hay uno que surge de su voluntad presunta y en razn del
tipo de conjuncin que ha empleado. En las donaciones, co-
mo nunca h a y acrecentamiento por voluntad presunta, no
interesa el tipo de conjuncin que se emplee. 2 9
b) En los legados, cuando el acrecentamiento deriva de la
voluntad presunta, es facultativo y con cargas. En cambio,

28
Messineo (Manual, 10, 3), lejos de rehuir, verifica una generalizacin del te-
ma del acrecimiento.
29
No obstante que el art. 3810 diga que el "derecho de acrecer no tiene lugar
sino en las disposiciones testamentarias", lo cierto es que puede haber un derecho
de acrecer en el terreno de las donaciones (art. 1798). Lo que no hay es el derecho de
acrecer presumido, es decir el definido en el art. 3811, pero tambin es derecho de acre-
cer, v.g.: el del art. 3819.
 69. El consentimiento 561

en las donaciones, como l derivara de u n a voluntad expli-

citada, ser a esa voluntad misma que habr que interrogar
si lo que se quiso fue acrecentamiento facultativo o ipso iu-
re, y con cargas o sin ellas.
Claro est que con afirmar esto no se h a resuelto el pro-
blema, pues puede ocurrir que la voluntad se haya explicita-
do a favor de la existencia de un acrecimiento, pero no haya
dicho cul ser el rgimen de l.
Pensamos que la regla debe ser sta: en la duda, el acre-
centamiento se produce ipso iure y con cargas, porque tal pa-
rece ser el principio que dimana de los apartados segundo y
tercero del art. 1794.

4. Modo de funcionar
En cuanto al modo de funcionar ese acrecentamiento ipso
iure y con cargas, nos parece que corresponde hacer un dis-
tingo:
a) Cuando uno de los codestinatarios de la oferta de dona-
cin, con derecho de acrecimiento, ha aceptado, el acreci-
miento se produce cualquiera que sea la causa por la cual el
contrato no se forme con el otro codestinatario (trtese de la
caducidad por muerte o incapacidad sobreviniente del desti-
natario, o de la revocacin de la oferta, o de su fracaso por
no aceptacin).
b) Pero si el destinatario todava no ha aceptado cuando
se produce la extincin de la oferta, con relacin a su codes-
tinatario, los efectos de la aceptacin que verifique depende-
rn de que subsista todava a su respecto la oferta misma.
Ttulo tercero: Los presupuestos

70. Capacidad y l e g i t i m a c i n

I. Capacidad de hecho

Como regla, no habiendo disposicin en contrario, todos

los que pueden contratar pueden hacer y aceptar donaciones
(art. 1804). 1
Conviene detenerse en el examen de algunos casos parti-
culares.

1. Hijos de familia
Segn el art. 1807, inc. 7, no pueden hacer donaciones (es
decir, actuar como donantes) "los hijos de familia sin licencia
de los padres. Pueden, sin embargo, hacer donaciones de lo
que adquieran por el ejercicio de alguna profesin o industria".
a) El primer apartado del inciso sub examen nos dice que
los hijos de familia no pueden hacer donaciones sin licencia
de los padres. Tal es la regla, y es correcta.
Pero no sera prudente deducir por un argumento a con-
trario que los hijos de familia puedan donar con licencia de
los padres.
En ciertos casos los padres pueden donar en representa-
cin de los hijos (infra, aqu, III, 1, B) y en otros no. Corre-
l a t i v a m e n t e pensamos que en la primera serie de casos
podrn otorgar su licencia para que el hijo mismo contrate,

1
El Anteproyecto de Cdigo Civil de 1954 no reproduce la norma del art. 1804
Cd. Civil. En la nota al art. 1349 de dicho Anteproyecto, se lee: "Dando por senta-
do que la donacin es un contrato, resulta francamente intil esta disposicin que
no hace sino explicitar la conclusin de un silogismo, a la cual se llega fatalmente
desde cualquier ngulo."
Por nuestra parte, pensamos que aun cuando el art. 1804 es intil para el con-
trato de donacin, no lo es para las donaciones-acto que no sean contrato.
 70. Capacidad y legitimacin 563

pero en la segunda no. De otro modo se dejara al hijo com-

pletamente desprotegido, pues, de qu valdra exigir al
padre que para donar en nombre del hijo obtuviera autori-
zacin judicial, si le bastara para alcanzar el fin persegui-
do con otorgar licencia al hijo que actuara bajo su natural
influencia? Sumando u n a incapacidad (la del hijo) y u n a
falta de legitimacin (la del padre) no se puede pretender
obtener un acto vlido. El padre podr otorgar licencia al
hijo si se encuentra l mismo facultado, ya por el juez (art.
1807, inc. 3), ya por la ley (v.g.: art. 1881, inc. 8, en combi-
nacin con el art. 1870, inc. 1).
b) Del segundo apartado resulta que el hijo de familia, sin
licencia de los padres, puede hacer donaciones de lo que ad-
quiera por el ejercicio de alguna profesin o industria.
Esta norma debe ser interpretada en consonancia con lo
preceptuado en el art. 283, y de all estas consecuencias:
La primera, que por "hijo de familia" a los efectos del se-
gundo apartado del art. 1807, inc. 7, debe entenderse al me-
nor adulto. 2
La segunda, que esa posibilidad de actuar sin licencia, de-
be ser entendida en el sentido de sin licencia expresa. La
norma del art. 283, sobre la que reposa el precepto sub exa-
men, no implica en realidad el otorgamiento de una capaci-
dad, sino de una autorizacin presunta. Cuando el hijo se
encuentra en la situacin del art. 283, puede obrar a tenor
del art. 1807, inc. 7, pues media aqu una doble autoriza-
cin: la licencia presunta del padre al hijo, y la autorizacin
de la ley al padre para que otorgue esa licencia; pero el hijo
no podra obrar contra la voluntad del padre que ejercitara
la patria potestad (reserva hecha en su caso, de la eventual
proteccin de los terceros, por la teora de la apariencia,
cuando concurrieran sus extremos).

2
Sobre el concepto de "hijo de familia": Busso, Cdigo Civil Anotado art. 127, n
12. En el art. 1807 inc. 7 se advierte que el hijo de familia del que est tratando, es
sin duda el menor adulto. Por un lado, slo de l puede pensarse que acte por s,
ya que por lo menos tiene discernimiento para los actos lcitos (art. 921), por el
otro, su evidente vinculacin con el art. 283 lleva a tal conclusin pues este ltimo
texto es expreso en el sentido de legislar sobre el menor adulto.
564 70. Capacidad y legitimacin

La tercera, que esa licencia para donar no abarca indiscri-

minadamente todos los bienes que el hijo de familia haya
adquirido por su profesin o industria, sino slo aquellos
que todava se encuentran bajo su esfera de accin, quedan-
do excluidos los que, aun cuando tuvieran tal origen, hayan
pasado a la administracin del padre. 3

2. Capacitados laboral o profesionalmente

En una situacin distinta se encuentran los capacitados
laboral o profesionalmente {supra, 12, II, 1, b). Ellos ac-
tan por disposicin de la ley, no por una autorizacin pre-
sunta, que no la necesitan.
Porque pueden disponer libremente de los bienes que ad-
quieran con el producto de su trabajo (art. 128) pueden do-
narlos por s.
De lo que resulta que la esfera de accin del art. 1807,
inc. 7, que hemos examinado en el nmero anterior, se cir-
cunscribe a los casos no asumidos por el art. 128 y la L.C.T.4

3. Emancipados
Segn el sistema introducido por el decreto-ley 17.711,
hay dos clases de emancipados: por habilitacin de edad y
por matrimonio. Para ambos casos rige el art. 134, inc. 2,
que veda a los emancipados hacer "donaciones de bienes que
hubiesen recibido a ttulo gratuito".
De lo que se infiere, a contrario, que pueden donar los
otros bienes, argumento a contrario que es legtimo, pues
conduce a la regla general del art. 128, primer prrafo.

4. Inhabilitados
No pueden disponer por actos entre vivos de sus bienes,
sin la conformidad del curador (art. 152 bis, penltimo p-
rrafo) y, en consecuencia, no pueden hacer donaciones, salvo

3
Comp.: Busso, Cdigo Civil Anotado, sobre el art. 283, n 1, nota 1 y sobre el
art. 293, n 18.
4
Obsrvese adems que la poca de esta capacitacin no coincide con la puber-
tad. Para la capacitacin laboral hacen falta 18 aos, mientras que la profesional
es posible (por lo menos en teora) a cualquier edad.
 70. Capacidad y legitimacin 565

aquellas que por no implicar disponer sino administrar, de-

ban reputrseles permitidas (art. 152 bis, ltimo prrafo, y
doctrina que emerge del art. 1881, inc. 8).

5. Capacidad para aceptar donaciones

En los nmeros anteriores nos hemos referido a la capaci-
dad para hacer donaciones. Tcanos ahora ocuparnos de la
capacidad para aceptarlas, obrando por s mismo.
Los menores emancipados tienen amplia capacidad para
contratar en la posicin de donatarios, cualquier tipo de do-
nacin, pues la regla es para ellos la capacidad (art. 128,
primer prrafo).
Pero para los menores no emancipados, la regla es la in-
versa. Sin embargo, entendemos que para los capacitados
laboral o profesionalmente debe admitirse su capacidad pa-
r a aceptar como beneficiarios aquellas donaciones que se
vinculen a su esfera de capacitacin. En cuanto a los hijos
no capacitados profesional ni laboralmente, pero que ejercen
alguna actividad (art. 1807, incs. 7 y 283), entendemos que
deben reputarse tambin autorizados para aceptar aquellas
donaciones que se vinculan con la misma.
Finalmente, nos queda por considerar la situacin de la
mujer casada, al solo fin de observar que la norma del art.
1808, inc. 1, debe tenerse por insubsistente. Ya haba sido
derogada por lo normado en el art. 3, inc. 2, apartado h de la
ley 11.357, y si bien el art. 3 de dicha ley ha quedado a su
turno derogado ntegramente por el art. 3, inc. 2, del decre-
to-ley 17.711, no es del caso entrar al espinoso terreno de
determinar si derogada la ley derogante renace o no la dis-
posicin anterior, pues la sustitucin dispuesta por el decre-
to-ley 17.711/68 al art. 1 de la ley 11.357, y al art. 55 del
Cdigo Civil, no deja lugar a dudas de que ha desaparecido
toda incapacidad de hecho de la mujer casada.

II. Capacidad de derecho

La regla es que todas las personas son capaces de dere-

cho, y que su capacidad comienza con la existencia.
566 70. Capacidad y legitimacin

1. Personas futuras
Sin la existencia, no puede hablarse de capacidad de dere-
cho. De all la lgica del primer supuesto del art. 1806: "No
puede hacerse donacin a persona que no exista civil ni na-
turalmente".
Pero cuando se trata no del contrato de donacin, sino de
donaciones-acto, hay excepciones:
a) Pueden hacerse donaciones con fines de fundacin (art.
1806, segunda parte, y decreto-ley 19.836/72).
b) En las donaciones indirectas que se verifican por va de
estipulacin a favor de terceros, es posible dirigir el benefi-
cio a quien en el futuro sea concebido (supra, 31, VI, 1, B).

2. Incapacidades
Desde que una persona existe, es capaz de derecho.
Las excepciones a dicho principio no son tan numerosas,
como lo pretende la doctrina dominante, la que presenta
u n a lista bastante extensa, por el procedimiento de consi-
derar como incapacidades de derecho casos que entran den-
tro de la falta de legitimacin. Desarrollando lo dicho en
nuestro 12, III, 2, sobre los supuestos de actos que al no
ser susceptibles de conclusin por un representante legal,
conllevan para el incapaz de hecho tambin una incapaci-
dad de derecho, podemos sealar que: los sujetos a tutela y
cratela son incapaces en la medida de que se trate de hacer
donaciones para las cuales no se encuentran facultados los
representantes, como lo son las personas por nacer (que tie-
nen, sin embargo, amplia capacidad de derecho para recibir:
art. 64), en cuanto se trate de donaciones que sus represen-
tantes no puedan verificar.
En cuanto a los emancipados por matrimonio, en los ca-
sos en que no pueden donar (art. 134, inc. 2), r e s u l t a n in-
capaces de derecho, pues no pueden concluir el negocio ni
por s, ni con autorizacin judicial, y no hay r e p r e s e n t a n t e
alguno que pueda obrar por ellos, ya que tanto la patria
potestad como la tutela se extinguen con la emancipacin
(arts. 306, inc. 4, y 455, inc. 2). P a r a los emancipados por
habilitacin, creemos que la situacin es similar, p u e s
aunque la patria potestad no acaba con ella (supra, 48,
 70. Capacidad y legitimacin 567

IV, 4), se circunscribe su esfera de accin, terminando los

poderes.

III. Legitimacin

Trataremos aqu de los temas concernientes al poder de

negociacin y a las incompatibilidades (supra, 15).

1. Poder de representacin
Como regla, hace falta poder suficiente (art. 1797).
Distinguiremos segn que se trate de la actuacin de un
r e p r e s e n t a n t e voluntario o de uno necesario (padres, tu-
tores, curadores), y segn se t r a t e del poder para hacer
donaciones, o para contratar en nombre del donatario, es-
tipulando (lo que el Cdigo llama: aceptar donaciones).
A. Representacin voluntaria
a) Los apoderados voluntarios no pueden hacer donacio-
nes sin un poder especial "con la designacin de los bienes
determinados que puedan donar" (art. 1807, inc. 6). Pero no
hace falta que tengan un poder especial cuando se trate de
donaciones que sean "gratificaciones de pequeas sumas, a
los empleados o personas del servicio de la administracin"
(art. 1881, inc. 8).
b) Para estipular en nombre de sus representados, necesi-
tan "poder especial para el caso, o general para aceptar do-
naciones" (art. 1808, inc. 5).
B. Representacin por los padres
a) La regla es que los padres no pueden hacer donaciones
de los bienes de los hijos que estn bajo su patria potestad,
sin expresa autorizacin judicial (art. 1807, inc. 3).
Realmente es difcil imaginarse que un juez otorgue esa
autorizacin, pues si bien hay donaciones que entran den-
tro de los usos de la vida, es de e s p e r a r que ellas sean
afrontadas por el progenitor, mxime cuando l en principio
tiene el usufructo de los bienes del hijo, y son stas, dona-
ciones de la clase que se espera que sean atendidas con los
frutos de los bienes. Pero si el padre no tuviera el usufructo
de dichos bienes, pero mantuviera la administracin, no po-
568 70. Capacidad y legitimacin

dra negrsele la facultad de donar en los trminos del art.

1881, inc. 8 (art. 1870, inc. 1); cabra preguntarse si puede
hacer las donaciones que el art. 450, inc. 5, permite al tu-
tor, y nos parece que aunque de la confrontacin entre los
incs. 3 y 4 del art. 1807 pareciera fluir la negativa, pese a
que la obligacin alimentaria, de existir, gravitara primero
sobre el padre que sobre el hijo, y si bien los presentes de
uso debieran correr a cargo del progenitor (art. 265), no lo
es menos que cuando el padre, privado del usufructo, care-
ciera de bienes, podra acudir con justa razn a las rentas
del hijo, para atender lo que en definitiva constituiran ne-
cesidades del hijo.
b) Los padres se encuentran genricamente autorizados
para aceptar donaciones, al no existir disposicin alguna
que lo vede.
C. Tutores
a) Los tutores no pueden hacer donacin de los bienes de
sus pupilos "sino en los casos designados en el art. 450, n-
mero 5" (art. 1807, inc. 4) y en los del art. 1881, inc. 8 (art.
1870, inc. 1).
Cules son los casos del art. 450, inc. 5?
En l hay dos "casos" que implican donaciones que el tutor
puede hacer sin necesidad de autorizacin judicial: pequeas
ddivas remuneratorias y presentes de uso. Realmente, para
los presentes de uso no hace falta una autorizacin espe-
cial, pues e n t r a n dentro de la preceptiva general de los
arts. 412, 416, 423 y 426, debiendo ser hechos segn marca
el uso, y teniendo en cuenta la posicin y fortuna del me-
nor; y tampoco hace falta una autorizacin judicial para las
pequeas ddivas remuneratorias, pues su poca entidad y
su carcter oneroso (art. 1825) constituyen suficientes lmi-
tes a los poderes del tutor, permitiendo englobarlas dentro
del espritu del art. 443, inc. 2.
Pero hay otro "caso" que se presta a cavilaciones: el de
la prestacin de alimentos a los parientes del pupilo. Pen-
samos que cabe distinguir segn que h a y a habido o no
condena en juicio a prestarlos, pues en el primer caso el
tutor no necesitar autorizacin alguna, m i e n t r a s que en
el segundo s.
 70. Capacidad y legitimacin 569

b) Los tutores no pueden estipular en nombre de sus pu-

pilos, "sin autorizacin expresa del juez" (art. 1808, inc. 2).
No pueden aceptar una oferta de donacin que tenga como
beneficiario al pupilo, pero tampoco pueden rechazarla, por
la doctrina del art. 443, inc. 4. 5 Pero, naturalmente, esto de-
be ser entendido con la necesaria flexibilidad que impone la
vida, pues no sera de esperar que el tutor pida autorizacin
al juez para aceptar en nombre del pupilo presentes de uso,
bastando para legitimar su actuacin el espritu del art.
450, inc. 5, si bien convengamos que en la vida el caso rara-
mente se dar, pues lo normal es que los presentes de uso se
entreguen directamente al beneficiado, en cuya hiptesis la
contratacin se h a r directamente con el pupilo y entrar a
funcionar la norma del art. 1049.
D. Curadores
Distinguiremos entre curadores de incapaces, curadores
de bienes, y curadores de capaces relativos por detraccin:
a) A los curadores de incapaces, se les aplican las reglas
de la tutela (art. 475). El inciso 3 del art. 1808 debe ser in-
terpretado con el sentido que hemos dado al inc. 2 del mis-
mo artculo.
b) Para los curadores de bienes, la ley h a estatuido en el
art. 1807 inc. 5 que no pueden hacer donaciones de los mis-
mos, y no es del caso el preguntarse si pueden "aceptarlas"
atento a lo normado en el art. 1806 primer precepto.
c) En cuanto a los curadores de los inhabilitados, ellos no
pueden hacer donacin alguna en nombre de tales capaces
relativos por detraccin, pues su funcin es la de prestar o
denegar su conformidad a la donacin que estos mismos qui-
sieran hacer (doctrina del art. 152 bis, penltimo apartado).
Menos pueden "aceptar" donaciones, pues tratndose de ad-
quirir, el inhabilitado es plenamente capaz.

5
El Cdigo habla de capacidad de "aceptar" y su vocablo, que adoptamos en ho-
menaje a la terminologa del Cdigo, no deja de ser equvoco. Normalmente el do-
natario es quien acepta, en el sentido de que es quien formula la declaracin de
voluntad que cierra el contrato, pero nada impedira que sea el que "oferte" (supra,
69, II, 3). Aqu, por "aceptar" debe entenderse genricamente la declaracin pro-
pia de quien asume el papel de donatario (trtese tcnicamente de un oferente o de
un aceptante).
570 70. Capacidad y legitimacin

2. Incompatibilidades
Y pasemos al tema de las incompatibilidades:
a) La regla es la compatibilidad. Para una hiptesis que
podra presentar alguna duda en cuanto a los alcances del
acto, el Cdigo la consagra expresamente en el art. 1805, de-
clarando que el padre y la madre, o ambos juntos, pueden
hacer donaciones a sus hijos de cualquier edad que stos
sean, y agregando que cuando no se expresare a qu cuenta
debe imputarse la donacin, entindese que es hecha como
un adelanto de la legtima.
b) La excepcin es la incompatibilidad. El Cdigo expresa-
mente precepta que no pueden hacer donaciones los "espo-
sos el uno al otro d u r a n t e el matrimonio, ni uno de los
cnyuges a los hijos que el otro cnyuge tenga de diverso
matrimonio, o a las personas de quien ste sea heredero
presunto al tiempo de la donacin" (art. 1807, inc. 1).
En cuanto a los tutores (y otro tanto cabe decir de los cu-
radores: art. 475) la disposicin del art. 450, inc. 3 debe ser
circunscripta a los lmites que marca su razn de ser. El tu-
tor no puede ser donatario de su pupilo, pero nada impide
que autocontratando con autorizacin judicial (art. 1808,
inc. 2) se convierta en su donante, e incluso obrando sin au-
torizacin alguna en las hiptesis en las que se t r a t a r a de
donaciones que hechas por extraos (as: presentes de uso)
l pudiera aceptar.
La incompatibilidad que pesa sobre los tutores y curado-
res para ser donatarios de bienes del pupilo, subsiste, aun
terminadas sus funciones, hasta la rendicin de cuentas, y
pago del saldo que contra ellos resultare (art. 1808, inc. 4).

3. La norma del art. 1807, inc. 2

A tenor de ella no puede hacer donaciones "El marido, sin
el consentimiento de la mujer, o autorizacin suplementaria
del juez, de los bienes races del matrimonio". Dadas las
profundas modificaciones que h a sufrido el rgimen de los
bienes en el matrimonio, este texto no tiene ya el sentido
que tuvo en su origen. Sigue siendo exacto, pero con otro
sentido, resultando para un caso especfico una simple apli-
cacin de lo normado hoy en el art. 1277. Decimos para un
 70. Capacidad y legitimacin 571

caso especfico porque lo dicho para el marido, a tenor de los

arts. 1276/7 debe aplicarse tambin a la mujer, y por cierto
no circunscribirse a inmuebles.
Por lo dems, es intuitivo que tratndose de donar, difcil-
mente ser dada la autorizacin judicial de que hablan el
inciso sub examen y el art. 1277.
71. Aptitud del objeto y legitimacin

I. Generalidades

Examinaremos en este prrafo las disposiciones concer-

nientes a la aptitud del objeto, y completaremos el estudio
del tema de la legitimacin.
Con ser profundas las diferencias, existe un claro parale-
lismo entre el contrato de compraventa y el de donacin.

1. El objeto mediato indirecto

En ambos, el objeto mediato indirecto consiste en cosas,
entendido este vocablo en el sentido del art. 2311.
Legislando sobre el particular, el art. 1799 precepta
que "Las cosas que pueden ser vendidas pueden ser dona-
das", y dicho texto puede ser admitido con una correccin y
una reserva.
He aqu la correccin: donde el art. 1799 habla de "cosas
que pueden ser vendidas", es preferible leer "cosas que pue-
den ser objeto del contrato de compraventa". Ello es as por-
que el dinero (tomado en su fungibilidad), es objeto del
contrato de compraventa en el aspecto compra, pero no en el
aspecto venta. Con el dinero (tomado en su fungibilidad), no
se opera como vendedor, sino como comprador; pero con el
dinero, se acta como donante.
Y he aqu la reserva: las cosas futuras pueden ser objeto
del contrato de compraventa (art. 1327), mientras que las
cosas futuras que sean bienes futuros, no pueden serlo del
de donacin (art. 1800).

2. La donacin y los derechos reales

Ambos contratos (el de compraventa y el de donacin) sir-
ven de ttulo al dominio y a otros derechos reales.
 71. Aptitud del objeto y legitimacin 573

Es verdad que a estar al art. 1791, inc. 8, pareciera que el

contrato de donacin slo puede servir de ttulo al dominio.
Pero otros textos demuestran que tiene u n campo de accin
tan amplio como el de la compraventa (supra, 67, V, 6).
En particular, no cabe duda alguna de que el contrato de
donacin sirve de ttulo para la constitucin del usufructo.
El Cdigo mismo se encarga de recordarlo en el art. 1801,
disposicin que, por lo dems, resulta sobreabundante fren-
te a la del art. 2814.

II. Extensin objetiva de la donacin

Segn el art. 1800: "Las donaciones no pueden compren-

der, sino los bienes presentes del donante, y si comprenden
tambin los bienes futuros, sern nulas a este respecto. Las
donaciones de todos los bienes presentes subsistirn si los
donantes se reservaren el usufructo, o u n a porcin conve-
niente para subvenir a sus necesidades, y salvo los derechos
de sus acreedores y de sus herederos, descendientes o ascen-
dientes legtimos".
Este artculo se encuentra cargado de historia, y de l de-
riva la invalidez: a) de la donacin excesiva de bienes presen-
tes; b) de la donacin de bienes futuros; c) de la acumulacin
de ambas donaciones.
Examinaremos por su orden tales supuestos, en los apar-
tados siguientes.

III. La donacin excesiva de bienes presentes

La ley slo autoriza la donacin de todos los bienes pre-

sentes, cuando el donante se reserva, o el usufructo, o una
porcin conveniente para responder a sus necesidades.
Bien se ve que cuando la ley llama al contrato concluido
con tales reservas "donacin de todos los bienes presentes",
lo que autoriza como mximo es la donacin de una parte
prudente de tales bienes, la que se determina restando de la
totalidad, o el usufructo, o una porcin cuantitativa.
574 7 1 . A p t i t u d d e l objeto y l e g i t i m a c i n

Cuando la donacin excede esos lmites es invlida. Y en

consecuencia, es invlida la donacin de todos los bienes
presentes sin reserva alguna, como lo es la donacin de casi
todos los bienes, y como lo es la de una parte exagerada de
ellos. En todas esas hiptesis hay u n a donacin excesiva.

1. Antecedentes
La fuente de esta disposicin relativa a las donaciones ex-
cesivas no se encuentra en el Cdigo Napolen, sino en el
art. 953 del Proyecto de Garca Goyena, el cual en definitiva
recoge una de las vertientes interpretativas que se haban
formado en torno a la ley 69 de Toro. 1
La razn del texto debe encontrarse en motivos de poltica
legislativa. El legislador quiere frenar la precipitacin y la
prodigalidad y poner una barrera contra las maquinaciones
y seducciones de los beneficiarios. 2

2. Apreciacin circunstancial
La entidad de ese algo que el donante debe reservar para
que la donacin sea vlida, se d e t e r m i n a caso por caso,
atendiendo a las circunstancias, y constituyendo en defini-
tiva una cuestin de hecho, sometida al prudente arbitrio
judicial.
Corresponde s, sealar que, aun cuando la puntuacin
del art. 1800 pareciera sugerir que lo de "conveniente para

1
Por la ley 69 de Toro, "Ninguno puede hacer donacin de todos sus bienes,
aunque la faga solamente de los presentes". Los comentaristas de dicha ley se divi-
dieron en el punto de determinar si era vlida la donacin de todos los bienes pre-
sentes con reserva de usufructo (vase Llamas y Molina en Comentario, sobre la
ley 69). Antonio Gmez defendi la validez tanto en el caso de reserva de usufruc-
to, como en el de reserva de una porcin notable (Garca Goyena, sobre el art. 955).
2
Algunos comentaristas de la ley 69 de Toro pretendieron encontrar la razn de
la misma en esto: no es vlida una donacin de todos los bienes porque ello impli-
cara privarse de la facultad de testar. Pero si se examina el argumento, debe re-
chazrselo ms que por metafisico (como lo hizo Garca Goyena en su nota al art.
955), por la simple razn de que la ley de Toro prohiba aun una donacin reducida
a todos los bienes presentes, donde siempre quedaba la posibilidad de adquirir des-
pus nuevos bienes y testar respecto de ellos.
La razn que indicamos en el texto es la que daba Garca Goyena y ensea en-
tre nosotros Borda, en su Tratado de contratos, II, n 1532.
 71. Aptitud del objeto y legitimacin 575

subvenir a sus necesidades" se refiere slo a la reserva de

u n a porcin, ello es tambin aplicable (atendiendo a la ra-
zn del texto) a la reserva de usufructo, y que no podra de-
cretarse la nulidad de una donacin so pretexto de que no se
ha reservado el usufructo total, si se lo ha hecho con una en-
tidad tal, que resulte conveniente para las necesidades del
donante.

3. Alcances de la anulabilidad
La donacin hecha contra la prohibicin del artculo es
anulable. Pero, lo ser en su totalidad o slo en la medida
en que resulta exagerada?
Ambas tesis h a n sido sustentadas, pero nosotros nos incli-
namos por la de la anulabilidad total, por dos razones: la
primera, porque as parece sugerirlo la redaccin del artcu-
lo que emplea un lenguaje condicional, 3 y la segunda, por
que si la sancin se funda en una repulsa a la precipitacin,
a la prodigalidad, a la sugestin, ellas vician todo el acto.

4. Donaciones por actos distintos

Pero para que una donacin caiga bajo esa sancin total,
es preciso que todos los bienes cuyo conjunto la tornan exce-
siva, hayan sido donados en un solo acto temporal. 4 Pues
cuando los actos son distintos, tengan o no entre s un nexo
subjetivo, cada uno de ellos sigue su suerte.
Es verdad que parte de la doctrina no acepta esto, y for-
mula un distingo. Se sostiene as que la sancin legal recae
sobre la totalidad de los actos separados e independientes
de donacin, cuando a travs de ellos lo que se ha hecho es
en realidad una donacin de todos los bienes; pero se admite
que cuando los actos son sucesivos, sin que haya relacin
entre ellos, la sancin puede no alcanzar sino a los ltimos. 5

3
Borda, Contratos, II, n 1532.
4
Hablamos de un nico acto "temporal", pues bien puede ocurrir que haya una
pluralidad de negocios acumulados, como, por ejemplo, un contrato de donacin y
una cesin gratuita de derechos.
5
Salvat, Fuentes n 1589.
576 71. Aptitud del objeto y legitimacin

A nosotros nos parece que ni la ley ni su espritu admiten

esa especie de reunificacin de actos separados, pues desde
que hay separacin, hay varias donaciones, cada u n a sujeta
a su rgimen. Slo la donacin que haya ido ms all de los
lmites prescriptos por el art. 1800 debe ser alcanzada por
su sancin.

5. Carcter relativo de la anulabilidad

La accin es de anulabilidad relativa 6 y corresponde al
donante. La ley deja a salvo el derecho de los acreedores y
herederos. Los acreedores tienen en sus manos la accin
pauliana, pero la posibilidad de acudir a ella no debe ce-
rrarles la de ejercitar la accin de anulabilidad por va sub-
rogatoria, la que en un caso puede serles de inters, como
acontecera si se t r a t a r a de acreedores de fecha posterior a
la donacin. Los herederos tienen la accin que emerge del
art. 1831.

6. El art. 800 inc. 5

No debe confundirse la hiptesis examinada del art. 1800
con la del art. 800, inc. 5. Uno y otro texto tienen su propia
esfera de accin. 7
Para el supuesto del art. 1800, se toma en consideracin
la situacin del donante en el momento en el que hace la do-
nacin, y si se superan los lmites por l previstos, la dona-
cin se anula.
Pero puede ocurrir que a la luz del art. 1800 una donacin
sea vlida al tiempo en el que se promete la entrega de las
cosas, y que, sin embargo, al tiempo en que las mismas de-
ban ser entregadas, el donante, de cumplirla, debiera que-
dar sin lo indispensable para una modesta subsistencia. En
ese caso, tiene contra el donatario acreedor el beneficio de
competencia, que no conduce a la nulidad, sino a no obligr-

6
Mucius Scaevola {Cdigo Civil, XI, II, pg. 807) piensa que la accin debiera
ser pblica. Nosotros, ante el texto de la ley, entendemos que la accin es de anula-
bilidad (porque supone una previa investigacin de hecho) y relativa (concedida en
el inters del donante).
7
Salvat, Obligaciones, n 1526.
 71. Aptitud del objeto y legitimacin 577

sele a pagar ms de lo que buenamente pueda, con cargo de

devolucin cuando mejore de fortuna (art. 799).

IV. Donacin de bienes futuros

La donacin de bienes futuros es nula, sea que abarque

todos los bienes futuros, o alguno, o slo uno.
Qu debe entenderse por bienes futuros?; cul es la
razn por la cual la ley prohibe la donacin de bienes fu-
turos?
He aqu dos interrogantes cuya respuesta debe encontrar-
se atendiendo al sistema de nuestro Derecho, y prescindien-
do de doctrinas extranjeras que - p o r muy estimables que
ellas puedan s e r - responden a construcciones distintas.

1. Bienes futuros y cosas futuras

La expresin "bienes futuros" no debe ser confundida con
la de "cosas futuras".
Cuando se habla de "cosas futuras" se tiene en cuenta el
objeto material (art. 2311), y lo de futuro se predica con re-
lacin a su estado fsico (supra, 46, V).
En cambio, cuando se habla de "bienes futuros", se toma
al vocablo "bienes" en una de sus acepciones, en cuanto obje-
to inmaterial (art. 2312), y ms especficamente, en cuanto
derecho. De all que lo de "futuro" no puede aludir aqu a un
estado fsico, sino a un estado jurdico.
Ambos rdenes de lo futuro no son coincidentes. Si dere-
cho futuro es un derecho que se espera que existir, claro
est que esa situacin puede darse sobre cosas presentes
(v.g.: las cosas ajenas) como sobre cosas futuras; y si por co-
sas futuras se entiende (en u n a de las acepciones: supra,
46, V) tambin las cosas que ya existen pero no del modo
previsto en el contrato, claro est que puede haber un dere-
cho presente sobre cosa futura.
De ese anlisis gramatical extraemos la siguiente conclu-
sin: bienes futuros son todos los derechos que al tiempo del
contrato de donacin no existen en el patrimonio del donan-
te, sea porque se encuentran en el patrimonio de otro, sea
578 71. Aptitud del objeto y legitimacin

porque versan sobre cosas que no existen fsicamente en

modo alguno.
Contra esa definicin que hemos extrado del anlisis gra-
matical de la ley, parece que pudiera hacerse la siguiente
objecin: por qu no leer, donde la ley dice "bienes futuros",
cosas futuras, atendiendo a que la palabra "bienes" designa
tambin, en u n a de sus acepciones, a las cosas: art. 2312? O
en otros trminos: por qu elegir uno de los significados del
vocablo "bienes" y no otro?
Contestamos: porque as lo impone la lectura armnica
con el art. 1799.
En efecto: segn el art. 1799 las cosas que pueden ser
vendidas pueden ser donadas. Y como segn el art. 1327
pueden ser vendidas las cosas futuras, debemos admitir en
consecuencia que tambin pueden, por lo menos en princi-
pio, ser donadas, y leer el art. 1800 con criterio restrictivo,
por apartarse de la regla. Slo no podrn ser donadas las co-
sas futuras que sean simultneamente bienes futuros en el
sentido del art. 1800.

2. Examen de la definicin
Pasemos a examinar la definicin propuesta:
a) En ella hay algo sobreentendido: que como estamos
hablando del contrato de donacin, cuando empleamos el
vocablo "derecho" entendemos aludir a derechos reales sus-
ceptibles de donacin (supra, 67, II, 1).
Y todava esto otro, tambin sobreentendido: que las co-
sas sobre las cuales se supone que recaer el derecho futuro,
deben ser cosas con un grado suficiente de determinacin, el
mismo exigido para poder predicarse de ellas que sean pro-
pias o ajenas (supra, 49, III). En efecto, del gnero y de la
cantidad, no puede predicarse ni que sean presentes ni futu-
ros, ni que sean propios ni ajenos. Y as, la donacin de di-
nero, de trigo, no es n u n c a donacin de bienes futuros,
aunque de hecho, en el momento de donar, el donante no
tenga ni una moneda, ni un grano de trigo. El gnero y la
cantidad se encuentran siempre disponibles.
b) Es donacin de bienes futuros la que versa sobre dere-
chos que se encuentran en el patrimonio de otro. Tal es el
 71. Aptitud del objeto y legitimacin 579

caso clsico de la donacin de u n a cosa ajena, como lo es el

de la donacin de bienes que dependen de una sucesin an
no abierta. 9
c) Y es donacin de bienes futuros la que versa sobre co-
sas que no existen fsicamente en modo alguno.
Si recordamos la clasificacin de las cosas futuras, que
hemos dado en el 46, V, advertiremos el sentido de esta ex-
presin. Hay cosas futuras que ya existen fsicamente en el
patrimonio del donante, y las hay que todava no existen.
Slo una donacin que se refiriera a estas ltimas sera do-
nacin de bienes futuros, porque respecto a las primeras, s
habra un derecho en el patrimonio del donante, susceptible
de ser atribuido al donatorio, como bien presente.

3. Razn de la prohibicin de donar bienes futuros

Los antecedentes histricos nos ponen de manifiesto que
en el decurso de los siglos la prohibicin se h a mantenido
por razones de tcnica legislativa y de poltica legislativa.
Pero la verdad es que hoy, y especialmente en el sistema
de nuestro Derecho, las nicas razones son de poltica le-
gislativa.
Es preciso sealarlo, porque si existieran razones de tc-
nica legislativa, el nmero de bienes que se califican de "fu-
turos" podra quedar ampliado notablemente.
a) Supongamos por un momento que nuestro Derecho hu-
biera estructurado a la donacin como contrato real, es de-
cir, como contrato que se perfeccionara re. 1 0 O para decirlo
con otras palabras, supongamos que la conclusin manual
de la donacin no fuera, como es en nuestro Derecho, una
forma {lato sensu) libre, sino impuesta.
Si as fuera, por razones tcnicas no podra darse en do-
nacin una cosa en su estado futuro, pues la tradicin ac-
t u a l s e r a i m p o s i b l e . S e r a imposible la donacin q u e

8
Demolombe, Cours, XX, n 380; Planiol, Traite Elmentaire, n 3569.
9
Demolombe, Cours, XX, n 380; Mazeaud-Mazeaud, Lecciones, n 1502; Pla-
niol, Traite, n 3569.
10
Tal fue la situacin de las donaciones en una de las etapas del Derecho roma-
mo: Troplong, Des donations, n 1193.
580 71. Aptitud del objeto y legitimacin

tuviera por objeto la cra a nacer de una yegua ya preada,

como de hecho es imposible el comodato con tal objeto.
Pero en nuestro Derecho, la donacin es un contrato con-
sensual. No hace falta la entrega de la cosa sobre la cual
versa. Desde el punto de vista tcnico, en lo que a este as-
pecto se refiere, cualquier bien puede ser objeto de donacin.
b) Supongamos que en nuestro Derecho, el contrato de do-
nacin fuera traslativo de derechos reales, que tuviera efec-
tos reales, es decir, que no fuera lo que es: un contrato
declarativo, con efectos personales.
Las consecuencias seran obvias: no podran donarse, por
razones tcnicas, los bienes que no se tuvieran, porque no
podra hacerse a su respecto la traslacin que exigira el me-
canismo de la ley.
c) A esta altura de los razonamientos comprendemos que
se nos puede formular una pregunta: qu fin persigue el
suponer lo que no es?
Contestamos: para demostrar que la nota al art. 1800 que
da razones tcnicas que no existen en nuestro Derecho, no
se ajusta a nuestro sistema; y para poner de relieve el error
en el que incurren quienes en mayor o menor medida dan
por cierto lo que nosotros simplemente suponemos. 1 1
d) Pero si no existen razones de tcnica legislativa que ex-
pliquen la prohibicin de donar bienes futuros, slo quedan
las de poltica legislativa. Ellas consisten en esto: frenar la
precipitacin, la prodigalidad, poner un coto a las maquina-
ciones y seducciones de los beneficiarios. 12
En el momento de hacer una donacin, es ms fcil que
alguien quiera desprenderse de los bienes futuros, que no de
los presentes; aqullos parecen "doler" menos que stos, pre-
cisamente porque es ms difcil avaluarlos y porque no hay
a su respecto valor alguno de afeccin. Pero porque ello es
as, son ms fciles la precipitacin y las seducciones.

Comp.: Salvat, Fuentes, n 1584.

Borda, Contratos, n 1529.
 71. Aptitud del objeto y legitimacin 581

4. Sancin
La donacin de bienes futuros es nula, pero de una nuli-
dad relativa. En efecto: si al momento de la promesa los bie-
nes eran futuros, pero al momento del cumplimiento ellos
son presentes, en ese cumplimiento debe verse ms que una
donacin, la confirmacin de una donacin precedente.

5. Distincin
No debe confundirse la donacin de bienes futuros con la
donacin de bienes presentes a entregarse en el futuro. Slo
la primera se encuentra prohibida; la segunda es vlida.

V. Donacin de bienes presentes y futuros

Cuando la donacin abarca simultneamente bienes pre-

sentes y futuros, hay que distinguir:

1. Nulidad parcial
Si no es excesiva respecto a los bienes presentes, slo es
nula en lo que atae a los bienes futuros.

2. Nulidad total
Pero, si adems de abarcar bienes futuros, es excesiva
respecto a los presentes, la invalidez es total.
A fortiori, una donacin que abarcara simultneamente la
totalidad de los bienes presentes y futuros, sera nula, no s-
lo por las razones antedichas, sino por esta otra adicional:
quien as obrara, se privara para siempre de la posibilidad
de testar.
Ttulo cuarto: Los elementos

72. F o r m a y prueba

I. Generalidades

Elementos del contrato de donacin son slo la forma y el

contenido. El contenido es lo que se dice; la forma, cmo se
lo dice (supra, 19,1, 1).
La prueba no es elemento del contrato.
Sin embargo, para no romper el tratamiento unitario de
los arts. 1810/18 que el Cdigo h a englobado bajo la comn
rbrica de "De las formas de las donaciones", trataremos
aqu tambin del tema de la prueba. Ello se vuelve particu-
larmente necesario para comprender el verdadero alcance
de las disposiciones relativas a las llamadas donaciones
manuales.

II. Donaciones formales del art. 1810

Por de pronto, son formales las donaciones enumeradas

en el art. 1810: las de inmuebles y las de prestaciones peri-
dicas o vitalicias (redaccin segn decreto-ley 17.711).

1. Exigencia de escritura pblica

Cuando esas donaciones no son hechas al Estado, la nica
forma posible es la de la escritura pblica, y la nica prueba
admisible, la que resulta de dicha escritura:
a) Hace falta una escritura pblica. Es verdad que el art.
1810 se limita a decir que deben ser hechas "ante escribano
pblico". Pero esto no debe ser entendido en el sentido de
que baste cualquier tipo de actuacin de un escribano pbli-
co, porque de la correlacin del art. 1810 con el art. 1811 re-
 72. Forma y prueba 583

sulta que lo prescripto es una escritura pblica, es decir el

supuesto del inciso 1 del art. 979, no siendo suficiente con el
del inciso 2 de dicho artculo (arts. 977 y 1183).
b) Lo que debe constar en la escritura pblica es el con-
trato ("bajo la forma ordinaria de los contratos": art. 1810), 1
es decir, tanto la oferta como la aceptacin (art. 1811). De
all que cuando las declaraciones de voluntad se manifesta-
ran entre ausentes, no bastara con que la oferta hecha por
el donante se hubiera expresado por escritura pblica, y se-
ra preciso que tambin la declaracin del donatario se ajus-
tara a tal forma (art. 1811).
c) La forma requerida asume el carcter de solemne abso-
luta, y su inobservancia trae la nulidad plena (supra, 19,
III, 6). Esto, bajo la vigencia de la primitiva redaccin del
art. 1810 haba sido discutido, 2 pero despus del decreto-ley
17.711 ya no cabe dudar, pues el texto es expreso en el senti-
do de que respecto de las donaciones de que estamos tratan-
do, no rige el art. 1185.
Si u n a donacin de bienes inmuebles, o de prestaciones
peridicas o vitalicias, se realiza verbalmente, o por instru-
mento privado, o incluso por un instrumento pblico que no
sea escritura pblica, no vale en consecuencia ni siquiera
como obligacin de escriturar.
Y este principio es aplicable aun en la hiptesis de que
una de las dos declaraciones de voluntad que integran el
contrato se hubiera expresado por escritura pblica. As,
supongamos que el donante ofert por escritura pblica, y
que el donatario acept por carta. Como la aceptacin del
donatario que no es hecha por escritura pblica, tratndo-
se de las donaciones del art. 1810 no vale como aceptacin,
podemos afirmar que el donatario, que quiere realmente

1
La expresin "bajo la forma ordinaria de los contratos", a la que damos la uti-
lidad que sealamos en el texto, ha sido, en la letra, tomada del art 931 del Cdigo
Napolen. En el Cdigo francs tuvo por objeto directo el repudiar la tendencia de
la doctrina precedente que sostuvo, por un lado, que haca falta un acto notarial, y
admiti, por el otro, que a dicho acto le faltaran los requisitos del mismo. Vase
Demolombe, XX, n 10.
2
Comp.: Salvat, Fuentes, n 1598, y su Anotador, nota 76.
584 72. Forma y prueba

aceptar, deber expresar su voluntad por escritura pblica,

bien entendido, mientras est todava en tiempo til para
hacerlo. 3
d) Como las donaciones del art. 1810 son formales, la ni-
ca forma de probarlas es exhibiendo la escritura pblica
(art. 1812) que acredita por s el cumplimiento de la forma
(supra, 26, II, 2). 4

2. Donaciones al Estado
En el nmero anterior hemos hablado de las donaciones
del art. 1810 cuando no son hechas al Estado. Qu decir
cuando el contrato es concluido con el Estado?
Segn el ltimo prrafo del art. 1810 "Las donaciones al
Estado podrn acreditarse con las constancias de actuacio-
nes administrativas":

3
P a r a Spota (Contratos, VII, pgs. 231, 260, 283 y 286) la forma requerida pa-
ra la aceptacin por separado (segundo supuesto del art. 1811) es meramente ad
probationem, lo que, en su terminologa, significa que se aplica el art. 1185. De-
jando a un lado el aspecto terminolgico (vase, supra, 19, II, 2, lo que realmente
son las formas ad probationem que no deben confundirse con las solemnidades re-
lativas), enfrentemos el problema central. Segn Spota, en los casos del art. 1810
hace falta la escritura pblica y no funciona el art. 1185 porque el texto lo veda
expresamente, pero cuando se da la hiptesis del art. 1811, segundo supuesto
(aceptacin por separado), ya se aplica el art. 1185, al no habrselo excluido ex-
presamente. Estimamos que esa tesis es inadmisible, porque p a r a que tuviera al-
gn valor, habra que suponer: a) que haya que distinguir entre la forma de la
oferta y la forma de la aceptacin, de tal manera que, para la primera, la escritu-
ra pblica fuera (en nuestra terminologa) solemne absoluta, y para la segunda,
solemne relativa; slo as tendra algn sentido el limitar el art. 1810 a la oferta,
y hablar del art. 1811 como referido a la aceptacin, pero no es eso lo que surge
del art. 1810, donde se habla de una forma aplicable al contrato, abarcando oferta
y aceptacin, y sin hacer distincin alguna segn que la aceptacin se d o no en
el mismo acto; b) que el art. 1811 no tenga el claro sentido directo que surge de su
primera lectura, donde la intencin del legislador ha sido en insistir que siempre
la aceptacin (y no slo la oferta) debe constar en escritura pblica, con una re-
daccin expresamente vinculada al "artculo anterior"; c) que el art. 1185 no se re-
fiera a "contratos", sino a actos en general, pues slo as cobrara algn viso de
verosimilitud la pretensin de que una aceptacin (que, por hiptesis no es con-
trato), valiera como acto que obliga (a quin?) a otorgar la escritura (de acepta-
cin?) en los trminos del art. 1185.
Spota (Contratos, VII, pg. 285) admite que pueda tambin probarse por
confesin judicial, lo que estimamos inadmisible por implicar u n a confusin que
rebaja las solemnidades viscerales al nivel de las formas ad probationem (las
verdaderamente tales, como son las del art. 1193 y la del art. 1813).
 72. Forma y prueba 585

a) El primer problema que se plantea aqu, es el de de-

terminar si nos encontramos ante un problema de forma, o
meramente de prueba, o si se quiere, de forma ad solemni-
tatem o de forma ad probationem (con el sentido que damos a
estas expresiones, supra, 5, V).
Si la ley hubiera dicho que estas donaciones podrn con-
certarse en expedientes administrativos, no cabra duda al-
guna de su sentido; se habra fijado una forma opcional: o
escritura pblica o actuaciones administrativas. Pero la ley
h a dicho que podrn "acreditarse", empleando un vocablo
que se relaciona con el tema de la prueba, y que en un pri-
mer examen pareciera apto para inducir que las donaciones
de inmuebles o de prestaciones peridicas o vitalicias, 5 cuan-
do se hacen al Estado, no son formales.
De las dos lecturas posibles, nos inclinamos, sin embar-
go, por la primera, por las siguientes razones: a') porque los
antecedentes histricos del precepto demuestran que la ela-
boracin jurisprudencial que se hizo en torno a la forma de
las donaciones hechas al Estado, no pretendi establecer
u n a separacin t a n tajante entre ellas y las no hechas al
mismo, sino dar a aqullas un mayor campo de posibilida-
des; 6 b') porque si la voluntad de la ley hubiera sido la de re-
gular a las donaciones hechas al Estado como no formales,
carecera de toda correccin el encabezamiento del art. 1810.
En efecto, tal como est ("Deben ser hechas ante escribano
pblico, en la forma ordinaria de los contratos, bajo pena de
nulidad"), rige sin dificultad para las donaciones hechas al
Estado, sin perjuicio de que p a r a las m i s m a s se otorgue
tambin como forma opcional, la de las actuaciones adminis-
trativas. En cambio, si las donaciones sub examen fueran no
formales, tal excepcin hubiera exigido otra redaccin (v.g.:
agregando al final del encabezamiento: "salvo las hechas al
Estado"; o diciendo en el ltimo prrafo del art. 1810 que "se
exceptan"); c') Porque el penltimo prrafo del art. 1810

5
Ser rara una donacin "vitalicia" al Estado, pero es posible, tomando como
vida la del donante, o de un tercero.
6
Comp.: Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes, n 1601, nota 78.
586 72. Forma y prueba

("Respecto de los casos previstos en este artculo no regir el

artculo 1185"), es genrico (dice "los casos previstos en este
artculo") y no especfico (no dice: "los casos anteriores"), y
por lo tanto, abarca tambin los supuestos en que tales do-
naciones se hagan al Estado.
En sntesis: cuando se trata de donaciones de inmuebles o
de prestaciones peridicas o vitalicias hechas al Estado, la
ley ofrece dos formas a elegir: o la escritura pblica, o las
actuaciones administrativas. Tales formas son solemnes ab-
solutas. La prueba se har nicamente a travs de una de
esas formas (doct. del art. 1812).
b) El segundo problema que se plantea es el de determi-
nar qu debe entenderse por Estado.
No h a y ninguna dificultad en entender por "Estado" tanto
al Estado Nacional como a las provincias, pues estas lti-
m a s segn el lenguaje del Cd. Civil son "Estados" (art.
2339). Pero qu decir de las municipalidades? Y qu de las
entidades autrquicas del art. 33?
Para contestar a este interrogante, es preciso dar previa-
mente respuesta a otro: cualquier donacin de inmuebles o
de prestaciones peridicas o vitalicias que se haga al Estado
Nacional, puede acreditarse por las constancias de actua-
ciones administrativas? Entendemos que no, y que solamen-
te quedarn incluidas aquellas que se hagan con un destino
de afectacin pblica. Nos parece que el lenguaje de la ley,
que habla de "actuaciones administrativas", induce a supo-
ner que se est hablando del Estado que acta en el campo
del Derecho pblico.
Y si esto es as, como lo creemos, entonces, por "Estado"
en el sentido del art. 1810 deberemos entender a toda enti-
dad pblica que en la donacin de que se trate, se mueva
dentro del campo del Derecho pblico.

III. Otras donaciones formales

Para que una donacin sea formal es preciso que una dis-
posicin de la ley as lo haya dispuesto (art. 974). Pero esto
no significa que las nicas donaciones formales sean las del
 72. Forma y prueba 587

art. 1810,' pues la exigencia de forma puede r e s u l t a r de

otras disposiciones:

1. Convenciones matrimoniales y constitucin de dote

Segn el art. 1184, inc. 4, deben ser hechas por escritura
pblica las convenciones matrimoniales y la constitucin de
dote. Y en consecuencia, aunque no versen sobre inmuebles,
aunque no se trate de donaciones de prestaciones peridicas
o vitalicias, deben ser hechas por escritura pblica las dona-
ciones de los arts. 1217, inc. 3 (salvo la excepcin del art.
1223) y 1241.
A nuestro entender, aqu la forma es tambin requeri-
da con el carcter de solemne absoluta. Pues cabe recor-
dar que mientras la oferta no conste por escritura pblica,
no puede ser aceptada, y que mientras no pueda ser acep-
t a d a , a fortiori el donante podr volver sobre sus pasos
(art. 1793).
En consecuencia, estas donaciones debern ser probadas
con la escritura pblica. Debe hacerse, sin embargo, u n a
salvedad: basta con que la oferta conste en escritura pbli-
ca, pues tratndose de donaciones por causa de matrimonio,
se presumen aceptadas "desde que el matrimonio se hubiere
celebrado" (art. 1814). Es evidente que esta regla tendr in-
ters cuando no se trate de donaciones hechas en las con-
venciones m a t r i m o n i a l e s , pues en stas n e c e s a r i a m e n t e
constar la oferta y la aceptacin.

2. Donaciones remuneratorias
A nuestro juicio, es tambin una donacin formal la re-
muneratoria, pues si la forma no se observa, no es remune-
r a t o r i a , sino g r a t u i t a . La forma r e q u e r i d a aqu no es la
escritura pblica (como lo era en cambio en el primitivo tex-
to del art. 1810), pero lo es la instrumental (art. 1823, y lo
que decimos infra, 77, II).

Comp.: Salvat, Fuentes, n 1601.

588 72. Forma y prueba

IV. Donaciones no formales

Reserva hecha de los casos excepcionales a que hemos

aludido en el apartado anterior, podemos, como regla, afir-
mar que son no formales las donaciones que no son ni de in-
muebles ni de prestaciones peridicas o vitalicias. O en
otros trminos: son no formales las donaciones mobiliarias
de cumplimiento instantneo (sean o no de cumplimiento di-
ferido). Tal es lo que quiere decir el art. 1813 cuando co-
mienza su preceptiva diciendo: "En todos los otros casos...".

1. La libertad de formas
En estas donaciones no formales, las partes pueden elegir
libremente la forma que prefieran, los ms variados mto-
dos exteriorizantes de la voluntad (art. 974). Puede la dona-
cin concertarse por escrito, v e r b a l m e n t e , por signos, y
puede tambin recurrirse a la entrega y recepcin de la co-
sa, como manera de manifestar la oferta y la aceptacin.
O para decirlo con otras palabras (cuya importancia se
advertir en la exposicin que sigue), estas donaciones pue-
den ser hechas manualmente o no. Son manuales cuando se
acude, como mtodo exteriorizante, a la entrega de la cosa;
son no manuales en los dems casos.

2. Importancia del medio exteriorizante

Las partes pueden elegir cualquier mtodo exteriorizante
de la voluntad. La forma es libre.
Pero esto no significa que tales donaciones puedan pro-
barse por todos los medios. Aqu corresponde formular un
distingo:
a) Cuando como mtodo exteriorizante del consentimiento
se h a acudido a la forma libre no manual, para probar la do-
nacin es preciso, o instrumento pblico o privado, o confe-
sin judicial del donante (art. 1813). La prueba de testigos
queda totalmente excluida, aunque lo donado no pase de la
tasa de la ley (es decir, de la tasa del art. 1193). 8

Tasa hoy ridicula, por la pasada hiperinflacin.

 72. Forma y prueba 589

b) Cuando en cambio se haya utilizado como mtodo ex-

teriorizante el m a n u a l , no hace falta acto escrito alguno
(art. 1815).

3. Oposicin entre las donaciones manuales y las que no

lo son
La oposicin entre las donaciones no manuales por un la-
do, y las manuales por el otro, surge de la confrontacin en-
tre los arts. 1813 y 1815. El art. 1813 supone que la entrega
no ha sido efectuada, pues habla de que "si en juicio se de-
mandase la entrega"; en cambio el art. 1815 parte de la base
de que la entrega h a sido hecha, contextualmente.
A fortiori, si hubo una donacin no manual que luego fue
cumplida con la entrega, no hace falta prueba alguna escrita.
Pues si la prueba escrita no es necesaria cuando la entrega
es contextual, sera intil exigirla cuando la entrega se veri-
fica a posteriori, ya que nada se ganara con negar el acto
precedente, si en el de cumplimiento ya habra donacin.

V. Donaciones manuales

Con lo dicho, nos encontramos en condiciones de entrar al

examen de las donaciones manuales en particular.

1. Concepto
Las donaciones manuales contempladas en el art. 1815 se
distinguen, sin d u d a a l g u n a , de las donaciones del art.
1810. Son donaciones mobiliarias instantneas.
Pero no se distinguen sustancialmente de las donaciones
del art. 1813. Unas y otras son no formales, unas y otras
versan sobre muebles.
Constituira un profundo error el suponer que las dona-
ciones del art. 1815 (las llamadas donaciones manuales)
versan sobre cosas muebles de poco valor; en nuestro Dere-
cho el valor de los muebles, a este efecto, no interesa en mo-
do alguno. 9 Y constituira un profundo error el suponer que

Para el tema en el Derecho francs: Demolombe, Donations, III, n 57.

590 72. Forma y prueba

el art. 1813 se aplica a los muebles de gran valor, cuando ri-

ge para todos.
La nica diferencia entre ambos artculos reside en esto:
si hubo o no entrega. Si no hubo entrega, se aplica el art.
1813 y hace falta la prueba escrita. Si hubo entrega, rige el
art. 1815 y no hace falta dicha prueba.

2. Rgimen probatorio
Las donaciones de las que estamos tratando tienen un r-
gimen probatorio especial. La doctrina generalmente lo sue-
le explicar como un rgimen favorable al donatario, lo que
constituye posiblemente la razn de que al enfocar el esque-
ma del art. 1818, tropieza con serias dificultades interpreta-
tivas que la llevan a minimizar su papel.
A nosotros nos parece que cualquiera que sea el sentido
que las normas que examinaremos tienen en los modelos
que sirvieron de fuente a nuestro Codificador, ellas deben
recibir u n a hermenutica que les d sentido dentro del con-
texto de nuestro Derecho.
En realidad, las normas de que trataremos, juegan a ve-
ces en favor y otras en contra del donatario.
a) Supongamos que Pedro hizo tradicin a J u a n de una
cosa mueble, alegando, por ejemplo, que lo hizo a ttulo de
depsito, comodato, y pidiendo su restitucin, o invocando
que lo hizo a ttulo de venta, y que la operacin se encuentra
resuelta por incumplimiento (pacto comisorio). A quin co-
rresponde el cargo de la prueba?
El art. 1817 nos contesta dos cosas: el cargo de la prueba
corresponde al accionante, y ste puede valerse de toda cla-
se de pruebas.
Con la primera respuesta (el cargo de la prueba corres-
ponde al accionante), el art. 1817 no nos presenta ninguna
novedad. E s a es, despus de todo, la regla general, pues a
quien afirma la existencia de la obligacin de restituir, le
corresponde siempre la prueba de la fuente de dicha obli-
gacin.
Con la segunda respuesta (el accionante puede valerse de
toda clase de pruebas), se nos presentara, s - s i fuera cier-
t a - toda una novedad, cuyo peligro es inmediatamente cap-
 72. Forma y prueba 591

table. Pero la verdad es que la afirmacin contenida en el

art. 1817 a tenor de la cual "toda clase de prueba es admiti-
da", no es cierta, en la forma absoluta que parece presentar,
pues ella debe ser leda en consonancia con el resto del arti-
culado. Har falta la clase de prueba que sea precisa para
acreditar el hecho de que se trate y del cual derive la obliga-
cin de restituir. A veces, ser "toda clase de prueba", y
otras no. 1 0
b) Segn el art. 1818, la donacin "no se presume" sino en
los casos siguientes: cuando se hubiese dado una cosa a per-
sona a quien hubiese algn deber de beneficiar, cuando fue-
se a un hermano o descendiente de uno u otro, cuando se
hubiese dado a pobres cosas de poco valor, y cuando se hu-
biese dado a establecimientos de caridad.
La doctrina se h a preguntado qu funcin puede tener es-
te texto despus de lo que se h a prescripto en el art. 1817.
Porque realmente para qu hace falta presumir la dona-
cin en algunos casos, si por el art. 1817 ya est presumida
en todos?
Contestamos:
Este texto funciona a favor del donatario cuando l quiere
sostener la existencia de una donacin. En principio, frente
al donante, realmente tal presuncin no le hace falta, pues
ya goza de la inversin probatoria del art. 1817. Pero le pue-
de ser de alguna utilidad para reforzar su situacin, pues si
el cargo de la prueba no pesa sobre l, a menudo le conviene
probar, sobre todo cuando el transmitente alegue un ttulo
generante de la obligacin de restituir, de la clase de los que
se prueban por cualquier medio, y por lo tanto incluso por
presunciones. Pero en seguida se advierte que este texto de
hecho, puede resultar peligroso para el donatario, que cuan-
do tenga que enfrentar la prueba de presunciones, slo goza-
r de una presuncin a su favor en las hiptesis mentadas
del art. 1818.
Pero si, despus de todo, la utilidad del art. 1818 es muy
relativa en las relaciones entre tradens y accipiens, ella es

10
Salvat, n 1618.
592 72. Forma y prueba

mucho mayor en las relaciones entre accipiens y terceros.

En efecto: la regla del art. 2412 (posesin vale ttulo), entre
nosotros slo protege al adquirente a ttulo oneroso (art.
2778). De all que frente a terceros, al accipiens no le intere-
se probar que hubo donacin, sino por el contrario acreditar
que hubo un ttulo oneroso.
Es en este caso que el juego de los arts. 1817 y 1818 am-
para al adquirente o lo perjudica, segn los casos. Pues si es
una de las hiptesis del art. 1818, el tercero que acciona por
reivindicacin podr decir: se presume el ttulo gratuito, y el
demandado no puede ampararse en la regla del art. 2412.
Pero si no es una de las hiptesis del art. 1818, el demanda-
do podr decir: yo no soy donatario.
Igualmente al art. 1818 tendr inters en las relaciones
entre tradens y accipiens, cuando se trate de probar no que
la donacin no ha existido (para lo cual est el art. 1817) si-
no precisamente que ha existido en todos los casos en los
que el inters del tradens est en afirmarlo, y el del acci-
piens en negarlo, como sera el del art. 1858 inc. 3.

3. Requisitos
Determinado el rgimen probatorio de las donaciones ma-
nuales, nos queda por ver los requisitos necesarios para que
l (en cuanto se aparta de los principios generales) se aplique:
a) Es preciso que la donacin verse sobre "cosas muebles o
ttulos al portador" (art. 1815).
Las donaciones de inmuebles no tienen valor verificadas
manualmente. Contra esto podra decirse que si cuando una
donacin de inmuebles que no h a sido hecha por escritura
pblica, pero ha sido cumplida voluntariamente, tal cumpli-
miento es irrepetible (art. 515, inc. 3), a fortiori debe ser
irrepetible cuando el cumplimiento es contextual con el acto
nulo. Pero una cosa es la irrepetibilidad, y otra el valor del
ttulo. El donatario del caso, por ejemplo, no tendr un ttu-
lo que pueda invocar como "justo" a los fines de la usucapin
breve (art. 4010), ni podr decirse poseedor de buena fe
(arts. 4009 y 2356).
Las donaciones de ttulos a la orden, o nominativos, tam-
poco pueden verificarse manualmente; el motivo es que ellos
 72. Forma y prueba 593

tienen un modo especial de transmisin que no se reduce a

la simple entrega.
b) Para la validez de la donacin manual es preciso que
ella presente todos los "caracteres esenciales del contrato"
(art. 1816). No por ser manual la donacin queda dispensa-
da de las reglas generales en punto a idoneidad del objeto,
capacidad, etctera.
c) Hace falta que la tradicin "sea en s misma una tradi-
cin verdadera" (art. 1816), o en otros trminos, una entrega
efectiva y real de la cosa.

VI. Ineficacia del preliminar de donacin

Si el Derecho lo admitiera, el preliminar de donacin se-

ra un contrato (supra, 6, II) que obligara al donante a
concluir un contrato de donacin.
Es eso posible?
Creemos, con la communis opinio, que no. 1 2
Pero la verdad es que ningn texto del Cdigo Civil pro-
porciona directa y explcitamente esa respuesta negativa, a
la que, sin embargo, podemos llegar en base a una construc-
cin doctrinaria, atendiendo al espritu de las reglas que
norman la donacin.

1. Punto de partida de la construccin doctrinara: el art.

1810
Como punto de partida, examinemos las donaciones for-
males del art. 1810, el que ha sido expreso en el sentido de
decidir que en esos casos no rige la normativa del art. 1185.

11
En consecuencia, siempre que por las leyes se exija un mtodo especial de
trasmisin -distinto de la mera tradicin- debe concluirse que no es posible una
donacin manual, esto es una donacin donde la voluntad del donante se exteriori-
ce por la tradicin de la cosa. Tal lo que acontecera en materia de automotores
donde la transmisin se opera por la inscripcin. Pensamos incluso que basta con
la exigencia legal de una inscripcin declarativa para que ya no entre a funcionar
el estatuto de las donaciones manuales. Comp.: Salvat, Fuentes, n 1613.
12
De Page, Traite, VIII-I, n 369; Fragali, sobre el art. 1351 italiano en Com-
mentario; Planiol-Ripert, Traite, III, n 3277.
594 72. Forma y prueba

Si comparamos, por ejemplo, una donacin inmobiliaria

con una compraventa inmobiliaria, encontramos una radical
diferencia.
En ambas hiptesis, faltando la forma, el negocio es nulo.
Pero mientras la compraventa inmobiliaria desprovista de
la forma, aparte de ser un negocio nulo, es adems un preli-
minar vlido, la donacin inmobiliaria, sin la forma, no vale
ni como donacin ni como preliminar. O en otros trminos:
mientras el Derecho reconoce la existencia de boletos de
compraventa inmobiliaria, niega la de boletos de donacin.
Y as, la donacin inmobiliaria hecha por i n s t r u m e n t o
privado, es una donacin nula, y nada ms que eso. Como
donacin nula, genera s, obligaciones naturales, puesto que
cae dentro de la preceptiva del art. 515, inc. 3. Pero no vale
como preliminar, esto es, no genera la obligacin civil de
concertar el negocio definitivo llenando la forma.

2. Insuficiencia del art. 1810

Si slo tuviramos la norma del art. 1810 sub examen,
sera ello suficiente para concluir que nuestro Derecho no
admite el preliminar de donacin?
Evidentemente no.
a) Obsrvese, en primer lugar, que, tal como est redacta-
do, slo responde a un interrogante, a saber: cul es el valor
que tiene una donacin solemne si no se ha llenado la forma?
La ley se limita a decir que en ese caso no se aplica el art.
1185, con lo que queda claro que, sin la forma, no puede ha-
ber ni siquiera un preliminar. Ese es el rgimen propio de
todos los contratos solemnes absolutos, donde se da a la for-
ma prevista un tan alto valor, que no se permite que se pue-
da de alguna manera obviarla acudindose a un preliminar
sujeto a una forma distinta.
Si la donacin inmobiliaria hecha en instrumento privado
no vale ni como preliminar, podemos concluir, a fortiori, que
un preliminar de donacin hecho en instrumento privado
carece de valor legal.
Pero del art. 1810 solo, no podemos extraer ninguna res-
puesta definitiva a este otro interrogante: es vlido un pre-
liminar de donacin hecho por escritura pblica?
 72. Forma y prueba 595

Se dir que, en la prctica, hablar de un preliminar de

donacin concertado por escritura pblica es colocarse en
hiptesis de gabinete. Pero es este tipo de ejemplos el que
permite que nos situemos en el nudo del problema, pues, si
se llegara a admitir la posibilidad de un preliminar por es-
critura pblica, quedara claro que no sera el preliminar
mismo el que se encontrara enjuego, sino la forma de l.
b) Pinsese que, aun suponiendo que del solo art. 1810
pudiera extraerse directamente la invalidez de los prelimi-
nares de donacin formal, todava quedara por preguntar
qu pasara con los preliminares de donacin no formal. A
su respecto sera intil el pretender encontrar una respues-
ta en el art. 1810...

3. Argumentacin
Nosotros pensamos que en ningn caso tiene valor el pre-
liminar de donacin, sea l referido a u n a donacin formal o
a una no formal. Es todo el espritu del contrato de donacin
el que se opone a su admisin:
a) Tenemos en primer lugar la definicin del art. 1789, a
cuyo tenor el contrato de donacin debe ser un acto de la "li-
bre voluntad". Si se admitiera el preliminar de donacin, re-
sultara que puede haber donaciones "forzadas", las que, en
consecuencia, no seran actos de la "libre voluntad".
Comprendemos que a este argumento pueden hacrsele
dos objeciones:
La primera: que para salvar el escrpulo del art. 1789
bastara con afirmar que ese requisito de la "libre voluntad"
ha quedado explicitado en el preliminar. Pero para trasladar
as un requisito que es de la esencia de la donacin, habra
que admitir que el preliminar mismo es ya verificante de
u n a atribucin-donacin, la que consistira en obligarse a
hacer un contrato de donacin. Se habra llegado por este
camino a ver, en el preliminar mismo, no un contrato de do-
nacin, pero s una donacin-acto (supra, 67, II). Sin em-
bargo, esto no es posible, porque las promesas de hacer no
son donacin (supra, 67, V, 5).
La segunda: que la expresin que invocamos ("libre vo-
luntad") contenida en el art. 1789, es por s sola demasiado
596 72. Forma y prueba

incidental, y no suficientemente definitoria. A ello contesta-

mos que, si por un lado, algo ha querido decir la ley de parti-
cular cuando h a puesto el acento sobre la libertad de la
voluntad, por el otro, ella cobra sentido unida a las disposi-
ciones que en seguida examinaremos.
b) La ley ha dicho que antes de que la donacin sea acep-
tada, ella puede ser revocada (art. 1793; supra, 69, III).
Desde luego que toda oferta, como regla, puede ser revo-
cada antes de que haya sido aceptada {supra, 8, IV). Pero,
precisndolo expresamente la ley para el contrato de dona-
cin, sin duda que ha querido decir algo ms.
Para el donante, prometer contratar una donacin, sera
obligarse a emitir la declaracin de voluntad necesaria pa-
ra el contrato definitivo. Pero, pues la ley ha dicho que para
que la donacin tenga efectos legales, debe ser aceptada por
el donatario (art. 1792) y h a agregado que antes de la acep-
tacin puede ser revocada (art. 1793), est en el espritu de
estas normas, vinculado a la idea de una "libre voluntad"
(art. 1789) el que un preliminar de donacin no produzca
"efectos legales".
En vano se dir que, pues el preliminar es un contrato, la
aceptacin ya fue dada en l, porque una de dos: o el preli-
minar es ya verificante de una atribucin-donacin, o no lo
es. Pero como lo primero (que el preliminar verifique una
atribucin-donacin) es inexacto, segn ha quedado demos-
trado (supra, aqu, sub a), slo queda lo segundo, y entonces,
queda tambin claro que esa aceptacin no es la aceptacin
de una donacin.
c) Segn el art. 1796, si muere el donatario antes de acep-
tar la donacin, queda sta sin efecto "y sus herederos nada
podrn pedir al donante".
El "nada podrn pedir" se conjuga fcilmente con u n a
doctrina que niegue valor al preliminar de donacin, pues si
se reconociere a ste eficacia, no se comprendera por qu
los herederos del estipulante no podran exigir el cumpli-
miento del precontrato.

4. Argumento corroborante
El decreto ley 19.836/72 (sobre fundaciones) da u n nuevo
 72. Forma y prueba 597

argumento a la tesis que venimos sosteniendo. De su con-

texto resulta que la validez que se otorga a las promesas de
donacin, es de carcter excepcional y derogatorio de los
principios generales.
En efecto, por el art. 6, "La fundacin tendr todas las ac-
ciones legales para obtener el cumplimiento de tales prome-
sas, a las que no sern oponibles excepciones fundadas en
los arts. 1793 y 1810 del Cd. Civil".
De all surge que, como regla, hay excepciones oponibles a
las promesas de donacin, fundadas en los arts. 1793 y 1810
del Cd. Civil, y que, como un rgimen especial para las pro-
mesas de donacin a que se refiere la ley, esas excepciones
no son oponibles.
73. El c o n t e n i d o y la c a u s a

I. Generalidades

Desde el punto de vista de la descripcin jurdica, el con-

trato de donacin es un acto jurdico bilateral intervivos, ve-
rificado con nimo de liberalidad.
El Derecho ha debido tomar ciertos recaudos, para que no
se desnaturalice el fin jurdico para el cual el mismo ha sido
reconocido.

1. El comn acuerdo
Debe ser el fruto del comn acuerdo.
Pero no puede ignorarse que, desde el punto de vista de la
realidad de los hechos, segn lo que normalmente acaece,
la voluntad del donante es la que domina la configuracin
del negocio.
Bajo este aspecto, la donacin se parece mucho al testa-
mento, de all que:
a) Si se dejara a la voluntad del donante desplegarse li-
bremente, ste se sentira tentado a hacer, por donacin, lo
que no podra hacer por testamento.
La ley, que no ha querido las sustituciones fideicomisarias
en los testamentos, no ha permitido tampoco que su finali-
dad se alcance a travs del mecanismo de las donaciones.
b) Si se dejara a la voluntad del donante desplegarse li-
bremente, habra que temer, o su debilidad al despojarse de
los bienes, o su excesiva fuerza al utilizar el contrato como
medio de dominacin social atentatorio de la dignidad hu-
mana. Tal lo que acontecera si se permitiera que el donante
impusiera como contenido del contrato una clusula que le
permitiera volver sobre sus pasos, de tal manera que el do-
natario quedara, para el futuro, sujeto a la constante ame-
naza de perder lo recibido.
 73. El contenido y la causa 599

La ley, reaccionando contra ello, h a recogido el axioma

donner et reteir ne vaut, plasmndolo en el art. 1802.

2. El nimo de liberalidad
Debe ser hecho con nimo de liberalidad.
Pero, existe ese nimo en estado puro? O ms bien debe
afirmarse que el donante siempre est movido por una cau-
sa ocasional y que es sta la que tiene una particular rele-
vancia en el contrato?

3. Objeto de este prrafo

He ah los diversos problemas que examinaremos en este
prrafo.

II. Las sustituciones

La materia de las sustituciones es examinada en detalle a

propsito de los testamentos, pero no es extraa al instituto
de las donaciones, por lo que corresponde precisar aqu lo
elemental.

1. Clases
El Codificador en la nota al art. 3724, a propsito de los
testamentos, enumera seis clases de sustituciones: la vul-
gar, la pupilar, la ejemplar, la recproca, la compendiosa, y
la fideicomisaria.
Podemos despreocuparnos de la sustitucin recproca, de
la compendiosa, de la pupilar y de la ejemplar, pues las dos
primeras no son propiamente tipos distintos de sustitucin,
sino maneras de postular 1 las otras sustituciones (cuya po-
sibilidad, por ende, depende de la de stas), y las dos lti-
mas encuentran su razn de ser en la constitucin de la
familia antigua. 2

1
Demolombe, Cours, XVIII, n 70.
2
Demolombe, Cours, XVIII, n 56. Ya Pothier (Traite des substitutions, 1) se de-
sentenda de ellas. Sobre la situacin en el Derecho espaol, vase la nota al art.
3724 de nuestro Cdigo.
600 73. El contenido y la causa

El problema, por lo tanto, se reduce al de la sustitucin

vulgar, y al de la sustitucin fideicomisaria.

2. Sustitucin vulgar
La sustitucin vulgar se ajusta al siguiente mecanismo:
hay dos beneficiarios, de los cuales uno lo es en primer tr-
mino, y el otro en segundo, para el caso de que aqul falte.
El beneficiado en segundo trmino (sustituto) recibe la atri-
bucin directamente del sustituyente:
a) El estadio de la oferta de donacin se presta para un
mecanismo de esta ndole. Tal lo que acontecera si el do-
nante dijera: dono a Pedro, y para el caso de que Pedro no
acepte, dono lo mismo a Juan.
En tal hiptesis, habra dos ofertas de donacin: la prime-
ra, incondicionada, dirigida a Pedro, y la segunda, condicio-
nada, dirigida a J u a n . 3
Esto es posible en nuestro Derecho, no slo segn los
principios generales, sino, incluso, a partir de la doctrina del
art. 1794.
b) El contrato de donacin, en cambio, no se presta a ese
mecanismo. Pues, una vez ya formado con la aceptacin del
donatario, cmo imaginarse una sustitucin para el caso de
que no acepte, si por hiptesis ya acept?
Pero es posible esta variante: que se pacte con el benefi-
ciario en segundo trmino, una donacin para el caso de que
los bienes donados al primer beneficiario no debieran llegar-
le por el fracaso de una condicin suspensiva, o debieran
volver al donante por el cumplimiento de una condicin re-
solutoria. 4 Examinaremos un caso de esta ndole a propsito
del art. 1843 (infra, 84).

3. Sustitucin fideicomisaria
La sustitucin fideicomisaria supone en cambio este otro
mecanismo: el beneficiado en primer trmino recibe el bien
donado, y a su muerte, ste pasa al beneficiado en segundo
trmino.

3
Demolombe, Cours, XVIII, n 80.
4
Demolombe, loe. cit.
 73. El contenido y la causa 601

Bien mirado, esa sustitucin fideicomisaria no es propia-

mente u n a sustitucin, pues el sustituto no recibe el bien
del sustituyente, sino del sustituido, por lo que mal puede
decirse que lo sustituye, siendo as que lo sucede.
Nuestro Cdigo no admite este tipo de sustitucin en las
donaciones: art. 1842 (infra, 84).

III. La regla donner et reteir ne vaut

Dar y retener no vale. He aqu un axioma frecuentemente

repetido en materia de donacin, con orgenes concretos en
el Derecho consuetudinario francs, y cuyo exacto sentido
h a cambiado con los tiempos. Inspira la regla de nuestro
art. 1802 que marca un lmite a la autonoma privada en la
determinacin del contenido contractual.

1. Significado histrico
Examinada la regla en un momento dado de su apogeo,
ella significa dos cosas: debe darse haciendo tradicin efecti-
va de lo donado, y esa dacin hecha es irrevocable, de tal
manera que el donante no puede volver sobre sus pasos.
Si se buscan las razones que movieron al establecimiento
de la regla, se encuentra la confluencia de distintos motivos.
El principio de la irrevocabilidad es una reaccin contra
un sistema propio de la infancia de los pueblos donde todas
las donaciones se entienden esencialmente revocables, 5 de
tal manera que el beneficio otorgado poda luego ser retira-
do. Ello crea, por un lado, un estado de sujecin del donata-
rio que compromete la dignidad personal, 6 y por el otro, una
situacin de inestabilidad de los bienes que conspira contra
el inters de la sociedad. A ello se agrega una consideracin
de ndole histrica: teniendo las liberalidades testamenta-
rias el lmite marcado por la reserva a favor de ciertos here-
deros, y no as las donaciones, si se hubiera permitido que
stas fueran revocables, se habra posibilitado que una per-

5
De Page, Traite, VIII I, n 548.
6
Baudry Lacantinerie et Coln, Des donations, nms. 27 y 1431.
602 73. El contenido y la causa

sona so color de una donacin, hiciera, en realidad, una libe-

ralidad ms all de la porcin disponible. 7
Y la exigencia de tradicin efectiva, como exteriorizante
de la donacin, asegura la efectividad de ella, sirviendo para
descorazonar las donaciones irreflexivas, llamando la aten-
cin del donante sobre el punto de que est verificando algo
irrevocable. 8

2. Significado actual
Pero en la hora actual, y en nuestro Derecho, la regla, re-
petida por nuestros autores, ya no significa las dos cosas:
a) Dar, ya no es hacer tradicin efectiva. Basta con obli-
garse a hacerla.
Para evitar toda duda que el peso de la historia pudiera
provocar el Cdigo ha credo necesario consignar la regla ex-
presa del art. 1801 que examinaremos en el apartado IV.
b) El no retener, en cambio, pervive, marcando el carcter
irrevocable de la donacin.
Podra quiz preguntarse qu de nuevo hay en esto, con
relacin a las reglas generales de los contratos. Pues si todo
contrato es intangible (supra, 27, I, 2), vale acaso la pena
el repetir el principio, consignndolo en un axioma?
S: aqu se presenta con caractersticas especiales y dis-
tintas de las que concurren con relacin a los contratos en
general. Es una intangibilidad reforzada como resulta del
art. 1802 que examinaremos en el apartado V.

TV. Donacin de la nuda propiedad y del usufructo

Las posibilidades a este respecto son tres: donacin de so-

lo la nuda propiedad, donacin de la nuda propiedad a uno y
del usufructo a otro, y donacin de solo el usufructo.
El art. 1801 slo ha contemplado las dos primeras, autori-
zndolas expresamente, pero constituira un inadmisible ar-

Demolombe, Cours, XVIII, n 25.

Baudry Lacantinerie et Colin, Des donations, n 26.
 73. El contenido y la causa 603

gumento a contrario el concluir que la tercera no est admi-

tida por nuestra legislacin, por el solo hecho de no haber si-
do expresamente mencionada.
Son, en efecto, razones puramente histricas las que ex-
plican la mencin de solo las dos primeras hiptesis. En
cuanto a la tercera, ella no estaba en tela de juicio, y no ha-
ca falta, por lo tanto, una expresa referencia.

1. Donacin de la nuda propiedad

Frente a la regla donner et reteir ne vaut tomada al pie
de la letra, la donacin de la nuda propiedad presenta un
obstculo: el donante que se reserva el usufructo no hace
tradicin efectiva de la cosa.
Sin embargo, la donacin con reserva de usufructo fue
aceptada para los inmuebles, y luego tambin para los mue-
bles, naciendo de all la previsin del art. 949 francs que es
fuente de nuestro art. 1801.
Claro est que en nuestros tiempos la regla donner et re-
teir ne vaut ya no significa que deba hacerse tradicin
efectiva de la cosa (supra, 68, V), de tal manera que el art.
1801 que autoriza esta donacin sin tradicin efectiva, ya
no resulta necesario y su existencia slo se justifica por ra-
zones histricas. Aunque l no existiera, sera posible la do-
nacin que describe, pues entrara dentro de los principios
generales.
Cabe sin embargo preguntarse si la distincin entre in-
muebles y muebles sobrevive de alguna manera en nuestro
Derecho. Podemos contestar que s, pero con un sentido dis-
tinto: tratndose de cosa mueble, una donacin con reserva
de usufructo tendr que ajustarse al esquema de las dona-
ciones no manuales (art. 1813), porque el de la manual no
sera posible (art. 1815) atento a que ste exige la entrega
efectiva (supra, 72, V).

2. Donacin de la nuda propiedad a uno, y del usufructo a

otro
De esta clase de donacin puede predicarse, frente a la re-
gla donner et retenur ne vaut, otro tanto que de la anterior.
El donante no se reserva para s el usufructo sino que lo da
604 73. El contenido y la causa

a otro. Pero claro est que en lo que atae al donatario de la

nuda propiedad, de aplicarse la regla donner et reteir ne
vaut en todo el sentido que tuvo en las pocas de su apogeo,
habra el obstculo de que a ste no se le hace tradicin de
la cosa.
En nuestro Derecho, ya no hay all un obstculo. Es vli-
da la donacin de la nuda propiedad sin necesidad de la tra-
dicin efectiva, como en definitiva t a m b i n lo es la del
usufructo, porque el donatario de ste adquirir el derecho a
que se constituya el usufructo.

3. Donacin del usufructo

El art. 1801 no contempla la hiptesis de donacin de
usufructo reservndose el donante la nuda propiedad.
Ninguna duda cabe de que puede disponerse del usufruc-
to por acto entre vivos a ttulo gratuito. Carecera de sentido
el suponer que puede hacrselo cuando simultneamente se
dispone de la nuda propiedad a favor de otro (art. 1801) y no
cuando se trata slo de l.
La duda recae en realidad sobre esto otro: ese acto, es
donacin?
El art. 1791, inc. 8, interpretado a contrario, pareciera ne-
garlo. Pero para sustentar la calificacin de donacin (su-
pra, 67, V, 6) basta con la norma del art. 2814 que abarca
todas las hiptesis.

V. Condiciones permitidas y prohibidas

Es en el terreno de las clusulas donde funciona el princi-

pio donner et reteir ne vaut. Se encuentra consagrado en el
art. 1802 en los siguientes trminos: "El donante puede im-
poner a la donacin las condiciones que juzgue convenien-
tes, con tal de que sean posibles y lcitas. No podr, sin
embargo, bajo pena de nulidad de la donacin, subordinarla
a una condicin suspensiva o resolutoria, que le deje directa
o indirectamente el poder de revocarla, de neutralizar o de
restringir sus efectos"..
 73. El contenido y la causa 605

1. La regla
El donante puede "imponer" a la donacin las condiciones
que juzgue convenientes con tal de que sean posibles y lci-
tas. No hay aqu nada de nuevo, pues se es el principio ge-
neral para todos los contratos.
Recurdese adems que, mientras en otras legislaciones
la condicin prohibida se tiene por no escrita en las donacio-
nes, entre nosotros invalida la obligacin misma (art. 530).
Cabe sin embargo hacer una excepcin para la hiptesis del
art. 1842.

2. Rgimen especial
Es en el segundo apartado del art. 1802 donde aparece el
rgimen especial, pues a travs de l quedan prohibidas al-
gunas condiciones que valdran en un acto a ttulo oneroso.
Quedan, en efecto, genricamente prohibidas todas las que
dejan directa o indirectamente en poder del donante la posi-
bilidad de influir sobre la donacin efectuada.

3. La clasificacin de las condiciones en la doctrina

Para la exposicin de este tema, es preciso elegir previa-
mente una clasificacin de las condiciones, fijando claramen-
te los conceptos que se m a n e j a r n . Y, desde luego, aqu
surge una primera dificultad, porque en la doctrina no reina
un exacto y uniforme acuerdo sobre la clasificacin correcta,
ni, a fortiori, sobre los conceptos que corresponden a cada
una de las categoras.
A grandes rasgos, podemos decir:
a) Clasifican unos a las condiciones en casuales, potestati-
vas y mixtas, y al subdividir las segundas, en puramente y
simplemente potestativas, encuentran en definitiva cuatro
categoras. 9

9
Freitas en su Esbogo, distingue segn que el hecho incierto sea independiente
o dependiente de la voluntad de los que tienen inters en el acto jurdico, hablando
en el primer caso de condicin casual, y en el segundo de potestativa (art. 569) pa-
ra luego pasar a definir la mixta, entendiendo que se da cuando el hecho es en par-
te dependiente y en parte independiente de la voluntad (art. 570), apareciendo
hasta aqu slo tres categoras, pero ms adelante (arts. 591 y sigs.), al hablar en
606 73. El contenido y la causa

b) Piensan otros que hay tres categoras, pues entienden

que las llamadas simplemente potestativas caen dentro del
grupo de las mixtas. 1 "
c) Encuentran otros que slo hay dos categoras, pues a
las mixtas las engloban dentro del grupo de las casuales,
con lo cual slo quedan stas y las potestativas. 1 1
d) Y no cesan desde luego all las divergencias, pues toda-
va, de la exposicin de los autores, no surge con claridad
qu es lo que entienden por cada una de las categoras. 1 2

4. Criterio que adoptamos

Lo dicho sirva para explicar por qu, siquiera sea a los fi-
nes del tema de las donaciones, nos vemos obligados a expo-
n e r s u c i n t a m e n t e la clasificacin y conceptualidad que
adoptamos:
a) Casuales son las condiciones que consisten en aconteci-
mientos independientes de la actuacin de los contratantes.
O en otros trminos: en hechos de la naturaleza, en actos
de terceros.
b) Potestativas, las condiciones que consisten en actos vo-
luntarios de alguna de las partes.
Puede haber, por lo tanto, potestativas para el donante (a
pars debitoris) o para el donatario (a pars creditoris), o in-
cluso para ambas partes conjuntamente.
Dentro de las potestativas, distinguimos entre las pura-
mente potestativas y las simplemente tales. En teora gene-
ral, la distincin viene impuesta por la norma del art. 542, y
si bien en la prctica puede haber alguna dificultad para es-
tablecer el lmite exacto entre una y otra, veremos que, a los
fines del contrato de donacin, el problema carece de inte-

particular sobre la condicin potestativa, distingue dos clases de ella. En la doctri-

na francesa: Carbonnier, Droit Civil, IV, pg. 205; comp.: Planiol Ripert-Boulanger,
Traite Elmentaire, II, n 1353.
10
Entendemos que a este parecer puede adscribirse a Busso {Cdigo Civil Ano-
tado) a estar a lo que dice sobre el art. 542, en el n 3, al identificar las potestativas
con las que la doctrina francesa llama "puramente potestativas", y dada la descrip-
cin que verifica de las mixtas en el n 5.
11
Giorgi, Teora de las obligaciones, IV, n 297.
12
Sobre el tema: Giorgi, op. cit., n 298.
 73. El contenido y la causa 607

res, pues caen en el mismo rgimen tanto la puramente po-

testativa como la simplemente tal.
c) Mixtas son, en fin, las condiciones que resultan de una
combinacin de acontecimientos casuales y potestativos.

5. Las condiciones casuales y las potestativas para el do-

natario
Sealado lo cual, resulta claro que las condiciones casua-
les no afectan la regla donner et reteir ne uaut, no entrando
en colisin, por lo tanto, con el segundo apartado del art.
1802.
Otro tanto puede decirse de las condiciones potestativas
para el donatario (lo sean pura o simplemente).
Y ello, porque ni las unas ni las otras dejan directa o indi-
rectamente la suerte de la donacin en manos del donante.
La condicin podr estar prohibida por otras causas (su
imposibilidad o su ilicitud), pero no por afectacin a la regla
sub examen.

6. El problema
Lo que ya no resulta simple es determinar, en las otras
hiptesis, en qu medida la condicin resulta atentatoria de
la regla donner et reteir ne vaut.
As, hay quienes afirman que slo estn prohibidas las
puramente potestativas 1 3 para el donante, y no las otras,
con lo cual el problema reside en saber dnde termina lo pu-
ramente potestativo, y dnde comienza lo simplemente tal.
Y hay quienes sostienen 1 4 que estn prohibidas tanto las
puramente como las simplemente potestativas, y el proble-
ma se traslada entonces a saber dnde termina lo potestati-
vo y comienza lo mixto.

7. Condiciones potestativas para el donante

Comencemos por determinar el concepto de condiciones
potestativas para el donante. Hay una graduacin que va de

Autores citados por Demolombe, Cours, XX, n 418.

Demolombe, loe. cit.
608 73. El contenido y la causa

lo puramente potestativo a lo simplemente potestativo. Y, a

nuestro entender, en cualquiera de los grados que enuncia-
remos, la condicin es atentatoria de la regla donner et rete-
ir ne vaut, porque deja, ya directa, ya indirectamente el
poder de incidir sobre la donacin:
a) En el primer grado se encuentra la condicin "impues-
ta" por el donante en los siguientes trminos: "si quiero". Es
el ejemplo clsico de la condicin puramente potestativa. Y
resulta evidente el que una condicin que consista en querer
o no querer la donacin misma, de ser admitida, colocara
en manos del donante, "directamente" la posibilidad de re-
vocar la donacin. Unnimemente todos estn de acuerdo en
que este tipo de condicin anulara la donacin.
b) En un segundo grado se encuentran aquellos actos ex-
teriores del donante que no implican declaraciones de volun-
tad, sino simples actos v o l u n t a r i o s , como si el d o n a n t e
dijera: si viajo a Europa. Es el ejemplo clsico de condicin
simplemente potestativa que consiste en hechos que el deu-
dor "puede o no ejecutar" (art. 542).
A nuestro entender, esta hiptesis afectara la regla don-
ner et reteir ne vaut, pues deja indirectamente en manos
del donante la posibilidad de revocar la donacin.
Contra esto podra quiz decirse que las condiciones sim-
plemente potestativas no son, en realidad, potestativas, sino
mixtas, ya que no depende exclusivamente de la voluntad
del donante, sino tambin de un hecho exterior, pues, en el
ejemplo, el viajar a Europa no depende slo de que se quiera
hacerlo, sino de que se pueda.
Pero bajo este punto de vista habra que rechazar, en lti-
ma instancia, el que existiera incluso la categora de lo pura-
m e n t e potestativo, ya que t a m b i n la manifestacin "si
quiero" dependera de hechos independientes de la voluntad
(v. g.: el de la subsistencia de una voluntad capaz de querer).
Si el Cdigo hubiera querido limitarse a vedar lo pura-
mente potestativo, no se explicara una frmula tan amplia
como la del art. 1802, en lugar de acudir directamente a la
circunscrita del art. 542.
c) Con esto queda dicho que los grados intermedios que-
dan tambin vedados.
 73. El contenido y la causa 609

As, la condicin "si voy a la otra cuadra", afecta sin du-

da alguna la regla donner et reteir ne vaut. No podra de-
cirse que es u n a condicin puramente potestativa, puesto
que depende de u n hecho exterior, teniendo la misma es-
tructura que la de "si viajo a Europa", pero realmente es
un hecho de t a n fcil realizacin que es u n a simplemente
potestativa ilusoria. De todos modos, a nuestros fines, no
interesa clasificarla, pues hemos afirmado que tanto las pu-
ramente potestativas como las simplemente tales, caen en
la prohibicin.
Y as la condicin "si hago tal oferta" cae tambin alcan-
zada por la prohibicin. Tiene la estructura del "si quiero",
pero se diferencia de l en que aqu la manifestacin de vo-
luntad no se dirige a la donacin, sino a un acto distinto,
aunque por va refleja incida en la donacin. Tanto da, pues
trtesela como puramente potestativa, o como simplemente
tal, afecta a la regla donner et reteir ne vaut.

8. Las condiciones mixtas

Permitidas las casuales, prohibidas las potestativas para
el donante, examinemos las mixtas:
a) No ofrecen problema alguno las mixtas que implican
una combinacin de lo potestativo para el donatario con lo
casual. No estando vedada la casual sola, ni la potestativa
para el donatario sola, a fortiori est autorizada la combina-
cin de ambas.
b) En cambio, lo trae la combinacin de lo potestativo pa-
ra el donante, con lo casual.
a') Si lo mixto de la condicin consiste en que haya una
declaracin de voluntad del donante y otra de un tercero:
Pensamos que en este terreno cabe distinguir segn que
la condicin sea suspensiva o resolutoria, y segn que haya
sido postulada positiva o negativamente.
Cuando la condicin es suspensiva, y el acontecimiento
mixto ha sido postulado en forma positiva (v.g.: "si el donan-
te concluye tal otro contrato con un tercero") basta con que
falte el elemento potestativo (la declaracin de voluntad del
donante integrativa del contrato con el tercero) para que la
condicin fracase y, en consecuencia, resulte el derecho del
610 73. El contenido y la causa

donatario, no adquirido. En cambio, cuando el acontecimien-

to h a sido postulado en forma negativa (v.g.: "si el donante
no concluye tal contrato con un tercero"), para el fracaso de
la condicin (lo que se producira si se concluye el contrato
con el tercero) hara falta no slo el elemento potestativo (la
declaracin del donante) sino tambin el casual (la declara-
cin del tercero). De lo que se sigue que slo el primer caso
afecta la regla donner et reteir ne vaut, y no as el segundo.
Cuando la condicin es resolutoria, la situacin se invier-
te. Puesta en forma positiva (v.g.: "si el donante concluye tal
contrato con un tercero"), para que la condicin se cumpla
(y, por lo tanto, se opere la resolucin) hara falta el elemen-
to casual que no depende del donante. En cambio, formula-
da de modo negativo (v.g.: "si el donante no concluye tal
contrato con un tercero"), basta para el cumplimiento con la
voluntad del donante.
b') En los otros casos de condicin mixta, deben aplicarse
principios anlogos, y siempre que baste con la voluntad del
donante para que quede afectada la donacin, e n t r a r en
juego la regla donner et reteir ne vaut.
9. Conclusin
Despus de lo dicho, no creemos necesario examinar la hi-
ptesis en la que sea necesaria la concurrencia de una decla-
racin o de un acto tanto del donante como del donatario.
Cada especie deber ser enfocada a la luz de los principios
ya expuestos, a fin de determinar si queda en manos o no
del donante el afectar a la donacin.

VI. El tema de la causa

Presenta en materia de donaciones algunos aspectos dig-
nos de u n a especial meditacin.
1. La causa suficiente
Tenemos, por de pronto, toda la problemtica relativa a la
causa suficiente. De ella nos hemos ocupado en el 68, II, al
que nos remitimos.
 73. El contenido y la causa 611

2. La causa fin
Y est el de la causa fin, entendida sta en el sentido tra-
dicional.
a) En la doctrina francesa, hay quienes entienden que la
donacin tiene como causa el animus donandi, es decir, una
direccin abstracta de la voluntad que es siempre la misma
en toda donacin.
Y de all esta consecuencia: que la causa en las donacio-
nes nunca puede ser ilcita, pues el animus donandi, en s,
nunca puede tener nada de contrario a la ley, a la moral ni a
las buenas costumbres.
Combinada esta doctrina con la regla francesa, segn la
cual las condiciones ilcitas se tienen por no escritas en las
donaciones, se llega al absurdo de cerrar los ojos a las mayo-
res desviaciones. Pues, si las condiciones explcitas se tienen
por no escritas, a qu preocuparse de las implcitas?
Pero las modernas corrientes en F r a n c i a navegan por
otras aguas, y entienden que en materia de donaciones la
causa ocasional juega el papel de causa fin, en cuanto ella
sea esencial, y determinante de la voluntad. La causa de las
donaciones resulta ser as, no un animus donandi abstracto,
sino concreto, valorado segn el motivo esencial.
b) En lo que a nuestro Derecho respecta, ya dijimos lo
esencial al examinar el art. 502 (supra, 23, V). No hay ra-
zn alguna para circunscribirlo a un concepto preestablecido
de "causa", y l, conjuntamente con el art. 953 es el gran
instrumento moralizador de los actos. Slo nos cabe recor-
dar que, entre nosotros, no existe el obstculo francs de
que la condicin ilcita se tenga por no escrita en las dona-
ciones, pues la regla del art. 530 es genrica y abarca tanto
los actos onerosos como todos los gratuitos. 1 5

Salvat, Obligaciones, n 635, quien recuerda la nota de Vlez al art. 3608.

Ttulo quinto: Obligaciones

74. Obligaciones del d o n a n t e

I. Obligacin de entrega

El contrato de donacin es un contrato creditorio que ge-

nera la obligacin de dar a cargo del donante. A ella se refie-
re el art. 1833 en trminos que exigen alguna reflexin.
El texto del art. 1833, tomado, con alguna diferencia, de
Freitas, 1 literalmente expresa: "El donante que no hubiere
hecho tradicin de la cosa donada, queda obligado a entre-
garla al donatario con los frutos de ella desde la mora en
que se hubiese constituido, no siendo, sin embargo, conside-
rado como poseedor de mala fe".

1. Las donaciones manuales

La ley habla del donante que "no hubiere hecho tradicin
de la cosa donada".
Ello es as, porque si la cosa ya fue entregada, la obliga-
cin de dar ha quedado extinguida por cumplimiento. Es lo
que siempre acontece en las donaciones manuales, donde la
entrega es contempornea al contrato.

2. La mora
La obligacin de entrega es con los frutos "desde la mora
en que se hubiese constituido".

1
Art. 2160 del Esbogo: "El donante que no hubiere hecho tradicin de la cosa
donada, queda obligado a entregarla al donatario con los frutos de la mora, siendo,
no obstante considerado como un poseedor de buena fe" (traduccin castellana,
edit. Garca Santos-Roldan). Se advierte que Vlez ha agregado la expresin "en
que se hubiere constituido", y cambiado la final, poniendo en lugar de "considerado
como un poseedor de buena fe", por la de "no siendo sin embargo considerado como
poseedor de mala fe".
 74. Obligaciones del donante 613

La ltima expresin ("en que se hubiese constituido") te-

na su explicacin en el sistema de Vlez, donde la mora exi-
ga interpelacin. Hoy debe ser ledo en consonancia con el
nuevo texto del art. 509. Constituido en mora estar tam-
bin quien resulte interpelado por el almanaque.

3. Los frutos
Grave es el problema relativo a los frutos que el donante
debe entregar junto con la cosa.
Por descontado que los pendientes al tiempo de la tradi-
cin, corresponden al donatario (art. 583). Pero, qu decir
de los frutos que estando pendientes al tiempo de la mora
fueron percibidos por el donante antes de la tradicin, y de
los que en su caso dej de percibir, o pudo haber percibido?
a) Interpretan unos, aplicando el art. 2433, que el donan-
te debe los frutos percibidos y los que por su negligencia hu-
biere dejado de percibir. 2
b) Ensean otros que el donante debe los frutos percibi-
dos, pero no los que por su culpa hubiera dejado de percibir. 3
c) Siguiendo cualquiera de estas tesis, lamntanse otros
de que el Cdigo no haya seguido las enseanzas de ciertos
sistemas de Derecho, donde tenindose en cuenta las parti-
cularidades que presenta la donacin en cuanto acto de libe-
ralidad del donante, se dispone que l no responde, pese a la
mora, ni por los frutos ni por los intereses. 4
d) Por nuestra parte, reflexionando sobre el art. 1833 lle-
gamos a la conclusin de que el Cdigo ha querido estable-
cer para las obligaciones de dar por causa de donacin, un
rgimen ms benigno que el general.
Pues si se hubiera atenido al rgimen general, hubiera
b a s t a d o con que dijera "con los daos e i n t e r e s e s " (art.
508) en lugar de hablar de "con los frutos", y aclarar toda-
va que el donante no ser "considerado como poseedor de
mala fe".

2
Salvat, Fuentes, n 1681.
3
Borda, Contratos, n 1548.
4
Bibiloni, Anteproyecto, t. 6, pg. 110; Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes, no-
ta 139 a, en nmero 1661.
614 74. Obligaciones del donante

La forma de expresarlo no es la apropiada que hubiera si-

do de desear, pues, realmente, no resulta exacto referirse al
donante como un poseedor de cuya buena o mala fe se in-
quiera, lo que tan slo tendra sentido si, como en otros sis-
temas, por el solo hecho de la donacin el donante hubiera
perdido la propiedad, pero de todos modos es suficientemen-
te reveladora de que se quiere colocarlo en u n a situacin
ms favorable.
Esa posicin ms favorable reside a nuestro juicio en sto:
el donante no debe los "daos e intereses" por la mora en la
entrega de la cosa, sino tan solo "los frutos de ella", y frutos
de la cosa son nicamente los que sta ha producido efecti-
vamente. En suma, creemos que tiene razn la tesis que he-
mos reseado sub b.

II. Sancin de la obligacin de entrega

Si el donante no entrega la cosa donada, puede ser compeli-

do por el donatario, Bastan para ello los principios generales.
Pero el Cdigo trae el art. 1834 que introduce una cavila-
cin. Textualmente dice: "Independientemente de la accin
real que puede, segn el caso, pertenecer al donatario como
propietario de los objetos donados, l tiene siempre una ac-
cin personal contra el donante y sus herederos, a fin de ob-
tener de ellos la ejecucin de la donacin".
El texto ha sido tomado de Demolombe, 5 y all significa
estas dos cosas: que el donatario tiene siempre u n a accin
personal contra el donante para obtener el cumplimiento de
la donacin, y que, adems, en ciertos casos, tiene contra el
mismo una accin real.
Pero ubicado ese texto dentro de nuestro Cdigo, no pue-
de expresar el mismo sentido.
Sin duda que el donatario tiene una accin personal con-
tra el donante. Eso fluye de los principios generales.

5
Demolombe, Cours, XX, n 542.
 74. Obligaciones del donante 615

Pero, puede decirse que tenga una accin real contra el

donante? Una accin de este tipo, dirigida a obtener la cosa
del donante, slo se concibe en aquellos sistemas en los que
la donacin tiene en ciertos casos efectos traslativos de pro-
piedad, es decir, cuando a raz del contrato mismo queda el
donatario convertido en propietario de los objetos donados.
Pero en un sistema como el nuestro, en el que antes de la
tradicin de la cosa el acreedor no adquiere ningn derecho
real (art. 577), sera contrario a todos los principios el otor-
gar al donatario una accin real.
Ahora bien: ledo el art. 1834, la expresin sub examen
resulta demasiado incidental como para pretender derivar
de all que el donatario tenga una accin real contra el do-
nante antes de la tradicin. Sin violentar demasiado la in-
terpretacin, puede entenderse que se trata de la accin que
le competer despus de la tradicin si es desposedo ("se-
gn el caso"). Y si todava se quiere dar a la expresin un
sentido anlogo al de la fuente, queda una hiptesis en la
que un "donatario" {lato sensu) tendra una accin real con-
tra el "donante" para obtener la entrega de la cosa, aun an-
tes de la tradicin: cuando se t r a t a r a de una cesin gratuita
de herencia (infra, 95), en cuyo caso el cesionario es "dona-
tario" de las cosas singulares comprendidas en la universali-
dad (doct. art. 3264). Y todava esta otra hiptesis: cuando
se trate de una donacin con reserva de usufructo, extingui-
do ste, el donatario disfruta de una accin real.
Saliendo ya de la normacin originaria del Cdigo Civil,
parece que puede sealarse, en fin, esta otra hiptesis: la
del donatario de cosa sujeta a registro constitutivo (art. 1,
decreto-ley 6582/58; art. 2, ley 20.378) que tuviera ttulo
inscripto y le faltare la tradicin.

III. Responsabilidad por prdida

Se encuentra contemplada en el art. 1836.

El donante (y por su muerte, sus herederos) responde por
la prdida debida a culpa, y carga con el caso fortuito des-
pus de la mora.
616 74. Obligaciones del donante

Aparentemente son los mismos principios generales que

rigen las obligaciones de dar (art. 579 y sigs.). Pero existe
esta diferencia: el donante slo responde por el "valor" de los
bienes donados, y nunca por otros daos e intereses. 6
Se h a sostenido que esta limitacin no rige cuando la do-
nacin es remuneratoria, 7 pero, a nuestro entender, tiene
un carcter general. Quien verifica u n a donacin remunera-
toria obra sin estar coaccionado y es autor de una atribucin
con nimo de liberalidad.

IV. Responsabilidad por eviccin

En principio, el donante no responde por la eviccin (art.

1835). Pero hay excepciones.

1. El principio
Est consagrado en el art. 2145: "el donatario no tiene re-
curso alguno contra el donante, ni aun por los gastos que
hubiere hecho con ocasin de la donacin".
La justicia de la regla es evidente. Sera contra toda equi-
dad que el donatario pudiera volverse contra quien obr an-
te l como un benefactor. 8
Pero:
a) Si el donatario no tiene accin contra el donante, la tie-
ne en cambio contra el causa-dante de ste, en todos los ca-
sos en los que de h a b e r sido evicto ste, h u b i e r a tenido
accin contra su transmitente (art. 2154 y supra, 40, IV, 2).
b) El donante debe la g a r a n t a del hecho personal. Si
bien no debe garantir la eviccin obra de terceros, l perso-
nalmente no puede privar al donatario del derecho trans-
mitido. 9
Si el donante transmiti al donatario u n a cosa ajena, y

6
Comp.; Busso, Cdigo Civil, sobre el art. 579.
7
Borda, Contratos, n 1549.
8
Demolombe, Cours, XX, n 543.
9
De Page, Traite, VIII-1, n 598.
 74. Obligaciones del donante 617

luego h e r e d a al uerus dominus, no podra reivindicarla

(art. 2504).
c) Y el donante debe la garanta, en los casos de excepcin
que a continuacin examinamos.

2. Garanta convencional
Garantiza la eviccin el donante que se comprometi ex-
presamente a ello (art. 2146, inc. 1).
La extensin de la garanta depender de las clusulas
del contrato. En definitiva, nada impide que se pacte, inclu-
so, una donacin subsidiaria totalmente distinta para el ca-
so de eviccin de la cosa donada por va principal.
Pero si la clusula se ha limitado a expresar que el do-
n a n t e garantiza la eviccin, qu decidir? Pensamos que
siendo aqu la clusula excepcional, y exigiendo la ley que de-
be ser pactada expresamente, la interpretacin debe ser res-
trictiva, lo que conduce a aplicar, a la especie, las reglas que
examinaremos en el caso de donacin hecha de mala fe, 11
pues sera inadmisible el imponer al donante una responsa-
bilidad ms rigurosa que la de esta hiptesis.

3. Caso de mala fe
El donante debe la garanta, cuando hizo la donacin de
mala fe, esto es, sabiendo que la cosa era ajena (art. 2146,
inc. 2).
a) En este caso, el donante debe indemnizar al donatario
"de todos los gastos que la donacin le hubiere ocasionado"
(art. 2147).
Se circunscribe a so su responsabilidad, o debe, adems,
reembolsar el valor de lo donado, para mantener el enrique-
cimiento que en virtud de la donacin fue atribuido al dona-
tario?
La regla es que, salvo las hiptesis particulares de los
arts. 2152/3, que luego examinaremos (infra, aqu, 7), slo a
so se circunscribe su responsabilidad. El donatario pierde

Comp.: Demolombe, Cours, XX, n 546.

Borda, Contratos, n 1552.
618 74. Obligaciones del donante

el enriquecimiento fruto de la donacin, pero queda indem-

ne de todo gasto, de tal manera que ser colocado como si la
donacin no se hubiera verificado. Es una proteccin del in-
ters negativo.
b) Pero el donatario no tendra "accin alguna contra el
donante, cuando hubiere sabido al tiempo de la donacin
que la cosa donada perteneca a otro" (art. 2148).

4. Donacin con cargos

Esta hiptesis (art. 2146, inc. 3) da lugar a algunas difi-
cultades, pues el art. 2149 ha unificado todas las situaciones
en una sola regla del siguiente tenor: "En las donaciones con
cargos, el donante responder de la eviccin de la cosa dona-
da en proporcin del importe de los cargos, y el valor de los
bienes donados, sea que los cargos estn establecidos en el
inters del mismo donante, o que ellos sean a beneficio de
un tercero, sea la eviccin total o parcial".
A. Eviccin total
Supongamos que la cosa donada vala $ 100.000 y los car-
gos $ 50.000, siendo evicto el donatario por el todo:
a) El Cdigo sienta una regla clara: el donante responde
por la eviccin en la "proporcin del importe de los cargos, y
el valor de los bienes donados".
En el ejemplo dado, esa proporcin es de 1/2.
Pero, habiendo dicho el Cdigo en qu proporcin respon-
de el donante, no ha sealado de qu es lo que responde, es-
to es, cules son los rubros que abarca la garanta.
b) Ensean unos que de lo que se responde es del valor
de lo donado, en la proporcin de la ley, 12 de tal manera que
en el ejemplo dado, el donante respondera por la mitad de
$ 100.000, esto es, por $ 50.000.
c) Quieren otros que de lo que se responda es del valor to-
tal de los cargos cumplidos. Aparentemente, en buenos
nmeros, esta solucin es idntica a la anterior, pues si por
hiptesis los cargos insumen $ 50.000 y h a n sido totalmente

Salvat, Fuentes, n" 2310.

Borda, Contratos, n 1554.
 74. Obligaciones del donante 619

cumplidos, es por esos $ 50.000 que debe responderse. Pero

mientras la anterior solucin pareciera despreocuparse del
hecho de que los cargos hayan sido o no cumplidos, sta en
cambio pone de manifiesto que el donante slo debe respon-
der en la medida del cumplimiento.
d) Nosotros propiciamos u n a solucin distinta, que cree-
mos se ajusta mejor a la letra de la ley, y responde tambin
mejor a las aspiraciones de justicia.
Al marcar la ley que el donante responde "en proporcin"
ha quedado dicho que responde del todo, en una cuota parte.
Es preciso, por lo tanto, establecer primero de qu es lo que
responde, para luego determinar la proporcin.
Ahora bien, nos parece que, en cuanto a de qu responde,
la solucin debe hallarse en las reglas que regulan la garan-
ta convencional, y que hemos marcado ms arriba (supra,
aqu, 2 y 3). En efecto: la garanta para el caso de la dona-
cin con cargos, al ser establecida por la ley supletoria (art.
2098), es en el fondo una garanta basada en la voluntad
contractual, que nace del contrato, formando parte de su
contenido implcito.
Responder, en consecuencia, el donante de todos los gas-
tos que al donatario le hubiera ocasionado la donacin, y,
por lo tanto, entre otros, 1 4 de los cargos que hubiere cumpli-
do, y no de los que no hubiere satisfecho, pues estos ltimos
no son gastos ocasionados. Pero responder el donante "en
proporcin" (art. 2149). Y de all esta consecuencia: que en
el ejemplo dado, la responsabilidad del donante, en punto a
los cargos ser hasta la mitad, de donde se sigue que si el
valor total de los cargos cumplidos fue de $ 50.000 slo res-
ponder a ttulo de eviccin por $ 25.000.
A este modo de razonar que se ajusta a la letra de la ley
no puede objetrsele que conducira a la injusticia de que el
donatario, que nada retiene, sufre la prdida de una propor-
cin de los gastos.
P a r a los gastos no derivados del cumplimiento de los car-
gos, la solucin no debe sorprender. Si la donacin hubiera

Contra: Borda, Contratos, n 1555.

620 74. Obligaciones del donante

sido totalmente gratuita, los hubiera perdido ntegros; por-

que es onerosa, recuprelos slo en la proporcin de la one-
rosidad.
Y en cuanto a los derivados del cumplimiento de los car-
gos, por la suma que no sea satisfecho del donante, podr
volverse contra el beneficiario de los mismos, 15 en virtud de
los principios del pago sin causa (art. 793), con lo que queda
dicho que, cuando el cargo sea a favor del propio donante,
ser contra l que se dirigir la accin.
B. Eviccin parcial
Las mismas reglas deben aplicarse a la hiptesis de evic-
cin parcial, donde entrarn a jugar dos proporciones.
Supongamos (para seguir con el ejemplo bsico) que la
cosa donada era un inmueble que vala $ 100.000, con car-
gos por $ 50.000 y que el donatario fue privado de una par-
te del inmueble con un valor equivalente a un cuarto del
total. Y partamos de la base de que los "gastos ocasionados"
fueron por valor de $ 60.000 ($ 50.000 por cargos cumplidos y
$ 10.000 por otros gastos).
Y bien: si hubiera una garanta convencional por el todo,
el donante respondera slo por un cuarto (doct. del art.
2125 a la luz del art. 2116), o sea $ 15.000 ($ 12.500 por car-
gos cumplidos y $ 2.500 por otros gastos). Pero como aqu
slo media la garanta establecida por la ley supletoria, "en
proporcin" (art. 2149), debe, en el ejemplo, responder por
la mitad, o sea, por $ 7.500 ($ 6.250 por cargos cumplidos,
$ 1.250 por otros gastos).

5. Donacin remuneratoria
El donante responde tambin por la eviccin (art. 2146,
inc. 4) "en proporcin al valor de los servicios recibidos del
donatario, y al de los bienes donados" (art. 2150).
Es, en definitiva, el mismo sistema que para la donacin
con cargos, y abarca, por ende, tanto la hiptesis de eviccin
total, como la de eviccin parcial.

15
Para el caso de un cargo a favor de tercero, sa es la solucin que Borda,
Contratos, n 1554, considera justa de lege ferendae. Para nosotros, es la que deriva
del sistema de la ley.
 74. Obligaciones del donante 621

6. Inejecucin de una obligacin del donante

Por el art. 2146, inc. 5, el donante responde por la evic-
cin cuando ella "tiene por causa la inejecucin de alguna
obligacin que... tomara sobre s en el acto de la donacin.
Como ejemplo, el art. 2151 da el siguiente: "Jzgase que la
eviccin ha tenido por causa la inejecucin de la obligacin
contrada por el donante, cuando dej de pagar la deuda hi-
potecaria sobre el inmueble donado, habiendo exonerado del
pago al donatario". Y el mismo texto, ponindose en la hip-
tesis de que el donatario hubiera pagado la deuda para con-
servar el inmueble, expresa que "queda subrogado en los
derechos del acreedor contra el donante".

7. Hiptesis de los arts. 2152 y 2153

Si la donacin ha tenido por objeto "dos o ms cosas de la
misma especie, bajo una alternativa, o una cosa que el do-
nante debe tomar entre varias de la misma especie, y le fue-
se quitada por sentencia la cosa que se le haba entregado,
el donatario tiene derecho a pedir que la donacin se cumpla
en las otras cosas" (art. 2152), y si se t r a t a r a de una cosa de-
terminada slo en cuanto a su especie, "tiene derecho a que
se le entregue otra de la misma especie" (art. 2153).
Disgstales tanto a algunos esta normacin que llvalos a
circunscribirla a la hiptesis en la que hubiera una obliga-
cin convencional de garanta, limitndose el texto a deter-
minar la manera "de hacer efectiva la responsabilidad". 16
Pero la verdad es que ni la letra, ni la ubicacin metodol-
gica, ni la fuente, permiten llegar a esta conclusin.
No la letra, que no distingue. No la ubicacin metodolgi-
ca, pues estos textos, insertados despus de haber el Cdigo
legislado sobre los diversos casos del art. 2146, tienen ham-
bre de generalidad. No la fuente, porque encontrndose ella
en el art. 3561 del Esbogo, por el sistema remisorio que ste
emplea, queda claro que su aplicacin, refirindose a la hi-

16
Salvat, Fuentes, n 2313. Sin embargo, con el sentido que sostenemos ms
adelante: Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes, n 2313, nota 95a; comp.: Borda,
Contratos, n 1559.
622 74. Obligaciones del donante

ptesis en la que no hay responsabilidad por eviccin, a for-

tiori abarca incluso los casos en los que la hay, sin distingo
alguno.
Y si se busca la ratio de la disposicin, nos parece que ella
se encuentra en esto: en el momento de la donacin, las co-
sas posibles estaban indiferenciadas, y si se permitiera que
una mala eleccin del donante (o el dejar ste que el donata-
rio hiciera una mala eleccin) fuera la raz de que el dona-
tario perdiera la atribucin, se atentara contra el principio
de la irrevocabilidad de las donaciones.

V. Responsabilidad por vicios redhibitorios

De la combinacin de los arts. 2165, 2172, 2176 y 2180,
resulta que el donatario nunca tiene la accin estimatoria,
y slo le cabe la redhibitoria, en los mismos casos en los
que hay lugar a eviccin con el accesorio de la accin in-
demnizatoria.
75. Obligaciones d e l donatario

I. De prestacin de alimentos
Corresponde distinguir diversas situaciones.

1. Donaciones gratuitas
Cuando la donacin es gratuita, "el donatario est obliga-
do a prestar alimentos al donante que no tuviese medios de
subsistencia" (art. 1837).
Si el donatario rehusa alimentos al donante, incurre en
una causal de ingratitud, que es motivo de revocacin de la
donacin (arts. 1858 y 1862; infra, 82, VII). Para ello es ne-
cesario que el donante no tenga medios de subsistencia (art.
1837) ni parientes en estado de suministrar los alimentos
(art. 1862).
Es controvertido en nuestra doctrina el punto de saber si
adems de la accin de revocacin por ingratitud, el donante
tiene una accin por cumplimiento. 1 Nosotros nos pronun-
ciamos por la afirmativa.
En efecto: por un lado, el art. 1837 habla de que el dona-
tario est "obligado" y se refiere a su "obligacin", y el efecto
general de las obligaciones es el de conceder accin para for-
zar al cumplimiento (art. 505), y, por el otro, la expresin fi-
nal del mismo texto que da al donatario la posibilidad de
liberarse de esa obligacin devolviendo los bienes donados, o
el valor de ellos si los hubiese enajenado, no se explicara si
no existiera dicha accin por cumplimiento, Porque si lo ni-
co que existiera fuera la accin de revocacin, el donatario
se limitara a sufrirla, sin tener la oportunidad de liberarse

1
La admite: Borda, Contratos, n 1565. La niega: Busso, Cdigo Civil, sobre el
art. 367, n 82.
624 75. Obligaciones del donatario

devolviendo, lo que se concilia, en cambio, en una accin por

cumplimiento.
Cuando el donatario opta por devolver los bienes donados
debern aplicarse las reglas generales sobre restitucin.
Cuando se trate de restituir el "valor", pensamos que esto
debe ser regulado de acuerdo con la doctrina de las obliga-
ciones de valor, por lo que, en su caso, el valor que tena la
donacin al tiempo en el que fue hecha debe ser computado
de un modo anlogo al que resulta de la doctrina de los arts.
3602 y 3477 {infra, 85, IV, 7) computndoselo al tiempo de
la devolucin.

2. Donaciones con cargo

La ley ha impuesto la obligacin alimentaria cuando "la
donacin es sin cargo" (art. 1837). Pareciera que, a contra-
rio, debiera deducirse que cuando es "con cargo" el donante
no puede esperar que el donatario le pase alimentos. Pero
hay que distinguir:
a) El donatario con cargo no est obligado, en el sentido
del art. 1837. No procede, por lo tanto, contra l una accin
por cumplimiento. Y a este respecto no interesa la entidad
del cargo. Sea l grande o pequeo en su entidad econmica,
basta su existencia para desplazar la posibilidad de una ac-
cin, pues el art. 1837 no autoriza a hacer distinciones. 2
b) Pero si no hay la posibilidad de una accin por cumpli-
miento, hay en cambio el medio compulsivo indirecto que re-
sulta de la accin revocatoria por ingratitud.
Esa posibilidad dimana del texto expreso del art. 1863, y
no debe sorprender que, habiendo negado el Cdigo una ac-
cin por cumplimiento, otorgue en cambio la de revocacin,
pues se es el sistema seguido en otras legislaciones, incluso
para las donaciones gratuitas. 3
La revocacin, en esta hiptesis, se presenta nicamente
en la medida en que la donacin es gratuita: art. 1863. Con
lo que queda dicho, que en la medida en la que la donacin

2
Contra: Borda, Contratos, n 1563.
3
Demolombe, Cours, XX, n 643.
 75. Obligaciones del donatario 625

con cargo es onerosa, la traslacin de propiedad queda irre-

vocable por causa de ingratitud.

3. Donaciones remuneratorias
Segn cierta opinin 4 las donaciones remuneratorias se
rigen, en esta materia, por los mismos principios que las do-
naciones con cargo. De ser ello cierto, habra que concluir
que en la donacin remuneratoria no hay accin por cumpli-
miento del deber alimentario y slo queda la revocatoria por
ingratitud. Pero no es eso lo que resulta del art. 1837 que no
h a excluido a las remuneratorias de la accin de cumpli-
miento... A nuestro entender, el rgimen es el siguiente:
a) A tenor del art. 1837, que no las excluye, las donacio-
nes remuneratorias engendran la obligacin de prestar ali-
mentos, y conceden, por lo tanto, al donante una accin para
exigirlos. 5
Bajo este punto de vista las donaciones remuneratorias
son tratadas como las gratuitas. Y la solucin nos parece l-
gica, pues mientras en las donaciones con cargo hay un sa-
crificio del donatario, en las remuneratorias, ms que un
sacrificio en razn de la donacin, hay la confirmacin de
un sacrificio que el que prest los servicios estaba dispuesto
ya a hacer, aun sin la donacin, puesto que, por hiptesis,
se supone que no q u e r a cobrar los servicios p r e s t a d o s
(infra, 77).
b) El donante tiene, adems, una accin por revocacin,
en el caso de que el donatario no prestara los alimentos. Es-
ta se rige por las mismas pautas que la que se dirige contra
la donacin con cargos (art. 1863), lo que significa que, en la
medida del valor de los servicios la donacin queda firme.

II. Obligacin de cumplir con los cargos

El Cdigo recuerda la obligacin que pesa sobre el dona-

tario con cargos, de cumplir stos, sea que los mismos ha-

4
Salvat, Fuentes, n 1667.
5
Comp.: Borda, Contratos, n 1563.
626 75. Obligaciones del donatario

yan sido impuestos "en el inters del donante o de terce-

ras personas" (art. 1838). Sobre el punto remitimos al 76 sin
perjuicio de lo que en el apartado siguiente decimos a prop-
sito de u n a situacin particular.

III. Obligacin de pagar las deudas del donante

Ha constituido una delicada cuestin en doctrina, la de

determinar si el donatario se encuentra o no obligado a pa-
gar las deudas del donante.

1. El principio
Es ste: el donatario no est obligado a pagar las deudas
del donante, salvo pacto expreso: art. 1839.
a) Si hay pacto expreso, el donatario debe pagar las deu-
das, porque a ello se h a obligado, y sa es la consecuencia de
la autonoma privada. Pero una obligacin de este tipo slo
podra ser asumida con dos limitaciones.
La primera: que debe serlo por la va no de una obligacin
principal, sino de un cargo, es decir, con la limitacin que re-
sulta del art. 1854, pues de no ser as la idea del contrato de
donacin quedara desplazada (supra, 68, IV).
La segunda: que esa obligacin slo se concibe con relacin
a las deudas presentes del donante al tiempo del negocio, y
no de las que pudiera contraer despus, pues si se admitiera
que tambin pudieran quedar comprendidas las deudas fu-
turas, se ira contra la doctrina del art. 1802, al dejar en las
manos del donante la posibilidad de restringir o de neutrali-
zar los efectos de la donacin. 6
b) No habiendo pacto expreso, la regla es que el donatario
no responde por las deudas, sin que haya que hacer distingo
alguno, trtese de la donacin de una cosa singular o de una
parte determinada de los bienes presentes.
En la cesin-donacin de herencia veremos (infra, 95)
que rigen reglas especiales, pero ello es as porque all se en-
cuentra en juego una universalidad jurdica.

6
Demolombe, Cours, XX, nms. 437 y 438.
 75. Obligaciones del donatario 627

2. El art. 1840
Hemos visto que ni siquiera cuando se t r a t a de la dona-
cin de una parte determinada de los bienes presentes, el
donatario responde por las deudas del donante.
Sin embargo, pudiendo disponerse lo contrario por pacto
de las partes, se plantea el problema de saber si cuando se
ha verificado una donacin de esa especie no han entendido
tcitamente las partes convenir esa obligacin. Si lo que el
donante prometi fue una parte de los bienes, no deber
entenderse que como bona non intelliguntur nisi deducto ae-
re alieno, por "bienes" se ha entendido el activo deducido las
deudas"?
El Cdigo resuelve el problema en el art. 1840, del que re-
sulta esta distincin:
a) Antes de cumplir con la donacin, el donante tiene el
derecho de "retener un valor suficiente para pagar sus deu-
das, en la proporcin de los bienes donados y de los bienes
que le quedaban, con las deudas que tena el da de la dona-
cin". Se trata de una situacin que, sin ser el beneficio de
competencia del art. 800, inc. 5, se parece mucho a l en su
estructura.
b) De lo que se sigue que, despus de haber ejecutado la
donacin, ya nada puede reclamar el donante.
Ttulo sexto: Algunas clases de donaciones

76. D o n a c i n c o n cargas (cargo y condicin-cargo)

I. Concepto y terminologa

La terminologa en la m a t e r i a es frondosa, y, en cierto

sentido, imprecisa. La ley llama al modo (modus), a veces
cargo, y otras carga. Y en la doctrina se alude a la donacin
con la modalidad que examinaremos, como donacin modal,
submodo, cum onere, o con cargos.
Nosotros pensamos que conviene distinguir un concepto
genrico, que se diversifica en dos especficos. Y sin forzar
demasiado la terminologa legal, nos parece que podemos
emplear la palabra "cargas" para aludir al concepto genri-
co, reservando la de "cargos" para identificar a uno de los
especficos, nombrando al otro con la expresin "condicin-
cargo".
Diremos entonces que hay donacin con cargas cuando el
contrato impone al donatario u n a determinada actividad.
Esa actividad puede consistir o no en prestaciones aprecia-
bles en dinero (art. 1852).
Cuando la actividad consista en prestaciones aprecia-
bles en dinero, h a b l a r e m o s especficamente de "cargo".
Cuando dicha actividad, por el contrario, no consista en
prestaciones apreciables en dinero, hablaremos de condi-
cin-cargo. 1
Y claro est que la distincin que verificamos no responde
al puro gusto de clasificar. De la diferente clase de objeto

1
Tomamos la expresin condicin-cargo de la obra de De Page (Traite, VIII-1, n
399), aunque sin seguirlo completamente.
 76. Donacin con cargas (cargo y condicin-cargo) 629

que tienen el cargo y la condicin-cargo (segn que la pres-

tacin sea o no apreciable en dinero), derivan consecuencias
de gran importancia.

1. El cargo
Es una carga con prestacin apreciable en dinero. El obje-
to del cargo se adeca a lo prescripto por el art. 1169, y, en
consecuencia, el cargo es tcnicamente una obligacin, si
bien una obligacin excepcional y accesoria.
Lo tpico del cargo es que acuerda al beneficiario una ac-
cin p a r a compeler judicialmente al obligado (arts. 560,
1829, 1853).
La imposicin de un cargo puede tener, adems, efectos
resolutorios (art. 560). Esos efectos existen normalmente en
la donacin con cargos (art. 1849) para el caso de incumpli-
miento de los mismos, pero ellos no son esenciales, pues sin
ellos (en el caso de que la autonoma privada as lo dispusie-
ra) seguira habiendo cargo, con tal que subsistiera la previ-
sin de una accin por cumplimiento.

2. La condicin-cargo
Es una carga con prestaciones no apreciables en dinero.
Tcnicamente no hay una obligacin y, por ende, no existe
accin alguna para perseguir su cumplimiento compulsiva-
mente (arts. 1169 y 1829, a contrario).
Ello no significa decir que la condicin-cargo carezca de
efectos jurdicos. Le pertenecen los efectos resolutorios para
el caso de incumplimiento (art. 1852).

3. Comparacin
Las cargas (trtese de un cargo o de una condicin-cargo)
no deben ser confundidas ni con los consejos ni con las con-
diciones (sean stas suspensivas o resolutorias), ni con las
obligaciones principales:
a) El consejo es una recomendacin, cuyo incumplimiento
no acarrea ningn efecto jurdico.
E n cambio, el incumplimiento de una conducta prevista
en un cargo, en una condicin-cargo, en una obligacin prin-
630 76. Donacin con cargas (cargo y condicin-cargo)

cipal, incluso en una simple condicin, trae consecuencias

jurdicas. 2
Con esto no queremos decir que el consejo carezca de toda
trascendencia jurdica. Decimos simplemente que de su in-
cumplimiento no se deriva ninguna consecuencia jurdica.
Pero bajo otros aspectos, la existencia de l puede tener re-
levancia, en cuanto a travs de l pueda descubrirse la cau-
sa o c a s i o n a l de la d o n a c i n , y en c u a n t o dicha c a u s a
ocasional cobre valor ante el Derecho (supra, 73, VI). O en
otros trminos: la clusula que contenga un consejo no ten-
dr valor jurdico en cuanto consejo, pero puede tenerlo en
cuanto explicitante de un motivo. 3
b) Entre la condicin suspensiva y la carga (trtese de un
cargo o de una condicin-cargo) media esta diferencia: la
carga no es suspensiva, pues no impide la adquisicin del
derecho, y la actividad que se prev es para despus de que
la donacin sea cumplida. 4
Entre la condicin resolutoria y la condicin-cargo, las di-
ferencias son ms sutiles. Ambos institutos tienen efectos
resolutorios, pero mientras que los de la condicin son auto-
mticos, los de la condicin-cargo son facultativos (supra,
34, IV). Bajo el aspecto resolutorio, la misma diferencia
existe entre la condicin resolutoria y el cargo (cuando ste
lo conlleva)
Y entre la condicin (sea suspensiva o resolutoria) y el
cargo, hay esta diferencia fundamental: no hay accin para
exigir compulsivamente el cumplimiento de u n a condicin
(como tampoco la hay para la condicin-cargo), mientras que
ella existe en la hiptesis de un cargo.

2
Se da toda una graduacin. En la condicin, la presin a favor del cumpli-
miento, es indirecta, pues si no se cumple la actividad prevista, la atribucin no se
adquiere (en la condicin suspensiva) o se pierde (en la resolutoria). En la condi-
cin-cargo, esa presin indirecta se hace depender de un acto de voluntad del do-
nante, y por ello es facultativa. En el cargo, adems de darse (en el tema de las
donaciones) normalmente esa presin indirecta facultativa, hay adems la posibili-
dad de una presin directa, por la va de una accin que tiende al cumplimiento.
3
Comp.: ltimo prrafo de la nota al art. 558.
4
Messineo, Manual, 44, 9. Primero debe cumplir el donante, quien no dispone
de la exeeptio inadimpleti contractos: Von Tuhr, Derecho Civil, III-l, 166 y nota 85.
 76. Donacin con cargas (cargo y condicin-cargo) 631

c) Ninguna posibilidad de confusin hay entre la condi-

cin-cargo y u n a obligacin principal, pues aqulla, por hi-
ptesis, no implica u n a obligacin.
En cambio, es preciso distinguir el cargo de una obliga-
cin principal, precisamente porque aqul es tcnicamente
una obligacin.
La diferencia radica en esto: el cargo es, s, una obliga-
cin, pero excepcional y accesoria. Su imposicin, a u n
cuando tie al contrato de onerosidad, no le quita su ca-
rcter de unilateral (supra, 5, III, 2, c). La donacin con
cargos no es un contrato bilateral, sino u n i l a t e r a l m e n t e
creditorio. 5

4. Donacin y compraventa
La afirmacin que acabamos de verificar exige una mayor
explicacin.
Supongamos que Pedro se obliga a transmitir la propie-
dad de una cosa a J u a n , y ste se obliga a pagar una suma
de dinero a ttulo de cargo. Ese negocio, es compraventa o
donacin con cargos?
Hay quienes piensan que es compraventa, si se dan estas
dos caractersticas: que la suma de dinero deba ser pagada
precisamente a Pedro, y que ella equivalga al valor de la cosa.
Nosotros pensamos, por el contrario, que el negocio es, se
den o no tales caractersticas, donacin con cargos. Y lo pen-
samos porque negamos que el cargo, cualquiera que sea su
direccin o entidad, pueda confundirse con una obligacin
principal.
Por de pronto, advertimos que, a nuestro entender, para
determinar si el negocio debe ser calificado como compra-
venta o como donacin con cargos, resulta totalmente indi-
ferente el determinar si la suma de dinero debe ser abonada
al otro contratante o a un tercero. Pues si el deudor la debe a
ttulo de obligacin principal el negocio ser compraventa,
aunque el beneficiario sea un tercero {supra, 31, VI, 2, y

5
Contra: De Page, VIII-1, n 366; Demolombe, Cours, XX, n 575.
632 76. Donacin con cargas (cargo y condicin-cargo)

VIII, 1, b); y si la deuda fuera a ttulo de cargo, no por ser

dirigido a favor del otro contratante, variar su naturaleza.
Igualmente estimamos que resulta indiferente, a los fines
de establecer si el negocio es compraventa o donacin, el
monto de la obligacin asumida. Lo decisivo es ver si media
una obligacin principal o un cargo. Pues as como u n a com-
praventa no deja de ser tal por el solo hecho de que el precio
sea bajo (supra, 47, II), una donacin con cargos no deja de
ser tal por el solo hecho de que el valor del mismo sea alto.
Se preguntar: entonces, qu es lo decisivo?
Contestamos: Lo decisivo es determinar si se h a querido
un cargo o una obligacin principal.
Pues la obligacin de pagar que asume el comprador, al
ser una obligacin principal, constituye la causa fin princi-
pal del actuar del vendedor (causa credendi); del vendedor
puede decirse que quiere transferir la propiedad de una cosa
porque quiere el precio. En cambio, en la donacin con car-
gos la causa principal que se expresa es el nimo de liberali-
dad, y el cargo slo funciona como neutralizante (y no como
explicante) de la donacin.
Por eso una donacin con cargos no puede ser confundida
ni con la compraventa, ni con la permuta, ni con ningn otro
contrato bilateral. La diferencia de perspectiva se traduce
en el rgimen que distingue a los contratos bilaterales de los
unilaterales con cargo. En los bilaterales, la imposibilidad
de la prestacin para una de las partes, trae la extincin del
contrato, dando lugar a recprocas restituciones (art. 895);
otra es la regla para la hiptesis de un cargo, donde si el he-
cho llega a ser imposible sin culpa del adquirente, la adqui-
sicin subsiste y los bienes quedan adquiridos sin cargo
alguno. En los bilaterales, se responde por todo el monto de
la obligacin, en tanto que p a r a las donaciones con cargo
existe la regla del art. 1854. En los bilaterales, tiene sentido
hablar del juego de la exceptio non adimpleti contractus, en
tanto que la misma no podra ser opuesta por el donante al
donatario. 6

6
Von Tuhr, loe. cit., aqu, en nota 4.
 76. Donacin con cargas (cargo y condicin-cargo) 633

II. Objeto y beneficiarios del cargo

Segn lo dicho, el cargo (no as la condicin-cargo) debe

consistir en prestaciones apreciables en dinero.

1. Objeto
Objeto del cargo puede ser parte de lo mismo donado (o
todo). Pero puede tambin serlo una cosa distinta que el do-
natario se obliga a dar, como puede serlo u n a actividad, dis-
tinta del dar. En otros trminos, objeto del cargo puede ser
todo lo que puede ser objeto de una obligacin (arts. 1826,
564 y 1169).

2. Beneficiarios
Destinatarios del cargo pueden ser, a tenor del art. 1826,
tanto el donante como u n tercero. Y, a nuestro entender,
puede ser beneficiario de un cargo incluso un tercero que to-
dava no existe (supra, 31, VI, 1, B).
Se ha preguntado si puede ser beneficiario de un cargo el
propio donatario.
Nosotros pensamos que si se estipulara un cargo a favor
del propio donatario, con los normales efectos resolutorios,
lo que en realidad se habra hecho es convenir una condi-
cin-cargo. En efecto: lo propio y tpico del cargo es que haya
una accin para exigir su cumplimiento, a lo que se puede
agregar que una de sus consecuencias es teir de onerosi-
dad a la donacin. Pues bien: de una accin por cumplimien-
to que tuviera el propio donatario contra s mismo, no cabra
hablar, pues no pudiendo nadie reunir simultneamente las
calidades de acreedor y de deudor, la obligacin se encontra-
ra extinguida ab initio por confusin. Y tampoco cabe decir
que el contrato se ha teido de onerosidad, pues cuando el
cargo es a favor del propio donatario ste por la reunin de
ambas atribuciones recibe el todo de la donacin.

III. Las acciones por revocacin y por cumplimiento

Para el examen de la accin por revocacin, nos remiti-

mos al 81. En cuanto a la accin por cumplimiento, dir-
634 76. Donacin con cargas (cargo y condicin-cargo)

mos de ella que tiende a hacer efectiva una obligacin activa

pasivamente personal, limitada en cuanto a su monto.

1. Sujeto activo
El beneficiario es el sujeto activo de la accin por cumpli-
miento.
Cuando el cargo h a sido estipulado a favor de u n tercero,
sujeto activo del mismo es exclusivamente este tercero, sin
que tenga accin el donante. Hay aqu un apartamiento de
las reglas generales que rigen el contrato a favor de terce-
ros, pues, segn los principios, debiera tener accin tanto el
tercero como el propio donante (bien entendido, accionando
este ltimo para que la prestacin se cumpla en la direccin
del tercero). Pero la ley es ley, y ha prescripto que slo tenga
accin el tercero (art. 1829).
Naturalmente que cuando el cargo es a favor del donante,
ste tiene dicha accin, pero no a ttulo de donante, sino de
beneficiario.
La accin por cumplimiento pasa a los herederos del be-
neficiario, y es ejercible por los acreedores por va subro-
gatoria.

2. Sujeto pasivo
La accin se dirige contra el donatario, con la salvedad
que enunciaremos sub 3.
El cargo no se transmite como algo anexo a la cosa, que
siga a la cosa en cualquier poder que pase. El cargo no es en
este sentido una obligacin propter rem, ni ob rem, ni escrita
en la cosa, ni ambulatoria. 8 No deambula con la cosa.
a) En caso de que el donatario enajenara la cosa a un su-
badquirente, el donatario permanecera como obligado a
cumplir con el cargo, y el subadquirente no asumira dicha
obligacin.

7
Contra: Spota (Contratos, VII, nms. 1634 y 1654) quien estima que el art.
1829 debe ser objeto de una interpretacin correctora con base en los arts. 953 y
1169, de tal manera que el donante tenga accin. Sinceramente se nos escapa qu
tienen que hacer los arts. 953 y 1169 contra la letra del art. 1829.
8
Comp.: Machado, sobre el art. 1855.
 76. Donacin con cargas (cargo y condicin-cargo) 635

Que el donatario sigue obligado a cumplir con el cargo,

pese a la enajenacin, se demuestra con el siguiente argu-
mento: la ley admite que el donatario quede liberado, si la
cosa "perece por caso fortuito" (art. 1854), pero en la enaje-
nacin, ni hay perecimiento de la cosa, ni mucho menos por
caso fortuito, sino un acto del donatario. Del art. 1854 surge
en consecuencia "a contrario", que el donatario sigue obliga-
do en caso de enajenacin, respondiendo entonces hasta el
valor de la cosa que enajen. 9
Y que el subadquirente no asume ninguna obligacin en
razn de la cosa, resulta del art. 1857. Es verdad que l de-
be sufrir la revocacin; y que puede evitarla cumpliendo con
las cargas, pero esto es algo muy distinto a decir que el sub
adquirente se encuentre obligado, en el sentido de que con-
tra l pueda dirigirse una accin por cumplimiento. Para lle-
gar a esta conclusin (el subadquirente no es un obligado),
basta con recordar que el art. 1857 sienta un rgimen que
vale tambin para la condicin-cargo, donde si el donatario
no estaba obligado (en el sentido de que contra l no haba
accin por cumplimiento), mal podra estarlo el subadqui-
rente. En consecuencia, es evidente que un rgimen que es
comn para el cargo y la condicin-cargo, slo puede dar
una solucin que no suponga una asuncin de obligacin por
parte del subadquirente, y que se explique sin ella. Por ello
creemos que la lectura correcta del art. 1857 es la siguiente:
el subadquirente se encuentra en la situacin de quien est
sujeto no a un cargo, sino a una condicin-cargo, pues lo que
ambos institutos tienen de comn es el aspecto resolutorio.
Y el subadquirente puede evitar esa resolucin, cumpliendo.
b) El cargo pasa a los herederos del donatario, no en la
medida en la que reciban la cosa, sino en cuanto son herede-
ros. Tan slo que su responsabilidad se limita a la cuota
parte del valor de la cosa.
De all que, a nuestro entender, la accin por cumplimien-
to debe dirigirse por la cuota parte contra el heredero. Slo
cuando fuere indivisible podra irse por el todo contra un he-

Tai es la solucin que, para un caso completamente distinto, da el art. 1837.

636 76. Donacin con cargas (cargo y condicin-cargo)

redero, y entonces ste respondera por todo el valor de la

cosa, reserva hecha de las acciones que le competeran con-
tra sus coherederos (art. 676).

3. Hiptesis de revocacin
Cuando la cosa vuelve al poder del donante, en razn de
la revocacin de la donacin, y el cargo es a favor de un ter-
cero, ste tiene accin contra el donante (art. 1851). A nues-
tro entender, aqu el donante responde slo hasta el valor de
la cosa, del mismo modo que hubiera respondido el donata-
rio. El tercer beneficiario no podra pretender frente al do-
nante ms de lo que hubiera podido exigir del donatario.
Pero pensamos que no puede decirse que el donante res-
ponda en razn de que tenga la cosa. No; responde en razn
de la estipulacin a favor de tercero, y no podra -por la revo-
cacin causada en la inejecucin de los cargos por parte del
donatario- volver sobre la ley dictada respecto del tercero
que no est en falta alguna. Que el donatario no merezca
conservar lo donado, es u n a cosa; y que el tercero beneficia-
rio no merezca recibir lo que se le atribuy, otra distinta.
Por el contrario, desde que el donante revoca la donacin, es
porque afea la conducta del donatario que no cumpli con el
cargo, es decir, porque est en su nimo que dicho cargo se
cumpla.
Esto, desde luego, debe ser entendido con sujecin a lo
que decimos en el 81, V, 3.

4. Limitacin de la deuda
La obligacin que emerge del cargo tiene un lmite en
punto a valor. Segn el art. 1854 el donatario "responde slo
del cumplimiento de los cargos con la cosa donada, y no est
obligado personalmente con sus bienes".
Este texto debe ser interpretado en el sentido de que res-
ponde "hasta el valor" de lo donado. 1 0 Pues si bien es verdad
que el art. 1854 habla no del valor, sino de la cosa donada,

10
Partiendo de la distincin entre Schuld (deuda) y Haftung (responsabilidad),
la limitacin que aqu se examina, se concentra en lo primero.
 76. Donacin con cargas (cargo y condicin-cargo) 637

u n a s a n a h e r m e n u t i c a conduce al criterio que dejamos

apuntado. En efecto:
a) Si la cosa h a perecido, pero no por caso fortuito, el do-
natario est obligado (art. 1854 in fine, a contrario), y en es-
te supuesto evidentemente no responde con la cosa (que por
hiptesis no existe) sino h a s t a el valor de la cosa (y con todo
su patrimonio).
A esta hiptesis se asimila, segn dijimos, el supuesto de
enajenacin de la cosa, donde el donatario responde hasta el
valor de ella.
b) Si la cosa aumenta de valor por inversiones que verifi-
ca el donatario, entendemos que no responde con toda la co-
sa, sino hasta el valor que ella tendra de no haber mediado
dichas inversiones. Esto nos parece lo justo, pues si la cosa
hubiera disminuido de valor por hecho del donatario, res-
pondera por la diferencia de valor (doct. art. 1854 in fine, a
contrario); luego, es razonable que si la cosa aument de va-
lor por hecho del donatario, no se tenga ese valor como in-
corporado a los fines del lmite de la responsabilidad. A esa
consideracin se aade esta otra: el cargo funciona como
neutralizante de una donacin, pero no como vehculo para
que sea el donatario quien se convierta en donante. Y toda-
va esta otra: si el valor que incorpora el donatario, fuera
computado, se estara indirectamente obligndolo personal-
mente con sus bienes, en el sentido de que habra ya en la
cosa un bien del donatario que no es el donado.
c) Claro est que cuando la cosa est en el patrimonio del
donatario, sin haber variado de valor, carece de inters el
determinar si el cargo se limita a la cosa, o al valor de ella.
Por una u otra va, igualmente se determina el lmite del
cargo.
Pero un inters existe en este aspecto: que si el beneficia-
rio para ejecutar la sentencia que condena al cumplimiento
del cargo, se dirigiera contra un bien distinto que el donado,
el donatario podra exigirle que circunscribiera su embargo
a la cosa donada, y agraviarse de que hubiera embargado
un bien distinto (lo que tiene importancia en el tema de las
costas). Pero pensamos que tal posibilidad a favor del dona-
tario slo existe si, tratndose de cosas no registrables, las
638 76. Donacin con cargas (cargo y condicin-cargo)

presenta a embargo, pues si no las presentara, deber te-

nrselas, segn una presuncin hominis, o por enajenadas,
o por perecidas por hecho del donatario.

5. El caso fortuito
El donatario queda liberado si la cosa perece por caso
fortuito.
En la hiptesis de perecimiento de la cosa, slo caben dos
alternativas: o la cosa perece por algo fortuito, o por hecho
(positivo o negativo) del donatario. Decimos "por hecho" y no
por culpa, porque ninguna culpa debe verse en el donatario
que dispone de lo que es suyo. As, v.g., si la cosa es consu-
mible, y la consume, hace lo que tiene derecho a hacer. Pero
ese derecho de obrar sobre lo suyo, no es un derecho a libe-
rarse, y en adelante responder con el valor de la cosa.
Para que el donatario quede liberado en razn de la prdi-
da por caso fortuito, es preciso que la misma se haya produ-
cido antes de encontrarse en mora en el cumplimiento de los
cargos (art. 513).

6. El abandono
El donatario puede sustraerse al cumplimiento de los car-
gos "abandonando la cosa donada" (art. 1854).
En qu consistir este abandono?
A nuestro entender, el abandono de que habla la ley no pue-
de consistir, ni en un abandono absoluto del dominio, ni en
un abandono a favor de persona determinada.
No puede consistir en un abandono absoluto (dereliccin
de la cosa), que permita a cualquiera apropiarse de ella
(arts. 2526 y 2607). Ello implicara burlar los fines del car-
go, pues el que se apoderara de ella adquirira un dominio
originario. Por el contrario, pensamos que si el donatario
obrara as, lejos de sustraerse a los cargos, quedara obli-
gado por el valor de la cosa, de tal modo que si no pudiera
recuperarla arrepintindose del abandono, sufrira las con-
secuencias.
Ni puede consistir en un abandono a favor del benefi-
ciario del cargo (abandono relativo: art. 2529). Si eso fue-
r a lo que la ley tiene en mente, cuando la cosa valiera ms
 76. Donacin con cargas (cargo y condicin-cargo) 639

que el cargo, se estara imponiendo al donatario para sus-

traerse a la ejecucin del cargo u n a actitud de empobreci-
miento que no estuvo en las miras del contrato. Claro est
que si el donatario quiere hacer ese tipo de abandono, ha-
cindolo, se sustrae a la ejecucin de los cargos. Pero no se
t r a t a de eso, sino de determinar si es necesario que h a g a
tanto.
A nuestro entender, basta con esto: que haga un abando-
no del tipo que verifica el tercer poseedor (art. 3169).

IV. La donacin y los actos a ttulo oneroso

El cargo (es decir la carga de prestaciones apreciables en

dinero) tie a la donacin de onerosidad. Pero, hasta qu
punto?

1. Grados de onerosidad
Cuando el valor del cargo no absorbe el valor total de lo
donado, la regla del art. 1827 es clara y terminante: la do-
nacin se rige por las reglas relativas a los actos onerosos,
en la medida del valor del cargo, y en el excedente no ab-
sorbido por ste, se sujeta a las disposiciones por ttulo
gratuito.
De all que si suponemos una donacin de una cosa que
valga $100.000 con cargos por valor de $ 20.000, la regla se-
r sta: hasta $20.000 la donacin se rige por las reglas de
los actos onerosos, y por el excedente, o sea por $ 80.000, por
las atinentes a los actos gratuitos.
Bastara con el art. 1827 para llegar a esta conclusin: si
el valor de los cargos absorbe totalmente el de la cosa do-
nada, la donacin en su totalidad se rige por las reglas de
los actos onerosos. Pero el legislador ha considerado prefe-
rible decirlo expresamente, en el art. 1828 en los siguien-
tes trminos: "Cuando la importancia de los cargos sea
ms o menos igual al valor de los objetos transmitidos por
la donacin, sta no est sujeta a ninguna de las condiciones
de las donaciones gratuitas."
En consecuencia, la donacin de una cosa de valor igual a
640 76. Donacin con cargas (cargo y condicin-cargo)

$ 100.000, con cargos por $ 100.000 "no est sujeta a ningu-

na de las condiciones de las donaciones gratuitas".

2. Calificacin del contrato

Ambos textos (el art. 1827 y el art. 1828) se encuentran
necesitados de una explicacin que aclare su sentido, y que
otorgue para todos los casos una solucin que resulte con-
gruente, rehuyendo interpretaciones que vienen a desconocer
la voluntad de las partes y el sistema de nuestro Derecho.
Para explicarnos, comencemos con un caso lmite, pues es
en los casos lmites donde se ponen a prueba los principios:
he aqu que J u a n dona a Pedro un inmueble, cuyo valor es
de $ 100.000, con la carga de entregar $ 100.000, carga que
se estipula precisamente a favor de J u a n .
Hay la tendencia de sostener que en este caso el contrato
no es de donacin, sino de compraventa. Y se invoca en apo-
yo de esta tesis la letra del art. 1828.
A nosotros nos parece que en esto hay una exageracin.
Por un lado, ya hemos visto que el contrato no puede ser ca-
lificado como de compraventa, precisamente porque no cabe
confundir el cargo con una obligacin principal (supra, aqu,
I, 4 y 68, IV). Por el otro, bien ledo el art. 1828, lejos de ne-
gar que el negocio es de donacin, lo afirma. Lo que el texto
prescribe nicamente es que no se le aplicarn ninguna de
las condiciones de las donaciones gratuitas.
En lo que al donatario atae, su situacin es clara: l reci-
be una atribucin totalmente neutralizada, y por eso es tra-
tado, en el todo, como un adquirente a ttulo oneroso, a los
fines de la accin pauliana, la reduccin, la colacin, la evic-
cin, los vicios redhib torios. Pero no como un comprador (o
un permutante, etc.) sino como un donatario con cargos, a
los fines de artculos como el 1854, y el 565. El es donatario
aunque no un donatario gratuito. Negarle su calidad de do-
natario y sustraerlo de la esfera de artculos como los cita-
dos, sera desconocer la autonoma privada.
En lo que al donante atae, su intencin liberal, expresa-
da en el negocio (precisamente por haber querido cargos y
no u n a obligacin principal), no puede ser ignorada.
Por ello el contrato no es donacin gratuita, pero es dona-
 76. Donacin con cargas (cargo y condicin-cargo) 641

cin. Es, por as decirlo, una donacin gratuita neutralizada

en su carcter de gratuita.
Por ello, a nuestro entender, el contrato se encuentra suje-
to a las reglas de forma, y en general a todas aquellas reglas
que no resultan incompatibles con ese carcter neutralizado
de la gratuidad (v.g.: arts. 1800, 1795, 800, inc. 5).
77. D o n a c i n r e m u n e r a t o r i a

I. Concepto
La donacin remuneratoria constituye un tipo negocial
que ha sido expresamente definido en el art. 1822, en los
siguientes trminos: "Las donaciones remuneratorias son
aquellas que se hacen en recompensa de servicios presta-
dos al donante por el donatario, estimables en dinero, y
por los cuales ste poda pedir judicialmente el pago al
donante."
Es partiendo de esa definicin legal que debe estructurar-
se el instituto en nuestro Derecho, prescindiendo de doctri-
nas y enseanzas extranjeras que no siempre se ajustan a
nuestro sistema. 1

1. Naturaleza
La donacin remuneratoria es:

1
La exposicin de Pothier {Traite du contrat de vente, nms. 607 y sigs., y Trai-
te des donations entre-vifs, nms. 86 y sigs.) es clsica. Distingue dos clases de do-
naciones remuneratorias: a) las que se hacen por servicios apreciables en dinero, y
por los cuales quien los prest tena accin para cobrarlos; b) las que se hacen por
servicios por los cuales quien los prest careca de accin para reclamar su cobro.
En cuanto a los del primer grupo, afirma que no tienen de donacin ms que el
nombre, pues son en realidad daciones en pago, salvo que lo donado exceda el valor
de los servicios, en cuyo caso habra donacin por el excedente revistiendo el acto
ntegro un carcter mixto; en cuanto a las del segundo grupo declara que constitu-
yen donaciones puras. Esta descripcin que, en mayor o menor medida, influy en
los autores posteriores, y entre otros en Troplong (Des donations entre vifs et des
testaments, n 1074) que nuestro Codificador cita en la nota al art. 1825, no nos es
til, sino con grandes reservas. Reducida a una expresin sinttica viene a decir lo
siguiente: cuando las partes hablan de donacin remuneratoria, las reglas que se
aplican son o las de la dacin en pago o las de la donacin pura. Ello equivaldra a
afirmar que lo de donacin remuneratoria es siempre un puro nombre, pues siem-
pre habra dacin en pago, o donacin pura. Pero en nuestro Derecho no es as,
pues no son dos sino tres los trminos posibles: dacin en pago (o negocio similar),
donacin pura y donacin remuneratoria.
 77. Donacin remuneratoria 643

a) Una donacin, porque es un contrato hecho con espritu

de liberalidad que produce un empobrecimiento y un corre-
lativo enriquecimiento, sin que quien verifica la atribucin
se encuentre constreido a obrar. 2
Ello resulta de la letra del artculo definitorio que no slo
le da el nombre de donacin, sino que presenta a la remune-
ratoria como u n a subespecie de las donaciones, al decir que
"donaciones remuneratorias son aquellas". 3
Sera errneo por lo tanto el suponer que la donacin re-
muneratoria, en la medida en que es remuneratoria, no es
donacin. Por el contrario, y valga la insistencia, la dona-
cin remuneratoria, en la medida en que es remuneratoria,
es donacin, y en la medida en la que excede de ese carc-
ter remuneratorio, sigue siendo donacin, aunque no remu-
neratoria.
b) Pero si es donacin, lo es de una subespecie particular
al tener carcter "remuneratorio", es decir, al ser hecha con
fines de recompensa de servicios prestados susceptibles de
tal forma de remuneracin.

2. Servicios as remunerables
Cules son los servicios susceptibles de tal forma de re-
muneracin?
He aqu una pregunta clave, cuya exacta respuesta nos
permitir distinguir la donacin remuneratoria de la dona-
cin gratuita, por un lado, y del pago e institutos afines, por
el otro.
P a r a contestarla, parece que podemos proponernos una
primera distincin: hay servicios que no dan accin para co-
brar judicialmente su valor, y los hay que engendran dicha
accin.
a) Veamos si los servicios del primer tipo (los que no dan
accin) son susceptibles de originar una donacin remunera-

2
La donacin debe ser un acto espontneo: Bibiloni, Anteproyecto, VI, pgina
107. O, como dicen los autores, quien dona debe haber actuado nullo jure cogente:
Pothier, Traite des donations, n 88; Troplong, Des donations, n 1074; Stolfi, II
nuovo Cdice Civile, sobre el art. 317 del Proyecto.
3
Bibiloni, Anteproyecto, VI, pg. 105.
644 77. Donacin remuneratoria

toria. En el sistema de nuestro Derecho, la respuesta nega-

tiva se impone.
Claro est que esos servicios son susceptibles de ser re-
compensados por una donacin. Nadie lo duda. Pero la do-
nacin que as se haga, ser u n a donacin simple, y no una
remuneratoria. 4
Tal es lo que resulta de nuestro art. 1824. Lo que se dona
por u n deber moral de gratitud, por servicios que no dan
accin a cobrar judicialmente, implica u n a donacin gratui-
ta, por ms que las partes la hayan llamado remuneratoria.
b) Y vengamos ahora a los servicios del segundo tipo (los
que dan accin).
He aqu que Pedro prest a J u a n un servicio de esta cla-
se, cuyo valor es, digamos, de $ 1.000, y reclama su pago. Y
he aqu que J u a n , compelido por dicho reclamo, le entrega
los $ 1.000, sin n a d a aclarar. Hay all u n a donacin remu-
neratoria?
En manera alguna; eso no es ni donacin remuneratoria
ni donacin gratuita, ni donacin en modo alguno. Eso es
pago, y nada ms.
Pero he aqu que Pedro, que prest dicho servicio, nada
quiere cobrar. Su generosidad provoca la de J u a n , quien res-
ponde recompensndolo con una entrega por igual valor o
prometindosela. He ah una donacin remuneratoria. Es
donacin, porque J u a n no est obligado, ya que Pedro no
quiere cobrar; es remuneratoria porque implica una retribu-
cin, pero no a ttulo de pago, sino de recompensa.
Esta es la doctrina del Cdigo, que supone que la retribu-
cin ha sido hecha "en recompensa" (art. 1822). Y "recompen-
sar" desde luego, no es "pagar", ni dar en pago, ni prometer
pagar, ni nada que se vincule con el cumplimiento de una
obligacin precedente.

3. Requisitos
Para que una donacin sea remuneratoria, es preciso:
a) Que el servicio h a y a sido prestado al donante (art.

4
Para el problema en el Cdigo Napolen: De Page, Traite, VIII-1, n 401.
 77. Donacin remuneratoria 645

1822). Si se recompensan servicios prestados a otro, no h a y

donacin remuneratoria, sino simple.
b) Que se t r a t e de servicios por los cuales el donatario
"poda" pedir judicialmente el pago (art. 1822).
El tiempo verbal ("poda") empleado, tiene su fuerza. No
se t r a t a de u n a donacin remuneratoria sino simple, si des-
pus de ella el donatario todava "puede" accionar.
Una reserva que se hiciera en el sentido de que el donata-
rio todava puede cobrar, implicara la negacin del carcter
remuneratorio.
La ley exige que se trate de servicios "estimables en di-
nero". Pero esto no constituye un requisito distinto, sino el
presupuesto necesario p a r a que pueda haber u n a accin
judicial.
c) Que la donacin haya sido hecha en "recompensa" de
tales servicios (art. 1822).
Para ello es preciso que las partes se hayan explicitado en
el negocio, haciendo constar en el instrumento "designada-
mente" lo que se tuvo en mira remunerar (art. 1823).
A falta de esa designacin, el contrato se juzga como do-
nacin gratuita (art. 1823).

II. Forma

Segn la primitiva redaccin del art. 1810, las donaciones

r e m u n e r a t o r i a s deban hacerse por escritura pblica. El
nuevo texto del art. 1810 (redaccin segn decreto-ley 17.711)
no impone este requisito, por lo que en consecuencia, la es-
critura pblica slo ser de rigor cuando la donacin verse
sobre bienes inmuebles o consista en prestaciones peridicas
o vitalicias.
Pero ello no significa que en los dems casos una dona-
cin pueda hacerse con el carcter de "remuneratoria" sin
instrumento alguno. A tenor del art. 1823 har falta un ins-
trumento donde conste "designadamente lo que se tiene en
mira remunerar", de lo que se sigue que a falta de dicha de-
signacin instrumentada, no h a b r donacin remuneratoria,
sino simple.
646 77. Donacin remuneratoria

Y esto, nos parece, implica un requisito de forma ad so-

lemnitatem.

III. Rgimen

A tenor del art. 1825 "Las donaciones remuneratorias de-

ben considerarse como actos a ttulo oneroso, mientras no ex-
cedan una equitativa remuneracin de servicios recibidos".
En la medida en la que "deben considerarse como actos a
ttulo oneroso", las donaciones remuneratorias escapan a to-
das las reglas de las donaciones?
Creemos que no. Son donaciones, aunque con un rgimen
especial:
a) Pensamos que en cuanto recaigan sobre bienes inmue-
bles, o prestaciones peridicas o vitalicias, se encuentran su-
jetas a la regla del art. 1810.
b) Pensamos igualmente que el donante goza del pago con
beneficio de competencia (art. 800, inc. 5). Es un donante;
merece esa consideracin.
c) Se aplican en general las reglas de la donacin, pues es
una subespecie de ella, y as, reciben aplicacin, v.g., reglas
como las de los arts. 1795, 1800, 1802.
Incluso pensamos que el donatario debe alimentos al do-
nante (supra, 75, I, 3), sin que se oponga a ello el art. 1863
que slo vedara la posibilidad de revocacin en la medida
de la onerosidad (supra, 75, I, 3).
d) No se aplican aquellos preceptos que toman en conside-
racin ms que el nimo liberal, el enriquecimiento gratui-
to. Las donaciones r e m u n e r a t o r i a s en la m e d i d a de la
onerosidad, no son susceptibles de reduccin (art. 1832, inc.
2) y el donante responde por la eviccin y los vicios redhibi-
torios (supra, 74, rV y V).
78. D o n a c i o n e s m u t u a s

I. Concepto

Segn el art. 1819, "donaciones mutuas son aquellas que

dos o ms personas se hacen recprocamente e n un solo y
mismo acto". 1
Nosotros preferimos decir que son m u t u a s las donaciones
que quedan sujetas al rgimen del art. 1821, al que puede
llegarse tanto por una clusula natural, como por u n a clu-
sula accidental.
Se llega por una clusula natural, cuando se d a n las tres
caractersticas que enuncia el art. 1819: pluralidad, recipro-
cidad y simultaneidad. Y se llega por una clusula acciden-
tal, cuando la simultaneidad falta, pero las p a r t e s quieren
imprimir a las donaciones el carcter de m u t u a s .
Expliqumosnos.

1. Pluralidad
Para que pueda hablarse de donaciones m u t u a s , es preci-
so que haya una pluralidad de donaciones, en el sentido de
dos o ms atribuciones queridas como donaciones.
Dichas atribuciones pueden verificarse a t r a v s de dos (o
ms) contratos de donacin, o a travs de negocios que no

1
En el Derecho francs las donaciones mutuas se encuentran permitidas tanto
entre extraos como entre esposos, pero sujetas estas ltimas a un rgimen en par-
te distinto. Para marcar la diferencia, incluso desde el punto de vista terminolgi-
co, se las llama a las primeras "donaciones mutuas" y a las segundas, "dones
mutuos" (as: Troplong, Donations, n 1392 y especialmente n 2682). Como entre
nosotros (infra, aqu en el texto, III) estas liberalidades entre esposos estn, no su-
jetas a un rgimen especial, sino directamente vedadas, no hay necesidad alguna
de reservarles un nombre tcnico especial.
648 78. Donaciones mutuas

siendo tcnicamente contratos de donacin, sirvan para ve-

rificar atribuciones-donacin (supra, 67).
An ms: no encontramos inconveniente alguno en que
dos liberalidades que no sean donacin, queden sujetas a un
rgimen, si no idntico, por lo menos anlogo al de las dona-
ciones mutuas (art. 1197).

2. Reciprocidad
En segundo lugar, es preciso que intermedie entre dichas
donaciones u n a reciprocidad.
Aqu el trmino empleado por el art. 1819 ("recprocamen-
te") no tiene el mismo valor que el utilizado por el art. 1138.
P a r a el caso del art. 1819, la reciprocidad no significa una
dependencia total, sino meramente parcial (supra, 5, II, 4).
Esta reciprocidad supone:
a) Que una parte done a la otra, y sta a aqulla. Si Ticio
verifica dos donaciones a Sempronio, se da una pluralidad,
pero no u n a reciprocidad. P a r a que se presente esta ltima,
es preciso que donando algo Ticio a Sempronio, ste done
tambin algo a Ticio.
b) Que esas donaciones que el uno hace al otro, y ste a
aqul, queden vinculadas en un rgimen de dependencia bi-
lateral (supra, 5, VII, 2).
Este rgimen, segn veremos, puede resultar ya de una
clusula natural, ya de una accidental.

3. El tema de la simultaneidad.
De los trminos del art. 1819 pareciera resultar que para
que pueda hablarse de donaciones m u t u a s , hace falta una
tercera caracterstica, a saber que esa pluralidad de dona-
ciones se verifique en un solo y mismo acto. Pero una inter-
p r e t a c i n c o r r e c t a del t e x t o p o n e de r e l i e v e q u e e s a
simultaneidad no constituye un requisito, sino meramente
u n a de las maneras de expresarse la voluntad de someti-
miento al rgimen del art. 1821. 2
En efecto:

2
Comp.: Borda, Contratos, n 1570; Demolombe, Cours, XX, n 585.
 78. Donaciones m u t u a s 649

a) He aqu que Ticio dona algo a Sempronio, y otro tanto

hace ste a Ticio. No aclaran que se t r a t a de donaciones mu-
tuas, pero obran en un solo acto, en una simultaneidad de
declaraciones. Aqu el silencio es elocuente, pues el solo he-
cho de haber obrado en una unidad de accin, demuestra
que las partes h a n querido la reciprocidad, como contenido
natural de sus declaraciones.
Y como el rgimen del art. 1821 no es imperativo, nada
impide que obrando como suponemos que obran Ticio y
Sempronio, en el ejemplo, formulen una declaracin de vo-
luntad en el sentido de que no pretenden sujetar sus dona-
ciones al r g i m e n de las m u t u a s , y que las q u i e r e n en
independencia total. En tal caso, aun cuando las donaciones
aparezcan como simultneas en el tiempo, no se aplicar el
art. 1821.
b) Podemos imaginarnos que dos donaciones hechas por
separado sean sometidas al rgimen de las mutuas, median-
te una declaracin en tal sentido.
He aqu que Ticio y Sempronio quieren hacerse donacio-
nes mutuas que versan sobre inmuebles. La pesadez de la
forma notarial (art. 1810, inc. 1) les impide hacerlo en el ac-
to, y cada uno tramita la escritura respectiva por separado,
quedando los trmites listos para la una antes que para la
otra. Por qu no ha de aplicarse el rgimen del art. 1821, si
h a n mediado declaraciones de voluntad explcitas?

II. Comparacin

El esquema de las donaciones mutuas se aproxima nota-

blemente al de los contratos bilaterales, y especficamente al
de la compraventa y al de la permuta. Histricamente, es po-
sible que de la operacin econmica de la donacin mutua se
pasara a la de la permuta, y luego a la de la compraventa.

1. Grado de dependencia
La diferencia radica en esto: m i e n t r a s la compraventa
(como la permuta) es un contrato, del que resultan dos obli-
gaciones recprocas en dependencia total o interna, las do-
650 78. Donaciones mutuas

naciones mutuas son dos (o ms) contratos de los cuales re-

sultan obligaciones en dependencia parcial o externa. O en
otros trminos: las donaciones mutuas no son un contrato
bilateral, sino una pluralidad de contratos unilaterales.
An ms: las donaciones mutuas no slo no constituyen
un contrato bilateral, sino que ni siquiera puede decirse que
la dependencia externa que entre ellas se establece, las con-
vierta en contratos onerosos. Las donaciones mutuas son do-
naciones gratuitas.
Estn sujetas, es verdad, a la regla del art. 1821, pero ello
no significa, segn veremos, negar su carcter de gratuitas.
Calificar a algo de "donaciones mutuas", o directamente
de permuta, o de compraventa, puede constituir un delicado
problema
He aqu que Tirio se obliga a dar un inmueble a Sempro-
nio y ste un automvil a Ti ci... Hay all donaciones mu-
tuas o permuta?
El examen puede colocarnos en las siguientes hiptesis:
a) Que las partes hayan dado un nombre a la operacin,
pero verificando una descripcin del contenido contractual
que no corresponde a ese nombre. En tal caso, la descripcin
prevalece sobre el nombre, segn la doctrina del art. 1326.
La operacin ser de "donaciones mutuas" aunque las par-
tes hayan hablado de "permuta" si tiene el contenido de
aqullas, y a la inversa, ser de permuta, aunque le hayan
dado el nombre de "donaciones mutuas", si tal es el conteni-
do descripto.
b) Que sin dar las partes nombre alguno a la operacin, se
hayan explicitado suficientemente en las clusulas de la
misma, como para no dejar dudas sobre la calificacin.
c) Que habiendo sido lacnicas en cuanto al contenido
contractual (de tal modo que atenindose nicamente a los
efectos esquemticamente descriptos, el intrprete tanto pu-
diera ver una permuta como donaciones mutuas) hayan te-
nido sin embargo cuidado de dar el nombre. En tal caso,
habr que estar al nombre dado (que implica en definitiva
una sinttica descripcin del contenido) pues la doctrina del
art. 1326 slo vale cuando el nombre no responde a la des-
cripcin, pero no cuando s puede corresponder.
 78. Donaciones mutuas 651

d) Mas si el laconismo llega hasta callar el nombre, enten-

demos que la duda es fatal para la calificacin de "donacio-
nes mutuas". Ellas no son corrientes en la vida.

2. Inters prctico
La distincin tiene grandes consecuencias prcticas. No
constituyendo las donaciones mutuas un contrato bilateral,
no juega la exceptio non adimpleti contractus; como ni si-
quiera entran en el concepto de contrato con prestaciones
recprocas (al no ser un contrato, sino la suma de dos o ms
contratos), no se les aplican las normas sobre pacto comiso-
rio; como son actos a ttulo gratuito, hay que aplicarles las
reglas respectivas en los temas de la eviccin y de los vicios
redhibitorios; por ende, no cabe hablar en ellas, ni de le-
sin, 3 ni de excesiva onerosidad.

III. Legitimacin

Segn el art. 1820 las donaciones m u t u a s no son permi-

tidas entre esposos. Y en esto no hay nada de particular
pues no slo las m u t u a s , sino toda donacin se encuentra
prohibida entre esposos d u r a n t e el matrimonio (art. 1807,
inc. 1).

IV. El art. 1821

El rgimen especfico de las donaciones mutuas se encuen-

t r a contenido en el art. 1821. De l resulta que dentro de
ciertos lmites, la suerte de una de las donaciones depende
de la de la otra.

1. Propagacin de vicisitudes
Ciertas vicisitudes de una de las donaciones transmiten
su influencia a la otra:

3
Borda, Contratos, n 1570.
652 78. Donaciones mutuas

a) "La anulacin por vicio de forma" de una de las dona-

ciones "causa la nulidad de la donacin hecha por la otra
parte" (art. 1821, primer supuesto). Si Ticio dona un inmue-
ble, y Sempronio un automvil, emplendose la instrumen-
tacin privada, la donacin inmobiliaria es nula por defecto
de forma, y ello acarrea la nulidad de la donacin del auto-
mvil. No habiendo querido Ticio en la forma debida, en rea-
lidad no ha querido, y ha faltado su nimo de liberalidad en
contemplacin del cual se hizo la donacin del automvil.
b) "La anulacin por vicio... de valor de la cosa donada..."
causa la nulidad de la donacin hecha por la otra parte (art.
1821, segundo supuesto). Propiamente no se trata aqu de
una anulacin sino de una reduccin (infra, 85, III). La hi-
ptesis es la siguiente: si una de las donaciones debe redu-
cirse a tenor del art. 1830 y sigs., la otra debe experimentar
igual suerte por va refleja, o lo que es lo mismo, aplicando
el instituto de la compensacin, la primera slo debe redu-
cirse en la medida en que su valor exceda de la segunda.
c) "La anulacin... por efecto de incapacidad de uno de los
donantes, causa la nulidad de la donacin hecha por la otra
parte" (art. 1821, tercer supuesto).

2. Ausencia de propagacin
En cambio, ni la revocacin de una de las donaciones por
causa de ingratitud, ni la que deriva de la inejecucin de los
cargos, afecta a la otra (art. 1821, cuarto y quinto supuestos).

3. La regla
El art. 1821 slo ha enumerado algunas de las vicisitudes
posibles de las donaciones. Qu decir de las otras?
A nuestro entender, la regla debe ser sta: las donaciones
mutuas se encuentran recprocamente condicionadas en su
subsistencia, y recprocamente limitadas en su valor, a los
fines de determinar los efectos de las vicisitudes.
Porque se encuentran recprocamente condicionadas en
su subsistencia, todas las causas que hacen caer a la una,
producen igual efecto en la otra, debiendo sin embargo te-
nerse presente que segn la doctrina del art. 538, combina-
da con la que emerge de los dos ltimos supuestos del art.
 78. Donaciones m u t u a s 653

1821, se considera cumplida la condicin de subsistencia

cuando el incumplimiento es atribuible a culpa del donata-
rio. Cuando una de las donaciones se revoca por causa de in-
gratitud, o por inejecucin de las cargas, hay una culpa en el
donatario, y por eso esa extincin no puede ser invocada por
l en cuanto a la donacin que l ha hecho al revocante; en
cambio, en la hiptesis de revocacin por supernacencia de
hijos, no hay culpa alguna, y la vicisitud tiene efectos sobre
ambas donaciones.4
Igualmente, la nulidad o anulacin de una de las donacio-
nes, aunque no sea por las causales que enumera el art.
1821, tiene efectos sobre ambas donaciones.
Y as como se provoca por va de compensacin una suerte
de neutralizacin de las donaciones a los fines de la reduc-
cin, debe predicarse lo mismo, si no por iguales, por anlo-
gas razones, en la hiptesis de colacin.

4
Pothier, Donations, n 148; Toullier, Le Droit Civil, III (antiguo V), n 308; Tro-
plong, Donations, n 1395. Contra: Baudry Lacantinerie et Colin, n 1661.
79. Donaciones por causa de muerte

I. El problema
Segn el art. 1803, no se reconocen otras donaciones por
causa de muerte, que las que se hacen bajo las condiciones
que enumera.
Qu es una donacin por causa de muerte?
Se advierte de inmediato la importancia del interrogante,
pues la ley no ha definido lo que es una donacin por causa
de muerte, pero ha dado por supuesto que hay unos casos
admitidos y, a contrario, otros rechazados. Sabemos cules
son los admitidos, pero para saber cules son los rechaza-
dos, hay que conocer previamente qu es una donacin por
causa de muerte.
Ahora bien:
1. Doctrina que niega la distincin
Algunos autores, imputndole a la ley un defecto de re-
daccin, se desembarazan del problema.1
Para ellos, la dificultad no existe, por la simple razn de
que no hay que distinguir entre casos admitidos por el art.
1803, y casos rechazados. Segn ellos, el art. 1803 al sugerir
(a contrario) en la literalidad de su encabezamiento, que
hay casos rechazados, habra incurrido en un error, pues la
verdad sera que con la enumeracin de casos admitidos, se
habra agotado toda la lista posible de donaciones por causa
de muerte.
Tales autores, parten de la siguiente constatacin: En el
Derecho Romano, las donaciones por causa de muerte abar-

1
As, Salvat, Fuentes, n 1625.
 79. Donaciones por causa de muerte 655

caban dos casos: a) las que se verificaban previendo posible

el fallecimiento del donante en un lance determinado; b) las
sujetas a la condicin de la supervivencia del donante res-
pecto del donatario.
Con esa base, tales autores verifican el siguiente razona-
miento: si en el Derecho Romano la mortis causa donatio se
daba en dos casos, y esos mismos casos se encuentran reco-
nocidos por nuestro art. 1803, quiere decir que estn admiti-
dos todos los casos posibles, y que no hay, por ende, casos
rechazados.
Para esta doctrina, en consecuencia, donacin por causa
de muerte es la que se hace bajo cualquiera de las condicio-
nes de los incisos 1 y 2 del art. 1803, que agota toda la lista
posible de casos.

2. Nuestra opinin
No aceptamos esa tesis. A nuestro juicio, hay casos admi-
tidos, y casos rechazados.
Una cosa es que nuestro art. 1803 contemple los mismos
dos eventos de muerte del donante de que hablaba el Dere-
cho Romano, y otra muy distinta que, en la manera de con-
templarlos, h a y a agotado la lista de las donaciones por
causa de muerte del Derecho Romano.
As, para el Derecho Romano, la previsin del evento po-
da ser puesta como condicin suspensiva, o como condicin
resolutoria, 2 en t a n t o que los supuestos contemplados en
nuestro art. 1803 son solamente de condicin resolutoria.
Es necesario, por lo tanto, dar un concepto terico-gen-
rico de donacin por causa de muerte, y u n a vez determi-
nado ste, recin e n t r a r a i n d a g a r cules son los casos
admitidos, cules los rechazados, y cules, en fin, los su-
puestos en los que no obstante hablarse del fallecimiento
de alguien, no se presenta el problema de la mortis causa
donatio.

2
Savigny, Sistema, CLXX, nota s; Jrs Kunkel, Derecho privado romano, 229.
656 79. Donaciones por causa de muerte

II. Concepto

De los antecedentes histricos y doctrinarios, de la legisla-

cin comparada, del propio texto del art. 1803, de la doctrina
del art. 1790, y de su confrontacin con la del art. 947, nos
parece que podemos extraer el siguiente concepto genrico:
donacin por causa de muerte es la que se hace colocando el
fallecimiento del donante como integrativo de una condicin.

1. La muerte prevista
Hablamos del fallecimiento del donante.
Esto es as, porque el problema de las donaciones por cau-
sa de muerte reside en separarlas conceptualmente de los
testamentos. Unas y otros tienen de comn el que se trata
de negocios en los que quien verifica la liberalidad, obra
pensando en su muerte.
No es donacin por causa de m u e r t e la que se verifica
contemplando el evento de la muerte del donatario, o de un
tercero.

2. El condicionamiento
En la definicin propuesta, nos referimos al fallecimiento
del donante, previsto como integrativo de una condicin.
Esto requiere una explicacin:
a) El fallecimiento del donante (como cualquier otro falle-
cimiento) es un hecho futuro, pero cierto y fatal, pues sin
duda, algn da morir. Como tal, la sola previsin del falle-
cimiento del donante, no implica otra cosa que un plazo; es
un plazo incierto, s, porque no sabemos qu da exacto mo-
rir, pero plazo al fin.
Cuando el fallecimiento es previsto como determinante de
un plazo, no hay donacin por causa de muerte.
b) Otra cosa acontece cuando el fallecimiento es mencio-
nado como integrativo de una condicin, para lo cual es pre-

Namur, Cours, 464, al hablar de las donaciones por causa de muerte, cita la
hiptesis contenida en el fr. 11, Tt. VI, Digesto XXDC, cuando alguien dona a causa
de la muerte de su hijo. Pero sta no es una donacin por causa de muerte: Sa-
vigny, Sistema, CLXX, nota L.
 79. Donaciones por causa de muerte 657

ciso suponer que se lo vincula con otros hechos, de tal mane-

ra que la realizacin del conjunto sea incierta.
Entonces, hay donacin por causa de muerte.
Tal es lo que acontece cuando se dice: "si el donante falle-
ce en tal combate". Aqu, es totalmente incierto que el do-
n a n t e fallezca en esa oportunidad, pues puede t a m b i n
sobrevivir.
Y tal es lo que acontece cuando se dice: "si el donante fa-
llece antes que el donatario", pues la relativa realizacin de
ambos eventos puede darse o no.

3. Clase de condicin
Desde que el fallecimiento del donante es previsto como
integrativo de una condicin, hay mortis causa donatio:
a) Para calificar a una donacin de "mortis causa", no in-
teresa el determinar si la condicin es suspensiva o resolu-
toria. 4
Es mortis causa donatio la que se verifica en estos trmi-
nos: bajo la condicin suspensiva de que el donante fallezca
en tal combate
Y es tambin mortis causa donatio la que se estipula as:
bajo la condicin resolutoria de que el donante sobreviva a
tal combate.
b) Cuestin completamente distinta es la de determinar si
todos los supuestos de mortis causa donatio que derivan de
este concepto genrico, estn admitidos por nuestro Dere-
cho. Veremos que slo lo estn algunos.
Tal lo que pasaremos a examinar en los apartados que
siguen.

III. El primer supuesto del art. 1803

Segn el art. 1803, inc. 1, constituye un supuesto de mor-

tis causa donatio reconocido, el que se hace bajo la siguiente
condicin: "Que el donatario restituir los bienes donados, si
el donante no falleciere en un lance previsto".

Savigny, Sistema, CLXX, nota s.

658 79. Donaciones por causa de muerte

1. La donacin de Telmaco
Como lo recuerda el Digesto,5 de esta clase fue la dona-
cin que hizo Telmaco a Pireo, la que ha sido inmortalizada
por Homero, 6 en los siguientes trminos:
"Pireo, an no sabemos cmo acabarn estas cosas. Si los
soberbios pretendientes, matndome a traicin en el palacio
se repartieran los bienes de mi padre, quiero ms que goces
t de los presentes, que no alguno de ellos; y si yo alcanzare
a darles la muerte y la Parca, entonces, estando yo alegre,
me los traers alegre a mi morada".

2. Caractersticas
Las caractersticas de este supuesto de mortis causa do-
natio en nuestro Derecho, son:
a) La condicin consiste en la supervivencia del donante
a un lance previsto. Puede t r a t a r s e de un combate, o de
cualquier otro riesgo, sea que se trate de un riesgo existen-
te (v.g.: u n a enfermedad) o m e r a m e n t e temido por el do-
nante (v.g.: sobrevivir a tal da).
b) La condicin admitida por la ley es la resolutoria. Ello
surge del texto del inciso sub examen que habla de restitu-
cin (infra, aqu, IV, 2).
c) Es totalmente indiferente el que al tiempo de cumplir-
se la condicin, el donatario viva o ya haya muerto (infra,
aqu, V, 2). Si vive, l restituir; si ha muerto, lo h a r n sus
herederos.

IV. El segundo supuesto del art. 1803

Segn el inc. 2 del art. 1803, es una donacin por causa

de muerte reconocida en nuestro Derecho, la que se hace
con la condicin de que "las cosas donadas se restituirn al
donante si ste sobreviviere al donatario".

5
Fr. 1, Tt. VI, L. 39.
6
Odisea-Rapsodia XVII.
 79. Donaciones por causa de muerte 659

1. El acontecimiento
La condicin resolutoria consiste en esto: que el donante
sobreviva al donatario.
P a r a hablarse de "supervivencia" del donante, es necesa-
rio suponer que el donatario h a muerto antes. De all que si
ambos mueren al mismo tiempo, realmente el donante no
ha sobrevivido y debiendo tenerse la condicin por fracasa-
da, la donacin queda definitivamente firme. Tal era la solu-
cin del Derecho Romano. 7
Qu ocurrira si el contrato se hubiera hecho previendo
que la restitucin deba producirse tanto en la hiptesis de
supervivencia del donante, como en el de conmoriencia con
el donatario?
La ley es clara: el art. 1803 expresa que no se reconocen
otras donaciones por causa de muerte que las enumeradas,
y la de la pregunta no est enumerada. Realmente estipular
que la restitucin se producir en la hiptesis de conmorien-
cia, equivale a decir que ella se verificar por los herederos
del donatario a los herederos del donante, y esto constituye
una clusula prohibida (art. 1842).

2. El tema de la entrega
De la letra de la ley surge que en caso de cumplirse la
condicin, las cosas donadas se "restituirn".
El texto se h a colocado en la hiptesis de que las cosas ha-
yan sido entregadas por el donante al donatario, y de que la
condicin opere con efectos resolutorios.
a) Pero: es necesario realmente que las cosas hayan sido
e n t r e g a d a s ? Supongamos, por ejemplo, que concluido el
contrato bajo esta condicin resolutoria, y antes de que las
cosas sean entregadas, fallece el donante y luego el donata-
rio... Se dir que porque todava no h a n sido entregadas, y
no pudiendo hablarse de restitucin, no se t r a t a de una do-
nacin mortis causa reconocida por el art. 1803?
Algunos romanistas 8 ensean que la entrega de las cosas
en vida del donatario constituye un requisito de esta mortis

Maynz, Cours, 532; Namur, Cours, 468-3.

Comp.: Mackeldey, Elementos, 767.
660 79. Donaciones por causa de muerte

causa donatio, pero pensamos que las razones que pudieran

abonar esta doctrina en el Derecho Romano no son traslada-
bles al nuestro. De all que interpretemos la referencia a la
restitucin que hace el art. 1803 en el sentido del art. 555:
las cosas se restituirn si han sido entregadas.
b) Lo que s es evidente, es que el art. 1803 slo admite en
el inc. 2 u n a donacin mortis causa bajo condicin resoluto-
ria. Otra cosa aconteca en el Derecho Romano donde la
muerte del donante con relacin a la del donatario poda ser
prevista como condicin suspensiva, de tal manera que el
donatario tuviera las cosas si el donante no le sobreviva.

3. El tema de la irrevocabilidad
La hiptesis de mortis causa donatio de la que estamos
tratando, era para el Derecho Romano revocable al mero ar-
bitrio del donante. Incluso algunos piensan que si se la pac-
t a b a irrevocablemente, dejaba de ser u n a mortis causa
donatio para convertirse en una simple donacin. 9
En lo que a nuestro Derecho respecta, la cuestin no ofre-
ce duda: nada autoriza a suponer que las donaciones del art.
1803 sean revocables al mero arbitrio del donante. Nuestras
donaciones por causa de muerte, son necesariamente irrevo-
cables al mero arbitrio, pues como cualquier otra donacin
se encuentran sujetas a la regla del art. 1802.

4. Remisin
En cuanto al rgimen de este supuesto de mortis causa
donatio, nos remitimos a lo que decimos en el 84.

V. Autonoma y combinacin de los supuestos del art. 1803

En los desenvolvimientos que anteceden, hemos partido

de la base de que es posible tanto una donacin por causa de

9
Savigny (Sistema, CLXX, nota j) ensea que a la mortis causa donatio se le
poda aadir esta clusula: ut ex arbitrio donatoris non revocatur; en anlogo sen-
tido, Maynz (Cours, 532, nota 32) y Namur, Cours, 464. Pero Girard (Manuel,
pg. 961) se inclina a pensar que las mortis causa donatio eran necesariamente re-
vocables al mero arbitrio.
 79. Donaciones por causa de muerte 661

muerte que tenga nicamente la condicin del inciso 1, como

u n a mortis causa donatio que tenga nicamente la del inci-
so 2 del art. 1803.
Ahora bien:

1. Carcter de la enumeracin
Queda por de pronto un interrogante que exige respuesta,
y que podemos formular en los siguientes trminos: la enu-
meracin de condiciones que verifica el art. 1803 es disyun-
tiva o copulativa?
Obsrvese la diferencia que habra entre ambas lecturas
del art. 1803.
Si se estimara que la enumeracin es copulativa, la nica
mortis causa donatio reconocida sera la que reuniera si-
m u l t n e a m e n t e estas dos condiciones resolutorias: que el
donante sobreviviera a un lance determinado, y que sobrevi-
viera al donatario. Para que no se produjera la restitucin
bastara por lo tanto con que el donante no sobreviviera al
lance o que no sobreviviera al donatario.
Nosotros nos hemos decidido porque la enumeracin es
disyuntiva, pues si bien es verdad que el encabezamiento
del art. 1803 emplea el giro "bajo las condiciones siguien-
tes", pensamos que el mismo debe ser ledo como si dijera
"bajo cualquiera de las condiciones siguientes".
a) Porque la disyuncin resulta de haberse enumerado las
condiciones en incisos distintos, cuando si la voluntad de la
ley hubiera sido que ambas debieran darse conjuntamente,
no hubiera sido necesaria esa divisin.
b) Porque la redaccin del inc. 1 no se explicara si para
la hiptesis en l mentada fuera necesaria adems la su-
pervivencia del donante respecto del donatario. En efecto,
suponer que el donante h a sobrevivido al donatario, equivale
a afirmar que ste h a fallecido, siendo as que el inc. 1 ha-
bla del "donatario" que restituir.
c) Porque con relacin al supuesto del inc. 2, limitarlo
exigiendo que adems de la supervivencia respecto del do-
natario, exista la supervivencia a un lance determinado,
equivaldra a desor todo el rgimen del art. 1841 y sigs. que
no establecen esa restriccin.
662 79. Donaciones por causa de muerte

2. El fallecimiento del donatario

Teniendo por firme que en la hiptesis del inc. 1, para que
surja la obligacin de restituir basta con que el donante ha-
ya sobrevivido al lance previsto, no siendo necesario en mo-
do alguno que adems h a y a fallecido el donatario de tal
modo que pueda hablarse de una supervivencia del donante
a su respecto, por lo que no cabe esperar otro acontecimien-
to que el mentado en dicho inciso para que surja la obliga-
cin de restituir a cargo del donatario, queda otro problema
por resolver: qu ocurre si de hecho ha fallecido el donata-
rio antes del lance previsto?
Obsrvese que si el donatario fallece despus del lance
previsto, no hay problema alguno, pues o el donante h a su-
perado dicho lance, y habiendo nacido ya la obligacin de
restituir, sta pasa a los herederos del donatario, o el donan-
te ha sucumbido y la donacin quedado firme.
Pero cuando el donatario fallece pendente conditione, se
presenta una dificultad. Por un lado, segn los principios
del Derecho Romano, estas donaciones quedaban resueltas
en caso de predeceso del donatario; 1 0 por el otro, si el dona-
tario ha fallecido, cmo se podr cumplir la previsin lite-
ral del inc. 1 del art. 1803 que supone que es el donatario
quien restituye?
Nosotros pensamos que a diferencia de lo que aconteca
en el Derecho Romano, las donaciones del inc. 1 del art.
1803 no quedan resueltas por el predeceso del donatario.
Cuando el texto habla del "donatario" que restituye, tal ex-
presin incidental no puede tener como efecto el derogar la
norma del art. 544, y su nica funcin es la que hemos sea-
lado en el apartado anterior: prescribir que no es necesario
que el donatario haya fallecido para que se produzca la res-
titucin. 11

10
Demolombe, Cours, XVIII, n 34; Jrs-Kunkel, Derecho privado romano,
229; Maynz, Cours, 532.
Resumiendo lo hasta aqu dicho en los nmeros 1 y 2 de este apartado, con
referencia al inciso 1 del art. 1803: a) si la condicin resolutoria se cumple (es decir
si el donante sobrevive al lance previsto) procede la restitucin, viva o no el dona-
tario; b) si la condicin no se cumple (es decir si fallece el donante en el lance) la
donacin queda firme, viva o no el donatario.
 79. Donaciones por causa de muerte 663

3. La autonoma privada
Si la enumeracin del art. 1803 es -como creemos haberlo
demostrado- disyuntiva, nada impide que las partes en la
convencin r e n a n a m b a s condiciones c o p u l a t i v a m e n t e
(art. 536).
Pues si la ley protege una mortis causa donatio que inclu-
ye slo u n a de las dos condiciones, a fortiori la reconoce
cuando rene a ambas.

VI. Promesa para despus del fallecimiento

Segn el art. 1790: "Si alguno prometiese bienes gratuita-

mente, con la condicin de no producir efecto la promesa si-
no despus de su fallecimiento, tal declaracin de voluntad
ser nula como contrato, y valdr slo como testamento, si
est hecha con las formalidades de estos actos jurdicos".
En un primer examen, la regla del art. 1790 parece de
una claridad meridiana: la donacin que cae en el supuesto
mentado por el art. 1790 es nula como donacin, pero por el
principio de la conversin de los negocios jurdicos (supra,
34, V, 2) puede todava valer como testamento, si se h a n
respetado las formas del mismo.
Cuando se examina el texto ms a fondo, surge una serie
de interrogantes.

1. La condicin
En primer lugar: cundo puede decirse que la donacin
ha quedado condicionada al fallecimiento?
Segn recordamos, la sola previsin del fallecimiento, por
tratarse de un hecho fatal, da lugar a un plazo. P a r a que
haya una "condicin", de la cual dependa el "efecto" de la do-
nacin, segn los trminos literales del art. 1790, hace falta
algo ms.
Ahora bien, ese algo ms que convierte al fallecimiento en
integrativo de u n a condicin, se presenta en estas dos hip-
tesis que son precisamente el reverso de las mentadas por el
art. 1803:
a) Cuando se dice que la donacin quede subordinada a la
664 79. Donaciones por causa de muerte

condicin suspensiva de que el donante fallezca en un lance

previsto.
b) Cuando se contrata conviniendo que la donacin quede
subordinada a la condicin suspensiva de que el donatario
sobreviva al donante.

2. Conciliacin de normas
En segundo lugar, cmo puede conciliarse la norma del
art. 1790 con la del art. 3618?
Pues he aqu que por un lado, el art. 1790 nos dice que un
instrumento suscripto contractualmente por dos, puede va-
ler como testamento, y por el otro, el art. 3618 proclama que
un testamento no puede ser hecho en el mismo acto por dos
o ms personas.
La solucin est en esto: hay casos y casos.
a) Cayo verifica una donacin a Ticio en los trminos del
art. 1790, y Ticio nada dona a Cayo. El acto puede todava
valer como testamento a tenor del art. 1790, y a ello no se
opone la letra del art. 3618, pues no hay ni una disposicin
a favor de un tercero, ni disposiciones recprocas y mutuas.
b) Pero he aqu que Cayo y Ticio se verifican donaciones
mutuas, previendo los respectivos fallecimientos in conditione
suspensiva. En tal hiptesis, el acto no puede valer ni siquie-
ra como testamento, porque choca contra la norma del art.
3618. Sera absurdo que la ley vedara un testamento recpro-
co, y validara a ttulo de testamento las donaciones mutuas
nulas. Lo nulo no puede ser convertido en otro acto nulo.

3. Requisitos
En tercer lugar: cules son los requisitos para que la do-
nacin nula como tal, valga como testamento?
El requisito exigido por la ley es este: que se hayan obser-
vado las formalidades de los testamentos.
En esto hay una profunda diferencia con el rgimen del
Esbogo, de Freitas, fuente de nuestro Cdigo en la materia.
P a r a Freitas, no basta con que se hayan observado las
formalidades de los testamentos, sino que es preciso ade-
ms que se haya pactado la donacin como revocable. Se-
gn su sistema, cuando en las donaciones subordinadas al
 79. Donaciones por causa de muerte 665

fallecimiento del donante se hubiera pactado la revocabili-

dad al arbitrio de ste, ellas todava pueden valer como tes-
tamento (art. 2138 del Esbogo); en cambio, cuando se h a
pactado que la donacin no puede ser revocada al arbitrio
del donante, el acto no puede valer ni como donacin ni co-
mo testamento (art. 2139).
Nuestro art. 1790 no distingue, y h a hecho bien. En efecto:
a) Si se pact la revocabilidad, la donacin es doblemente
nula, pues lo es no slo por el art. 1790 sino tambin por el
art. 1802. Sin embargo, por qu no h a de valer como testa-
mento - q u e es esencialmente revocable: art. 3824- si se h a n
respetado las formas de los testamentos? Aqu la solucin
que da nuestro Cdigo es congruente con la de Freitas.
b) Si se pact la irrevocabilidad, a quin perjudica conver-
tir a la donacin en testamento, en lugar de negarle valor al-
guno? No al donante, que si quiso disponer irrevocablemente,
con mayor razn lo hubiera hecho en forma revocable, es de-
cir por testamento; y no al donatario, pues peor sera para l
la doctrina de Freitas que niega al acto todo valor.

VIL Otras hiptesis de previsin de fallecimiento

Tanto al examinar el art. 1803 como al t r a t a r del art.

1790 nos hemos referido al fallecimiento del donante, como
integrativo de una condicin. Esos son los supuestos de mor-
tis causa donatio, reconocidos los del art. 1803, y rechazados
los del art. 1790, sin perjuicio, respecto a estos ltimos, de
su eventual conversin en testamentos.
Pero el fallecimiento puede ser contemplado en otras
formas que no den lugar a un problema de mortis causa
donatio.

1. Hiptesis de plazo
No hay inconveniente alguno en que las partes prevean el
fallecimiento del donante como trmino:

Comp.: De Page, Traite, VIII-1, nms. 353 y siguientes.

666 79. Donaciones por causa de muerte

a) Es vlida la donacin en la que se difiere la entrega de

las cosas donadas para despus del fallecimiento del donan-
te. Por un lado, el art. 1790 no se refiere a esta hiptesis;
por el otro, si es posible pactar un plazo cierto tan extenso
que razonablemente sea de prever que se cumplir despus
del fallecimiento del donante, parece obvio que puede fijarse
la fecha de la muerte del mismo, como plazo incierto.
b) Puede fijarse el fallecimiento del donante como trmino
extintivo de una donacin de prestaciones peridicas (art.
1810, inc. 2 y doct. del art. 2070).

2. Hiptesis de plazo (continuacin)

Tampoco lo hay, por ende, en que se fije como plazo la fe-
cha del fallecimiento de un tercero. Como trmino extintivo,
podra tomarse la duracin de la vida del donatario (v.g.: do-
naciones vitalicias), y por excntrico que pudiera parecer, no
vemos inconveniente en que el fallecimiento de ste sea
adoptado como trmino inicial de una donacin que, por hi-
ptesis, ser exigible por los herederos.

3. Hiptesis de condicin
Y finalmente, no hay razn alguna para no admitir que el
fallecimiento de un tercero, o del donatario mismo, sean
contemplados como integrativos de una condicin mientras
no estn en juego al mismo tiempo, ni el fallecimiento, ni la
supervivencia del donante.
80. O t r o s c a s o s

I. Donaciones ocultas

Donaciones ocultas, o disfrazadas, son las que q u e d a n

encubiertas por un contrato oneroso aparente. Es el fen-
meno de la simulacin relativa. Tal lo que acontece cuando
las partes simulan u n a compraventa, cuando lo que quie-
r e n en realidad, es u n a donacin, o cuando simulan u n
prstamo, persiguiendo u n a donacin.
Estas donaciones presentan un problema especfico: el de
la forma.

1. La doctrina francesa
Segn cierta doctrina, prevaleciente en el Derecho fran-
cs, las donaciones ocultas se encuentran dispensadas de las
reglas de la forma, bastando con que se haya observado la
relativa al negocio aparente. 1
Aplicada a nuestro Derecho, tal tesis traera esta conse-
cuencia: una donacin de inmuebles que es formal con so-
lemnidad absoluta, si se encubriera bajo la apariencia de
u n a compraventa y se concluyera por instrumento privado,
el negocio aparente valdra como obligacin de escriturar
u n a compraventa (art. 1185) y probada la simulacin, ha-
bra obligacin de escriturar una donacin.
Nada de ms absurdo.

2. Nuestra opinin
Nosotros participamos de la tesis que ense F e r r a r a y
sostiene Cmara: 2 p a r a que valga el acto oculto, es preci-

1
De Page, Traite, VTII-I, nms. 493 y siguientes.
2
Ferrara, Simulacin, n 35; Cmara, H., Simulacin en los actos jurdicos, n
66 y nota 21 citando a Freitas.
668 80. Otros casos

so, por de pronto, que se hayan respetado las formas del

mismo.
Tal lo que acontece cuando el acto aparente tiene las for-
mas del acto oculto; o cuando no tenindolas el primero, las
tiene por lo menos el contradocumento.
Pues para que valga el acto oculto es preciso que no haya
en l violacin de la ley (art. 958). Y la ley manda que cier-
tas donaciones sean formales, con formas de solemnidad
absoluta.

II. Donaciones indirectas

Las donaciones indirectas existen cuando el enriqueci-
miento del donatario se verifica a travs de otra persona.
Ellas no son donaciones ocultas, pues se emplea un meca-
nismo ostensiblemente idneo para el fin propuesto. Tal es
lo que acontece cuando el donante acude al contrato a favor
de tercero (supra, 31).
Estas donaciones no se encuentran sujetas a las reglas de
forma del contrato de donacin. La razn es obvia: son atri-
buciones-donacin (supra, 67, IV) que no se verifican utili-
zando el contrato de donacin, sino un negocio distinto,
ostensiblemente apto para producir el enriquecimiento.
La nica forma que debe emplearse es la del mecanismo
utilizado. Tal es la doctrina que emerge del art. 2072
(supra, 31, VI, 2) y es la enseanza que nos suministra el
Derecho comparado. 3 Naturalmente que si la forma del
mecanismo empleado es la de la donacin (v.g.: donacin
con cargos a favor de tercero, donde se verifica una dona-
cin indirecta al tercero), habr que ajustarse a las reglas
sobre la forma de la donacin, pero no porque haya una
donacin indirecta (al tercero en la donacin con cargos),
sino porque hay una directa (al donatario en el ejemplo
dado).

Ferrara, loe. cit.

 80. Otros casos 669

III. Negotium mixtum cum donationem

A nuestro entender, el negocio mixtum cum donationem

es un contrato que las partes quieren parcialmente oneroso
y parcialmente gratuito, y que concluyen tomando como
punto de partida la estructura de un determinado contrato
oneroso, y pactando prestaciones a cargo de una y otra que
estiman no equivalentes, en la inteligencia que la diferencia
de reciprocidad queda cubierta por una donacin que una
hace hacia la otra.

1. Anlisis de la definicin propuesta

En un ligero anlisis de la definicin que proponemos, nos
parece conveniente subrayar el motivo de algunas de las ex-
presiones que empleamos:
a) "A nuestro entender"
Podemos dar un ejemplo de negotium mixtum cum donatio-
nem: la venta a precio bajo, concluida con fines de donacin. 4
Pero no es fcil dar una definicin, porque, para hacerlo,
es preciso pronunciarse sobre el debatido problema de la na-
turaleza jurdica de la institucin, tema del cual -por lo de-
m s - depende el rgimen mismo del negotium mixtum cum
donationem.
Ms adelante veremos que sobre esto hay las ms varia-
das doctrinas, y que la definicin que proponemos implica
una toma de posicin respecto a ellas.
b) "Tomando como punto de partida la estructura de un
determinado contrato oneroso".
El negotium mixtum cum donationem, en su aspecto eco-
nmico es en cierto sentido la contrapartida de la donacin
con cargos. 5

4
Messineo, Manual, 139, n 23, da como ejemplo tanto la venta a precio bajo
como la a precio alto, lo que nos parece correcto, en cuanto haya un nimo de libe-
ralidad por la diferencia. En cambio, no nos parece que la venta con dumping (con
la que tambin ejemplifica) sea un caso de negotium mixtum cum donationem,
pues no advertimos en ella la intencin de liberalidad.
5
Rubino, El negocio jurdico indirecto, pg. 22; Gorla, El contrato, pg. 131, no-
ta 2 bis.
670 80. Otros casos

En la donacin con cargos, los contratantes toman como

punto de partida la estructura de un contrato gratuito (la
donacin) y proceden a teirlo de onerosidad (con el cargo).
En el negotium mixtum cum donationem, adoptan la estruc-
tura de un contrato oneroso (la compraventa) y proceden a
teirlo de gratuidad (bajando el precio).
c) Los contratantes quieren un negocio "parcialmente one-
roso y parcialmente gratuito".
Obsrvese bien: no se t r a t a de que quieran dos negocios,
uno oneroso y otro gratuito. Lo que quieren es un solo nego-
cio, donde queden mezcladas la gratuidad y la onerosidad.
Es posible que las partes quieran simultneamente un
contrato oneroso ms uno gratuito, como por ejemplo que
se venda una casa y se done unos muebles, o incluso que se
venda una cuota ideal de u n a cosa y se done la otra. Tal
modo de obrar da lugar al fenmeno de la acumulacin de
contratos, que puede aproximarse mucho al negotium mix-
tum cum donationem, pero que, a nuestro juicio, no se iden-
tifica con l.
Pues para que haya un negocio mixtum cum donationem,
es preciso una mezcla tal de la onerosidad con la gratuidad,
que pueda predicarse que hay en realidad un solo contrato
con causa mixta: onerosa y gratuita.

2. El desequilibrio de las prestaciones

Su existencia en un contrato oneroso no lo convierte per
se en un negotium mixtum cum donationem:
a) Si la operacin es sincera, el contrato es oneroso. As,
la v e n t a de u n a casa que vale $ 300.000 concertada por
$ 150.000, pero concluida sinceramente como venta y por
ese precio por las partes, es compraventa y no negotium
mixtum cum donationem.
b) La operacin puede no ser sincera, y el negocio seguir
siendo de compraventa. Tal es lo que ocurre cuando las par-
tes en su actividad simulatoria concluyen u n a compraventa
aparente por $ 150.000, encubriendo una compraventa por
$ 300.000.
c) La operacin puede no ser sincera en otro sentido. Tal
lo que ocurre si las partes dicen que concluyen una com-
 80. Otros casos 671

praventa por $ 150.000, y son sinceras en cuanto a que slo

$ 150.000 deben pagarse, pero ocultan el hecho de que am-
bas entienden que con esa suma no queda explicado el con-
trato, y que la diferencia queda cubierta por una donacin
que la u n a hace hacia la otra.

3. La doctrina de la simulacin
Hay quienes sostienen que en el negotium mixtura cum
donationem hay una donacin oculta 6 enfocando el proble-
ma bajo el ngulo de la simulacin relativa.
Pero a nuestro juicio, en esto hay u n error:
a) El negotium mixtura cum donationem puede aparecer,
s, en una actividad simulatoria, como en el ejemplo que he-
mos propuesto bajo el nmero anterior, letra c, pero nada
impide que se presente directamente a la luz del da. Tal lo
que acontecera si contratando Cayo y Ticio, declaran abier-
tamente, sin callar nada, que persiguen u n negocio donde se
mezcle lo oneroso con lo gratuito.
b) Aun en los casos en los que el negotium mixtum cum
donationem se presenta a travs de u n a actividad simulato-
ria, lo oculto no es la donacin, sino el negotium mixtum
cum donationem, en la complejidad de sus aspectos onerosos
y gratuitos.
Se advierte que no es lo mismo el que encubierta por una
compraventa haya una donacin oculta, a que bajo el mismo
velo haya un negotium mixtum cum donatione oculto.
As, si suponemos que bajo una compraventa por $ 150.000
hay una donacin oculta, claro est que el donatario nada
deber pagar al donante, ni siquiera los $ 150.000; en cam-
bio, si lo oculto fuera un negotium mixtum cum donationem,
tendra que pagar precisamente los $ 150.000.

4. La doctrina de la acumulacin
Otros, explican 7 el negotium cum donationem reducindo-
lo a la acumulacin de un contrato oneroso ms un contrato

6
De Page, Traite, VIII-I, n 496.
7
Objetan esta teora: Enneccerus-Lehmann, Obligaciones, 124, II.
672 80. Otros casos

de donacin. En la venta a precio bajo, habra una venta de

parte de la cosa, ms una donacin del resto.
Esta doctrina describe aproximativamente la operacin,
pero no alcanza a captar la unidad del negocio, ni a explicar
el diverso rgimen al que deben encontrarse sujetos, por un
lado, la acumulacin de contratos, y por el otro el negotium
mixtum cum donationem.
He aqu que Cayo contrata con Ticio en los siguientes tr-
minos: te vendo 3/4 partes ideales de esta casa, por $ 150.000
y te dono el 1/4 restante. Y demos por sentado que la casa
vale $ 300.000.
Con esos datos preguntemos por el valor de cada una de
las atribuciones:
a) Si partimos de la base de que la operacin es sincera,
tendremos que concluir que media all una acumulacin de
contratos.
Cada cuarta parte ideal de la casa vale $ 75.000 (1/4 de
$ 300.000) y ha sido vendida por el precio de $ 50.000, pues-
to que los 3/4 han sido estimados en $ 150.000.
En cuanto al 1/4 restante que ha sido donado, que -por
hiptesis- vale igualmente $ 75.000, no podremos decir de
l que h a sido donado (como en cambio cada uno de los otros
ha sido vendido) por $ 50.000, pues en la donacin, no ha-
biendo precio, el nico valor que puede contar es el de lo do-
nado que -por hiptesis- es de $ 75.000.
b) Pero si la operacin no es sincera, si lo que se h a
querido es un negocio nico, en el sentido de un negotium
mixtum cum donationem, n a d a nos autoriza a decir que
los $ 150.000 titulados "precio" h a n sido por los 3/4 de la
casa. No, en el ejemplo dado, lo donado es - nos p a r e c e -
todo lo que falta p a r a completar el valor de la casa. As el
valor de lo donado sera de $ 150.000, que reunidos a los
$ 150.000 que deben pagarse, completan el valor del in-
mueble. 8
Con tal ejemplo vemos que pretender explicar el negotium
mixtum cum donationem por la teora de la acumulacin,

Comp.: Savigny, Sistema, CLIV-V.

 80. Otros casos 673

equivale a reducirlo a una operacin distinta, alterando su

sentido.

5. La doctrina de la remisin parcial

No faltan quienes explican el negotium mixtum cum do-
nationem, acudiendo a la idea de una remisin parcial. 9 As,
en la venta a precio bajo habra u n a venta con remisin par-
cial de la diferencia de precio.
Pero:
a) Por un lado, nos parece que la explicacin no sirve
cuando se t r a t a de la compra a precio alto (donde puede
darse tambin un negotium mixtum cum donationem), pues
dnde estara aqu lo remitido? 1 0
b) Por el otro, nos parece que esta teora conduce a pareci-
dos inconvenientes en punto a la fijacin del valor de lo do-
nado, que la teora de la acumulacin. Incluso, diramos,
que a ms graves.
En efecto: en el ejemplo que hemos dado bajo el nmero
anterior, segn la teora de la acumulacin, el valor de lo do-
nado tendra que ser de $ 75.000, en tanto que para la teo-
ra de la remisin, ese valor se reducira a $ 50.000, pues
acorde con ella, si se vendieron 3/4 por $ 150.000 equival-
dra a decir que se vendieron los 4/4 por $ 200.000 remitin-
dose $ 50.000.

6. La doctrina de la onerosidad reducida

Quirese tambin ver en el negotium mixtum cum dona-
tionem, la donacin de un contrato de onerosidad reducida.
As, en la venta a bajo precio, habra la donacin de la con-
clusin de un contrato a bajo precio. 11
Cualquiera que sea el valor que esta doctrina pueda tener
en otras legislaciones, nos parece que en nuestro sistema
conducira a las siguientes consecuencias:

' Para una crtica de esta teora: Enneccerus-Lehmann, loe. cit., nota 4.
10
Podra quiz verse una remisin en el caso de venta de cantidades, donde
remitido sera la diferencia a una cantidad hipottica mayor, pero no cuando
tratara de la venta de una cosa cierta.
11
Enneccerus-Lehmann, loe. cit., nota 5.
674 80. Otros casos

a) El negotium mixtum cum donationem quedara reduci-

do a dos negocios distintos, encadenados en una sucesin l-
gica, aunque concluidos simultneamente. Pero teniendo
por objeto la donacin, la conclusin de un contrato no po-
dra caer en la regla de forma del art. 1810.12
b) Abrazando la donacin la totalidad de la conclusin del
contrato de venta, es la totalidad del mismo la que debera
quedar alcanzada por la causal de ingratitud, reserva hecha
de la condictio por enriquecimiento.

7. Nuestra opinin
A nuestro entender el negotium mixtum cum donationem
no es ni oneroso ni gratuito, sino la resultante de la combi-
nacin de ambas categoras, querida como una unidad. Por
lo tanto, la venta a precio bajo con intencin liberal, no es ni
compraventa, ni contrato de donacin, sino un contrato mix-
to (supra, 5, VII, 2).
De all estas consecuencias:
a) En cuanto a la forma, debe respetarse la ms rigurosa,
en defecto de la cual, el contrato ntegro es nulo.
b) El valor de la atribucin-donacin que se verifica, se
mide por la diferencia entre el quantum de onerosidad y el
valor de la cosa.
c) La revocacin por ingratitud funciona en la medida de
la gratuidad (doct. del art. 1863).
d) La resolucin por incumplimiento (art. 1204) funciona
como si se tratara de una venta. No creemos que podra for-
zarse al cumplimiento slo de la parte que es donacin-atri-
bucin, porque ello equivaldra a romper la unidad impresa
al negocio. Con el mismo sentido total, entendemos que debe
actuar la exceptio non adimpleti contractus.
e) La garanta por eviccin debe funcionar segn la regla
del respectivo contrato oneroso en el quantum de onerosidad
y seguir las propias de las donaciones en el quantum de gra-
tuidad.

Dada la diferencia de sistemas, carece de inters en nuestro Derecho la rpli-

ca de Enneccerus-Lehmann, doct. cit., a Vera Tuhr.
13
Comp.: Enneccerus-Lehmann, op. cit., nota 8.
 80. Otros casos 675

IV. Donaciones por causa de matrimonio

Como todo esto es materia de examen exhaustivo por par-

te de los estudiosos del Derecho de Familia, slo diremos
aqu lo esencial a los fines de dejar sentada nuestra opinin.
En el rgimen del Cdigo Civil, las liberalidades de este
tipo, podan ser clasificadas en tres grupos: a) donaciones
del futuro esposo a la futura esposa; b) donaciones de terce-
ros; c) donaciones para despus del fallecimiento.
La reforma introducida por el decreto-ley 17.711/68 h a
planteado un serio problema terico: subsiste la tercera ca-
tegora? Segn n u e s t r a interpretacin, hay que contestar
afirmativamente, aunque con ciertas modificaciones respec-
to al rgimen primitivo.

1. Donaciones del futuro esposo a la futura esposa

Estn expresamente permitidas en el art. 1217, inc. 3 que
h a sobrevivido a la reforma. La ley las llama donaciones
del esposo a la esposa, pero el lenguaje es errneo, 14 pues del
encabezamiento del art. 1217 resulta que no es el esposo, si-
no el futuro esposo, el que dona.
A. No deben confundirse las donaciones entre novios, con
las donaciones entre futuros esposos.
Las donaciones entre novios, consistentes en objetos pe-
recederos, o en presentes de uso y regalos de costumbre,
son bien vistas por nuestras costumbres. Aunque general-
mente las haga el novio, no son extraas las que emanan de
la novia.
Las donaciones entre futuros esposos,'en cambio, slo son
tuteladas por la ley cuando provienen del futuro esposo, no
de la futura esposa. Son extraas a nuestras costumbres.
Qu diferencia hay entre ellas?
a) Es donacin del futuro esposo, la que se verifica bajo la
condicin si nuptiae sequantur; constituye una donatio ante
nuptiae.

14
Idntica observacin para el Cdigo Napolen: De Page, Traite, VTH-I,
ro 743.
676 80. Otros casos

Si esa donacin la quisiera verificar la futura esposa, se-

ra nula (arts. 531, inc. 3, 530, y 1802) al no existir para ella
la norma autorizativa del art. 1217, inc. 3.
La donacin del futuro esposo es, en definitiva, hecha bajo
la condicin de que la donataria contraiga matrimonio con
el donante. Esa condicin funciona como causa futura de la
donatio.,
b) Es donacin entre novios la que no se sujeta a la futura
celebracin del matrimonio. Su causa es presente: el estado
actual de novios.
Tales donaciones no pasan de ser donaciones comunes.
Es verdad que segn nuestras costumbres, en el caso de
ruptura del noviazgo, las donaciones no consumidas se de-
vuelven. Pero protegido el noviazgo por las reglas de la so-
ciabilidad (art. 165), a idntico amparo queda sometida la
devolucin, y si se planteara en Tribunales la exigencia de
restitucin, la misma tendra que ser inmediatamente re-
chazada.
B. Examinemos el rgimen de la donatio ante nuptiae ve-
rificada por el futuro esposo:
a) El art. 1217 la autoriza en las convenciones matrimo-
niales, pero cabe preguntarse si es posible una convencin
matrimonial que se reduzca exclusivamente a ella, o si es
posible que la misma sea incluso verificada independiente-
mente de aqulla. 1 5 La respuesta se obtiene a travs del art.
1235: puesto que segn su tenor, la donatio ante nuptiae no
necesita ser aceptada por la esposa (rectius: "futura espo-
sa"), su validez es independiente de la existencia de una
convencin m a t r i m o n i a l (la que - p o r h i p t e s i s - supone
acuerdo de ambos futuros cnyuges).
b) En cuanto a la forma de la donatio ante nuptiae, nos
parece que debe respetarse siempre la impuesta para las
convenciones matrimoniales. Pues del hecho de que -segn
lo sealamos- pueda verificarse independientemente de una
convencin matrimonial, no se sigue que pierda su caracte-
rstica de ser uno de los pocos objetos tpicos de una conven-

Para el problema en el Cdigo Napolen: De Page, op. cit, n 725.

 80. Otros casos 677

cin de dicha clase, y sujetas en el espritu de la ley, a la for-

ma rigurosa de sta. Carecera de sentido el que la ley les
impusiera esa forma cuando hay aceptacin y las dispensa-
r a de ella precisamente cuando la misma falta. La forma de
las convenciones matrimoniales resulta de los arts. 1223 y
1225, a cuya luz debe ser ledo el art. 1184, inc. 4 (supra
20,1, 6).
c) Segn el art. 1235 esta donacin no necesita para su
validez ser aceptada por la donataria. Se ha dicho que la
aceptacin es tcita al tiempo de contraer matrimonio 1 6
pero a nosotros nos parece que la que contrae matrimonio
ignorando la donacin, mal puede decirse que acepta tci-
tamente, y sin embargo, aun entonces, tendr derecho a la
atribucin ex art. 1235.
d) En punto a capacidad: art. 1222. En cuanto al rgimen:
arts. 1230, 1238/40.

2. Donaciones de terceros propter nuptiae

Las donaciones hechas por terceros por causa de matri-
monio pueden serlo antes de las nupcias (en miras a su cele-
bracin) o posteriores a ellas, pero teniendo por razn el
matrimonio.
A. Donaciones antes de las nupcias. Estas donaciones:
a) Slo pueden celebrarse teniendo como beneficiara a
la mujer. 1 ' Sostenemos que no pueden tener como benefi-
ciario al marido en base a estas consideraciones: a') La re-
pugnancia que dimana del art. 1217, inc. 3 a lo que se h a
dado en llamar la compra de un marido, que existira tanto
cuando la donacin la hiciera la futura esposa, como cuan-
do fuera obra de los prximos a ella; b') El principio gene-
ral del art. 531, inc. 3 que slo puede ser quebrado frente a
u n a norma autorizativa, la que slo existe para las dona-
ciones que se hacen a la futura esposa, sea por convencin
con el futuro esposo (art. 1241) sea por contrato directo con
la mujer (art. 1248).

Comp.: Machado, Exposicin, III, pg. 589; Borda, Familia, n 287.

Comp.: Borda, Contratos, n 297.
678 80. Otros casos

b) Llevan la condicin implcita si nuptiae sequantur (art.

1248). En caso de nulidad del matrimonio, la esposa conser-
var la donacin si es de buena fe (arts. 221/222, y doctrina
del art. 1240).
c) Se encuentran regidas por las reglas de las donaciones
(art. 1248) siendo ttulos gratuitos. 1 8
d) Pueden verificarse de dos maneras.
La primera es sta: por contrato hecho con el futuro espo-
so (art. 1241) en cuyo caso adoptan el esquema de un con-
trato a favor de terceros puro (supra, 31, I). Segn la ley,
en tal caso no puede ser probada sino por escritura pblica. 19
He aqu la segunda: por contrato directo con la mujer
(art. 1248).
B. Donaciones despus de las nupcias
Ninguna duda cabe que los terceros pueden donar tanto
al esposo, como a la esposa, como a ambos, pues el hecho de
que hayan contrado matrimonio en modo alguno los con-
vierte en incapaces para recibir donaciones.
Pero, puede haber donaciones en favor de las nupcias
despus de celebrado el matrimonio? Obsrvese que no es
lo mismo una donacin comn hecha a una persona casada,
que la que se le verifique teniendo en cuenta su condicin
de tal.
Respecto de la mujer, la respuesta afirmativa se impone,
pues el art. 1248 supone u n a donacin subordinada a la con-

8
No es as en otras legislaciones. Comp.: nota de Vlez al ttulo "De la socie-
dad conyugal".
19
Segn Borda (Contratos, n 296) la forma es ad probationem, lo que permiti-
ra accionar ex art. 1185.
Nosotros pensamos que, literalmente ledo, el art. 1241 no habla sobre la forma,
sino sobre la prueba, por lo que nada tiene que hacer el art. 1185. En cuanto a la
forma, nos parece que debe ser respetada la general de las donaciones ya que por
tratarse de una estipulacin a favor de terceros pura, slo hay una donacin, y no
otro negocio que sirva de medio. Y de all este sistema: a) cuando se trate de una
donacin que segn las reglas generales exige la escritura pblica, a travs de ella
simultneamente quedar probada la donacin (art. 1812) y su carcter de ser en
favor del matrimonio (art. 1241). Pero no habiendo escritura, siendo intil el ha-
blar de donacin, ser tambin intil el preguntarse sobre si es a favor del matri-
monio; b) en los dems casos, la prueba del carcter especial ser ms rigurosa que
la de la existencia de la donacin.
 80. Otros casos 679

dicin de que el matrimonio "se hubiere celebrado". En lo

que concierne a las donaciones que se hagan al marido, la
respuesta es tambin afirmativa, pues el art. 531 no veda
este tipo de condicin que no afecta la honorabilidad del ma-
trimonio.

3. Donaciones para despus del fallecimiento

La norma del art. 1217 inc. 4 que las autorizaba, ha sido
derogada por el decreto-ley 17.711/68. Pero no h a n sido de-
rogados los arts. 1232/7.
A. Sobre la existencia de estas donaciones en nuestro De-
recho actual, se h a n sustentado estas tesis:
a) Afirman unos que el decreto-ley 17.711/68 al derogar
expresamente el inciso 4 del art. 1217, h a derogado tambin
tcitamente los arts. 1232/7. 20
No compartimos el criterio. Segn dijimos (supra, 36, VI)
el mtodo de redaccin del decreto-ley 17.711/68 implica la
subsistencia de todos los textos no directamente afectados,
sin perjuicio de que los mismos, al ensamblarse con los nue-
vos, reciban una distinta lectura de la primitiva.
b) Piensan otros que estas donaciones subsisten, ampara-
das por los textos no derogados, pero que no podrn ser ma-
teria de una convencin matrimonial, y debern ajustarse a
la forma testamentaria, segn el mecanismo del art. 1790. 21
En trminos t a n absolutos, tampoco podemos compartir
este criterio, pues subsistiendo el art. 1236, l nos habla de
estas donaciones hechas en las convenciones matrimoniales.
Proponemos el siguiente criterio:
En lo sucesivo, podrn hacerse estas atribuciones gratui-
tas, pero emanando del futuro esposo, no de la futura espo-
sa. Ya no existe el inciso 4 del art. 1217, pero subsiste el
inciso 3, y las donaciones de que aqu estamos tratando,
constituirn u n a especie dentro de su genrica previsin.
En lo concerniente a las donaciones de la futura esposa al
futuro esposo, no pudiendo entrar en la letra del art. 1217

Crespi, en Examen y crtica de la Reforma, pg. 45.

Vidal Taquini, El rgimen de bienes en el matrimonio, n 239.
680 80. Otros casos

inc. 3 y estando genricamente vedadas las donaciones por

el art. 1231, ellas deben ser juzgadas con arreglo a la doctri-
na del art. 1790. No valdrn como donaciones, pero s como
disposiciones testamentarias.
Se dir que con esta interpretacin forzamos los textos.
Pero cabe preguntar si alguna vez esos textos pudieron te-
ner otra interpretacin que no fuera violentndolos, habi-
da cuenta de la terminante disposicin del art. 1231 que
prohibiendo "donacin alguna" mal poda conciliarse con el
derogado inc. 4 del art. 1217, ni con el art. 1235, ni con el
art. 1236.
De todos modos, antes como ahora, la discusin es acad-
mica, pues las donaciones de que estamos tratando son ex-
traas a nuestras costumbres.
B. Rgimen
a) Si versan sobre bienes determinados, no podrn ser
enajenados durante el matrimonio, sino con el consenti-
miento expreso de ambos cnyuges (art. 1233).
Tal limitacin no rige cuando la donacin no es de bienes
determinados.
b) La donacin puede abarcar bienes futuros, lo que cons-
tituye una excepcin a la regla del art. 1800.
c) Para la inoficiosidad, se aplica lo normado en los arts.
1830/1 (art. 1232). Pero pensamos que contra la regla del
art. 1832 pueden demandar la reduccin los hijos a nacer de
la unin aunque no haya descendientes al tiempo de la do-
nacin.22 Llegamos a esa conclusin partiendo de la doctri-
na del art. 1237, pues si procede la reduccin cuando lo
donado es slo el usufructo, a fortiori debe admitirse cuando
entra en juego la plena propiedad.
d) Quedan sujetas a las normas de los arts. 1232/7.

Borda, Contratos, n 286.

Ttulo sptimo: Vicisitudes

81. R e v o c a c i n por inejecucin de las cargas

I. Generalidades

En el 76, I, hemos explicado el concepto de "cargas". Re-

cordamos que dicho vocablo es genrico y comprensivo de es-
tos dos: cargo y condicin-cargo.
En el presente prrafo examinaremos la accin que com-
pete al donante en el caso en el que el donatario no cumpla
con u n a carga impuesta a la donacin. Esa accin es la de
revocacin por inejecucin de las cargas, que es el caso con
el que el Cdigo comienza el examen de los diversos su-
puestos enunciados por el art. 1848.

1. Cargo y condicin-cargo
Dicha accin compete sea que la carga incumplida sea
tcnicamente un "cargo", a que se t r a t e de una condicin-
cargo. El texto del art. 1849 es preciso en tal sentido, pues
habla de "cargos o condiciones". Igual conclusin puede ex-
traerse del art. 1852, que alude a todas las cargas, consistan
o no en prestaciones apreciables en dinero. 1

2. Beneficiario de la carga
La accin compete sea que la carga est impuesta en inte-
rs del donante o de un tercero (art. 1852).
Cabe preguntarse si la accin se da cuando la carga es
en beneficio del propio donatario. Nosotros, que hemos ad-

1
La cuestin es discutida por los comentadores del Cdigo Napolen (De Page,
VIII 1, n 617), pero dada la diferencia de textos, el problema no puede plantearse
entre nosotros.
682 81. Revocacin por inejecucin de las cargas

mitido la posibilidad de este tipo de carga, conceptualizn-

dola como una condicin-cargo (supra, 76, II, 2) contesta-
mos por la afirmativa, pues lo que el donante pudo estipular
directamente como u n a condicin (con resolucin autom-
tica) a fortiori, dentro del juego de la autonoma privada,
puede pactarlo como u n a condicin-cargo (con resolucin
facultativa).

II. Sujeto activo de la accin

Segn el art. 1852, esta accin compete "slo al donante y

a sus herederos".

1. Falta de legitimacin del beneficiario

Nunca compete al beneficiario de la carga, el que slo tie-
ne la accin por cumplimiento (art. 1853) cuando la carga
consiste en un cargo (es decir en prestaciones apreciables en
dinero (art. 1829). Cuando la carga consiste en prestaciones
no apreciables en dinero, el tercero carece de todo medio
compulsivo tanto directo (accin para exigir el cumplimien-
to) como indirecto (revocacin).
Claro est que cuando el beneficiario de la carga es el pro-
pio donante, ste tiene la accin de revocacin, pero no a t-
tulo de beneficiario, sino de donante.

2. Situacin de los acreedores

Los comentadores del Cdigo Napolen discutieron en tor-
no a determinar si la accin de revocacin puede ser ejercida
por va subrogatoria por los acreedores del d o n a n t e 2 y la
disputa ha sido trasladada a nuestro Derecho. 3
Nosotros nos inclinamos a favor de la tesis que niega de-
recho a los acreedores a intentar la accin de revocacin por
va subrogatoria.. Tenemos en cuenta para ello que:
a) La redaccin del art. 1852 parece negar la posibilidad,

2
Vase la exposicin de ambas doctrinas en Demolombe, Cours, XX, n 595.
3
Vase: Borda, Contratos, n 1597, nota 2370.
 81. Revocacin por inejecucin de l a s c a r g a s 683

al prescribir que la accin corresponde "slo" al donante y a

sus herederos. 4
b) Histricamente, la revocacin por inejecucin de las
cargas h a sido concebida como un supuesto de revocacin
por ingratitud. 5 Si estas hiptesis se encuentran hoy sepa-
radas en nuestro Cdigo, ello no significa que no conserven
su comn trasfondo moral. Ahora bien: de la revocacin por
ingratitud sabemos que no puede ser demandada por los
acreedores del donante (art. 1864 e infra 82, IX).
c) En materia de pacto comisorio hemos negado que los
acreedores tengan derecho a d e m a n d a r la resolucin por
va subrogatoria pues ello implicara privar a su deudor de
u n a opcin que le corresponde (exigir el cumplimiento, o
decidirse por la resolucin). Por anlogas razones 6 debemos
concluir que los acreedores del donante no pueden ejercer
por va subrogatoria su potestad revocatoria de la donacin.
En efecto: La posibilidad del ejercicio de la accin de re-
vocacin por el donante pende como u n a amenaza sobre el
donatario, apta para compelerlo indirectamente al cumpli-
miento de la carga. Si se permitiera su ejercicio por los
acreedores, se privara al donante de esta arma, cuya uti-
lidad en tal sentido subsiste, slo mientras no es efectiva-
mente utilizada.

4
No se nos escapa que este argumento dado por Borda (Contratos, n 1597),
podra ser discutido contraargumentando que el "slo" tiende a excluir al beneficia-
rio del cargo, y que cobra ese sentido si se compara el art. 1852 que lo contiene, con
el 1853. Pero ya es algo que el trmino exista en el texto, en tanto que no lo con-
tiene el pasaje de Aubry et Rau, de donde visiblemente ha sido tomado (707 bis,
segundo apartado).
5
En el Derecho Romano, la potestad revocatoria por causa de ingratitud com-
peta slo al donante y no corresponda ni siquiera (como en cambio acontece en
nuestro Derecho) a los sucesores (Maynz, 340, nota 22). E n t r e las causas de
ingratitud se encontraba la negativa a cumplir con los cargos (Maynz, loe. cit.) sin
perjuicio de que el donante tuviera tambin, frente al incumplimiento de un
modus, la condictio causa data causa non secuta (Maynz, 341).
6
Decimos anlogas, no i g u a l e s . P e n s a m o s que en el s i s t e m a de n u e s t r o
Derecho, no puede confundirse la potestad revocatoria ex art. 1849 con la potestad
resolutoria ex art. 1204 (supra, 36, nota 7 de las primeras ediciones y 10 de la
cuarta edicin).
684 81. Revocacin por inejecucin de las cargas

3. Los herederos
La accin compete en cambio a los herederos del donante
(art. 1852) sin que corresponda hacer distingos entre la ac-
cin que se haya abierto en vida del donante, o que se abra
despus.
Cuando h a y pluralidad de herederos, pensamos que, lo
mismo que la accin resolutoria ex pacto comisorio (supra,
36, II, 3, c), la de revocacin por inejecucin de las cargas
debe ser ejercida por todos conjuntamente, no admitindose-
la por parte. 7

4. Caso de cesin
No encontramos inconveniente alguno en que la accin
sea cedida (art. 1444). Quien as obre, estar demostrando
que h a perdido ya todo inters en forzar indirectamente al
cumplimiento. 8
Y dada esta hiptesis, pensamos que u n a vez cedida la ac-
cin, ya no habr inconveniente en un ejercicio subrogatorio
de la misma, intentado por los acreedores del cesionario.

III. Sujeto pasivo

La accin se dirige contra el donatario (art. 1851) que es

quien asumi la carga.

1. Los herederos del donatario

Al fallecer el donatario, la accin -segn los principios ge-
nerales- deber dirigirse contra los herederos, los que sufri-
rn la misma, sea que el incumplimiento se haya producido
en vida del donatario, sea que resulte imputable a ellos mis-
mos (doctrina del art. 562).

Contra: Borda, Contratos, n 1599, quien concepta que puede pedirla

cualquiera de los herederos, teniendo los siguientes efectos: a) cuando el cargo es a
favor del donante y sus herederos, y tanto los bienes donados como la prestacin en
que consista el cargo son divisibles, la revocacin se opera proparte; b) en los
dems casos la revocacin se opera por el todo.
8
A favor de la cesibilidad: Salvat, Fuentes, n 1694, y autores citados por sus
anotadores en nota 167 b.
 81. Revocacin por inejecucin de las cargas 685

Una dificultad se presenta en la hiptesis en que se trate

de una carga intuitu personae. Supongamos que el donata-
rio hubiera asumido u n a carga personalsima, que slo l
puede ejecutar, y que fallece sin haberla satisfecho, y sin
que pueda decirse que estuviera constituido en mora. En un
primer examen pareciera que no pudiendo hablarse de in-
cumplimiento imputable del donatario (que no tiene culpa
en haber fallecido) ni de los herederos (a quienes por hipte-
sis no pasa la carga) la solucin debiera ser que la donacin
queda irrevocable; 9 pero nuestro Cdigo ha sido preciso en
este punto, y otorga la potestad revocatoria (art. 562).

2. El subadquirente de la cosa
Si la cosa donada h a sido trasmitida a un tercero por ac-
tos intervivos (o se h a constituido sobre ella un derecho
real), ser conveniente que la accin dirigida contra el dona-
tario (o sus herederos) sea entablada dndose intervencin
al subadquirente, de tal manera que sea oponible al mismo
la sentencia que se dicte. 1 0 Si as no se procediera, sera
preciso que el accionante, vencedor en el juicio de revoca-
cin, entablara una segunda accin contra el subadquirente,
a fin de hacer valer los efectos persecutorios, y el subadqui-
rente podra plantear ex novo todo el problema revocatorio,
invocando el res nter aliosjudicata.
El subadquirente goza de la posibilidad conferida por el
art. 1857.

IV. Requisitos de apertura

Es preciso que el donatario (o en su caso el heredero) se

encuentre en mora.

1. La mora
La ley exige que el donatario haya sido "constituido en

9
Sobre el tema: De Page, Traite, VIII 1, n 632.
10
De Page, op. cit., n 648.
686 81. Revocacin por inejecucin de las cargas

mora" (art. 1849). Pero esto debe ser entendido de acuerdo

con el rgimen de la mora del art. 509. En punto al plazo
dentro del cual deben cumplirse las cargas, habr que estar
a la doctrina del art. 561, rgimen que conceptuamos aplica-
ble aun tratndose de condicin-cargo.

2. La imposibilidad
A estar al texto de la primera parte del art. 1850, no inte-
resa que el incumplimiento sea culpable o no, pues la revo-
cacin procede "aunque la ejecucin h a y a llegado a ser
imposible, a consecuencia de circunstancias completamente
independientes de la voluntad del donatario". Y tal es lo que
ensea un sector de la doctrina francesa.11
Pero la ltima parte del art. 1850 corrige esa impresin,
pues deja a "salvo el caso en que la imposibilidad haya so-
brevenido antes que l se hubiese constituido en mora". 1 2 Y
de all este sistema:
a) Si el cumplimiento del cargo se vuelve imposible antes
que el donatario se encuentre en mora, y dicha imposibili-
dad deriva de circunstancias independientes de su voluntad,
no procede la revocacin. Ello significa que el caso fortuito
excusa al donatario, y como segn el sistema de nuestro De-
recho, entre el casus y la culpa no hay un tercer trmino
(supra, 39, IV, 2) equivale a decir que el incumplimiento
debe ser imputable.
Si la imposibilidad definitiva excusa e impide definitiva-
mente la revocacin, parece evidente que la imposibilidad
transitoria, mientras subsiste, impide la mora y posterga
por lo tanto la posibilidad de revocacin.
b) Pero si la imposibilidad fuera posterior a la mora, la re-
vocacin procede. Tales son en definitiva los principios gene-
r a l e s ( a r t s . 513 y 889), por lo q u e el a r t . 1850 en su
alambicada construccin, no trae ninguna novedad.

11
Comp.: Baudry Lacantinerie et Colin, n 1562; para el Derecho belga: De
Page, n 622.
12
Todo el texto, incluso la salvedad, est tomado de Aubry et Rau, Cours,
707 bis.
 81. Revocacin por inejecucin de las cargas 687

3. Consecuencias en caso de imposibilidad

En los casos en que la revocacin no procede, y en los que,
sin embargo, la ejecucin del cargo es imposible, cul ser
la suerte de la donacin?
Para quienes piensan que la imposicin de un cargo con-
vierte a la donacin en un contrato bilateral, la consecuen-
cia debiera ser la que marca el art. 895, de tal modo que
liberado el donatario del cargo tendra que devolver al do-
nante todo lo que hubiese recibido, con lo cual se llegara a
la aniquilacin de la donacin misma.
Pero nosotros, que hemos enseado que la imposicin de
un cargo no convierte a la donacin en un contrato bilateral
(supra, 5, II) llegamos a esta otra consecuencia: el donata-
rio queda liberado, y lo recibido en virtud de la donacin
permanece en sus manos, quedando la atribucin irrevoca-
ble. Y nos parece que tal es la solucin que dimana del art.
1850; negar la revocacin es negar que los bienes donados
vuelvan al donante, y sera burlar el sentido de la ley el pre-
tender que los bienes deban volver, no a ttulo de revocacin,
sino a ttulo del art. 895, o a ttulo de u n a condictio sine
causa...
No se nos escapa que podra proponerse una solucin in-
termedia: que no vuelva todo lo donado, sino la parte cuyo
valor equivalga al del cargo incumplido...
Pero de u n a solucin de este tipo pensamos: a) Por de
pronto, ella resultara inaplicable cuando la carga consistie-
ra en una condicin-cargo, es decir cuando la prestacin no
fuere susceptible de apreciacin pecuniaria; en tal caso, por
hiptesis, no habr forma de valorar pecuniariamente y de
determinar cul es la parte de lo donado que debiera volver;
b) en general, de las cargas entendemos que ellas consisten
en una restriccin, y que la imposibilidad (no culpable) al li-
berar de la restriccin, deja la adquisicin irrestricta. Y tal
es la doctrina que resulta del art. 565 que, por lo expreso,
excusa de mayores argumentos. 1 3

13
Sobre el art. 565, y el apartamiento de la regla del art. 895, vase Busso,
Cdigo Civil Anotado.
688 81. Revocacin por inejecucin de las cargas

V. Efectos de la revocacin

La revocacin aniquila retroactivamente a la donacin.

Tcnicamente, da lugar a u n a resolucin (supra, 34, II, 2
y IV).

1. Entre partes
La revocacin opera, por de pronto, entre partes.
El donatario debe devolver los bienes donados o, en su de-
fecto, el valor de los mismos, segn los principios que hemos
sentado en el 76, III, 4.
En la doctrina francesa, donde se encara la revocacin co-
mo un caso de resolucin ex pacto comisorio, se admite que
el donante pueda, adems, reclamar daos y perjuicios. 14
Pero tal posibilidad debe ser r e c h a z a d a e n t r e nosotros,
atento a los claros trminos del art. 1854; si el donatario
responde slo del cumplimiento de los cargos con la cosa do-
nada, al recuperarla el donante (o recibir su valor) nada
ms puede reclamar. 1 5 nicamente admitimos que el dona-
tario, adems del valor de la cosa donada, responda por las
costas, porque ellas derivarn de u n a conducta distinta: no
haber hecho uso de la facultad de abandono, no haber de-
vuelto los bienes extrajudicialmente y haber obligado al do-
nante a litigar.

2. Respecto de terceros
La revocacin va a tener efectos respecto de terceros ad-
quirentes, en lo que atae a los actos de disposicin, pero
debiendo r e s p e t a r s e los de a d m i n i s t r a c i n (doct. a r t s .
2670/1).
Esos efectos retroactivos respecto de subadquirentes con-
ducen a que queden sin valor las enajenaciones y derechos
reales limitados de todo tipo constituidos (art. 1855), siem-
pre que, tratndose de inmuebles, constara la carga en el
instrumento de donacin (art. 1855) o que tratndose de

Baudry Lacantinerie et Colin, n 1582.

Borda, Contratos, n 1601.
 81. Revocacin por inejecucin de las cargas 689

muebles, el subadquirente conociera la existencia de la car-

ga y supiera que la misma no estaba cumplida al tiempo de
su adquisicin (art. 1856).
El subadquirente puede impedir los efectos de la revoca-
cin, ofreciendo ejecutar la carga, cuando stas no debiesen
ser cumplidas precisa y personalmente por el gravado (art.
1857).
Esa posibilidad de impedir los efectos de la revocacin, la
otorga la ley al subadquirente. El donatario, en cambio, de-
be sufrirla, sin que le quede recurso alguno para paralizar
la accin que, una vez entablada, sigue su curso, salvo desis-
timiento del demandante.
A estar al texto de la ley, la posibilidad de que disfruta el
subadquirente de impedir los efectos de la revocacin, juga-
ra siempre, con la nica excepcin de que la carga debiera
ser ejecutada "precisa y personalmente" por el donatario.
Pero el texto debe ser ledo segn su espritu, y debe tenerse
por cierto que queda tambin excluida la posibilidad de eje-
cucin por parte del subadquirente, cuando, segn el senti-
do de la carga, la prestacin prevista slo presentara un
inters cuando fuera cumplida antes de determinada fecha,
de tal manera que, pasada la misma, ms que mora por par-
te del donatario, hubiera incumplimiento total, pues enton-
ces se habra vuelto imposible su cumplimiento, tanto por el
donatario como por otro.

3. El cargo a favor de terceros

Cuando el cargo es a favor de terceros, median dos atri-
buciones: una en beneficio del donatario, y otra a favor del
tercero.
El derecho de dicho tercero nace con la donacin misma,
y se vuelve irrevocable con su aceptacin (art. 504, supra,
31, VII).
Ahora bien: la revocacin por inejecucin de las cargas,
tiene efectos respecto al tercero beneficiario?
La ley ha sido precisa sobre el punto en el art. 1851, de-
clarando que la revocacin es relativa al donatario "y no
perjudica a los terceros a cuyo beneficio las condiciones o
cargas hubiesen sido estipuladas por el donante".
690 81. Revocacin por inejecucin de las cargas

a) Cuando la donacin es con cargo, revocada la atribu-

cin hecha al donatario, queda subsistente la atribucin al
tercero, quien s u s t e n t a en adelante su derecho contra el
donante.
El Codificador da como razn en la nota, que u n a dona-
cin con cargo a favor de terceros implica una doble dona-
cin, una directa al donatario principal, y otra indirecta al
tercero, y atendiendo a dicha concepcin, los efectos limita-
dos de la revocacin por inejecucin del cargo, resultan lgi-
cos, pues el d o n a t a r i o principal es el culpable, y no el
donatario indirecto.
A nuestro entender, la razn es ms general. En efecto:
por medio de un contrato a favor de tercero, puede hacerse
una donacin a ejste tercero, pero puede hacerse tambin
otro tipo de atribucin (supra, 31, VI, 4) y de all que no co-
rresponda extraer nicamente de la teora de las donaciones
el motivo por el cual la atribucin hecha al tercero perviva
no obstante la revocacin de la atribucin principal al dona-
tario. La razn real es sta: el derecho del tercero es un de-
recho independiente y directo, que sigue su propia suerte, y
del cual slo puede ser privado por causas propias (y, entre
ellas, u n a revocacin m i e n t r a s no h a y a sido aceptada la
ventaja: art. 504; pero esta revocacin es una revocacin dis-
tinta de la revocacin que opera frente al donatario por ine-
jecucin de las cargas).
b) Cuando la donacin es con condicin-cargo, a estar al
texto del art. 1851, correspondera la misma solucin.
Pero la verdad es que en tal hiptesis el tercero queda
completamente desprotegido. E n efecto, de qu le sirve
el s u s t e n t a r u n a pretensin contra el donante, si en defi-
nitiva tal pretensin no es accionable (doct. a r t . 1829)
por t r a t a r s e de u n a prestacin no valorable pecuniaria-
mente?

VI. Prescripcin de la accin

La revocacin se ejerce por va de accin judicial (art.

559). En qu tiempo prescribe la misma?
 81. Revocacin por inejecucin de las cargas 691

Hay quienes aplican la prescripcin adquisitiva, 16 pero

nosotros pensamos que no se trata aqu de que el donatario
adquiera nada, sino de que se libere de una restriccin, y
que la institucin en juego es por lo tanto la de la prescrip-
cin liberatoria abarcada en la generalidad de los trminos
del art. 4023.

Comp: Baudry Lacantinerie et Colin, n 1573.

82. R e v o c a c i n por ingratitud

I. Antecedentes histricos

En Roma, las donaciones que hacan los patronos a sus li-

bertos eran al principio revocables libremente. Posterior-
mente esa genrica potestad de revocacin fue limitada a
dos supuestos: ingratitud y supernacencia de hijos. La cau-
sal de ingratitud, extendida a las donaciones que hacan los
padres a los hijos, fue luego generalizada por u n a ley de
Justiniano. 1
El Fuero Real (Lib. III, tt. XII, ley 1) y las Siete Partidas
(Partida V, tt. IV, ley 10) recogieron la institucin, y nuestro
Cdigo la ha receptado, si bien apartndose en ms de un
aspecto de los precedentes patrios, fuertemente influenciado
por la doctrina francesa, y en particular por las enseanzas
de Aubry et Rau, en el 78 de su Cours.

II. Fundamentacin filosfica

Hay quienes conciben a la potestad revocatoria por ingra-

titud, como una condicin tcita, sobreentendida en el con-
trato, en cuya virtud el donante verificara la atribucin
reservndose el derecho de revocarla para la hiptesis de
que el donatario faltara a sus deberes de gratitud. Contra
tal modo de encarar el instituto, se ha sealado que nadie al
tiempo de donar se imagina siquiera que el donatario caer
en los excesos que autorizan a la revocacin, pues si lo tu-
viera en mente, o no hara la donacin, o escogera otro ve-
hculo legal para beneficiar al donatario. 2

1
Maynz, Cours, 340.
2
Savigny, Sistema, 149; Pothier, Des donations, n 180.
 82. Revocacin por ingratitud 693

Ms bien debe pensarse que la ley recoge, no la voluntad

presunta del donante al tiempo de donar, sino su justa in-
dignacin al tiempo de la ingratitud, cuando ya no podra
reaccionar contra el donatario innoble, si el Derecho no acu-
diera en su socorro. Es u n a idea de penalidad la que se en-
cuentra de por medio, pues el donatario que afrenta a su
benefactor, merece algo ms que las sanciones ordinarias,
ya que a la violacin del Derecho, se une el desconocimiento
de la gratitud. 3
Es ese carcter punitorio que explica las siguientes parti-
cularidades: 4 a) la potestad revocatoria se ejerce en vida del
donatario {vindictam spirans); b) no puede ser ejercida por los
acreedores, ni perjudicar a terceros; c) prescribe en un plazo
breve; d) es independiente de otras acciones, y su utilizacin
no impide que adems se reclamen daos y perjuicios ex de-
udo, o que se aplique una sancin del Derecho criminal. 5

III. Las causas de ingratitud

Las que la ley prev consisten en actos graves contra el do-

nante, moralmente imputables al donatario, a ttulo de dolo.

1. La gravedad del acto

Constituye una nota caracterstica. En dos casos, la ley
la presume sin ms: atentado a la vida (donde desde luego la
gravedad es evidente) y rehusacin de alimentos. En las de-
ms hiptesis (injurias, delitos) la gravedad debe ser apre-
ciada por el juez, pues, segn la preceptiva legal, no basta
con cualquier injuria, con cualquier delito, sino que es preci-
so que se trate de una injuria grave (art. 1858, inc. 2), de un
delito grave (art. 1860).

3
Pothier, loe. cit.; Demolombe, XX, n 617; segn Scaevola (Cdigo Civil, XI, II,
pg. 895), "La revocacin por ingratitud arranca de la esencia misma de la natu-
raleza humana, y mientras haya donaciones y haya ingratos, la revocatio ser el
agua que apague el fuego de la indignacin".
4
De Page, VIII, 1, n 657.
5
De Page, Traite, VIII, 1, n 657.
694 82. Revocacin por ingratitud

Segn grficamente se ha dicho, a la ley no le basta con la

ingratitud, sino que exige una "negra ingratitud". 6

2. La vctima
Debe tratarse de actos contra el donante. Sobre esto: in-
fra, aqu, IV, 3, y V, 4.

3. El autor
Los actos deben ser obra del donatario. Por graves que
sean las ofensas, no se computan las que emanan del tutor,
del cnyuge, de los hijos, de los parientes del donatario. 7
Y no se las computa, ni aun en la hiptesis en que los
autores de algn modo estuvieran disfrutando de la dona-
cin. As, cuando se hace u n a donacin a un menor in po-
testas, los padres n o r m a l m e n t e tienen el usufructo (art.
287), pero el donante, por las ofensas del padre, no podra
revocar la donacin, pues alcanzara al menor inocente, y
no podra ni siquiera, so pretexto de indignidad, privar al
padre del usufructo, pues ste le viene de la ley; al tiempo
de donar, pudo el donante haberse reservado el usufructo, o
pudo haberlo atribuido al menor (art. 287, inc. 3); pero, por
va de revocacin, ni puede recuperar el usufructo (pues tra-
tndose de u n a servidumbre personal, es distinto el usu-
fructo del donante, al del padre) ni atribuirlo al menor
(pues en la revocacin los bienes vuelven al donante). Y as,
aun cuando el cnyuge del donatario se beneficie a ttulo de
gananciales, con los frutos de la cosa donada (art. 1272), su
actitud contra el donante no autorizara la revocacin.

4. Dolo
Los actos deben ser moralmente imputables a ttulo de
dolo:
a) En punto a imputabilidad (capacidad de ser culpable),
es preciso que al obrar, el donatario lo haya hecho con dis-
cernimiento. La sola minoridad no excusa (art. 1861) en tan-

6
De Page, n 656.
7
Pothier, Donations, n 192.
 82. Revocacin por ingratitud 695

to se tenga el discernimiento exigido para los actos ilcitos

(diez aos: art. 921). J
b) En lo atinente a culpabilidad, no se computan como in-
gratitud los actos hechos por negligencia, impericia, impru-
dencia (culpa) y se precisa una intencin dirigida a la ofensa
(dolo). Tal es lo que resulta de la economa de la ley que ha-
bla de "delitos" (sin mencionar los cuasi delitos) y de "inten-
cin de dar muerte", cuanto ms que la idea subyace en la
otra ms general de que slo la ofensa "grave" es computa-
ble y, realmente, slo puede ser tachado de haber obrado con
"negra ingratitud" quien actu con dolo.

5. Los casos
Al enumerar la ley las causas de ingratitud, nos habla de
"tres casos" en el art. 1858. En realidad, o los casos son cua-
tro, atendiendo a lo que prescribe el art. 1860, o el supuesto
del inc. 2 del art. 1858 debe ser completado con el del art.
1860.
En los apartados siguientes examinaremos estas diversas
hiptesis en particular.

IV. Atentado contra la vida

Hay ingratitud cuando el donatario ha atentado contra la

vida del donante (art. 1858, inc. 1).

1. Razn
El hecho descrito es t a n grave que justifica por s solo la
disposicin de la ley, la que ya con iguales, ya con parecidas
caractersticas, lo ha computado como causal de deshereda-
cin ("atentado contra la vida": art. 3747, inc. 2), de revo-
cacin por ingratitud de los legados ("intentado la muerte":
art. 3843, inc. 1) y de indignidad ("condenado en juicio por
delito o tentativa de homicidio": art. 3291).

2. Concepto civil
Tratndose de la revocacin de las donaciones, debe en-
tenderse que hay "atentado contra la vida del donante , a
696 82. Revocacin por ingratitud

tenor del art. 1859, cuando el donatario, por su obrar, "haya

manifestado de una manera indudable la intencin de dar la
muerte al donante".,
No es preciso que el donatario haya sido condenado en se-
de criminal, ni siquiera en sede civil. Hay en esto una dife-
rencia fundamental con la causal de indignidad del art.
3291, que supone la condena.
Hay atentado, tanto cuando se h a intentado causar la
muerte, como cuando (con mayor razn) se la ha ocasionado.
Pero por intentar, no debe entenderse necesariamente una
tentativa en el sentido del derecho criminal (art. 1859). En
sntesis: no interesa el juicio que el Derecho Criminal tenga
del hecho, sino la valoracin moral que hace que se lo juzgue
como un acto dirigido contra la vida del donante; el autor
podr escapar a las sanciones del Derecho Penal, pero no a
la justa reaccin del ofendido; cuando sea indudable que la
intencin def donatario era la de provocar su muerte.
No se computa como ingratitud la muerte ocasionada por
imprudencia, negligencia o impericia (culpa: supra, aqu,
III, 4, b). Tampoco se computa la que resulta de la legtima
defensa, 8 pues realmente no hay all la intencin de dar la
muerte al donante, sino la de defenderse. No es ingrato - e n
el sentido de la ley- el que deja morir al donante por falta
de cuidados durante una enfermedad contagiosa; 9 el hecho
es moralmente reprobable, pero no es un "atentado", no lle-
ga a los lmites de la "negra ingratitud", no revela la "indu-
dable" intencin del art. 1859.

3. El ofendido
Al t r a t a r la ley en el art. 3291 de la paralela causal de
indignidad, computa no slo el acto dirigido contra la per-
sona de cuya sucesin se t r a t a , sino el que va contra su
cnyuge, o contra sus descendientes. Corresponde hacer
similar extensin para la causal de revocacin del art. 1858,
inc. 1?

8
De Page, n 659.
9
Salvat, Fuentes, n 1712.
 82. Revocacin por ingratitud 697

Pensamos que no. El carcter de pena que tiene la previ-

sin de la ley, no permite u n a tal extensin, pues el art.
1066 es preciso cuando precepta que a "ningn acto ilcito
se le podr aplicar pena o sancin de este Cdigo, si no hu-
biere una disposicin de la ley que la hubiese impuesto".
No bastar, por lo tanto, el atentado contra la vida de los
allegados al donante, para configurar la causal sub examen,
sin perjuicio de que pueda existir una injuria si concurren
los elementos de la misma.

V. Injurias

Las donaciones pueden ser revocadas cuando el donatario

ha inferido al donante "injurias graves en su persona o en
su honor".
La gravedad de la injuria ser apreciada por el juez aten-
diendo a las circunstancias. 1 0
Pero, qu debe entenderse por "injurias"?

1. Concepto
Por de pronto, es injuriar el deshonrar o desacreditar a
otro, verificando imputaciones que afectan a su honor. La
injuria puede ser verbal, escrita o de hecho, en la medida en
la que la conducta asumida por el ofensor pueda ser inter-
pretada segn las convicciones de la vida como un acto de
menosprecio a la dignidad, a la reputacin del ofendido. To-
da injuria, aun la de hecho, implica una imputacin; as, el
salivazo en pblico puede v.g. implicar u n a imputacin de
cobarda.
Afirmaron unos que el acto es injuria, aunque el hecho
imputado sea cierto, y pensaron otros que slo la configura
cuando el hecho es falso. De este ltimo parecer fue Pothier,
apoyndose en la ley 18, Lib. 47, tt. 10 del Digesto.11
Desde el punto de vista prctico, la cuestin slo tiene im-

10
Salvat, Fuentes, n 1713.
11
Pothier, Donations, n 182.
698 82. Revocacin por ingratitud

portancia en aquellos sistemas que admiten la exceptio veri-

tatis, pues donde no se admite la prueba de la verdad de la
imputacin, sera intil distinguir entre imputaciones falsas
y verdaderas.
E n lo que a nuestro Derecho respecta, constituye u n a
cuestin problemtica la de determinar, para la esfera de los
actos ilcitos, los alcances de la exceptio veritatis que autori-
za el art. 1089, 12 pero, tratndose de la injuria como causal
de revocacin, nos parece que la exceptio veritatis no puede
ser admitida, en ningn caso, como derecho del ofensor. En
efecto: el art. 1858, inc. 2, a diferencia del art. 1089, no ha
condicionado la sancin de la ley al hecho de que no se prue-
be la verdad de la imputacin; contra esta conclusin no ca-
bra argumentar con que, si la imputacin es cierta (en la
medida en la que ya por el Cdigo Penal - a r t . 1 1 - ya por el
Cdigo Civil - a r t . 1089- se admita la prueba de la verdad)
no habra sancin ex delicio, pues la sancin por ingratitud
es una pena totalmente distinta.
Slo admitimos la posibilidad de que el ofensor pruebe la
verdad de la imputacin, cuando es el propio actor quien le
ofrece la posibilidad, pues si aqul puede no intentar la ac-
cin por revocacin, puede, en ejercicio de la autonoma pri-
vada, condicionarla a la prueba.

2. La calumnia y la acusacin calumniosa

En los arts. 1089/90, el Cdigo h a distinguido entre la in-
juria, la calumnia y la acusacin calumniosa.
Evidentemente que la calumnia y la acusacin calumnio-
sa pueden configurar una causal de revocacin a ttulo de
uno de los delitos genricamente previstos en el art. 1860.
Pero esta forma de tratarlas conducira a resultados disva-
liosos, pues por definicin slo puede haber calumnia, acu-
sacin c a l u m n i o s a , c u a n d o la i m p u t a c i n es falsa. E n
cambio, tratando a ambas como un caso de injuria, se cierra
el camino a la demostracin de la verdad. El hecho de que el
Cdigo en los arts. 3293 y 3747, inc. 3, se haya desentendido

Aguiar, Hechos y actos jurdicos, V, pgs. 102 y siguientes.

 82. Revocacin por ingratitud 699

de la verdad o falsedad de la acusacin, seala un buen

punto de partida, y es a una solucin similar a la que debe-
mos llegar en la especie, teniendo en cuenta, por un lado,
que la revocacin por ingratitud constituye una sancin dis-
tinta de la derivada ex delicto, y, por el otro, que habindose
apartado la ley, para la injuria, de lo dispuesto en el art.
1089, desaparece la razn para suponer que queda en pie el
resto del artculo y el subsiguiente, para el tema que esta-
mos examinando.

3. El atentado a la memoria
Se discute si el atentado a la memoria del donante puede
o no constituir injuria. 1 3 Nos pronunciamos por la afirmati-
va en base a estas dos consideraciones:
a) La ley habla de injurias al donante, "en su persona o en
su honor". La doble expresin debe tener algn sentido, y
nos parece que reside en esto: hay injuria a la persona cuan-
do es inferida en vida, y hay injuria al honor cuando se veri-
fica un ataque a la entidad a b s t r a c t a "honor", concebida
como emancipada de la persona. La interpretacin no nos
parece violenta, y llega a una solucin que es congruente
con la del inc. 3 del art. 3843.
b) Tratndose de actos ilcitos, cuando el delito slo hubie-
ra ocasionado un agravio moral "como las injurias o la difa-
macin, la accin civil no pasa a los herederos y sucesores
universales, sino cuando hubiese sido entablada por el di-
funto" (art. 1099). Si tal norma rigiera tambin para la revo-
cacin por ingratitud, es evidente que no podra computarse
como injuria el ataque a la memoria del donante; pero en
nuestro sistema, a diferencia de lo que quizs acontezca en
otros, 1 4 tal principio no rige para la revocacin por ingrati-
tud, ya que el art. 1864 no contiene tal limitacin. Y esto se
explica, pues la revocacin de la donacin se produce no por-
que haya causado un dao moral, sino porque es ndice re-
velador de la ingratitud del donatario, siendo ms "negra"

13
Para la afirmativa: Borda, Contratos, n 1614.
14
Vase la afirmativa: Borda, Contratos, n 1614, refirindose al art. 957
francs.
700 82. Revocacin por ingratitud

sta, cuando se pone de manifiesto despus de la muerte del

donante, cuando ya no pueden esperarse de l otros benefi-
cios, y cuando con su presencia activa no puede destruir las
imputaciones ante la voz pblica.

4. Atentados contra los allegados

Se discute tambin si los atentados contra los allegados
del donante pueden constituir "injuria", en los trminos del
inciso sub examen.
Y en esto nos parece que cabe formular un distingo.
a) Los delitos contra las personas o los bienes de los alle-
gados al donante, en cuanto tales delitos, no pueden consti-
tuir una causal de revocacin. En vano se dir que carecera
de sentido el que la ley haya sancionado en el art. 1860 los
delitos contra los bienes del donante, y no haya tomado en
consideracin los dirigidos contra allegados del donante. En
vano, porque teniendo la revocacin por ingratitud el carc-
ter de pena, no puede extenderse a casos no contemplados
por la ley.
b) Pero los actos que tocan a las personas, o a los bienes
de los allegados, pueden constituir "injuria",15 respecto del
donante, si implican una actitud de menosprecio, de afec-
tacin a su prestigio, dignidad o decoro, segn las convic-
ciones de la vida, y ello independientemente de que el acto
en s sea con relacin al allegado un delito o no. As, si el
donatario tiene relaciones con la hija del donante, ello pue-
de no ser un delito contra la honestidad, y, sin embargo,
envolver, en el sentido del art. 1858, una injuria contra el
donante.

VI. Delitos

Segn el art. 1860, los delitos graves contra los bienes del
donante pueden, como los delitos contra su persona, motivar
la revocacin de la donacin.

De Page, Traite, VIII1, n 660, nota 6.

 82. Revocacin por ingratitud 701

VII. Rehusacin de alimentos

El rehusar alimentos al donante, es causal de revocacin

(art. 1858, inc. 3, y art. 1862).I
Es preciso:

1. Ausencia de medios
Que el donante no t e n g a medios de subsistencia (art.
1837). Pensamos que tiene medios de subsistencia quien
puede obtenerlos con su trabajo (doct. art. 370). 16

2. Ausencia de otros obligados prioritarios

Que no tenga padres o parientes a los cuales tenga dere-
cho de pedirlos, o no estar stos en estado de drselos (art.
1862). Aunque el texto no lo contemple expresamente, debe
entenderse que el donante tampoco debe tener cnyuge que
pueda suministrrselos, pues siendo la obligacin alimenta-
ria sucesiva y colocado el donatario en un orden posterior al
de los parientes, queda a fortiori despus del cnyuge que
est en primer trmino.

3. Reclamo previo
Que los alimentos hayan sido reclamados por el donante,
siquiera sea extrajudicialmente. 1 7 Aunque el requisito no
surge del art. 1862, que pareciera conformarse con que el
donatario hubiera adoptado una actitud negligente ("ha de-
jado de prestar"), deriva del art. 1858, inc. 3, que supone
u n a actitud positiva ("rehusado alimentos").

VIII. Donaciones que pueden se revocadas por ingratitud

Del art. 1863 deriva que las donaciones gratuitas pueden

ser revocadas por ingratitud. En cuanto a las donaciones
onerosas, slo pueden ser revocadas en la parte que tengan
el carcter de gratuitas.

Borda, Contratos, n 1563.

Borda, Contratos, n 1615.
702 82. Revocacin por ingratitud

IX. Rgimen de la accin

Est legislado en los arts. 1864/7.

1. Sujetos activos de la accin

Son el donante y sus herederos.
a) El donante tiene accin por derecho propio. Puede inten-
tarla o no; puede perdonar la ofensa y renunciar a la accin.
b) Los herederos tienen tambin accin por derecho pro-
pio. No es necesario por lo tanto que la accin haya sido en-
tablada en vida por el donante.
Hay un caso, realmente, en que no se concebira que la
ley exigiera que la accin hubiera sido intentada en vida por
el donante, para que pasara a los herederos: cuando el acto
de ingratitud hubiera consistido en dar muerte al donante.
En otras hiptesis, la ley pudo haber adoptado el sistema
del art. 1099, pero ha preferido apartarse de l para todas, y
en el art. 1864 no ha condicionado en modo alguno el ejerci-
cio de la accin por los herederos al hecho de que haya sido
intentada en vida por el donante. La disposicin del art.
4034 corrobora esta interpretacin.
c) La accin no puede ser intentada por va oblicua, ni por
los acreedores del donante, ni por los acreedores de los here-
deros. La redaccin del art. 1864, con su enrgico "sino", lo
impide, marcando el carcter personalsimo de la accin. 18
Hay quienes en verdad distinguen, y negando que puedan
intentarla los acreedores del donante, la admiten para los
acreedores de los herederos, sosteniendo que en tal caso
pierde parte de su carcter de personalsima. 1 9 No admiti-
mos la distincin que el art. 1864 no autoriza: ella podra te-
ner sentido en aquellos sistemas de Derecho donde la accin
slo puede ser intentada por el donante, de tal manera que
al ser continuada por los herederos, perdera el carcter per-
sonalsimo, pero no en u n sistema en el que, como en el
nuestro, puede ser ejercitada iure proprio por los herederos.

Borda, Contratos, n 1616.

Salvat, Fuentes, n 1721.
 82. Revocacin por ingratitud 703

d) Se discute si la accin es o no cesible. Hay quienes con-

testan por la afirmativa, 20 otros por la negativa, 2 1 y quienes
formulan este distingo: es cesible, pero el cedente conserva
la facultad de perdonar, en cuyo caso la accin se extingue, y
el cesionario tiene accin por eviccin contra el donante. 2 2
Nosotros pensamos que la redaccin del art. 1864 veda la
cesin; la revocacin no puede ser demandada "sino por el
donante o sus herederos".

2. Sujeto pasivo de la accin

Es el donatario.
Si la accin no ha sido intentada en vida del donatario, no
puede serlo contra sus herederos. Pero u n a vez intentada
contra el donatario, puede ser continuada contra los herede-
ros del mismo (art. 1865). Vindictam spirans.
Por intentar la accin, entendemos u n a demanda judicial.
No basta con un requerimiento extrajudicial, pues la ley ha-
bla de "demanda" (art. 1866).

3. Va
La revocacin debe ser pronunciada por el juez, a quien
corresponde apreciar la gravedad de la afrenta. 2 3

4. Efectos
En cuanto a los efectos de la revocacin:
a) Respecto de terceros, no tiene efectos "por las enajena-
ciones hechas por el donatario, ni por las hipotecas u otras
cargas reales que hubiese impuesto sobre los bienes dona-
dos, antes de serle notificada la demanda" (art. 1866).
La ley dice: "antes de serle notificada la demanda"... Gra-
maticalmente, por el singular empleado ("serle"), la ley slo
puede haberse referido a la notificacin al donatario.
Sin embargo, en nuestra doctrina se ensea otra tesis: la
notificacin de que la ley hablara sera la efectuada al ter-

20
Salvat, Fuentes, i> 1721.
21
Borda, Contratos, n 1616.
22
Limitndolo a la accin ya intentada: De Page, Traite, n 669.
23
De Page, Traite, a" 672.
704 82. Revocacin por ingratitud

cero, la que se hara efectiva por la va de anotacin en el

Registro Inmobiliario.24
Cualquiera que sea el mrito de tal interpretacin, antes
de la sancin del decreto-ley 17.801/68, nos parece que des-
pus de l debe ser admitida, por la doctrina que emerge de
su art. 33.
A ello se llegara sin violentar el texto del art. 1866 y li-
mitndose a completarlo con la nueva normacin: se trata-
ra de la notificacin de la demanda al donatario, pero hecha
pblica por la anotacin en el Registro Inmobiliario.
Desde luego que tratndose de donacin de cosas mue-
bles, la anotacin no sera posible, pero aqu tambin entra-
ran a jugar otros principios: arts. 2412, 2413 y 2671.
Dentro de los muebles se encuentran, sin embargo, someti-
dos a un rgimen distinto los automotores respecto de los
cuales una anotacin es posible y necesaria (art. 2 decreto-
ley 6582/58), y, en ciertos casos el ganado (supra, 43, IV, 5).
b) Entre las partes sustanciales, la revocacin tiene com-
pletos efectos retroactivos (art. 1867).

X. Prescripcion de la accin
Segn el art. 4034, la accin de injuria hecha al difunto
para pedir la revocacin de un legado o donacin, se prescri-
be por un ao contado desde el da en que la injuria se hizo,
o desde que lleg al conocimiento de los herederos".

1. Causal
Literalmente, la ley pareciera referirse exclusivamente al
supuesto de revocacin por la causal de "injuria", pero con
justo motivo la doctrina aplica el texto a todos los supuestos
de revocacin por ingratitud. 25 A favor de esta tesis militan,
por un lado, la consideracin de la similitud de situaciones y
el antecedente del Derecho comparado, por el otro, la elasti-

Salvat, Fuentes, n 1726; Borda, Contratos, n 1619.

Salvat, Obligaciones, n 2244; Borda, Contratos, n 1617 bis.
 82. Revocacin por ingratitud 705

cidad del vocablo "injuria", y, finalmente, el hecho de que la

ley haya hablado no de la accin de revocacin por injuria,
sino de la accin de injuria, utilizando una expresin nueva
dentro del contexto que permite una hermenutica propia.

2. Cmputo
El plazo se cuenta desde el da en que la injuria se hizo, o
desde que lleg al conocimiento de los herederos.
Cuando la injuria es hecha en presencia del donante, ste
tiene inmediato conocimiento de la misma y, a partir de en-
tonces, se cuenta el plazo, tanto para el donante como para
los herederos.
Si el donante no conoci de inmediato la injuria, el plazo
se cuenta a partir de la fecha de su conocimiento,26 y si nun-
ca la tuvo el donante, a partir del conocimiento que tuvieran
los herederos. Cuando el donante y los que despus hubie-
ran de ser sus herederos la han conocido, nos parece que el
plazo se cuenta a partir del primer conocimiento.

Salvat, Obligaciones, n 2245.

83. R e v o c a c i n por supernacencia de hijos

I. Antecedentes histricos

E n el Derecho Romano clsico, las donaciones que hacan

los patronos a sus libertos eran revocables al mero arbitrio;
posteriormente, esta facultad de revocacin fue limitada a
dos supuestos: en caso de ingratitud y por supernacencia de
hijos.
La ley que previo la segunda hiptesis fue la clebre Si
unquam... que literalmente se refiere al patrono que no te-
niendo hijos hace una donacin a su liberto, y que permite
al primero, cuando llega a tener hijos, demandar la restitu-
cin de lo donado. 1
Posiblemente hoy ya nadie discute que esa ley se aplicaba
exclusivamente a las donaciones hechas por el patrono al li-
berto, 2 y as lo dijeron tambin, claramente, algunos escrito-
res en el p a s a d o ; 3 pero lo cierto es que, por obra de la
jurisprudencia 4 y de las leyes, la norma fue generalizada, y
se entendi que todo donante que hiciera u n a donacin
cuando no tena hijos, poda luego revocarla, si llegaba a
tenerlos.

'- Data del ao 355 y fue incorporada al Cdigo romano como Ley 8, del Libro 8,
Ttulo 56.
2
As lo ensean Savigny (Sistema, CLXVTU). MolLiot (A/an^e; Elta&n.tam de
Droit Romain, pg. 960, nota 7), Pothier (Des donations, a" 145), y STamur (Cours
d'lnstitutes, 319).
3
El ejemplo ms relevante es el de San Agustn (que recuerdan Pothier en Des
donations, n 145, y Demolombe en Des donations, III, n" 718), quien se refiri al
caso del obispo Aurelio de Cartago, el que devolvi bienes donados a la Iglesia por
un donante que no tena hijos al tiempo de la donacin y que los tuvo despus, juz-
gando San Agustn que ios hubiera podido retener sed jure fori, nonjure poli.
4
Vase Mackeldey (Elementos del Derecho romano, 444, 2, y nota 4), Aubry et
Rau (Cours, 709, nota 1), Demolombe [Des donations, III, a" 718), De Page (Traite,
VIII 1, a 679) y en general los autores citados en nota 2.
 83. Revocacin por s u p e r n a c e n c i a d e hijos 707

En Francia, esa generalizacin ha llegado a ser atribuida

a un episodio de la vida de Dumoulin 5 que constituy, por
as decirlo, el leading case generador de la jurisprudencia
que luego fue receptada en la Ordenanza de 1731, de donde
pas al Cdigo Napolen.
No es nuestro propsito el echar por tierra las encantado-
ras ancdotas que embellecen la historia. Pero no podemos
menos que sealar que nosotros, venidos de la Madre Pa-
tria, tenamos el inmortal Cdigo de las Siete Partidas, que
data del ao 1258, que ya consagr la solucin generalizante
(ley 8, Partida 5a, tt. IV); frente a esa fecha, que nos sita
en el siglo XIII, qu es el siglo XVJ en el que vivi Dumoulin,
o el xviii de la clebre ordenanza francesa?
No discutamos primacas histricas. Demos por sentado
que, en un momento dado de la evolucin, el principio excep-
cional de la ley Si unquam... ha quedado generalizado, re-
sultando aplicable a todas las donaciones.
Quedan todava tres preguntas a formular: a) Cul es en
el Derecho comparado la regulacin concreta de la institu-
cin?; b) Cules son sus fundamentos filosficos; c) Cul es
la respuesta que da nuestro Cdigo?
En los apartados que siguen, trataremos de esos proble-
mas, por su orden.

II. La legislacin comparada

Las variantes son numerosas. 6 Las examinaremos tenien-

do en vista, principalmente, como punto de comparacin, la
legislacin de Francia, pas donde la doctrina prcticamente
las ha sugerido a todas, aunque, en definitiva, por imperio

Segn De Page (en Traite, VIII 1, n 679), Dumoulin cuando era soltero don
la herencia de sus padres a su hermano, quien no supo responder con la gratitud
debida. Dumoulin, habindose casado, reaccion, y d e s c u b r i e n d o la ley Si
unquam..., la invoc y triunf ante los jueces. De Page observa que para un caso de
ingratitud, quiz no suficientemente configurado, se hizo resucitar la revocacin
por supernacencia de hijos, no vacilando Dumoulin "en hacer jugar secretamente
una institucin para un fin diferente de aquel para el cual fue creada".
6
Vase un resumen en: G. M. Scaevola, Cdigo Civil, XI, pg. 882.
708 83. Revocacin por s u p e r n a c e n c i a de hijos

del Derecho Positivo, haya debido decidirse por una deter-

minada posicin.

1. La revocabilidad por supernacencia de hijos

Constituye una clusula que forma parte del contenido
contractual. Pero, obra de quin es la inclusin de esa
clusula?
a) Antes de la sancin de la Ordenanza francesa de 1731,
estimaron algunos autores que la inclusin de la clusula
deba darse por sobreentendida, en virtud de una ley suple-
toria, y sostuvieron en consecuencia que las partes podan
convenir que'la revocacin no tuviera lugar en caso de su-
pernacencia de hijos. Se parti de la base de que una clu-
sula presumida por la ley en inters del donante bien poda
ser excluida si ste manifestaba no tener inters en ella, re-
nunciando por anticipado ai beneficio de la ley.'
b) Pero ya en esa poca hubo quienes estimaron, por el
contrario, que la ley que prevea la clusula era imperativa,
y, en consecuencia, inderogable por voluntad de las partes.
Se afirm, por un lado, que dicha clusula era estatuida no
slo en inters del donante, sino tambin en el de los hijos,
y, por el otro, que no cabe renunciar a la proteccin que la
ley establece en consideracin a un estado futuro en el que
no se encuentra -por hiptesis- quien declara su voluntad,
dndose como ejemplo que el incapaz no puede renunciar,
mientras es incapaz, a la restitucin que le acuerda la ley en
razn de la minoridad. 8
Es esta doctrina la que en definitiva triunf en la Orde-
nanza de 1731, y fue luego receptada en el Cdigo Napolen,
cuyo art. 965 estatuye: "Toda clusula o convencin por la
cual el donante haya renunciado a la revocacin por super-
nacencia de hijos ser considerada nula, y no podr producir
ningn efecto".
c) Al discutirse el problema en el seno del Consejo de Es-
tado francs, hubo quienes pensaron que la ley no deba pre-

' Vase la referencia a dicha doctrina en Pothier, Des donations, n 156.

8
Ricardo, citado por Pothier, en Des donations, n 156.
 83. Revocacin por s u p e r n a c e n c i a de hijos 709

ver la clusula, y apoyaron el precepto primitivo que negaba

que la supernacencia de hijos condujera a la revocacin.
Quiz la regla, exactamente inversa a la de la Ordenanza de
1731, era en su redaccin demasiado fuerte. 9
Quedaba, sin embargo, otro camino, que es el que preconi-
zan hoy algunos comentaristas del Cdigo Napolen: 10 que
la ley dejara el tema librado a la autonoma privada. Con
ello se obtiene la siguiente posicin que adoptan varios C-
digos: la revocacin no tiene lugar por supernacencia de hi-
jos, a menos que se la haya pactado expresamente. u

2. Requisitos ,
Habindose decidido el Cdigo Napolen por establecer la
clusula en forma imperativa, ha establecido que para su
funcionamiento es preciso:
a) En primer lugar, que se trate de un donante que no tie-
ne hijos ni descendientes. Pese al plural, se ha entendido
que basta con que tenga un solo hijo, 1 " o un solo descendien-
te (v.g.: un nieto), y reaccionando contra una antigua con-
cepcin, la doctrina entiende que no interesa el sexo; 13 en
cambio, segn el art. 961, es preciso que se trate de un hijo
ya nacido, no bastando con que est concebido. 14 Se discute

9
Segn el texto primitivo: "La supernacencia de hijos no operar la revocacin
de las donaciones, salvo la reduccin a a porcin disponible"; Treilhard y Tronchet
lo apoyaron, y Maleville y Cambaceres lo combatieron (Motifs, rapports et opin-
tons..., por Poncelet, pgs. 421/2). A nosotros nos parece que de ese texto, de haber
sido aprobado, pudo (unido al principio de la irrevocabilidad de las donaciones)
haberse concluido en la ilicitud de una clusula expresa de revocacin.
10
De Page, Traite, VIH 1, n 680.
11
Es, segn veremos, precisamente a de! nuestro. En igual sentido: Cdigo
Civil de Colombia, art. 1481, de Paraguay, art. 1241, y de Uruguay, art. 1631.
Segn el Cdigo de Per, art. 1634, segundo prrafo; "La donacin hecha por
quien no tena hijos ai tiempo de celebrar el contrato, no queda invalidada si stos
sobrevinieren, salvo que expresamente estuviese establecida esta condicin". La
forma de contemplacin del caso se explica porque, en el primer prrafo, prescribe:
"Queda invalidada de pleno derecho la donacin hecha por persona que no tena
hijos, si resulta vivo el hijo del donante que ste reputaba muerto."
12
Demolombe, Des donatons, III, n" 724.
13
Demolombe, Des donatons, III, n"725.
14
Sobre la discusin antes de la Ordenanza de 1731, Pothier, Des donatons,
n 159.
710 8 3 . Revocacin por s u p e r n a c e n c i a de hijos

sobre si debe tratarse de un hijo legtimo o ya legitimado

antes de la donacin, y s bien algunos se pronuncian en es-
te sentido, otros llegan a sostener que basta con la existen-
cia de un hijo natural ya reconocido; 10 como se discute sobre
si debe entenderse por hijo, al adoptivo. 16
b) En segundo lugar, es preciso que el donante, despus
de la donacin, tenga un hijo legtimo, aunque sea postumo,
o que legitime por matrimonio un hijo natural nacido des-
pus de la donacin. Se discute sobre si debe entenderse a
estos efectos como legtimo el hijo nacido de un matrimonio
putativo cuando es el donante el que lo ha contrado de ma-
la fe. 17 Por lo dems, aqu por "hijo" la doctrina entiende
tambin al nieto o descendiente.
3. En Francia, la revocacin se produce automticamente,
siendo juzgado el hecho desencadenante (la superveniencia
de hijos) como una condicin resolutoria. Pero en otros pa-
ses el efecto no es automtico, siendo necesario que el do-
nante demande la revocacin. 1 ^

III. La fundamentacin filosfica

La doctrina francesa se esfuerza en encontrar una expli-

cacin a la revocabilidad ex lege de las donaciones por super-
nacencia de hijos.
Podra pensarse que la justificacin residira en esto:
quien no tiene hijos, desconoce la potencia del amor pater-
nal, por lo que la ley acude en su socorro y, atribuyndole
aquello de que carece, supone que al donar ha querido supe-
ditar el acto a la condicin de que el mismo quede revocado
si luego llega a tenerlos.

10
Basta la existencia de un hijo natural reconocido, para Troplong (Des dona-
tions, n 13S1V No basta para Demolombe (Des donations, III, n" 729) ni para
Aubry et Rau (Cours, 709, nota 17).
16
Por la negativa: Demolombe (Des donations, III, n 733), Aubry et Rau
(Cours, 709, nota 19).
17
Por la negafiva: Demolombe (Des donations, III, n 735). Por la afirmativa:
Aubry et Rau (Cours, 709, nota 25).
18
As, en la legislacin italiana (art. 803) y mexicana (art. 2359).
 83. Revocacin por supernacencia de hijos 711

Si la explicacin valiera de algo debiera llegarse a estas

consecuencias, rechazadas por la legislacin francesa: a)
Quien fue beneficiario por la revocacin y que, por hiptesis,
con la supernacencia ya conoce la potencia del amor pater-
nal, no debiera poder donar nuevamente lo restituido a la
misma persona o a otra; b) En general, quien tiene hijos, no
debiera poder donar.
Contra esto, comprendemos que podra decirse que la ley
se ha preocupado del que no conoce la potencia del amor pa-
ternal, y que, por lo tanto, no ha podido prever. Al que ya la
conoce, lo deja en libertad...
Pero si tal modo de argumentar fuera valedero, debiera
llegarse a esta otra consecuencia: que quien no tiene hijos,
pero que en otro tiempo los tuvo (conociendo por lo tanto la
mentada potencia del amor paternal) no podra beneficiarse
nunca de la revocacin. Mas el rt. 960 francs rechaza ex-
presamente esa consecuencia.

IV. La legislacin argentina

Frente a la relativamente frondosa regulacin del Cdigo

Napolen (siete artculos), nuestro Cdigo parece lacnico,
pues slo dedica a la institucin un texto, el del art. 1868
que prescribe: "Las donaciones no pueden ser revocadas por
supernacencia de hijos al donante despus de la donacin, si
expresamente no estuviere estipulada esta condicin".
La existencia de la regla tiene su utilidad: por un lado, deja
claramente sentado que rompe contra lo que fue nuestra tra-
dicin jurdica segn las leyes de Partidas y, por el otro, disipa
cualquier duda respecto a si una tal paccin afecta o no el
principio de irrevocabilidad de las donaciones {supra, 73, III).
Con ese criterio, examinemos el rgimen:

1. Carcter de la clusula
Si nada se ha dicho, las donaciones no quedan revocadas
por supernacencia de hijos. Para que tal efecto se produzca,
es preciso un pacto expreso, es decir, es necesaria la existen-
cia de una clusula accidental de la donacin.
712 83. Revocacin por supernacencia de hijos

2. Donantes que pueden pactarla

Esa clusula puede pactarla cualquier donante. Es intil
el plantearse en nuestro Derecho las dudas que se h a n suge-
rido en el francs sobre el tipo de hijos o de descendientes
que forman obstculo a la revocacin; all las preguntas y
las explicaciones detalladas se explican, por el sistema
adoptado, de clusula impuesta imperativamente por la ley.
Pero entre nosotros, donde el tema ha sido librado a la auto-
noma privada, nos parece que debe dejarse a sta el mxi-
mo de amplitud.
Podr pactarla el que no tenga ningn hijo, y podr pac-
tarla el que los tenga, en previsin de otros que pudiera te-
ner despus.

3. La autonoma privada
En cuanto al tipo de hijos cuya supernacencia producir
la revocacin, todo depender de la autonoma privada. Co-
mo regla pensamos que si slo se h a hablado de "hijos", no
estarn incluidos los nietos, pero en habiendo hablado de
"hijos" quedarn abarcados tanto los matrimoniales como
los extramatrimoniales, pues la clusula debe entenderse
pactada en previsin a las afecciones y necesidades futuras.
Mas, tratndose de una clusula en la que se hable de "su-
pernacencia de hijos", no debern q u e d a r abarcados los
adoptivos, pues de stos no cabe hablar que "nazcan" sino
que son incorporados, ya nacidos, a la familia.

4. Efectos de la supernacencia
Sobre ellos, la ley no es clara, pues si por un lado habla de
"condicin" lo que parecera sugerir la resolucin automti-
ca, por el otro supone que "pueden" ser revocados, y no que
"quedan" revocadas, lo que aludira a u n a revocacin por de-
claracin de voluntad. Pensamos que todo depender de la
redaccin de la clusula, pues se abren ambas posibilidades
a la autonoma privada.

5. Las donaciones onerosas y las mutuas

De esta clase de revocacin son susceptibles todas las do-
naciones, incluso las onerosas y las mutuas.
 83. Revocacin por supernacencia de hijos 713

a) Respecto a las onerosas, se ha pretendido que la revo-

cacin slo puede alcanzarlas en la parte en la que sean gra-
tuitas, y en apoyo de esa tesis se ha invocado el art. 1863. 19
De ser ello cierto, si se hace una donacin cuyo valor es de
$ 900, con un cargo que valga $ 300, la revocacin por su-
pernacencia de hijos slo podra funcionar hasta $ 600, pues
slo hasta ese importe tiene el carcter de gratuita.
Nosotros pensamos, por el contrario, que todo depende de
la forma en la que la clusula ha sido pactada, y que si las
partes as lo convienen la revocacin ser total.
En efecto: en la donacin del ejemplo, hay una parte de
gratuidad y otra de onerosidad. En la parte en que la dona-
cin es gratuita, si no existiera la disposicin del art. 1868,
podra dudarse (atento a la regla, donner et reteir ne vaut)
que sea susceptible de revocacin por supernacencia de hijos
en virtud de un pacto accidental, pero, pues existe el art.
1868, toda duda queda disipada. En cuanto a la parte en la
que la donacin es onerosa, realmente no hace falta alguna
un texto que autorice al pacto, pues basta con los principios
generales que permiten erigir en condiciones todo tipo de
acontecimientos, de tal manera que no vacilamos en afirmar
que si las partes lo quisieran podra erigir en condicin la
supernacencia de hijos en cualquier acto oneroso (v.g.: una
compraventa).
La regla del art. 1863 no puede aplicarse a este supuesto
de revocacin. Por un lado, ella se encuentra ubicada antes
de la del art. 1868; por el otro, nos parece que, segn su es-
pritu, ella se vincula a las causas de revocacin previstas
por la ley que se explican en la gratuidad del acto, y no en
aquellas que encuentran en definitiva su exclusivo soporte
en la autonoma privada, y que en cuanto tales pueden ser
comunes a los actos onerosos y a los gratuitos.
Si una donacin con cargos es parcialmente onerosa, y
parcialmente gratuita, una revocacin total por supernacen-
cia de hijos, operando como condicin resolutoria del contra-
to, afectar tanto a la donacin como al cargo, lo que de

Comp.: Borda, Contratos, a" 1595.

714 83. Revocacin por supernacencia de hijos

hecho, si el cargo ya ha sido cumplido, producir una conse-

cuencia econmica anloga a la de una revocacin parcial
slo en la medida de la gratuidad. Pero el inters de la tesis
que defendemos se pone de relieve no slo cuando el cargo
todava no ha sido cumplido, sino especialmente cuando la
clusula (lo que es posible) ha sido de tal manera pactada,
que la revocacin slo afecte a la atribucin que verifica el
donante, y no al cargo.
En efecto, si es posible que en una compraventa se haya
pactado u n a condicin que slo afecte a la atribucin que ve-
rifique el comprador (con lo cual.el contrato ha sido previsto
como aleatorio), tambin lo es que en las donaciones onero-
sas la condicin slo afecte a la atribucin del donante.
b) Respecto a las donaciones mutuas, no vemos inconve-
niente alguno en que se pacte la revocacin por supernacen-
cia. En ese caso, la revocacin de una de las donaciones
afectar a la otra (doct. art. 1821; supra, 78, IV), pero lo
contrario puede ser pactado.
84. Reversin de las donaciones

I. Concepto
Reversin es la aniquilacin retroactiva de una donacin,
prevista en una clusula accidental de reversibilidad. Es
una hiptesis de resolucin automtica (supra, 34, IV, 1).
El Cdigo (arte. 1841/7) autoriza y regula la clusula de re-
versibilidad que consiste en esto: se subordina la donacin a la
condicin resolutoria de que fallezca el donatario (o el donata-
rio y sus herederos) antes que el donante. Cumplida la condi-
cin, el donante recupera la atribucin que haba verificado.
Obsrvese bien: la condicin no consiste en que fallezca el
donatario, pues siendo cierto que algn da morir, ello no
sera una condicin, sino un plazo incierto. La condicin con-
siste en un acontecimiento que puede o no producirse: que el
donatario fallezca antes que el donante (o que fallezcan an-
tes el donatario y sus herederos, si la clusula de reversibili-
dad tambin contempla a estos ltimos), pues es evidente
que si es cierto que el donatario morir algn da, ya no lo
es el que muera antes que el donante.

1. Carcter accidental de la clusula

La de reversibilidad no es una clusula natural, sino acci-
dental de la donacin.
No es una clusula natural, porque lejos de considerarla
implcita, la ley exige que sea explcitamente reservada,
"sean cuales fueren los caracteres de la donacin y las rela-
ciones que existan entre las partes" (art. 1843).
2. Utilidad
La utilidad de esta clusula es evidente, y por ello ha sido
empleada desde antiguo. 1

1
Demolombe, Des donations, III, a" 494; Troplong, Des donations. n 1261; De
Page, Traite, VIII, a 565.
716 84. Reversin de las donaciones

Cuando la donacin se hace sin esta clusula, al fallecer

el donatario le suceden en todos sus derechos sus herederos.
De all que si la cosa donada no h a sido todava entregada
por el donante, la entrega deba hacerse a los herederos del
donatario; y de all que si ya hubo tradicin de la cosa, los
herederos del donatario le sucedan en la propiedad de la
misma.
Pero el donante que no quiera ese efecto, que piense que
beneficiado el donatario, no tienen por qu quedar a la
muerte de ste tambin beneficiados los herederos, o que
quiera limitar la transmisin del beneficio tan slo a algu-
nos herederos, tiene en sus manos el pactar la reversin, y
estipular as: Si muere el donatario (o el donatario y tales
herederos) mientras yo viva, quede sin efecto la donacin, re-
torne a mis manos la atribucin que he verificado; y as lo
quiero, porque si entre mi persona y la del donatario he pre-
ferido la del donatario, entre las personas de los herederos (o
de tales herederos) del donatario, y la ma, prefiero la ma. 2

II. Superviviente beneficiario

Beneficiario directo de la reversin slo puede ser el do-

nante. Es l quien debe sobrevivir, y es a l a quien deben
volver los bienes.
La ley es expresa en este punto, cuando en la primera
parte del art. 1842 prescribe: "'La reversin condicional no
puede ser estipulada sino en provecho slo del donante".

1. Prohibicin de la sustitucin fideicomisaria

Est prohibida la estipulacin exclusiva a favor de los he-
rederos del donante, o a favor de un tercero; y est prohibi-
da la estipulacin copulativa a favor del donante y sus
herederos, o del donante y un tercero.
a) No se permite la estipulacin exclusiva a favor de un
tercero. Si donando Primus a Secundus, se dijera "cuando

" Salvat, Fuentes, a" 1675.

 84. Reversin de las donaciones 717

fallezca Secundus lo donado pasar a Tertius a ttulo de re-

versin", eso sera una estipulacin prohibida.
La razn de la prohibicin es clara: lo estipulado no sera
una reversin, sino una sustitucin fideicomisaria. En efec-
to: cmo hablar de reversin si los bienes no vuelven a su
origen, sino que pasan a un tercero? Aqu se dan por el con-
trario todas las caractersticas de la sustitucin fideicomisa-
ria, que reprobada en los testamentos (arts. 3730/1) por
razones de poltica legislativa, lo ha sido tambin en las do-
naciones por la va del art. 1842; aparecen aqu los tres per-
sonajes de toda sustitucin fideicomisaria: el fideicomitente
(donante), el sustituido (donatario) y el sustituto (tercero).
No debe confundirse esa clusula prohibida, con esta otra
combinacin que es permitida: Primus dona a Secundus con
clusula resolutoria de reversin a su favor, y simultnea-
mente dona a Tertius la misma cosa, bajo condicin suspen-
siva de que la reversin se haya producido.3 En efecto, en
este caso permitido, para que la reversin se produzca, es
preciso que Primus sobreviva a Secundus, no bastando con
que sobreviva Tertius; de all que con esta combinacin,
aunque Tertius reciba despus del fallecimiento de Secun-
dus, no recibe a ttulo de reversin, sino de donacin inde-
p e n d i e n t e , sub conditione. No hay aqu r e a l m e n t e una
sustitucin fulminada por el art. 1842, pues Primus no da
un heredero ni un legatario a Secundus, sino que se da a s
mismo un nuevo donatario para el supuesto de que, por la
reversin, las cosas donadas vuelvan a su favor.
b) No se permite la estipulacin exclusiva a favor de los
herederos del donante. Est prohibido estipular que cuando
fallezca el donatario los bienes donados pasarn a los here-
deros del donante a ttulo de reversin.
La razn legal es, a nuestro juicio, exactamente la misma
que para el caso de estipulacin a favor de un tercero: el re-
pudio a las sustituciones fideicomisarias.
Es verdad que algunos niegan que pueda verse aqu una
verdadera y propia sustitucin fideicomisaria, pues razo-

3
Sobre este caso: De Page, Traite, n 289 y a" 310.
718 84. R e v e r s i n de l a s donaciones

nan: para que exista u n a sustitucin fideicomisaria, debe

haber por lo menos tres personajes (fideicomitente, sustitui-
do y sustituto), y aqu slo habra dos, habida cuenta de que
donante y herederos son una unidad, pues los herederos
continan la persona del causante...
Pero eso de que los herederos continan la persona del
causante, no pasa de ser una ficcin 4 que, como tal, no pue-
de ser invocada para contradecir el hecho real de una susti-
tucin fideicomisaria que nos parece evidente. 5
Los herederos del donante deben ser tratados aqu sim-
plemente como terceros. 6
c) Es prohibida una estipulacin copulativa a favor del do-
nante y sus herederos, o del donante y un tercero no heredero.
La cpula de que aqu se trata (que prohibe expresamente
el art. 1842 en su segunda parte) es, a nuestro entender, la
que implica una vinculacin sucesiva, como si se dijera: si el
donante sobrevive, vuelvan los bienes a ste, y si no sobrevi-
ve, pero sobrevive Tertius, vayan los bienes a l. En tal caso,
lo que hay en realidad es una acumulacin sucesiva de dos
clusulas: una de reversin a favor del donante, y otra (en
caso de fracasar aqulla) de sustitucin fideicomisaria a fa-
vor de Tertius.
Pero no estara prohibida una copulacin de simultanei-
dad como si se dijera: si sobreviven el donante y Tertius,

4
Rbora, Sucesiones. 256.
0
En la doctrina francesa se discute ampliamente en tomo a determinar si una
estipulacin exclusiva a favor de los herederos, o una exclusiva a favor de un terce-
ro, o una copulativa a favor del donante y sus herederos, o del donante y un terce-
ro, implica o no una sustitucin. Hay quienes sostienen que existira siempre, otros
que niegan que la haya en ninguno de esos casos, otros, en fin, que la reconocen en
unos y la rechazan en otros. La razn de la disputa reside en esto: en el Cdigo Na-
polen se encuentran en juego dos textos, uno, el del art. 896 que al prohibir las
sustituciones anula a donacin misma, y otro, el del art. 900 que tiene por no es-
crita la condicin prohibida y por vlida la donacin subordinada a ella. De all que
la cuestin sea: cuando se afecta el art. 951 (segn el cual el derecho de reversin
slo puede establecerse a favor del donante), se aplica el art. 896 o el art. 900? So-
bre el tema: Demolombe, Des donations, III, nms. 108 y sigs.; De Page, Traite,
VIII, n 298.
5
Considerado el heredero como un tercero, cabe en cambio la posibilidad de
una combinacin de ia reversibilidad a favor del donante, con una donacin bajo
condicin suspensiva a favor del heredero.
 84. Reversin de las donaciones 719

sean los bienes donados la mitad de cada uno. Y no lo esta-

ra, porque aqu por un lado se sujeta la reversin a mayo-
res requisitos (dos supervivencias en lugar de una sola) y,
por el otro, lo que Tertius recibiera, viviendo el donante, lo
adquirira en realidad no por reversin, sino por la combina-
cin (implcita) de una reversin total a favor del donante, y
una donacin parcial bajo condicin suspensiva a favor de
Tertius, combinacin sta que, segn dijimos (aqu, sub a in
fine), es perfectamente lcita.

2. Sancin
Pero si no obstante la prohibicin, tales clusulas prohibi-
das son estipuladas, cul es la consecuencia?
a) La ley se ha pronunciado expresamente para el caso de
estipulacin copulativa a favor del donante y sus herederos,
o del donante y un tercero, estableciendo que la clusula se-
r reputada no escrita respecto a los herederos y al tercero
(art. 1842).
Al dar esta solucin el Cdigo se ha apartado de la doctri-
na de los arts. 526, 530 y 1802, estableciendo un ius singu-
lare. En efecto, segn los principios generales, la donacin
entera debiera ser nula, pero aqu, ante el precepto expreso
del art. 1842, debemos concluir que la donacin es vlida, y
lo nico nulo es la parte de la clusula que habla de los he-
rederos o del tercero.
b) La ley no nos da en cambio una solucin especial para
el caso de que la estipulacin no fuera copulativa, sino ex-
clusiva.
Frente a ese silencio, la doctrina se ha dividido, pues afir-
man unos que en ese caso la donacin es vlida, y la clusu-
la debe reputarse no escrita, 7 mientras ensean otros que la
donacin ntegra es nula. 8
Pareciera que a favor de la validez de la donacin pudiera
darse como argumento la analoga que existe con la hipte-
sis del art. 1842, e incluso el paralelismo con el caso del art.

Borda, Contratos, n 1586.

Acuna Aazorena, en Savat, Fuentes, nota 156a, a a" 1680.
720 84. Reversin de las d o n a c i o n e s

3730. Sin embargo, nos pronunciamos a favor de la tesis que

sostiene que la donacin ntegra es nula, por las siguientes
razones:
En primer lugar, porque constituyendo el art. 1842 un us
singulare, no puede ser extendido ms all del caso que con-
templa. De all que, para esta hiptesis no mentada expre-
samente, debe aplicarse la doctrina que emerge de los arts.
526, 530 y 1802 que conducen a la nulidad de la donacin
misma, y no meramente de la clusula.
En segundo lugar, porque no hay verdadera analoga en-
tre la hiptesis de una estipulacin copulativa y la de una
exclusiva. En efecto: en la copulativa, adems de una verda-
dera y propia reversin, media una sustitucin fideicomisa-
ria, mientras que en la exclusiva slo hay esta ltima. De
all que si en la copulativa se tiene por no escrita una parte
de la clusula (la que contiene una sustitucin fideicomisa-
ria), se tiene en cambio por escrita otra parte de la clusula
(la que pacta una reversin), con lo que se respeta por lo me-
nos algo de la voluntad contractual, en cuanto se la quiere
como condicionada. Pero se advierte que si en la estipula-
cin exclusiva se pretendiera tener por no escrita la clusu-
la en cuanto contiene una sustitucin fideicomisaria, habra
que tenerla por no escrita en su totalidad (pues, siendo ex-
clusiva, es ntegramente fideicomisaria), con lo cual nada de
condicionado quedara en la voluntad contractual.
En tercer lugar, no parece que puedan acercarse tanto los
testamentos a las donaciones como para aplicar a stas el
criterio del art. 3730. 9

III. El predeceso sub conditione

En la clusula de reversin se sujeta la subsistencia de la

donacin al fallecimiento del donatario (o al de l y de otras
personas) antes de la muerte del donante.

Comp.: la referencia a Rogron en Garca Goyeaa, comentario al art. 637.

 ci4. Reversin de las donaciones 721

1. Posibilidades
En cuanto a la manera de contemplarlo, se presentan di-
versas posibilidades:
a) Cuando se estipula la reversin "para el caso de que la
muerte del donatario preceda a la del donante, la reversin
tiene lugar desde la muerte del donatario, aunque le sobre-
vivan sus hijos" (art. 1844, primer supuesto) u otros descen-
dientes.
La condicin queda cumplida cuando ha fallecido el dona-
tario, sobreviviendo el donante; y la condicin fracasa cuan-
do fallece el donante antes que el donatario. Para tener por
cumplida o, en su caso, fracasada la condicin, no interesa
la razn de la muerte, salvo que la misma sea obra de la
otra parte (arts, 537/8).
b) Si se estipula para el caso de muerte del donatario y
sus hijos o descendientes, "la reserva no principia para el
donante, sino por la muerte de todos los hijos o descendien-
tes del donatario" (art. 1844, segundo supuesto).
Para las donaciones efectuadas despus de que entr en
vigencia el nuevo texto del art. 240 (.segn ley 23.264; y,
pues las leyes se presumen conocidas, por "hijos" debe en-
tenderse tanto los biolgicos (matrimoniales y extramatri-
momales) como los de adopcin plena. 10 En cuanto a los de

10
Para las donaciones anteriores a las modificaciones introducidas por la ley
23.264:
1. Darnos por reproducido el texto de nuestra edicin 19S5, donde dijimos:
"Ser materia de interpretacin de la voluntad, la de determinar a qu clase de
hijos, a qu ciase de descendientes han entendido referirse las partes.
"En principio, por 'hijos' debe entenderse los de la sangre, matrimoniales, de tal
manera que no debe considerarse que el donatario ha fallecido teniendo 'hijos' que
le sobreviven, si stos son extramatrirnoniales o adoptivos. Ello es as, porque las
condiciones deben cumplirse 'de la manera en que las partes verosmilmente qui-
sieron y entendieron que haban de cumplirse' (art. 533), y, segn nuestras costum-
bres y concepciones de la vida, cuando se habla de que alguien llegue a tener hijos
se alude a los de la sangre, y dentro de stos a los de legtima cohabitacin.
"Pero otra cosa puede resultar de las circunstancias, las que si no sirven para
establecer la existencia de la clusula de reversin (art. 1843) valen para determi-
nar sus alcances. As, habra que inclinarse a considerar como 'hijos' a los extrama-
trirnoniales, si stos ya existan antes de !a donacin, y su existencia era conocida
por el donante, e igualmente como 'hijos' a los adoptivos, si la adopcin era ante-
rior a la donacin, y conocida por el donante (Aubry et Rau, Cours, 700). En cuan-
to a los hijos legitimados, sea que la legitimacin se haya producido antes de la
722 84. R e v e r s i n de las donaciones

adopcin simple, entendemos que quedarn incluidos en la

categora de "hijos" si la adopcin es anterior a la donacin y
su existencia conocida por el donante.
c) Si la estipulacin es para el caso de muerte del donata-
rio "sin hijos", la existencia de los hijos, a la muerte del do-
natario, extingue este derecho, que no revive ni aun en el
caso de la muerte de estos hijos antes de la del donante"
(art. 1844, tercer supuesto).
Se advierten los puntos de contacto y los de diferencia en-
tre este caso y el anterior.
En ambas hiptesis, si el donatario premuere sin hijos, la
reversin se opera. Pero en la clusula "para el caso de
muerte del donatario y sus hijos", mientras vivan los hijos el
derecho permanece latente y slo se extingue a la muerte de
los hijos, en tanto que en la clusula "para el caso de muerte
del donatario sin hijo", desde que quedan hijos, el derecho
de reversin se extingue.

2. Carcter de la enumeracin
La examinada enumeracin de casos del art. 1844 no es
exhaustiva, y ya lo anuncia el art. 1841 que habla genri-
camente de herederos. Pues si como superviviente (benefi-
ciario directo de la reversin) slo puede ser tenido en
vista el propio donante, otra cosa acontece con las perso-
nas de cuyo predeceso puede tratarse en la clusula de re-
versibilidad.
El motivo de la diferencia de rgimen entre ambas hipte-
sis debe verse en esto: ampliar el nmero de beneficiarios
sera facilitar la reversin (y caer en la sustitucin fideico-
misaria que la ley no quiere), en tanto que ampliar el nme-
ro de personas, de cuyo predeceso se trata, es dificultar la
reversin. Todo lo que tienda a limitarla es lcito.

donacin, o despus, debemos considerarlos iguales a los legtimos, ante la norma

del art. 319 (Aubry et Rau, Cours, 700; Demolombe, Des donations) III, n 508)."
2. Respecto al ltimo prrafo transcripto (relativo a la legitimacin por subsi-
guiente matrimonio) no creemos que constituya un obstculo la derogacin del vie-
jo art. 319, pues de lo que aqu se trata es de interpretar la voluntad de las partes
segn la legislacin existente al tiempo en que la expresaron.
 84. Reversin de las donaciones 723

De all que conceptuamos posible pactar la reversin:

a) Para el caso de la muerte del donatario y de su cn-
yuge, e incluso para el de la muerte del donatario sin ha-
berse casado, en estado de soltera, bastando con que se
hubiera casado, aunque luego hubiera enviudado, para que
la reversin no pudiera tener lugar (por analoga con la hi-
ptesis de reversin para el caso de predeceso del donata-
rio sin hijos).
b) Para el de muerte del donatario y sus padres, o del do-
natario y de sus hermanos u otros parientes.
c) No contrara los principios el que se contemple el pre-
deceso de todos los herederos ab intestato, pues la norma del
art. 1841 es suficientemente amplia. Y yendo ms all, re-
putamos vlida la clusula de reversin para el caso de pre-
deceso del donatario "sin haber testado", y sin haber dejado
por ende herederos testamentarios.
d) Tenemos por vlida cualquier otra clusula cuyo resul-
tado sea limitar la reversin. Por ejemplo: el predeceso sin
haber obtenido un determinado ttulo profesional, o el falle-
cimiento no slo antes de la muerte del donante, sino ade-
ms antes de determinada fecha.

3. Problemas
Nos toca ahora examinar dos delicadas cuestiones:
a) Supongamos que se ha pactado la reversin para el ca-
so de predeceso del donatario y de sus hijos, y he aqu que el
donatario fallece, y sus hijos repudian la herencia, la que
pasa a otros herederos. Se opera o no la reversin?
Una pregunta anloga podemos verificar para el supuesto
de reversin pactada para el caso de premuerte del donata-
rio "sin hijos".
En definitiva, para que se compute que a la muerte del
donatario quedan hijos en el sentido de la clusula de rever-
sibilidad, debe entenderse "hijos que acepten la herencia",
o simplemente "hijos'?
Sostienen unos que cuando los hijos repudian la herencia,
se opera la reversin pues se da la hiptesis que el donante
no quiso, a saber, que ante sus ojos, en vida, los bienes pa-
san a personas distintas de las que l tuvo en mira. Ense-
724 84. Reversin de las donaciones

an otros que la reversin no se opera, pues si se trata de la

clusula "en caso de predeceso del donatario y sus hijos", to-
dava no se ha cumplido con la condicin prevista, que era la
de que premurieran tambin todos los hijos, y si de la clu-
sula "en caso de predeceso del donatario sin hijos", ya al ha-
ber hijos se ha extinguido la reversin. Distinguen otros, en
fin, y afirman u n a solucin para la reversin en caso de
muerte del donatario sin hijos, en tanto que defienden otra
para el supuesto de reversin en caso de muerte del donata-
rio y sus hijos. 11
Pensamos que la regla debe ser siempre la misma: es to-
talmente irrelevante que los hijos acepten o repudien la he-
rencia.
En efecto: si se trata de la clusula "en caso de premuerte
del donatario y de sus hijos", lo cierto es que mientras los hi-
jos vivan, no se habr cumplido la condicin que abre la re-
versin. Es verdad que el donante ver en vida pasar los
bienes a manos distintas que las de los hijos del donatario,
pero despus de todo exactamente lo mismo pasara si los
hijos aceptaran la herencia y luego la cedieran a ttulo gra-
tuito, pues tal acto no les est vedado, como no les est el
que directamente donen a su vez la cosa donada a su cau-
sante. El donatario puede donar en vida del donante, y pue-
den hacerlo sus hijos, y contra ello nada puede hacer el
donante a quien slo le cabe esperar a que se cumpla la con-
dicin de predeceso de todos. Es verdad que el donante al
pactar la clusula de reversibilidad ha dicho bien a las cla-
ras que a su persona slo antepone las del donatario y de
sus hijos, y no las de otros, pero no lo es menos que el hijo
que repudia la herencia de su padre donatario, est precisa-
mente, al disponer, ejerciendo su posicin de preferencia, y
no sera de extraar que lo hiciera precisamente para con-
servar el beneficio, 12 como acontecera por ejemplo, si el hijo
del ejemplo hubiera recibido ese bien de su padre, a ttulo de
donacin o de legado (art. 3355).

Sobre estas diversas teoras: Demolombe, op. cit., n 502.

Demolombe, loe. cit.
 84. Reversin de las donaciones 725

En lo aplicable, lo mismo debe decirse para la clusula

"en caso de predeceso del donatario sin hijos". Desde que
hay hijos a la muerte del donante, queda fallida la condi-
cin, y su suerte ya no puede verse afectada por aconteci-
mientos posteriores como son los de que se acepte o repudie
la herencia. Esta es por otra parte la solucin que la ley da
para la hiptesis de que luego se produzca el fallecimiento
de los hijos, en vida del donante, pues extinguido ya el dere-
cho de reversin, ste no renace, y fatal e irremediablemen-
te el donante ve que los bienes donados pasan a otros.
En definitiva: para que el hecho de la aceptacin forme
parte de la clusula de reversibilidad, sera preciso que as
hubiera sido estipulado.
b) Y vengamos ahora a otro problema. Supongamos que
se ha estipulado la reversin para el caso de predeceso del
donatario y de sus hijos, y que habiendo fallecido el donata-
rio, le sobreviven sus tres hijos, pero luego muere uno de
ellos antes que el donante.
El problema consiste en esto: Se produce la reversin
parcial a la muerte de ese hijo, o basta con que sobrevivan
los otros dos hijos, para que no haya ya reversin alguna?
Hay quienes distinguen, segn que a la muerte de ese hi-
jo, le sucedan sus hermanos, o personas distintas, porque
razonan: en el caso de ene sucedan los hermanos, se respeta
la voluntad del donante en el sentido de que los bienes do-
nados no vayan a parar a manos distintas que los hijos del
donante, en tanto que cuando suceden otras personas se da
el caso de que el donante, en vida, asista a un destino dis-
tinto de los bienes. 13
Pero nosotros pensamos que no cabe verificar distincin y
que la reversin no se opera en forma parcial por las si-
guientes razones: porque el cumplimiento de las condiciones
es indivisible (art. 535); porque la letra de la ley supone que
han fallecido todos los hijos para que se produzca la rever-
sin (art. 1844), y porque en definitiva, las razones que nos
han llevado a negar que sea preciso la aceptacin de la he-

Para estas teoras: Demoionabe, op. ctt., a" 504.

726 84. Reversin de las donaciones

rencia por parte del hijo, militan aqu tambin para negar
que se produzca la reversin parcial a raz del fallecimiento
de uno de los hijos. 14

IV. Rgimen de la reversin

Se aplican las reglas estatuidas para la condicin resolu-

toria.

1. Pendente conditione
Mientras no llegue el caso de reversin, si la cosa no ha
sido entregada por el donante al donatario, ste es un acree-
dor bajo condicin resolutoria, y despus de la tradicin, es
un titular de dominio revocable (art. 2668).
Como titular de un dominio revocable, el donatario pue-
de enajenar la cosa, sin perjuicio de que la suerte final de
esa enajenacin dependa de las reglas que ms adelante
examinaremos.
Puede el donante prohibir al donatario que enajene la co-
sa donada? Puede hacerlo en el acto de donacin, pero con
los lmites y alcances que resultan del art. 2613. 15

2. Cumplida la condicin
Producido el predeceso que se ha tenido en consideracin,
la reversin se produce automticamente, sin necesidad de
demanda alguna, 1 6 pues tal es la regla general de las condi-
ciones.
Ese cumplimiento de la condicin opera con efecto re-
troactivo, y segn el art. 1847 hace "de ningn valor la ena-
jenacin de las cosas donadas, hecha por el donatario o sus
hijos, y los bienes donados vuelven al donante libre de toda
carga o hipoteca, tanto respecto al donatario como respecto
de los terceros que los hubiesen adquirido".

Demolomhe, loe. cit.

Comp.: Borda, Contratos, n" 1590.
Contra: Touier-Duvergier, Le Droit civil, III, a" 292.
 84. Reversin de las donaciones 727

Pero esta norma debe ser interpretada en consonancia

con todo el sistema de nuestro Derecho. De ah que: no se
aplica a los muebles en la medida en la que el adquirente
se encuentra protegido por la norma de los arts. 2413 y
2671, y en cuanto a los inmuebles es inoponible a terceros si
la clusula de reversin no ha sido registrada (doctrina de los
arts. 22 y 33, segunda parte del decreto-ley 17.801 de 1968).
En definitiva, se aplica el rgimen de las condiciones reso-
lutorias, y en particular las reglas sobre perecimiento de la
cosa y frutos. 1 '

3. Fracaso
Igualmente, se aplican a la reversin las reglan sobre la
condicin fracasada.

V. Actos de disposicin sobre el derecho de reversin

Pendente conditione, el donante disfruta de un derecho de

reversin que puede ceder y al que puede renunciar. Ese de-
recho no es transmisible a los herederos, ni puede ser objeto
de una disposicin mortis causa.

1. Cesibilidad
El derecho de reversin es cesible.
Claro est que el cesionario lo ejercer en las mismas
condiciones en que lo hubiera ejercido el cedente. De all
que por el hecho de haber sido cedido, no cambia en modo
alguno la condicin prevista que seguir consistiendo en el
predeceso del donatario (o del donatario y sus herederos) y
la supervivencia del donante. Para nada contar por lo tan-
to que el cesionario sobreviva o no, si no ha sobrevivido el
donante.

2. Renunciabilidad
El derecho de reversin es renunciable.

Borda, Contratos, n" 1591.

728 84. Reversin de las donaciones

a) La ley se ha encargado de recordarlo expresamente, es-

tatuyendo que el derecho de reversin es renunciable "antes
de llegar el caso de reversin" (art. 1845).
Ante la letra de la ley ("antes de llegar el caso de rever-
sin") cabe preguntarse si es posible una renuncia despus
de llegado el caso.
A nuestro entender, ello ya no es posible, porque el cum-
plimiento de la condicin ha producido la aniquilacin pso
ture de la donacin. Lo nico posible sera verificar una nue-
va atribucin, y de all que, si en esa situacin, el donante
dijera que "renuncia" a prevalerse de los efectos de la rever-
sin ya producida, el acto tendra que ser juzgado como en-
volviendo una nueva atribucin-donacin.
b) La renuncia puede tener distintos alcances, y ser gene-
ral o especial, absoluta o relativa, total o parcial.
Estas clasificaciones responden a distintos criterios que
son susceptibles de combinarse, y de presentar incluso otras
variedades.
De renuncia general cabe hablar cuando simplemente de-
saparecen los efectos de la clusula de reversin; de renun-
cia especial, cuando ellos subsisten, pero circunscriptos,
como si el donante dijera que la reversin no funcionar si
antes de llegado el caso de ella, el donatario ya enajen la
cosa recibida en donacin.
Por renuncia absoluta entendemos la hiptesis en la que
se benefician de la misma todos, y por renuncia relativa
aquella en que pueden invocarla slo algunos, de tal modo
que otros deben sufrir las consecuencias de la misma.
Lo de renuncia total o parcial, en fin, tiene vinculacin
con el alcance objetivo de la declaracin del donante. Es to-
tal, si afecta a todo el bien que fue objeto de la donacin,
parcial, si algo del bien es susceptible de la reversin, que-
dando a salvo de ella otra parte, ya cuantitativa, ya cuali-
itiva.
Estos conceptos se apreciarn mejor en los desenvolvi-
mientos que siguen.

3. La enajenacin de la cosa
Supongamos que el donatario quiera vender el bien dona-
 84. Reversin de las donaciones 729

do, transfiriendo en consecuencia de ello la propiedad a un

tercero.
Puede sin duda hacerlo, sin consultar para nada la volun-
tad del donante, pero difcil le ser el conseguir un adqui-
rente (sobre todo t r a t n d o s e de inmuebles) que acepte
cargar con el evento de la reversin, y si lo encuentra, ello
fatalmente se reflejar en el precio.
La solucin est en obtener la r e n u n c i a del donante,
quien dentro del juego de la autonoma de la voluntad puede
expresarlo en forma relativa o absoluta. Lo expresa en for-
ma relativa si se limita a afirmar que no invocar el derecho
de reversin contra el adquirente, pero que los herederos del
donatario debern el valor de la cosa. Lo dar en forma ab-
soluta, si queda entendido no slo que la enajenacin ser
inatacable, sino tambin que, producido el predeceso previs-
to, nada le debern los herederos del donatario.
El hecho de que el donante preste su asentimiento a la
venta, implica, segn el art. 1846, primera parte, una re-
nuncia absoluta, esto es, "no slo respecto del comprador, si-
no tambin respecto del donatario" (y, por lo tanto, de sus
herederos). Pero claro est que el donante, al prestar su
asentimiento a la venta, puede limitar los efectos de la re-
nuncia, de tal modo que ella sea meramente relativa con re-
lacin al comprador, a cuyo respecto la reversin resultar
inoponible.
Estimamos que lo que el Cdigo estatuye para la hipte-
sis de asentimiento con la venta debe hacerse extensivo al
asentimiento prestado a una permuta, a una donacin.

4. La enajenacin parcial
Bajo el nmero anterior hemos razonado sobre la base de
que el asentimiento fuera prestado respecto a la enajena-
cin por el donatario de la propiedad de la cosa donada.
Pero pudiendo versar el acto de enajenacin sobre-una par-
te ya cuantitativa, ya cualitativa de lo donado, cabe pre-
guntarse cules sern los principios aplicables:
a) Si la enajenacin versa sobre una parte cuantitativa de
lo donado, entendemos que los principios conducen a esto: la
renuncia que conlleva el asentimiento es parcial, esto es, el
730 84. Reversin de las donaciones

derecho de reversin slo queda renunciado con respecto a

la parte cuya enajenacin se asinti. Pero dentro del marco
de esa parte, funciona con carcter absoluto (esto es, tanto
con relacin al adquirente como el donatario mismo), salvo
que por restriccin fruto de la autarqua privada el donante
diera a su asentimiento los alcances de una renuncia relati-
va, con efectos exclusivos a favor del adquirente.
b) Anlogos principios deben aplicarse cuando la enaje-
nacin versa sobre una parte cualitativa del bien donado.
Tal lo que acontecera si el donante de la propiedad asintie-
ra a que el donatario constituyera un usufructo o una servi-
dumbre predial. En tal hiptesis, la reversin afectara a la
nuda propiedad, y sera en principio absoluta y, por excep-
cin, relativa. - --

5. La constitucin de hipoteca ~\-'~- '-

Tratndose del asentimiento a la constitucin del derecho
de hipoteca, el Cdigo ha sentado otros principios.
Ningn inconveniente hubiera habido en que el Cdigo
indujera del asentimiento prestado por el donante, una re-
nuncia parcial, s, pero absoluta, de tal manera que el do-
nante producida la reversin recibiera el inmueble con el
gravamen hipotecario que estuviera obligado a respetar tan-
to frente al acreedor hipotecario como al donatario (sus he-
rederos) mismo.
Pero los trminos dol art. 1846 en su segunda parte no
dejan lugar a dudas, y lo que la ley induce del asentimiento
prestado es una renuncia parcial con efectos relativos, esto
es, nicamente a favor del acreedor hipotecario, lo que im-
plicar que los herederos del donatario (que no pueden invo-
car a su favor la renuncia) se vern obligados a redimir la
hipoteca, cuando de haber sido la renuncia absoluta, hubie-
ran podido seguir disfrutando de la posicin anterior del do-
natario, quedando el donante en la posicin de un tercero
(caucin real).

6. Intransmisibilidad mortis causa

El derecho de reversin no pasa a los herederos del do-
nante. La razn reside en esto: falleciendo el donante an-
 84. Reversin de las donaciones 731

tes que el donatario, la condicin del predeceso de este l-

timo no se habr cumplido, y en consecuencia el derecho de
reversin se habr extinguido y mal puede quedar trans-
mitido, como mal puede ser objeto de disposiciones testa-
mentarias.
Pero una vez producida la reversin, el derecho a la resti-
tucin de los bienes donados, pasa a los herederos.
85. Reduccin de las donaciones

I. Las donaciones inoficiosas

Por el art. 1830, reptase donacin inoficiosa "aquella

cuyo valor excede en la parte de que el donante poda dispo-
ner; y a este respecto se proceder conforme a lo determina-
do en el Libro 4o de este Cdigo".

1. Concepto
Una persona puede hacer liberalidades por actos entre vi-
vos, y por testamento, dentro de los lmites de la porcin
disponible de sus bienes, pero debe dejar a salvo otra por-
cin de los mismos que constituye la legtima de sus herede-
ros forzosos.
Si no respeta esos lmites, y hace por ejemplo, en vida, do-
naciones que van ms all de la porcin disponible, lo que
exceda de ese valor constituir una donacin inoficiosa, por-
que habr sido hecha "contra el oficio, piedad o afectos"1 de
los vnculos que le unen con quien ser su heredero forzoso.

1
Garca Goyena, Concordancias, nota al art. 954. Cabe, sin embargo, una ob-
servacin: el calificativo de ''inoficiosa" aplicado a una disposicin testamentaria,
resulta apropiado, pues bien puede decirse que el causante, al mantener hasta el
da de la muerte su testamento, obra contra el oficio del afecto al preferir a extra-
os, dndoles ms all de la porcin disponible, pues no puede ignorar lo que est
haciendo ya que se supone que conoce la composicin de su patrimonio. Pero con el
donante ocurre algo distinto, pues al tiempo de la donacin no puede saber cul se-
r la composicin de su patrimonio al da de su muerte, poca en la que recin po-
dr conocerse si "fueron inoficiosas las donaciones" (art. 1831), pues recin
entonces se calcular la legtima con un mtodo comn, tanto para las disposicio-
nes testamentarias como para las donaciones. Otra cosa aconteca, segn algunos,
en el Derecho Romano, donde el clculo de la porcin disponible se haca de modo
distinto segn que se tratara de la auerela inoffcwsi testamenti o de la querea
inofficiosi donationis, pues para aqulla se tomaba en cuenta el patrimonio a!
tiempo del deceso, y para sta, al tiempo de la donacin (Maynz, Cours, 474, nota
15, y 4475. nota 64; comp.: Windscheid, Pandette, 586).
 85. Reduccin de las donaciones 733

En tal caso, el heredero cuya legtima no sea salvada, ten-

dr en sus manos e arma de la reduccin.

2. Objeto de este prrafo

La reduccin procede tanto contra las donaciones (arts.
1830/2), como contra las disposiciones testamentarias (art.
3601). Aqu, desde luego, nos ocuparemos de la reduccin de
las donaciones, aunque por fuerza de las cosas, algo tendre-
mos que decir sobre las segundas, tanto ms cuanto que en
gran medida las reglas son comunes.

3. Accin y excepcin
La llamada "accin de reduccin" constituye un arma a
veces ofensiva, a veces defensiva. 2 Ser ofensiva, y por va
de accin, cuando se trate de atacar una donacin inoficiosa
ya cumplida, ser defensiva, y por va de excepcin, cuando
el heredero forzoso se encuentre frente a una donacin que
todava no ha sido efectivizada, y cuyo cumplimiento de-
manda el donatario con posterioridad a la muerte del cau-
sante.
Y esto debe ser tenido presente a los fines de la formacin
de la masa de clculo. 3

4. Requisito del fallecimiento

La impugnacin de las donaciones inoficiosas slo es posi-
ble despus que el donante ha fallecido. Tal es lo que resulta
dei espritu del art. 1831 4 y de la letra misma del art. 1832
que otorga la accin1' a los herederos forzosos all citados,
tanto ms cuanto que a tenor del art. 3602, la formacin de
la masa de clculo supone, como uno de sus elementos, el
valor del relictum.

- Baudry Lacantinerie et Con, Donations, a" 843.

3
Como la cosa donada no habr salido todava del patrimonio del difunto (art.
577), aparecer en el capital efectivo, y ser preciso tener en cuenta la deuda a los
fines de establecer el valor lquido al que se agregar la donacin (esto es: el crdi-
to que el donatario tiene por cumplimiento de la donacin) segn la regla del art.
3602 a la que nos referimos luego en el texto.
4
Salvat, Fuentes, n 1651. Vwentis nuila est haereditas (Tropiong, Donations,
n 903).
734 85. R e d u c c i n de las donaciones

En vida del donante, nadie tiene accin. No la tiene desde

luego el donante, y no la tienen quienes sern sus herederos.
Debe sin embargo entenderse que tambin puede inten-
tarse la accin de reduccin en el caso de fallecimiento pre-
sunto, pues si bien el art. 28 de la ley 14.394 slo habla de
"los bienes del ausente" y el art. 1831 del Cd. Civil, se re-
fiere al donante "fallecido", la remisin del art. 1830 condu-
ce al art. 3282 que coloca a la hiptesis en una lnea similar
a la de la muerte. 0

5. Funcionamiento tanto en la sucesin testamentaria co-

mo en la ab intestato
Para la accin de reduccin no interesa el-que la sucesin
sea ab intestato o testamentaria. 6
El art. 3602 supone, es verdad, un testamento, puesto que
habla de los "bienes quedados por muerte del testador", pero
ello es as porque la ley se est refiriendo a la reduccin de
las disposiciones testamentarias que ha previsto el artculo
anterior. Pero por la genrica remisin que verifica el art.
1830, debe concluirse que el art. 3602 se aplica tambin a la
reduccin de las donaciones, sin que tenga trascendencia el
que el donante haya muerto intestado, porque entonces la
ley testa en su lugar, ya que no podra pensarse que el do-
nante, por el hecho de no testar, venga a privar indirecta-
mente al heredero forzoso de su legtima.

6. Amplitud
La pretensin de reduccin, circunscripta a una determi-
nada donacin inoficiosa, a veces la afecta totalmente, a ve-
ces, la circunscribe a sus justos lmites.
A primera vista pareciera que cuando se obtiene la afecta-
cin total, resulta impropio hablar de reduccin, pues redu-
cir, es disminuir, dejando algo... Pero, como bien se ha
sealado' la expresin es correcta, no referida a una dona-

^ Salvar, Fuentes, a 1651; Demolombe, Donations, n 194

6
Bibiloni. Anteproyecto, IV, pg. 403.
' Baudry Lacantinerie et Coln, Donations, n* 844; Demolombe, Donations, n3
189; Aubry et Rau, Cours, 683, noca 1.
 85. Reduccin de las donaciones 735

cin concreta, sino a la suma de las donaciones que hubiera

hecho el causante, pues siempre alguna donacin, o alguna
parte de ella, queda. Si el causante hizo una nica donacin,
sa no ser afectada totalmente sino disminuida; si hizo
ms de una, podrn quedar afectadas las ltimas pero algu-
na anterior subsistir o subsistir en parte.
La reduccin, en efecto, se da hasta que queda cubierta la
legtima (art. 1831).

II. Sujetos de la accin de reduccin

La reduccin no puede ser pretendida por cualquier here-

dero. El art. 1832 circunscribe el nmero de sujetos de ella.

1. Heredero forzoso
Es preciso, en primer lugar, que se trate de un heredero
forzoso, es decir, de un heredero que tenga asignada por la
ley una legtima (arts. 3591 y 3714). Esto, por lo dems, es
obvio, pues slo cuando hay legtima cabe plantearse el pro-
blema de si el donante excedi o no en sus donaciones, de la
porcin disponible.
De la redaccin de la ley resulta que es preciso que concu-
rran ambas calidades, esto es, la de ser "heredero" 8 y la de
serlo con el carcter de "forzoso".
Al renunciante se lo juzga como si nunca hubiera sido he-
redero (art. 3353) y en consecuencia no puede intentar la ac-

b
Sea que haya aceptado pura y simplemente o bajo beneficio de inventario
(Baudry Lacantinerie et Coin, Donations, n 860). La cuestin de saber si e here-
dero que ha aceptado ia herencia pura y simplemente, poda o no accionar en re-
duccin, ha dado lugar a algunas dificultades, como puede verse en Troplong,
Donations, n 940, cuando el heredero ha tomado posesin de los bienes sin inven-
tario. Este ltimo aspecto no deja de tener su inters atento a lo normado por el
art. 1831 que supone que por el inventario se ha llegado a conocer que la donacin
resulta inoficiosa. Sera del caso el concluir que, del hecho de no haber practicado
inventario el heredero, debe deducirse que ha renumeiado tcitamente a la accin?
Lafaille (Sucesiones, n 242, nota 172) no lo cree, y seguimos su enseanza; una co-
sa es que el inventario sea, a tenor del art. 1831, la oportunidad de conocer la nofi-
ciosidad, y otra muy distinta que el hecho de no haberlo verificado haga perder la
accin.
736 85. Reduccin de las donaciones

cin de reduccin; a ello conducen los principios, habiendo

sido derogada la disposicin del antiguo art. 3354 que per-
mita repudiar la herencia y tomar la legtima.9 Pero po-
drn intentar la accin quienes acudan por representacin
del renunciante (art. 3554) lo mismo que los que lo hagan
por representacin del indigno (art. 3301) y del desheredado
(art. 3749).
Hay un caso lmite: el del heredero preterido. Pues su le-
gtima debe quedar a salvo (art. 3715), goza de la accin de
reduccin.

2. Hiptesisde la nuera viuda-ydelhijo-adoptivo

La enumeracin de los distintos casos de herederos forzo-
sos y examen en particular de ellos, corresponde al Derecho
sucesorio. Sin embargo, por las particularidades que presen-
tan, hay dos hiptesis sobre las cuales creemos necesario de-
tenernos a los fines de sentar nuestra opinin en lo que al
tema en estudio interesa:
a) El primer caso, es el del derecho concedido a la nuera
viuda en la sucesin de los suegros, por el art. 3576. bis.
Sobre la naturaleza jurdica de esta figura, se han susten-
tado las ms dispares opiniones,10 y la cuestin tiene una
enorme trascendencia desde el punto de vista de la accin
de reduccin, que en la letia de la ley ha sido concedida a
los herederos forzosos (arts. 1832, 3600/1), por lo que el ne-
garle a la nuera viuda, ya el carcter de heredera, ya el de
legitimaria, conducira, por va de consecuencia, a negarle la
posibilidad de intentar la accin de reduccin, pues la ley

9
Sobre la derogacin del art. 3354: Moreno Dubois Tejerina, en Examen y crti-
ca de la Reforma, coordinado por Morello Portas, pg. 35, y aH, la opinin de Goye-
na Copello segn quien el texto "sali por la puerta y entr por la ventana" del art.
3115.
*" Povia (Sucesin de los cnyuges y de los parientes colaterales, nms. 61 y
sigs.) examina las tesis que afirman que: a) es heredera; b) hay una representacin
anmala; c) es legatara legal de cuota; d) es heredera de vocacin limitada; e) es
legitimaria no heredera; 0 es sucesora universal no heredera. Sobre el tema, vase:
Moreno-Dubois-Tejerina, "Derecho conferido a la nuera viuda sin hijos en la suce-
sin de los suegros", en Examen y crtica... citado; Maffia, El derecho sucesorio en la
Reforma del Cdigo Civil, amas. 1\ y siguientes.
 85. Reduccin de las donaciones 737

exige la concurrencia de ambos caracteres. Nosotros enten-

demos que es una heredera forzosa de vocacin limitada,
cuyos derechos, incluso en materia de reduccin se miden
en la cuarta parte de lo que hubiera correspondido al espo-
so. Para considerarla heredera forzosa, nos basta con su
inclusin en el captulo III del ttulo sobre el orden en las
sucesiones intestadas, no porque creamos que en la inter-
pretacin sea decisivo el argumento del mtodo, sino porque
en este caso, el mtodo tiene jerarqua legislativa, atento a
lo prescripto por el art. 3592, el cual a su turno est incluido
en el ttulo destinado a tratar de la porcin legtima de los
herederos forzosos.
b) El segundo deriva del rgimen de adopcin (arts. 311/40
segn ley 24.779). u
El problema no surge para el caso de la adopcin plena,
que tiene los mximos efectos, pues, por un lado, incorpora
al adoptado a la familia del adoptante confirindole una fi-
liacin que sustituye a la de origen, y, por el otro, extingue
el parentesco de sangre anterior con la sola excepcin de
que subsisten los impedimentos matrimoniales (art. 323). El
adoptado, en consecuencia, deja de ser heredero forzoso o de
tener herederos forzosos en su familia de sangre, y pasa a
serlo y a tenerlos, en la de-adopcin. La situacin del adop-
tado pleno, desde el punto de vista del Derecho sucesorio de-
be ser juzgada como si hubiera sido engendrado por el
adoptante (art. 240, segn ley 23.264).
El problema existe, en cambio, para la adopcin simple, y
bajo varios aspectos.
a') El adoptante es heredero forzoso del adoptado "en las
mismas condiciones que los padres biolgicos; pero ni ei
adoptante hereda los bienes que el adoptado hubiera recibi-
do a ttulo gratuito de su familia biolgica, ni sta hereda
los bienes que el adoptado hubiere recibido a ttulo gratuito

11
En los puntos que trataremos, no hay innovaciones de inters respecto aJ
que resultaba del establecido por el decreto-ley 19.134, por lo que conservan inte-
rs los desarrollos sobre este ltimo de: Zannoni-Orquin, La adopcin; Moreno-
Dubois-Tejerina, "VocaciE sucesoria ab intestato del adoptante", en Examen y
crtica... citado.
738 85. Reduccin de l a s d o n a c i o n e s

de su familia de adopcin. En los dems bienes, los adoptan-

tes excluyen a los padres biolgicos" (art. 333).
Habr que formar dos masas hereditarias 1 2 Y resulta evi-
dente que el adoptante no podr demandar la reduccin de
donaciones que el adoptado simple hubiere hecho con bienes
recibidos a ttulo gratuito de su familia de sangre, las que
no se computarn para calcular su legtima. 1 3 En suma, s-
lo podr demandarse la reduccin de las donaciones hechas
con bienes que de no haber mediado las mismas, hubieran
entrado en la masa hereditaria respectiva.
b') En la sucesin de los ascendientes del adoptante, el
adoptado y sus descendientes heredarn por representacin
pero no son herederos forzosos, y por ende, no pueden de-'
mandar la reduccin; en cambio, en la sucesin del adoptan-
te, los descendientes del adoptado son herederos forzosos
(art. 334) y gozan de la accin de reduccin. 14

3. Existencia al tiempo de la donacin

No basta con que se trate de un heredero forzoso. La ley
exige algo ms, pues habla de los herederos forzosos "que
existan en la poca de la donacin" (art. 1832. inc. 1).
Qu debe entenderse aqu por "existan"?
a) Es preciso, en primer lugar, la existencia fsica en el
momento de la donacin. Esto es evidente, debindose tener
presente que la existencia de las personas comienza desde
la concepcin (art. 70). 15
b) Es preciso, adems, que esa existencia fsica est acom-
paada del vnculo que otorgar la calidad de heredero forzoso.

12
Povia, Sucesin de los cnyuges, cit., a" 80.
13
Moreno-Dubois-Tejerina, op. cit., pg. 635.
14
En la 2a. edicin, agregbamos que "para una y otra hiptesis, la posibilidad
de heredar depende, tratndose de descendientes extramatrimoniales del adopta-
do, de que no se d la prohibicin hereditaria del art. 3582 del Cdigo Civil". Supri-
mimos esa aclaracin, en atencin a que el art. 3582 ha quedado derogado por la
ley 23.264.
lo
El art. 70 habla de la concepcin "en el seno materno". Ante los nuevos mto-
dos (que lamentamos) de fecundacin in vitro, empleamos en el texto una frmula
ms general, pues la concepcin se produce extracorpreamente. Dejamos constan-
cia de que, en el momento en que escribimos esta nota, tramitan en el Congreso di-
versos proyectos regulando la fecundacin in nitro.
 85. Reduccin de las donaciones 739

Esto resulta superfluo subrayarlo para los ascendientes y

descendientes de la sangre, pues con el comienzo mismo de
la existencia, surge el vnculo que otorgar la calidad de he-
redero forzoso.
Pero otra cosa acontece con los que no tienen con el cau-
sante un vnculo de sangre: cnyuge, nuera viuda y parien-
tes en razn de adopcin.
Quien ya exista como persona, pero no como cnyuge al
tiempo de la donacin, no puede demandar la reduccin. 16
No puede demandrsela en el caso de que el vnculo haya
sido generado por adopcin, si la liberalidad se hizo antes de
la fecha a la que -segn el art. 322- se "retrotrae la senten-
cia que acord la adopcin.
Para la hiptesis de la accin intentada por la nuera viu-
da, el problema es ms delicado. En definitiva se trata de
saber si ella ejercita la accin de reduccin que hubiera co-
rrespondido al esposo, o si lo que intenta es su propia ac-
cin de reduccin. Nos inclinamos a p e n s a r que lo que
ejercita es su propia accin de reduccin. Que su porcin le-
gtima se mida en la cuarta parte de la que hubiera tenido
el esposo 17 es una cosa; que en defensa de esa porcin leg-
tima as computada tenga derecho a intentar la reduccin,
otra distinta. Y concluimos de all que para intentar la re-
duccin, ser preciso que la donacin atacada se haya he-
cho despus que ella adquiri la calidad de nuera viuda, es
decir en una poca en la que pueda predicarse que la acti-
tud del donante ha sido contra el oficio del afecto a ella de-
bido. En suma, las donaciones anteriores a su estado de
viudez sern computadas en los trminos del art. 3602 para
calcular la porcin legtima que hubiera correspondido al
esposo, de vivir, y en base a ello, determinar el cuarto que
corresponde a la viuda; pero una vez calculado ese cuarto,
la reduccin slo podr ejercitarse sobre los legados, y sobre
las donaciones posteriores a su viudez, no sobre las anterio-
res que quedan inatacables. 1 8

Borda, Sucesiones, n" 974.

Moreno-Dubois-Tejenna, op. cit., pg. 635.
Este es un problema, nos parece, paralelo ai de a colacin, sin que e/lo signi-
-- 740 85. Reduccin de las d o n a c i o n e s

4. Supuesto de los nacidos despus

Al requisito de la existencia al tiempo de la donacin, la
ley formula una excepcin en los siguientes trminos: "empe-
ro, si existieren descendientes que tuvieren derecho a ejercer
la accin, tambin competer el derecho de obtener la reduc-
cin a los descendientes nacidos despus de la donacin".
Se ve que la norma general es la necesidad de la existen-
cia, sin duda porque el legislador no quiere limitar la gene-
rosidad del donante y poner en peligro las donaciones en
mira a herederos forzosos que todava no existen, 1 9 pero
que aqu le ha parecido bien el establecer una excepcin a
favor de los descendientes nacidos despus, que por una es-
pecie de va refleja, se benefician de la accin que tiene el
descendiente que ya exista al tiempo de la donacin.
Ahora bien:
a) Para que un descendiente nacido despus de la dona-
cin tenga derecho a ejercer la accin, es preciso que sobre-
viva al donante un descendiente que ya exista a la poca de
la liberalidad.
As, si el donante, teniendo un hijo, hace una donacin, y
luego el hijo fallece, no porque nazca despus otro hijo, ste
tendr la accin de reduccin, pues no se da el caso de su-
pervivencia de aqul. Esto resulta del verbo empleado por el
legislador: "si existieren".
b) Cuando la ley habla de "descendientes nacidos despus
de la donacin", la expresin debe ser rectamente entendida.
Los concebidos antes y nacidos despus, no son descendien-
tes que tengan por va refleja la reduccin, pues la disfrutan
directamente, ya que entran en la categora de los que "exis-
tan" a la poca de la donacin, pues no sera de creer que
de forma tan incidental el Cdigo haya roto con la norma-
tiva del art. 70. De all que por "nacidos despus", debe en-
tenderse "concebidos (y en consecuencia nacidos) despus".

fique confundir este instituto con el de la reduccin. Debe la nuera viuda colacio-
nar lo recibido por el marido? Pensamos que debe computarlo como ya recibido por
el marido para determinar qu es lo que ste hubiera podido esperar pero no est
obligada a colacionar, y en consecuencia, no puede resultar deudora. Sobre este te-
ma de la colacin: Moreno-Dubois-Tejerina, op. cit., pgs. 636/637.
*" Borda, Sucesiones, n 974.
 85. Reduccin de las donaciones 741

c) La ley no distingue entre descendientes matrimoniales

y extramatrimoniales; unos y otros quedan incluidos. 20
d) En el concepto de "descendientes" debe incluirse (art.
240) a los que lo son por adopcin plena (adoptado y sus des-
cendientes) pues el as adoptado tiene, en la familia del
adoptante, "los mismos derechos y obligaciones del hijo bio-
lgico" (art. 323).
Y, tratndose de la sucesin del adoptante, en la adopcin
simple, debe incluirse en el concepto al adoptado (art. 329) y
sus descendientes (art. 334).
e) Los otros herederos forzosos no quedan incluidos en la
excepcin, ni como sostenes de la accin, ni como disfruta-
dores de ella por va refleja. La ley no se ha conformado
con que existiere un heredero forzoso con derecho a ejercer
la accin, sino que ha exigido que se trate de un descen-
diente, y en habiendo ese descendiente, no ha dicho que les
compete la accin a los herederos forzosos que surgieren
despus, sino que ha hablado de los descendientes que na-
cieren despus. 2 1

5. Los acreedores
Se admite en general que la accin de reduccin de las do-
naciones pueda ser demandada por va subrogatoria por los
acreedores del heredero forzoso, negndose que puedan uti-
lizar esa va los acreedores del causante salvo que el herede-
ro hubiere aceptado la herencia pura y simplemente. 22

- En la 2a. edicin formulbamos distinciones -cuando los descendientes no

eran todos de una misma clase- atento a lo proscripto por el art. 3596 del Cdigo, y
el art. 9 de la ley 14.367. La ley 23.264 derog la ley 14.367 y el art. 3596.
21
Si al tiempo de la donacin hubiere un cnyuge, l podr intentar la reduc-
cin, pues es un heredero forzoso, pero su calidad no bastar para servir de soporte
a la reduccin que intenten los hijos, pues el cnyuge no es un descendiente. E
igualmente, si al tiempo de la donacin haba un hijo, y luego el donante contrae
matrimonio, aqul podr ejercer la reduccin, pero no el cnyuge suprstite.
22
Sobre estas situaciones se ensea:
a) Los acreedores del legitimario pueden ejercer la accin: Pothier, Donations,
n 217; Troplong, Donations, n 930; Demolombe, Donations, n 210; Aubry et Rau,
Cours, 685; Lafaille, Sucesiones, n" 241; Rbora, Sucesiones, 392.
b) Los acreedores del causante no podrn intentar la accin mientras el herede-
ro no haya aceptado la herencia pura y simplemente. Si son anteriores a la dona-
cin, tendrn la accin pauliana (dndose los extremos de la misma), pero no
742 85. Reduccin de las donaciones

A nosotros nos parece que ningn acreedor (ni los del

causante, ni los del heredero) puede pretender ejercer la
accin por va subrogatoria. Desde el punto de vista de la
redaccin de la ley, ella nos dice que la reduccin "slo"
puede ser d e m a n d a d a (art. 1832) por las personas que
enumera. Y desde el punto de vista de u n a idea tica, nos
parece que no cabe violentar la actitud de quien respeta las
liberalidades que el causante hiciera en vida, tanto ms
cuanto que histricamente la reduccin respira un fondo de
injuria.-- 3
Constituye un problema completamente distinto el de de-
terminar si los acreedores del heredero, y si los acreedores
que lo fueron del causante, pueden aprovechar del resultado
de la reduccin intentada con xito por el heredero.
Los acreedores del heredero, haya ste aceptado pura y
simplemente, o bajo beneficio de inventario, pueden accio-
nar sobre el emolumento obtenido en la reduccin. 24
En cuanto a los acreedores del causante, pueden sin duda
obrar igual, frente a un heredero que ha aceptado la heren-
cia pura y simplemente, pues ste ha quedado convertido en
su propio deudor. 25

podrn ejercer la de reduccin; si son posteriores, qu dao les ha causado la do-

nacin? Demolombe, Donations, n 219; Troplong, Donations, n" 912; Baudry-La-
c a n t i n e r i e et Coln, Donations, a" 872; LafaiUe, Sucesiones, n 241; Rbora,
Sucesiones, 392.
c) Pero esos acreedores que lo fueron del causante, podrn intentar la reduccin
por va subrogatoria, cuando el legitimario haya aceptado la herencia pura y sim-
plemente, porque entonces se habrn convertido en acreedores de ste: Demolom-
be, Donations, n" 220; Troplong, Donations, n 912; Aubry et Rau, Cours, 685;
Baudry-Lacantinerie et Colin, Donations, n 874.
Lo
La querela inoffciosae testamenti, en sus orgenes, supona la prueba de que
el accionante ''no haba merecido la ofensa que el testamento le infliga" (Maynz,
Cours, 475); moldeada la mofficiosae donationis con arreglo a ella, estaba "subordi-
nada a la condicin de que la exclusin fuera injusta" (Girard, Manuel, pg. 881).
24
Para la accin de los acreedores del heredero que ha aceptado la herencia con
beneficio de inventario, dirigida contra los bienes de la sucesin, se plantea un pro-
blema, ante los derechos de los acreedores de la herencia (comp.: Borda, Sucesio-
nes, n" 336). Pero dicho problema no existe cuando la ejecucin se dirige contra el
emolumento de la reduccin, sobre la cual los acreedores de la herencia carecen de
derecho.
25
Todos ios autores que ensean que los acreedores de la herencia pueden in-
tentar la accin por va subrogatoria cuando el heredero ha aceptado pura y sim-
plemente, s u s t e n t a n a fortiori, esta consecuencia. Nosotros, que le negamos la
 85. Reduccin de las donaciones 743

Pero si el heredero ha aceptado bajo beneficio de inventa-

rio, entendemos que el acreedor del causante no puede apro-
vechar del beneficio obtenido con la reduccin. 26 El heredero
slo est obligado "hasta la concurrencia del valor de los bie-
nes que ha recibido de la herencia" (art. 3371) y el emolu-
mento de la reduccin no lo ha encontrado en la herencia,
sino que lo ha conquistado del donatario. 27

III. Naturaleza jurdica de la accin de reduccin

La accin de reduccin tutela la legtima.

Sobre su naturaleza jurdica existe un problema en nues-
tro Derecho, cuya solucin tiene trascendencia en mltiples
temas de detalle. Se trata de saber si es una accin personal
o real, y si se persigue con ella la restitucin del valor exce-
dente, o del bien mismo que fuera donado, en la proporcin
suficiente para cubrir la legtima.
Para quienes piensen que la accin es real, ir de suyo que
lo reclamado ser el mismo bien donado, persiguindolo en
manos de terceros. Para quienes entienden que la accin es
personal, todava quedan esos dos puntos a dilucidar. Pues
por una accin personal puede demandarse la restitucin en
especie, 28 e incluso, con efectos persecutorios frente a terce-
ros, sin que por ello quede confundida con una accin real. 29

subrogacin, slo admitimos que puedan aprovechar dei emolumento ya ingresado

ai patrimonio de! heredero.
26
Baudry-Lacantinerie et Colin, Donations, n 873; Borda, Sucesiones, n 745.
27
Troploug, Donations, a" 924.
2S
As, por ejemplo, para Borda, Sucesiones, !a accin es personal (a" 161) pero
persigne la restitucin en especie, trtese de donaciones a extraos (n 989) y estn
en juego inmuebles o muebles (n 990), como de donaciones a herederos (n 996).
Aunque no compartamos su tesis no podemos menos que poner de resalto la cohe-
rencia del pensamiento, que aplica constantemente la misma solucin para las di-
versas hiptesis.
Sobre la naturaleza jurdica de la accin de reduccin vanse los interesantes de-
sarrollos de di Castelnuovo en "Donaciones a terceros..." (Rev. Not., a 916) y en "El
distracto..." (Rev. Not., n 919) donde se habia dei caso "Escary vs. Pietranera".
i9
El inters de !a distincin se aprecia en caso de quiebra o concurso, pues no
es lo mismo reivindicar que presentarse como acreedor.
744 5r Reduccin de las donaciones

Hay que convenir en que el tema es arduo, ante una regu-

lacin no slo insuficiente por parte del Cdigo, sino hecha
incluso a travs de normas de difcil conciliacin.
Nosotros pensamos que se trata de una accin personal
que pertenece al gnero de las acciones de inoponibilidad, de
entre las cuales el ejemplo ms relevante est dado por la
accin pauliana {supra, 34, VI, 2).

1. El art. 3955
Si la solucin de los problemas de Derecho positivo debe
hacerse en base a los textos, no cabe prescindir, para el
sub examen, del art. 3955. Sera contrario a toda sana in-
terpretacin el-tratar de construir una doctrina prescin-
diendo de l, para luego, al encontrarlo, pretender tenerlo
por no escrito so pretexto de que no se ajusta a dicha doc-
trina, cuando, de haberlo valorado desde el principio, aca-
so se hubiera llegado a u n a construccin completamente
distinta.
No eludamos por lo tanto el desafo del art. 3955 y co-
mencemos por transcribirlo: "La accin de reivindicacin
que compete al heredero legtimo, contra los terceros ad-
quirentes de inmuebles comprendidos en una donacin,
sujeta a reduccin por comprender parte de la legtima del
heredero, no es prescriptible sino desde la muerte del do-
nante."
El texto llama a la reduccin "accin de reivindicacin", y
la accin de reivindicacin es, sin duda, una accin real (art.
2757), presentndosela aqu con uno de los caracteres que la
definen, que es precisamente la posibilidad de su ejercicio
contra terceros. A mayor abundamiento podra recordarse
que el texto ha sido tomado del 213 del Cours de Aubry et
Rau, quienes expresamente han recordado en la nota 7 del
685 quter, que, aun cuando con ciertas particularidades,
la accin de reduccin es una reivindicatora.
Significar ello que la de reduccin es una accin reivin-
dicatora en nuestro Derecho?
Estimamos que no:
a) Los textos se emancipan de sus autores concretos, y do-
blemente de sus fuentes respectivas.
 85. Reduccin de las donaciones 745

Si los textos no se emanciparan de sus autores concretos,

tendramos que concluir que, as como de la nota 7 al 685
quter de Aubry et Rau, extraemos sin duda alguna que el
pensamiento de stos fue que la denominacin dada de "ac-
cin de reivindicacin" en el 213 era deliberada, pues se
trataba propiamente de una reivindicatora, as tambin
tendramos que concluir a la inversa, que en nuestro art.
3955 con lo de "accin de reivindicacin" se alude a una ac-
cin personal, pues en la nota al art. 4023, Vlez ha dicho
que la accin para pedir la legtima que corresponde por ley,
no es una accin real...
Se comprende que este modo de razonar, 'lejos de dar un
argumento a la tosis que combatimos, lo proporcionara a fa-
vor de la que defendemos.
Pero, leales a lo que conceptuamos la correcta hermenu-
tica, no computamos ello a nuestro favor. Perseguimos en-
contrar el pensamiento autnomo que vive en el seno de la
ley, y las notas del Cdigo no son ley.
b) El art. 3955 llama a la reduccin "accin de reivindi-
cacin".
Pero, qu curiosa accin reivindicatora sta!
La accin reivindicatora "nace del dominio que cada uno
tiene de cosas particulares" y se ejerce contra quienquiera
se encuentre en posesin de ellas (art. 2758).
Por de pronto, calificar a la accin de reduccin como "rei-
vindicatora" en todas las hiptesis, no sera posible, pues
"no son reivindicables los bienes que no sean cosas" (art.
2762), con lo cual habra que admitir que por lo menos cuan-
do el acto impugnado es una cesin-donacin, no cabe ha-
blar de reivindicatora.
A ello se agrega que cuando se habla de reivindicacin re-
ferida a cosas, quedan incluidos tanto los inmuebles como
los muebles, pues unos y otros son susceptibles de este re-
medio protector. Por qu el art. 3955 slo alude a inmue-
bles? No se diga que, porque refirindose el mismo a los
efectos reipersecutorios era intil el hablar de los muebles,
atento a la regla del art. 2412, porque acontece que en nues-
tro sistema, la regla del art. 2412 se encuentra iluminada
por la doctrina del art. 2767 tomada del Cdigo de Austria,
746 85. Reduccin de las donaciones

de lo que resulta que hay reivindicacin mobiliaria contra

terceros adquirentes a ttulo gratuito. 3 0
Por otra parte, si la accin de reivindicacin nace del domi-
nio que cada uno tiene de cosas particulares, dnde est el
dominio que el legitimario tendra sobre los bienes donados?
Podramos admitir ese dominio si la reduccin operara ip-
so ture, por ministerio de la ley, al producirse el fallecimien-
to del causante, en cuyo caso, ipso iure quedara extinguido
el dominio del donatario, conceptualizado como una propie-
dad revocable "por una causa proveniente de su ttulo" (art.
2663). Pero no; aqu la reduccin supone una pretensin in-
tentada por el legitimario, de cuyo arbitrio depende, y slo
el xito de ella posibilita la persecucin frente a terceros. 3 1
A lo que se agrega que si lo tutelado es la legtima, sta
no implica un derecho sobre cosas particulares, sino sobre
una parte, 3 2 que puede quedar satisfecha por los ms distin-
tos medios.
Y finalmente, si fuera una reivindicatora, por qu se li-
mita el art. 3955 a hablar de una persecucin contra "terce-
ros adquirentes de inmuebles"? La reivindicacin, de ser tal,
ira no slo contra los terceros adquirentes, sino contra
quienquiera estuviera en posesin de la cosa, y por lo tanto,
tambin contra el usurpador del donatario. Se dir que con-
tra ese tercero podr irse por va subrogatoria (art. 1196),
pero ejercer por subrogacin no es tener la accin reivindica-
tora, que, por hiptesis, pertenecera a otro...
c) El art. 3955 establece que esa reivindicacin "no es pres-
criptible sino desde la muerte del donante". Luego, prescribe
desde la muerte.
Est en juego aqu la prescripcin liberatoria, pero ocurre
que la accin reivindicatora no est sujeta a dicha prescrip-
cin bien que su ejercicio pueda quedar paralizado por una

^ Pea Ouzmn, Derechos reales, nms. 289 y 2172.

31
Demolombe, Cours, n 191.
32
Decimos "pars" sin otro calificativo, para no tomar partido ea la cuestin de
si a legtima es una pars bonorum o una pars hereditatis (sobre esto: Zannoni, De-
recho de las sucesiones, 128) que tanto ha agitado a auestra doctrina, y que cree-
mos que !a s e g u i r agitando, pese a la derogacin del art. 3354. Con esto
entendemos postular la validez del argumento con prescindeocia de ese problema.
 85. Reduccin de las donaciones 747

prescripcin adquisitiva cumplida a favor del poseedor. Pero

claro est que las consecuencias no son las mismas. 3 3

2. Nuestra opinin
Ledo el art. 3955, lo menos que podemos concluir es en
que se contradice: llama "accin de reivindicacin" a algo que,
por la misma descripcin que luego hace, no puede ser una
accin de reivindicacin en el sentido definido en el art. 2758.
Es algo, sin duda, distinto a eso.
El art. 1821 nos abre una puerta para continuar con el ra-
zonamiento, pues l nos habla de una anulacin por vicio
"de valor de la cosa donada" (supra, 78, IV).
Combinando e art. 1821 con el art. 3955, y dando a cada
uno lo suyo, tendramos que concluir que la reduccin tiene
por fin la "anulacin" (art. 1821) con efectos persecutorios
respecto a terceros (artculo 3955).
Pero, persecutorios de qu? Haciendo primar la letra del
art. 3955 podramos pretender que de la cosa, del mismo
modo que las acciones de nulidad posibilitan la reivindicato-
ra, abriendo el camino a las mismas (art. 2778), con lo cual
quedara explicada la contradiccin del art. 3955, ya que lo
que prescribira no sera la reipersecucin, sino su antece-
dente lgico que sera la anulacin.
Mas, por qu la cosa, si lo que est en juego es el "valor"
(art. 1821) de la cosa? Para calcular la legtima se tienen en
cuenta valores (art. 3602) y quien recibe el valor a que tena
derecho, no puede intentar la reduccin. No parece correcto
el suponer que quien no recibe ese valor, pueda intentar la
reduccin para obtener un bien concreto. 34

33
Por ejemplo, no es lo mismo decir que la reivindicatora se extingue a los 20
aos, que afirmar que queda paralizada por la prescripcin adquisitiva larga de
20 aos. Si A (dueo) es privado por B, y pasados los 19 aos, pero sin haberse
cumplido los 20, B es desposedo por C, mientras este ltimo QO haya cumplido en
su cabeza los 20 aos, sufrir la reivindicatora de A, puesto que no puede aprove-
char de la posesin tenida por B, ya que, por hiptesis, ste no es su antecesor.
34
El argumento que con anterioridad a la Reforma diera Borda (Sucesiones, a"
989), a cuyo tenor el legitimario tendra inters en la restitucin en especie ante e
fenmeno de la variacin de valor pecuniario entre la fecha de la donacin y la dei
deceso, ya no es esgrimibe ante la nueva redaccin del art. 3602.
748 85. Reduccin de las dor aciones

Pero se dir: acaso las acciones de nulidad no son preci-

samente la antesala de acciones reivindicatoras?
Contestamos: en el lenguaje de nuestro Cdigo, no siem-
pre, y es del lenguaje de l del que estamos hablando. Pues
nuestro Cdigo engloba bajo el nombre de "nulidad", tam-
bin a la inoponibilidad como puede verse de los arts. 1044/5
donde se incluye en el concepto al supuesto que abre la ac-
cin pauliana, la que, como es sabido, no persigue la invali-
dacin del acto, sino salvar el obstculo que se opone al
derecho del accionante.
El inters es la medida de las acciones en justicia. De lo
que se agravia el legitimario es del "valor" (arts. 1821, 1830,
3602); tenga ese_valor, y cese su inters.
Naturalmente que esa inoponibilidad va a funcionar tam-
bin frente a terceros, pues lo dice el art. 3955, por lo menos
hasta all donde otros principios detengan la persecucin.
Pero esto no significa que se trate de una accin reivindica-
tora, pues la pauliana no es reivindicatora y funciona fren-
te a terceros...

IV. Formacin de la masa de clculo

Donacin inoficiosa es aquella cuyo valor excede de la por-

cin disponible (art. 1830). P a r a establecer lo que es la
porcin disponible, habr que determinar previamente la ma-
sa (llamada masa de clculo, masa a comparar) que sirva de
clculo tanto para la legtima como para la porcin disponi-
ble. Pues en definitiva, la porcin disponible es todo aquello
que queda de la masa a comparar, una vez salvada la legti-
m a . As, por ejemplo, si toda la m a s a a comparar, vale
$100.000 y se trata de los hijos, cuya legtima es de los cua-
tro quintos (art. 3593), la porcin disponible ser del quinto
restante, o --ea de un valor de $ 20.000, en el ejemplo dado.
La masa de clculo se forma segn la regla del art. 3602.

1. Elementos que la forman

La masa de clculo se forma con el valor de tres grandes
conceptos:
 85. Reduccin de ias d o n a c i o n e s 749

a) De los bienes quedados por muerte del testador, que

constituyen el capital efectivo.^5
b) De las deudas que deben deducirse, constituyendo el
pasivo computable.
c) De las donaciones que hubiera hecho en vida el causante.

2. Orden en el que debe deducirse el pasivo

He aqu un delicado problema.
Se trata de saber si el pasivo debe ser deducido slo del
activo efectivo, o de la suma del activo efectivo ms las do-
naciones.
Cuando el activo efectivo supera o iguala al pasivo, el pro-
blema carece de inters, porque el resultado va a ser igual,
ya se siga un criterio, ya s adopte el otro. Si suponemos un
activo efectivo de $150.000, un pasivo de $50.000, y donacio-
nes por $200.000, el resultado va a ser de $300.000, sea que
primero se reste el pasivo del activo, para sumar luego las
donaciones ($150.000 - $50.000 + $200.000 = $300.000) o
que se sume el capital efectivo ms las donaciones para res-
t a r luego el pasivo ($150.000 + $200.000 - $50.000 =
$300.000). La masa a comparar ser siempre la misma, y en
consecuencia, por cualquiera de los dos mtodos se obtendr
igual clculo para la legtima y para la porcin disponible.
Pero cuando el activo efectivo es inferior ai pasivo, todo
cambia, y la forma correcta de determinar la masa a compa-
rar, es deduciendo el pasivo slo del capital efectivo, lo que
conduciendo a un resultado negativo, debe ser computado
como valor cero, con lo que se llega al resultado de que el va-
lor de la masa a comparar queda exclusivamente formado
por el de las donaciones. Ello es as, porque cargar el pasivo
sobre las donaciones carecera de sentido, ya que el valor de
stas no responde por las deudas de la herencia. 3 6
Supongamos por ejemplo, que en la masa hay $150.000 de
activo; $350.000 de pasivo, y $200.000 de donaciones. Si
procediramos a sumar el activo ms los donaciones, restan-

35
"Masa efectiva" la llama Demolornbe, Donations, n 251.
36
Ea cuanto a si los acreedores de !a herencia pueden cobrarse del emolumento
que se obtenga de la reduccin, supra, nota 25.
750 85. Reduccin de las donaciones

do recin el pasivo, tendramos esta consecuencia: que el va-

lor de la masa a comparar sera cero ($150.000 + $200.000 -
$350.000 = 0). Si se fuera el resultado, parecera que el le-
gitimario podra decir: siendo cero el valor de la masa a
comparar, es tambin cero el valor de la porcin disponible,
y en consecuencia todas las donaciones deben ser aniquila-
das. Pero en seguida se advierte que los donatarios podran
replicar que, siendo cero el valor de la masa a comparar, es
cero el valor de la legtima.
Varese como se variare el ejemplo, se advertir que mien-
tras el pasivo sea mayor que el capital efectivo, el resultado
que se obtendr ser un valor que no permitir conciliar la
porcin disponible, as calculada, con la legtima tomada so-
bre la misma base. As, si variando el ejemplo dado, supone-
mos que el pasivo slo llega a $250.000, tendremos como
r e s u l t a d o $100.000 ($150.000 + $200.000 - $250.000 =
$100.000). Ahora bien: sobre $100.000, la legtima de los hi-
jos (cuatro quintos) es de $80.000 y la porcin disponible
de $20.000. Si se tomaran en cuenta esos datos, resultara
que a los donatarios que han recibido $200.000, an dedu-
ciendo los $80.000 p a r a s a l v a r la legtima, les quedan
$120.000, superiores a la porcin disponible, que por hip-
tesis es de S20.000; y si las donaciones slo se respetaran
basta $20.000 (porcin disponible) se dara entonces a los le-
gitimarios del ejemplo $180.000 es decir ms de lo que la
legtima les atribuira.
Evidentemente, no es sa la forma de calcular. La correc-
ta es sta: del activo efectivo ($150.000) se resta el pasivo
($250.000 en el segundo ejemplo) con lo que se obtiene una
suma negativa, que se computa jurdicamente como cero;
hecha esta operacin, se suman las donaciones (por hipte-
sis $200.000) y se tiene como resultado el de $200.000, que
es el valor de la masa a comparar, en base a la cual se deter-
mina la legtima de los cuatro quintos ($160.000) y la por-
cin disponible ($40.000).
Y si en otras legislaciones, por la redaccin de la norma 3 7

7
Es lo que ocurre en el Derecho francs, donde ia doctrina liega a la solucin
 85. Reduccin de las donaciones 751

el tema pudiera prestarse a ciertas cavilaciones, el mismo

no debe ofrecer dificultad en nuestro Derecho. Desde que la
ley en el art. 3602 ha dicho que al "valor lquido" de los bie-
nes hereditarios, se agrega el de las donaciones, resulta cla-
ro que la deduccin del pasivo es previa a la agregacin de
las donaciones, y que los nicos resultados que se computan
de esa deduccin son los que arrojan un saldo positivo, pues
la ley ha hablado de un "valor" lquido, y no hay valor si no
existe algn importe positivo.

3. Partidas del activo efectivo

En el activo efectivo deben figurar todos los bienes queda-
dos por la muerte del causante (art. 3602)/ Se advierte que
el legitimario tiene inters en que no se computen - a los fi-
nes de la accin de reduccin- como formando parte del acti-
vo efectivo, los bienes que no representan un valor actual y
cierto.
Aqu examinaremos algunos problemas particulares res-
pecto a ciertos bienes:
a) Se considera en general que los recuerdos y papeles de
familia deben quedar definitivamente excluidos del activo
efectivo. 38 Pero como bien se ha sealado 39 no cabe exagerar
el principio: ello ser as en la medida en la que no represen-
ten un valor pecuniario digno de ser tomado en consideid-
cin, y prcticamente slo tengan un valor afectivo.
b) Los crditos naturales estn desprovistos de accin
(art. 515) para exigir su cumplimiento, y no debe tomrselos
en consideracin a los fines del clculo del activo efectivo. 40
Pero puede ocurrir que sean abonados por el deudor, en
cuyo caso, al significar un enriquecimiento efectivo, habr
lugar a un reajuste del clculo. 41

que propiciamos en el texto: Aubry et Rau, Cours, 684, nota 2; Troplong, Dona-
tions, n 946; Demolombe, Donations, n 397.
En el Derecho argentino, la opinin que exponemos es pacfica: Borda, Sucesio-
nes, n 934; Ovsejevich, voz "Legtima", Enciclopedia Jurdica Omeba, nota 89;
Zannoni, Sucesiones, 130.
38
Demolombe, Donations, n 261.
39
Baudry-Lacantinerie et Colin, Donations, a" 882.
40
Demolombe, Donations, nu 284.
41
Demolombe, Donations, n 284.
752 85. Reduccin ele l a s d o n a c i o n e s

Para descartar toda posibilidad de un reajuste posterior,

los interesados (legitimario, legatarios, donatarios) pueden,
de comn acuerdo, fijarles un valor estimativo, en cuyo caso
el cmputo se hace en forma definitiva por la suma as de-
terminada. Pero se comprende que, en defecto de acuerdo, la
fijacin no podra ser hecha por el juez.
c) En cuanto a los crditos incobrables por insolvencia del
deudor, si al tiempo del clculo se conoce ya este extremo, no
se Los computa, o en su caso, slo se tiene en cuenta su valor
de dividendo. 42
Pero esa no computacin no es definitiva, sino provisoria,
pues jams puede afirmarse de un modo indubitable que en
el futuro el crdito no llegue a ser satisfecho. De all que si
en el futuro el crdito resulta abonado, habr que hacer un
reajuste, como lo hemos dicho para los crditos naturales; y
anlogamente podr verificarse un cmputo definitivo por
estimacin de comn acuerdo...
Ahora bien: a la regla de que no se computan los crditos
incobrables, cabe hacer dos salvedades.
La primera: que nunca se considera incobrable el crdito
del causante contra el propio legitimario. El legitimario se
cobra y se paga a s mismo y, ante s mismo, nadie es insol-
vente. 4 3
La segunda: que en principio, tampoco se considera inco-
brable el crdito contra quien recibe dicho crdito en legado
de liberacin (art. 3782). La razn es la misma: el legatario
se cobra y se paga a s mismo. 4 4
Decimos "en principio", porque hay que hacer un distin-
go. Ello ser as en la medida en que el crdito legado entre
dentro de la porcin disponible, porque si debiera ser objeto de
reduccin, asume, en todo lo reducido, el carcter de inco-
brable. 4 5
d) De lo expuesto resulta que el crdito contra el legitima-
rio se computa sin que interese el que el mismo haya acep-
42
Demolombe, Donatwns, n 276; Tropkrag, Donations, n" 948; Baudry-Lacanti-
nerie et Coln, Donations, n 883.
43
Demolombe, Donations, n 266.
44
Troplong, Donations, n 949; Demolombe, Donations, a" 277.
45
Tropiong, Donations, n 950; Demolombe, Donations, nms. 278/ 9.
 85. Reduccin de las donaciones 753

tado pura y simplemente, o bajo beneficio de inventario. 4 6

No cabr invocar, en su caso, los efectos de la confusin, pa-
ra pretender de all que el crdito ha desaparecido, pues la
confusin no es realmente causa de extincin, sino de para-
lizacin de la accin, 47 y el legitimario que se libera, se enri-
quece, pagndose a s mismo.
e) Los crditos dudosos (y otro tanto cabe decir de los liti-
giosos) deben ser tratados como los incobrables. 48 No se los
computa, reserva hecha del reajuste posterior si resultan co-
brados, y sin perjuicio de una estimacin definitiva de co-
mn acuerdo.
Se admite que los legatarios y donatarios puedan exigir
que tales crditos sean computados, otorgando garantas pa-
ra el caso de que no resultaren cobrados 49 y la solucin re-
sulta apropiada, pues desde que hay garantas, el resultado
final deja de ser litigioso.
f) Los crditos bajo condicin suspensiva no se computan,
y los bajo condicin resolutoria se computan, reserva hecha,
en ambos casos, de la posibilidad de un reajuste posterior,
segn el resultado de la condicin, y sin perjuicio de una es-
timacin de comn acuerdo. 00
g) Los frutos existentes al tiempo de la muerte del cau-
sante, se computan en el estado de maduracin en que se
encuentren, estu, ya separados, ya formando parte de la
cosa que los produce (en cuyo caso sirven para el clculo del
valor de la misma).
Pero el mayor valor de esos frutos, por una maduracin
posterior al deceso del causante, o los producidos despus,
no se computan, ni siquiera en la hiptesis de que ellos sean
los de una cosa legada a trmino o bajo condicin. 51

46
Aubry et Rau, Cours, 684; Baudry-Lacantinerie et Coln, Donations, nme-
ro 384.
47
Baudry-Lacantinerie et Colin, Donations, a" 884.
48
Demolombe, Donations, a" 280. Contra: Borda, Sucesiones, n 924, quien en-
sea que se los computa por su valor venal.
49
Aubry et Rau, Cours, 684; Troplong, Donations, a" 948; Demolombe, Dona-
tions, nms. 282/3.
50
Demolombe, Donations, nms. 285 y sigs.; Ovsejevich, voz "Legtima", en En-
ciclopedia Jurdica Omeba, n" 32, e.
01
Demolombe, Donations, n6 271.
754 85. Reduccin de l a s donaciones

h) Respecto a las cosas que el causante posea en curso de

prescripcin adquisitiva a su favor, afirman unos que se
computa su valor 5 2 y lo niegan otros. Nosotros pensamos
que se debe tomar en consideracin no el valor de la cosa, si-
no uno menor, adecuado al tiempo transcurrido del lapso de
la prescripcin. 53

4. Partidas del pasivo

El pasivo est formado por todas las deudas dejadas por
el causante. Aqu, el inters del legitimario es que figure - a
los fines de la reduccin- el mayor nmero de deudas en la
masa del clculo.
Se presentan, como para el activo efectivo, algunos pro-
blemas particulares:
a) As como los crditos naturales no se computan en el
activo, tampoco se deducen las deudas naturales. 0 4
Pero as como los crditos naturales se computan en el ca-
pital cuando h a n sido abonados cabra preguntarse si otro
tanto debe predicarse de las deudas naturales. Hay quienes
se pronuncian por la afirmativa cuando "fuera evidente la
obligacin moral del causante o de sus herederos... cuestin
de apreciacin judicial". 50
Nosotros entendemos que no deben computarse nunca, es
decir ni siquiera en la hiptesis en la que el legitimario, ha-
ciendo honor a la memoria del causante, ya las hubiera abo-
nado al tiempo del clculo, de lo que resulta que tampoco
correspondera reajuste si las abonara despus. La razn re-
side en esto: el heredero que abona una deuda natural, y
pretende luego descargarse de ella a costa de los legatarios
y donatarios, no hace honor a la memoria del causante, sino
que persigue que hagan honor a la misma dichos terceros,
por lo que en cuestiones de esta ndole es a ellos a quienes
corresponde decidir.

2 Demoiombe, Donations. n 259.

3 Borda, Sucesiones, a" 931; Ovsejevich, voz "Legitima", en Enciclopedia Jur-
dica Omeba, n 32, d.
54
Demoiombe, Donations, a" 399.
00
Borda, Sucesiones, a" 942, con carcter excepcional; Ovsejevich, voz "Legiti-
ma", en. Enciclopedia Jurdica Omeba, n 33. c.
 85. Reduccin de las donaciones 755

b) Son deducibles las deudas que el causante tena res-

pecto al legitimario, sin que interese que ste haya aceptado
o no bajo beneficio de inventario. 56
c) Cuando las deudas del causante son litigiosas o dudo-
sas, los interesados, procediendo de comn acuerdo, pueden
darles un valor estimativo. Pero, cul ser el procedimiento
a seguir si no se ponen de acuerdo?
Demolombe 57 propone una de estas dos soluciones: o se
deducen, dando garanta el legitimario a los donatarios y le-
gatarios para el caso de que en definitiva no debieran ser
pagadas, o no se deducen, siendo entonces los donatarios y
legatarios los que deben proveer la garanta para la hipte-
sis de que las mismas debieran ser abonadas.
Pero, por un lado, queda en pie el problema de determi-
nar, en caso de contestacin, de cul de las dos soluciones
debe partirse, y por el otro, nos parece que ninguna de las
dos es la correcta.
En efecto: si los crditos dudosos y litigiosos, provisoria-
mente no se computan, por qu habrn de deducirse provi-
soriamente tales deudas? Lo congruente, es provisoriamente
no deducirlas, siguiendo un criterio uniforme, y reserva he-
cha del reajuste posterior. Y as como para la no computa-
cin provisoria del crdito no se le pide al legitimario
ninguna garanta, para la no deduccin provisoria de la deu-
da, no debe pedirse garanta alguna a los legatarios y dona-
tarios.
d) Para las deudas solidarias e indivisibles, debe seguirse
el mismo criterio que para los crditos: por la porcin que en
definitiva corresponda al causante. 5 8
e) Las deudas condicionales deben merecer igual tratamien-
to que los crditos: se computan las bajo condicin resolutoria,
no se computan las bajo condicin suspensiva, reserva hecha
del reajuste posterior. 09

56
Demolombe, Donations, n 401.
ol
Demolombe, Donations, nms. 402/3
08
Comp.: Demolombe, Donations, a" 404.
59
Demolombe, Donations, a" 404; Ovsejevich, voz "Legitima', en Enciclopedia
Jurdica Omeba, n 33, e.
756 85. Reduccin de las d o n a c i o n e s

5. Las cargas de la sucesin

Estas merecen una consideracin particular, pues, con va-
riantes doctrinarias, a veces impuestas por las respectivas
legislaciones, quieren unos que ellas reciban el mismo trata-
miento que las deudas del causante, integrando por lo tanto
el pasivo de la masa de clculo, ya frente a legatarios, ya
tambin frente a los donatarios, en tanto que otros lo nie-
gan, dejando sin embargo a salvo los gastos funerarios que
declaran computables, o a la inversa, no declarando compu-
tables stos y s las dems cargas comunes. 60
A nuestro entender, las cargas comunes son "obligacio-
nes que han nacido despus de la muerte del autor de la he-
rencia... tales como los gastos funerarios y los relativos a la
conservacin, liquidacin y divisin de los derechos respecti-
vos, inventarios, tasacin, etc." 61 y no deben computarse en
la masa de clculo:
a) Desde el punto de vista de las fuentes, cabe sealar
una radical diferencia entre nuestro art. 3602 y el art. 648
del Proyecto de Garca Goyena. Nuestro Codificador no ha
reproducido las expresiones de Garca Goyena, a cuyo tenor
deban deducirse las deudas y cargas.
b) En su letra, el art. 3602 no contempla las cargas, y de
su espritu resulta que hay que estar al estado de los bienes
al tiempo de la a p e r t u r a de la sucesin ("quedados por
muerte del testador"). Si bona non intelliguntur nisi deducto
aere alieno, tomar en consideracin el estado de los bienes al
tiempo de la apertura de la sucesin, es tratar tambin el
pasivo a esa poca, tanto ms cuanto, por la remisin que el
art. 3602 verifica al art. 3477, es a esa poca que se van a
valuar las donaciones. Ahora bien: las cargas de la sucesin
son deudas que nacen despus de su apertura, la que se pro-
duce con la muerte del autor de la sucesin (art. 3282).

o0
Ensean que deben computarse:
a) Los gastos funerarios, pero no las cargas: Aubry et Rau, Cours, 684, nota 1.
b) Los gastos funerarios y las cargas: Demolombe, Donations, nms. 415/18;
Ricci, Derecho Civil, VIH, n 289; Pothier, Donations, n 226.
c) Las cargas comunes, pero no los gastos funerarios: Ovsejevich, voz "Legti-
ma" en Enciclopedia. Jurdica Omeba, n 34; Borda, Sucesiones, nms. 944/5.
61
Nota de Vlez al art. 3474.
 85. Reduccin de las donaciones 757

c) Para computar las cargas que no son gastos funerarios

en la masa de clculo, no basta con la argumentacin de que
h a n beneficiado a todos recordando que de ellas depende
que se fije el monto de la legtima y de la porcin disponi-
ble 6 2 porque sobre de que ello no resulta muy convincente
para los donatarios que ya hayan recibido los bienes dona-
dos en vida, cabe observar que una cosa es cmo se calculan
la legtima y la porcin disponible, y otra muy distinta la de-
terminacin de quin es el responsable del pago.
Si al examinar la forma de deducir las deudas del causan-
te, concluimos que el pasivo no poda ser cargado sobre las
donaciones, pues el valor de stas no responde por las deu-
das de la herencia, nos parece que no podramos ahora dedu-
cir las cargas de la sucesin en la misma forma que las
deudas, si se parte de un principio distinto, a cuyo tenor de
algn modo el donatario tambin responda...
d) Para el caso de los gastos funerarios hay un texto, criti-
cable bajo ms de un sentido pero que, por lo menos, sirve
en apoyo de la tesis que sustentamos. Es el del art. 3795 a
cuyo tenor, en la hiptesis que contempla, ; 'las cargas comu-
nes se sacarn de la masa hereditaria, y los gastos funera-
rios de la porcin disponible". Ahora bien, si los gastos
funerarios se sacan de la porcin disponible, es porque se
supone ya fijada la porcin disponible, lo que a fortiori supo-
ne ya determinada la masa de clculo sin deduccin de los
gastos funerarios.

6. Las donaciones
Fijado el valor lquido de los bienes hereditarios (lo que se
determina, segn lo dicho, restando del capital efectivo, el
pasivo computable) corresponde ahora sumar las donaciones.
A. La ley ha hablado de "donaciones", y el vocablo, segn
vimos, tiene un sentido amplio y otro estricto (supra, 67).
Aqu el trmino tiene un sentido amplio, debiendo quedar
incluidas todas las donaciones-atribuciones aunque no ha-
yan sido verificadas por un contrato de donacin, y, en con-

t
Demolombe, Donations, n418.
758 85. Reduccin de las donaciones

secuencia, tambin las hechas v.g. por renuncia, y por cesin

gratuita y las directas como las indirectas. As lo impone la
letra del art. 3602, con su previsin remisora al art. 3477, el
que resulta evidente que abarca las donaciones-atribuciones
(art. 3476: "Toda donacin entre vivos"; art. 3479: "Las otras
liberalidades enumeradas en el art. 1791"). Quedan por lo
tanto excluidas del clculo las liberalidades que no son do-
nacin {supra, 67, V) y las no colacionables.63^
B. Se computan tanto las donaciones hechas a extraos
como las verificadas a los propios legitimarios, sean en este
ltimo caso en anticipo de herencia, o sobre la porcin dis-
ponible.
Cuando se trata de donaciones hechas a un legitimario en
anticipo de herencia, no hay duda alguna de que la inclu-
sin para el clculo puede pedirla otro legitimario. Pero,
podrn pedirla un legatario, un donatario, contra los que se
pretendiera la reduccin?
No vacilamos en contestar afirmativamente: el heredero
que pretende la reduccin slo puede hacer el clculo ate-
nindose a las normas del art. 3602, y no puede quedar en
sus manos el incluir o no una determinada donacin, segn
su conveniencia:
a) A esto no constituye obstculo el principio de que la re-
duccin slo corresponde al legitimario (arts. 1831/2 y 3601).
Los donatarios, los legatarios, no pretenden ninguna reduc-
cin, sino que, por el contrario, se oponen a ella. 6 4
b) Tampoco constituye obstculo la norma del art. 3478 a
cuyo tenor la colacin no es debida a los legatarios, los que
slo podran demandarla cuando el heredero, a quien la cola-
cin es debida, ha aceptado pura y simplemente (art. 3483).
Uno es el instituto de la colacin, y otro es el problema de
clculo de la legtima y, con ella, de la porcin disponible.
Tan lo es, que si en base a dicho clculo resultara luego que
los legados entran dentro de la porcin disponible, pero que,

63
Sobre el tema del art. 3480: Ovsejevich, voz "Legtima", en Enciclopedia Ju-
rdica Omeba, n" 35, d.
64
Demolombe, Donations, n 215; De Page, Traite, VIII-1, n 1444.
 85. Reduccin de las donaciones 759

sin embargo, con el capital efectivo existente no puede abo-

nrselos, los legatarios perjudicados no tendran por ese solo
cmputo 65 ningn derecho con relacin a los bienes recibidos
por el legitimario a ttulo de donacin entre vivos. 66
C. Se computan todas las donaciones cualquiera que sea
la fecha de las mismas. 6 7
a) Slo puede demandar la reduccin el heredero que exis-
ta a la poca de la donacin, con la extensin autorizada en
el art. 1832, inc. 1.
Pero una cosa es demandar la reduccin de una donacin
y otra muy distinta el requerir su inclusin para el clculo
de la legtima.
De all que todas las donaciones, y, por lo tanto, incluso
las anteriores a la existencia del legitimario deban ser com-
putadas para la formacin de la masa de clculo. Una vez
determinada la legtima y la porcin disponible, ser del ca-
so el establecer si un determinado legitimario goza o no de
la accin de reduccin. Puede acontecer que la tenga uno
(as: el cnyuge que ya estaba casado con el donante a esa
poca) y no otros (as: los hijos nacidos todos despus), o
que incluso no la tenga ninguno. Pero aun a aquel legitima-
rio que no le aproveche la reduccin, siempre le resultar
til el computar la donacin anterior. Y as, si suponemos
un relictum lquido de $ 80.000, y un valor del donatum de
$ 30.000, integrado ste por $ 25.000 de donaciones anterio-
res, y $ 5.000 de donaciones posteriores, se advierte que el
hijo legitimario, computando todas las donaciones, no podr
reducir las anteriores, pero podr aniquilar en su valor total
a las posteriores, efecto que no alcanzara si no se tomara en
consideracin aqullas, pues entonces, habiendo un relictum
lquido de $ 80.000 y un donatum de $ 5.000, ste no excede-
ra de la porcin disponible (en la hiptesis de un quinto, es-
to es de $ 17.000).

63
Dejamos a salvo ei caso en el que el heredero hubiera aceptado pura y sim-
plemente: Borda, Sucesiones, nota 1387.
6
Borda, Sucesiones, n 949; Baudry-Lacantinerie et Coln, n 902.
57
Por remotas que sean: Demolombe, Donations, n" 306.
760 85. Reduccin d e las d o n a c i o n e s

b) No interesa el tiempo que haya transcurrido entre la

donacin y la a p e r t u r a de la sucesin. Por antiguas que
sean las donaciones, se computan y no slo se computan si-
no que son susceptibles de reduccin. 68
D. Las donaciones onerosas slo se computan en la medi-
da en la que resultan gratuitas. En lo que son onerosas, no
se rigen por las reglas de los ttulos gratuitos (arts. 1825 y
1827), y, en consecuencia, no se computan, y a fortiori, tam-
poco son objeto de reduccin (art. 1832, inc. 2).
E. En la doctrina francesa se discuti si los bienes com-
prendidos en una particin por donacin entre vivos hecha
por el ascendiente, deban o no computarse, prevaleciendo la
afirmativa 6 9 y siendo sta la solucin que corresponde en
nuestro sistema. Pues el hecho de que haya una particin,
no impide que haya habido una donacin.
Cuestin completamente distinta es la de la imputacin
de esas donaciones, que en el sistema de nuestro art. 3524
se consideran siempre a cuenta de herencia, salvo clusula
de mejora en el testamento {infra, aqu, V).
Y es distinta, porque, ya lo hemos dicho, para la forma-
cin de la masa de clculo no interesa (a los fines de deter-
minar la legtima y la porcin disponible) el que la donacin
haya sido hecha a un legitimario a cuenta de herencia.
F. Una grave dificultad plantea el texto del art. 3604, aun
despus de la reforma introducida por el decreto-ley 17.711/68.
El problema es ste: el art. 3604 se aplica slo a las dona-
ciones disfrazadas bajo la apariencia de un contrato oneroso
distinto (v.g.: compraventa) o tambin a las donaciones fran-
camente verificadas?

68
Obsrvese que son dos cosas distintas el que se computen, al que sean sus-
ceptibles de reduccin. Una donacin puede computarse, y sin embargo no ser
susceptible de reduccin. Tal es el caso de una donacin hecha antes de que nacie-
re el legitimario {supra, aqu, en el texto, II, 3).
En algunos sistemas, no son susceptibles de reduccin las donaciones con una
cierta antigedad. Tal era el pensamiento de Freitas en el art. 2174 inc. 3 del Es-
bozo, donde slo eran reducibles las donaciones hechas en los tres aos preceden-
tes al fallecimiento del donante y no las anteriores. Pero nuestro Vlez, que se
inspir en el art. 2174 del Esbogo para redactar nuestro antiguo art. 1832, no reco-
gi ese principio.
69
Demoiombe, Donations, a" 319; Troplong, Donatwns. n 964.
 85. Reduccin de las donaciones 761

Examinemos por separado ambas hiptesis, en lo que in-

teresa al tema sub examen, es decir, a los fines del cmputo
de la legtima y de la porcin disponible.
a) He aqu que el testador vendi en vida un inmueble a
un hijo, con cargo de una renta vitalicia, o con reserva de
usufructo.
La ley presume iuris et de iure1 que se es un acto gra-
tuito. No interesa que las partes hayan hablado de venta.
Es donacin, y sera intil la prueba tendiente a demostrar
que hubo un acto real de venta, porque la simulacin est
presumida de modo irrefragable.
Siendo donacin, ex lege, se trata de saber si fue hecha en
anticipo de herencia, o sobre la porcin disponible. La ley,
apartndose de la norma del art. 1805 decide que debe ser
reputada hecha a cuenta de la porcin disponible, hasta
donde ella llegue, y el excedente ser trado a la masa de la
sucesin. Aplicada el caso sub examen, la regla legal resulta
explicable, pues si el transmitente se tom la molestia de
acudir a la apariencia de un contrato oneroso, cabe inducir
que no quera que la atribucin fuera computada como ade-
lanto de herencia.
Pero despus de todo, este rgimen no pasa de ser una
presuncin. Quizs el acto sea real... Y por eso la ley esta-
blece dos cosas:
Primero, que esta imputacin (a la porcin disponible) y
esta colacin, no podr ser demandada por los herederos
que hubiesen consentido en la enajenacin. La regla tam-
bin resulta justa, pues con su consentimiento en la enaje-
nacin han puesto de relieve la sinceridad de la operacin, y
que el acto no era un contrato de donacin, sino (en el ejem-
plo) una compraventa.
Segundo, que esa imputacin y colacin no puede ser de-
mandada, "en ningn caso por los que no tengan designada
por la ley una porcin legtima". Para la hiptesis sub exa-
men, la regla tambin es lgica, pues la presuncin de simu-

,0
Borda, Sucesiones, a" 953; Moreno-Dubois-Tejerina, en Examen... citado, pg.
252; Ovsejevich, voz "'Legtima", en Enciclopedia Jurdica Omeba, nmero 38, F).
Contra, para ei Derecho francs: Baudry-Lacantinerie et Coln, Donations, n 819.
762 85. Reduccin de las donaciones

lacin ha sido establecida en beneficio de los legitimarios y

no de otros.
Y de all debemos deducir que, si ningn legitimario ac-
ciona ex art. 3604, el acto vale como aparentemente ha sido
hecho, y no es donacin, y su cmputo para la formacin de
la masa de clculo no puede ser reclamado por otros donata-
rios extraos que tuvieran inters en su inclusin a los fines
de demostrar que es con ese negocio que ha quedado afecta-
da la porcin disponible y no con la liberalidad que ellos re-
cibieran. P a r a que esos otros d o n a t a r i o s e x i g i e r a n la
inclusin sera preciso que previamente demostraran la si-
mulacin, no por la va del art. 3604 que les est vedada, si-
no por la comn, es decir, sin disfrutar de una presuncin
iuris et de iure.^
b) Y he aqu que el testador hizo en vida una donacin a
un hijo con reserva de usufructo.
Se aplicar el art. 3604?
Hay quienes contestan afirmativamente. 72 A primera vis-
ta, pareciera asistirles la razn, pues la ley habla de entre-
gar por contrato, y tan contrato es una compraventa (o una
permuta, etc.) como una donacin.
Pero advirtase que esto traera dos inconsecuencias.
La primera: Que esa donacin, franca, se imputara a la
parte disponible, contra la regla del art. 1805. Comprende
mos que esto no es una objecin de fondo, pues despus de
todo esa regla puede tener una excepcin.
La segunda: que esa imputacin y esa colacin no podran
ser demandadas por los que hubieran consentido en la ena-
jenacin. Y esto ira ya abiertamente contra la regla del art.
3599 sin que se explique por qu la derogacin slo tendra
este carcter excepcional para estas donaciones (francas).
La tercera: que por va de consecuencia, pareciera que los
otros donatarios no legitimarios, tendran que quedar iner-
mes frente a estas donaciones, pues a ellos no les correspon-
dera provocar ni esa "imputacin" ni esa "colacin". En
consecuencia, no podran exigir que se computen para la for-

1
Borda, Sucesiones. a 953.
' 2 Moreno-Dubois-Tejerina, en Examen... citado, pg. 253.
 85. Reduccin de las donaciones 763

macin de la masa de clculo, pues aun cuando una cosa sea

el cmputo, otra la imputacin, una cosa la colacin y otra la
reduccin, es evidente que una atribucin no imputable ni a
la porcin disponible ni a la masa, resulta en definitiva no
computable.
De lo expuesto, concluimos en que el art. 3604 no se refie-
re a las donaciones francas. La aparente amplitud de su pri-
mera parte queda circunscrita por la letra de la segunda, y,
en consecuencia, por el contexto de donde surge la razn de
la ley, la que slo alcanza a los actos que se presentan con
una tipicidad distinta a la de la donacin.

7. Estimacin de los elementos

En los nmeros anteriores hemos sealado cules son los
elementos que forman la masa de clculo, y qu bienes, qu
deudas, qu donaciones son las que se computan.
Tcanos ahora ocuparnos, en particular, sobre el criterio
que debe seguirse para fijar los valores. Es lo que haremos
en los nmeros siguientes.
Como observacin general, nos parece conveniente recor-
dar que una estimacin supone dos pasos. Pues, en primer
lugar, se debe comenzar por tomar el objeto a estimar (bien
del capital efectivo, deuda, donacin) captndolo en el esta-
do en que se encuentra (estado tanto fsico como jurdico) en
un momento determinado; y se comprende que la fijacin del
momento en el que se tomar ese estado, es de importancia,
habida cuenta que el tiempo no transcurre en vano para los
objetos y su estado cambia (aumentos, deterioros, etc.). Y.
en segundo lugar, ya decidido el estado que se va a tomar en
consideracin, se procede a fijar su valor, lo que implica re-
lacionar ese objeto con otro objeto que sirva de medida de
valor, siendo aqu importante el determinar a qu poca se va
a hacer esa apreciacin, y siendo evidente que un mismo ob-
jeto, considerado exactamente con el mismo estado, puede
valer ms en una poca que en otra.
Esa variacin posible del valor del objeto en el tiempo,
desde el punto de vista del anlisis que aqu verificamos,
puede derivar de dos razones distintas (o de la acumulacin
de ambas). Pues el valor es una relacin entre dos objetos,
764 ' 85. Reduccin de las donaciones

de los cuales el uno es el medido, y el otro la medida que sir-

ve para valorarlo, y pues la medida misma tiene a su turno
su valor acudiendo a otro objeto distinto para medirlo, claro
est que un cambio del valor de un objeto, tanto puede de-
pender de l mismo, como de las fluctuaciones que experi-
mente la unidad de medida adoptada. Y as un producto que
en poca de abundancia del mismo vale $ 10, puede v.g. va-
ler en pocas de escasez $ 100, y ese cambio de valor ser
debido a razones del objeto medido. Pero tambin puede
ocurrir que el cambio sea debido no a razones del objeto me-
dido, sino a fluctuaciones de la medida misma, como aconte-
ce en pocas de i n f l a c i n a n t e : e l fenmeno de la
depreciacin-monetaria, en las que un objeto determinado
"vale" ms en dinero, aunque de hecho no valga ms medido
con relacin a otros objetos distintos, y, en particular, con re-
lacin a una moneda "ideal" que no flucte.
Consideraciones de esta ndole son las que han dado lu-
gar a la conocida distincin entre obligaciones de valor y
obligaciones de dinero, puestas las primeras al abrigo de las
fluctuaciones monetarias, y sujetas las segundas al riesgo
de las mismas.
Y esas mismas consideraciones, para la claridad de la ex-
posicin que sigue, nos llevan a descomponer lgicamente la
operacin de fijacin del valor en dos momentos: en un pri-
mer momento se fija el valor del objeto con arreglo a una mo-
neda ideal, y en un segundo momento se traduce ese valor
determinado en la moneda ideal, a la moneda real. Al primer
momento lo llamaremos de determinacin del valor, y al se-
gundo, de traduccin del valor en dinero. Ya se ver cul es
el inters de la distincin entre valor y valor en dinero.

8. Estimacin del capital efectivo

Las distintas partidas del capital efectivo se estiman se-
gn el estado que tienen al tiempo de la apertura de la suce-
sin y segn el valor que les corresponde a esa fecha, 73
traducindolo a esa fecha a un valor en dinero:

Demolombe, Donations, a" 357.

 85. Reduccin de las donaciones 765

a) Decimos que se valan segn el estado que tienen al

tiempo de la apertura de la sucesin.
No interesa indagar por lo tanto si los bienes tuvieron au-
mentos o disminuciones en el tiempo anterior al fallecimien-
to del causante, ni tampoco si dichas variaciones han sido
obra de l o independientes de su voluntad. 7 4 La ley manda
que se atienda "al valor de los bienes quedados por muerte
del testador" y, sin duda alguna, los aumentos han quedado,
y las disminuciones no han quedado. Mejorado o deteriorado
el bien con relacin a una poca anterior, en el estado en el
que est al tiempo del fallecimiento, as debe estimarse. In-
dependientemente de ese bien, podr haber un crdito con-
tra terceros (pot indemnizacin de deterioros) o una deuda
frente a terceros (por mejoras), y entonces ello ser compu-
tado en la forma que corresponda (supra, aqu, 3 y 4), y as
estimado.
Y no interesa tampoco indagar sobre las variaciones pos-
teriores al fallecimiento. Pues, para el clculo de la legtima,
el estado de los bienes queda cristalizado a la poca de la
apertura de la sucesin. Cualquier variacin no ha quedado
por muerte del testador.
b) Sostenemos que se estiman segn el valor que dichos
bienes tienen al tiempo de la apertura de la sucesin. Por
un lado, es a ese tiempo que se toma en consideracin su es-
tado, por el otro, es en ese momento que se opera la trans-
misin y que se abre el derecho del heredero, y cuando
surge, por ende, la necesidad de fijar la legtima y la porcin
disponible.
c) Y decimos, finalmente, que ese valor se lo traduce en
un valor en dinero, pues el dinero es el comn denominador
de todos los valores.
Naturalmente que esa traduccin en dinero se verifica
tambin a la fecha del fallecimiento, ya que, en definitiva,
slo significa una forma de fijar el valor a esa fecha.
Pero, a nuestro entender, esta ltima operacin tiene una
sustancia distinta a las dos anteriores. El estado queda cris-

Demolombe, Donations, n 357.

766 85. Reduccin de ias donaciones

talizado a la fecha del fallecimiento; el valor queda tambin

cristalizado a dicha fecha, pero con el valor en dinero no
puede decirse que queda cristalizado. El valor en dinero no es
ms que una traduccin del valor del bien, traduccin que
puede ser actualizada cuando ella haya dejado de reflejarlo,
en todos los casos en que el sistema del Derecho mande te-
ner en cuenta el valor y no el dinero.
La Ley de Convertibilidad no afecta estos principios y el
sistema de los arts. 3477 y 3602 permanece inalterado.' 5

9. Estimacin del pasivo

Del mismo modo que se estima el capital efectivo, debe
hacerse lo propio con el pasivo, teniendo en cuenta el estado
y el valor al tiempo de la apertura de la sucesin midindolo
en dinero.

10. Estimacin de las donaciones

Estas son las que traen el problema que ms ha agitado a
la doctrina. Sobre ellas, el nuevo art. 3602 da la siguiente
regia: "Al valor lquido de los bienes hereditarios se agrega-
r el que tenan las donaciones, aplicando las normas del
art. 3477". Y el art. 3477, tratando de la colacin, nos dice
que deben reunirse a la masa hereditaria "los valores dados
en vida por el difunto. Dichos valores deben computarse al
tiempo de la apertura de la sucesin, sea que existan o no
en poder del heredero. Tratndose de crditos o sumas en
dinero, los jueces pueden determinar un equitativo reajuste
segn las circunstancias del caso".
Estas normas han sido objeto de severas crticas. Lo me-
nos que puede decirse del tema es que es espinoso. Pero, a
nuestro entender, si se examina sin apasionamiento la redac-

'' Sobre el tema, vase la obra Convertibilidad del Austral (publicacin en cua-
:ro volmenes, intitulados "series") coordinada por Moisset de Espans, y all, en
la tercera serie, el trabajo de ste "La Ley de Convertibilidad. Su estudio en el
Congreso de a Nacin" (pgs. 34/5). En la misma obra, en la segunda serie, el de
Trigo Represas 'Nominalismo, prohibicin de actualizar y desindexacin". All, en
la cuarta serie (pgs. 55/7) en sentido coincidente, aunque con otra perspectiva,
Crespi, en su trabajo "Repercusin de la ley 23.928 -convertibilidad del austral-
en los derechos de familia y sucesorio".
 85. Reduccin de las donaciones 767

cin de la ley, se advierte que, sin ser perfecta, ella contiene

una suficiente elasticidad para dar, por obra de la aplicacin
concreta judicial, una solucin a los diversos problemas.
A. Para la estimacin del capital efectivo, hemos visto que
es decisivo el tomar la poca del fallecimiento del causante.
Es a ese tiempo que se toma el estado, que se fija el valor, y
se lo traduce en dinero.
Pero para las donaciones, hay dos tiempos a considerar: el
del fallecimiento y el de la donacin misma. A cada uno hay
que darle lo suyo, y sera tan disvalioso el prescindir del uno
como del otro.
Ahora bien: la ley ha tenido en cuenta ambos tiempos, co-
locando su visual como encaballada sobre los dos:
a) Que manda tener en cuenta el tiempo del fallecimiento,
est fuera de toda discusin, pues el art. 3602 remite al art.
3477 y ste dice que los valores "deben computarse al tiem-
po de la apertura de la sucesin".
b) Y que manda tener en cuenta el valor de las donaciones
al tiempo en el que se las hizo, nos parece que es algo que
fluye de la letra y del contexto, por las siguientes razones:
Primera: porque el art. 3602 dispone agregar el valor "que
tenan las donaciones", y este "tenan" algo debe significar.
Segunda: porque la consideracin del momento en el que
la donacin fue hecha, fluye del sistema del art. 3477, el
que, regulando la colacin, nos dice que deben reunirse los
valores "dados" en vida" y que son "dichos valores" (no
otros) los que deben computarse al tiempo de la apertura de
la sucesin.
Tercera: porque la aplicabilidad del tercer prrafo del art.
3477, al prever la posibilidad de un reajuste equitativo para
ciertas donaciones, supone que de algn modo se toma en
consideracin los valores anteriores y el tiempo transcurri-
do, ya que donde no hay cambio, no cabe hablar de reajuste,
y no podra haber cambio si no se supusieran dos momentos
distintos.
B. Segn ello, y con arreglo a la divisin que hemos hecho
para el tema de la estimacin del capital efectivo, pasemos a
considerar el aspecto relativo al estado de lo donado. Cul
es el tiempo en el que debe ser considerado, habida cuenta
768 85. Reduccin de las donaciones

que entre el de la donacin y el del fallecimiento del donan-

te, puede haber cambiado el estado jurdico o el estado fsico
del bien?
a) Respecto al estado jurdico, en principio, debe tomarse
en cuenta el existente al tiempo de la donacin, sin que en
principio interesen los cambios posteriores.
La ley ha dicho, en efecto, que el cmputo se verifica, sea
que los bienes "existan o no en poder del heredero" (art.
3477), lo que aplicado al caso del art. 3602, debe ser ledo:
"existan o no en poder del donatario", y, por lo tanto, aun
cuando, por enajenacin, existan en poder de un tercero.
Decimos "en principio", porque hay u caso que merece
un tratamiento especial: aqul en el que la cosa no existe en
poder del heredero, porque ha sido objeto de expropiacin
por causa de utilidad pblica. 76 Partiendo de la base de que
el bien hubiera sido igualmente expropiado en manos del
donante, de tal manera que aunque no hubiera mediado la
donacin, igualmente el legitimario no lo hubiera encontra-
do en el capital efectivo, sera inequitativo el tomar como
valor el del bien, pues ste ha quedado subrogado por el pre-
cio de la expropiacin, sobre el cual deben ejercerse todos los
derechos de terceros (doct. art. 28 decreto-ley 21.499 y nor-
mas anlogas en las legislaciones locales). Si la accin de re-
duccin es una accin de inoponibilidad, el derecho de los
legitimarios no va ms all de lo que pueda atribuirse a con-
secuencias de la donacin. La expropiacin no es una conse-
cuencia de la donacin, y tan solo lo es el hecho de que la
indemnizacin abonada en razn de ella se encuentra en po-
der del donatario, y en ello ha quedado convertida la dona-
cin, que en adelante deber ser juzgada como de un crdito
(si la indemnizacin todava no fue abonada) o de dinero si
ya lo fue, abrindose la posibilidad del reajuste equitativo
en los trminos del tercer apartado del art. 3477, suficiente-
mente amplio para abarcar la hiptesis, pues ha dicho "tra-
tndose de crditos o sumas de- dinero" sin especificar que
deben ser esos mismos los donados.

,s
Sobre esta especie: Demante, Cours, TV. n 60 bis.
 85. Reduccin de las donaciones 769

b) En, cuanto a los cambios en el estado fsico del bien, en

principio, tampoco interesan. Si por^cambios fsicos la cosa
ha aumentado de valor, o ha disminuido, o se ha reducido a
cero, cabe aplicar el axioma de que las cosas crecen y pere-
cen para el dueo... y que lo que el donatario debe presentar
es el valor. Pues as como el legitimario no podra pretender
computar el mayor valor de la cosa obra de mejoras introdu-
cidas por el donatario, tampoco el donatario pretenda que se
deduzcan las destrucciones que haya hecho en la cosa.
Decimos "en principio", pues entendemos que debe quedar
excluido el perecimiento total o parcial de la cosa, obra del
caso fortuito. 77 La ley no ha dicho que se compute el valor
de las cosas, sea que ellas "existan o no", sino de que ellas
"existan o no en poder del donatario". Si hubiera querido
abarcar indiferenciadamente todos los casos de no existen-
cia de la cosa, hubiera bastado con lo primero, pero pues ha
agregado "en poder del donatario" dicha previsin, a nuestro
entender, slo cubre, literalmente, el supuesto de inexisten-
cia en el patrimonio, lo que deja al intrprete una amplia la-
titud para la evaluacin de los dems casos.
C. Determinado el estado que se tomar en consideracin,
corresponde fijar su valor, y naturalmente que ste se fijar
acorde con aqul. Cristalizado el estado al tiempo de la do-
nacin, pareciera que queda tambin cristalizado el valor,
salvo las hiptesis en las que se tiene en cuenta el cambio
del estado.
Sin embargo, esto no es as, pues las cosas, aun permane-
ciendo inalterables en su estado, suponindolas hoy idnti-
cas a ayer, pueden cambiar de valor, aun medidas con
referencia a una moneda ideal que no flucte. Desde que la
ley ha establecido que "dichos valores" deben computarse al
tiempo de la apertura de la sucesin, algo ha querido decir, y
este algo se comprender al examinar la hiptesis siguiente.
D. Pues es necesario traducir el valor en dinero:
Ahora bien; parece que pueden adoptarse una de estas
dos posiciones:

Comp.: Demolombe, Donations, n 369.

770 85. Reduccin de las donaciones

a) Hacer la traduccin en dinero al tiempo de la donacin,

lo que implicar que se toma en consideracin el estado y el
valor a esa poca.
Ello podra conducir a una injusticia cuando lo que hubie-
ra cambiado en el nterin, y hasta la apertura de la suce-
sin, fuera el valor del dinero. Suponed, por ejemplo, que
hay dos casas gemelas de las cuales una fue donada, y la
otra aparece integrando el capital efectivo, y suponed que en
el tiempo transcurrido, el dinero se ha depreciado a la mitad
de su valor, y entonces tendremos el fenmeno de que la ca-
sa donada sea avaluada por ejemplo en $ 300.000 y la que
qued en peder del donante en $ 600.000. Ese no sera un
procedimiento justo para calcular la legtima, y la porcin
disponible, pues aun cuando la medida adoptada (el dinero)
tenga el mismo nombre, ya no e s l a misma medida.
b) Reactualizar esa traduccin en dinero, verificndola
nuevamente al da de la apertura de-la sucesin, es decir,
corrigiendo el efecto de la prdida (o aumento) del valor ad-
quisitivo de la moneda.
Pero esto no dejara de tener sus inconvenientes.
Si el mismo da un donante dio a J u a n u n a casa cuyo va-
lor en dinero era de $ 300.000, y a Pablo, $ 300.000 en efec-
tivo, bien puede decirse que el valor de las donaciones al
tiempo en el que fueron hechas era de $ 600.000. Pero pre-
tender que esos $ 600.000 sean computados en la masa de
clculo como $ 1.200.000 (suponiendo una depreciacin del
dinero que lo ha llevado a la mitad de su valor) puede resul-
tar razonable para el inmueble que conserva J u a n e irrazo-
nable para el dinero que conserva Pablo, pues aqul tiene
todava un inmueble que sabemos que vale en dinero el do-
ble, en tanto que ste tiene dinero depreciado, que medido
con el mdulo depreciado, vale igual. Se dir que culpa es de
Pablo, que pudo haber hecho una buena colocacin de su di-
nero, de tal modo que quedara a cubierto de la inflacin, pe-
ro, de haber permanecido el dinero en manos del donante,
la habra hecho ste? Pretender a la inversa que se actuali-
ce la donacin del inmueble hecha a Juan, y no la del dinero
verificada a Pablo, sera ignorar otras alternativas, y por de
pronto, el hecho fundamental de que el dinero fue donado
 85. Reduccin de las donaciones 771

cuando vala ms y no estaba depreciado, y de que incluso,

por ejemplo, los intereses-que percibi el donatario por la
suma colocada, eran de tipo inflacionario. La solucin que
da el art. 3477 en su ltimo prrafo, al permitir un reajuste
equitativo cuando se trata de crditos o sumas de dinero, se-
gn las circunstancias del caso, otorga una vlvula de esca-
pe a situaciones de esta ndole.
Ni siquiera el criterio de la reactualizacin de la moneda
sera equitativo para los bienes que no sean ni crditos ni
dinero. Pues suponed que al tiempo de la donacin la cosa
valiera $ 10.000, y que por haberse depreciado el dinero co-
rrespondiera al tiempo de la apertura una actualizacin 4
$ 20.000, pero se advirtiera que no slo hay que tomar en
cuenta la depreciacin de la moneda, sino tambin la depre-
ciacin de la cosa misma, de tal manera que si se demostra-
ra que si hoy se adquiriera esa misma cosa en el mismo
estado en el que se encontraba al tiempo de la donacin, na-
die dara ni siquiera los $ 10.000 de aquella poca. Pues, co-
mo independientemente de toda variacin del valor de la
moneda (es decir, prescindiendo de todo fenmeno de infla-
cin o deflacin) es posible una variacin de los precios de
los bienes, no es difcil el imaginarse mltiples hiptesis de
esta ndole. Si en ese caso nos limitramos a actualizar el
valor en dinero, estaramos acordando al legitimario ms de
o que en recta justicia le corresponde, pues, de no haberse
hecho la donacin, lo que tendra sera ese bien... El art.
3602 a nuestro juicio, no permite esa injusticia pues man-
dando computar al tiempo de la apertura de la sucesin el
valor que tena la donacin, supone que este ltimo valor se
actualiza, y por lo tanto, no slo el valor de la moneda en
que se ha medido dicho valor, sino el valor mismo de la cosa,
sea que uno u otro hayan subido o bajado. 78
E. En suma, entendemos que la frmula de la ley, si bien
perfectible, no es inapropiada. Dispone tener en cuenta dos
momentos, y deja una amplia elasticidad al juez para pro-
nunciarse sobre las variaciones que entre ellos ocurrieran.

Sobre la Ley de Convertibilidad, vase nota 75.

772 85. Reduccin de las donaciones

V. Determinacin de la inoficiosidad

Formada la masa de clculo, una simple operacin arit-

mtica basta para establecer el quantum de la porcin dis-
ponible. Por ejemplo, si el total de la masa de clculo es de
$ 1.000.000, y slo concurren hijos, la porcin disponible
equivaldr a $ 200.000.
Ahora viene el segundo paso: comparar el monto de esa
porcin disponible; con la suma total de liberalidades he-
chas por el causante. Si esta ltima suma excede de la por-
cin disponible^, deber llegarse a la conclusin de que hay
inoficiosidacy.ya.ftrt. una^ya-en-ms-de-URa liberalidad.
La determinacin de la suma total de liberalidades, ofrece
algunas particularidades:
a) Mientras que para la formacin de la masa de clculo
se toman en consideracin slo las donaciones, para la de-
terminacin de la suma de liberalidades, se van a tener en
cuenta tanto las donaciones como los legados.
Pues obsrvese que como los bienes legados figuran entre
los "quedados por muerte del testador" (art. 3602), ellos van
a formar parte del capital efectivo a los fines del clculo. 79
Pero ahora, cuando se trata de saber si el testador ha exce-
dido o no su porcin disponible, su valor debe ser sumado al
de las donaciones.
b) Mientras que para la formacin de la masa de clculo
se tienen en cuenta todas las donaciones, ahora, ya determi-
nada la porcin disponible, habr que hacer la imputacin
de esas donaciones, pues las que valen a ttulo de anticipo de
herencia, no son consideradas para ver si el donante excedi
o no su porcin disponible, pues no es sta la que ha sido
utilizada para beneficiar.
Ahora bien: la regla es que "toda donacin entre vivos he-
cha a heredero forzoso que concurre a la sucesin legtima
del donante slo importa una anticipacin de su porcin he-
reditaria" (art. 3476), por lo que en principio stas no se

Baudry-Lacantiaerie et Coln, Donations, n" 885.

 85. Reduccin de las donaciones 773

computan para determinar la suma de liberalidades a los fi-

nes de establecer si fueron o no inoficiosas. 80 Otra cosa
acontecera cuando el heredero ha sdo dispensado de cola-
cionar, porque entonces la donacin se imputa a la porcin
disponible (art. 3484).
En nuestra doctrina se discute si esa imputacin a la
porcin disponible slo puede ser hecha por el donante en
su testamento (segn resulta del art. 3484) o si puede ser
efectuada en el acto mismo de la donacin (como emerge-
ra del art. 1805). 8 1 A nuestro entender, puede ser verifi-
cada en u n a u otra forma, con resultados parcialmente
distintos.
Decimos que puede ser verificada en una u otra forma,
pues no advertimos la razn para que se prescinda de un
texto como el del art. 1805 que es explcito, tanto ms que
tampoco advertimos por qu el donante no pueda tratar al
heredero forzoso, en el acto de la donacin, como si fuere un
extrao. Contra esto no cabe argumentar con que el art.
3484 afirma que la dispensa de colacin "slo" puede ser
acordada en el testamento, pues los textos deben ser ledos
en su contexto e influencia recproca. Sera curioso que se
negara al donante la posibilidad de imputar a la porcin
disponible una donacin franca, y la ley estimara sin em-
bargo, as hecha, u n a donacin oculta (art. 3604, supra,
aqu, IV, 6 F). Nos parece, que ledo en el contexto el siste-
ma del Cdigo, la dispensa de colacin slo es ineficaz en el
caso del art. 3524.

80
Como observa Demolombe (Donations, n 477), ellas no afectan a la reserva,
puesto que sirven para formarla y "lejos de abrir la reduccin ellas la impiden o
restringen sus efectos".
Decimos en el texto, "en principio" porque aparte de la hiptesis de dispensa de
la que all a continuacin hablamos, hay otra serie de casos que presentan una rica
problemtica: a) la donacin hecha en anticipo de herencia, si el heredero renuncia
a la herencia, se imputa a la porcin disponible (doct. art. 3355; Baudry-Lacantine-
rie et Colin, Donations, a" 159; Demolombe, Donations, n 481; Ricci, Derecho Civil,
VIII, n 293); b) igualmente se computa a la porcin disponible el anticipo hecho a
un donatario que ha premuerto sin dejar herederos que lo representen (Baudry-
Lacantinerie et Colin, Donations, nms. 961 y sigs.; Demolombe, Donations, n"
479; Ricci, Derecho Civil, VIII, a" 292).
81
Sobre el tema: Borda, Sucesiones, n 684; Zannoni, Sucesiones, 160.
774 85. Reduccin de las donaciones

Y decimos que los resultados de una u otra forma de im-

putacin, son parcialmente distintos. En efecto, pensamos
que, cuando la imputacin resulta recin del testamento,
ella no retrotrae a la fecha de la donacin, lo que tiene im-
portancia habida cuenta del orden en que debe hacerse la
reduccin (.infra, aqu, VI). En cambio, cuando la imputacin
se hubiere hecho en el acto mismo de la donacin, tendra
efectos a partir de entonces.82

VI. Orden de la reduccin

El art. 3602 ha sido explcito: "No se llegar a las donacio-
nes mientras pueda cubrirse la legtima reduciendo a prorra-
ta o dejando sin efecto, si fuere necesario, las disposiciones
testamentarias."
a) Dejemos de lado el tema en torno a cmo se reducen los
legados que ofrece ciertos problemas particulares, y que es-
capa a nuestro anlisis. 83
En lo que a nosotros interesa, hay algo de incontestable: a
las donaciones no se llega mientras el legitimario pueda sa-
tisfacerse con la accin contra los legatarios.
b) Pero queda en pie este problema: cuando haya que lle-
gar a las donaciones, en qu orden se las reducir?
Hay quienes sostienen que todas caen a prorrata 84 pero
ha prevalecido la tesis de que se reduce primero la ltima, y
si ello no es suficiente, la anterior y anteriores, en el orden
inverso a aqul en el que fueron hechas. 85
La solucin es justa, pues de no admitrsela se colocara
en manos del donante que ya hizo una donacin, la posibili-
dad de afectarla en donaciones posteriores, contra la regla
de la irrevocabilidad {supra, 73, III).

82
Suponer que una imputacin hecha en el testamento tenga efectos retroacti-
vos, equivaldra a dejar en manos del donante el afectar las donaciones anteriores
hechas a extraos.
M
Lafaille, Sucesiones, n 228.
84
Segovia, citado por Borda, Sucesiones, nota 1439.
85
Salvat, Fuentes, n 1654; Borda, Sucesiones, n" 984.
 85. Reduccin de las donaciones 775

Este orden inverso supone que las donaciones han sido

hechas en distintas fechas, o incluso en horas distintas, si
esto ltimo pudiera acreditarse. 86 Peip cuando las donacio-
nes han sido simultneas a distintos donatarios, correspon-
der la reduccin a prorrata, salvo que lo contrario hubiera
sido estipulado establecindose un orden entre ellas. 87
c) Un problema particular se presenta en el caso de in-
solvencia de un donatario, al tiempo de la apertura de la
sucesin.
Tres sistemas se han propuesto:
Segn unos, la insolvencia del donatario contra el cual co-
rrespondera la reduccin es soportada por el legitimario,
cuando no acude en su socorro el efecto persecutorio de su
accin.88
Otros ensean la tesis inversa: la insolvencia es soporta-
da por el donatario anterior, pues contra l se dirige el legi-
timario. 89
Y se ha sustentado esta tercera opinin: cuando el donata-
rio contra el cual procedera la reduccin resulta insolvente,
el valor de esa donacin no se computa para formar la masa
de clculo, lo que conduce en la prctica a que la insolvencia
resulte soportada en parte por el legitimario, y en parte por
el donatario anterior. Se parte de la base de que la disipacin
de los bienes por el donatario, es, con relacin a la legtima,
como la disipacin que hubiese hecho el propio donante, por
lo que siendo la insolvencia "imputable al difunto, es sobre
su sucesin, en efecto, toda entera, que ella debe gravitar".90
A nuestro entender, es a la tercera de las tesis a la que le
asiste la razn. La primera sacrifica la legtima, y la segun-
da la porcin disponible, pero, debiendo calcularse tanto la

86
Demolombe, Donations, pg. 586.
87
Salvat, Fuentes, a 1654.
88
Autores (Laurnt, Mourloa) y fallos citados por Baudry-Lacantinerie et Co-
ln, Donations,r"1010.
89
Tbullier-Duvergier, Le Droit Civil Franjis, III, a 137; Rbora, Sucesiones, a"
389; Aubry et Rau, Cours, 684 ter, nota 12.
90
Baudry-Lacantinerie et Coln, Donations, n 1007; Demolombe; Donations, n"
606; Pothier, Coutme d'Oreans, introduccin al titulo XV, n 81, Donations, n* 236.
776 85. Reduccin de las donaciones

u n a como la otra sobre las mismas bases, slo la tercera

cumple con este extremo.

VII. Otros problemas

No para concluir, en esta materia cuyo estudio ms com-

pleto debe hacerse en el Derecho de Sucesiones, sino para
dejar sentada nuestra opinin, examinemos algunos otros
problemas.

1. La aceptacin de, la. herencia y la-reduccin

Para accionar en reduccin es preciso que el legitimario
haya aceptado la herencia, es decir que haya asumido la ca-
lidad de heredero. Y as, el renunciante carece de legitima-
cin para accionar (supra, aqu, II, 1).
Y de all debe concluirse que quien acciona por reduc-
cin acepta tcitamente la herencia (art. 3319 in fine), no
siendo este acto incompatible con el de una aceptacin bajo
beneficio de inventario, 9 1 por lo que sta debe presumirse
(art. 3363).
Pero, si el intentar la accin de reduccin no es incompa-
tible con el beneficio de inventario, cabe en cambio pregun-
tarse si la aceptacin pura y simple de la herencia impide la
deduccin de la accin de reduccin, debiendo esta ltima
entenderse tcitamente renunciada.
La razn de dudar reside en esto: que aceptando el legiti-
mario pura y. simplemente la herencia, su patrimonio se
confunde con el del causante, de tal modo que, estando per-
sonalmente obligado al pago de los legados, al de las dona-
ciones cuya solutio el causante no hubiera hecho en vida, y
al deber de respetar las transmisiones ya efectuadas, sera
intil el atacar las liberalidades, pues reducidas por un la-
do, las debera por el otro, en razn de la continuacin de la
persona. Pero con razn se ha sealado, que si la objecin
fuera seria, valdra tambin para la hiptesis del legitima-

91
Deniaate, Cours, IV, n" 59 bis, IV.
 85. Reduccin de las donaciones 777

rio que acepta con beneficio de inventario, por lo menos en

todo lo que concierne a la responsabilidad con los bienes
quedados por muerte del testador; eHieredero debe respetar
la voluntad del causante, pero en los trminos en los que
ella fue emitida, esto es, en la hiptesis, bajo la eventuali-
dad de una reduccin. 92

2. Divisibilidad
La accin de reduccin es divisible. Cuando son varios los
legitimarios, cada uno puede intentarla por su parte. 9 3

*3. Prescriptibilidad
Quienes estructuran la accin de reduccin como una ac-
cin real, slo la paralizan frente a la prescripcin adquisiti-
va a favor del donatario, o del tercero a quien hayan pasado
los bienes donados, entrndose entonces a discutir si el ac-
cionado puede o no invocar la buena fe, a los fines de disfru-
tar o no de la usucapin breve. 94
Quienes piensan, como entendemos nosotros, que se trata
de una accin personal, le aplican la prescripcin de diez
aos del art. 4023. 9 5

4. Prueba en la accin de reduccin

A quin corresponde el cargo de la prueba en la accin de
reduccin? Se ha sostenido que al legitimario 96 y se ha ense-
ado que al donatario. 9 7
El abismo entre ambas concepciones slo es aparente. To-
do depender del punto que se trate de probar.
Nos parece que, dependiendo la accin de reduccin de
la determinacin de la legtima y de la porcin disponible,
pesar el cargo de la prueba sobre quien pretenda una in-
clusin o una exclusin en la masa de clculo, de una de-

92
Demante, Cours, IV, a" 59 bis, III.
93
Ricci, Derecho Civil, VIII, n" 284.
94
Comp.: Troplong, Donations, a" 941.
95
Comp.: Borda, Sucesiones, n" 1001.
96
Troplong, Donations, n 907.
97
Ricci, Derecho Civil, n 286.
778 85. Reduccin de las donaciones

terminada partida. Pero como, siendo la accin divisible,

bien puede ocurrir que la intente precisamente aquel here-
dero que'ya tiene a salvo su legtima, entonces pesara sobre
el accionado el cargo de la prueba en la excepcin que opu-
siera sobre falta de inters del accionante (doct. art. 3600).
C a p t u l o XIII: C o n t r a t o d e c e s i n

Ttulo primero: Introduccin

86. El mtodo

I. El mtodo del Cdigo

El mtodo adoptado por el Cdigo es susceptible de obser-

vaciones:

1. La rbrica del Ttulo pertinente

A estar a la rbrica del Ttulo IV de la Seccin III del Li-
bro II, su contenido est destinado a tratar de la cesin de
crditos. Es a ella, sin duda, que se refiere el texto defin-
torio (art. 1434), como los artculos que fijan los subtipos y
las reglas que los gobiernan (arts. 1435/7), y, como en fin,
la mayor parte de todos los que les siguen, que hablan de
"crditos".

2. Su real contenido
Pero la cesin de crditos no es sino una especie dentr v de
un gnero ms amplio, constituido por la cesin de derechos
(que pueden ser, o no, creditorios).
Ahora bien: es evidente que en el Ttulo IV sub examen
-pese a la rbrica del mismo- el Cdigo se ha referido tam-
bin a ese algo ms amplio, 1 y ha sentado -entremezclndo-
las con las de la cesin de crditos- las reglas que gobiernan
a toda cesin. Tal lo que resulta del examen de textos como
los de los arts. 1438, 1444/5, 1449 y 1454.

1
Bibloni, Anteproyecto, VT, pg. 49; Rezznico, Contratos, II, pg. 308; Borda,
Contratos, a" 486; Llambas, Obligaciones, n 1301; Caseaux-Trigo Represas, Obli-
gaciones, pg. 320.
780 . 86. El mtodo

3. Problemas
Si sta fuera la nica fuente de complicaciones... Pero
hay ms:
a) Segn veremos, entre las variedades que puede ofrecer
la cesin figura la cesin-donacin.
Ahora bien: a la cesin-donacin hay quienes la denomi-
nan cesin impropia. Y aqu el nombre tiene su fuerza ex-
plosiva, pues se h a llegado a sostener que varias de las
reglas que el Cdigo trae a propsito de la cesin, no son
aplicables a la cesin-donacin.
b) En el Libro TV del Cdigo, su ttulo preliminar lleva la
rbrica "De la transmisin de los derechos en general", y en
el Libro III de&tinado-a-tratar de los Derechos reales, en
medio de las disposiciones relativas a la tradicin traslati-
va de la posesin, se habla de la tradicin de rentas pbli-
cas, de acciones nominativas, endosables, al portador y de
instrumentos de crdito (arts. 2390/1).
Lo all normado, hasta dnde condice con lo regulado pa-
ra la cesin, y hasta dnde lo contradice?
c) En su lugar veremos (infra, 94) que hay cesiones que
no tienen una finalidad traslativa de la plena titularidad
del derecho. Se plantea el problema de determinar a qu re-
glas se encuentran sujetas.
d) La cesin sirve para transmitir, tanto crditos como
otros derechos. Pero de cesin se habla tambin con refe-
rencia a algo ms complejo, donde lo transmitido es una po-
sicin jurdica, como acontece en la cesin de contratos
(supra, 33, II) o una universalidad en la cesin de dere-
chos hereditarios (infra, 95).
Entran en juego las reglas de la cesin de derechos, pe-
ro... slo ellas?

II. Las opiniones

Todos estn de acuerdo en que hay que depurar el mtodo

del Cdigo. Pero en cuanto a la forma de hacerlo, hay distin-
tas opiniones.
 86. El mtodo 781

1. Bibiloni
En su Anteproyecto, consider que la cesin estaba ade-
cuadamente ubicada por nuestro Cdigo dentro de los con-
tratos, pero objet la mezcla que ste haca entre la cesin
de crditos y la cesin de derechos, estimando que haba
que verificar ciertas distinciones necesarias. 2 De all que
destinara sendos captulos para tratar de la cesin de dere-
chos en general, de la cesin de crditos, de la cesin de de-
rechos y acciones reales, y de la cesin de herencia.

2. Los proyectos posteriores

Sobre stos:
A. El Proyecto de 1936 y el Anteproyecto de 1954 fueron
ms all:
a) Coincidieron en general con Bibiloni en que en la parte
relativa a los contratos haba que establecer las distinciones
apuntadas. 3
b) Pero creyeron que un sector de las normas sobre la ce-
sin deba ser extrada de la teora de los contratos y llevada
a la teora de las obligaciones, 4 donde se pens que tendra
mejor cabida todo lo relativo a la transmisin de las mismas.
B. El Proyecto de Unificacin Civil y Comercial de 1987
(arts. 1434/53) propuso sustituir el Ttulo de "la cesin de

2
Bibiloni en su Anteproyecto, pg. 49 y siguientes, trae la siguiente divisin de
la materia: "De la cesin de derechos": cap. I, De la cesin de derechos en general;
cap. II, De la cesin de crditos; cap. III, De la cesin de derechos y acciones reales;
cap. IV, De la cesin de la herencia.
3
El Proyecto de 1936 trae la siguiente divisin: Ttulo: De la cesin de dere-
chos: cap. I, Disposiciones generales; cap. II, Del efecto de la cesin, 1, De la ce-
sin de crditos; 2, De la cesin de derechos y acciones reales; 3, De la cesin de
herencia.
El Anteproyecto de 1954, divide el Ttulo de la cesin de derechos, lo mismo que
el Proyecto de 1936, en dos captulos, destinado el uno a tratar de las disposiciones
generales, y el otro del efecto de la cesin de derechos; no subdivide a este ltimo
en los tres prrafos que trae el Proyecto de 1936, pero tanto da, pues la distincin
resulta del orden interno de los artculos.
4
El Proyecto de 1936 dedica toda una seccin a tratar de la transmisin de las
obligaciones, destinando un ttulo para la cesin de crditos, y otro para la trans-
misin de deudas. El Anteproyecto de 1954 dedica una seccin a regular la Trasla-
cin de Obligaciones, examinando en sendos ttulos la transmisin de crditos y la
traslacin de deudas.
782 86. El mtodo

crditos" por una regulacin general sobre la "cesin de de-

rechos". Con algunas variantes, siguilo el Proyecto de 1993
(arts. 1434/56).^ Por las mismas aguas, transit el proyecto
de la Comisin creada por decreto 468/92. 6 El proyecto de la
comisin creada por decreto 685/95 destina un captulo a lo
que denomina "contratos transmisivos" y, all, sendas sec-
ciones para la transmisin de derechos, la transmisin de
deudas y la transmisin de herencia para luego - e n el ca-
ptulo siguiente- prever la transmisin de la posicin con-
tractual.

3. La doctrina
Entre tanto, nuestros autores se ven obligados a exponer
el sistema actual del Cdigo.
Unos, enfocan el tratamiento de la cesin de crditos sin
perjuicio de sealar que entre sus disposiciones se encuen-
tran entremezcladas las relativas a la cesin de derechos; 7
otros, intentan encarar directamente a la cesin de dere-
chos, sin perjuicio de indicar que hay disposiciones propias
de la cesin de crditos. 8

III. Orden de nuestra exposicin

No estamos en funcin de reformadores, sino de exposito-

res del sistema de nuesto Derecho.
Obligados a exponerlo, nos parece til -para la claridad
en la descripcin del fenmeno seguir los siguientes pasos:
tratar primero de la cesin de crditos (infra, 87 y sigs.),
para examinar recin la cesin en general de derechos ya
constituidos (infra, 93), la constitucin de derechos por va
de cesin (infra, 94) y la cesin de herencia (infra, 95).

3
En los arts 3428 bis a 3428 quter, trae la regulacin de la cesin de derechos
hereditarios.
G
ste, dividi la materia en captulos, destinando el I a las disposiciones gene-
rales, el II a la cesin de herencia, y el III a la cesin de la posicin contractual.
7
En general, acontece asi con los que examinan el problema en las obras desti-
nadas al Derecho de Obligaciones.
3
As: Borda. Contratos, n 486.
 86. El mtodo 783

No se nos escapa que, desde el punto de vista de una teo-

ra general, tal mtodo puede ser objeto de reproches, pues,
si lo ms general es la cesin de desechos, con su estudio de-
biera comenzarse. Pero pues en nuestro Cdigo, la teora ge-
neral de la cesin debe formarse alrededor de la cesin de
crditos, nos parece que a los fines didcticos es ms pru-
dente comenzar partiendo de lo suficientemente regulado (la
cesin de crditos) para llegar recin a lo insuficientemente
normado (la cesin de otros derechos). Generalizar, es ir de
lo especfico a lo genrico, lo que supone el previo conoci-
miento de lo primero.
Ttulo s e g u n d o : La cesin de crditos

87. Concepto

I. Idea general
En nuestro Derecho, la cesin de crditos es un contrato
consensal, celebrado entre cedente y cesionario, por el cual
el primero transmite al segundo el crdito que le compete
contra su deudor. La transmisin, se opera entre cedente y
cesionario por el consentinueniaj^ujto a la forma debida),
pero slo es oponible a tercejws^en-Virtud de la notificacin.

II. Evolucin histrica " '

A esa regulacin positiva se ha llegado a travs de una evo-
lucin histrica que no ha alcanzado todava su culminacin.
1. El Derecho Romano
Los romanos no concibieron en un primer tiempo la posi-
bilidad de transmitir crditos por actos entre vivos. 1 Conce-
bida la obligacin como un vnculo personal entre acreedor y
deudor, cmo era posible admitir un traspaso sin consultar
a ambos, igualmente interesados, y ver, despus del traspa-
so, el mismo crdito, si haba cambiado uno de los sujetos?
Pareciera que hay algo de contradictorio en afirmar que la
relacin pasa, cuando cambia uno de los sujetos...
Pero las necesidades de la prctica empujaron contra esos
rgidos principios.

1
Es de pensar que en las pocas ms remotas del Derecho Romano, los crditos
no eran transmisibles ni siquiera mortis causa, admitindose primero que pasaran
al heredero, y despus que fueran objeto de un legado: Espn Cnovas, Derecho Ci-
vil, III, pgs. 226/7; Salvat, Obligaciones, a" 2316.
 87. Concepto 785

a) Se utiliz la novacin subjetiva por cambio de acreedor.

Con esto se introdujo a los crditos en el terreno de la nego-
ciabilidad. Pero no haba aqu ni remotamente todava la
idea de cesin. En efecto: por un lado, la novacin exige el
concurso de tres personas (el antiguo, el nuevo acreedor y el
deudor); por el otro, la novacin extingue la primitiva obli-
gacin con todos sus accesorios y garantas. No es esto lo
que se busca con la cesin, donde se quiere un contrato en
el que intervengan slo dos personas (el cedente y el cesio-
nario) prescindiendo de la voluntad del deudor, y donde se
espera que el primitivo crdito no se extinga, sino que per-
manezca con todos sus accesorios.
b) Se acude entonces al mecanismo del mandato judicial,
por el que el acreedor faculta a quien quiere transmitir el
crdito para que reclame su pago del deudor. 2
Pero el mecanismo del mandato tiene sus inconvenientes.
Por de pronto, en virtud de la actio mandati, el mandante
tiene derecho a que el mandatario le entregue aquello que
ha cobrado. Se obvia el obstculo acudiendo a la procuratio
in rem suam.
El mandato es revocable, y se extingue con la muerte del
mandante o del mandatario. La revocabilidad del mandato
le era particularmente peligrosa al mandatario, pues ella
recin cesaba con la litis contestatio e razn de los efectos
novatorios de la misma. Para obviar estos inconvenientes, el
Derecho Romano concedi al mandatario, en algunas hipte-
sis, acciones tiles. 3
Pero aun las acciones tiles mismas presentaban sus in-
convenientes, pues se daban en concurrencia con la accin
del mandante. El Derecho cre el sistema de la denuntiatio,
por la cual el mandatario in rem suam, aun antes de la litis
contestatio, poda obtener la fijacin del derecho, comuni-
cando al deudor la cesin operada. 4

2
Seala Maynz (Cours, 272) que a esto se llam mandare o ceder actionem.
Esto no era posible bajo el sistema de las acciones de la ley, pero lo fue cuando se
introdujo el procedimiento formulario (Girard, Manuel, pg. 745).
3
Jors-Kunkel, Derecho privado romano, 127.
4
Jors-Kunkel, toe. cit.; Maynz, loe. cit.\ Namur, Cours, 233.
786 87. Concepto

2. Derecho francs
El instituto experimenta tambin en l una evolucin.
a) En la exposicin de Pothier, 5 la cesin de crditos cons-
tituye un contrato puramente creditorio. No transmite el
crdito, sino que obliga a transmitirlo.
Pothier es fiel a la teora del ttulo y el modo. Por eso pue-
de establecer esta comparacin entre la compraventa y la
cesin: as como la compraventa no transmite la propiedad
de la cosa, sino que obliga a transmitirla (la compraventa es
ttulo), operndose la transmisin recin con la tradicin de
la cosa (la tradicin es modo), as tambin acontece con la
cesin, que no transmite la titularidad del crdito, sino que
obliga a transmitirla, producindose el traspaso recin con
la notificacin.
He ah en Pothier una interesante construccin del contra-
to de cesin y de sus efectos: el contrato de cesin slo obliga
a transmitir, es ttulo; la notificacin traspasa, es modo.
b) La codificacin napolenica y los comentaristas poste-
riores, abandonan esa distincin entre el ttulo y el modo.
La abandonan para la compraventa. En el sistema fran-
cs, la compraventa por la sola fuerza.del consentimiento
transmite la propiedad (supra, 43, III).
Y abandonada la distincin para la compraventa, cmo
no haban de hacer lo propio para la cesin? La cesin tam-
bin, por la sola fuerza del consentimiento, traspasa la titu-
laridad del derecho. 6
La notificacin de la cesin ya no sirve -como serva en
cambio en Pothier- para el traspaso del crdito. Slo sirve
para volver oponible respecto de terceros, un traspaso ya
operado.

3. Nuestro Derecho
Para la compraventa, como para la permuta y la dona-
cin, nuestro Vlez permaneci fiel a la teora del ttulo y el
modo. Pero para la cesin, no.

,:i
Pothier, Du contrat de vente, n" 554,
3
Bigner, en Pothier, loe. cit.
 87. C o n c e p t o 787

Es posible que Vlez haya querido adoptar el sistema de

Pothier, como parecen sugerirlo algunos textos. Pero si as
fue, el conjunto se rebel contra su pensamiento y, en defini-
tiva, es el sistema francs el que ha predominado: nuestra
cesin es traslativa de crditos. No crea la obligacin de
transmitirlos; hace algo ms: los transmite.

III. La definicin legal

Segn el art. 1434: "Habr cesin de crdito, cuando una

de Tas partes se obligue a transferir a la otra parte el dere-
cho que le compete contra su deudor, entregndole el ttulo
del crdito, si existiese". 7
La definicin legal es inexacta y perturbadora.

1. Es inexacta
En efecto: de la letra de la ley resultara que en virtud del
contrato de cesin, el cedente se obliga a transferir un crdi-
to al cesionario.
Esto no es as. La cesin hace algo ms intenso que obli-
gar al cedente a transmitir: transmite el crdito (arts. 1457
y 1459: infra, 90, I).
Sin embargo, del error de la definicin, algo til puede ex-
traerse, slo explicable por la complejidad del mecanismo
transmisivo, segn que se trate de las relaciones interpartes
o respecto de terceros. Este algo til es lo siguiente: el ce-
dente es un obligado-transmitente.
Es un obligado a transmitir que cumple contextualmente
su obligacin de transmitir, teniendo ese cumplimiento efi-
cacia interpartes; pero como el cesionario no obtiene la opo-

7
Toda la primera parte del texto est tomada del art, 2177 del Esbogo de Frei-
rs. Para Freitas, la cesin no transmita sino que obligaba a transmitir, es decir,
la cesin era nicamente ttulo; para el traspaso del derecho exigi un acto adicio-
nal que sirviera de modo, consistente en la transmisin de un instrumento ms la
notificacin. Enfrentado Freitas al problema que presenta el hecho de que hay cr-
ditos instrumentados y crditos no instrumentados, zanj e! problema exigiendo
para los primeros la entrega del instrumento del crdito cedido (art. 3790), y para
Sos segundos !a del instrumento que constataba la cesin (art. 3799).
788 87. Concepto

nibilidad del traspaso, sino a raz de la notificacin o acepta-

cin del deudor cedido, queda, en todo lo que fracase esa no-
tificacin o aceptacin, como acreedor del cedente.
En un segundo aspecto, lo errneo del art. 1434 puede lla-
marnos a la; reflexin: habr alguna hiptesis de cesin que
no transmita y que slo obligue a transmitir? Saliendo del
mbito de la-cesin de crditos, veremos que s: infra, 94.

2. Es perturbadora
La ltima parte del art. 1434 sub examen, prescribe: "en-
tregndole el ttulo del crdito, si existiese".
Esta frase tortura a la doctrina:
,a) Podra-pensarse'que-la: l e y ha querido estructurar a la
cesin como un contrato real, que slo quedara perfecciona-
do como el mutuo, el comodato, el depsito, la constitucin
de prenda y la de anticresis (art. 1142) con la entrega de las
cosas sobre que versan (art. 1141).
Aqu la "cosa" sera el instrumento representativo del cr-
dito. El intrprete no tendra que sorprenderse de ello, pues
despus de todo, la constitucin de prenda sobre crditos
exige la entrega del instrumento (art. 3209 e infra, 94, III).
Pero si la cesin fuera un contrato real, slo servira para
transmitir crditos representados por instrumentos. Y, en
este aspecto, el art. 1434 -pese a lo perturbador- es claro: la
entrega del ttulo es "si existiese". Expreso es por otra parte
el art. 1444 en cuanto a que todo objeto incorporal es cesi-
ble. Se ceden crditos representados por instrumentos, y
crditos no representados por ellos.
La entrega no puede ser por lo tanto un requisito consti-
tutivo del contrato. El de cesin no es un contrato real, sino
consensual.
b) Podra quiz pensarse que la ley ha querido, s, un con-
trato consensual que quedara perfeccionado como contrato,
sin la entrega de ttulo alguno, pero que slo tuviera como
efecto el obligar a transmitir. Y entonces la entrega del ttu-
lo cumplira esta otra funcin: no servira para concluir el
contrato, sino para cumplirlo. La cesin sera como la com-
praventa, un contrato obligatorio, y la entrega del ttulo
cumplira el papel de tradicin.
 87. Concepto 789

Esta tesis podra pretender en su apoyo el texto del art.

1457. Y el sistema parece que tampoco debiera sorprender
al intrprete, pues no es l - a c a s o - el utilizado para la
constitucin de usufructo de crditos? (art. 2875 e infra,
94, II, i).
Pero esta tesis tendra -aunque en otro momento- el mis-
mo inconveniente que la anterior: de hecho slo seran cesi-
bles los crditos instrumentados. 8 Pues, de qu valdra una
cesin que obligara a transmitir un crdito no instrumenta-
do, si luego la transmisin se volvera imposible, al no haber
un instrumento sobre el que recayera la tradicin?
El art. 1434 no supone eso, pues habla de la entrega del .
ttulo "si existiese"; de similar lectura es el art. 1457 ("si
existiere"). Y aqu, tambin, la letra del art. 1444 es expre-
sa: todo objeto incorporal es cesible.
Son cesibles los crditos, estn o no representados por ins-
trumentos. Si los no representados pasan por la fuerza del
consentimiento, as se transmiten, tambin, los representados.

3. Sentido de los textos

Y entonces, qu significan las expresiones contenidas en
los arts. 1434 y 1457?
Significan simplemente esto: que sin perjuicio de que el
traspaso se opere por el consentimiento, el cedente queda
adems obligado a e n t r e g a r el ttulo representativo si
existiere.
Y esto es razonable, pues si el deudor cedido niega la
existencia de su deuda, le ser necesario al cesionario pro-
barla, y para eso necesitara del ttulo. De algn modo u
otro, el ttulo, si existiere, tendr que llegar a su poder, ya
sea porque se lo haya entregado el cedente antes de toda
contestacin, ya sea porque tenga que presentarlo al ser ci-
tado en garanta de eviccin. Adems, la entrega del ttulo
proporciona al cesionario una utilidad adicional: despojado
de l, al cedente le ser ms difcil pretender el pago por el

8
Preitas solucionaba el problema en la forma que hemos visto en la nota ante-
rior. Pero evidentemente no es se el sistema de nuestro Cdigo.
790 87. Concepto

deudor cedido en el tiempo intermedio que se d entre la

cesin y la notificacin.9

IV. Subtipos
A estar a la letra de la ley, la cesin de crditos puede pre-
sentarse bajo tres subtipos fundamentales (arts. 1435/7): ce-

9
Nuestra doctrina es prcticamente conteste en el sentido de que la entrega del
ttulo slo constituye un deber accesorio, y no es requisito para el traspaso del cr-
dito. Vase: Colmo, Obligaciones, n 1043; Lafaille, Obligaciones, n" 283; Llambas,
Obligaciones, n 1302; Rezznico, Estudio, I, pg. 517; Borda, Contratos, n 492;
Cazeaux-Trigo Represas, Obligaciones. II, 1, pg. 322; Arias, Contratos, pg. 407.
Si a los argumentos negativos que hemos dado en el texto para demostrar que
la entrega no puede ser ni requisito del contrato ni del traspaso del derecho, se pi-
de que se agreguen argumentos positivos, nos parece que basta con stos: a) el art.
1467 regula la situacin "independientemente de la entrega del ttulo constitutivo
dei crdito, y aunque un cesionario anterior hubiese estado en posesin del ttulo".
La disposicin es expresa, y dilucida cualquier duda que pudiera emerger de los
arts. 1434 y 1457; b) el art. 1458 es corroborante de esta interpretacin, al estatuir
que a cesin "comprende por s" la fuerza ejecutiva del ttulo que comprueba el
crdito, sin mencin alguna a la entrega del mismo; c) hay un caso en el que el C-
digo pudo haber erigido la entrega del ttulo en requisito, ya del perfeccionamiento
del contrato, ya del traspaso del derecho, y en el que, sin embargo, no lo ha hecho,
lo que nos parece una de las mejores demostraciones de que dicha entrega, con ma-
yor razn no es requisito en las restantes hiptesis. Nos referimos a los ttulos al
portador, respecto a los cuales la ley ha dicho que "pueden ser cedidos por la tradi-
cin de ellos" (art. 1455) lo que a contrario implica que el derecho a que se refieren,
puede ser cedido sin la tradicin, y tan es as que el art. 731 inc. 6, al prescribir
que el pago debe hacerse al que presentase el ttulo de crdito si ste fuese de pa-
gars ai portador, ha dejado expresamente a salvo "el caso de hurto o de graves
sospechas de no pertenecer el ttulo al portador"; d) si realmente la entrega del t-
tulo sirviera de tradicin (como pareciera sugerirlo el art. 2390) no se explicara
que el art. 2391 prescindiera de la entrega material del instrumento, para remitir-
se a la notificacin, lo que prueba la necesidad de tomar todos estos textos sobre la
tradicin, cum granum sals, pues veremos que tampoco la notificacin es necesa-
ria para el traspaso interpartes... (contra: Machado, Exposicin y comentario, nota
al art. 1457).
Porque quienes pretendan que para el traspaso interpartes hace falta un acto
adicional distinto del contrato mismo, debern dar respuesta a este interrogante:
cul ser ese acto? Obsrvese: a) no puede ser la notificacin, so pretexto de lo
afirmado por el art. 2391, porque ella funciona respecto de terceros (art. 1459) y es
notificacin de un quid que se supone ya efectuado, quid que en el lenguaje de la
ley es indistintamente llamado "cesin", "traspaso", "transferencia" (arts. 1459 a
1468 inclusive. 1470 a 1474 inclusive); b) no puede ser la entrega del ttulo, so pre-
texto de lo expuesto en la ltima parte del art. 1457, porque ello quedara contra-
dicho por el a r t . 1467, y dejara sin explicacin a la cesin de crditos no
instrumentados.
 87. Concepto 791

sin-venta, cesin-permuta, y cesin-donacin. La lista es en

realidad mayor.
Cuando se examina cada uno de Tos subtipos se advierte
que la diferencia radica en la causa por la cual la transmi-
sin se opera.

1. Cesin-venta
La cesin-venta se rige por las disposiciones sobre el con-
trato de compraventa que no estuviesen modificadas por las
normas que regulan todas las cesiones (art. 1435).
Hay cesin-venta:
a) Cuando el derecho fuese cedido por un precio en dinero.
Este es el supuesto en el que la aproximacin con la com-
praventa se presenta ms directa y clara. Se vende la pro-
piedad de una cosa por dinero; se cede la "propiedad" de un
crdito por dinero. Son propiedades distintas las que se en-
cuentran en juego, pero la operacin econmica es sustan-
cialmente la misma.
Desde el punto de vista jurdico, no debe olvidarse, sin
embargo, la profunda diferencia: las posiciones de compra-
dor y cesionario son similares, en el sentido de que ambos
estn obligados a pagar un precio en dinero; pero son radi-
calmente distintas las de vendedor y cedente, pues el prime-
ro se obliga a transmitir, y el segundo transmite.
b) Cuando el crdito es rematado. Aqu la comparacin
debe establecerse con la venta en remate pblico.
Sin embargo, existe aqu un problema: son rematables
los crditos?
Desde el punto de vista terico, la respuesta es afirmati-
va. Lo dice la ley en el art. 1435, y es el procedimiento al
que debiera llegarse en la ejecucin prendaria, cuando la
prenda verse sobre crditos (doct. art. 3224). Lo dicen los
principios, pues nada se opone a que un crdito sea rema-
table. i o
Desde el punto de vista prctico, un crdito rematado es
un crdito desvalorizado...

10
Colmo, Obligaciones, a" 1089.
792 87. Concepto

Pero es la teora la que tiene la razn. Si el remate es dis-

puesto por e cedente, suyo es el derecho de acudir a l; y si
la subasta es ordenada por los jueces, no se queje el titular
del crdito y'ofrezca otros bienes en sustitucin del embar-
go, o presntese en concurso. 11
c) Cuando es dado en pago. Se trata de la cessio pro solu-
to, o in solutm, de la cesin hecha con fines de pago, lo que
supone que efe eedente-es deudor del cesionario y le entrega
en pago un. crdito contra un tercero. 12
El art. 1435= nos dice que la cessio pro soluto se rige por
las reglas de la compraventa, pero la disposicin es dema-
siado absoluta y debenyerificarse algunos'distingos.
Ser sin duia"una cesin-venta cuando lo debido sea di-
nero y se pague 1 la-deuda transfiriendo un crdito (nomen
iuris pro pecunia) o cuando se determine el precio por el
cual el cesionario recibe el derecho (doct. del art. 781), es
decir, ser cesin-venta en todos los casos en los que de
haberse entregado una cosa en lugar de haberse transferi-
do un derecho, se hubieran aplicado las reglas de la com-
praventa.
Pero cuando el derecho se transfiera en pago de una deu-
da de dar una cosa (nomen iuris pro re), no advertimos cmo
pueda seguirse hablando de una cesin-venta. A nuestro jui-
cio media all una cesin-permuta. 13
Y cuando el derecho se transfiera en pago de una deuda
de hacer o de no hacer (nomen iuris pro fado) pensamos que
hay un subtipo de cesin innominada.
d) Cuando es adjudicado en virtud de ejecucin de sen-
tencia.

11
La prctica, y un sector de la doctrina (vase: Rezznico, Estudio, I, 3* ed.,
pg. 553, nota 16) quieren otra cosa: que el embargante de crditos no saque a
remate lo embargado, sino que se subrogue en os derechos de su deudor y cobre
el crdito. Pero, cmo se proceder cuando el crdito no est vencido? Parece
demasiado fuerte el obligar al embargante a esperar, frente al deudor recalci-
trante...
12
Sobre la distincin entre la cessio pro soluto y la cessio pro solvendo: infra,
94, IV.
13
Sobre estas diferentes hiptesis: Giorgi, Obligaciones, VII, n 300 bis.
 87. Concepto 793

La razn del precepto reside en esto: la adjudicacin men-

tada implica en el fondo una dacin en pago.* 4 -

2. Cesin-permuta
La cesin-permuta se rige por las reglas del contrato de
permutacin que no fueren modificadas por las contenidas
en el ttulo de la cesin (art. 1436).
Hay cesin-permuta:
a) Cuando el crdito fuese cedido por una cosa con valor
en s.
Esta es, sin duda, la hiptesis de mayor aproximacin
con la permuta. Aqu, como para la comparacin entre la
cesin-venta y la compraventa, nos corresponde decir que
el fenmeno econmico es sustancialmente igual. Pero no
el jurdico. La posicin del cesionario es similar a la de
uno de los copermutantes, pero la del cedente, no, porque
la cesin t r a n s m i t e , en tanto que la p e r m u t a obliga a
transmitir.
Si el crdito fuese cedido por un precio en dinero y por
una cosa, para determinar si hay cesin-venta o cesin-per-
muta, habr que aplicar la doctrina del art. 1356.
b) Si fuese cedido por otro crdito.
La aproximacin con el contrato de permuta es aqu mu-
cho ms tenue, por no decir totalmente figurativa. Pensa-
mos que aqu, ms que hablarse de cesin-permuta, debiera
denominarse al instituto cesin-cesin.
En efecto: en la cesin-permuta, el cedente transfiere un
crdito, y el cesionario se obliga a transmitir la propiedad de
una cosa.
En cambio, en la cesin-cesin, ambas partes transfieren
un crdito. Ambas son cedentes.

3. Cesin-donacin
La cesin-donacin, 15 se rige por las reglas del contrato

l
* Freitas, Esbozo, arts. 1976 y 2178.
15
Algunos califican a este supuesto de "cesin impropia". Giorgi, Obligaciones,
VI, a" 52; Rezznico, Estudio, pg. 315.
794 87. Concepto

de donacin que no fueren modificadas en el ttulo de la ce-

sin (art. 1437).
Segn la ley, hay cesin-donacin cuando el crdito fuese
cedido gratuitamente.
El texto es incompleto; si hay donaciones onerosas (supra,
68, IV) tambin puede haber una cesin-donacin onerosa
(art. 2157).

4. Otros casos
De lo dicho surge que el nmero de subtipos es mayor que
el que pareciera resultar de una primera lectura de los tex-
tos. Hay s, u n a cesin-venta, una cesin-permuta, y una ce-
sin-donacin; pero hay tambin una cesin innominada, y
hay una cesin-cesin, distinta de la cesin-permuta stricto
sensu.

V. Naturaleza y caracteres

El negocio jurdico de cesin de crditos es un contrato

consensual y formal, que puede ser oneroso o gratuito, y bi-
lateral o unilateralmente atributivo.

1. Naturaleza
Es un contrato:
a) Para quienes defienden la tesis restrictiva sobre la de-
finicin del contrato (supra, 1, I) y slo admiten que es con-
trato el negocio jurdico bilateral creador de obligaciones,
esto debiera ser puesto en tela de juicio.
En efecto: cmo pueden hablar de un contrato, all donde
encuentran un negocio cuyo fin no es crear obligaciones, si
no trasmitirlas?
Acaso puedan decir que son contratos la cesin-venta y
la cesin-permuta en sus formas ms tpicas, partiendo de la
base de que en ellas por lo menos est obligado el cesionario
(a pagar el precio, a entregar la cosa).
Pero, cmo ver, con esa tesis, un contrato en la cesin-do-
nacin gratuita, donde el cesionario no est obligado, y don-
de el cedente transmite un derecho? Cmo ver un contrato
 87. Concepto 795

en la cessio pro soluto (cesin con fines de dacin en pago),

donde u n crdito se extingue y otro.se transmite? Cmo
verlo en la cesin-cesin, donde hay Transferencias de am-
bas partes?
Parece que slo acudiendo al carcter complejo de la posi-
cin que asume el ceden te, de obligado-transmiten te (supra,
aqu, III, 1), puede llegarse a tal afirmacin.
Son demasiadas complejidades. La tesis restrictiva obra-
r ms francamente si reconoce que dentro de su concepcin
no encaja la naturaleza contractual de la cesin. 16 Y pues
quienes la defienden, niegan que la tradicin sea un contra-
to, h a r n bien en negarlo para la cesin de crditos.
b) Para quienes defendemos la tesis amplia (supra, 1, I)
no hay problema. Pues admitido que es contrato todo nego-
cio jurdico patrimonial, bilateral, sea que cree, modifique,
transfiera, o aniquile derechos, la cesin de crditos entra
dentro del concepto definido. Es un contrato.
Ese contrato tiene los caracteres que pasamos a enunciar.

2. Consensual
Como contrato, es consensual.
Lo es, porque se perfecciona por el consentimiento del ce-
dente y del cesionario, sin que sea necesario entrega alguna
de'nada corporal (supra, aqu, III, 2).

3. Formal
Es formal, segn lo sealaremos en el 89.
Ningn inconveniente hay en decir que es consensual, y
afirmar simultneamente que es formal, pues, segn lo pun-
tualizamos, en la terminologa de nuestra ley, los contratos
consensales pueden ser formales o no formales.

4. Oneroso o gratuito
Puede ser lo uno o lo otro.
Es oneroso en los casos de cesin-venta y cesin-permuta.

16
Segn Voa Ttihr, Obligaciones, 92, no constituye un contrato en sentido es-
tricto, sino un acto de disposicin.
796 87. Concepto

Pero puede darse aqu un negotium mixtum cum donatio-

nem (supra, 80, III).
Es gratuito en la hiptesis de cesin-donacin. Pero lo
mismo que la donacin {supra, 68, rVT) puede teirse de
onerosidacL -

5. Bilateral o unilateral?
Segn la doctrina, 17 puede ser bilateral (cesin-venta y
cesin-permuta) o unilateral (cesin-donacin).
Nosotros lo admitimos, pero con esta aclaracin:
a) A la luz del concepto dado por el art. 1138, resulta for-
zado el calificar a la cesin, ya de bilateral, ya de unilateral--
mente credifcriar
En efecto: para, que un contrato sea bilateralmente credi-
torio, es preciso que ambas partes se encuentren recproca-
m e n t e o b l i g a d a s . P e r o si el c e d e n t e no se obliga a
transmitir, sino que transmite, dnde estar la obligacin
por l asumida, que permita calificar a la cesin-venta y a la
cesin-permuta, de bilaterales?
Slo acudiendo una vez ms a la complejidad de la posi-
cin del cedente (obligado-transmitente: supra, aqu, III, 1)
podra decirse que en la cesin-venta y en la cesin-permu-
ta, ambas partes se encuentran recprocamente obligadas,
la una (el cedente) a transmitir un crdito, y la otra (el ce-
sonario) a pagar un precio (en la cesin-venta) o a entregar
una cosa (en la cesin-permuta).
Pero si tenemos en cuenta el efecto primordial de la ce-
sin, tendremos que negar que la cesin-venta y la cesin-
permuta sean bilateralmente creditorias, pues por hiptesis
el cedente no se obliga, sino que transmite y falta entonces el
requisito de que ambas partes estn obligadas. La cesin-
venta y la cesin-permuta seran, bajo este punto de vista,
unilateralmente creditorias.
Y considerando ese efecto primordial, la cesin-donacin
no sera ni siquiera unilateralmente creditoria, pues dnde
estara la obligacin asumida por el cedente?

Borda, Contratos, a" 492; Rezznico, Estudio, I, 3* ed., pg. 518.

 87. Concepto 797

b) Pero, segn lo sealamos oportunamente (supra, 5,

II, 6) los contratos pueden ser clasificados en unilaterales
o bilaterales, desde el punto de vista, no de las obligacio-
nes, sino de las atribuciones que por su intermedio se ve-
rifican.
Entonces, s, podemos decir que la cesin-venta y la ce-
sin-permuta son bilateralmente atributivas, y slo unilate-
ralmente atributiva la cesin-donacin.

6. Traslativo
De los contratos de compraventa, permuta y donacin he-
mos dicho que tienen carcter declarativo. El de cesin, en
cambio, reviste carcter traslativo (infra, 90,1)

VI. Comparacin con la novacin

Hay un punto de contacto entre la cesin de crditos y la

novacin subjetiva activa: en ambos casos se opera un cam-
bio de acreedor.
Pero mientras en la cesin, es la misma obligacin la que
permanece, en la novacin hay extincin de una obligacin y
creacin de otra.

l.Elart. 817
Para saber si en un caso dado hay cesin o novacin (y
en consecuencia, para determinar si la obligacin subsiste
o es sustituida por otra) el Cdigo nos da la regla del art.
817: a) si lo que se persigue es una novacin, deben pres-
t a r su c o n s e n t i m i e n t o tanto el antiguo como el nuevo
acreedor, y el deudor; b) si en cambio se busca una cesin,
basta con que manifiesten su consentimiento el cedente y el
cesionario.

2. Sentido del texto

Ello no significa que cuando en un instrumento que persi-
ga un cambio de acreedor, veamos figurar slo a dos perso-
nas, debamos concluir que porque no intervino el deudor
hay cesin, pues bien puede tratarse de un negocio novativo
798 87. Concepto

en formacin, que recin quede integrado cuando el deudor

preste su consentimiento.
Y tampoco significa que cuando en un instrumento que
persiga el cambio de acreedor, veamos intervenir, suscri-
bindolo, al deudor, debamos concluir que hay novacin,
pues bien puede la intervencin del deudor explicarse con fi-
nes de aceptacin de la cesin.
Pretender lo contrario sera desconocer la intentio juris de
los intervinientes.

3. Lo decisivo
Lo decisivo para nosotros es la existencia o no del animus
novadi (conocido segn la teora de la declaracin):
a) Si en el acto se ha expresado con suficiente claridad
que lo que se quiere es la extincin de la primitiva obliga-
cin y la creacin de otra nueva, el negocio ser o un contra-
to de novacin (si intervino tambin el deudor) o una oferta
de novacin dirigida al deudor que fracasar o tendr xito
segn la posicin que asuma ste.
Si en esta ltima hiptesis, el deudor no presta su consen-
timiento para la novacin, no habr ni novacin ni cesin de
derechos. No puede haber novacin porque falta el consenti-
miento del deudor (art. 817); y no habr tampoco cesin de
derechos, porque las partes que ya manifestaron su volun-
tad no han querido eso, y no han entendido con sus solas de-
claraciones dar por concluido el "contrato" (doct. del art. 817
que supone un contrato).
b) Si en cambio en el acto no se ha expresado con suficien-
te claridad que lo que se quiere es una novacin, no habr
razn para presumirla del solo hecho del cambio de acree-
dor, pues nada de incompatible hay en que el acreedor cam-
bie y la obligacin subsista (doct. art. 812).
Ahora bien, en tal hiptesis, el deudor intervino o no in-
tervino.
Si no intervino, el contrato es de cesin (art. 817).
Y si intervino, habr que interpretar su declaracin en
conjuncin con las de los otros actuantes. En tal hiptesis, el
hecho de que asuma la calidad de "parte", consentido por los
otros, es ndice revelador de la novacin; en cambio, si con-
 87. Concepto 799

curriera a los fines de tomar conocimiento, se t r a t a r a de

una cesin.

4. Caso de duda
Hay, por lo tanto, un insoslayable problema de interpreta-
cin. En la duda, hay que estar a favor de la cesin, pues
por un lado, la novacin no se presume (art. 812) y, por el
otro, la vida demuestra que - e n la prctica- la novacin
subjetiva activa ha dejado de utilizarse para ser reemplaza-
da en su papel econmico por la cesin de crditos. 18

VIL Comparacin con el pago con subrogacin

Grave es el problema, y gran parte de los desenvolvimien-

tos que suele verificar la doctrina slo implican eludirlo.
En efecto:
a) La subrogacin a raz del pago puede ser legal (art.
768) o acordada por el deudor, o acordada por el acreedor
(arts. 769/70).
Es evidente que aqu lo que interesa es comparar la ce-
sin con la subrogacin consentida por el acreedor, pues es
de esta ltima que la ley dice que "ser regida por las dispo-
siciones sobre la cesin-de derechos" (art. 769).
b) La cesin admite varios subtipos. Y aqu tambin es
evidente que desde el punto de vista comparativo, ningn
problema puede presentar la cesin gratuita.
Aun la cesin onerosa misma no puede presentar proble-
mas, en tanto que el cesionario se limite a obligarse a dar,
pues entonces la diferencia con el pago con subrogacin ser
neta, ya que en ste, el solvens, por definicin, da.
El problema real se presenta cuando enfrentamos el es-
quema de la cesin onerosa concluida de tal manera, que en
el acto mismo el cesionario cumple con su obligacin.
Desde el punto de vista terico, habr siempre una dife-
rencia, porque mientras en el pago con subrogacin la trans-

Comp.: Rezznico, Estudio, I, pg. 524.

800 81. Concepto

misin se opera porque lo quiere el antiguo acreedor en ra-

zn del pago, en la cesin la transmisin es lgicamente an-
terior al pago y ste es' una consecuencia de aqulla, no
siendo pago de la deuda transmitida sino pago del precio de
la transmisin.
Pero en la prctica, decidirse por uno u otro carcter fren-
te a un negocio concreto, ser un problema de interpretacin
de las declaraciones, que en la duda, se resolver a favor de
la cesin.
88. Capacidad, legitimacin y objeto

I. Generalidades

Examinaremos aqu conjuntamente los temas de la capa-

cidad y de la legitimacin. Para el del objeto, verificaremos
una remisin.
La regla genrica es sta: a la cesin, se le aplican las
normas sobre capacidad y legitimacin en la compraventa,
la permuta, y la donacin, segn que se trate de una cesin-
venta, una cesin-permuta, o una cesin-donacin. Dima-
nando esto de los arts. 1435/7, no haca falta repetirlo, pero
el Cdigo ha preferido recalcarlo, para la cesin onerosa, en
los arts. 1439, 1441 y 1452.
La ley trae, adems, algunas disposiciones particulares.
Tales son las de los arts. 1440, 1442/3, 1450/2.
Respecto a algunas de estas normas se plantean dos deli-
cados problemas: gobiernan tanto las cesiones onerosas,
como las gratuitas?, y se aplican tanto a las cesiones aut-
nomas, como a las operadas implcitamente?
En este prrafo comenzaremos por examinar esas disposi-
ciones particulares tratndolas como si ellas fueran exclusi-
vas para la cesin-venta, y una vez examinadas, pasaremos
a contestar ambos interrogantes.

II. Incapacidad de los emancipados

El art. 1439 sienta la regla general sobre la aptitud para

celebrar el contrato de cesin onerosa: "Los que pueden com-
prar y vender pueden adquirir y enajenar crditos por ttulo
oneroso, no habiendo ley que expresamente lo prohiba".
A continuacin el art. 1440 dispone: "Exceptanse los me-
nores emancipados, que no pueden, sin expresa autorizacin
802 88. Capacidad, legitimacin y objeto

judicial, ceder inscripciones de la deuda pblica nacional o

provincial, acciones de compaas de comercio o industria, y
crditos que pasen de quinientos pesos".
De la secuencia de los textos resulta que el art. 1440 esta-
blece una excepcin a las reglas generales sobre la aptitud.

1. Dificultad
Ante lo normado por el art. 135 surge una dificultad inter-
pretativa. En efecto: segn el art. 135 (en su actual redaccin)
los emancipados adquieren capacidad de administracin y
disposicin de sus bienes, con la salvedad de que para los
adquiridos a ttulo gratuito slo tiene la administracin, y
para disponer de ellos ne'cesitan de la autorizacin judicial
"salvo que mediare acuerdo de ambos cnyuges y uno de s-
tos fuere mayor de edad".
A. La dificultad no est en conciliar el art. 135 con el art.
1439 que son perfectamente compatibles, ya que el segundo,
especialmente con su previsin final ("no habiendo ley que
expresamente lo prohiba") es suficientemente elstico como
para dar entrada al segundo.
La dificultad que surge es la de conciliar el art. 135 con el
art. 1440, porque ambos se refieren a los emancipados y, en
un primer examen, parecen s e n t a r reglas que entran en
contradiccin.
B. Se advierte que esta dificultad interpretativa es pareci-
da a la que sealamos al examinar el art. 1360 en su conci-
liacin con el art. 135 (supra, 45, III).
Aqu como all, cabe imaginar tres posiciones:
a) Segn unos, debe tenerse al art. 1440 como derogado
en virtud de la sancin del decreto-ley 17.711/68. Se afirma
que el art. 1440 es incompatible con el art. 135 en su nueva
redaccin, y que en consecuencia debe aplicarse el principio
de que la ley posterior deroga a la anterior. 1 Por las razones
que en su lugar dimos 2 no aceptamos esta tesis, pues a
nuestro entender, los textos que no han sido expresamente

1
Borda, ea su trabajo sobre "Emancipacin', publicado en El Derecho, t. 28,
Dg. 842, aota 10.
2
Supra, 36, VI.
 88. Capacidad, legitimacin y objeto 803

derogados por la reforma, subsisten en su letra, sin perjuicio

de que puedan ser objeto de una nueva interpretacin.
b) Segn otros, el art. 1440 podra'convivir con el art.
135, pero reduciendo su esfera de accin a las hiptesis en
que el art. 135 exige autorizacin judicial, es decir, para
los casos en que los bienes hubiesen sido adquiridos a ttulo
gratuito. 3
A nosotros nos parece que esta interpretacin no es legti-
ma, pues conducira (a contrario) a que los menores emanci-
pados podran disponer sin autorizacin judicial, de crditos
adquiridos a ttulo gratuito, con tal que el importe de los
mismos no pasara de $ 500 nVn. Dejando a un lado lo ridcu-
lo de esa suma (infra, aqu, sub 2) pues ello no empece al te-,
ma interpretativo, se advierte que una tesis de ese tipo hace
algo ms que circunscribir los alcances del art. 1440, pues
directamente trastoca todo su sentido. El art. 1440 est diri-
gido a negar aptitud, y se lo pretende hacer funcionar de un
modo que resulta confiriendo capacidad.
c) Aqu, la lectura correcta 4 es esta otra: el art. 1440 es una
excepcin a las normas generales que confieren capacidad.
En consecuencia:
Para los bienes adquiridos a ttulo oneroso, el art. 135
confiere al emancipado capacidad de administrar y dispo-
ner. El art. 1440, de esa genrica capacitacin excepta a la
cesin de inscripciones de la deuda pblica, de acciones de
compaas de comercio o industria, y de crditos que pasen
de quinientos pesos. Se advierte que los textos son concilia-
bles sin modificacin alguna de su letra. El art. 135 habla
de los actos en general, en tanto que el art. 1440 - a ttulo de
excepcin- se concentra en un determinado negocio: el de
cesin de derechos y postula la incapacidad para la de dere-
chos que contempla. 5

3
Es la tesis que Cazeaux-Trigo Represas (Obligaciones, II, 1, pg. 327, nota 49)
atribuyen a Borda, quien a nuestro juicio ense la que indicamos en texto, nota 1.
4
Se advertir que siendo las tres tesis expuestas similares a las que examina-
mos a propsito del art. 1360 supra, 45, III") nos decidimos aqu por una distinta,
pero ello tiene su explicacin en la diferente redaccin de los textos.
0
Comp.: Llambas, Obligaciones, a" 1306; Cazeaux-Trigo Represas, Obligacio-
nes, II, 1, pg. 327.
804 ~ 88. Capacidad, legitimacin y objeto

Para los bienes adquiridos a ttulo gratuito, el art. 135

distingue segn que el negocio sea un acto de administra-
cin o de disposicin:
a) Si es un acto de administracin, el art. 135 capacita ge-
nricamente. Aqu entra a funcionar, completndolo, el art.
1440 que -por va de excepcin- afirma la incapacidad para
la cesin que contempla. El emancipado podr administrar
los crditos (v.g. percibiendo los intereses) cualquiera sea su
valor, pero no podr ceder los contemplados por el art. 1440.
b) Si es un acto de disposicin, el art. 135 niega la capaci-
dad, pues exige la autorizacin judicial "salvo que mediare
acuerdo de ambos cnyuges y uno de ellos fuere mayor de
edad". En este caso, se aplica nicamente el art. 135 y nada
tiene que hacer el .art. 1440. En efecto: el art. 1440 es excep-
cin a la regla sobre capacidad y mal podra hacrselo fun-
cionar como excepcin a una regla de incapacidad.

2. Anlisis
Entrando ahora al anlisis del art. 1440, subrayamos:
a) Por "menores emancipados", debe entenderse tanto los
emancipados por matrimonio, como los habilitados. La ley
no distingue y a ello debe llevarnos una interpretacin ac-
tual del Cdigo, en su contexto, despus de la reforma.
b) Por "quinientos pesos" debe entenderse $ 500 moneda
nacional, es decir $ 0,00000000005 de Id moneda de hoy. 6 A
raz de la inflacin, la suma ha quedado tan ridicula que, en
la prctica, la incapacidad del menor emancipado funciona
para todos los crditos.

III. Falta de legitimacin en los representantes

Segn el Cdigo:

1. Los padres
Es prohibido a los padres ceder las inscripciones de la

s
Comp.: Llambas, Obligaciones, a" 1306, quien no es claro al respecto y pare-
ciera sostener que (al tiempo en que escribi) debe leerse S 500 decreto-ley 18.188.
 88. Capacidad, legitimacin y objeto 805

deuda pblica nacional o provincial pertenecientes a sus hi-

jos bajo su patria potestad, "sin expresa autorizacin del
juez del territorio" (art. 1451). La norma debe ser examina-
da en concordancia con la del art. 297. 7

2. Otros representantes
"En todos los casos en que se les prohibe vender a los tu-
tores, curadores o administradores, albaceas y mandatarios,
les es prohibido hacer cesiones" (art. 1452).

3. El marido
Segn el art. 1450 es prohibido al marido "ceder las ins-
cripciones de la deuda pblica nacional o provincial, inscrip-
ta a nombre de la mujer, sin consentimiento expreso de ella
si fuese mayor de edad, y sin consentimiento de ella y del
juez del lugar si fuese menor".
Cabe prescindir del estudio de esta norma, que ha queda-
do derogada por la ley 11.357 en virtud de lo dispuesto por
su art. 9.

IV. Incompatibilidades

Ellas resultan de los arts. 1442/3, y las examinaremos al-

terando levemente el orden en el que estn enumeradas.

1. Crditos de los mandantes o comitentes

No puede haber cesin "a los administradores particulares
o comisionados, de crditos de sus mandantes o comitentes".
Comencemos por s i t u a r la hiptesis, en la que la ley ha-
bla de crditos de los m a n d a n t e s o comitentes, suponien-
do, por lo tanto, que son los mandantes o comitentes los
acreedores.
He aqu que Primus tiene un crdito contra Tertius, y he
aqu que Secundus es mandatario de Primus.

"' Sobre sta, comp.: Busso, Cdigo Civil Anotado, a propsito de la redaccin
anterior a la reforma introducida por la ley 23.264.
806 88. Capacidad, legitimacin y objeto

Ahora bien, el art. 1442 no puede ser interpretado en el

sentido de que Secundus nunca puede ser cesionario de di-
cho crdito. Podr serlo, sin duda alguna, cuando sea Pri-
mus mismo quien se lo ceda, pues entonces, contratando
Primus con Secundus, ste no acta como mandatario de
aqul, y no se da la hiptesis del art. 1442.
En definitiva, lo que el art. 1442 no quiere, es lo mismo
que no quiere el art. 1361 inc. 4 y el art. 1918: el autocontra-
to, sin autorizacin expresa. Y, en consecuencia, debe darse
a l a r t . 1442, en esta clusula, la misma interpretacin que
hemos sealado para el art. 1361, inc. 4 (supra, 48, III).
<
2. Crditos contra los establecimientos y corporaciones
No puede haber cesin "a los administradores de estable-
cimientos pblicos, de corporaciones civiles o religiosas, de
crditos contra estos establecimientos".
Aqu la hiptesis, en la letra de la ley, es totalmente dis-
tinta a la anterior, en lo que atae a la titularidad de los
crditos de que se trata.
No se habla en este artculo de crditos del establecimien-
to administrado contra terceros, sino de crditos de terceros
contra el establecimiento. Lo vedado es por lo tanto el con-
trato en el que el administrador es el cesionario, y un terce-
ro el cedente.

3. Acciones deducidas
Ni se puede hacer cesin "a los abogados o procuradores
judiciales de acciones de cualquier naturaleza deducidas
en los procesos en que ejercieren o hubiesen ejercido sus
oficios, ni a los dems funcionarios de la administracin
de justicia, de acciones judiciales de cualquier naturaleza,
que fuesen de la competencia del juzgado o tribunal en que
sirviesen''.
Esta norma tiene una diferencia relevante con la del
art. 1361 inc. 6, pues mientras para la venta debe t r a t a r s e
de bienes en "litigio" (supra, 48, VII), para la cesin bas-
ta con que sean "acciones deducidas", "acciones judiciales",
lo que involucra cualquier tipo de proceso, aunque no haya
"litigio".
 88. Capacidad, legitimacin y objeto 807

En la terminologa de la ley no es lo mismo "crditos" que

"acciones", pues si por un lado hay acciones que no se refie-
ren a crditos, por el otro, el crdito to es una accin mien-
tras no es deducida sta en un proceso.
De all que pensamos que el art. 1361 inc. 6 puede conser-
var su esfera de accin aplicado a la cesin-venta (art. 1435)
independiente de la del art. 1442. Y as, un crdito inventa-
riado en un sucesorio, no es un bien "en litigio" en el sentido
del art. 1361 inc. 6, ni una accin deducida en el sentido del
art. 1442.

4. Los funcionarios y empleados

Segn el art. 1443: "Es prohibida toda cesin a los Minis-
tros del Estado, Gobernadores de Provincia, empleados en
las municipalidades, de crditos contra la Nacin o contra
cualquier establecimiento pblico, corporacin civil o religio-
sa; y de crditos contra la Provincia en que los Gobernado-
res funcionaren, o de crditos contra las municipalidades a
los empleados en ellas".
Si furamos a atenernos a la impresin que produce una
primera lectura del texto, tendramos que concluir que no
quedan alcanzados por la prohibicin los funcionarios y em-
pleados nacionales (salvo los Ministros) ni los provinciales
(salvo los Gobernadores y quiz los Ministros), y que, en
cambio, la sufren los empleados municipales en su totali-
dad, aun los de ms humilde jerarqua.
Pero una lectura que conduce a tan disvaloso resultado,
debe ser inmediatamente rechazada, cuanto ms que, si
algo cierto puede decirse del texto sub examen, es que se
encuentra mal redactado, de tal manera que, para descu-
brir su pensamiento, es preciso un especial esfuerzo inter-
pretativo.
A nuestro entender, respecto a los sujetos a los que alcan-
za la prohibicin, la idea dominante est dada aqu por la
expresin "Ministros del Estado", entendida no como referi-
da a los ministros secretarios del Poder Ejecutivo, sino en su
sentido ms lato de "administradores" de la cosa pblica
(comp.: art. 1442). Quedan por lo tanto incluidos todos los
administradores de la cosa pblica, sean nacionales, provin-
808 88. Capacidad, legitimacin y objeto

ciales o municipales, pero slo ellos. La situacin, v.g., de un

ordenanza de la Municipalidad, de un pen de limpieza de
la misma, nada tiene que hacer con la razn del artculo.
Y respecto de los crditos, la idea dominante est dada
aqu por la segunda parte del artculo: la prohibicin rige
respecto a los crditos contra los entes cuyos bienes, los
mentados funcionarios administran, o respecto a los cuales
se encuentran en condiciones de ejercer sus jurisdicciones
respectivas. Si del contexto resulta que un Gobernador de
provincia puede ser cesionario de un crdito contra otra pro-
vincia, se advierte que podr tambin serlo de un crdito
contra un establecimiento pbeo-de otra provincia o contra
u n a corporacin civil o religiosa que funcionare en otra pro-
vincia... En consecuencia, tratndose de crditos contra la
Nacin, tan solo no podrn ser cesionarios de ellos los admi-
nistradores de la cosa pblica nacional, incluyndose en este
concepto al propio Presidente de la Repblica, al que una
suerte de pudor legislativo hacia la alta investidura, ha elu-
dido mencionar expresamente, prefiriendo implcitamente
englobarlo dentro de la idea citada.

V. La cesin gratuita

Las normas sobre capacidad y legitimacin que acaba-

mos de examinar se aplican a la cesin-venta, y sin duda
tambin a la cesin-permuta, en virtud de lo dispuesto por
los arts. 1436 y 1492. Pero, se aplican tambin a la cesin-
donacin?

1. Capacidad de los emancipados

En cuanto al art. 1440 resulta evidente que en su literali-
dad, al vincularse con el texto del art. 1439 del que constitu-
ye una excepcin, solo se aplica a la cesin onerosa.
Para las cesiones gratuitas, corresponde verificar un dis-
tingo:
a) Cuando el crdito fue recibido por ttulo gratuito el
emancipado no puede cederlo ni con autorizacin judicial
(art 134, inc. 2).
 88. Capacidad, legitimacin y objeto 809

b) Cuando el crdito fue adquirido por ttulo oneroso, pen-

samos que el emancipado no podr verificar una cesin gra-
tuita, en los mismos casos en que no podra cumplir una
onerosa. Pues sera un poco fuerte que estndole vedado lo
menos (lo oneroso) se permitiera lo ms (la liberalidad).

2. Legitimacin de los padres

La limitacin establecida en el art. 1451 al poder legal de
representacin de los padres, es aplicable a las cesiones gra-
tuitas, pues el texto no distingue, ni nada en su redaccin
hay que autorice a la distincin, cuanto ms que si no estu-
viera l, siempre estaran los arts. 297 y 1807, inc. 3 {supra,
70, III),

3. Legitimacin de otros representantes

La norma del art. 1452 nos parece que debe ser aplicada
tambin a la cesin gratuita, pues ella habla de "cesiones"
en general, sin distingos, y no vemos razn para hacerlos,
pues no advertimos que haya incompatibilidad alguna en
que se apliquen a una donacin-atribucin las limitaciones
que en punto a poder de representacin existen para la ven-
ta. Por el contrario, nos parece lgico que quien no est fa-
cultado para ceder a ttulo oneroso, no lo est tampoco para
la cesin gratuita.

4. Las incompatibilidades del art. 1442

Aunque hay quienes ensean 8 que los supuestos del art.
1442 se aplican a la cesin onerosa, no vemos que en la ratio
legis haya motivo para distinguir entre ella y la cesin gra-
tuita, pues los peligros de esta cesin seran por lo menos
iguales, cuando no mayores, que los de aqulla, a lo que se
agrega que una correcta confrontacin entre el texto sub exa-
men y el art. 1441 que lo precede, conduce a esta conclusin.
El art. 1441 nos dice que no puede haber cesin entre
quienes no pueden celebrar entre s el contrato de compra-

3
Comp.: Rezznco, Estudio, I, pg. 538, 3a. ed.; Cazeaux-Trigo Represas, Obli-
gaciones, II, 1, pg. 326.
310 88. Capacidad, legitimacin y objeto

venta, y el art. 1442 expresa que "tampoco" puede darse en

los casos que enumera. Suponiendo que el art. 1441 se refi-
riera slo a la cesin onerosa, no habra motivo para deducir
de all que el art. 1442 que le sigue slo abarcara idntico
supuesto, pues ninguna incompatibilidad habra en que un
texto establezca prohibiciones para la cesin onerosa, y a
continuacin otro, para todo tipo de cesiones. Pero la verdad
es mucho ms profunda: a nuestro juicio, el art. 1441 es
tambin general, pues habla de "cesin" sin limitacin algu-
na, a diferencia de lo que acontece con el art. 1439 que se ha
preocupado de aclarar que slo legisla para la cesin de cr-
ditos por ttulo oneroso.
Y esto no debe sorprendernos. Una es la posicin de la ley
cundo nos dice quienes pueden ceder, y otra distinta cuan-
do prev quienes no pueden hacerlo^ :
Cuando se trata de determinar quines pueden ceder, el
art. 1439 es plenamente lgico: a ttulo;oneroso, los que pue-
den vender. Hubiera sido ilgico que la. ley dijera que a cual-
quier ttulo (oneroso o g r a t u i t o ) p u e d e n ceder los que
pueden vender, pues ello hubiera conducido a dar una ma-
yor facilidad para la cesin gratuita que para el contrato de
donacin.
Pero cuando se trata de determinar quines no pueden
ser cesionarios, ya no hay ilogicidad alguna en aplicar las
reglas de la compraventa (art. 1441) a todo tipo de cesin.

5. El art. 1443
Con mayor razn el art. 1443 se aplica a las cesiones gratui-
tas, pues segn la literalidad de su texto, regula "toda cesin".

VL La cesin implcita

Ciertos contratos involucran una cesin implcita. As v.g.

el contrato de compraventa (an antes de que se verifique la
tradicin) conlleva la cesin implcita de la accin reivindi-
catora, de la accin de desalojo, de los crditos futuros
emergentes de una locacin celebrada, en cuanto no resulte
lo contrario de una razonable interpretacin.
 88. Capacidad, legitimacin y objeto 811

Ninguna duda cabe que las normas que sobre capacidad y

legitimacin hemos examinado se aplican a los contratos
que tienen por fin la transferenciaide crditos, pero, se
aplicarn tambin a aquellos contratos que persiguen un fin
distinto (v.g. compraventa, permuta) pero que conllevan ce-
siones implcitas?
Pensamos que no. Las cesiones implcitas son meras con-
secuencias del contrato que las involucra, y siguen su suerte.

VIL Objeto
La regla es que todos los crditos son cesibles.
La excepcin, la incesibilidad.
Sobre todo esto remitimos al 93, III y sigs.
89. F o r m a

I. Regla general

Segn el art. 1454: "Toda cesin debe ser hecha por escri-
to, bajo pena de nulidad, cualquiera que sea el valor del de-
recho cedido, y aunque l no conste de instrumento pblico o
privado".

1. Alcances
La ley dice "toda cesin", pero no obstante la generalidad
aparente de sus trminos, esto debe ser entendido exclusi-
vamente de los contratos de cesin, es decir de aquellos ne-
gocios jurdicos bilaterales que tienen por fin principal un
traspaso de derechos.
Con esto queremos decir que el precepto no se aplica a
aquellos traspasos de derechos que se operan por va de con-
secuencia y como parte del contenido que la ley supletoria
inserta en otros contratos, donde el principio dominante con
relacin a la forma ser el del contrato de que se trate, sea
ella ms rigurosa, o menos.
As, por ejemplo, el enajenante transmite al adquirente la
garanta de eviccin que tena contra su causa dante, 1 como
el que vende o dona, transmite implcitamente la accin de
reivindicacin, y para estas cesiones implcitas, la forma re-
querida es la del contrato de que se trate:
a) Sea ella ms rigurosa. As, la donacin de inmuebles
exige como forma ad solemnitatem absoluta, la escritura p-
blica. Sin la escritura, no hay donacin vlida (supra, 72,
II) y en consecuencia, aunque existiera un instrumento pri-

1
Arts. 2096 y 2154 Cd. Civil; comp. nota del Codificador a dichos textos y al
art. 2109; supra, 40, VII, 2.
 89. F o r m a 813

vado, no habra ni cesin implcita, ni siquiera preliminar

de cesin.
b) Sea ella menos rigurosa. As,, la compraventa de mue-
bles es no formal y puede ser celebrada verbalmente, sin
perjuicio de lo que se dispone sobre la prueba. Pensamos
que, en este caso, la cesin implcita de los derechos involu-
crados no requiere la forma del art. 1454.

2. Extremos irrelevantes
Para la exigencia de la forma escrita del art. 1454 no inte-
resa el valor del derecho, ni tampoco el que conste o no en
un instrumento pblico o privado.
Y as, la cesin de un crdito emergente de un contrato
verbal, o la de un crdito por indemnizacin de daos prove-
nientes de acto ilcito, deber ser hecha por escrito, cual-
quiera que sea su monto.

3. Sancin de la inobservancia
El art. 1454 establece una exigencia de forma, una solem-
nidad. Lo dice la letra indudable del mismo: "bajo pena de
nulidad".
Pero la solemnidad no es absoluta, sino relativa (supra,
19, III). En caso de inobservancia de la forma, el contrato
r o quedar concluido como de cesin, sino como contrato en
el que las partes se obligan a otorgar la forma escrita (art.
1185).
En sntesis: sin la forma escrita, no habr contrato de ce-
sin, sino preliminar de cesin (pactum de cedendo). El de-
recho no quedar traspasado, sino que las partes quedarn
obligadas a traspasarlo, otorgando la forma.

2
Para este tema de la forma, en lo que atae a la doctrina nacional, debe proce-
derse con sumo cuidado al interpretar sus afirmaciones, habida cuenta de la varia-
da t e r m i n o l o g a que se u t i l i z a : a) s e g n S a l v a t , la forma es exigida ad
solemnitatem (Fuentes, n 653), lo que en la terminologa que emplea significa que
no se aplica el art. 1188 (sus Parte General, a 1641, y Fuentes, nms. 128 y 150);
b) para Borda (Contratos, n 527) la forma es ad probationem, expresin que en l
significa que se aplica el art. 1188 (Obligaciones, n 1251); c) segn Llambas (Obli-
gaciones, a" 1304) se trata de un acto formal no solemne, con lo que entiende decir
que se aplica el art. 1188. Pero nos parece que aunque Llambas, como Borda, en-
814 89. F o r m a

4. Clase de escrito
El escrito del que habla -como regla general- el art. 1454,
puede ser tanto un instrumento pblico como un instrumen-
to privado.

II. Exigencia de escritura pblica

Por el art. 1184 deben ser hechas por escritura pblica la

cesin de derechos hereditarios (inc. 6) y la cesin de accio-
nes o derechos procedentes de actos consignados en escritu-
ra pblica (inc. 9).
Dejando para su lugar {infra, 95) el examen de la forma
que debe revestir la cesin de derechos hereditarios, pase-
mos a examinar la de derechos procedentes de actos consig-
nados en escritura pblica.

1. Sancin de la inobservancia
En este caso, regulado por el inc. 9 del art. 1184 no basta
con el escrito del que habla el art. 1454, sino que es preciso
que ese escrito sea una escritura pblica. 3
Esta forma es tambin exigida con el carcter de una so-
lemnidad relativa, de tal modo que su ausencia trae la nuli-
dad efectual {supra, 19, III, 6) con la aplicacin del rgimen
de conversin que dimana de los arts. 1185 y 1188.
En defecto de escritura pblica, y aunque haya un instru-
mento privado, no habr cesin vlida sino precontrato de
cesin.

2. Casos abarcados
Los derechos pueden estar consignados en escritura p-
blica porque la ley lo impuso o porque de hecho, aun no ha-

sene que funciona el art. 1188, hay entre ellos algo que ms que una diferencia ter-
minolgica, pues Llambas piensa que antes de llenarse la forma no hay traspaso,
en tanto que Borda lo admite. Nuestro criterio en este punto, aunque con otra ter-
minologa, es el de Llambas, coincidiendo en lo sustancial con el de Machado (Ex-
posicin y comentario, IV, 405), al cual sin embargo, Acua Anzorena (en Salvat,
Fuentes, n" 653, nota 57) considera un tanto ambiguo.
3
Con la salvedad del encabezamiento del art. 1184: subasta pblica. Sobre la
posibilidad de una subasta de derechos: supra, 87, IV, 1, b.
 8S. Forma 815

bindolo impuesto, las partes hayan acudido a esa manera

de expresar la voluntad.
Ahora bien: cuando el art. 1184 inc. 9 exige la escritura
pblica para la cesin de derechos procedentes de actos con-
signados en escritura pblica abarca ambas hiptesis o slo
una de ellas?
Nosotros pensamos que solo debe hacerse por escritura
pblica la cesin de derechos procedentes de actos consigna-
dos en escritura pblica, cuando lo fueron porque la ley lo
impuso, 4 y no cuando fueron consignados as, porque las
partes meramente lo quisieron.
A esta tesis nos parece que nos lleva la interpretacin ar-
mnica de los arts. 1454 y 1184 inc. 9, pues el primero per-
mite genricamente cualquier escrito para la cesin de un
derecho "aunque" l no conste de instrumento pblico o pri-
vado, y en consecuencia, "aunque" conste en escritura p-
blica, en tanto que el segundo de los textos exige la escritura
pblica cuando el derecho traspasado provenga de escritu-
ra pblica. La manera de dar a cada uno de los textos sub
examen su campo de aplicacin, es reservando el art. 1184
inc. 9 slo para los casos en que el derecho debe constar en
escritura pblica, y acordando al art. 1454 la hiptesis en
que de hecho conste sin que haya habido imposicin jurdi-
ca de que constara.

III. Acciones litigiosas

Para las acciones litigiosas no rige tampoco la norma del

art. 1454, sino la ms rigurosa del art. 1455, pues la cesin
de ellas no puede hacerse "bajo pena de nulidad, sino por es-
critura pblica, o por acta judicial hecha en el respectivo ex-
pediente".

1. Sancin
La forma es exigida con el carcter de una solemnidad re-

4
Rezznico, Estudio, I, pg. 593, 3a ed.
816 89. Forma

lativa, por lo que es aplicable el rgimen de conversin de

los arta. 1185 y 1188.

2. Concepto de acciones litigiosas

Por acciones litigiosas deben entenderse las deducidas en
un proceso donde hay contienda al tiempo de la cesin. 5
No son acciones litigiosas aqullas con relacin a las cua-
les sea de prever que se suscite una contienda, mientras la
misma no se Raya iniciado. 6
Tampoco lo son aqullas sobre las que hubo una contien-
da que, al tiempo de la cesin, ya ces.

3. forma requerida
Tratndose de las acciones litigiosas, la ley da una elec-
cin limitada entre estas dos formas: escritura pblica o ac-
ta judicial hecha en el respectivo expediente.
A. Se ha dicho que basta con que la cesin sea hecha en
un escrito firmado de comn acuerdo, presentado al juez y
ratificadas luego las firmas.8 Lo aceptamos, en la medida en
la que-pensamos que a la expresin "acta judicial hecha en
el respectivo expediente" puede drsele una mxima ampli-
tud, entendindose que tambin es acta la actuacin de ra-
tificacin, y que incluso las actuaciones pueden ser por
separado para cada firmante del escrito. Pero no creemos
que pueda llegarse hasta el extremo de sostener que basta
con la presentacin del escrito, an no ratificado, ya que
una cosa es dar a las palabras de la ley su mxima elasti-
cidad de significado, y otra muy distinta prescindir por
completo de ellas. Pero, desde luego, entendemos que no
hace falta la homologacin por el juez, requisito no exigido
por la ley. 9
B. Esa posibilidad de eleccin no abarca todas las cesio-
nes de acciones litigiosas. Corresponde excluir aquellas que,

3
Borda, Contratos, n 528.
6
Borda, Contratos, n 528, nota 871.
7
Borda, loe, cit., aotas 872/4.
3
Rezznico, op. cit., pg. 360 ( l a ed.), pg. 590 (3a ed.).
9
Rezznico, op. cit., pg. 360, nota 10 ( l a ed.); pg. 591, nota 10 (3a ed.).
 89. Forma 817

de no haber sido litigiosas, hubieran debido ser contratadas

por escritura pblica, atento a lo normado por el art. 1184
inc. 9. 10 Si la calificacin adicional de "litigiosas" hace que
el Cdigo exija una forma ms rigurosa que la genricamen-
te establecida en el art. 1454, no podra admitirse que -para
los casos del art. 1184 inc. 9, esa calificacin adicional de
"litigiosas" condujera a un tratamiento ms benvolo que el
que le correspondera sin ella.

IV. Ttulos al portador

Los ttulos al portador "pueden ser cedidos por la tradi-

cin de ellos" (art. 1455 in fine).
La frmula de la ley es autorizativa: o se respeta la exi-
gencia del escrito impuesta por el art. 1454, o se hace tradi-
cin de los ttulos mismos, tradicin que debe ser efectiva
(art. 2390).

V. Endoso

En todas las hiptesis en las que como forma basta con el

instrumento privado, puede utilizarse la frmula del endoso
(art. 1456), utilizando por lo tanto el ttulo mismo del crdi-
to para consignar en l el traspaso, por va de endoso.
La ley aclara que el endoso "no tendr los efectos especia-
les designados en el Cdigo de Comercio, si los ttulos no
fuesen pagaderos a la orden". La aclaracin es intil, atento
a lo que norma el art. 1438; incluso es inexacta, al hacer su-
poner que los efectos del Cdigo de Comercio dependen de
que el ttulo sea a la orden. Es al Cdigo de Comercio al que
corresponde decir cundo y por qu se producirn los efectos
cartulares, y negarlos pese a que el ttulo sea a la orden o
acordarlos aunque sea nominativo.

Llambas Alterini, Cdigo Civil Anotado, sobre ei art. 1455.

818 89. Forma

VI. Cesin de boletos de compraventa

Algunos autores, al tratar de la forma de la cesin, se pre-

guntan sobre la que debe revestir la de los boletos de com-
praventa. 11
Para nosotros, no es sta la sede propia del tratamiento,
pues la cesin de un boleto es cesin de un contrato (supra,
33, II y siguientes).
Pero desde luego que, como la cesin de los boletos involu-
cra una cesin de crditos, se debern aplicar las reglas so-
bre la forma de la cesin de derechos. Bajo este punto de
vista debe tenerse presente que el boleto de compraventa
genera obligaciones de hacer y que, en consecuencia, basta-
r con que la cesin se verifique por instrumento privado,
pudiendo tener la forma de un endoso (arts. 1454 y 1456).

11
Rezznico. op. cit., pg. 361 ( l a ed.). pg 592 (3a ed.).
90. Efectos entre partes

I. Principio consensualista

Entre cedente y cesionario se produce el traspaso del cr-

dito por la sola fuerza del contrato de cesin (art. 1457).
La generalidad de nuestros tratadistas as lo reconoce.
Es el principio consensualista del Cdigo Napolen, que se
ha introducido en nuestro sistema, del mismo modo que lo ha
hecho en materia hipotecaria (art. 3135), abandonando V-
lez inexplicablemente la teora del ttulo y el modo, y apar-
tndose en esto de Freitas que fue su modelo en tantos otros
aspectos. 1
El Cdigo hubiera permanecido fiel a la teora del ttulo y
el modo, si hubiera reducido el contrato de cesin a ser lo
que debi ser: un mero contrato creditorio que no traspasara
el crdito, sino que obligara a transmitirlo, dejando el tras-
paso para un momento ulterior, y fijndolo recin en el de la
notificacin. 2

1
Vase supra 87, III y notas 7, 8 y 9. Spota ("Contratos", VIII, pgs. 259, 262,
313, 329) es de opinin contraria, afirmando que la cesin "hace surgir la obliga-
cin de efectuar la sucesin transmsva del derecho", por lo que, para al traspaso
(an nter partes) hara falta un acto adicional. Lo que no nos parece suficiente-
mente claro en la exposicin de dicho autor, es cul sera ese acto adicional, y ello,
por lo menos no se desprende de ia invocacin que hace a los arts. 1435/6, 577,
2391 y 3265, porque: a) La aplicabilidad de las reglas de los contratos referidos a
cosas es en cuanto no fueren modificados "en este ttulo", por lo que los a r t s .
1435/6 no pueden ser invocados contra lo expresamente previsto en el art. 1457 (y
sobre ste, vase lo que decimos en 87, III, 2); b) La invocacin al art. 577 es for-
zada, pues se refiere a cosas y derechos reales; c) La del art. 2391 olvida que, so-
bre de referirse al instrumento y no al crdito, de valer algo destruira la propia
tesis de Spota, quien distingue entre la transmisin nter partes y la oponibilidad
a terceros; d) En cuanto a la del art. 3265, es demasiado general como para permi-
tir prescindir de las disposiciones especficas (v.g.: la del art. 3135, y por ende, la
del art. 1457).
2
Es el sistema que propugna Molinario en De las relaciones reales, n 181.
820 90. Efectos entre partes

Pero no ha' obrado as, y en nuestro sistema, segn lo

puntualizramos, y lo veremos en su lugar, la notificacin
no sirve para el traspaso, sino para la oponibilidad de una
transmisin ya verificada por el contrato de cesin. Incluso
cabe recordar que ni siquiera hace falta la notificacin para
la oponibilidad en los supuestos del art. 72 de la ley 24.441
(infra, 91, DO

II. Facultades conservatorias

De ase sistema hbrido de una cesin acaecida entre par-

tes, pero inoponible a terceros, resulta el juego de los arts.
14-72/3.

1. Del cadente
Segn el art. 1473, el cedente "conserva hasta la notifica-
cin, o aceptacin de la cesin, el derecho de hacer, tanto
respecto de terceros, como respecto del mismo deudor, todos
los actos conservatorios del crdito".
Si hubiera traspasado el crdito con oponibilidad erga om-
nes, el art. 1473 no se justificara.
Pero porque no hay oponibilidad, la situacin del cedente
es hbrida, y tiene inters en la conservacin del crdito.
Cuando la oponibilidad se produce, cesa ese inters, y la po-
sibilidad de verificar actos conservatorios (art. 1473 a con-
trario: ""hasta la notificacin o aceptacin").
Si el cedente fuera ms all de los actos conservatorios y
llegara a cobrar el crdito, tal acto no podra ser impugnado
por el cesionario, pues el pago hecho por el deudor sera v-
lido (art. 1468). Pero el cedente tendra que entregar al ce-
sionario lo que h u b i e r a percibido, pues e n t r e p a r t e s el
crdito queda transferido sin necesidad de la notificacin o
aceptacin. 3

3
Segn Troplong (Vente, a" 890), el cesionario se dirigira en tal caso contra el
cedente por la accin ex empto. Cabra, sin embargo, preguntarse cules de entre
las acciones que nacen del contrato estara en juego. A nuestro entender, dada la
dual posicin del cedente, que es un cbligado-transmiteite, puede entrar enjuego
 90. Efectos entre partes 821

Con esto se advierte que frente al deudor cedido y a los

terceros en general, no slo los actos conservatorios, sino
cualquier otro acto que realice el Medente antes de la notifi-
cacin o aceptacin ser vlido, y se comprende entonces
que el art. 1473 sub examen, que autoriza expresamente los
conservatorios, tiene el sentido de justificarlos frente al ce-
sionario. En cambio, los actos que no sean conservatorios,
aun siendo inatacables, obligarn al cedente respecto del ce-
sionario.

2. Del cesionario
Con mayor razn el cesionario tiene facultades conserva-
torias aun antes de la notificacin o aceptacin del traspaso
del crdito (art. 1472).
Cabra preguntarse qu inters existe en concedrselas
aun "antes" de la notificacin o aceptacin, ya que le basta-
ra con notificar, para obtener la oponibilidad erga omnes y
proceder entonces como cualquier titular del crdito practi-
cando todas las medidas que quisiera, y no slo las conser-
vatorias.
Pero el inters 4 puede surgir en todos aquellos casos en
los que existan dificultades de hecho para practicar una no-
tificacin inmediata (v.g.: incapacidad del deudor y ausencia
de un representante legal).

III. Intensidad del traspaso

La cesin traspasa el crdito en la proporcin en la que

haya sido cedido, con todas sus caractersticas y accesorios.

1. Casos
La cesin puede ser total o parcial.

tanto la accin por cumplimiento de la obligacin de transmitir (de realizacin im-

posible en adelante, por culpa del cedente: art. 889), como la de eviccin por hecho
personal del transmitente. Comp.: De Page, Traite, IV, pg. 410.
4
Cabra, por ejemplo, la notificacin a un fiador, o el registro de una hipoteca
an no inscripta. Comp,: Troplong, Vente, a 894.
822 90. Efectos entre partes

Cuando la cesin es parcial, la ley decide en el art. 1475

que el cesionario "no goza de ninguna preferencia sobre el
cedente, a no ser que ste le haya acordado expresamente la
prioridad, o le haya de otra manera garantizado el cobro de
su crdito".
La expresin "no goza de ninguna preferencia sobre el ce-
dente" es amplia, y susceptible de mltiples aplicaciones: a)
Si el deudor cedido cae en quiebra o concurso 0 , el cedente y
el cesionario parciales concurren entre s en pie de igualdad
en proporcin a las respectivas partes; 6 b) Si el crdito par-
cialmente cedido es de prestaciones peridicas, ningn dere-
cho asiste al cesionario parcial p a r a pretender que se le
satisfaga su parte con la totalidad de las primeras cuotas a
pagarse por el deudor, y tan solo puede pretender que de ca-
da cuota se le entregue su proporcin; c) Si el crdito par-
cialmente cedido es indivisible, cedente y cesionario quedan
en la posicin de coacreedores de una obligacin indivisible
(art. 686: "por contrato"), y el cesionario no podra agraviar-
se de que el cedente reclamara el cumplimiento ntegro, sin
perjuicio de que la relacin interna se reglara luego por lo
estatuido en el art. 689; d) Cuando el cedente parcial cede
luego el resto a otro cesionario, ambos cesionarios concurren
por sus respectivas partes, en la misma manera en la que lo
hubieran hecho cedente y cesionario parciales. 7
Por convenio entre cedente y cesionario parciales, aqul
puede otorgarle a ste la "prioridad" con mayor o menor
amplitud, o garantizarle de alguna manera el cobro de su
crdito (art. 1475). Lo de otorgarle la "prioridad" debe ser
rectamente entendido: en previsin del concurso o quiebra

D
Aqu, como en otros lugares de la obra, empleamos la expresin "quiebra o
concurso" (comp. art. 1185 bis) sin perjuicio de acudir, en otras oportunidades, a la
expresin "concursos civiles o comerciales". En esta edicin no hemos credo nece-
sario corregir la redaccin a la luz del rgimen unificante de la ley especfica (hoy,
ley 24.522).
6
Para el Derecho francs, Aubry et Rau (Cours, 359 bis, nota 43) encuentran
una diferencia con el rgimen del pago con subrogacin, pero ella no existe en
nuestra legislacin, atento a lo normado por el art. 772 que se ha inspirado en las
crticas de Marcad al art. 1252 del Cdigo Napolen.
' Aubry et Rau. Catirs, 359 bis, nota 45.
 90. Efectos entre partes 823

del daudor cedido, el cedente puede otorgarle al cesionario

parcial la "prioridad", en el sentido puramente interno de
que lo que correspondiera a cedente y cesionario juntos en
moneda de quiebra, se aplique primero a favor del cesiona-
rio, pero no en el sentido de que el cesionario tenga "priori-
dad" sobre otros acreedores del deudor.
Sobre la obligacin de entregar los ttulos en la hiptesis
de cesin parcial: infra, aqu, V.

2. Aspectos que abarca

La cesin comprende, adems del traspaso del crdito: .
a) "La fuerza ejecutiva del ttulo que comprueba el crdi-
to, si ste la tuviera, aunque la cesin estuviese bajo firma
privada" (art. 1458, primera clusula). 8
b) Todos los accesorios del crdito, de los que la ley verifi-
ca una enumeracin en el art. 1458, que debe ser entendida
a ttulo meramente ejemplificativo.
P a s a n las fianzas, prendas, hipotecas. En el caso de la
prenda, si la cosa prendada estuviera en poder del cedente,
ste queda en adelante en la posicin de depositario de la
misma (arts. 3206/8).
Pasan como accesorios (salvo pacto en contrario) los inte-
reses vencidos y an no cobrados. Con mayor razn, desde
luego, pasan los a devengarse.
El crdito pasa con el privilegio que le corresponda (art.
3877). La ley excluye del traspaso las ventajas que son "me-
ramente personales" a las que el art. 1458 denomina tam-

Aubry et Rau, Cours, 359 bis, nota 34. Para ese traspaso, no hace falta tr-
mite alguno: ai No es preciso que haya habido notificacin de la cesin, pues el he-
cho de que el cesionario se dirija contra el deudor, ejecutndolo, a involucra; b) Ni
es necesaria, tampoco, una especial autorizacin judicial. Sobre esto, observa Tro-
plong (Vente, n 924) que algunas antiguas costumbres exigan que previamente el
cesionario intentara una accin para obtener que la obligacin fuera ejecutoria, pe-
ro que Dumoulin declar esas disposiciones ineptas; c) Todo elio a condicin, desde
luego, de que el cesionario justifique la fuerza ejecutiva del mismo modo que lo hu-
biera debido hacer el cedente, es decir, exhibiendo en su caso el instrumento (lo
que supone que el cedente se lo haya entregado) o preparando la va ejecutiva si
esto hubiera sido requenble para el transmitente, pues si el cesionario tiene dere-
cho a esperar que se io trate igual que al cedente, no puede pretender una posicin
mejor.
824 90. Efectos entre partes

bien "privilegios", pero empleando el vocablo en un sentido

que se aparta-del tcnico, debiendo entenderse por tales, no
la entidad definida en el art. 3875, sino aquellas posiciones
jurdicas que la ley acuerda en razn nicamente del titu-
lar y no del crdito, como podra ser el beneficio de la sus-
pensin de la prescripcin (art. 3981), y el derecho a ser
demandado ante los tribunales federales en razn de la na-
cionalidad. 9

IV. Obligaciones del cesionario

Segn que se trate de una cesin-venta, de una cesin-

permuta, o de una cesin-donacin, el cesionario quedar
obligado en las condiciones de un comprador, de un coper-
mutante, o de un donatario; Similar razonamiento asimila-
torio h a b r que verificar cuando se t r a t e de una cesin
innominada. En la cesin-cesin, cada cesionario quedar
en la posicin de un cedente que transfiere en permuta.

V. Obligaciones del cedente

El cedente traspasa el derecho. Pero bajo ciertos aspectos

es tambin un obligado.
1. Lo es, en primer lugar por todo aquello respecto a lo
cual el cesionario no obtuviera la oponibilidad (suora. 87,
III, 1).
2. Lo es, en segundo lugar, por la entrega del ttulo del
crdito (supra, 87, III, 3).
En el caso de cesin parcial, el cedente no est obligado a
la entrega del ttulo del crdito cedido, pero lo estar a dar
copia al cesionario y, en virtud de la garanta de eviccin,
cuando sea citado en juicio por el cesionario, deber exhibir
el ttulo. 10

9
Comp.: Salvat, Fuentes, zf 664; Colmo. Obligaciones, n 1046.
i0
Salvat, Fuentes, a 668.
 90. Efectos entre partes 825

3. Lo es, en tercer lugar, por la garanta de eviccin, en

los casos y en la forma que sealaremos en los apartados si-
guientes.

VI. Garanta de eviccin: generalidades

La garanta de eviccin, en la cesin, presenta problemas

particulares.

1. Las reglas generales

Comencemos por recordar algunos conceptos de la teora
general de la eviccin (supra, 40).
Se habla de garanta de derecho, garanta de hecho, y ga-
ranta del hecho:
a) Garanta de derecho es la que se debe en virtud de la
ley supletoria, sin que sea necesario que se pacte explcita-
mente. A la garanta de derecho se la suele denominar tam-
bin, "garanta legal".
b) Garanta de hecho es la que las partes pactan apartn-
dose de la ley supletoria, pues si est en sus manos el supri-
mir o restringir la garanta de derecho, tambin les cabe la
posibilidad de ampliarla. Se la suele llamar tambin, "ga-
ranta convencional". 11
c) Mientras que con las expresiones anteriores ("garan-
ta de hecho" y "garanta de derecho") se alude a la fuente
de la garanta, o si se quiere, a la manera e intensidad con
que la garanta es introducida como una clusula del con-
trato (implcitamente en la garanta de derecho, y explci-
tamente, y modificada, en la de hecho), con la expresin
"garanta del hecho" se alude a los atentados por los cuales
se responde.
As, la garanta de derecho abarca tanto la garanta del
hecho personal como la del hecho de terceros.

11
La denominacin de "garanta convencional", para la de hecho, no est exen-
ta de crticas, pues la "legal" depende en definitiva del pacto implcito, segn sea-
lamos a continuacin en el texto.
826 90. Efectos entre partes

La garanta del hecho personal no puede ser excluida por

convencin (supra, 40, XII, 2, c).

2. Dificultades
La aplicacin de esos conceptos a la cesin de crditos
presenta algunas dificultades, y no pequeas, que enturbian
la recta comprensin de las normas de nuestro Cdigo:
a) La primera dificultad reside en esto: que mientras para
la eviccin en general, lo que interesa es la existencia y legi-
timidad del derecho transmitido, aqu, en materia de cesin
de crditos, a ese dato se suma, a veces, el de la solvencia
del deudor (supra, 40, II, 2), respecto a la cual, todava ca-
be distinguir, segn veremos, entre la solvencia actual y la
futura.
Se dir quiz que el problema slo surge debido a la adop-
cin de un errneo mtodo expositivo, y que l se obviara si
se t r a t a r a bajo el concepto de eviccin exclusivamente el as-
pecto de la existencia y legitimidad, dejando para el de vi-
cios redhibitorios, el de la solvencia. Pero en seguida se
advierte que un tratamiento de esta ndole, simplemente
trasladara los problemas, porque, entre otras razones: a')
los vicios son defectos de "cosas" (art. 2164), en tanto que
aqu se trata de "crditos"; b') los vicios son defectos "ocultos"
(art. 2164), siendo as que la insolvencia genera responsabi-
lidad, en la hiptesis del art. 1476, cuando ella es "pblica";
c') La garanta por los vicios redhibitorios es lo normal en
los contratos onerosos, y la de la solvencia, lo excepcional.
Bien mirado, lo que se estudia como obligacin de garan-
ta en la cesin de crditos es una fusin de los principios de
la eviccin y de los vicios redhibitorios. 12
b) La segunda dificultad proviene de esto: el Cdigo trae
dos rdenes de regulaciones, pues, por un lado estn los
arts. 1476 a 1484, y por el otro, los arts. 2155 y siguientes.
Podra, quiz, pretenderse que los primeros se refieren a
la cesin de crditos, y los segundos a la de otros derechos, o
acaso afirmarse que estos ltimos son totalmente intiles.

12
De Page, Traite, IV, pg. 411.
 90. Efectos entre partes 827

Pero si aquello es rechazable atento a la generalidad de los

textos, que incluso hablan de crditos (as: art. 2155), lo se-
gundo nos parece un tanto exagerado?
En efecto: el art. 1484 contempla la cesin gratuita, en
tanto que los arts. 1476 a 1483 se aplican cmodamente a la
cesin-venta pero no a la cesin-permuta (as: art. 1477) so-
bre la cual, en cambio, algo de especfico dice el art. 2156,
con una remisin que, veremos, presenta su inters, como,
en definitiva, tambin la tiene la del art. 2157.
Lo dicho nos conduce a esta consecuencia: que debe dis-
tinguirse, segn se trate de cesin-venta, cesin-permuta, y
cesin-donacin.
c) Y he aqu la tercera fuente de dificultades: la hibridez
de la posicin del cedente, que es un obligado-transmitente,
y la multiplicidad de terceros contendores con los cuales
puede encontrarse el cesionario, enfrentando ya al deudor,
ya a un acreedor embargante, ya a otro cesionario del mis-
mo crdito, y resultando, en razn de la litis, privado de lo
que esperaba obtener.
d) Todava nos parece que cabe poner de resalto esta otra
posible causa de dificultades: los arts. 1476 y sigs. funcionan
cmodamente (o por lo menos con cierta comodidad) cuando
se trata de cesin de crditos de dar sumas de dinero, pero
en las dems hiptesis deben recibir una cierta adecuacin,
por lo menos en lo que atae -nos parece a la idea de "sol-
vencia".

VIL Garanta en la cesin-venta

Cabe distinguir distintas hiptesis:

1. Cedente de buena fe
La responsabilidad del cedente de buena fe se encuentra
determinada en el art. 1476. Garantiza normalmente la
existencia y legitimidad del crdito, y excepcionalmente
la solvencia del deudor. La buena fe del cedente, se presume.
A. La existencia y la legitimidad
El cedente de buena fe garantiza la existencia y legitimi-
828 - 90. Efectos entre partes

dad del crdito, esto es, lo que suele denominarse la veritas

nominis (la verdad del crdito). -
a) Los conceptos de existencia y legitimidad son inmedia-
tamente captables.
En lnea de principio, un crdito no existe cuando nunca
ha surgido, o cuando habiendo surgido, su advenimiento lo
ha sido en un patrimonio extrao, no habiendo ingresado al
del cedente, o cuando habiendo ingresado, ya se ha extingui-
do por pago, prescripcin, compensacin u otra causa, o
cuando, en fin, sin extinguirse, sali ya del patrimonio del
cedente. Y en lnea de principio, un crdito no es legtimo,
cuando hay abierta contra l una va de impugnacin, como
podra ser en razn de incapacidad, vicios del consentimiento,
etctera.
Decimos "en lnea de principio", pues todo depender en
definitiva de la clase de existencia y legitimidad que se haya
atribuido al objeto cedido en la descripcin contractual.
Pues todo crdito puede ser cedido y por lo tanto pueden
serlo los dudosos, claro est que si se ha descripto al crdito
como "dudoso", el cedente no responder por eviccin (art.
1476). Pero debe tenerse presente que, pudiendo recaer la
duda sobre diversos extremos, habr que estar al objeto de
duda que haya sido mencionado en el contrato, para decidir
si queda relevado o no el cedente de la garanta, en el caso
concreto. Y as si la duda sobre la legitimidad hubiera reca-
do sobre el hecho de que existiera una determinada causa de
nulidad, el cedente respondera si la ilegitimidad del crdito
no fuera por esa causal, sino por otra.
Y si lo cedido fue descrito como el crdito correspondiente
a una obligacin natural, slo responder el cedente en es-
tos trminos, y no en otros.
Una dificultad se presenta para el caso de cesin de un
crdito como litigioso, pues mientras unos ensean que la
hiptesis se asimila a la de cesin como dudoso, 13 otros sos-
tienen que quien se limita a ceder un crdito como litigioso,
sin aclarar que es dudoso, no es de buena fe, y responde por

Cazeaux-Trigo Represas, Obligaciones, II-l, pg. 344, nota 114.

 90. Efectos entre partes 829

ende, en los trminos de los arts. 1478 y 1480 "segn las cir-
cunstancias". 14
Se advierte que se entremezclarAiqu dos problemas.
El primero reside en saber si el cedente del ejemplo es o
no de buena fe, y esto es una cuestin de hecho. Se parte de
la presuncin de buena fe, pero las circunstancias pueden
ser destructoras de ella. Si a quien cede un crdito como
cierto, cuando en realidad no existe, no se le achaca por eso
solo mala fe (doctrina del art. 1476), por qu ha de atribur-
sela a quien lo transmite como litigioso, cuando luego en vir-
tud de la sentencia pasa en fuerza de verdad legal que el
crdito no exista?
El segundo consiste en determinar si ese cedente, conside-
rado en la hiptesis de buena fe, responde por la existencia y
legitimidad del crdito. A nuestro entender, no responde por
la inexistencia (o ilegitimidad) que resulte de la prdida del
litigio que se describi.
b) La existencia y la legitimidad garantizadas son las refe-
ridas, segn el tenor del art. 1476, "al tiempo de la cesin".
Con la expresin "al tiempo de la cesin" la ley ha querido
sin duda referirse al tiempo en el que se concluye el contrato
de cesin. Es a ese tiempo que el crdito debe existir legti-
mamente en los trminos en los que haya sido descripto. Y
esto responde a los principios de la teora general de la evic-
cin, pues slo est evicto quien est privado por una causa
anterior o contempornea al hecho de la adquisicin (art.
2091), lo que lleva a concluir que lo que se garantiza en toda
transmisin, es la existencia y legitimidad del derecho al
tiempo de la traslacin.
Sin embargo, surge aqu un problema, habida cuenta
que, dado el sistema del Cdigo, si bien el traspaso se pro-
duce con el contrato de cesin, la oponibilidad del mismo
adviene recin con la notificacin, y es de prever que pa-
sar un tiempo entre la cesin y la notificacin, durante el
cual puede peligrar la subsistencia o la disponibilidad del
crdito.

Colmo, Obligaciones, a" 1082.

830 90. Efectos entre partes

Supongamos, por ejemplo, que despus de la cesin y an-

tes de que el cesionario notifique, el cedente verifica una se-
gunda cesin del mismo crdito, la que, por la notificacin,
obtiene oponibidad. En ese caso: a') Partiendo de la base
de que, entre partes, el traspaso se opera por la sola fuerza
de la cesin, bien puede decirse que el primer cesionario h a
quedado privado del derecho que adquiri. Es verdad que la
privacin se produce por una causa posterior a la adquisi-
cin contemplada, pero, en la hiptesis, como ella resultara
la obra del cedente, este debe responder (art. 2102); b') Pero,
tomando en cuenta otra perspectiva, tambin podra decirse
que, no estando notificada la primera cesin, el segundo ce-
sionario que vence al primero, no lo priva de un derecho que
a su respecto hubiera sido traspasado, sino que simplemen-
te le impide adquirirlo. Bajo esta perspectiva, los principios
conducen a acordar al primer cesionario la accin normal de
cumplimiento, que, ante la imposibilidad del mismo, por
culpa del cedente, se perpetuara en la de daos y perjuicios
(art. 889). Pues, despus de todo, el cedente, si es un trans-
mtente, es tambin un obligado; c') A nuestro entender, el
cesionario disfruta de ambas acciones, pudiendo elegir aque-
lla que, en el caso, le otorgue la ms amplia satisfaccin.
El ejemplo propuesto nos lleva de la mano a esta otra hi-
ptesis: qu decir del caso de que antes de la notificacin,
trabe embargo un acreedor del cedente y que en definitiva
llegue a hacerse pago con el crdito en detrimento del ce-
sionario?
La situacin es bastante compleja, y es preciso hacer una
serie de distinciones: a') Por de pronto, hay que determinar
en qu consiste el real detrimento que experimenta el cesio-
nario, para lo cual corresponde resolver el delicado proble-
ma de la concurrencia entre embargante y cesionario. En su
lugar veremos (infra, 92, III) que el cesionario concurre en
oposicin, por el valor real del crdito cedido, por lo que, en
consecuencia, el detrimento estar representado por la dife-
rencia entre ese valor real y lo que efectivamente haya per-
cibido; b') Es ese saldo impago el que el cesionario podr
reclamar del cedente in bonis, ejecutndolo en sus otros bie-
nes, por la accin de cumplimiento; c) Pero realmente, no ca-
 90. Efectos entre partes 831

be descartar el que se juzgue la hiptesis como de eviccin

parcial, partiendo de la base de que, pues se trata de un ce-
dente solvente, la privacin solo fue posible por hecho del
mismo, que no present otros bienes a embargo..., aunque se
advierte que aqu las posibilidades pueden ser variadas,
pues el cedente pudo haberlos presentado y no haber sido
aceptados por ser de ms difcil realizacin todava, o haber
ignorado que los tena, etc., y entonces no sera un hecho su-
yo imputable, el causante del evento. 15 cuanto ms, que en
mltiples casos ser de preguntarse si en definitiva el em-
bargo no ha sido posibilitado por la negligencia misma del
cesionario en notificar; 16 d') Se advierte de all el inters de
recordar la multiplicidad de acciones de que puede estar do-
tado el cesionario: por cumplimiento, por eviccin, e incluso
por enriquecimiento.
c) La garanta es de la existencia y legitimidad del crdito.
Pero, garantiza el cedente la existencia y legitimidad de
los accesorios del crdito? Garantiza, por ejemplo, la exis-
tencia y legitimidad de una fianza, de una hipoteca, de una
prenda?
La cuestin ha sido discutida. 17 Y a nosotros nos parece
que corresponde formular ciertos distingos.
Por de pronto, quede claro que si las partes se han explici-
tado, no debe haber ninguna dificultad. Si el crdito se cede
diciendo que el cedente no garantiza la existencia de ningn
accesorio, o de tal accesorio, eso es ley de las partes; y si por
el contrario, se afirma en el contrato que se cede un crdito
con tales accesorios, ninguna duda cabr de que el cedente
garantiza la existencia y legitimidad de los mismos, porque
habiendo descrito as el crdito, para que no respondiera se-
ra preciso una clusula exonerante.
Pero queda una tercera posibilidad: que de la descripcin
que se haya hecho del crdito, no surja en modo alguno que

lo
De Page, Traite, IV, trae esta hiptesis de garanta (pg. 411), y da sus razo-
nes, si bien termina con esta observacin: "todo esto es, en el fondo, bastante discu-
tible" (nota 2),
' 6 De Page, loe. a i . ; Giorgi, Obligaciones, a 132.
L
' Giorgi, Obligaciones, a" 134.
832 90. Efectos entre partes

el mismo tenga algn accesorio especfico (hipoteca, fianza,

prenda).
Que esos accesorios, aun cuando no hayan sido menciona-
dos, pasen al cesionario, no cabe duda, pues ello forma parte
del contenido implcito de la cesin, establecido por la ley
supletoria.
Pero no creemos que el cedente responda de la existencia
y legitimidad de ellos.
Suponed, por ejemplo, que el crdito fue objeto de u n a
fianza posterior, y que despus de haber el acreedor renun-
ciado a sta, cede el crdito. Podra pretenderse que el ce-
dente garantiza la existencia de esa fianza? Por qu habra
de garantizarla, si en el momento en que contrat, la fianza
no exista, y ninguna referencia hizo a ella, ni describi el
crdito como garantizado? Acaso es lo normal que los crdi-
tos estn afianzados, y acaso no pueden cederse los crditos
que no lo estn?
Se dir que debe garantir la existencia, porque ese acce-
sorio pasa por virtud de la ley, como contenido implcito...
Pero en seguida se advierte que la ley slo puede mandar
que implcitamente pase lo que existe, no lo que no existe.
Y otro tanto nos parece que cabe decir de la legitimidad
de los accesorios que no han sido en modo alguno menciona-
dos en la cesin. Al haber sido callados, no'fueron tomados
en cuenta.
Claro est que cuando hablamos de que los accesorios no
han sido mencionados en la cesin, esto debe entenderse en
el sentido de que de la descripcin que se haga del crdito
no surja, ni directa, ni indirectamente la existencia de ellos.
Habra una mencin directa, si se los citara concretamente,
pero habra una indirecta y suficiente soporte de la obliga-
cin de garanta, si, sin citarlos, se describiera por ejemplo
al crdito como el r e s u l t a n t e de tal instrumentacin, si
aconteciera que, en esa instrumentacin, constara tambin
el accesorio...
B. Consecuencias de esta garanta
Las consecuencias, cuando el crdito no existe, o no es le-
gtimo, son:
a) El cedente debe restituir el precio recibido, con indem-
 90. Efectos entre partes 833

nizacin de prdidas e intereses, pero el cesionario no tiene

derecho a la diferencia entre el valor nominal del crdito y
el precio de la cesin (art. 1477).
Comencemos con el examen de este ltimo precepto: el ce-
sionario no tiene derecho a la diferencia entre el valor nomi-
nal del crdito cedido y el precio de la cesin.
Comentando la justicia del precepto, la doctrina se h a di-
vidido, pues mientras unos la comparten, otros la atacan. 1 8
A nosotros nos parece que corresponde previamente de-
terminar con exactitud qu es lo que la ley niega, y qu es lo
que ( acuerda. Realizado.este anlisis, se advertir que la so-
lucin de nuestro Cdigo es la correcta.
Lo que la ley niega es la diferencia entre el precio y el va-
lor nominal, pero no entre el precio y el valor real.
Que el cesionario no tenga derecho a reclamar del cedente
de buena fe la diferencia entre el precio y el valor nominal,
se explica, pues acordrselo equivaldra, en ltima instan-
cia, a volcar sobre el transmitente la responsabilidad por la
solvencia del deudor. El art. 1477 es explcito, negando el
derecho a tal diferencia.
Pero otra cosa acontece con la diferencia entre el precio y
el valor real, que no es sino uno de los aspectos que sirven

1S
Quienes sostienen la justicia de la solucin a cuyo tenor el cedente de buena
fe no debe la diferencia entre el precio y el valor nominal, dan diversos argumen-
tos: a.) el disfavor con que as leyes miran a los especuladores; b) la condicin de
buena fe del cedente; c ) el hecho de que si cuando el cedente garantiza la solvencia
del deudor, no debe la diferencia, parece contradictorio que deba abonarla cuando
slo garante la exigibilidad. Vase: Giorgi, Obligaciones, a" 135; Duranton, Cours
XV, n 512; Marcad, Explication, sobre el art. 1963, I; Borda, Contratos, n 408;
Rezznico, Estudio, I, 3a ed., pg. 670, nota 142.
A lo primero, cabe contestar con a energa de Huc (Code Civil, X, n 231) que
"no comprendemos por qu motivos ciertos escritores miran la especulacin opera-
da por el cesionario con ms severidad que la especulacin operada por el cedente".
A lo segundo, cabra observar que si el cedente es de buena fe, qu decir del ce-
sionario? En todo caso, con la tesis que ms adelante desarrollamos, se establece
una distincin entre el cedente de buena fe y el de mala fe, pues aqul debe la dife-
rencia entre el precio y el valor real, en tanto que ste, entre el precio y el valor no-
minal.
A lo tercero, en fin, cabe observar que quienes acuerdan al cesionario la diferen-
cia entre el precio y el valor nominal, razonan sobre la base de que el deudor sea
solvente, en cuya hiptesis el valor real coincide con el nominal. Bien ledo, sa es
ia tesis que propicia, como justa, Salvat (Fuentes, n" 2323) aunque no cree que sea
a de nuestro Cdigo. Vase: Baudry-Lacantinerie et Saignat, Vente, n 822.
834 90. Efectos entre partes

para medir el monto de los perjuicios que experimenta el ce-

sionario-, ya que, de haber sido el crdito existente y legti-
mo, hasta all hubiera percibido.
Para acordarle ese derecho al cesionario, nos parece que
basta cor los siguientes argumentos: a') El art. 2158 remite
a las normas sobre eviccin en la venta, entre las cuales se
encuentra la del art. 2121 que establece la necesidad de te-
ner en cuenta la diferencia entre el.precio y el valor de la co-
sa, b') El art. 1477 habla genricamente de "indemnizacin
de prdidas e intereses ", y, sin duda, esa diferencia es un
perjuicio que experimenta el cesionario.
b) En el concepto de prdidas e intereses entra cualquier
otro detrimento que haya sufrido el cesionario a raz de la
eviccin. Para quienes piensan que el cesionario no tiene de-
recho a ninguna diferencia por arriba del precio de la cesin,
resulta apropiado el incluir dentro del concepto de prdida e
intereses, a los intereses del precio abonado. 1 9 Pero noso-
tros, que concedemos al cesionario la diferencia entre el pre-
cio y el valor real, entendemos que corresponde la directa
aplicacin de la norma del art. 2118, de tal manera que de-
ber restituirse el precio "sin intereses" en la forma estable-
cida para la compraventa {supra, 52, VI). Mas el cesionario
tendr derecho s, a los gastos que haya verificado en el liti-
gio en el que sucumbi (art. 2117, in fine, a contrario).
C. Garanta por la solvencia
El cedente de buena fe no garantiza la solvencia del deu-
dor, es decir, no garantiza lo que suele denominarse la bonitas
nominis (la bondad del crdito), "a no ser que la insolvencia
fuese anterior y pblica" (art. 1476 in fine). Esa hiptesis
excepcional de garanta por la solvencia se hace extensiva a
la de los fiadores.

i9
Cabe sin embargo observar que ea el Derecho francs, aun los autores que
como Baudry-Lacantinerie et Saignat (op. cit., n" 32, nota 1) y como Huc (op. cit., n
230, nota 1) acuerdan al cesionario la diferencia entre el precio y el valor del crdi-
to, piensan que ste tiene derecho a los intereses del precio. Pero como ambos apo-
yan su enseanza en un viejo fallo en casacin, cabe preguntarse si ste no se
edific en base a la tesis de quienes ensearon que el cesionario no tena derecho a
la diferencia entre el precio y el vaior del crdito.
 90. Efectos entre partes 835

a) Cabe preguntarse cul es la razn por la cual la ley es-

tatuye aqu esta garanta implcita. .
Se ha enseado que ello es debidcT'a una presuncin de
mala fe. 20 Esa presuncin tendra su razn de ser en esto: si
la insolvencia es pblica, debe conocerla el cedente. Claro
est que, de hecho, puede o no conocerla, y de ello se segui-
ran consecuencias distintas: si la conoce, responder en los
trminos del art. 1480, y si la ignora, en los del art. 1479.
Bien se ve que con la tesis que dejamos expuesta, cuando
la insolvencia es pblica, el cedente responde siempre, y, en
principio, en los trminos ms graves del art. 1480, quedan-
do a su cargo la prueba de la ignorancia del estado de insol-
vencia, para circunscribir su responsabilidad a los trminos
del art. 1479.
No compartimos esa doctrina. No advertimos la razn de
la inversin del cargo de la prueba, y entendemos que, cuan-
do la insolvencia es pblica, el cedente, como regla, respon-
de a tenor del art. 1479; y slo excepcionalmente, a tenor del
art. 1480, cuando el cesionario prueba su mala fe.
Pues obsrvese que, si bien es verdad que, siendo la insol-
vencia pblica, hay razones para suponer que la conoce el
cedente; bien mirado, las hay tambin para concluir que la
conoce el cesionario. Si cedente y cesionario conocen, verifi-
can sus clculos en base a ello y todo lo que la ley hace es in-
troducir como contenido implcito una clusula de garanta
en los trminos del art. 1479, porque a eso conduce una in-
terpretacin verosmil segn la buena fe (art. 1198) de la
operacin. 21
Para que el art. 1479 se vea desplazado, hace falta una
prueba adicional, que permita ubicar al cedente en la hip-
tesis del art. 1480, en la forma que en breve veremos.
b) Sobre la base de que el art. 1476 al imponer al cedente
la responsabilidad por la solvencia, parte de su buena fe, se
explica el sentido restringido que tiene su responsabilidad

- Borda, Contratos, a" 587.

- 1 Existira "un acto de locura o un acto de usura, si se entendiera garantir esta
solvencia por una suma superior al precio de la cesin": Baudry-Lacantinene et
Saignat, Vente, n S22.
836 90. Efectos entre partes

a tenor del art. 1479: "se limita a la restitucin del precio

recibido, y al pago de los gastos hechos con ocasin del con-
trato".
Se h a dicho que el cedente debe tambin los intereses, ar-
gumentando que los debe tambin en la hiptesis del art.
1477, y que no sera admisible que la ley hubiera adoptado
una solucin diferente. 22 Pero, por un lado, creemos haber
demostrado que en el case del art. 1477 no se deben los inte-
reses del precio (supra, aqu, B, b) y, por el otro, pensamos
que los trminos del art. 1479 son suficientemente explcitos
en cuanto a su sentido limitativo. Los nicos intereses que
deber el cedente, sern los de la mora en cumplir con su
obligacin de garanta.

2. Cedente de mala fe
Cuando el cedente es de mala fe, su responsabilidad se
agrava.
La mala fe del cedente consiste en el conocimiento del vi-
cio por el que debe garantir, en el conocer el hecho de la ine-
xistencia, de la ilegitimidad, de la insolvencia (doct. del art.
1480: "sabiendo que la deuda era incobrable"). Pero no debe
olvidarse que, a tenor del art. 2106, si el adquirente de cual-
quier modo conoce el peligro de la eviccin, nada puede re-
clamar a ttulo de eviccin (supra, 40, XI).
Y de all:
a) Si la mala fe del cedente radica en el conocimiento que
tiene de la inexistencia o ilegitimidad del crdito, entonces
el cesionario puede exigirle "la diferencia del valor nominal
del crdito cedido, y el precio de la cesin" (art. 1478).
Pero si el cesionario conoca el peligro de eviccin (art.
2106) slo tendr derecho a la restitucin del precio (art. 2100:
supra 40, XI).
b) Y si la mala fe del cedente consiste en el conocimiento
que tiene de que "la deuda era incobrable, ser responsable
de todos los perjuicios que hubiese causado al cesionario"
(art. 1480).

22
Comp.: Borda, Contratos, n 586.
 90. Efectos entre partes 837

Para esta hiptesis no interesa el que la insolvencia sea o

no notoria.
Combinando este texto con el de los arts. 2100 y 2106 se
advierte que para esta responsabilidad intensificada del
cedente de mala fe, no basta con su conocimiento de la in-
solvencia, sino que es preciso, adems, la ignorancia del
cesionario.

3. Garanta de hecho
Las partes pueden "aumentar, disminuir o suprimir la
obligacin que nace de, la eviccin" (art. 2098). Tal es el prin-
cipio general.
De all que el cedente pueda por convencin con el cesio-
nario asumir, por ejemplo, la garanta de la solvencia del
deudor o de sus fiadores, aun para las hiptesis en las que
normalmente no responda e incluso garantizar la solvencia
futura (art. 1482).

4. Posicin del cesionario

Los arts. 1481/3 contienen algunas reglas sobre las que
conviene detenerse:
a) En las hiptesis en las que el cedente responde por la
solvencia del deudor, el cesionario no puede dirigirse contra
aqul "sino despus de haber excutido los bienes del deudor,
las fianzas o hipotecas establecidas para seguridad del cr-
dito" (art. 1481).
Se ha enseado que no es necesaria la previa excusin de
los bienes cuando el deudor ha sido declarado en estado de
quiebra o de concurso, no teniendo en tal caso el cesionario
que esperar el resultado de la liquidacin de los bienes para
reclamar aquello en que quedara insatisfecho, 23 pero a no-
sotros nos parece que esta doctrina conduce a una inadmisi-
ble analoga con la hiptesis del art. 2013 inc. 5, siendo as
que el requisito genrico de toda eviccin es el vencimiento,
y que el cesionario no est vencido mientras no resulte cier-
to que no percibir su crdito y est acreditada la proporcin

Borda, Contratos, a" 588.

838 90. Efectos entre partes

en que no lo har. Obsrvese que el hecho de la declaracin

de quiebra no significa qv_e el cesionario no percibir su cr-
dito, pudiendo en definitiva resultar completamente satisfe-
cho, especialmente si lo cedido fue un crdito privilegiado.
b) El cesionario "pierde todo derecho a la garanta de la
solvencia actual o futura del deudor, cuando por falta de las
medidas conservatorias, o por otra culpa suya, hubiese pere-
cido el crdito o las seguridades que lo garantizaban" (art.
1482).
En tal hiptesis, el dao es atribuible a la conducta del
cesionario. Pero no debe entenderse que hay culpa del mis-
mo, en el hecho de acordar una prrroga al deudor "a menos
que conste que el deudor era solvente al tiempo de la exigi-
bilidad del crdito" (art. 1483).

VTII. Garanta en la cesin-permuta

Por el juego de los arts. 1436 y 2156, entendemos que no

cabe prescindir en esta hiptesis, de la alternativa suminis-
trada por los arts. 1489 y 2128 (supra, 66, VIII).

IX. Garanta en la cesin-donacin

En principio, cuando la cesin es gratuita, el cedente no

responde ante el cesionario, "ni por la existencia del crdito
cedido, ni por la solvencia del deudor" (art. 1484), pero esto
debe ser ledo a tenor de lo normado por el art. 2157, segn
el cual, a la eviccin de "derechos cedidos gratuitamente, o
por remuneracin de servicios o por cargas impuestas en la
cesin, es aplicable lo dispuesto sobre las donaciones de esas
clases".
91. Efectos respecto de terceros

I. Generalidades

El contrato de cesin traspasa interpartes el crdito ce-

dido, pero respecto de terceros existe la regla general de
que la transmisin no es oponible sin un ~>lus adicional, que
consiste: en la notificacin, la aceptacin o hechos equiva-
lentes.

1. Concepto de terceros
Comencemos por determinar el concepto de terceros.
Desde el punto de vista de la teora general, tercero es
quien no es parte {supra, 28, III). Pero bajo el aspecto
del que aqu estamos tratando, slo nos interesa exami-
nar la situacin de los terceros interesados, es decir de
aquellos "que tengan un inters legtimo en contestar la
cesin para conservar derechos adquiridos despus de ella"
(art. 1459).
En el grupo de terceros interesados entran:
a) El propio deudor cedido, que se encuentra en una posi-
cin muy particular. El no es parte en el contrato de cesin,
pero es el sujeto pasivo del crdito que se transmite. Tiene
inters en saber a quin debe pagar, con quin debe enten-
derse para todo lo relativo a su obligacin.
b) Los acreedores del cedente, que ven alterado el patri-
monio de su deudor. El traspaso del derecho no es invocable
contra quienes embargan antes de la notificacin o acepta-
cin (art. 1465) ni contra la masa de acreedores, en caso de
concurso civil o comercial, si la notificacin (o aceptacin)
resulta tarda (art. 1464).
c) Otros cesionarios del mismo crdito (art. 1470).
d) El titular de un derecho de prenda sobre ese crdito ce-
840 9 1 . Efectos r e s p e c t o de t e r c e r o s

dido, que lo adquiere despus de la cesin (art. 3209) y an-

tes de que el traspaso le resulte oponible. 1

2. Funcin de la notificacin
Y pasemos a examinar a grandes rasgos el papel de la no-
tificacin o aceptacin.
Bajo este punto de vista, podemos imaginarnos tres sis-
temas:
a) El de nuestro Cdigo, que distingue segn que se trate
del traspaso del crdito interpartes o respecto de terceros in-
teresados. Interpartes (y con relacin a cualquier tercero
que no sea un tercero interesado), el derecho pasa por la so-
la fuerza del contrato de cesin. Pero ese traspaso no es opo-
nible a terceros interesados, con relacin a los cuales hace
falta la notificacin o aceptacin. 2
b) El que por va de una futura reforma, sugieren algunos
para nuestro Derecho. 3 Segn ste, el crdito no debe pasar,
ni siquiera interpartes, por la sola fuerza del contrato de ce-
sin: para el traspaso, tanto interpartes como respecto de
terceros, debe exigirse un acto que sirva de modo, quedando
el contrato de cesin relegado a la categora de mero ttulo.
c) El que constituye la antpoda del anterior, y concentra
en el solo contrato de cesin toda la fuerza del traspaso y su
oponibilidad. 4 Para ningn efecto hace falta la notificacin o
aceptacin.

3. Los hechos equivalentes

Hasta ahora hemos hablado de la notificacin o acepta-
cin como medios de oponibilidad del traspaso. Pero al co-

1
Esta es una categora distinta a la de los acreedores del cedente. Cuando la
prenda es dada por el propio deudor, coinciden las calidades de obligado y de sujeto
activo del derecho prendado. Pero la prenda puede ser dada por quien no es el deu-
dor de la obligacin que se garantiza (art. 3221).
- Es el sistema francs y el italiano (Messineo, Manual, IV, pg. 190).
3
As, Molnario (De las relaciones reales, n 174) sugiere, a nuestro juicio acer-
tadamente, que debiera cambiarse el sistema introduciendo la distincin entre ti-
tulo y modo, extendiendo el principio de los arts. 577 y 3265 a la cesin de
derechos. En el fondo, es la concepcin que tena Pothier (De la Vente, n 554).
4
Es el sistema del Derecho alemn: Ennecerus-Lehman, Obligaciones, 80, no-
ta 1.
 91. Efectos respecto de terceros 841

menzar este apartado, hicimos una salvedad: o hechos equi-

valentes. Por hechos equivalentes entendemos todos aque-
llos que sin implicar notificacin "ni aceptacin llevan al
conocimiento del traspaso, con efectos de oponibilidad. So-
bre ellos, nos remitimos a lo que decimos en el apartado IV.

4. El rgimen excepcional de la ley 24.441

Tambin al comenzar este apartado, dijimos que "existe la
regla general". Es a esa regla general que dedicaremos los
apartados que siguen, hasta llegar al EX donde nos ocupare-
mos del caso excepcional introducido por la ley 24.441.

II. La notificacin

La notificacin es el acto jurdico unilateral idneo para

volver oponible el traspaso del crdito.
La ley no ha sido suficientemente explcita sobre diversos
e importantes aspectos de la notificacin, los que deben ser
construidos en base a los pocos textos existentes.
1. Sujetos notificantes
Quin puede notificar?
a) Lo ideal es que notifiquen conjuntamente el cedente y
el cesionario, 5 pues entonces todo problema desaparece, sea
que obren por s, o que lo hagan por medio de un represen-
tante comn, pudindose atribuir tal carcter al escribano
que intervino en la escritura de cesin 6 cuando se acudi a
esa forma de instrumentacin.
Pero la doctrina admite que pueda notificar el cedente so-
lo, o el cesionario solo, y por ende, un acreedor actuando por
va subrogatoria. 7
b) Admitimos que puede notificar el cedente solo. Su posi-
cin se parangona a la de un "obligado" a transferir 8 de tal

5
De Page, Traite, n" 405.
6
Llambas, Obligaciones, n 1316, nota 40.
7
Giorgi, Obligaciones, VI, n" 64; Llambas, Obligaciones, n 1316; Borda, Con-
tratos, n 540, Hezznico, Estudio, I, pag 630, 3* ed.
3
Entrecomillamos lo de "obligado", pues no obstante derivar esto de la letra del
842 91. Efectos respecto de t e r c e r o s

manera que debe tener en sus manos todas las armas para
que esa transmisin ya operada interpartes se vuelva oponi-
ble respecto de terceros y nada le pueda ser reprochado. Tal
posibilidad dimana, por otra parte, del espritu del art. 1473.
c) No dudamos que puede notificar el cesionario solo.
Aparte de constituir lo que generalmente acaece, y de ser el
cesionario el principal interesado, eso es lo que la ley supone
en el art. 1470.
Un sector de la doctrina sostiene que cuando es el cesio-
nario quien notifica, debe exhibir al deudor notificado, si no
la escritura misma de cesin (que puede faltar, ya que como
regla basta el instrumento privado) por lo menos una cons-
tancia autntica emanada del cedente en que ste reconozca
haber efectuado la cesin. 9
Desde el punto de vista ideal, ya lo hemos dicho: convie-
ne que notifiquen cedente y cesionario. Habiendo adopta-
do ese p u n t o de p a r t i d a , admitimos que si notifica el
cesionario solo, es conveniente que exhiba una constancia
autntica emanada del cedente. Pero de admitir que ello es
conveniente, a erigirlo en una exigencia, media un abismo,
que, por lo dems, volvera impracticable una notificacin
por el cesionario, cuando la cesin no fue hecha por instru-
mento pblico o no fue dada luego la conformidad autntica
del cedente.
Pues lo real, lo legislado, es que el Cdigo en ninguna
parte exige esa exhibicin, a los fines de que la notificacin
valga como tal.
Si se discute el hecho de la cesin, no le bastar al cesio-
nario con probar la notificacin, sino que necesitar acredi-
tar la cesin, pero esto constituye un problema distinto al de
la eficacia de la notificacin. El deudor que tenga sus dudas,
dispondr del arma de la consignacin; pero a l no le ser
lcito pagar al cedente so pretexto de que el cesionario al

art. 1434, lo cierto es que la cesin transfiere. Pero de todos modos, como la cesin
se rige - e n lo aplicable- por las reglas de los contratos obligatorios (venta, permu-
ta, donacin) el parangn es explicable.
9
Borda. Contratos, n* 539 a. y 543; Llambas, Obligaciones, 1315; Badenes Gas-
set, Compraventa, II, pg. 1074.
 91. Efectos respecto de terceros 843

notificarle no le ha acompaado una constancia autntica

emanada del cedente. 10 ^
d) Pueden notificar los acreedores del cesionario, y los
acreedores del cedente, actuando por va subrogatoria.
e) Pueden notificar los representantes del cedente y del
cesionario, y bien mirado, la verdad es que cualquiera puede
notificar, obrando como gestor de negocios. 11

2. Sujeto notificado
La notificacin debe dirigirse al deudor (arts. 1459 y
1460), o al representante legitimado. 12
Si el deudor es incapaz, la notificacin debe entenderse con
su representante legal, pero dirigida contra el incapaz, slo l
(por medio de su representante) podra alegar la nulidad. 13
Cuando hay pluralidad de deudores, corresponde distinguir:
a) Si la obligacin es divisible, para que la notificacin
tenga efectos con relacin a todo el crdito, ser preciso noti-
ficar a todos los deudores, pues de lo contrario slo los al-
canzar respecto a la porcin que corresponda al deudor o
deudores notificados. 14
b) Cuando la obligacin aun siendo divisible, es solidaria,
surge un grave problema, al que no parece que pueda con-
testarse sin algunas reservas.
Por descontado que lo prudente, lo aconsejable, es que se
notifique a todos los codeudores. Pero, es ello necesario pa-
ra la eficacia de la notificacin?

10
Exigirlo, volvera impracticable a notificacin por telegrama colacionado, y
la verificada por los acreedores del cesionario.
11
Para Llambas (Obligaciones, a" 1316), la eficacia de la notificacin depende-
r de la ratificacin, la que tendr efectos retroactivos. Reconociendo que esa tesis
puede encontrar su apoyo en lo normado por el art. 2398, nos parece que si la efica-
cia de la notificacin hecha por el gestor dependiera de la ratificacin, sta no po-
dra tener efectos retroactivos en perjuicio de un embargante o cesionario que
hubiese notificado antes de ella (doct. art. 1936 segunda parte). Por nuestra parte
entendemos que no hace falta la ratificacin, bastando con el utiliter coeptum que
es ttulo de representacin {supra, 30, XIII).
12
La legitimacin del representante depende de que est facultado para recibir
notificaciones (supra, 29, III, sobre la representacin pasiva). Comp.: Llambas,
Obligaciones, n" 1317, nota 41.
-'> Giorgi, Obligaciones, VI, n 67.
14
Baudry-Lacantinerie et Saignat, n 772.
844 91- Efectos r e s p e c t o d e t e r c e r o s

Afirman unos que s, y lo niegan otros. Estamos con estos

ltimos.
Los que sostienen que hace falta que se notifique a todos
los codeudores, dicen que los efectos expansivos de las cau-
sales de extincin no juegan para la transmisin, 1 5 y que
admitir que pudiera valer una notificacin dirigida a uno so-
lo de los codeudores, sera caer en los inconvenientes que se
ha querido evitar con este medio de publicidad, pues qu
ocurrira con el tercero que se entendiera con un deudor no
notificado? 16
Doctrina por doctrina, eso de que los efectos expansivos
nojuegan en la transmisin, no pasa de ser una-peticin de
principio, que quedara por demostrar, y al que podra repli-
carse con la teora de la representacin recproca entre los
codeudores; 17 y en cuanto a eso de que se caera en los in-
convenientes que se han querido evitar con este medio de
publicidad, no vemos por qu se impondra la carga de noti-
ficar a todos, y se dispensara al tercero de preguntar a to-
dos, pues al fin y al cabo, el tercero que trata con uno solo de
los codeudores corre siempre este riesgo: que la deuda ya
haya sido pagada.
Creemos por el contrario que estn en lo cierto quienes
ensean que basta con notificar a uno solo de los codeudores
para que el traspaso sea oponible erga omnes. Pero con esta
reserva: siendo una cosa el traspaso del crdito y otra dis-
tinta el pago del mismo, el codeudor no notificado que de
buena fe hiciera un pago, ya al cedente ya a otro cesionario,
verificara una solutio que no podra ser impugnada por el
cesionario que no lo notific. 18
c) Nos queda por tratar la hiptesis de las obligaciones in-
divisibles. Y en sta, nos parece que corresponde formular
un distingo, segn que la deuda por su naturaleza slo sea
pagadera por uno de los codeudores, o slo por todos juntos,
o por cualquiera de ellos. 19
3
De Page, Traite, n 409.
6
Giorgi, Obligaciones, VI, n 66.
7
Llambas, Obligaciones, n 1185, nota 31 y n" 1317.
s Aubry et Rau, 359 bis, Baudry-Lacantnerie et Saignat, n" 772.
L9
Sobre estas distintas hiptesis de concentracin: Busso, Cdigo Civil, sobre
 91. Efectos respecto de terceros 845

Cuando slo puede serlo por uno de los codeudores, ser

necesaria y suficiente la notificacin a ste; cuando slo pue-
da ser satisfecha obrando todos de consuno, bastar con no-
tificar a uno cualquiera; y cuando pueda ser satisfecha por
cualquiera de ellos, pensamos que deben aplicarse los mis-
mos principios que para las obligaciones solidarias. 20

3. Forma de la notificacin
Corresponde distinguir segn que se trate de los efectos
de la notificacin con relacin al deudor cedido, o respecto a
otros terceros:
a) Para que la notificacin tenga efectos respecto al deu-
dor cedido no se requiere forma alguna especial, pudiendo
ser hecha por correspondencia, e incluso verbalmente. Des-
de luego que la prudencia aconseja elegir un mtodo exterio-
rizante que facilite luego la prueba.
b) Pero para que la notificacin tenga efectos respecto
de otros terceros, es preciso, a tenor del art. 1467, el acto
pblico.
Acto pblico es, desde luego, una escritura pblica. Pero
habiendo elegido la ley un vocablo que permite una gran
elasticidad en la interpretacin, no es de sorprender que se
le haya dado por obra de la doctrina y la jurisprudencia una
gran extensin. Gomo la notificacin puede practicarse en
juicio, y como las leyes procesales introducen cada vez con
mayor facilidad la notificacin por telegrama colacionado, 21
hay que admitir que tambin pueda utilizarse extrajudicial-
mente este mtodo de notificacin.2^

4. Contenido de la notificacin
Basta con que, al notificar, se haga conocer el hecho de la
cesin relacionndose lo necesario para que el deudor iden-
tifique el crdito de que se trata (art. 1460).

el art. 686, n 36 y sigs. Comp.: Llambas, Obligaciones, n 1147, para quien las dos
primeras seran de indivisibilidad impropia,
20
Contra: Llambas, Obligaciones, n 1317.
21
Arts. 143/4, Cd. Prov. Civ. de ia Nacin; art. 159, Cd. Proc. Civ. de Tucu-
mn.
22
Borda, Contratos, n 539.
846 91. Efectos respecto de terceros

5. Oportunidad de la notificacin
Est en el inters del cesionario el notificar inmediata-
mente de convenida la cesin, no pudiendo hacerlo antes, 2 3
pero s despus, en cualquier tiempo, ya que no hay ningn
plazo de caducidad fijado por la ley.24 Sin embargo, si se han
producido otros acontecimientos distintos del solo transcur-
so del tiempo, corre el riesgo de llegar tarde:
a) Llega tarde, si otro cesionario del mismo crdito obtie-
ne la notificacin o aceptacin anterior (salvo la hiptesis
del art. 1463) pues entonces no podr oponer a dicho cesio-
nario la existencia de la cesin (art. 1459). Podr oponerla
s, a otros cesionarios que no hubieran notificado (art. 1465
in fine), lo que le representar un inters, si v.g., el que pri-
ma sobre l slo fuera un cesionario parcial, en cuyo caso la
oponibilidad valdra por el saldo.
Si se hubieren hecho dos o ms notificaciones en el mismo
da "los diferentes cesionarios quedan en igual lnea, aun-
que las cesiones se hubiesen hecho en diversas horas" (art.
1466). 25
b) Llega tarde, si hay un embargo hecho sobre el crdito
cedido (art. 1465).
En este caso, el traspaso del crdito no es oponible a dicho
acreedor embargante, pero lo es a otros acreedores que no
hubieran pedido el embargo (art. 1465, segunda clusula).-
Pero si el traspaso del crdito no es invocable contra el
embargante anterior, lo es, sin embargo, el embargo que la
notificacin posterior opera (arts. 1467 y 1471: infra, 92,
III, 2).
c) Llega tarde, finalmente, en la hiptesis del art. 1464, a
cuyo tenor: "En caso de quiebra del cedente, la notificacin,
o aceptacin de ella, puede hacerse despus de la cesacin
de pagos; pero sera sin efecto respecto a los acreedores de la

23
Una notificacin anterior a la cesin sera invlida: De Page, Traite, n 408;
Baudry-Lacantinerie et Saignat, n 778: contra: Huc.
24
De Page, Traite, a" 408. Y. en consecuencia, puede hacerse despus del falle-
cimiento del cedente, del cesionario, y del propio deudor: Llambas, Obligaciones,
n 1321.
- 5 El Codificador se ha apartado aqu de las enseanzas de Marcado, a quien ci-
ta al pie del texto. Comp.: art. 3934.
 91. afectos respecto de terceros 847

masa fallida, si se hiciese despus del juicio de la declara-

cin de quiebra".
Por "juicio de la declaracin de quiebra" en el sentido del
artculo, debe entenderse la sentencia que declara la quie-
bra. 2 6
La notificacin puede hacerse aun despus de la cesacin
de pagos y mientras no se haya dictado la sentencia declara-
tiva de la quiebra y, as practicada, la cesin es oponible a la
masa. Pero naturalmente que si la cesin misma hubiese si-
do concluida durante el perodo de sospecha, estara sujeta a
los arts. 118/9 de la ley 24.522 sobre concursos y quiebras.
Aun antes de la sentencia de 'declaracin de quiebra la
notificacin podra resultar tarda si el juez hubiera adopta-
do una medida precautoria que la obstaculizara (doct. del
art. 85 de la ley concursal).

6. Lugar de la notificacin
Si el notificante se entiende en la diligencia directamente
con el deudor cedido, encontrndolo en persona, entendemos
que la notificacin es vlida donde quiera que se lo encuen-
tre, sea en su domicilio o en otro lugar.
Pero si se ha empleado un mtodo notificante (v.g. por
intermedio de la justicia, por telegrama colacionado) que
no implique esa presencia actual del deudor, la notifica-
cin slo podra ser vlida si se la cursa al domicilio del
mismo. 2 7

III. La aceptacin

La aceptacin es un acto unilateral que proviene del deu-

dor cedido o de su legtimo representante.

26
Salvat, Fuentes, a" 685.
'"' Seala Molnano, De las relaciones reales, n 91, nota 455, que no existiendo
una norma en el derecho de fondo sobre cmo debe efectuarse la notificacin, hay
que aplicar por analoga las disposiciones procesales. Es sobre esta base que con-
cluye ea !a posibilidad de notificaciones sin que est presente el notificado, pero
juzgndolo como s hubiera estado, por una presuncin juris et de jure.
848 91. Efectos respecto de terceros

1. Direccin
Consideran unos que la aceptacin debe ir dirigida al ce-
sionario, admitiendo otros que pueda serlo hacia el cedente.
Pero si se parte de la base de que la sustancia de la acep-
tacin consiste en la manifestacin del deudor cedido de que
tiene conocimiento de la cesin verificada, se llega a la con-
secuencia de que en realidad, no es precisa la presencia del
cesionario, ni la del cedente, ni es necesario que la declara-
cin tenga una direccin particular. 2 8 Con la actividad del
cesionario que afirma tener conocimiento, basta.

2. Forma _ , . .
Con relacin a la forma de la aceptacin, afirman unos
que debe revestir la misma que la de la notificacin 29 y lo
niegan otros. 30
Los que niegan que la aceptacin se encuentre sujeta a
las reglas de forma de la notificacin, la dejan librada al
principio de libertad en cuanto a las formas (art. 974), argu-
mentando con que: a) el art. 1467 slo exige la forma del ac-
to pblico para la notificacin no comprendiendo en su letra
a la aceptacin; b) es lgico que se exija una forma para la
notificacin, que es acto del cedente o del cesionario, y a fin
de evitar ]os fraudes a terceros, pero tratndose de la acep-
tacin, sta es un acto del deudor cedido, y las posibilidades
de fraude son menores; c) sera injusto exigir una formali-
dad para el cedido, porque en defecto de ella no tendra va-
lor el pago que ste hubiera verificado al cesionario, con
relacin a los acreedores del cedente.
Nosotros participamos de la tesis que ensea que la acep-
tacin debe ajustarse a las mismas reglas de forma de la no-
tificacin porque: a) Si bien es verdad que el final del art.
1467, en su letra, slo se refiere a la notificacin, la abarca
en su espritu, pues en ambos casos la forma es requerida
cuando se trata de la oponibilidad a terceros distintos del
deudor cedido. Texto por texto, si el art. 1467 ofreciera algu-

Baudry-Lacantinerie et Saignat, Obligaciones, n 780.

Rezznico, Estudio, I, pg. 387.
Llambas, Obligaciones, a" 1319; Borda, Contratos, n" 544.
 91. Efectos respecto de terceros 849

na duda, ella debiera quedar disipada por la, interpretacin

segn el espritu, por la simple confrontacin con el art.
1470 que habla de "aceptacin autntica"; b) Para la exigen-
cia de la forma, debe distinguirse segn que se trate de los
efectos con relacin al deudor cedido o respecto a otros terce-
ros. No hace falta una forma determinada ni para la notifi-
cacin ni para la aceptacin cuando se juzga la posicin del
deudor, pero otra cosa acontece cuando se trata de la situa-
cin de otros terceros. Desde que as se enfoca el problema,
ya no es decisiva la afirmacin de que la notificacin es acto
del cedente o del cesionario, en tanto que la aceptacin lo es
de un tercero, pues se trata de los efectos de la aceptacin
frente a terceros que no sean ese tercero; c) La observacin
de que exigir la forma en la aceptacin sera injusto para el
cedido que pagara al cesionario, puede ser objeto de estos
contraargumentos: la misma situacin se planteara frente
a una notificacin no formal, aparte de que en realidad no
hay ninguna injusticia, pues el pago que realizara (trtese
de que obre despus de una notificacin no formal o de una
aceptacin no formal) sera vlido mientras no se hubiera
producido una nueva razn para no efectuarlo {infra, aqu, V).
En sntesis: como en el caso de la notificacin, hay que
distinguir segn que se trate de los efectos frente al cedido o
frente a terceros.

3. Oportunidad
La aceptacin puede producirse en el acto mismo de ce-
sin suscribiendo el instrumento el propio deudor cedido, y
puede advenir despus, por acto independiente. Pero para
los efectos de la misma, deber en cada caso estarse a lo di-
cho sobre la forma, de tal manera que si la cesin hubiese
sido hecha por instrumento privado, la suscripcin del mis-
mo por el cedido slo valdra como aceptacin con efectos ex-
clusivamente para l.

4. Rgimen
En general, la aceptacin se rige por las mismas reglas
que la notificacin. Pero hay una relevante diferencia en el
tema de la excepcin de compensacin {infra, aqu, VI, 3).
850 91. Efectos : aspecto de terceros

IV. Hechos equivalentes

La cesin se vuelve oponible a terceros por la notificacin

o aceptacin. Ya hemos visto que esa oponibilidad puede te-
ner sus grados, pues la notificacin (o aceptacin) no forma-
les tiene efectos para el deudor cedido, y la formal lo tiene
para l y para cualquier otro tercero. Se dan por lo tanto
hiptesis de oponibilidad individual (para el deudor cedido)
y de oponibilidad general (para todos los terceros incluido el
deudor cedido).
Pues bien, hay hechos equivalentes que sin producir la
oponibilidad general, la generan individual (para un deter-
minado tercero).

1. El conocimiento por el deudor

Este, produce una oponibilidad individual para l. Real-
mente, si la notificacin sirve para producir ese conocimien-
to, y si la aceptacin es exteriorizacin de ese conocimiento,
la exigencia de uno cualquiera de esos actos se vuelve com-
pletamente intil si se prueba que sin ellos, el deudor cono-
ca. Pero como ese conocimiento no est revestido de la forma
que exigen los arts. 1467 y 1470, es natural que, en razn de
l, slo se produzca la citada oponibilidad individual.
Ahora bien: existe un delicado problema para determinar
cul es el grado de conocimiento exigido para que se tenga al
mismo, como hecho equivalente a la notificacin o aceptacin.
El Cdigo contiene sobre esto dos textos que deben ser ar-
monizados: los de los arts. 1461 y 1462. De ellos se despren-
de que no basta cualquier noticia, cualquier rumor, sobre el
hecho de la cesin, sino que es necesario que los mismos ad-
quieran una consistencia que coloquen al deudor cedido en
situacin de mala fe, bastando con una imprudencia grave
(culpa lata dolo equiparatur). Desde que el deudor est en
esa situacin de mala fe, "el traspaso del crdito, aunque no
estuviese notificado ni aceptado, surtir, respecto de l, to-
dos sus efectos".

2. El conocimiento por otro cesionario

El conocimiento que tenga otro cesionario se rige por las
 91. Efectos respecto de terceros 851

mismas normas de los arts. 1461 y 1462: produce a su res-

'pecto una oponibidad individual (art. 1463).
Pero corresponde formular un distingo:
a) El cesionario al que se refiere el art. 1463 es el "segun-
do cesionario". Quiere decir esto que el hecho del conoci-
miento es oponible al cesionario que pretende adquirir por
cesin un crdito que sabe que ya ha sido cedido con anterio-
ridad (valiendo por "saber", el encontrarse en un estado de
imprudencia grave).
b) Pero el texto no abarca al primer cesionario que notifi-
ca despus de una segunda cesin y despus de haber tenido
conocimiento de la existencia de*ella. El no es un "segundo"
cesionario en el sentido del art. 1463, y su mayor diligencia
en notificar, slo es eso: diligencia.

3. Caso de los acreedores

La regla que dimana de los arts. 1462/3 no se aplica a los
acreedores del cedente que traban embargo. Por un lado,
ellos no estn citados en dichos textos; por el otro, su activi-
dad es expresin de diligencia.

V. Hechos sucesivos de oponibilidad

Siendo distintos los medios de publicidad, y los grados de

oponibilidad, es posible que los mismos se den sucesivamen-
te. Cul de ellos primar?
La solucin es simple: prima el que reviste una mayor in-
tensidad, con tal que llegue a tiempo. 31
Supongamos que ha habido una notificacin verbal:
Dejando a un lado el problema probatorio, y dando tam-
bin por supuesto que hay una cesin anterior a la notifica-
cin, es evidente que el deudor en esta hiptesis no debe
pagar al cedente y que debe entenderse con el cesionario. En
consecuencia, el deudor cedido que paga ai cesionario, obra
correctamente, y su pago en manera alguna puede ser im-

31
DePage, Traite, n"412.
852 91. Efectos respecto de terceros

pugnado despus, en razn de un embargo que se trabara o

de la notificacin de otra cesin que se practicara.
Pero suponed que despus de la notificacin verbal, pero
antes de que el deudor haya pagado, llega una notificacin
por acto pblico, de la que resulta que el crdito ha sido ce-
dido a otro. El deudor cedido ya no podra pagar al cesiona-
rio que notific verbalmente, y tendra que hacerlo al que
notific por acto pblico, 32 aunque esta notificacin fuera
posterior.

VI. Los efectos respecto derterceros: el deudor

Examinemos los efectos con relacin al deudor, de que ha-

blan los arts. 1468/9 y 1474.

1. El pago
El deudor cedido que paga al cedente antes de la notifica-
cin (o aceptacin, o hecho equivalente) se libera (art.
1468). Nada podr reclamar contra l el cesionario que no-
tifica tardamente, y slo le quedarn las acciones contra el
cedente.
En el aspecto probatorio surge aqu una dificultad: el deu-
Jor cedido puede probar que el pago ha sido anterior a la
notificacin exhibiendo un recibo otorgado en un instrumen-
to privado sin fecha cierta?
La razn de dudar es porque por el art. 1034 los instru-
mentos privados "aun despus de reconocidos no prueban,
contra terceros o contra los sucesores por ttulo singular, la
verdad de la fecha expresada en ellos...".
Por un lado, el cesionario es un sucesor singular, por lo
que pareciera que puede invocar el art. 1034. Pero, por el
otro, desconocer la fecha consignada en el instrumento que
presente el deudor, equivaldra a dejarlo inerme, frente al
hecho de que, en la prctica, nadie se preocupa de dar fecha
cierta a los recibos.

32
De Page, Traite, a 412.
 91. Efectos respecto de terceros 853

Diversas respuestas se han dado al respecto. Quieren

unos que se aplique el art. 1034, niganlo otros sosteniendo
que el mismo slo regula los instrumentos que se refieren a
creacin de obligaciones y no a extincin de las mismas, y
formulan, los dems, distingos, ya en el sentido de que el re-
cibo para ser oponible debe ser exhibido por el deudor en el
acto de la notificacin, ya en el de que se trata de una cues-
tin de circunstancias a ser apreciadas por el juez. 3 3
A nuestro entender, es la ltima opinin la que se encuen-
tra en la posicin correcta, como pasamos a demostrarlo.
Para ello, partamos del siguiente ejemplo: He aqu que
Primus concluye con Secundus un contrato de cesin en el
que dice transmitirle el crdito que tiene contra Tertius, pe-
ro ste exhibe un recibo por instrumento privado segn cuya
fecha el pago se habra verificado con anterioridad no slo a
la notificacin, sino a la cesin misma. Ahora bien: frente a
ese recibo, podra Secundus argumentar que al tenor del
art. 1034, siendo l un sucesor singular, la verdad de la fe-
cha no le es oponible?
Para que Secundus pueda invocar el art. 1034 es preciso
que sea sucesor singular, lo que supone que al tiempo de la
cesin, el crdito subsista, pues si el mismo ya hubiera sido
pagado, en qu sucedera? De all que permitirle, en el
ejemplo dado, invocar el art. 1034, implicara una peticin"de
principio, pues equivaldra a dar por cierto que es sucesor
singular, punto que es precisamente el que est en discusin.
El art. 1034 no puede ser aplicado en aquellas hiptesis
en las que de la credibilidad o no de la fecha consignada en
el instrumento dependa la existencia o no de la calidad de la
cual depende la posibilidad de invocarlo. De nada puede
quejarse el cesionario, pues recibe el crdito si existe, y en
su caso, en las condiciones en las que exista. Si afirma reci-
bir un crdito cuya extincin puede probarse con instrumen-
to privado, asume por ello los riesgos probatorios del crdito
adquirido y cualquier razn que tuviera, deber hacerla va-
ler contra su enajenante. Lo contrario sera violentar la doc-

Sobre el tema: Rezznico, Estudio, I, pg. 646, nota 94, 3 a ed.

 854 91. Efectos respecto de terceros

trina del art. 1195, perjudicando jurdicamente al deudor y

desconociendo los efectos liberatorios del pago hecho en un
tiempo en el que indudablemente slo deba t r a t a r con el
acreedor.
Suprimido el art. 1034 en cuanto inidneo para regir esa
hiptesis, solo quedan los principios generales. El deudor,
con el solo recibo prueba que ha hecho un pago, pero, prue-
ba tambin la fecha? A nuestro entender, todo depende de
las circunstancias, que permitirn que el juez forme su con-
viccin, ya con el solo recibo, ya con otros elementos de jui-
cio aportados a la causa.
Pero si esto es cierto para los pagos hechos antes de la ce-
. sin por qu no ha de serlo para los hechos despus de ella,
pero antes de la notificacin? Mientras la notificacin no se
verifique, es como si la cesin no hubiera tenido lugar, en to-
do lo que atae a la posicin del deudor.
El art. 1469 viene a dar una confirmacin de esta doctri-
na, pues en la generalidad de sus trminos, faculta al deu-
dor a invocar "toda presuncin de liberacin contra el
cedente", es decir, hechos ms alejados todava de una di-
recta prueba de la liberacin, y sin exigencia alguna de fe-
cha cierta.

2. Otros hechos
No slo el pago puede ser invocado por el deudor sino
tambin cualquier otra causa de extincin de la obligacin
(art. 1469) o presuncin de liberacin (v.g.: la emanada del
art. 878) anteriores a la notificacin (o aceptacin, o hecho
equivalente) "como tambin las mismas excepciones y defen-
sas que poda oponer al cedente" (v.g.: nulidad). Tal es lo que
emerge del art. 1469.

3. Reserva
Para que el deudor pueda oponer cualquiera de esas ex-
cepciones no es necesario que verifique reserva alguna ni
frente a la notificacin, ni en el caso de ser l quien tome la
iniciativa, aceptando la cesin (art. 1474).
Pero la ley formula una excepcin, referida a la causal de
compensacin.
 91. Efectos respecto de terceros 855

La compensacin es una de las causas de extincin de las

obligaciones, la eventualidad de cuya produccin asume co-
mo riesgo el cesionario, y sea que elipse haya ya producido
con anterioridad a la cesin, o que haya advenido con poste-
rioridad a la misma, y antes de la notificacin o aceptacin.
Ahora bien: la compensacin es invocable por el deudor
cedido aunque no haya hecho reserva alguna en el acto de la
notificacin. Pero no es invocable si en lugar de una notifica-
cin ha mediado una aceptacin pura y simple, pues enton-
ces - e n la doctrina de la l e y - debe presumirse que ha
renunciado a invocarla.

VII. Efectos respecto de terceros: otros cesionarios

He aqu las reglas aplicables cuando entran en conflicto

dos o ms cesionarios del mismo crdito:

1. Prioridad
Entre dos o ms cesionarios sucesivos del mismo crdito,
es preferido aquel que notifica primero al deudor (por acto
pblico: art. 1467) u obtiene primero de l su aceptacin
autntica, sin que interese la fecha del contrato de cesin:
art. 1470.
Quiere ello decir que segn quien sea el que obtenga
primero la oponibilidad del traspaso, ora ser preferido el pri-
mer cesionario, ora el segundo.
Pero esto debe ser entendido con la limitacin que resul-
ta del art. 1463 (supra, aqu, IV). De all que un segundo
cesionario que fuera de mala fe (por el conocimiento que
tuviera de la existencia de una cesin anterior, o por una
imprudencia grave equivalente a la mala fe) no obtendra
la preferencia aunque notificara primero (u obtuviera pri-
mero, la aceptacin).
Esta norma del art. 1463 debe aplicarse tambin a la hi-
ptesis del art. 1466, de tal manera que si el mismo da noti-
ficara tanto el primer cesionario como el segundo, ste no
quedara colocado "en igual lnea" que aqul, sino a condi-
cin de que fuera de buena fe.
856 91. Efectos respecto de terceros

2. Situacin del postergado

El cesionario que, por el juego de esas normas se ve pos-
tergado, se encuentra evicto y (si se dan los requisitos) dis-
fruta de la consiguiente accin contra el cedente, a cuyos
efectos habr que tener en cuenta tambin la buena o mala
fe de aqul {supra, 90, VII, 2).

VIII. Efecto respecto de terceros: los acreedores

Sobre esto remitimos al prrafo 92.

IX. La ley 24.441

Esta ley (a la que en adelante nos referiremos con la si-

gla L.F.), bajo la rbrica "Reformas al Cdigo Civil", trae
- e n t r e o t r a s - las contenidas en sus arts. 70/2, que concier-
nen a la cesin de derechos y que sern examinadas en este
apartado.
El rgimen establecido por esos textos constituye una lex
specialis. Las dos particularidades relevantes son: la oponi-
bilidad erga omnes de la cesin sin necesidad de notifica-
cin, y la limitacin de las excepciones invocables contra el
cesionario.

1. Lex specialis: supuesto de hecho

Segn el art. 70 L.F.:
"Se aplicarn las normas de este artculo y las de los ar-
tculos 71 y 72, cuando se cedan derechos como componentes
de una cartera de crditos, para:
"a) G a r a n t i z a r la emisin de ttulos valores mediante
oferta pblica;
"b) Constituir el activo de una sociedad con el objeto de
que sta emita ttulos valores ofertables pblicamente y cu-
yos servicios de amortizacin e intereses estn garantizados
con dicho activo;
"c) Constituir el patrimonio de un fondo comn de crditos."
A. Aqu, la L.F. no pretende sustituir ninguno de los tex-
 91. Efectos respecto de terceros 857

tos del Cdigo Civil, sino estatuir un rgimen excepcional

para el supuesto de hecho que describe. Los arts. 70/2 cons-
tituyen, segn esto, una lex specialis.
El art. 70 L.F. describe el supuesto de hecho ai que se
aplica el rgimen de los arts. 71/2. Dicho supuesto de hecho
es complejo, abarcando los extremos que pasamos a precisar
en las letras siguientes.
B. Por de pronto, debe tratarse de la cesin de derechos
"como componentes de una cartera de crditos". La cesin
tiene, entonces, un objeto especial. Supone que hay una plu-
ralidad de derechos cedidos y que stos se ceden como com-
ponentes de una cartera de crditos.
Es la pluralidad de derechos cedidos lo que despierta de
inmediato la atencin de la ley, atento a las dificultades que
se seguiran - e n el comercio jurdico de aplicarse a cada
uno de los crditos individuales la totalidad del rgimen que
le sera propio. 34
Para la L.F. esa pluralidad debe ser cedida como una car-
tera de crditos. No define el texto lo que debe entenderse
por "cartera de crditos" lo que permite entender la expre-
sin con elasticidad:
a) Por la elasticidad que le atribuimos, pensamos que no
es necesario que el cedente transmita la totalidad de su acti-
vo creditorio. ni siquiera una parte especializada de l, bas-
tando con que sea un conjunto de crditos que tengan la
caracterstica que precisaremos sub 4. Dado que los crditos
deben tener esa caracterstica, se comprende que si por "car-
tera de crditos" debiera entenderse el total del activo credi-
torio, se creara una imposibilidad jurdica de cesin cuando
ese activo estuviera compuesto por crditos con y sin esa ca-
racterstica. An ms: estimamos que ni siquiera es necesa-
rio que se involucre todo el activo creditorio que tenga esa
caracterstica, pues es posible que slo abarque una parte de

34
Ello motiv que, a propsito de los fondos comunes de inversin, se miraran
con buenos ojos los arts. 1454/6 del proyecto de unificacin civil y comercial de
1993 (con media sancin por la Cmara de Diputados) que abra -para sa y otras
hiptesis- a posibilidad de una cesin oponible erga omnes, sin necesidad de noti-
ficacin (Paclantonio, Fondos comunes de inversin, pg. 224).
858 91. Efectos r e s p e c t o de terceros

l, segn resulta de la doctrina del primer apartado del art.

71 L.F. {infra, aqu, sub 2).
b) Aunque el espritu se sienta inclinado a pensar en una
cartera de crditos perteneciente a una entidad bancaria, no
vemos que del artculo sub examen surja limitacin alguna
respecto a quien pueda ser cedente. Cuestin distinta es si
quien puede ser cedente podr ser emisor de ttulos oferta-
bles pblicamente.
C. La traslacin contemplada por la L.F, debe ser con una
de las finalidades enunciadas en los tres incisos del texto
sub examen:
a) En el inciso a (''Garantizar la emisin de ttulos valores
mediante oferta pblica") entra, - a nuestro modo de v e r -
una gama de posibilidades y, entre ellas, la hiptesis de fi-
deicomiso financiero.
b) En el inciso b, la finalidad contemplada es la de "cons-
tituir el activo de una sociedad....".
Un sector de la doctrina hace entrar, aqu, la hiptesis del
fideicomiso financiero.35 Personalmente, preferimos ubicarla
en el inciso a, pues nos parece que "constituir" es crear, lo que
-en la hiptesis del inciso- supone crear una sociedad, pues
si la sociedad ya est creada, tiene un patrimonio. Ms bien
nos parece que el inciso apunta a un paso previo de creacin
de un ente fiduciario por aporte de un paquete de crditos.
c) En el inciso c, se trata de: "Constituir el patrimonio de
un fondo comn de crditos".
Esto es algo que tiene que ver con los fondos comunes de
inversin, institucin distinta de la del fideicomiso financiero.
Se ha observado que la denominacin que emplea el texto
"no es precisa" y que se ha querido hacer referencia "a los
fondos comunes cerrados en activos creditorios" (art. 1 ley
24.083 mod. por la L.F) y a los fondos comunes cerrados de
crditos de la resolucin general 237 de la Comisin Nacio-
nal de Valores. 36

3o
Highton-Mosset Iturraspe-Paolantonio-Rivera, Reformas al Derecho Privado,
pg. 423, noca 10.
' 6 Highton-Mosset Iturraspe-Paolantonio-Rivera, Reformas al Derecho Priuado,
pg. 423. noca 1.0.
 91. Efectos respecto de terceros 859

Que, por ahora, tal sea la aplicacin concreta, es una co-

sa, y otra distinta que el texto deba circunscribirse a ella en
el futuro. Estamos ante una reforma del Cdigo Civil (aun-
que no tenga nmero dentro de l) y un Cdigo Civil, cuando
facilita -como en la especie- el desarrollo de una institucin
(cesin de cartera de crditos), abre una gama de posibi-
lidades.
Partiendo de esta ltima reflexin, veamos lo que signifi-
ca "constituir un patrimonio". "Constituir" es crear, dar vida
a un patrimonio separado. Pero pensamos que no debe ser
interpretado en el sentido de dar vida al mismo, slo con el
paquete cedido, tomando este objeto en exclusividad. Junto
con la cartera de crditos podrn ir otros bienes, a los que se
aplicarn las reglas de transmisin respectiva, pero para la
transmisin de la cartera regirn las sub examen.

2. El contenido de la cesin
Segn el art. 71 L.F., primer apartado: "La cesin previs-
ta en el artculo anterior podr efectuarse por un nico acto
individualizndose cada crdito con expresin de su monto,
plazos, intereses y garanta. En su caso, se inscribir en los
registros pertinentes."
Cabra observar que, en rigor, aada parece agregar este
apartado a las reglas generales de la cesin, ya que, segn
ellas, tambin es posible que se acumule una pluralidad de
cesiones en un solo acto.
Pensamos, sin embargo, que la previsin tiene su impor-
tancia para la especie sub examen, donde podra pensarse
que, pues se trata de una "cartera", bastara con la descrip-
cin de la misma. Pero la cartera no es una universitas, sino
un nombre para aludir a un conjunto de crditos. De all que
corresponda una adecuada descripcin de los crditos concre-
tos; slo los crditos as individualizados quedarn abarcados.
Dispone la L.F. que la cesin se inscribir "en su caso" en
los registros correspondientes. Es un sistema que prescinde
de la notificacin al deudor cedido, pero no de la inscripcin
cuando ella sea exigible atento a la clase de crdito cedido.
Estamos ante una norma abierta que da entrada a las
disposiciones particulares.
860 91. Efectos respecto de terceros

3. La entrega de la documentacin
Segn el segundo apartado del art. 71 L.F.: "Los docu-
mentos probatorios del derecho cedido se entregarn al ce-
sionario o fiduciario, o en su caso, a un depositario o al
depositario del fondo comn de crditos."
En rigor, la obligacin de entrega tambin existe segn
las reglas generales de la cesin.
El inters del texto no est en esta recordacin de las re-
glas generales, sino en la aclaracin que hace sobre las posi-
ciones jurdicas de quienes reciben los crditos. Se contempla
una posicin jurdica que, como la de depositario, no impli-
ca adquisicin de la titularidad;

4. La oponibilidad
Por el art. 72 L.F., inciso a: "No es necesaria la notifica-
cin al deudor cedido siempre que exista previsin contrac-
tual en el sentido. La cesin ser vlida desde su fecha."
Esta es una innovacin respecto al rgimen general de la
cesin. Se prescinde de la notificacin.
Pero para que ello sea posible, es necesario que haya ha-
bido u n a previsin contractual, que deber estar (se so-
breentiende) no en el contrato de cesin sino en el contrato
que dio origen a la obligacin cedida. Todas las obligacio-
nes que componen la cartera cedida deben tener este rasgo
comn. El crdito que no tuviera esta nota estar sujeto a
notificacin.
Lo de que la cesin "ser vlida desde su fecha" merece
una observacin, pues no estamos ante un problema de vali-
dez sino de oponibilidad.
No quedan derogadas las disposiciones sobre fecha cierta. 37

5. Los efectos de la cesin

Dispone el inc. b del art. 72 L.F.: "Slo subsistirn contra
el cesionario la excepcin fundada en la invalidez de la rela-
cin crediticia o el pago documentado anterior a la fecha de
cesin;"

ST
Highton-Mosset Iturraspe-Paolantonio-Rivera, Reformas al Derecho Privado,
pg. 424.
 91. Efectos respecto de terceros 861

La interpretacin de este texto presenta sus dificultades.

Segn las reglas generales de la-cesin, el deudor puede
oponer al cesionario "todas las excepciones que poda ha-
cer valer contra el cedente, aunque no hubiese hecho re-
serva alguna al ser notificado de la cesin, o aunque la
hubiese aceptado pura y simplemente, con slo la excep-
cin de la compensacin" (art 1474 C. Civ.), incluso, apar-
t e del pago " c u a l q u i e r o t r a c a u s a de e x t i n c i n de la
obligacin" (art. 1469).
A. El texto sub examen, insertado en un rgimen que
prescinde de Ja notificacin, limita las excepciones: slo la
fundada en invalidez de la relacin crediticia y la de pago
documentado anterior a la cesin.
a) Lo de invalidez de la relacin crediticia significa: inva-
lidez del negocio que da origen a la relacin crediticia.
b) Lo de pago documentado "anterior", conduce, a contra-
rio, a que no podr oponer el pago posterior a la fecha de la
cesin, aunque sea documentado.
Si sto se dijera para una cesin notificada, nadie se sor-
prendera: el deudor que sabe que el crdito ha sido cedido,
paga indebidamente si lo hace en manos del cedente.
Pero para la cesin de que estamos hablando, suena duro,
ya que -por hiptesis- el deudor no ha sido notificado.
Se ha querido superar la dureza de la disposicin supo-
niendo que ella funciona cuando se ha comunicado la cesin
al deudor "por cualquier medio". 38 A nosotros nos parece
que sto implica desor la regla expresa del art. 72 L.F. inc.
a, pues por sta, no hace falta la notificacin al deudor. No
se diga que, admitiendo la notificacin por "cualquier me-
dio", ya se ha excepcionado a las reglas generales y dado su
sitio a la L.F.; no se lo diga, pues las reglas generales, cuan-
do se trata de la oponibilidad al deudor, se conforman tam-
bin con cualquier medio, ya que la exigencia de notificacin
por acto pblico rige respecto a otros terceros.
Al deudor que se viera sorprendido, pensamos que podr
decirle el cesionario, algo similar a lo que el adquirente ex

38
Highton-Mosset Iturraspe-Paolantonio-Rivera, Reformas al Derecho Privado,
pg. 426.
862 91. Efectos respecto de terceros

art. 2412 puede decir al dominas burlado: sigui la fe del ce-

dente, recupere su confianza all donde la ha depositado.
Pero el cesionario deber ser de buena fe. Y aqu cabe
preguntar: puede invocar buena fe contra el soluens, el ce-
sionario que deja la documentacin probatoria del derecho
cedido en poder del cedente, y no ha obtenido su entrega en
los trminos del segundo prrafo del art. 71 L.F.?
No lo creemos. Mientras la documentacin probatoria est
en manos del cedente, debe presumirse un mandato tcito
para seguir atendiendo los crditos. Por esta va, el solvens
prudente podr obtener proteccin, exigiendo la devoluciqn
de la documentacin probatoria o una atestacin en ella.
B. Segn la letra del texto "slo" subsisten esas excepciones.
Quid de la excepcin de prescripcin? La razn indica
que es invocable. En efecto: si la prescripcin se cumpliera
en cabeza del cesionario, sin duda que sera invocable con-
tra l. Pues bien, una prescripcin ya cumplida al tiempo de
la cesin, si se dijera que la excepcin no subsiste, sera una
prescripcin que se cumplira en el instante lgico siguiente
al de la cesin.

6. La titularidad del crdito

Por el art. 72 L.F. inc. c: "Cuando se trate de una entidad
financiera que emita ttulos garantizados por una cartera de
valores mobiliarios que permanezcan depositados en ella, la
entidad ser el propietario fiduciario de los activos. Sin em-
bargo los crditos en ningn caso integrarn su patrimonio."
Se trata aqu del caso de una entidad financiera que sea
depositara de valores mobiliarios y se la declara "propieta-
rio fiduciario" Hay aqu una cierta imprecisin en el lengua-
je, porque un depositario no es propietario. Lo que se ha
querido decir es que la titularidad figura a su nombre. Reci-
be aplicacin el texto para los fondos comunes de inversin
donde se habla de "depositario". Lo de que los crditos en
ningn caso integrarn su patrimonio, se explica porque los
fondos forman un patrimonio separado.
92. Efectos c o n r e l a c i n a los a c r e e d o r e s del
cedente -.

I. Generalidades
Los contratos perjudican materialmente a terceros (su-
pra, 28). El perjuicio material que experimentan los acree-
dores del cedente comienza con el contrato mismo de cesin
y se agrava con la notificacin (o aceptacin); para evitarlo,
dentro de ciertos lmites, tienen el arma del embargo.

1. El perjuicio
El perjuicio comienza con el contrato mismo de cesin; no
reside en el traspaso del crdito cedido (pues el contrato
transmite el derecho interpartes, pero no respecto de terce-
ros que tengan un inters legtimo en contestarlo, para cu-
yos fines hace falta la notificacin), sino en el hecho de que
a raz del contrato aparece en escena otro pretendiente so-
bre el patrimonio del deudor, cuya posicin es parangonable
a la de un comprador o donatario.* Del mismo modo que a
los acreedores perjudica materialmente el hecho de que su
deudor contraiga la obligacin de dar a ttulo de compra-
venta o de donacin (al a u m e n t a r el nmero de acreedores),
as los perjudica el solo hecho de que haya cedido uno de los
crditos de su patrimonio, aun antes de toda notificacin o
aceptacin.
El perjuicio se agrava con la notificacin o aceptacin. La
posicin de los acreedores del cedente es entonces parango-
nable con la de los acreedores del vendedor que hace tradi-
cin de la cosa mueble, pues entonces se enfrentan ante el

1
Aunque ei contrato de cesin traspasa el derecho, como ese efecto es inoponi-
ble a terceros mientras no haya notificacin (o aceptacin) la posicin del cesiona-
rio es, respecto a esos terceros, parangonable a la de un acreedor.
864 92. Efectos con relacin a los acreedores del cedente

hecho irremediable de que una parte de la prenda comn ha

salido del patrimonio del cedente, y en lo futuro ya no po-
drn ejecutarla ni individual ni colectivamente.2

2. El embargo
Para evitar, o por lo menos para paliar el perjuicio, los
acreedores tienen en sus manos el arma del embargo. Civi-
listas y procesalistas discuten diversos problemas en torno
al embargo, los que con gusto eludiramos3 si no fuera que
una respuesta a ellos es necesaria para contestar diversos
interrogantes que ofrece la teora de los efectos de la cesin
de crditos.
Digmoslo de una vez: el embargo es una medida caute-
lar que genera una indisponibilidad relativa y total hasta
el monto de la suma embargada;- sida disposicin no se pro-
duce, da una preferendaemietJbrden de los embargos que
desaparece en caso de ejeeutattf colectiva; si la disposicin
se produce, otorga una inopbnibilidad que beneficia al em-
bargante. 4
2
Reserva hecha de que pueda haber una accin pauliana o, en su caso, la revo-
catoria concursal, y reserva tambin hecha, de que en lugar del derecho cedido
pueda haber una deuda del cesionario frente al cedente cuando la cesin ha sido
onerosa.
3
El problema no slo es nuestro, sino que aparece en otras legislaciones, y en
otros aspectos, donde los civilistas, en lo posible, tratan de evitar el problema, en
una actitud de prudencia, para no comprometer las respuestas dadas en el plano
civil, con los temas procesales. Comp.: De Page, Traite Elmentaire, IV, n" 435, nata
2, para este tema; Busso, sobre el art. 736, n 52.
4
Algunas palabras sobre cada una de estas proposiciones, a fin de dejar senta-
da nuestra posicin en este tema de lo que nuestra civilstica llama "indisponibili-
dad", sobre el que conviene hacer algunos distingos, no siempre debidamente
subrayados, y que ya en la segunda edicin advertimos que no surgan claros de la
primera edicin de esta obra, tanto en el texto como en la nota respectiva, defecto
que procedimos a salvar.
En efecto: tratndose de embargo de crditos, conviene distinguir entre lo que
llamaremos "indisponibilidad del crdito" y lo que denominaremos "indisponibi-
dad de la deuda". La indisponibilidad del crdito afecta a la posible enajenacin
que el acreedor haga de su derecho, en tanto que la indisponibilidad de la deuda
atae a la posibilidad del pago por el deudor a su acreedor o al cesionario de ste.
I. El embargo es una medida cautelar. Esto es vlido tanto para el embargo pre-
ventivo, como para el ejecutivo (Lodi, voz "Embargo" en Enciclopedia Jurdica
Omeba, citando en apoyo a Carnelli y a Couture).
II. Genera una indisponibilidad total hasta el monto de la suma embargada.
1. La indisponibilidad total del crdito: a) Afirmar la indisponibilidad no signifi-
 92. Efectos con relacin a los a c r e e d o r e s d e l c e d e n t e 865

3. (Conflictos
En materia de cesin de crditos, Jos conflictos que pue-
den producirse son de distinta ndoie. Un tratamiento met-

ca que el crdito no pueda ser cedido. Puede ser cedido, pero con la afectacin pro-
pia del embargo, segn resulta de la doctrina de los arts. 1174, 1179 que, an
cuando se refieran a "cosas", son aplicables a la cesin, por lo normado en los arts.
1435/7. Sobre el rgimen de este aspecto del embargo, discurrimos en el texto,
apartados II y siguientes; b) La indisponibilidad es total, no en el sentido de que
todo el valor de lo embargado pueda beneficiar al embargante (lo que sera absurdo
cuando el monto del embargo es inferior a dicho valor), sino en este otro: que el to-
do se sujeta al embargo, pues ste no se localiza en un sector (pinsese en el para-
lelismo con la indivisibilidad de la hipoteca, como carga real). Si se trata de un
embargo sobre una cosa, sobre un crdito, la cosa misma ntegra, el crdito ntegro
sern sacados a remate (art. 1435 sobre remate de crditos) y no una porcin de
ellos. En el texto, en el apartado III in fine, damos un caso en el cual se advierte
que los clculos deben ser hechos partiendo de la indisponibilidad total: se supone
all que concurren en "oposicin" un acreedor embargante por $ 4.000 y un cesiona-
rio por $ 10.000, sobre un crdito por $ 10.000: pues bien, si el embargo por $ 4.000
slo gravitara sobre $ 4.000 del crdito, la distribucin final asignara nicamente
S 2.000 al embargante, en tanto que, gravitando sobre $ 10.000, la distribucin le
otorga $ 2.857,14; c) Esa indisponibilidad total que alcanza as a todo el crdito es
hasta el monto del embargo. Rechazamos la postura de quienes no distinguen en-
tre monto del embargo y monto del crdito protegido por el embargo. Si el primero
supera al segundo, ser intil en el excedente, pero si es inferior, lo que vale es su
monto.
2. La indisponibilidad de la deuda: a) Se trata aqu de saber si el deudor puede
pagar a su acreedor (o, en su caso, al cesionario del mismo) el excedente no afecta-
do al embargo. Por ejemplo: la deuda es por $ 10.000, y el embargo fue trabado por
$ 4.000. Los partidarios de la indisponibilidad parcial contestan que el deudor pue-
de pagar los $ 6.000; los defensores de la indisponibilidad total ensean que lo que
debe hacer es depositar en autos los $ 4.000 del embargo, y solicitar levantamien-
to, para poder recin pagar los $ 6.000 restantes. Hay que admitir que la cuestin
es altamente dudosa; sobre el tema: Busso {Cdigo Civil Anotado, a propsito del
art. 736, nms. 67 y sigs.), Llambas (Obligaciones, a 1487); b) Nosotros nos pro-
nunciamos por la indisponibilidad total, entendiendo que el arma de que dispone el
deudor que quiera liberarse es la del art. 757, inc. 5, en un criterio que estimamos
congruente con lo que afirmamos de la indisponibilidad del crdito, pues es el dere-
cho ntegro, por el todo (y no en una parte de l) que responde hasta el monto del
embargo. Pensamos, sin embargo, que no hay que llevar el principio hasta desem-
bocar en un ritualismo intil, y que si el deudor pone, en definitiva, a disposicin
del juzgado el monto embargado, de nada podr quejarse el embargante (con lo que
nos aproximamos a la teora de la indisponibilidad relativa), pero obrando as, el
deudor lo har a su riesgo, en cuanto haya desinterpretado los alcances del embar-
go, o hecho mal sus clculos; mientras esa suma no sea puesta a disposicin del
juzgado, aera el crdito ntegro el que eventualmente sea sacado a remate (sobre la
posibilidad de un remate de crditos: supra, 87, TV); c) Por lo dems, cualquiera
que sea la doctrina que se siga, no3 parece que la indisponibilidad ser fatalmente
total, cuando se trate de una obligacin indivisible.
III. La indisponibilidad es relativa. No hay incongruencia en sostener que la in-
866 92. Efectos con relacin a los acreedores del c e d e n t e

dico del tema nos parece que obliga a examinar las siguientes
situaciones:

disponibilidad, siendo total (en cuanto al objeto) es relativa (en cuanto a las perso-
nas que pueden invocarla).
1. El que embarga despus de la notificacin, llega tarde (art. 1465) y la indis-
pombilidad "del crdito" producida por quien embarg a tiempo, no lo beneficia.
2. El que embarga despus del pago efectuado por el deudor, llega tarde, y la in-
disponibiiidad "de la deuda' producida por quien embarg antes, no lo beneficia.
Tal lo que resulta del art. 736 C. Civ.: "la nulidad del pago aprovechar solamente
a los acreedores ejecutantes o demandantes".
IV. Si la disposicin no se produce, da una preferencia en el orden de los embar-
gos que desaparece en caso de ejecucin colectiva. *
Segn la apuntada distincin que hemos hecho entre indisponibilidad "del cr-
dito" y "de la deuda", para situamos en la hiptesis de que la disposicin no se pro-
duzca, hay que suponer que el titular del crdito embargado no lo ha cedido, ni el
deudor !o ha pagado. El bien est como estaba al tiempo dei embargo, y permanece
en el patrimonio del embargado. Si en ese estado lo alcanza una ejecucin colectiva
(concurso civil o comercial), lo embargado entra a la masa, sujeto al principio de la
pars conditio creditorum, acorde con el cual los acreedores cobran a prorrata, salvo
la existencia de causas de prelacin. Pero mientras no haya un procedimiento de
ejecucin colectiva, el orden en el que se han trabado los embargos, es el que deci-
de, y se hace pago del producto de lo embargado, primero el primer embargante,
luego el segundo, etc.. en el orden en el que se hayan trabado los embargos con re-
ferencia al bien de que se trate.
Esta preferencia concedida al embargante constituye la communis opimo en la
doctrina y la jurisprudencia. De ella puede formularse una reflexin parecida a la
que para otro tema verificara Giorgi: "constituye un tus receptum que no se comba-
tira con esperanza de victoria ante los tribunales" (supra, 17, nota 7 de la 4a.
ed.). Quiso combatirla Lamadrid y experiment la rplica de Ayarragaray, con la
que la doctrina se dio por satisfecha, hasta que Francisco Martnez ("El pretendido
privilegio del primer embargante" en J.A., 1960, VI, doct., pg. 27 y en Estudios de
Derecho Fiscal, pg. 66), -eedit la cuestin, sin que lograra plegar a ella a Liara -
bas (Obligaciones, n 396), ni, a lo que sepamos, al resto de la civilstica argentina.
La importancia del trabajo, que constituye a nuestro modo de ver uno de los ms
serios estudios que se hayan hecho sobre el tema, es innegable, y nos obliga a algu-
nas reflexiones, para sealar luego las razones por las cuales nos plegamos, sin
embargo, a la doctrina dominante.
En una muy escueta sntesis, pasemos a examinar algunas de las afirmaciones
del Dr. Martnez, para quien, contra lo que argumenta la doctrina dominante, la
preferenci -. el primer embargante no surge de ningn texto ni nota del Cd. Civil:
a) no de la : -.-a al art. 3882 que bien leda establece exactamente lo contrario, pues
al sealar que "La prioridad del tiempo da ya la prioridad, o impone la inferioridad
del orden", adems de decir que puede producir la inferioridad, lo que est regu-
lando es una cuestin de rango entre privilegios, que se explica por lo normado en
ios arts. 3903 y 3926; b) el embargo no puede asimilarse a la hipoteca, pues no hay
otra que la convencional, y ha sido repudiada la judicial (art. 3115 y su nota) ni a
una prenda judicial, c) el art. 738 Cd. Civil no puede ser invocado para fundar la
preferencia, como no pudo serlo en Francia el art. 1242 del Cd. Napolen, "sustan-
cialmente igual" segn lo sealara Busso; es un error el suponer que la nulidad del
 92. Efectos con relacin a los acreedores del cedente 867

a) Acreedores del cedente que embargan despus de la no-

tificacin (o aceptacin) de la cesin. La doctrina suele refe-

pago aprovecha slo ai primer embargante, cuando es til para todos los embar-
gantes anteriores al pago, como surge del plural empleado en el art. 736, que como
el 1465 "precisamente supone la inexistencia de todo privilegio", siendo la nota al
segundo de los textos "suficientemente ilustrativa" para sealar "hasta la eviden-
cia" que la regla es el pago a prorrata entre los embargantes; d) del art. 1471 con la
recepcin del instituto de la "oposicin" deriva la inexistencia de prioridad, siendo
de subrayar que este instituto de la oposicin aparece tambin en las normas sobre
aceptacin de la herencia con beneficio de inventario (art. 3398); e) son inconstitu-
cionales las leyes locales que establecen esa preferencia.
Y demos ahora nuestros argumentos para explicar por qu seguimos la opinin
tradicional. 1) Prescindimos de las notas del Cdigo; el!;s no son ley; 2) Reconoce-
mos que del art. 736 no surge la preferencia del primer embargante, y que errnea-
m e n t e se lo invoca a favor de ella, pero no creemos q u e dicho texto sea
incompatible con un rgimen de preferencia. Funcion en Francia (antes de la ley
de 1907) para un sistema de pago a prorrata entre embargantes, pero no vemos c-
mo no pueda funcionar para otro sistema. Entre nuestro art. 736 y el 1242 francs
hay diferencias de redaccin, de las cuales la ms relevante es la referencia a una
deuda "pignorada o embargada judicialmente", aproximndose en su redaccin
mucho ms al art. 1044 inc. 2 del Esbozo de Freitas. Fuente por fuente, s nos re-
mitiramos a Freitas (lo cual no significa que creamos que deba leerse a nuestra
ley, segn Freitas), habra motivos para pensar en una prenda judicial (art. 1079
inc. 5 del Esboco), tanto ms si se reflexiona en la dudosa redaccin de nuestro art.
2185 inc. 2, comparndolo con el correlativo 2601 inc. 2 del Esbogo, el que por lo
dems, deja librado el tema del embargo a lo que se regia en el Cdigo de Procedi-
mientos, con lo que se sienta una suerte de declaracin de incompetencia de la ley
Civil; 3) Admitimos que del art. 1471 surge la recepcin del principio de "oposi-
cin", pero segn lo expresaremos en su lugar, entendemos que el mismo puede
recibir una explicacin distinta; 4) Realmente, el grueso de las argumentaciones
del distinguido jurista Dr. Martnez nos ha impactado (sobre otro argumento, va-
se a continuacin en esta nota, V). en la medida en que realmente del Cdigo Civil
no surge la preferencia. Pero ia legislacin, en el estado en que la tom el citado
trabajo, ha evolucionado, aumentando el nmero de normaciones procesales que
confieren la preferencia. Es verdad que lo inconstitucional no dejara de ser tal -si
lo fuera- por el hecho de su multiplicacin, pero la pregunta es: se trata de algo
inconstitucional, o de algo librado al rgimen procesal? Por un lado, los usos y cos-
tumbres tienen hoy un papel nuevo (art. 17 Cdd. Civil), por el otro, implcitamen-
te (art. 22) el principio de prioridad parece que puede construirse a travs de ia
combinacin de los arts. 2 inc. b y 19 del decreto-ley 17.801 de 1968. A ello debe
agregarse la especfica normativa del art. 72 del decreto-ley 17.285/67 (Cdigo Ae-
ronutico).
V. Si la disposicin se produce otorga una inoponiblidad a favor del embargante.
1 La disposicin "del crdito" se operar con la cesin del mismo. En tal caso, el
que embarg antes de la cesin, estar en la situacin de quien obtuvo, lo que, en
el texto (infra, en este prrafo, sub IV) llamaremos "embargo precedente" y, a su
respecto, todo ocurrir como si el bien no hubiera salido del patrimonio del ceden-
te, o, lo que es lo mismo, como si hubiera salido, pero con la afectacin del embargo.
2. La disposicin "de ia deuda" tendr lugar, cuando el deudor pague al aeree-
868 92. Efectos con relacin a los a c r e e d o r e s del c e d e n t e

rirse a ellos con el nombre de embargantes posteriores, ex-

presin que utilizaremos, aunque ofrece sus reparos.5
b) Acreedores que embargaron antes de la notificacin (o
aceptacin), pero despus de la cesin, es decir, en el tiempo
intermedio que va entre la cesin y la notificacin (o acepta-
cin). La doctrina se refiere a ellos con el nombre de embar-
gantes anteriores, y es la expresin que utilizaremos.6
c) Acreedores que embargaron antes de la cesin misma y
por consiguiente con mayor razn antes de la notificacin (o
aceptacin). Para identificarlos, los llamaremos embargan-
tes precedentes.
d) Acreedores.que no embargaron.
e) Cesionario, considerado en la posicin bifronte qu re-
sulta de la ley (acreedor-propietario).

II. Embargos posteriores

Comencemos con la primera de las hiptesis que nos he-

dor (o al cesionario, en su caso). En tal hiptesis el pago efectuado es inoponibie al

embargante. Tal lo que resulta de la doctrina del art. 736, si bien este texto alude a
una nulidad (Llambas, Obligaciones, n 1485). Ahora bien, en nuestro sentir, esta
inoponibilidad es invocabe por todos los embargantes anteriores al pago, y no slo
por el primer embargante, y en esto coincidimos con Francisco Martnez, pero desde
luego, en la medida del dao ocasionado: si se trabaron dos embargos por $ 4.000
cada uno, sobre un crdito de $ 6.000, del hecho de que el segundo embargante slo
hubiera podido recoger $ 2.000 (en la doctrina de la prioridad de los embargos) no
debe seguirse que no tenga - e n esa medida- inters en la inoponibilidad, y que no
lo tenga incluso en el todo, si el primer embargante obtiene su satisfaccin de otro
modo que no sea con lo embargado. Pero esa inoponibilidad slo beneficia a los em-
bargantes. Con esto queremos decir que si despus del pago hecho en violacin al
art.736, el embargado cae en concurso, el beneficio de esa inoponibilidad no entra
en la masa (contra: Francisco Martnez, loe. cit), sino que permanece fuera de ella,
como fuera de ella permanecera una accin que el acreedor tuviera contra el fia-
dor del deudor concursado.
0
Siendo el cesionario, a raz de la notificacin, el ltimo embargante (art.
1467), los acreedores que embargan despus, y a los que la doctrina califica de
"posteriores", embargan en el vaco, y en consecuencia no son embargantes.
6
Por no apartarnos demasiado de la terminologa tradicional, no les damos el
nombre que -por dems expresivo- preferiramos: embargantes intermedios. Son
anteriores al ltimo embargo (el del cesionario), anteriores a la notificacin (o
aceptacin), pero posteriores al contrato de cesin, es decir que estn en el tiempo
intermedio.
 92. Efectos con relacin a los acreedores del cedente 869

mos propuesto: la situacin de los acreedores del cedente

que embargaron despus de la notificacin o aceptacin.
1. Caso de nica categora
Examinmosla suponiendo que frente al cesionario slo se
encuentra este tipo de acreedores embargantes.
a) La respuesta es simple, y sobre esto hay acuerdo de to-
dos los autores: 7 los acreedores del cedente que embargan
despus de la notificacin (o aceptacin), obran en el aire,
intilmente actan, ya no tienen qu embargar, pues el de-
recho sali ya del patrimonio del cedente, y esa salida les es
oponible (arts. 1459, 1465, 1467 in fine).
Con la notificacin o aceptacin, el derecho ha quedado
traspasado erga omnes, trtese de una cesin onerosa o de
una cesin gratuita, pues el Cdigo no distingue. Tampoco
interesa si, tratndose de una cesin venta, el precio fue pa-
gado por el cesionario, pues el traspaso del derecho se pro-
duce con el contrato de cesin, y su oponibilidad adviene con
la notificacin, sin que sea necesario el cumplimiento de las
obligaciones que pudiera haber asumido el cesionario. 8
b) Por embargo posterior, en el sentido aqu utilizado, de-
bemos entender no slo el que ha sido pedido al juez des-
pus de la notificacin (o aceptacin) de la cesin, sino
tambin el que habiendo sido pedido antes, e incluso decre-
tado antes, fue notificado despus. 9
c) En nada mejora la posicin del embargante posterior, el
hecho de que el cedente caiga luego en quiebra. La notifica-
cin que es oponible a las ejecuciones individuales, lo es al
procedimiento concursal (art. 1464).
2. Concurrencia con otra categora
Para el supuesto en el que adems de embargantes poste-
riores los haya anteriores, infra, aqu, VI.

7
Salvat, Fuentes, n 707; Borda, Contratos, n" 564; Lafaille, Tratado, n 296;
Llambas, Obligaciones, a" 1336 b; Colmo, Obligaciones, n" 1077.
8
Para otros efectos puede interesar el que la cesin sea gratuita u onerosa (v.
g.: accin pauliana, accin revocatoria concursal) o que siendo onerosa se haya pa-
gado o no el precio (as: art. 143, ley 24.522 de concursos). Sobre si interesa para
considerar al cesionario "embargante", infra, aqui, VI, 5 b.
9
Comp.: Cazeaux Trigo Represas, Obligaciones, pg. 359.
870 92. Efectos con relacin a los acreedores del cedente

III. Embargos anteriores

Pasemos a examinar la segunda hiptesis, y supongamos

que el cesionario de un crdito se encuentra - a l tiempo de la
notificacin (o aceptacin)- con la existencia de embargos
producidos antes de que el traspaso sea oponible erga om-
nes. Enfoquemos el caso de los embargos operados en el
tiempo intermedio que va entre la cesin y la notificacin o
aceptacin.
Los textos de los arts. 1465, 1467 y 1471 hablan con elo-
cuencia, pero la doctrina discrepa.

1. Prir.iera tesis
Segn un sector de la doctrina, cuando concurren el cesio-
nario con un acreedor embargante anterior, cobra primero el
acreedor y el saldo -si queda- lo percibe el cesionario.
Esta doctrina se apoya en lo dispuesto por el art. 1465 a
cuyo tenor la notificacin o aceptacin de la cesin "ser sin
efecto cuando haya un embargo sobre el crdito cedido".
Para los autores que defienden esta tesis, si un crdito cu-
yo valor es de $ 10.000, es embargado por $ 10.000, cobra el
embargante y nada recibe el cesionario. Y no encuentran en
ello ninguna injusticia, pues despus de todo, frente al em-
bargante anterior, el cesionario no pasa de ser un embar-
gante (art. 1467), que como tal, debe respetar el orden de
prioridad de los embargos. 10

2. Segunda tesis
Segn los autores que la defienden, el embargante anterior
y el cesionario entran en concurrencia, y cobran a prorrata.
As, en el ejemplo dado anteriormente (un embargo por
3 10.UU sobre un crdito cuyo valor es de $ 10.000), el em-
bargante cobrara $ 5.000 y el cesionario otros $ 5.000.
Esta es la tesis que compartimos, a la que a nuestro en-
tender se llega por una correcta coordinacin de los arts.
1465, 1467 y 1471.

Llambas. Obligaciones, n" 1337.

 92. Efectos con relacin a los acreedores del cedente 871

No admitimos la primera tesis, porque no da una respues-

ta satisfactoria sobre el papel que desempea el art. 1 4 7 1 . u
El art. 1471 nos dice que la "notificacin, o aceptacin
despus del embargo, importa oposicin al que ha pedido el
embargo". Y esta oposicin, si algo significa, es que el cesio-
nario concurre con el embargante.
Contra esta tesis que defendemos, se han formulado dos
tipos de objeciones:
a) Se afirma que prescinde del art. 1465 y se apoya exclu-
sivamente en el art. 1471, pues desobedece al primero de los
textos al dar efectos a la notificacin que segn dicha norma
no los tiene.
Consideramos: que la interpretacin a la que adherimos
no incurre en contradicciones.
El art. 1465 prescribe que la notificacin o aceptacin es
"sin efecto" cuando hay un embargo sobre el crdito cedido.
Pero cul es el "efecto" al que alude el art. 1465? Es aquel
del que vienen hablando los textos precedentes, comenzando
con el art. 1459: el traspaso erga omnes del derecho.
El art. 1465 habla en singular del "efecto", y se refiere al
efecto propio de la notificacin que es la transmisin erga
omnes. Y nosotros, a esa negacin de dicho efecto la respe-
tamos. Estamos de acuerdo con que respecto al acreedor
embargante anterior, la propiedad del crdito no pasa al ce-
sionario. No respetaramos el art. 1465 si a pesar de l cre-
yramos que la propiedad pasa al cesionario con efecto
respecto al embargante, lo que nos conducira a darle todo
al cesionario, y a negarle todo al embargante. Pero eso, no
lo hacemos.
Ahora bien: despus que la ley ha dicho que el traspaso
del derecho es "sin efecto" con relacin al acreedor embar-
gante anterior (art. 1465) pasa a tratar de un efecto distin-

11
Se ha querido dar esta explicacin: e! art. 1471 funciona en el caso de quiebra
del cedente, y el art. 1465 cuando el cedente est in bonis. Pero la verdad es que
as ledo el art. 1471 resulta muy poco convincente, pues suponiendo un cesionario
que concurra a la quiebra de su cedente, entrar en oposicin no slo con el embar-
gante anterior, sino con los otros acreedores, y no slo con relacin al crdito sino
tambin a los dems bienes (comp. Liambas, sobre este argumento, Obligaciones,
n 1337).
872 92. Efectos con relacin a los acreedores del cedente

to: "causa el embargo del crdito" (art. 1467), y a regular

luego (art. 1471) los efectos que sobre ese embargo produce
la notificacin o aceptacin que "importa oposicin al que ha
pedido el embargo".
No hay traspaso (art. 1465), pero hay embargo (art. 1467)
y oposicin al embargo anterior (art. 1471). Nada de contra-
dictorio hay en negar lo primero, y afirmar lo segundo.
b) Se sostiene que la tesis que defendemos, al permitir
que el cesionario que no es sino un segundo embargante
(art. 1467) concurra con el primer embargante, viola el prin-
cipio de prioridad de los embargos.
No compartimos la crtica.
Obsrvese que la tesis que defendemos se apoya directa-
mente en el art. 1471. Y de all esta conclusin: o el art.
1471 es, como sostienen algunos, 12 el ments ms absoluto
contra la doctrina de la prioridad de los embargos (que al
quedar destruida, no puede implicar objecin alguna), o
siendo todava cierta dicha doctrina, el propio Cdigo le ha
establecido aqu una excepcin o (lo que creemos ms co-
rrecto) se trata de una regla para un caso distinto.
Pues debe observarse que la palabra "embargo" est to-
mada aqu en un sentido muy especial. En efecto, el embar-
go del que se habla siempre, es una medida "judicial", y de
este tipo es el embargo de los acreedores, en tanto que el
embargo de los arts. 1467 y 1471 (el del cesionario), es una
medida extrajudicial, un efecto "legal" que se otorga a la
notificacin o aceptacin. Cmo puede decirse que la ley en
el art. 1471 afectara el principio de prioridad del orden de
los embargos judiciales, si aqu no entraran en conflicto dos
embargos judiciales, sino uno judicial y otro legal?

3. Conclusin
En definitiva, la solucin es sta: concurriendo un acree-
dor embargante anterior, con un cesionario que ha obtenido
notificacin o aceptacin, ambos cobran a prorrata. 1 3

12
As: Francisco Martnez. Vase ai respecto, aqu, nuestra nota 4, IV.
13
Demos los siguientes ejemplos que nos permitirn confrontar las dos tesis en
sus resultados prcticos, dada la cesin de un crdito de S 10.000, el que realizado,
 92. Efectos con relacin a los acreedores del cedente 873

Segn veremos, la situacin no cambia por el hecho de

que luego el cedente caiga en concurso (infra, aqu, VI).

4. La pluralidad de acreedores
Se presenta un problema cuando los acreedores embar-
gantes anteriores son varios, y frente a ellos concurre, en
"oposicin", el cesionario. Supongamos por ejemplo que so-
bre un crdito de $ 10.000 que produce en definitiva $ 10.000,
concurren tres acreedores embargantes, A, B y C, por $ 4.000,
$ 8.000 y $ 2.000, respectivamente, y en oposicin, el cesio-
nario por $ 10.000. Cunto cobra cada uno?
A nuestro juicio, las reglas a aplicar son stas: a) ninguno
de los embargantes puede retener ms de lo que hubiera te-
nido de producirse el conflicto slo entre embargantes, por
lo que a priori podemos fijar como mximo (siguiendo el or-
den de prioridad de los embargos) S 4.000 para A, $ 6.000
para B, y nada para C, pues el valor del crdito ya ha que-
dado absorbido; b) la aplicacin de esta regla cuando entra
en oposicin el cesionario, conduce a que entran en conflicto
con l slo aquellos acreedores (A y B) que de no haber ha-
bido tal oposicin hubieran percibido total o parcialmente
sus crditos, y hasta el monto en el que lo hubieran hecho.
En la hiptesis, A y B de haber estado solos hubieran ab-
sorbido los $ 10.000, y es por esa suma que se enfrentan al
oponente (cesionario). Ello conduce a que al cesionario se le
otorguen $ 5.000, quedando para ambos embargantes los
otros $ 5.000, y c) en cuanto a la forma de distribucin de
los $ 5.000 entre los embargantes, pensamos que el embar-
gante A, no puede pretender tampoco ms de lo que hubiera
tenido si hubiera enfrentado slo al cesionario. Si hubiera
estado solo frente al cesionario, la oposicin hubiera sido en-

produce $10.000: a) si el embargo anterior absorbe los $10.000, segn la primera

tesis, el embargante recibe los $ 10.000 no quedando nada para el cesionario; en
cambio, para nosotros, concurriendo cada uno por $ 10.000, cada uno percibe la mi-
tad; b) si el embargo slo alcanza a $ 5.000, con la primera tesis, el embargante lle-
vara esos S 5.000, quedando al cesionario el saldo a ttulo de propietario, o sea
S o.000; en cambio, para nosotros, concurriendo en la hiptesis el embargante
por 3 5.000 y el cesionario por $ 10.000 aqul llevara 1/3 y ste los otros 2/3.
874 392. Efectos con relacin a los acreedores del c e d e n t e

tre $ 4.000 y $ 10.000, con lo cual le hubiera correspondido a

A $ 2.857,14, y es a eso a lo que tiene derecho, quedando el
saldo de $ 2.142,86 para el embargante B. 1 4

IV. Embargos precedentes

Y retrocediendo todava ms en cuanto a la fecha de los

embargos, imaginmonos un embargo antes de la cesin
misma.
1. La situacin de estos embargantes precedentes no pue-
de ser peor que la de los embargantes anteriores, pues aqu-
llos e m b a r g a r o n sin d u d a a n t e s d la notificacin o
aceptacin. Pero, puede ser mejor?
Estimamos que s, pues ellos llegan no slo antes de que
el traspaso se haya vuelto oponible, sino antes del traspaso
mismo, que no puede afectarlos en manera alguna, ni si-
quiera por la va de la concurrencia del art. 1471. Su situa-
cin se encuentra amparada por la norma de los arts. 1174 y
1179. 15
2. En su lugar veremos que la situacin no cambia en ca-
so de concurso.

V. Acreedores que no embargaron

Dos palabras corresponde decir sobre stos.

u
Sera injusto pretender que, en el ejemplo, a A le correspondan 3 4000 para
que se respete el orden de prioridad de los embargos. Pues demostrado que de ha-
berse estado solo frente al cesionario slo hubiera tocado $ 2857,14, el hecho de
que haya un embargo despus del suyo, si no puede perjudicarlo (con lo cual se res-
peta su prioridad) tampoco puede beneficiarlo.
lo
No creemos que pueda equipararse la situacin de os embargantes anterio-
res con la de los precedentes; pues aqullos invocan ia inoponibilidad de n traspa-
so ya efectuado (aunque no notificado), mientras que stos se anticipan a oponer la
inoponibilidad de un traspaso a efectuarse. En el primer caso el cesionario se en-
cuentra con que contrat cuando el crdito no estaba embargado, en tanto que en
el segundo lo encuentra ya al tiempo de la contratacin con esa afectacin, reci-
bindole en consecuencia del cedente con esa disminucin. Por eso debe respetarlo
y no puede formularle oposicin.
 92. Efectos con relacin a los acreedores del cedente 875

1. En las ejecuciones individuales, de nada tienen que

quejarse. No embargaron. Embarguen y su situacin se juz-
gar segn lo establecido. ~v
2. En la quiebra su situacin cambia, a condicin de que
todava el crdito se encuentre, a su respecto, en poder del
cedente, para lo cual es preciso suponer que la notificacin o
aceptacin es tarda en el sentido del art. 1464.

VI. Concurrencia del cesionario con acreedores embargantes

de distintas fechas y acreedores en general

Entramos al terreno ms complicado en materia de efectos

de la cesin, donde es difcil verificar una sntesis de las opi-
niones vertidas, y quiz todava ms complejo el compararlas.

1. Dificultad en la sntesis
Proviene de esto: Que son innumerables los sistemas pro-
puestos, con sus distintos matices. Varios de entre nuestros
autores examinan hasta cinco sistemas, pero advierten que
el nmero es mucho mayor, llegando, segn se dice, al de
veintids 16 cuando no al de cincuenta. 1 '
Hay para elegir. Y debemos hacerlo.

2. Dificultad en la comparacin
Reside en esto otro: que mientras unos estn hablando de
la concurrencia fuera de concurso, otros suponen que estn
examinando el tema dentro de un concurso, en tanto que al-
gunos no aclaran si se refieren a la primera, a la segunda
hiptesis, o a ambas.

3. Los sistemas
Pero como para la exposicin -siquiera sea con fines di-
dcticos- hay que adoptar algn punto de partida, partire-
mos del ejemplo, y del cuadro que proporciona Colmo. 18

l6
_ De Page, Traite, IV, 1, pg. 417.
l
' Segn Fraisaingea, citado por Arias, Contratos, I, pg. 430.
13
Colmo, Obligaciones, a 1079.
876 92. Efectos con relacin a los a c r e e d o r e s del c e d e n t e

He aqu el ejemplo: A cede a B un crdito de $ 6.000 que

tiene contra C; antes de la notificacin, X -acreedor de A
traba embargo por $ 3.000, y despus de la notificacin, Z
-acreedor tambin de A- traba embargo por otros $ 3000.
Y he aqu el cuadro sobre la distribucin que corresponde-
ra segn los diversos sistemas que se examinan:

Primer Segundo
embargante Cesionario embargante

1er Sistema $2:000 $ 4.000

9 $ 1.000 $ 4.000 $ 1.000
3er " $ 1.000+500 $ 4.000-500 $ 1.000
4o $ 1.500 $ 3.000 $ 1.500
5o $ 1.500 $ 4.000 $ 500

Examinando este cuadro comparativo,19 advertimos que:

a) 1er. sistema
En l, el crdito se distribuye exclusivamente entre el pri-
mer embargante y el cesionario. Nada se concede al segundo

19
P a r a Colmo {Obligaciones, n 1079) estos sistemas slo juegan en caso de
concurso del cedente que es cuando corresponde el prorrateo y ubicado en ese te-
rreno se decide por el segundo sistema; en cuanto a la hiptesis en la que no hay
concurso no es explcito, pero de la combinacin de lo que dice al final del n 1079
con lo que expresa en el n 1077, entendemos que se pronuncia por el primero. En
la misma lnea podemos ubicar a Salvat (Fuentes, n 710), decidindose por el sis-
tema primero cuando no hay concurso, y por el.segundo sistema cuando lo hay. Pa-
ra Arias {Contratos, I, pg. 428 y sigs.), cuando media concurso se aplica el tercer
sistema; si no hay concurso, interpretamos que no aplica ninguno de estos siste-
mas, y decide que cobre el primer embargante, y el saldo, si lo hay quede para el
cesionario. A Llambas (Obligaciones, n 1337) y a Borda (Contratos, nms. 566/7)
creemos poder ubicarlos en la siguiente lnea: a) si no hay concurso, cobra el pri-
mer embargante, y el saldo, si queda, el cesionario, es decir, la misma tesis de
Arias; b) si hay concurso, todos cobran a prorrata, con lo cual el sistema que se aco-
ge es el cuarto, con la aclaracin de que concurren no slo los embargantes, sino
tambin los no embargantes. En cuanto a Rezznico (Contratos), se decide en pg.
408 por el primer sistema cuando no hay concurso, y por el segundo sistema, si lo
hay (sin embargo: vase pg. 406). Lafaiile (Tratado de obligaciones, n" 296) se de-
cide por el primer sistema y, al parecer, tanto si media, como si no media concurso.
 92. Efectos con relacin a los acreedores del cedente 877

embargante conceptuando que ha llegado tarde, cuando ya

la cesin estaba consumada erga ornnes (art. 1465).
La distribucin entre el primer embargante y el cesio-
nario se verifica a prorrata (art. 1471), segn el siguiente
clculo: a) $ 3.000 (monto del primer embargo) + $ 6.000
(derecho del cesionario) = $ 9.000; b) habiendo a distribuir
slo $ 6.000 (monto del crdito), le corresponde al primer
embargante

6.000 x 3.000 = 2.000 y al cesionario 6.000 x 6.000 = 4.000

9.000 9.000

b) 2o sistema
En ste, se verifican dos prorrateos sucesivos. En un pri-
mer prorrateo se procede lo mismo que en el primer siste-
ma, con lo cual se obtienen para el cesionario $ 4.000; en un
segundo prorrateo se distribuye lo que le hubiera correspon-
dido al primer embargante de haber estado solo ($ 2.000)
entre l y el segundo embargante. Como cada uno de ellos
embarg por $ 3.000, y la suma que queda a distribuir (una
vez separados los $ 4.000 del cesionario) es de $ 2.000, se
asignan $ 1.000 a cada uno de los citados embargantes.
Para hacer concurrir a prorrata a ambos embargantes, se
parte de la base de que entre acreedores quirografarios, no
habiendo causa legtima de prelacin (doct. art. 3922), no de-
be interesar el orden de los embargos.
c) 3er. sistema
Este sistema propugna, por as decirlo, un balanceo entre
lo que pudo haber ocurrido y lo que ocurri, y otorga una va
media.
Lo que pudo haber ocurrido: Si los dos acreedores del
ejemplo hubieran actuado antes de la notificacin (o acepta-
cin), trabando embargo cada uno por $ 3.000, hubieran
concurrido ellos, y el cesionario, a prorrata, con lo cual hu-
biera habido que distribuir $ 6.000 (monto del crdito) entre
$ 12.000 ($ 3.000 + $ 3.000 + $ 6.000), correspondindole en-
tonces la mitad de su pretensin, o sea $ 1.500 al primer
embargante, $ 1.500 ai segundo y $ 3.000 al cesionario.
Lo que ocurri: antes de la notificacin slo hubo un em-
878 92. Efectos con relacin a los acreedores del cedente

bargo por $ 3.000. En concurrencia, de aplicarse la tesis se-

gunda, al primer embargante le corresponderan $ 1.000 de
los $ 2.000 vueltos indisponibles por el embargo.
La comparacin entre lo que pudo haber ocurrido, y lo que
ocurri, lleva a la consecuencia de que al primer embargan-
te, lejos de beneficiarlo la falta de diligencia del segundo
embargante, lo h a perjudicado en $ 500. Ello conduce a la
tesis sub examen a propiciar una va media, que consiste en
esto: obtenga el segundo embargante todo lo que tendra se-
gn la tesis segunda ($ 1.000), pero reciba el primer embar-
gante todo lo que tendra de haber embargado ambos a
tiempo (.$ 1.500). Y ello se alcanza, dando al primer embar-
gante una bonificacin que se la calcula a costa del cesiona-
rio. Tiene as el primer embargante $ 1.500 ($ 1.000 + $ 500
de bonificacin), el segundo embargante $ 1.000 y el cesio-
nario el resto o sea $ 3.500 que de todos modos es ms de lo
que hubiera tenido de haber embargado ambos acreedores
antes de la notificacin.
d) 4o sistema
En ste, se verifica un prorrateo general entre todos (pri-
mer embargante, cesionario y segundo embargante). En de-
finitiva, se resuelve la hiptesis como si se tratara de que
;odos los embargos fueran anteriores a la notificacin.
e) 5o sistema
Con l se verifica un razonamiento anlogo al del tercer
sistema, y se bonifica al primer embargante, pero no a costa
del cesionario, sino del segundo embargante.

4. Nuestra opinin
Examinemos por separado las distintas situaciones que
pueden presentarse:
A. Si el cedente no se encuentra en concurso, pensamos
que la solucin correcta la da el primer sistema: el embar-
gante anterior y el cesionario cobran a prorrata; en cuanto
al segundo cesionario, entendiendo por tal el que embarg
despus de la notificacin o aceptacin, no percibe nada.
En efecto: ese embargante posterior nada puede preten-
der frente al grupo formado por el embargante anterior
ms el cesionario, porque llega tarde. Nada puede tomar
 92. Efectos con relacin a ios acreedores dei c e d e n t e 879

de lo que le corresponda al primer embargante, porque no

se respetara el orden de prioridad de los embargos judi-
ciales, y nada de lo que le corresponda al cesionario, pues
en razn de la notificacin, el cesionario es, a su respecto,
propietario.
Cuando los embargantes anteriores son varios, se los uni-
fica segn ha quedado dicho en el apartado III, 4.
B. Si el cedente se encuentra en concurso, una de dos: o la
notificacin es anterior a la declaracin de concurso, o pos-
terior.
a) Si la notificacin es anterior a la declaracin de concur-
so, siendo oponible a la masa, el crdito cedido no entr'a en
el concurso, permaneciendo fuera de la accin colectiva.
No entra ni siquiera en la hiptesis de que hubiera em-
bargos trabados con anterioridad a la declaracin de concur-
so, pues los nicos que pueden alegar la ineficacia del
traspaso son los embargantes anteriores. 2 0
De all que en tal hiptesis la situacin se regule como un
conflicto, aparte entre cesionario y acreedores embargantes
anteriores que debe resolverse segn las reglas establecidas
ms arriba para la hiptesis del cedente que no est en con-
curso, es decir, segn el 1er. sistema.
b) Si la notificacin es posterior a la declaracin de con-
curso, no siendo la misma oponible a la masa, todo se regu-
la como si el crdito no hubiese salido del patrimonio del
cedente, y entonces la distribucin se verifica entre embar-
gantes anteriores, cesionarios, embargantes posteriores, y
cualquier otro acreedor quirografario aun no embargante,
segn las reglas de la pars conditio, respetndose las cau-
sas de prelacin que pudieran tener otros acreedores.

- No es esto io que generalmente se ensea, pero pensamos que es lo correcto.

Una cosa es la preferencia que da el embargo y otra distinta la inoponibilidad rela-
tiva de los actos contra el embargo. Que la preferencia desaparezca en caso de con-
curso, es una cosa, pero que la inoponibilidad relativa se transforme en absoluta,
otra distinta; no es eso, por lo menos, lo que resulta de la inteligencia del art. 736,
segn el cual el provecho es slo para los embargantes. La ley concursal 24.522 es-
tablece s, una hiptesis en la que la inoponibilidad relativa deviene absoluta, pero
aun entonces con un rgimen especial (art. 120).
880 92. Efectos con relacin a los acreedores dei cedente

5. Otros problemas
Quedan algunos problemas, y no pequeos, a examinar:
a) Al tratar de la materia, hemos partido, por razones ex-
positivas, del cuadro proporcionado por Colmo.
Pero en l no figura el que hemos denominado embargan-
te precedente {supra, aqu, I). Cul es su situacin?
Contestamos: en las ejecuciones individuales, l cobra an-
tes que cualquier otro embargante que venga despus, y
antes que el cesionario, con quien no concurre. Que perciba
antes que cualquier otro embargante que venga despus, se
explica por el orden de prioridad de los embargos, y que no
concurra con el cesionario sino que. lo-desplace, se explica
porque ste, en el momento mismo del contrato de cesin, ya
adquiri el crdito sujeto a la afectacin del embargo, que
debe respetar, reserva de volverse luego contra el cedente.
Y si el cedente cae en concurso? Nos parece que hay que
distinguir segn que la notificacin sea anterior o posterior
al auto de concurso. Si es anterior al auto de concurso, el
crdito no entra en la masa, y la situacin se resuelve como
si no hubiera concurso, lo que conduce a que cobre primero
el embargante precedente, y sobre el saldo se distribuir a
prorrata el cesionario con el embargante anterior. Pero si la
notificacin es posterior al auto de concurso, entonces el cr-
dito entra en la masa como si no hubiera sido cedido, y el
embargante precedente slo puede pretender cobrar en mo-
neda de quiebra.
b) Segn lo que hemos visto, en ciertos casos el cesionario
concurre a prorrata.
Por qu valor concurre?
Segn unos, concurre por el monto del precio de la cesin,
exigindose incluso que el mismo haya sido abonado; segn
otros, por el crdito que tiene en razn de la garanta de
eviccin. 2 1

21
Del ejemplo que da Saivat (Fuentes, n 709) surge que tiene en cuenta el pre-
cio. Para Borda (Contratos, n" 566) el cesionario es acreedor por la garanta de
eviccin. Guaglianone (La cesin del crdito embargado, pg. 46 y sigs.) estudia ex-
presamente el punto, y ensea que los arts. 1467 y 1471 se aplican a las cesiones a
ttulo oneroso, cuando el cesionario ha cumplido la contraprestacin a su cargo.
 92. Efectos con relacin a los acreedores del cedente 881

Se advierte que cualquiera de estas dos tesis conducira a

esto: que slo tendra derecho a concurrir el cesionario a t-
tulo oneroso y no el a ttulo gratuito.
A nosotros nos parece que en esto hay un error, como pa-
samos a demostrarlo.
He aqu que un crdito, cuyo valor nominal es de $ 10.000
fue cedido por $ 8.000 que fueron pagados al cedente y al
realizar el crdito se logran obtener $ 9.000 que resulta ser
el valor real del mismo.
Y bien; con la tesis de que el cesionario concurre por el
valor de lo que efectivamente pag, slo tendra, en la hi-
ptesis, derecho a concurrir por $ 8.000. Pero en seguida se
advierte que en la cesin onerosa, lo que al cesionario se le
debe es el derecho cedido, y que por el juego de la inoponi-
bilidad resulta no cedido. Eso es lo que reclama, y no el
precio que ha pagado, del mismo modo que el comprador lo
que exige es la cosa y no la devolucin del precio que ha pa-
gado. Lo que exige aqu es el crdito cuyo valor nominal es
de $ 10.000; si no se lo dan y lo obligan a concurrir a prorra-
ta, lo har por el valor real del mismo el cual -por hipte-
sis- sabemos que es de $ 9.000.
Tan es as esto, que en la hiptesis ms grave de la quie-
bra, lo que reclamar el cesionario in bonis que haya pagado
el precio ser "la prestacin que le es debida" por el fallido
(art. 143, inc. 2, ley 24.522), y no el precio pagado.
Esto nos parece definitorio: lo que se reclama no es el pre-
cio ni el crdito por eviccin, sino la prestacin debida, el
traspaso no operado.
Claro est que encontrndose el cedente en quiebra, si el
precio no ha sido pagado, el cesionario tiene la va de la re-
solucin en caso de quiebra (art. 143, inc. 3, ley 24.522 de
concursos, sujeto al rgimen del art. 144), pero en esta hip-
tesis no se presenta ningn problema de concurrencia del
cesionario, quien nada recibe y nada da.
Pero desde el momento en el que se llega a la conclusin
de que en la hiptesis en la que el cesionario concurre a pro-
rrata, lo hace por el valor real del derecho que se le cedi, se
advierte tambin que para nada interesa que la cesin sea
onerosa o gratuita. Y la verdad es que el Cdigo no ha dis-
S82 92. Efectos con relacin a los acreedores del cedente

cinguido, y las reglas a este respecto son comunes para toda

ciase de cesin. 22
La distincin entre cesin onerosa y cesin gratuita podr
interesar a otros efectos (v.g.: accin pauliana, revocatoria
concursa 1, eviccin) pero a stos, no.

No nos parece que pueda argumentarse en contra de esta tesis coa las fuen-
tes francesas que no han generalizado ias reglas para toda cesin, tratando de a
merosa. Textos iguales, o parecidos, pueden funcionar de modo distinto segn !os
sistemas.
Ttulo tercero: La cesin de derechos

93. Contrato de cesin de derechos

I. Concepto

La cesin de derechos es el contrato que traspasa todos
los derechos patrimoniales transferibles que no tienen por
la ley un determinado procedimiento distinto de traslacin.
Constituye el gnero del cual la cesin de crditos es una
especie.
1. El nombre
La denominacin que adoptamos C'cesin de derechos")
puede ofrecer algn flanco a la crtica, pues qu debe en-
tenderse por "derechos"?
Ai examinar el art. 1444 {infra, aqu, III) nos detendre-
mos sobre el tema, pero es evidente que, debiendo elegirse
alguna denominacin, la que adoptamos tiene el mrito de
estar consagrada por la doctrina y por la propia ley (v.g.:
arts. 769 y 817).

2. Funcin
Decimos que es el contrato que traspasa derechos patri-
moniales transferibles, excluyendo aquellos que tienen un
mtodo distinto previsto por la ley.
Los derechos pueden ser transmisibles por actos intervivos
o intransmisibles (inherentes a la persona), y dentro de los
primeros cabe hacer un distingo, pues hay algunos que siendo
transmisibles, lo son por procedimientos jurdicos distintos al
de la cesin.. As el derecho de dominio es transmisible, pero
el instrumento idneo para verificar el traspaso no es la ce-
sin, sino un contrato distinto (v.g.: la compraventa) seguido
de tradicin (o inscripcin constitutiva, en su caso).
884 93. Contrato de cesin de derechos

3. Rgimen
Y afirmamos que es el gnero dentro del cual la cesin de
crditos es la especie.
Por el mtodo seguido por el Cdigo {supra, 86) las re-
glas de la especie (cesin de crditos) por va de generaliza-
cin (hasta all donde lo permita la naturaleza del derecho)
son aplicables al gnero.
Y del mismo modo que la especie (cesin de crditos) pre-
senta varios subtipos {supra, 87, IV) as tambin los ofrece
el gnero (cesin de derechos), de tal modo que cabe hablar
de una cesin-venta, de una cesin-permuta, de una cesin-,
donacin, e inckisTrderuna cesin innominada.

II. Las reglas aplicables

Segn lo dicho, a la cesin de derechos se aplican, por una

generalizacin, las reglas de la cesin de crditos hasta all
donde lo permita la naturaleza del derecho de que se trate.

1. Razones
A ello conducen las siguientes consideraciones:
a) El mtodo del Cdigo que ha entremezclado las disposi-
ciones especficas d la cesin de crditos, con las generales
de la cesin de derechos, como dando a entender la unidad
ltima de las mismas.
b) La terminologa de la ley, que habiendo hablado de "ce-
sin de crditos" en el art. 1434, no vacila en emplear expre-
siones ms genricas en los arts. 769, 817, 1184, inc. 9, y
2155 y siguientes.
c) La norma del art. 1438 que al mandar que las disposi-
ciones del ttulo IV no se apliquen a "acciones y derechos
que en su constitucin tengan designado un modo especial
de transferencia", permite, a contrario, inferir que la cesin
regula todas las transferencias de derechos patrimoniales
que no tengan determinado por la ley otro mtodo particular.

2. Conclusin
Con esto queda dicho que la cesin de derechos no es un
 93. Contrato de cesin de derechos 885

contrato innominado al cual corresponda aplicar primero las

reglas generales de los contratos y-recin las de aqul con el
cual guarde una mayor analoga (supra, 5, VII). No, a la ce-
sin de derechos se le aplican, por generalizacin, directa-
mente las normas de la cesin de crditos, en cuanto dicha
generalizacin sea posible, atendiendo a la clase de derechos
sobre la cual verse en concreto.

III. Objeto: pricipio general

Segn el art. 1444 "Todo objeto incorporal, todo derecho y

toda accin sobre una cosa que se encuentra en el comercio,
pueden ser cedidos, a menos que la causa no sea contraria a
alguna prohibicin expresa o implcita de la ley, o al ttulo
mismo del crdito".

1. Terminologa
La ley emplea una triloga ("objeto incorporal", "derecho",
"accin") que ha sido criticada, sostenindose que con las
tres expresiones se refiere a lo mismo, porque los derechos
son objetos incorporales, y las acciones no son sino los dere-
chos puestos en movimiento. 1
Nosotros pensamos que si hay alguna culpa en la ley, ella
es feliz, pues lo cierto es que los autores no se han puesto de
acuerdo en torno a la definicin del derecho, 2 por lo que bien
ha hecho la norma en emplear tres expresiones para descri-
bir, sin duda alguna, toda la rica extensin del instituto, de
tal manera que quedara abarcado todo lo que de una mane-
ra u otra pudiera ser conceptualizado como una ventaja para
el ser humano, como un bien del cedente, apetecible para el
cesionario.

1
Comp.: Salvat, Obligaciones, a" 2322; Colmo, Obligaciones, a" 1027; Bibiloni,
Anteproyecto, VI, pg. 55.
2
Comp.: Roubier {Droits subjectifs et situations juridiques, pg. 127), para
quien el concepto de "derecho", siendo tan esencial para la ciencia, todava no ha
sido precisamente definido; con referencia a las acciones, observa (pgs. 54 y sigs.)
que las hay dependientes (v.g.: la reivindicatoria) e independientes de un derecho
(v.g.: la de nulidad).
886 93. Contrato de cesin de derechos

La ley quiso enumerar primero el principio de la cesibili-

dad en su mxima extensin, y para ello no consider opor-
tuno entrar en disquisiciones tcnicas.
De los tres trminos, el ms genrico es el de "objeto in-
corporal", pero si slo esa expresin hubiera sido utilizada
podra haber pecado por defecto o por exceso. Por defecto,
para quienes pretendieran identificarla con "derecho", en-
trando en la problemtica de determinar lo que es exacta-
mente un derecho, dejando de lado situaciones dignas de
consideracin, y no slo las atinentes a las "acciones" sino
tambin las referentes a especies ms problemticas, como
las posiciones jurdif as (cesin de contrato: supra, 33, II) y
las universalidades (cesin de herencia: infra, 95). Por ex-
ceso, para quienes, a travs de la amplitud de la expresin
"objeto incorporal" pudieran preguntarse si las deudas en-
tran o no dentro de la categora. Hablando en cambio la ley
como ha hablado, deja claramente sentada la amplitud en lo
que atae a la transmisibilidad del lado activo y, al mismo
tiempo, con la ejemplificacin, llama la atencin sobre la
cautela que debe adoptarse cuando se trata de encarar la
transmisibilidad del lado pasivo, de lo que hemos tratado al
examinar la cesin de contrato, y sobre lo que insistiremos
al considerar la cesin de herencia.

2. Excepcin a la transmisibilidad
El principio es, pues, el de la cesibilidad de los objetos in-
corporales, pero ello con la genrica limitacin que propor-
ciona el mismo art. 1444: "a menos que la causa no 3 sea
contraria a alguna prohibicin expresa o implcita de la ley,
o al ttulo mismo del crdito".
Nos parece intil el preguntarnos aqu sobre el signifi-
cado de la palabra "causa", pues el sentido de la ley fluye
natural: 4 son cesibles los derechos en tanto ello no se en-
cuentre prohibido.

3
El "no" est de ms: Rezznico, Estudio, I, pg. 548, nota 2.
4
En su lugar, hemos insistido sobre la plurisignificacin de la palabra "causa"
(supra, 22) que puede significar... cualquier cosa. De all que lo importante sea de-
sentraar e! sentido de la ley, y no entrar en disquisiciones terminolgicas a este
respecto.
 93. Contrato de cesin de derechos 887

3. mbito de la cesin
A esa limitacin que surge del texto del art. 1444, debe
agregarse esta otra: hay derechos qte siendo transmisibles
por actos entre vivos, lo son por un procedimiento distinto.
Esto fluye de comparar el art. 1444 con el art. 3265, pues
ambos textos se limitan recprocamente.
Constituye un delicado problema en nuestro Derecho, el
de determinar cundo el instituto idneo para el traspaso
del derecho es la cesin, y cundo lo es un contrato distinto,
ms la tradicin. Sobre esto, nos remitimos a lo dicho en el
42, VI.
Conviene sin embargo recordar que:
a) Hay ciertos derechos, como el del dominio, cuyo traspa-
so por actos intervivos exige dos actos, uno de los cuales es
el ttulo (v.g.: la compraventa) y el otro el modo (la tradicin,
salvo para los automotores, y equinos de sangre pura de ca-
rrera, donde impera la inscripcin constitutiva).
b) Hay otros derechos, en cambio,_para cuyo traspaso bas-
ta con un acto: el contrato de cesin.0
c) Es posible que se acumule el caso a) ms el caso b), co-
mo ocurre en el contrato de compraventa que conlleva impl-
cita una cesin de la accin reivindicatora que compitiera al
vendedor.
En tal hiptesis, el solo contrato no bastar para traspa-
sar el derecho de dominio, pero l ser suficiente para trans-
mitir la accin reivindicatora.

IV. Objeto: derechos cesibles

La ley no se ha contentado con sealar en el art. 1444 el

principio de la cesibilidad. En otros textos ha enunciado una
serie de casos de derechos cesibles, y la enumeracin debe
ser entendida a ttulo ejemplificativo, pues, desde luego, la

:
' No tomamos en cuenta la exigencia de notificacin, porque ella no es un requi-
sito del traspaso, sino de la oponibilidad. Por la misma razn, al referirnos, bajo la
letra anterior, en el texto, al traspaso dei dominio, no hemos enunciado la inscrip-
cin del art. 2505.
888 ~ 93. Contrato de cesin de derechos

lista no se agota all, y los supuestos no examinados expre-

samente, entran dentro del genrico principio del art. 1444.

1. Derechos modales, eventuales, litigiosos

Son cesibles- los "crditos condicionales, o eventuales, co-
mo los crditos exigibles, los aleatorios, a plazo, o litigiosos"
(art. 1446):
a) Discute la doctrina sobre si cabe hacer o no una distin-
cin entre los derechos condicionales y los eventuales. 6 No-
sotros nos pronunciamos por la afirmativa.
Unos y otros se encuentran sujetos a un acontecimiento
futuro e incierto,, pero difieren en cuanto a Ios-efectos de la
produccin o n'produccin del mismo.
El acontecimiento incierto cuando es una condicin, des-
pliega su eficacia con efectos retroactivos, limitados si se
quiere, pero retroactivos al fin. De all que, pendente condi-
tione, puede afirmarse que el titular tiene ya un derecho ad-
quirido aunque incierto en su existencia definitiva. 7
En cambio, cuando se habla de un derecho eventual, como
el evento opera para el futuro, en el nterin no hay un dere-
cho adquirido y tan solo cabe hablar de una situacin jurdi-
ca en vas de formacin.8
Sealadas tales diferencias, resulta en cambio ms dif-
cil entrar a una enumeracin de los derechos eventuales,
no porque no pueda darse algn ejemplo de los mismos 9 sino
porque no se sabe hasta dnde se estirar el alcance de la
categora y si quedarn englobadas dentro de la misma todas
las expectativas. Pero desde el punto de vista de la determi-
nacin del objeto de la cesin de derechos, la cuestin carece

s
Distinguen: Salvat (Obligaciones, n 2323), Rezznico (Estudio, I, pg. 551),
Borda (Contratos, n" 505, a).
Identifica ambas categoras: Llambas (Obligaciones, n 1309).
' El derecho condicional es algo superior a una expectativa (Messineo, Manual,
8, 6). Sobre la subsistencia de la categora de los derechos adquiridos, pese al nue-
vo texto del art. 3 Cd. Civil, vase nuestro trabajo sobre "Irretroactividad de las
leyes" en La Ley, 135, pg. 1485.
8
Comp.: Roubier (Droits subjectifs, pgs. 417/19).
9
Suele darse el siguiente: el crdito resultante del saldo de una cuenta corrien-
te mercantil (Salvat, Obligaciones, a." 2323; Rezznico, Estudio, I, pgina 551).
 93. Contrato de cesin de derechos 889

de inters, pues, o las expectativas son derechos eventuales

y, como tales, cesibles a tenor deLart. 1446 sub examen, o
son directamente objetos incorporales cesibles segn la ge-
nrica regla del art. 1444.
Cabe, s, observar que hay derechos tpicamente eventua-
les que se encuentran expresamente exceptuados de la posi-
bilidad de ,una cesin. Tales son los derechos que dependen
de una sucesin an no abierta (arts. 1175 y 1449).
b) Respecto a los crditos aleatorios, son tales los que de-
rivan de un negocio aleatorio (v.g.: la renta en un contrato
oneroso de renta vitalicia).
Considerado aisladamente, y abstraccin hecha de su
causa fuente, un crdito aleatorio no se distingue, segn los
casos, de un crdito condicional o a plazo incierto (supra, 5,
IV). El inters de la mencin aparece cuando se generaliza
el principio y se lo lleva a otros terrenos que el puro traspa-
so del crdito, advirtindose entonces que son transmisibles
no slo los contratos condicionales, sino tambin los aleato-
rios, o si se quiere, el haz de relaciones condicionales y el
haz de relaciones aleatorias (cesin del contrato).
c) La ley enumera expresamente los crditos a plazo entre
los cesibles. La afirmacin pareciera superflua, pero tiene el
mrito de la insistencia frente al principio del art. 1444.
d) La referencia, en cambio, a los crditos litigiosos, tiene
su razn histrica, dada por el codificador en la nota al art.
1446. Al mencionarlos expresamente, la ley disipa toda du-
da sobre la posibilidad de su cesin. La norma es congruente
con lo preceptuado a propsito de las cosas litigiosas en el
art. 1174.
e) No han sido enumerados los crditos dudosos, pero se
los menciona luego en el art. 1476 y, en todo caso, la posibili-
dad de su cesin surge del art. 1444.
f) Y claro est que aunque la ley habla en este art. 1446
de "crditos", ello debe ser entendido genricamente, de todo
objeto incorporal (art. 1444) .

2. Derechos relativos a cosas futuras

Son cesibles los "derechos sobre cosas futuras, como los
frutos naturales o civiles de un inmueble" (art. 1447).
890 93. Contrato de cesin de derechos

La ley habla de derechos sobre cosas futuras, y ejemplifi-

ca con los frutos naturales o civiles de un inmueble, pero
claro est que quedan abarcados tambin los de cosa mue-
ble 1 0 e igualmente los frutos industriales del art. 2424, to-
dos los cuales pueden ser cedidos "con anticipacin".
Si partimos de la base de que el contrato de compraventa
puede tener por objeto las cosas futuras, resulta evidente
que cuando la ley habla de "derechos sobre cosas futuras"
debe estar refirindose a una hiptesis especial, pues si no,
se producira una superposicin entre dicho contrato y la ce-
sin-venta. Por ello debemos suponer que lo que est enjue-
go en esta ltima, es un derecho creditorio a la dacin de
una cosa futura.
De all que si el propietario de u n inmueble dispone de los
frutos naturales del mismo, a ttulo oneroso, lo que estar
enjuego ser la compraventa y ola, cesin. Pero si verifica-
da la venta y antes de la tradicin,; siendo todava futura la
cosa, el comprador quiere transmitir ese derecho, la opera-
cin que verifique ser cesin.

3. Derechos respecto a convenciones no concluidas

Son cesibles "los crditos que podran resultar de conven-
ciones an no concluidas, como tambin los que resultaren
de convenciones ya concluidas" (art. 1448).
La cesibilidad de crditos resultantes de convenciones
an no concluidas, constituye una aplicacin del principio
de la cesibilidad de derechos eventuales contenida en el art.
1446 y de la regla general del art. 1444.
He aqu que Cayo dirigi una oferta de venta a Ticio. Sin
duda alguna que Cayo puede ceder a Sempronio el derecho
que resultar contra Ticio (en este caso el crdito por el pre-
cio), si este ltimo llegare a aceptar la oferta, y puede, en su
caso tambin cederle la posicin contractual que resultar
en tal hiptesis.
Pero, en el ejemplo dado, Ticio, que por hiptesis todava
no ha aceptado, podr ceder su potestad de aceptar? 1 1 Par-

Rezzp.ico, Estudio, I, pg. 558, noca 24.

Cotnp.: Rezznico, Estudio, 1, pg. 559, nota 25.
 93. Contrato de cesin de derechos 891

tiendo de la base de que podra apoderar a otro para la acep-

tacin, pareciera que debiera concluirse que puede tambin
directamente ceder a ese otro la p'otestad de aceptar. Sin
embargo, la respuesta no es tan simple, pues no es lo mismo
un apoderamiento que una cesin, ya que en un contrato bi-
lateral como el del ejemplo, si la facultad misma de aceptar
pudiera ser cedida, resultara que el contrato se formara di-
rectamente entre Cayo y el cesionario, siendo este ltimo el
acreedor y el deudor contractual. Pero no es so lo que Cayo
ha querido al ofertar...
A nuestro modo de ver, el ejemplo debe ser encarado con
cnones similares a los que hemos sentado para la cesin
del contrato. Pues si Ti ci, habindose ya formado el contra-
to, puede ceder su posicin contractual, pero quedando en
principio vinculado en cuanto al lado pasivo (supra, 33, rV, 3),
a fortiori, la cesin de la potestad de aceptar no puede con-
ducir a una no vinculacin de Tirio. En definitiva, una ce-
sin de ese tipo debe ser juzgada como una acumulacin de
dos negocios: Ticio da poder a otro para que acepte en su
nombre (con lo cual Ticio quedar vinculado con Cayo), y si-
multneamente le cede la posicin contractual que resultar
del negocio ya concluido (bien entendido, en cuanto esta
misma fuera cesible).

4. Derechos mencionados en la nota de Vlez

En la nota al art. 1443 se habla de la cesibidad de diver-
sos objetos incorporales. Las notas, desde luego, no son ley,
pero en cuanto reflejan una doctrina que puede pretender el
mismo valor que cualquiera otra expuesta por los autores,
bien vale la pena el examinar la del art. 1445.
a) La faz activa de las obligaciones naturales, esto es el
crdito natural, puede ser cedido, pues es un objeto incorpo-
ral que entra dentro de la previsin del art. 1444.
Claro est que el traspaso de un crdito natural se verifi-
ca sin que l mismo cambie de carcter, del mismo modo que
un crdito condicional pasa al cesionario sin que se convier-
ta por ello en puro y simple.
De all que el cesionario no tendr frente al deudor mayo-
res derechos que los que tena el cedente. Gozar como ste
892 93. C o n t r a t o de cesin d e d e r e c h o s

de una excepcin para retener lo que recibiera (arts. 515 y

516) y podr exigir el cumplimiento de las relaciones acceso-
rias como fianzas, hipoteca, prendas y clusulas penales
constituidas por terceros (art. 518).
b) La accin reivindicatora es cesible. Pero el punto ofre-
ce sus dificultades.
Dejemos a un lado el problema atinente a la amplitud de
la accin reivindicatora* 2 que no incide sobre los temas que
examinaremos, y supongmosla limitada a la tutela del do-
minio, para poder ejemplificar con tal caso.
En su direccin principal, la accin reivindicatora tiene
por fin declarar la existencia del derecho de dominio, y obte-
ner en consecuencia que la posesin- sea restituida al accio-
nante. Se comprende que en este sentido es posible que
haya una venta (o una permuta, o una donacin) referida al
dominio, y simultneamente una cesin de la accin reivin-
dicatora (la que se entiende implcita), pues al ejercerla, el
cesionario obtendr la integralidad de esa direccin princi-
pal, haciendo que se declare que l es el dueo, y que a l
debe restituirse. Lo que no puede admitirse es que haya una
pura cesin traslativa de la propiedad de la accin reivindi-
catora, que no comprenda simultneamente un acto relati-
vo a la propiedad de la cosa...
En mltiples casos, la accin reivindicatora se traduce en
consecuencias indemnizatorias. No cabe duda que en los
mismos, la accin reivindicatora puede ser objeto de una ce-
sin independiente.
c) Segn la nota al art. 1445, son cesibles las acciones ne-
gatoria y confesoria, pero no en su elemento principal (la
comprobacin de la propiedad libre, para la negatoria; el re-
conocimiento del derecho, para la confesoria) sino en la par-
te pecuniaria de la condenacin.
Pero, conforme al distingo hecho para la reivindicatora, a
nosotros nos parece que el elemento principal mismo es sus-
ceptible de una cesin implcita.

12
Esto es, en. cuanto al nmero de derechos reales que tutela. Sobre el tema:
Lafaille, Tratado de Derechos Reales, n 2042.
 93. Contrato de cesin de derechos 893

V. Derechos incesibles

El Cdigo Civil h a enumerado-oina serie de casos de ince-

sibilidad, a los que se agregan los dispuestos por leyes espe-
ciales.

1. Regla
Como regla, no pueden cederse las acciones "fundadas so-
bre derechos inherentes a las personas, o que comprendan
hechos de igual naturaleza" (art. 1445):
a) Son incesibles los derechos inherentes a la persona.
No es fcil el definir a los derechos inherentes a la perso-
na, de los que el Cdigo se ha ocupado en otros textos (arts.
498 y 1196).
Hay la tendencia a ejemplificar con los derechos de la per-
sonalidad (como el del nombre, del estado, de la capacidad,
del domicilio) y con las potestades de familia (como las del
padre, del tutor, del curador). Pero, sin desconocer que estos
derechos son incesibles, cabe observar que la incesibilidad
deriva ms que de su inherencia, de su carcter no patrimo-
nial (doct. art. 1169 y supra, 14, II, 3), tanto que, cuando a
raz de ellos surge el aspecto patrimonial, aparece tambin
la cesibilidad, y es as, v.g., transmisible el crdito por in-
demnizacin en razn del dao causado a ellos por delito o
cuasidelito. 13 Bien se advierte que en materia de cesin, lo
que interesa es determinar la inherencia de los derechos pa-
trimoniales, y a este efecto pueden servir de mejor ejemplo
los supuestos del art. 1449...
Por el otro lado, hay la tendencia a dar una nocin comn
de la inherencia, tanto para la accin subrogatoria, como pa-
ra la transmisin mortis causa y para la cesin. Pero en se-
guida se advierte que, si bien, en lneas generales, los
conceptos coinciden, hay tambin casos de inherencia para
unos fines y no para otros. 14
A nuestro entender, lo de "inherente" es una de esas no-
ciones elsticas que se sienten, ms que se describen. Siem-

13
Borda, Contratos, u 515.
14
Sobre todo esto, vase Busso, Cdigo Civil, sobre el art. 498.
894 93. Contrato de cesin de derechos

pre que se encuentre un derecho cuya transmisin contra-

riara los fines para los cuales fue otorgado, debe conside-
rrselo inherente desde el punto de vista de la cesin.
b) Son incesibles los derechos que comprenden hechos in-
herentes ("hechos de igual naturaleza": art. 1445).
Y as, cuando se trate de obligaciones de hacer, habr que
examinar el contrato para concluir si el crdito por el hacer
es o no cesible, debindose declararlo inherente, cuando se-
gn una razonable interpretacin del mismo, resulte que la
persona del acreedor fue tomada en consideracin especial
por el deudor, de tal manera que no le es indiferente la per-
sona para quien presta el servicio.

2. El uso y la habitacin
Son incesibles los derechos de uso y de habitacin (art.
1449).
Pero el derecho de uso de frutos, obtenido a ttulo onero-
so, puede ser cedido (art. 2959).
En cuanto al derecho de usufructo, puede cederse el ejer-
cicio del mismo (art. 2870).

3. Las "esperanzas de sucesin"

No pueden cederse (art. 1449) La norma responde a las
razones y preceptiva del art. 1175 (supra: 14, IV).

4. Montepos y pensiones
No pueden cederse "los montepos, las pensiones militares
o civiles, o las que resulten de reformas civiles o militares,
con la sola excepcin de aquella parte que por disposicin de
la ley puede ser embargada para satisfacer obligaciones"
(art. 1449).
Por montepos debe entenderse 'ios depsitos de dinero
formados ordinariamente de los descuentos que se hacen a
los empleados con fines de previsin". 15
Esta disposicin debe ser leda en consonancia con lo que
dispongan las leyes sobre montepos o pensiones, en punto a

15
Corte Suprema de Tueumn, jurisprudencia citada por Rezznico, en Estu-
dio. I, pg. 570, nota 47.
 93. Contrato de cesin de derechos 895

embargabilidad, pues en la medida en la que sean embarga-

bles, sern susceptibles de cesin.
Un sector de la doctrina pretende- que aun dentro del l-
mite en el que es posible la cesin, ella slo puede versar so-
bre los haberes ya devengados, y no sobre los futuros, que
tendran carcter alimentario. 16 No aceptamos la tesis, pues
si la ley que regula la pensin de que se trate, permite el
embargo de pensiones futuras por qu razn las mismas no
han de ser susceptibles de cesin en iguales lmites?
Aceptamos, en cambio, esta otra limitacin: puesto que la
cesibilidad est ntimamente vinculada con la embargabili-
dad, y puesto que la ley ha dicho que lo cesible es la "parte
embargable" y no que el crdito sea cesible en igual propor-
cin a lo embargable, claro est que la cesin y el embargo
que hubiere, sumados, no podrn ir ms all de dicha parte.
Y as, si lo embargable (y por ende cesible) fuere el 10%, una
vez embargado ese 10% ya no podra pretenderse ceder otro
10% distinto.

5. Los alimentos
No puede cederse el derecho a alimentos futuros (art.
1453). Pero los ya devengados, y todava no cobrados, pue-
den ser objeto de cesin. Por lo dems, la ley no distingue, y
abarca todo derecho a alimentos, cualquiera que sea su
fuente. 1 7

6. El pacto de preferencia
Es incesible el derecho adquirido por pacto de preferencia
en la compraventa (art. 1453). Sobre este pacto, nos remiti-
mos a lo dicho en el 58.

7. Disposiciones particulares
Numerosas leyes especiales establecen la incesibilidad de
diversos derechos. 18

16
Borda, Contratos, n 518; Rezznico, Estudio, I, pg. 571; Liambas, Obliga-
ciones, n 1310.
17
Borda, Contratos, n 520; Hambas, Obligaciones, n 1310.
18
Una enumeracin de casos puede verse en Rezznico, Estudio, I, pg. 577.
896 93. Contrato de cesin de derechos

Aqu no interesa el que se trate de una ley nacional o de

una ley provincial. Es a la ley competente para determinar
el derecho, a la que le corresponde establecer cundo el de-
recho no es cesible. 19

VI. Eviccin

En el ttulo XIII ("De la eviccin") el Cdigo trae todo un

captulo, el VI, para regular "la eviccin entre cesionarios y
cedentes". Dejando para el 95, XI, todo lo concerniente a la
eviccin en la cesin de herencia (arts. 2160/3) diremos aqu
lo esencial sobre el resto del articulado (arts. 2155/2159).

1. El art. 2155
Segn el art. 2155: "La eviccin entre cesionarios y ceden-
tes comprende la eviccin de derechos dados en pago, remi-
tidos o adjudicados, y los crditos transmitidos en virtud de
subrogacin legal".
La redaccin del artculo deja bastante que desear, y al
parecer engloba dos inexactitudes (lo de derechos "remiti-
dos", y lo atinente a la "subrogacin legal") segn veremos
en breve. Pero, sin desobedecer abiertamente a la ley, es po-
sible darle un sentido congruente con los principios, ya que
bien ledo el texto, lo nico que nos dice es que puede haber
eviccin en los supuestos que enumera, pero no precisa cu-
les sern las consecuencias de ello. Ahora bien: en ciertos
casos puede haber eviccin (como acontece como regla en la
donacin: art. 2145) y, sin embargo, no derivarse consecuen-
cias tpicas de la eviccin.
Con este criterio, examinemos los supuestos enumerados
por el art. 2155:

19
Si la incesibilidad puede ser establecida por convencin de partes con mayor
razn puede derivar de una ley provincial, en cuanto el derecho encuentra su so-
porte en esa ley. Y as, por ejemplo, el hecho de que a tenor de las leyes 9511 y
14.443, existe la posibilidad de embargo (en ciertas proporciones) de una jubila-
cin, no impide que la ley provincial (en cuya virtud se acuerde) establezca la ince-
sibilidad total.
 93. Contrato de cesin de derechos 897

a) Cuando se t r a t a de derechos dados en pago, o adjudi-

cados, de los cuales se ve privado ekaccipiens o el adjudica-
tario, en caso de eviccin la situacin se regula segn el
principio del art. 1435, es decir, conforme a lo normado para
la compraventa, segn resulta del art. 2158.
b) Pero, qu decir, cuando el derecho es "remitido"?
La doctrina en general se inclina a pensar que media aqu
un lapsus, y que lo que la ley ha querido decir es "remata-
dos", segn resultara de la confrontacin con la fuente (el
Esbogo de Freitas, art. 3562) y con el propio art. 1435 de
nuestro Cdigo.
Pues no es violentar a la ley el corregir un lapsus de los
evidentes, nos complacera la solucin propuesta, si no fuera
que nos asalta una duda: puede haber "eviccin" de un de-
recho "remitido"?
Obsrvese, que si no puede haber eviccin en ese supues-
to, bien obra la doctrina que se limita a sealar y corregir el
lapsus, y sigue adelante...
Pero si puede haberla, algo debe decirse sobre la eviccin
de derechos "remitidos", y entonces el art. 2155 (que seala
el hecho, sin precisar las consecuencias) tiene el mrito de
plantear el problema.
Bstenos este ejemplo para demostrar que puede tambin
aqu hablarse de eviccin, y que ello presenta su inters: el
cesionario oneroso de u-.i derecho de crdito lo remite al deu-
dor, verificndole u n a atribucin-donacin, y resulta del
examen de la relacin invocada, que ella no exista. En tal
caso, no vemos por qu no haya de acordarse al deudor del
ejemplo la posibilidad de accionar ex art. 2154 contra el ce-
dente de quien el cesionario recibi el derecho que luego re-
miti. De no aceptarse esta va (la que en definitiva se
funda en la eviccin) se dejara al deudor del ejemplo, sin
donacin-atribucin.
c) El caso anterior nos lleva de la mano a esta otra hipte-
sis: a estar al art. 2155, puede encontrarse evicto el adqui-
rente de "crditos transmitidos en virtud de subrogacin
legal".
Remontndonos a la fuente del precepto, advertimos que
el art. 3562 del Estoco de Freitas, habla de "subrogacin
393 93. Contrato de cesin de derechos

convencional", y nada de extrao hubiera habido en que

nuescro Cdigo receptara idntica expresic-n, atento a lo
normado por el art. 769, segn el cual la subrogacin con-
vencional, consentida por el acreedor, se rige por las disposi-
ciones sobre la cesin de derechos.
Pero el art. 2155 no habla de subrogacin "convencional",
sino de subrogacin "legal". Y entonces surge la pregunta:
puede darse aqu un caso de eviccin?
En un primer examen pareciera que pudiera contestarse
as: dei mismo modo que en la subrogacin convencional, el
accipiens responde por la eviccin (doct. del art. 769), as la
garantiza en la subrogacin legal (art. 2155). Pero esa lectu-
ra debe ser rechazada. La garanta de eviccin que es una
cis usula natural del contrato que puede ser alterada por la
voluntad de las partes (art. 2098), tiene sentido aplicada a
la subrogacin convencional, pero trasladada a la subroga-
cin legai, no se conciliaria con la idea de un pago donde el
rgimen subrogatorio viene impuesto por la ley, como conse-
cuencia de una solutio que el accipiens no puede obstaculi-
zar. Una obligacin "legal" de garanta slo se concebira
aqu, en la medida en la que se t r a t a r a de consecuencias
que, o derivan del principio de enriquecimiento sin causa o
surgen de circunstancias que escapan a la previsin de la
autonoma privada en materia de garanta, como son las ati-
nentes a las privaciones que emanaran del hecho personal
del accipiens.
Concluimos de all que, en la hiptesis de subrogacin le-
gal, el accipiens responder por los principios del enriqueci-
miento sin causa (si cobr lo que no se le deba) o por la
eviccin derivada del hecho personal acorn v.g.: si despus de
haber percibido del soluens, lo hubiera cobrado del deudor).
Y si el accipiens fuera un cesionario, el soluens tendra
tambin, en su caso, la accin de los arts. 2096 y 2154.

2. Los arts. 2156/8

Las normas de los arts. 2156/8, parecen, prima facie, su-
perfluas, atento a lo dispuesto por los arts. 1435/7.
Sin embargo, la reiteracin no deja de tener su inters,
pues, aplicndose las normas de a venta, de la permuta, o
 93. Contrato de cesin de derechos 899

de la donacin, segn los arts. 1435/7 en cuanto no estuvie-

ran modificadas en el ttulo de la cesin, y habiendo en ste
una preceptiva especial (arts. 1476/1484), podra haber mo-
tivos para pensar en un desplazamiento total de ellas.
Pero pues estn los textos reiterativos de los arts. 2156/8,
las normas de los contratos de compraventa, permuta y do-
nacin, en el tema de la eviccin, deben aplicarse en todo lo
que no sea incompatible con la regulacin especfica. Y as,
al interpretar los arts. 1476 y 1478 hemos podido aplicar la
doctrina del art. 2118 ("sin intereses") y la del art. 2121 (so-
bre la diferencia entre el precio y el valor): supra, 90, VIL
Y as, el aparente absolutismo del art. 1484 debe ser ledo
segn la norma remisiva del art. 2157 que abre algunas po-
sibilidades (las de la doctrina del art. 2146). Y as, tambin,
la norma del art. 2156 nos permite hacer funcionar las dis-
tintas alternativas que se operan en la permuta (supra, 90,
VIII), como, en definitiva, el art. 2158 nos permite hacer
una adecuada aplicacin de las normas sobre la eviccin
parcial en la compraventa.

3. El art. 2159
Tenemos, finalmente, el art. 2159 que literalmente pres-
cribe ''Si la cesin fuese de determinados derechos, rentas o
productos transferidos en su totalidad, el cedente no respon-
de sino de la eviccin del todo en general, y no est obligado
al saneamiento de cada una de las partes de que se compon-
gan, sino cuando la eviccin fuere de la mayor parte".
Esta norma, inspirada en las leyes de Partidas, fue recep-
tada en el art. 1463 del Proyecto espaol de 1851, de donde la
tomaron nuestro Codificador, y el Cdigo espaol (art. 1532).
Insertado ese texto (con algunas modificaciones) en el sis-
tema de nuestro Cdigo, nos parece que debe ser interpreta-
do con el siguiente sentido:
a) Rige la hiptesis en la que se trata de la cesin de una
pluralidad de derechos que se los ha reunido colectivamente
en un todo nico por un punto de referencia comn, sin ga-
rantizar una consistencia determinada de ese todo. En esa
hiptesis, la privacin del punto de referencia comn, en el
todo, producir una eviccin total, como si se tratara de una
900 93. Contrato de cesin de derechos

pluralidad de derechos adquiridos por el cedente en un solo

negocio, y se anulara ese ttulo. Y all es igualmente imagi-
nable una privacin parcial que afecte a todos los derechos
que tienen un comn origen, producindose una eviccin
parcial que se regir por las reglas del art. 2158,
b) Pero, pues se parte de la base de que el cedente no ga-
rantiza una determinada consistencia, la privacin de uno o
de varios de los derechos abarcados en el todo, no implica
eviccin, ni siquiera parcial en cuanto el todo permanece -co-
mo todo, como universitas facti- inclume.
Pero la ley, hacindose cargo de que la universitas facti,
privada de toda consistencia, queda reducida a la nada, y
privada de gran parte de la misma, cambia totalmente, for-
mula una reserva y admite que haya obligacin de sanea-
miento, cuando la eviccin de los derechos singulares que la
componen "fuere de la mayor parte", lo que debe entenderse
en el sentido de su importancia econmica.
94. Cesiones sin fines- de traslacin de la
propiedad ^

I. Generalidades

En los prrafos que preceden, hemos tratado de la cesin

que tiene por efecto el traspaso de la "propiedad" (art. 1457}
del derecho, es decir, de su titularidad plena.
Pero la cesin puede tener por objeto otros fines, sobre los
cuales nos toca expresar lo imprescindible, a efectos de dejar
sentada nuestra posicin.
Se habla as de cesin en usufructo, en garanta, en co-
branza. 1 Qu decir de ellas?

II. Cesin en usufructo y cesin con fines d usufructo

Del mismo modo que la compraventa (como la permuta, la

donacin) puede s^r utilizada para constituir un usufructo
(supra, 42, I, 3), as tambin puede constituirse un usu-
fructo por va de cesin. Segn la clase de bienes sobre los
que deba recaer el usufructo, se acudir a uno u otro mto-
do. La cesin sirve para constituir el usufructo, cuando el
mismo deba recaer sobre bienes que no son cosas. El usu-
fructo de derechos est legislado en el Cdigo en los arts.
2838, 2875, 2904/7 y 2911.
Las disposiciones del Cdigo en la materia, son harto defi-
cientes, y exigen una reelaboracin. 2

1
Sobre estas clases de cesin: Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las obliga-
ciones, II, 1, pgs. 323/4.
2
Del propio art. 2838 surge la distincin entre el objeto "actual" y el objeto "fu-
turo", que ha sido tomado por Vlez de los arts. 4547/8 del Esboco de Freitas. Es
interesante subrayar que de acuerdo con el art. 4548 del Esboco, "cuando no estu-
vieran representados por instrumentos, el usufructo no tiene objeto actual, y su ob-
902 a4. Cesiones sin fines de traslacin de la propiedad

Por un lado, el Cdigo supone que una constitucin de

usufructo sobre bienes que no son cosas, slo es posible
cuando los derechos estn representados por instrumentos
(art. 2838); pero por el otro, el art. 2904 parece sugerir que
es indiferente el que los crditos estn o no representados
por instrumentos.
Cul es la verdadera teora de la ley?
A nuestro entender, corresponde distinguir entre la cesin
en usufructo, por la cual el derecho real queda constituido, y
la cesin con fines de usufructo, por la cual el derecho queda
a constituirse.

1. Cesin en usufructo
Cuando el derecho est representado por un instrumen-
to, hay dos aspectos a considerar, pues por un lado est el
instrumento, y por el otro el derecho representado por el ins-
trumento.
a) Tratando del instrumento, el Cdigo encuentra en l
una cosa fdoct. arts. 2313 y 2319 in fine) y advierte que el
derecho de usufructo puede ser inmediatamente constitui-
do sobre esa cosa, que viene a ser el "objeto actual" (art.
2838) del derecho de usufructo. 3 Pero, pues se trata de una

jeto futuro sern las cosas que en virtud de los instrumentos vinieren a poder del
usufructuario", y decimos que es interesante subrayarlo, porque la redaccin pri-
mitiva de nuestro art. 2838 (edicin Nueva York), responda a esa fraseologa, ha-
biendo sido la Ley de Fe de Erratas la que la corrigi, reemplazando la expresin
"las cosas que en virtud de los instrumentos viniesen a poder del usufructuario",
por la de ''las cosas comprendidas en el crdito o en el derecho que viniesen a poder
del usufructuario". Es evidente que con la correccin introducida por a Ley de Fe
de Erratas se ha obtenido una ms clara expresin del principio, y declarado ms
abiertamente que pueden ser objeto de una operacin con fines de usufructo todos
los crditos an los no representados por instrumento, con la diferencia de que los
representados podrn ser objeto de una directa constitucin de usufructo, en tanto
que los no representados slo podrn serlo de una futura (vase: Congreso Nacio-
nal, Cmara de Senadores, Sesin del 26 de julio de 1879, pg. 241).
3
Concebida as la cesin en usufructo, presenta respecto a la cesin en propie-
dad dos notables diferencias, pues la primera solo puede referirse a derechos ins-
trumentados y exige la entrega del instrumento, en tanto que la segunda abarca
tanto derechos instrumentados como no instrumentados, y no requiere la entrega
del instrumento. Desde el punto de vista terico, puede explicarse el distinto trata-
miento en el hecho de que mientras el usufructo es un derecho real (de all la exi-
gencia de que haya la "cosa" instrumento), la propiedad de un crdito, la propiedad
 94. Cesiones sin fines de traslacin de la propiedad 903

cosa, el contrato de constitucin slo es obligatorio, y para

constituir el derecho real hace faltada tradicin de la mis-
ma (art. 577). Mientras la cosa no haya sido entregada, el
derecho de usufructo sobre esa cosa no podr quedar cons-
tituido.
b) Tratando del derecho representado por el instrumento,
el Cdigo advierte que hay algo ms: su ejercicio va a produ-
cir valores econmicos. As, por ejemplo, el ejercicio de un
crdito instrumentado, va a producir el ingreso de una can-
tidad de dinero, o de una cosa cualquiera. Se capta entonces
la necesidad de,determinar quin va a ejercer ese derecho,
dentro de qu lmites, y cul va a ser el rgimen al que se va
a encontrar afectado el valor ingresado.
Sobre estos problemas, referidos no al instrumento, sino
al derecho representado por el instrumento, la ley decide
el problema con estas dos reglas fundamentales: la prime-
ra, que el usufructuario es un cesionario (art. 2911) con
ciertas limitaciones (art. 2904 y especialmente art. 2875);
y porque es un cesionario, aunque limitado, se explica que
deba cumplir con el requisito de la notificacin (art. 2875).
La segunda regla es sta: que despus de percibido el valor
econmico, el usufructo se ejerce sobre lo percibido 4 segn

de un derecho en general, no es un derecho real sobre el derecho, sino una mane-

ra de aludir a la titularidad del mismo, ya que si se pretendiera que la titularidad
de un derecho fuera un derecho real distinco, habra que admitir una serie indefi-
nida de derechos reales los unos sobre los otros (A. que es titular de un derecho de
crdito, tendra un derecho real sobre ese crdito, pero siendo titular de ese dere-
cho real, tendra a su turno un derecho real sobre esa titularidad, etc.); pero desde
el punto de vista de la regulacin concreta, nos parece que no hubiera habido in-
conveniente alguno en establecer para los derechos en general (instrumentados o
no instrumentados), una institucin que se rigiera por los principios del usufructo,
fueralo o no. Ni el Anteproyecto de Bibiloni (III, pg. 427, art. 65) ni el Proyecto de
la Comisin de 1936 (art. 1653), ni el Anteproyecto de 1954 (art. 1608) exigen que
el derecho est instrumentado. (Comp.: Mazeaud, Lecciones de Derecho ciuil, n
1651; Wolff, Derecho de cosas, 120.)
4
No es aqu el lugar para tratar de esas limitaciones, ni para verificar un exa-
men exhaustivo del rgimen al que se encuentra sujeto el usufructuario de dere-
chos. Remitimos a las obras de Derechos Reales: Salvat, Derechos Reales, n" 1663 y
sigs; Lafaille, Tratado, a" 1417 y sigs.; Pea Guzmn, Derechos Reales, n" 1410 y
sigs. Una aguda crtica al sistema del Cdigo puede verse en Bibiloni, Anteproyec-
to, III. pg. 429 y siguientes.
904 94. Cesiones sin fines de traslacin de la propiedad

dimana del art. 2904. Quiere ello decir que si suponemos

que se percibid-el total del capital, el usufructo que era an-
tes sobre la "cosa" instrumento, se ha transformado en usu-
fructo sobre l&srcosas percibidas.
c) El examen; que precede nos lleva a la conclusin de que
en la teora de; nuestro Cdigo,, cuando la constitucin de
usufructo es sobre derechos representados por instrumen-
tos, hay dos objetos: uno actual y otro futuro. El objeto ac-
tual es el instrumento; el objeto futuro est constituido por
las cosas que se obtengan a raz del ejercicio del derecho re-
presentado por el instrumento. Para que quede constituido
el usufructo sobre el pbjeto actual, hace falta la entrega del
instrumento; para que pueda quedar constituido sobre el ob-
jeto futuro, hace falta que ese objeto futuro advenga a la
existencia en el sentido querido.por la ley, a cuyos fines se
otorga al futuro titular de esa'nueva variante del usufructo,
la calidad de cesionario con limitaciones.

2. Cesin con fines de usufructo

Examinada la hiptesis en la que los derechos estn re-
presentados por instrumentos, nos queda por h a b l a r de
aquella en que no lo estn. En la teora de la ley no es posi-
ble la constitucin actual del usufructo, pero es posible su
constitucin futura. No lo es la actual, porque no hay un
"instrumento" sobre el cual se ejerza el usufructo; pero es
posible la futura, cuando a raz del ejercicio del derecho, se
incorpore un bien.
Que la futura es posible, lo dicen, bien ledos, dos textos.
Por el art. 2838, tercera parte: "Cuando no estuvieren repre-
sentados por instrumento, las cosas comprendidas en el
crdito o en el derecho, que viniesen a poder del usufruc-
tuario, sern su objeto futuro". Y por el art. 2904: "Cuando
el usufructo sea de crditos, el usufructuario, despus de
cobrarlos, estn o no representados por instrumentos, que-
da obligado, como en el usufructo de cosas semejantes, a los
que fuesen cobrados".
Respecto a lo "futuro" en consecuencia, es similar la situa-
cin, sea que se trate de crditos representados por instru-
mentos o de no representados por ellos. Para todo lo futuro,
 94. Cesiones sin fines de traslacin de la propiedad 905

en consecuencia, no hace falta la entrega del, instrumento

(lo haya o no), pues a ese respecto^ el usufructuario (art.
2904, que no distingue) es un cesionario limitado.

3. Comparacin
Nos queda por resolver finalmente una delicada cuestin:
hemos dicho que respecto a lo futuro es "similar" la situa-
cin. Pero, hasta dnde llega esa semejanza, y dnde se de-
tiene?
a) Cuando media instrumento entregado (cesin en usu-
fructo), hay un objeto "actual" del usufructo que encierra en
potencia, el objeto "futuro". La oponibilidad que la notifica-
cin causa respecto de terceros (doct. art. 1459) es indiscuti-
ble. Quienes pretendan embargar despus de la notificacin,
se encontrarn con un usufructo ya constituido.
b) Cuando no hay entrega del instrumento (cesin con fines
de usufructo), aunque medie notificacin, no hay usufructo
constituido. Todo lo que puede haber con la notificacin, no
pasa de ser un embargo relativo al derecho personal a que el
usufructo quede oportunamente constituido, por lo que los
terceros que embargan despus de la notificacin, obran, a
nuestro juicio, a tiempo.

III. Pignoracin de derechos y cesin en garanta

El Cdigo admite la pignoracin de derechos (doct. del

art. 3204), Y puede construirse una figura distinta de ella,
que es la cesin en garanta.

1. Pignoracin de derechos
Solamente pueden darse en prenda los derechos que cons-
ten de un ttulo por escrito (doct. art. 3212).
En defensa de esta limitacin, podra quizs aducirse que:
a) del mismo modo que, como para la constitucin de usu-
fructo, la ley busc una "cosa" como objeto actual, as lo ha
hecho para la constitucin de prenda, encontrndola igual-
mente en el instrumento que representa al derecho; b) como
el contrato de prenda es un contrato real (art. 1142) es pre-
906 94. Cesiones s i n fines de ,raslacin de l a p r o p i e d a d

ciso que haya algo (en el caso, el instrumento) susceptible de

tradicin, al modo de cualquier otra cosa mueble.
Aunque ninguna de estas razones resulta convincente, ni
encontramos otra que pudiera justificar la regla, 5 la ley es
ley y debe ser obedecida: no es posible un contrato de pren-
da relativo a derechos, si el derecho no est instrumentado.

2. Cesin en garanta
Qu ocurrir si, no estando el derecho instrumentado,
las partes hubieran dicho que constituyen una prenda sobre
el mismo?
No valdr como prenda, pero s como otorgamiento de un
derecho personal (art. 2502), y mediar una cesin en ga-
ranta.
Ahora bien: hay quienes construyen esta cesin en garan-
ta como una cesin en propiedad con pacto de fiducia, en
cuya virtud el garantizado, una vez satisfecho su crdito,
debe devolver al cedente el derecho transferido en garan-
ta. 6 Tal construccin tiene esta consecuencia: que autoriza
al garantizado a actuar como titular del derecho cedido en
garanta, cosa que no podra hacer el titular pignoraticio.
No nos satisface esa construccin, pues si las partes qui-
sieron una prenda, donde segn la ley no puede haberla, se-
ra forzado el verificar una conversin del negocio que diera
algo ms intenso como es la traslacin de propiedad, si bien
neutralizada por un pacto de fiducia.
A nuestro juicio, lo que las partes han querido es una
prenda, y el negocio tendr en consecuencia todos los efectos
de una prenda que no sean incompatibles con la idea de un

3
En el Derecho italiano, la prenda puede versar sobre derechos no documenta-
dos (Messirteo, Manual, 104, 7). Sobre que un derecho real como el de prenda, slo
pueda versar sobre "cosas" vase lo que a propsito del usufructo de crditos deci-
mos en nuestra nota 3 a este prrafo, y sobre eso de que el contrato de prenda es
un contrato que se perfecciona re, todo depende de la estructura que le d el Dere-
cho, que puede tambin, v.g., prever una hipoteca mobiliaria o prenda sin despla-
zamiento.
6
Busso, Cdigo Civil, sobre el art. 736, n 8 y sigs.; Von Tuhr, Obligaciones; La-
faille, Tratado de los Derechos Reales, n 1818; comp.: Salvat, Derechos Reales, a"
2622.
 94. Cesiones sin fines de traslacin de la propiedad 907

derecho personal. No gozar el garantizado de la preferen-

cia propia de la prenda, pero tendr una facultad paralela a
la del cesionario con fines de usufructo: la percepcin del
crdito a fin de que lo cobrado sea el asiento de la prenda.
En suma, de esta hiptesis nos parece que corresponde de-
cir: no hay un objeto actual, pero hay un objeto futuro, y
concretado ste, nace la prenda sobre l.

IV. Cesin en cobranza

De cesin en cobranza, o con fines de cobro, se habla

cuando el cedente es deudor del cesionario y decide que ste
perciba la utilidad de un derecho para aplicarlo al pago de lo
que se le debe.
En lo que atae a las relaciones internas entre cedente y
cesionario, media una relacin de mandato, en cuya virtud
el cesionario debe cobrar el crdito y aplicarlo al destino
previsto (la cancelacin de la deuda que el cedente tiene con
el cesionario). Bajo este punto de vista, distingese neta-
mente esta cesin en cobranza, denominada cessio pro sol-
vendo, de la cessio pro soluto. En la cessio pro soluto {supra,
87, IV, 1, c) se traslada la propiedad del crdito pagando
con ella al cesionario, en tanto que en la cessio pro solvendo,
no se le paga, sino que se le dan los medios para obtener
aquello con lo que se pagar.
Pero en lo que concierne a las relaciones externas, cmo
obrar el cesionario?
Si segn las previsiones de las partes, debe actuar en
nombre del cedente, es decir, obrar como representante, fa-
cultado para ello, desde el punto de vista externo (frente al
deudor cedido y a otros terceros) no habr en realidad ce-
sin, pues por hiptesis, todo deber funcionar bajo la pers-
pectiva de que el crdito permanece en cabeza del acreedor
primitivo.
Slo cuando, segn el contenido del negocio, el cesionario
deba actuar en nombre propio, habr una verdadera cesin
en cobranza, pues presentar frente a los terceros la imagen
de una transmisin, aunque en realidad la situacin deba
908 94. Cesiones sin fines de traslacin de la propiedad

regularse en ltima instancia por las reglas del mandato

oculto o comisin civil.
Tal es, a nuestro entender, la configuracin que corres-
ponde dar al instituto, si bien lo menos que corresponde de-
cir en la materia, es que reina una verdadera anarqua de
opiniones doctrinarias.
95. Cesin de herencia

I. Concepto

Definirla la cesin de herencia implica tomar una posicin

respecto a mltiples problemas que trae el instituto.
Partimos de la DE.se de que la cesin de herencia es una
subespecie del contrato de cesin de universalidades jurdi-
cas, el cual a su turno es una especie dentro del gnero "ce-
sin de derechos"'. Definimos a la cesin de herencia como el
contrato traslativo del todo o una parte alcuota de una uni-
versalidad jurdica recibida a ttulo de heredero o coherede-
ro, y moldeada en el acto de concertarse el negocio. Y
sealamos que la cesin de herencia puede presentar varios
subtipos, con distintas variedades.
Pasamos a desarrollar estas distintas afirmaciones.

1. Cesin de universalidad
Es una subespecie del contrato de cesin de universalida-
des jurdicas. Hay, en efecto, otros casos de cesin de univer-
salidades jurdicas, que acusan una notable semejanza y
donde, en definitiva, parece que deben aplicarse reglas simi-
lares a las de la cesin de herencia: cesin de legado de cuo-
ta, cesin de la parte de gananciales que corresponde al
cnyuge suprstite, cesin del acervo del presunto fallecido.1
La cesin de universalidades jurdicas presenta esta par-
ticularidad: el cesionario es un sucesor universal (infra,
aqu, EK).

2. Cesin de derechos
Entra dentro del gnero "cesin de derechos". La cesin de

1
Art. 3282 Cd. Civil y arts. 28/30 ley 14.394.
910 95. C e s i n de h e r e n c i a

universalidades jurdicas (y, por ende, la cesin de herencia)

entra dentro del gnero ms amplio de la cesin de derechos.
Ello es as, sea que se concepte que lo transmitido es el
derecho sobre la universalidad 2 o se entienda que el objeto
est constituido por la universalidad misma. 3 La universitas
es, en efecto, un objeto incorporal y, como tal, encaja den-
tro de la letra del art. 1444.
Esta tesis slo podra ser impugnada con xito si, supri-
miendo el concepto de universalidad jurdica, 4 se redujera la
cesin a una suma de negocios referidos a cada objeto parti-
cular comprendido dentro de la herencia. La cesin de he-
rencia sera la mera acumulacin de una multiplicidad de
negocios simultneamente concluidos (v.g.: venta, o dona-
cin, o permuta, para las cosas, cesin para los derechos
personales, delegacin imperfecta para las deudas).
Pero, a nuestro entender, tal criterio no slo conduce a
resultados disvaliosos, sino que no encaja dentro de la eco-
noma de nuestro Cdigo, que habla de una cesin como
contrato unitario.

2
Segn Von Tuhr (Teora general del derecho civil alemn, 18, VI) el patrimo-
nio "representa el total de los derechos que competen a una persona, pero no es a
su vez, objeto de derechos. El sujeto del patrimonio no tiene un derecho sobre la to-
talidad de esos derechos junto con ellos". Este autor mega que haya "una propie-
dad sobre el patrimonio, como dicen los legos" y aplica esta doctrina para negar la
existencia de una propiedad de la herencia, y una pretensin que tenga por objeto
como un todo, a la herencia (notas 51 y 52).
Entre nosotros, a terminologa que concepta a las universalidades jurdicas
como objeto de un derecho, y que habla de una propiedad sobre ellas, pertenece, no
ya al idioma de los legos sino al lenguaje de la ley que se refiere ai derecho de pro-
piedad de la herencia (arts. 3344 y 3365), a la posesin de la herencia (arts. 3410 y
sigs.) y ai tenedor de la herencia (art. 3425) bien que los respectivos trminos de-
ban ser entendidos en un sentido especial.
3
Demante-Coimet de Santerre, Cours, n 142 bis, I, tomo VII; Kasdaglis, "Ce-
sin de derechos", resea ten Diario de Jurisprudencia Argentina, n 4617), n 145
(J. A., 8-1970-331).
4
La herencia es una universalidad jurdica: Rbora, Derecho de las sucesiones,
n 221; Zannoni, Derecho de las sucesiones, 510; Planiol-Ripert, Traite Elemental-
re. I, n 2521, y II, n 2362; Mazeaud, Lecciones, nms. 284 y 839; Messineo, Ma-
nual, 193, 3. No faltan, sin embargo, quienes afirmen que es una universitas ex
facti: Giorgi, Obligaciones, n 320; Rezznico (Estudio, I, pg. 581 de la 3a ed.) pa-
rece inclinarse a este ltimo criterio, si bien en nota 69 cita opiniones que atribu-
yen a la herencia ei carcter de una universalidad de derecho.
 95. Cesin de herencia 911

3. Denominacin
Se denomina cesin de herencia. El Cdigo emplea una
terminologa variada, pues habla der'cesin de derechos he-
reditarios en los arts. 1184, inc. 6 y 2163, de cesin de dere-
chos sucesorios en el art. 3322, y de cesin de herencia en el
art. 2160.
En general, se utilizan estas expresiones como sinnimas
e intercambiables, si bien algunos reservan la de cesin de
herencia para la hiptesis de que quien cede, invoque la ca-
lidad de nico heredero, y la de cesin de derechos heredita-
rios, cuando el acto emana de quien invoca, no la calidad de
heredero, sino la de coheredero. 5
Por nuestra parte, preferimos prescindir de la expresin
"cesin de derechos hereditarios" porque dado el plural que
emplea, presenta el inconveniente de no poner el acento en
el carcter unitario de la uniuersitas transmitida, y vertida
al singular ("cesin del derecho hereditario") podra ser apta
para inducir en confusin y hacer suponer que de alguna
manera se coloca en juego la calidad de heredero, siendo as
que ella no se transmite.
En cuanto a la expresin "cesin de derechos sucesorios",
presenta anlogos inconvenientes. Podra tener la ventaja
de servir para incluir en la definicin a la cesin de legado
de cuota, pero aparte de que este caso se sustrae a ciertos
problemas de la cesin de herencia, cabe observar que con
una denominacin tan genrica, caeran dentro de ella las
transmisiones de otros legados (v.g.: el de cosa cierta) que no
se refieren a universalidades, y que, por ende, son extraas
al fenmeno sub examen.
De all que prefiramos la de "cesin de herencia" como
ms apta para poner de manifiesto la caracterstica primor-
dial del negocio, en cuanto va referido a una universitas re-
cibida a ttulo de heredero o de coheredero. La expresin es
grfica, aunque desde luego, no exenta de crticas, corres-
pondiendo poner de relieve que, en definitiva, esa universa-
lidad resulta, de algn modo, moldeada en el acto de la
cesin (infra, aqu, VIII).

3
Baudry-Lacantinerie et Saignat, De la Vente, n 863.
92 95. Ceain de herencia

4. Los subtipos
De la cesin de herencia puede decirse lo mismo que de la
cesin de derechos en general, y de la cesin de crditos en
particular: presenta varios subtipos.
Podr haber,, por lo tanto, una cesin-venta, una cesin-
permuta y una cesin-donacin. Podr haber, tambin, una
cesin-innominada y una cesin-cesin (supra, 87, IV).
Es preciso recordarlo, para cuando se examinen las reglas
a aplicarse, eludiendo caer en la fcil pero peligrosa pen-
diente de traer a nuestro Derecho, con carcter genrico, las
enseanzas francesas que han sido estructuradas para la
cesin-venta,6 .. _ ._.,,......... - -,.
5. Las variedades
En cualquiera.de los subtipos examinados en el nmero
anterior, pueden presentarse diversas variedades, fruto de
la autonoma privada:
a) Cesin de la herencia, afirmndola como cierta, es de-
cir, sosteniendo su existencia, y garantizando la calidad de
heredero. Es la hiptesis del art. 2160 de nuestro Cdigo,
que los autores franceses consideran como de cesin de he-
rencia por antonomasia,7 y que constituye el caso normal
del cual hay que partir, salvo que de la convencin de las
partes resultara que se presenta alguna de las hiptesis que
a continuacin examinaremos.
b) Cesin de herencia, contratndola como dudosa. Es la
hiptesis a la que se refieren nuestros arts. 2161/2, y a la
que los franceses denominan cesin de las pretensiones a
la herencia.8 Se afirma que aqu lo cedido es non her-editas,
sed incertum haereditatis veniit?
En el sistema de nuestro Cdigo, esta cesin se rige por
las mismas reglas que la anterior*0 salvo en lo atinente a la
responsabilidad en caso de eviccin.

6
Advierten Baudry-Lacantinerie et Saignat (op. cit, a" 862) que los artculos
1696/8 del Cdigo Napolen slo se refieren a la cesin por un precio en dinero.
7
Baudry Lacantinerie et Saignat, op. cit., n" 864.
8
Baudry-Lacantinerie et Saignat, op. cit, a 864; Duranton, Cours, 16, n" 520.
9
Troplong, Vente, a 957; Pothier, Vente, a" 528.
10
Comp.: Aubry et Rau, Co*rs, 359 ter .
 95. Cesin de herencia 913

c) Cesin de la herencia, contratndola coma cierta, y ga-

rantizando adems una cierta consistencia, lo que acontece
cuando se afirma que en la herencia- se encuentran determi-
nados bienes.11
Se trata, en suma, de una cesin de herencia,, donde por
una clusula accidental se ha aumentado la garanta de
eviccin.
d) Cesin de la herencia, contratndola como dudosa,
pero garantizando que, de existir, tiene una cierta consis-
tencia. 12
c) Quedan, desde luego, otras posibilidades,13 v.g.: que en
cualquiera de los casos, la cesin no se haga por el toda qu
corresponde al heredero, sino por una parte alcuota; que
el cesionario deba responder ultra vires 14 que sean a favor
del cesionario los aumentos en la cantidad de la herencia15
y a su cargo las disminuciones. 16

11
Marcad, Explication, sobre el art. 1698, Troplong, Vente, n 955, Demante-
Colmet de Santerre, Cours, VII, n 143 bis, II.
12
No hemos encontrado este caso enunciado por la doctrina, ni siquiera por
Marcad (loe. cU.) que ha sido detallista en el examen de las distintas hiptesis.
Pero evidentemente es posible, dentro del juago de la autonoma privada. Nada de
contradictorio hay en que por un lado se disminuya la garanta de eviccin afir-
mndose qu no se responde por la calidad de heredero, y por el otro, se pacte esa
garanta respecto a una determinada consistencia.
13
Marcad (loe. cit) examina stas: que en cualquiera de loe casos que en el
texto hemos enunciado bajo las letras a, b y c, la cesin se circunscriba exclusiva-
mate 1 activo, quedando entendido que el cesionario no debe hacerfrentea nada
del pasivo. Pero a nuestro entender, un contrato de esa ndole sale ya del marco de
la cesin de herencia, aunque pueda aplicrsele, por analoga, algunas de sos re-
glas. Distinto seria el caso en el que slo se excluyera alguna deuda, el cual, lo mis-
mo que la hiptesis en que se excluyera algn bien, nos permite permanecer
dentro del marco de lo que es una cesin de herencia, como transmisin de una
universalidad jurdica formada por un activo y un pasivo.
14
Nosotros partimos de la base de que el cesionario, si nada se ha dicho, res-
ponde intra vires kinfra, XII, 2). Para quienes afirmen el principio opuesto, y ten-
gan por cierto que el rgimen normal es el de la responsabilidad ultra aires del
cesionario, la posibilidad seria la inversa, esto es que la autonoma privada dispu-
siera la responsabilidad infra vires.
15
Valga lo dicho en la nota anterior, mutatis mutandi. Aqu partimos de la base
de que, salvo clusula en contrario, los aumentos corresponden al cedente.
s
' Igualmente (vase nota 15) partimos aqu de la base de que las disminucio-
nes son a cargo del cesionario.
914 95. Cesin de herencia

II. El mtodo

Cul debe ser la ubicacin legislativa del instituto?

1. El Cdigo francs
El Cdigo Napolen trata de la cesin de herencia en los
arts. 1696/8 al final del captulo que dedica a la cesin de
crditos.
Esto ha sido objeto de crticas. Se ha sealado que tal m-
todo ha conducido al error de examinar el instituto en nti-
ma vinculacin con la cesin de crditos, olvidando las
profundas diferencias que separan a ambos contratos; y se
ha agregado que, como consecuencia de ese errneo enfoque,
este negocio es tratado por la doctrina en forma demasiado
sucinta. i <

2. El Esboco
Freitas, en su Esboco, conceptu a travs de la previsin
del art. 1902, que los contratos sobre herencias deban ser
reglados en el libro 4o que pens dedicar a la materia de las
transmisiones por causa de muerte, y que no alcanz a re-
dactar. En la concepcin que trasluce a travs de dicho art.
1902, los contratos sobre herencias deban regirse por las
disposiciones especiales que se estatuyeran para los mis-
mos, y en lo no previsto, por las disposiciones generales a to-
dos los contratos. Pero lo cierto es que, sobre la marcha, el
propio Freitas abandon -siquiera sea parcialmente- el m-
todo que se haba propuesto, y en el mismo libro 2o (es decir,
sin esperar al mentado libro 4o), dedic los arts. 3566/8 a
proyectar normas sobre la eviccin en la cesin de herencia.

3. El Cdigo argentino
Nuestro Codificador, posiblemente inspirado en Freitas,
estim, en la nota al art. 1484, que la regulacin de esta ce-
sin deba ser dejada para el libro dedicado a las Sucesio-
nes, pero su propsito no qued cumplido, presumiblemente

De Page, Traite, n" 449.

 95. Cesin de herencia 915

por la premura con que redact este libro 18 y sin la gua de

Freitas, o quiz porque en el camino le aconteci lo que a su
mentor, abandonando la idea originacomo que al llegar al
ttulo de la eviccin, destin los arts. 2160/3 a regular la ce-
sin de herencia.
El resultado de todo ello es que hoy slo tenemos sobre el
instituto algunos artculos aislados (arts. 1175, 1184, inc.6,
2160/3, 3322 y 3732) ms algunas notas (la del art. 1484 y
la del art. 3423) sin valor legal.
Si nos hiciramos eco de las crticas dirigidas al Cdigo
Napolen, y al texto de la nota a nuestro art. 1484, tendra-
mos que concluir que la cesin de herencia no se rige por los
arts. 1434/84, y que constituye un contrato distinto al regu-
lado en ellos. Se advierte la importancia que tendra esta
conclusin en lo que atae a la determinacin de las reglas
que rigen la cesin de herencia, ya que, a falta de disposicio-
nes especiales (las que son escasas), habra que buscar las
aplicables, lo que nos llevara de lleno a la problemtica de
la regulacin de los contratos innominados {supra, 5, VII).
Pero una cosa es el pensamiento de Vlez (del cual, como
vimos, no tenemos ni siquiera la seguridad de su permanen-
cia) y otra el del Cdigo que se emancipa de su redactor con-
creto. La nota al art. 1484 no es ley, y lo es, en cambio, el
art. 1444 que declara cesible todo objeto incorporal; 19 la he-
rencia es 2 " un objeto de esa ndole.
Con esto no queremos decir que la cesin de herencia sea
una cesin de crditos. No. Queremos simplemente recordar
que tanto la cesin de crditos como la cesin de herencia en-
tran dentro de ese gnero ms amplio que es la cesin de dere-
chos, cuyas reglas se extraen de los arts. 1434/84 {supra, 93).

III. Caracteres

La cesin de herencia es un contrato:

Borda, Sucesiones, n 757.

Comp.: Rbora, Derecho de las sucesiones, 221.
Tropiong, Vente. n 363; Demante-Colmet de Sancerre, Cours, VII, n 142.
916 95. Cesin de h e r e n c i a

1. Consensual
Queda concluido con el consentimiento de cedente y cesio-
nario, sin perjuicio de lo que se dispone sobre la forma.

2. Formal
La solemnidad es exigible con carcter solemne relativo.
Puntualizamos que, en la terminologa que hemos elegido,
ningn inconveniente hay en afirmar, por un lado, que es
consensual, y sostener, por el otro, que es formal (supra, 5,
VyVI).

3. Conmutativo o aleatorio?
Se ensea7~eh general, que la cesin de herencia es un
contrato aleatorio. 2 1 La afirmacin debe ser tomada con
ciertas reservas.
Por de pronto, cabe observar que cuando la cesin es gra-
tuita, sera intil el preguntarse por su carcter aleatorio,
puesto que, por hiptesis, lo de conmutativo o aleatorio, slo
se predica de los contratos onerosos.
El problema, por lo tanto, se circunscribe a la esfera de
las cesiones onerosas. Y aqu cabe distinguir entre la exis-
tencia (quien cede, es o no heredero?), la cantidad (quien
cede, es el nico heredero, o hay otros sucesores universa-
les?), y la consistencia de la herencia (cules son las rela-
ciones jurdicas concretas que abarca la universitas, de lo
que depender el emolumento final de la misma?).
Tanto en lo que atae a la existencia, como a la cantidad
de la herencia, la cesin onerosa es naturalmente conmuta-
tiva, y slo accidentalmente aleatoria. Como regla, la atri-
bucin onerosa que verifica el cesionario al cedente, depende
de que la universitas que se le dice ceder, exista, y en la can-
tidad que ha sido objeto del negocio.
Es en el aspecto de la consistencia de la herencia, donde
aparece el elemento de riesgo, en el sentido de que econmica-

21
Marcada, Explication, sobre el art. 1698; Baudry-Lacantinerie et Saignat,
De la Vente, a" 865; De Page, Traite, n 454; Messineo, Manual, 193, 3, aunque en
forma no terminantemente asertiva ("quizs"). Sin embargo: Planiol-Ripert, Traite,
n 3266.
 95. Cesin de h e r e n c i a 917

mente se ganar ms o menos, segn cual sea la composicin

concreta de la herencia transmitida. Bajo este punto de vista
cabra observar que todo contrato-oneroso presenta algn as-
pecto de incertidumbre en cuanto a la utilidad que se obtendr
de la ventaja, sin que ello lo convierta en aleatorio, por lo que
pareciera que, residiendo aqu la ventaja en la herencia
transmitida en cuanto universitas, la incertidumbre sobre la
utilidad que pudiera obtenerse de ella no tendra qua afectar
su carcter conmutativo. Pero por otra parte se advierte que
ste constituye un caso lmite, donde el riesgo asume tal in-
tensidad que domina totalmente a la universitas misma.
En los objetos singulares, es fcil distinguir entre la ven-
taja (v.g.: la obligacin de transmitir la propiedad en \. venta)
y la utilidad que se extraer de la misma, de tal manera que
quepa circunscribir el alea, al riesgo que afecta la primera,
pero tratndose de universalidades jurdicas, parece razona-
ble concluir que el riesgo jurdico sobre los objetos singula-
res, de alguna manera es riesgo jurdico de la universitas
misma, y no meramente riesgo econmico. Se trata de un
alea, por as decirlo, de tipo reflejo. 22

4. Traslativo
La cesin de herencia tiene carcter traslativo:
a) En un primer sentido, traslativo se opone a declarativo,
en cuanto traslativo es el contrato que transmite el objeto,
en tanto que declarativo, aquel que slo obliga a transmitir-
lo. Bajo este punto de vista, la cesin de herencia es un con-
trato traslativo, en el mismo sentido en que lo es la cesin
de crditos, y con las mismas reservas, en cuanto el cedente
asume la posicin compleja de un obligado transmitente (su-
pra, 87, III, 1) .
No era as en los tiempos de Pothier, donde la cesin de
herencia tena puros efectos obligatorios 23 lo mismo que la
cesin de crditos; no traspasaba, sino que obligaba a tras-

22
Esta alea puede quedar circunscripta, cuando se incrementa la garanta y se
afirma una cierta consistencia de la herencia (supra, aqu, I, 5, c y d). Comp.: Kas-
daglis, resea citada, n" 156.
23
Baudry-Lacantinerie et Saignat, De la Vente, a" 872.
918 95. Cesin de herencia

pasar el derecho. Realmente, sera de desear que en una fu-

tura reforma, se volviera a esos viejos cnones.
b) En un segundo sentido, se habla de traslativo, como
opuesto a declarativo, atendiendo a la finalidad ltima perse-
guida. As, por ejemplo, la compraventa es un contrato decla-
rativo (atendiendo a su efecto inmediato: obliga a transmitir
la propiedad), pero con finalidad traslativa {supra, 5, IX, 2)
porque en ltima instancia lo que se persigue es que el com-
prador llegue a adquirir la propiedad.
Con relacin a la cesin de herencia, los autores estn de
acuerdo en general en que la misma tiene finalidad traslati-
va, pero hay quienes la admiten slo cuando ella se verifica
a favor de un extrao, no as cuando se opera por un precio
en dinero a favor de un coheredero, en cuyos casos tendra
el papel de una particin y asumira el carcter declarativo
de la misma. 2 4
No vemos que del hecho de que la particin tenga efectos
declarativos (art. 3503), deba deducirse que cuando la ce-
sin se verifica a favor de un coheredero por un precio en di-
nero, ella asuma ese carcter. Nos parece que, no siendo el
objeto de la cesin los bienes de la herencia, sino la herencia
como una universitas, el carcter declarativo de la particin
respecto a los primeros, en nada empece a la finalidad tras-
lativa de la cesin con relacin a la segunda.
A nuestro entender, una cosa es que la cesin de herencia
suprima la necesidad de partir (cuando habiendo dos cohe-
rederos, el uno cede la herencia al otro) o disminuya (cuan-
do los coherederos son ms de dos) el nmero de futuros
copartcipes, y otra muy distinta, que esa cesin sea parti-
cin. La disminucin del nmero de herederos se produce
igualmente cuando la cesin es gratuita.

IV. Requisitos
En materia de requisitos debe aplicarse a la cesin de he-
rencia, en todo lo que no haya reglas especiales, lo dicho a

24
Baudry-Lacantinerie et Saignat, De la Vente, a" 867; Digesto Jurdico, nme-
ro 223.
 95. Cesin de herencia 919

propsito de los requisitos de la cesin de derechos en gene-

ral {supra, 93, II).
Sin perjuicio de otros aspectos particulares que precisare-
mos en los apartados que siguen, cabe observar, en lo que
atae al tema de la legitimacin, que la cesin de herencia
hecha por el heredero aparente no cae dentro de las previ-
siones del art. 3430, resultando, en consecuencia, la misma
inoponible al heredero verdadero. 25

V. La forma

La ley exige como forma, la escritura pblica.

1. Generalidad de la exigencia
Con el texto vigente queda superado, en parte, un antiguo
problema:
a) La anterior redaccin del art. 1184, inc. 6, slo exiga
escritura pblica en los casos de cesin de herencia que im-
portara la suma de mil pesos moneda nacional, o ms.
Sin embargo, muchos, invocando el art. 1184, inc. 1, en-
tendieron que la escritura pblica era requerida, aunque la
cesin no alcanzara ese importe, si haba involucrados bie-
nes inmuebles. 26
Bien mirada, esa tesis resultaba congruente con el pensa-
miento de quienes, consciente o inconscientemente, no vean
en la cesin de herencia la transmisin de una universali-
dad, sino la acumulacin de una serie de negocios referidos
a los objetos singulares que comprende la herencia. Y con-
gruente, por lo tanto, con el pensamiento de quienes soste-
nan que el cesionario era un sucesor singular.
Pero para nosotros, que concebimos a la cesin de heren-
cia como cesin de una universalidad, tal tesis era errnea.
Errnea desde el punto de vista de la universalidad, que
exige fijarse en el todo, y no en los elementos singulares

25
Borda, Sucesiones, a" 496 y nota 771, comp.: Troplong, Vente, a." 960.
26
Salvat, Fuer.tes, n" 716; Rezznico, Estudio, l, pg. 594; Digesto Jurdico, voz
"Cesin de derechos", a" 264.
920 95. Cesin de herencia

abrazados por ella. Realmente, a priori, de una herencia de- *

terminada, transmitida como tal, sin alteracin, no cabe an-
ticipar que contenga o no bienes inmuebles, p a r a cuya
transmisin haga falta una forma determinada. No puede
afirmarse que contenga, puesto que, por hiptesis, no se de-
be garanta de bienes particulares (art. 2160), y tampoco
que no contenga r pues nunca debe descartarse que exista al-
gn bien inmueble ignorado, y que, sin embargo, deba que-
dar incluido dentro de lo omnicomprensivo de la herencia.
Claro est que la voluntad de las partes puede introducir al-
guna alteracin en este cuadro, pero entonces nos encontra-
mos frente a fenmenos hijos de la autonoma privada.
Errnea desde*el punto de vista de la posicin del cesiona-
rio, el cual, segn veremos, no es un sucesor a ttulo singu-
lar, sino a ttulo universal.
b) Parecera que, habiendo establecido el nuevo inc. 6 del
art. 1184 que la cesin se verifique en todos los casos, bajo
la forma de escritura pblica, la discusin anterior carecera
de actual inters prctico.
Sin embargo, a poco que se medite, el problema subsiste,
porque u n a cosa es exigir la escritura pblica porque la
transmisin de la universitas lo requiera, con prescindencia
de que involucre bienes inmuebles, y otra muy distinga por
el hecho de que los involucre o pueda involucrarlos. En la
primera hiptesis se exige la escritura pblica para que el
cesionario adquiera la posicin de sucesor universal, en tan-
to que en la segunda, para que asuma la posicin de sucesor
singular respecto a los bienes concretos.
Desde el punto de vista de la consecuencia que trae la
inobservancia de la forma, con cualquiera de las dos tesis se
llega a la misma, cuando la cesin es a ttulo oneroso, pues
en ambas hiptesis se aplica el art. 1185. Pero cuando la ce-
sin es a ttulo gratuito, no es lo mismo elegir una u otra te-
sis, pues la aplicabilidad del art. 1810 con el consiguiente
desplazamiento del art. 1185, depender de que se vea en el
cesionario un sucesor a ttulo singular.
Nosotros, fieles a la tesis de que el cesionario es un suce-
sor universal, sostenemos que, sea la cesin onerosa o gra-
tuita, se aplica, siempre, el art. 1185.
 95. Cesin de herencia 921

2. Insustituibilidad
Bajo la vigencia del anterior texto se sostuvo, tambin,
por un sector de la doctrina, que poda prescindirse de la
escritura pblica si se acuda a la forma de un acta judicial
hecha en el respectivo expediente. 2 7 Se invocaron para ello
los arts. 979 y 1455. Es de temer que la tesis pueda ser ree-
ditada.
Nosotros pensamos que el art. 979 no equipara las actas
judiciales a las escrituras pblicas 2 8 sino que regula su ca-
rcter de instrumento pblico, cosa que es por cierto bien
distinta, como se advierte, no bien se lee el art. 977.
Y en cuanto a la invocacin del art. 1455, pensamos que
est fuera de lugar. Por un lado, la cesin de u n a herencia
no tiene por qu ser necesariamente la cesin de algo litigio-
so, y por el otro, el art. 1455 se vincula con el art. 1454, y es
leyndolo en ese contexto, que se advierte que l estatuye,
para el caso de que las acciones sean litigiosas, no una for-
ma ms simple, sino ms rigurosa que la comn. Exigir un
acta judicial -como forma ms rigurosa- cuando de no me-
diar litigio hubiera bastado un instrumento privado, se ex-
plica, pero, conformarse con un acta judicial, cuando, de no
haber mediado litigio, hubiera sido precisa u n a escritura
pblica, excede, nos parece, los marcos de una razonable in-
terpretacin.

3. El instrumento privado
A fortiori, rechazamos la doctrina que se conforma con un
instrumento privado, so pretexto de que resulta aplicable el
art. 3346. 29
Nada tiene que hacer la cesin de herencia con la renun-
cia. 30 La renuncia es abdicacin de la herencia, en tanto que
la cesin es aceptacin de la misma (art. 3322).
Ni siquiera puede aceptarse que el instrumento privado
cobre alguna virtud especial por el hecho de haber sido reco-

Kasdaglis, resea citada, a" 159 {E.D., 27-447).

Digesto Jurdico, voz cit., a" 265,
Kasdaglis, resea citada, n" 157.
Kasdaglis, resea citada, n 151.
922 95. Cesin de herencia

nocido en autos. 3 1 Rechazada la tesis que se conforma con

un acta judicial, queda en igual situacin la presente.

4. Efectos de la ausencia de forma

Quede entonces como indubitable que la ley exige la escri-
tura pblica (art. 1184, inc. 6).
Pero quede claro tambin que se aplica el art. 1185, y lo
que no vale, en ausencia de escritura, como cesin, vale co-
mo promesa de tal.

VI. La herencia: posibilidad de su cesin

Sobre esto:

1. Las herencias futuras

El Cdigo no admite la cesin de una herencia futura (art.
1175; supra, 14, IV). 32
Hay que esperar, por lo tanto, a que se produzca la aper-
tura de la sucesin, la que se opera con "la muerte del autor
de la sucesin" (art. 3282 que asimila "la presuncin de
muerte en los casos prescriptos por la ley"). Ello marca el
inicio de la posibilidad de una cesin de herencia". 3 3

2. La herencia abierta
Abierta la sucesin, la cesin de herencia es posible. Bajo
este punto de vista, son de ningn valor las disposiciones
del testador que declaran "inenajenable el todo o parte de la
herencia" (art. 3732). 34

31
Lo admiti sin embargo, el fallo que cita Kasdaglis, en su resea, a" 160.
32
La Ley XIII, Tt. V, Partida V, permita en un caso la venta de herencia futu-
ra: cuando no se nombraba a la persona de cuya herencia se trataba y el acto se
referia "a todas las ganancias o derechos que les han de venir por razn de hereda-
miento". Las disposiciones de nuestros arts. 1175/6 son ms absolutas.
33
Pothier, Vente, n" 525. Para la hiptesis de presuncin de muerte: vase nues-
tra nota 1.
4
El art. 3732 se encuentra inspirado en Garca Goyena, quien, a propsito del
art. 636 del Proyecto, y en lo que a nosotros nos interesa, cita como antecedente la
ley 114, 14, libro 30 del DigesCo. Este ltimo se refiere a ia inalienabidad de co-
 95. C e s i n de h e r e n c i a 923

A. Quien cede la herencia antes de haberla aceptado, por

ese solo hecho se entiende que la acepta (art. 3322). Pero ca-
be preguntarse si debe entenderse que la ha aceptado pura
y simplemente o bajo beneficio de inventario:
a) Parte de la doctrina francesa formula un distingo, te-
niendo en cuenta la manera en que la cesin se verifica; si
es sin reserva alguna en el hecho de la cesin debe verse
una aceptacin pura y simple; si la enajenacin se verifica
transmitiendo al cesionario la facultad de aceptar bajo bene-
ficio de inventario, la posibilidad del mismo subsistira. 35 Y
no han faltado quienes afirmen que lo pierde siempre. 36
b) En lo que a nuestro Derecho respecta, entendemos que
por aplicacin del art. 3363, la aceptacin tacita que resulta
de la cesin (art. 3322) debe entenderse bajo beneficio de in-
ventario 3 7 porque en el solo hecho de ceder no debe verse
nada incompatible con dicho tipo de aceptacin que permita
concluir que ha mediado una aceptacin pura y simple a te-
nor del art. 3329. 38 En consecuencia, medie o no la reserva
de que habla la doctrina francesa, la aceptacin es aqu bajo
beneficio de inventario.
El rgimen a seguirse ser el que sealamos a continua-
cin para el heredero que ya acept bajo beneficio de inven-
tario.
Se advertir que sta, nuestra afirmacin, es congruente
con la tesis que ve en el cesionario un sucesor universal (in-
fra, aqu, IX). La ley, al enumerar los actos que importan
aceptacin de la herencia, h a separado claramente los de
disposicin singular, sobre los que ha hablado en el art.
3321, de los de disposicin universal, de los que habla en el
art. 3322; y luego de ello, h a sentado en el art. 3363, prince-

sas singulares, pero nos parece que la letra de nuestro art. 3732 es mucho ms am-
plia y comprende a la unwersitas misma. Para las cosas singulares ya est el art.
2613.
3o
Duranton, Cours, n 16, n" 528.
36
Coimet de Santerre, en Duranton {Cours), n 142 bis ; Troplong, Vente, n 974.
37
Dubois-Tejerina, Aceptacin de la herencia coa beneficio de inventario en
Examen y Critica de la reforma, coordinado por Moreo-Portas, t. 4, voi. II, pg. 54.
33
Entendemos que la forma de coordinar el subsistente art. 3329 con el actual
art. 3363, es limitando el primero a los supuestos de incompatibilidad.
924 95. C e s i n de h e r e n c i a

ra parte la regla de que "toda aceptacin se presume efec-

tuada bajo beneficio de inventario", declarando en la segun-
da p a r t e de dicho texto, que slo es incompatible con la
situacin beneficiara "la realizacin de actos prohibidos por
este Cdigo", entre los que no figura la cesin de herencia.
An ms: para quien afirme (como nosotros sostenemos)
que el cesionario de herencia es un sucesor universal, hay
razn suficiente para concluir que la cesin de herencia es
un acto que, lejos de estar prohibido, est expresamente au-
torizado, segn resulta de la letra del art. 3365: "transmite
a sus sucesores universales la herencia que ha recibido, con
los derechos y obligaciones de su aceptacin, bajo beneficio
de inventario".
Para quienes crean, en cambio, que el cesionario de he-
rencia es sucesor singular, la consecuencia lgica debiera
ser que la cesin hace perder siempre el beneficio. 3 9

,j)
Buen ejemplo o da el anlisis de la exposicin de Prez Lasala .Derecho ?
Sucesiones :i" 563), partidario de la tesis de la sucesin singular infra, aqu, nota
30! quien, para evitar el efecto acude al remedio de la autorizacin judicial. Pensa-
mos que cor. ese remedio, slo se sale de algunas brasas, para caer en el fuego, co-
mo pasamos a demostrarlo: I.- Solo de algunas brasas, porque: 1.- El remedio no
sirve para [as cesiones gratuitas de herencia, ya que la autorizacin del juez slo
puede darse para el caso de venta arts. 3393 y 3406). 2 . - Ni para las onerosas po-
dra acudirse al sistema, mientras no se haya iniciado el proceso sucesorio, y, en
buenos trminos (dentro de la lgica de la teora que combatimos), no bastar tu si-
quiera con la iniciacin, y ser necesario acreditar la calidad de heredero, y haber
obtenido el pronunciamiento judicial de prctica (declaratoria, aprobacin de testa-
mento), e incluso, para que el juez pueda formar criterio, deber haber inventario y
avalo inventario que, por lo dems, queda siempre abierto). [I. e cae en el fue-
go, porque: 1.- Concebida la cesin-venta, como venta de objetos singulares, !a ena-
jenacin tendra que hacerse por s u b a s t a pblica (art. 3393), sin que quepa
argumentar que ese mtodo est proscripto cuando hay inmuebles, ni la jurispru-
dencia que permite prescindir de la subasta pblica, si la operacin es conveniente
y previa tasacin, pues, no pudindose afirmar nunca en forma definitiva que no
aparezcan inmuebles, cmo se tasarn los inmuebles indeterminados de aparicin
siempre posible? 2.- Por otra parte qu es lo que el juez autorizar cuando, ha-
biendo pluralidad de herederos, slo uno quiere ceder? No ha de ser la transmisin
del dominio de cosas singulares ipor hiptesis, todas) porque ello implicara despo-
jar a los dems coherederos no cedentes, ni ha de ser una supuesta cuota ideal en
el condominio sobre cada una de las cosas singulares, porque ello significara coa-
fundir comunidad hereditaria con condominio, y prejuzgar sobre la particin, con
io que solo le restara al juez denegar la autorizacin, y el supuesto remedio queda-
ra sin aplicacin alguna.
 95. Cesin de h e r e n c i a 925

B. El que ya acept bajo beneficio de inventario puede ce-

der la herencia y este hecho por s solo no le hace perder el
beneficio. 40
En efecto: si el hecho de actuar por intermedio de un apo-
derado le permite continuar con el beneficio, por qu habra
de perderlo por el hecho de haber cedido? 41
Pero obsrvese:
a) Si el cesionario, obrando sobre la herencia, realiza ac-
tos que de haber sido cumplidos por el heredero le hubieran
hecho perder el beneficio, ste se pierde para el heredero,
quien queda como aceptante puro y simple.
De nada se queje Q1 heredero frente a'terceros. Lo mismo
hubiera acontecido si el acto hubiera sido cumplido por un
apoderado. Por el hecho de ceder, no ha dejado de ser here-
dero, con la posibilidad de la responsabilidad ultra vires,
siempre en ciernes.4--

40
3audry-Lacantinene et Saignat, Vente, n" 902.
4i
Troplong, Vente, n'J 974.
'-" Este razonamiento no ha satisfecho a Prez Lasala ("Derecho de Sucesiones",
n 663) quien comenta: ''...el resultado no puede ser ms anmalo... Y que no se di-
ga -como Lpez de Zavala- que lo mismo le hubiera acontecido si el acto hubiera
sido cumplido por un apoderado, pues el contrato de mandato mantiene relaciona-
das a las partes, cosa que no sucede con los contratos enajenativos como es el de
cesin de herencia". Por nuestra parte, observamos: 1.- No se ha sopesado debida-
mente nuestro argumento. A la observacin de que es anmalo que alguien experi-
mente las consecuencias de los actos de otro, creemos que es suficiente respuesta el
recordar que no siempre es anmalo, como se prueba con los efectos de los actos del
apoderado. La verdadera anomala residira en admitir que quien deposita su con-
fianza en otro, pudiera quejarse de los actos de ese otro, a quien ha colocado en la
posibilidad de cumplirlos. 2.- Por io dems, no entraremos en disquisiciones ten-
dientes a demostrar que deben separarse los conceptos de apoderamiento y de
mandato, e incluso los de apoderamiento y autorizacin, bastando, para el caso,
con recordar que es una pura peticin de principio el afirmar que la cesin de he-
rencia no mantiene vinculadas a las partes, si por desvinculacin se entendiera
que el cedente puede despreocuparse de lo que haga el cesionario; para que el ce-
dente se despreocupara, sera preciso sostener que el cesionario es sucesor singular
i.y entonces, al perder el cedente, ineludiblemente, el beneficio de inventario -vase
lo dicho en nota 3 9 - ya realmente no tendra de qu preocuparse por actos del ce-
sionario) pero nosotros enseamos precisamente lo contrario. 3 . - Cuando el here-
dero cede, colocando al cesionario en la posibilidad de realizar alguno de los actos
prohibidos, ese acto del cedente solo puede ser interpretado en uno de estos dos
sencidos: o que el cedente asume las eventuales consecuencias de prdida del bene-
ficio de inventario, o que no las asume. Si se interpreta en el primer sentido (como
creemos que debe interpretarse) nada de anmalo hay en nuestra tesis; y si se in-
926 95. Cesin de h e r e n c i a

Claro est que en ciertos casos el heredero podr volverse

en razn de los daos contra el cesionario. Ello ser as
cuando en el acto de la cesin se ha convenido que el adqui-
rente debe obrar con las mismas limitaciones que un here-
dero beneficiario. En tal hiptesis el cesionario no podr
decir que en virtud de la cesin l responde exclusivamente
intra vires (infra, aqu, XII), porque es su incumplimiento a
lo pactado con el cedente lo que ha llevado a ste a pagar
ms de lo que hubiera tenido que afrontar.
b) Segn el art. 3366, al heredero que ha aceptado la he-
rencia bajo beneficio de inventario, le queda todava una
oportunidad de renunciar. Pero debe tenerse por cierto que
despus de ceder la herencia, pierde esa posibilidad de re-
nunciar, la que no se concebira, porque no podra privar al
cesionario de lo que ya le transmiti. Ha renunciado a la po-
testad de renunciar y en adelante slo le cabe ser o aceptan-
te puro y simple o aceptante beneficiario.
C. Con mayor razn el heredero que ya hizo el inventario
y que qued en la calidad de aceptante beneficiario puede
ceder.
D. El que acept pura y simplemente puede ceder.
Contra ello, Messineo a p u n t a una dificultad de orden
terico, derivada del hecho de que con la compenetracin de
los patrimonios se disuelve el universum ius, por lo que pa-
reciera que ya no es posible ceder lo que ha desaparecido...;
la decide en el sentido de que ese universum ius revive pre-
cisamente como un efecto de la cesin. 43
La respuesta es elegantemente grfica, no siendo se, por
cierto, el nico caso en que el universum ius que es la heren-
cia, revive, pudiendo citarse, tambin, la hiptesis de peti-
cin de herencia y la de separacin de patrimonio. Cabra
preguntarse tan solo si es que realmente revive, o que ms
bien, como acontece en otros casos de confusin, nunca ha

terprecara en el segundo sencido habra que concluir que al ceder, ya realiz un ac-
to prohibido, pero esto ira en contradiccin con el punto de partida, segn el cual
es un acto permitido, y una interpretacin de este tipo, por ser intrnsecamente
contradictoria, debe ser rechazada.
43
Messmeo, Manual, 193, 3, a.
 95. Cesin de h e r e n c i a 927

desaparecido 44 sino que ha perdido inters para la relacin

concreta de derecho de que se trate. Incluso veremos que ese'
uniuersum ius, al revivir, puede sea;,moldeado de modo dis-
tinto por convencin de partes (infra, aqu, VIII).

3. La posesin hereditaria
Para la posibilidad de la cesin de herencia no constituye
un requisito necesario el que el cedente se encuentre en po-
sesin de la herencia. 45

4. La divisin de la herencia
Se ha sostenido que la cesin slo es posible hasta la divi-
sin de la herencia, pues una vez sta operada, la transferen-
cia "de acciones y derechos a una herencia... no constituye
cesin de derechos hereditarios, sino compraventa...". 4 6
A nuestro entender:
a) Desde el punto de vista terico, tal afirmacin resulta
insatisfactoria, pues el efecto de la particin es hacer cesar
la indivisin, y si del hecho que sta ha cesado, debiera de-
ducirse que ya no es posible la cesin de herencia, habra
que concluir que el heredero nico no puede ceder la heren-
cia, pues l no la tiene en estado de indivisin.
Si la ley admite que el uniuersum ius reviva aun despus
de la aceptacin pura y simple por el heredero nicc, no ad-
vertimos por qu razn no pueda revivir, cuando hay plura-
lidad de herederos, despus de la particin. Desde luego que
el cesionario deber respetar el acto de la particin en los
trminos en que debe hacerlo el cedente, pero en sto no hay
nada de nuevo, pues debe tambin respetar una serie de
otros actos que ste haya cumplido en su calidad de herede-
ro (v.g.: de aprobacin de inventario y avalo).
b) La verdadera dificultad surge, no con la particin, sino
con la inscripcin de los derechos singulares a nombre del
heredero en los registros pblicos, en cuyo caso el bien de

^ Sobre la naturaleza de la coafusin: Llamba3, Obligaciones, n 1972.

"3 Kasdaglis, resea cit. n 150 (J.A. 1971, sint. prov. 655, n a 7).
' 6 Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes, a 715, nota 106.
928 95. Cesin de h e r e n c i a

que se trate sufre una suerte de mutacin registral. Pero

esta es una dificultad registral, referida a ciertos bienes, y
extraa por lo tanto a los efectos de la cesin de una univer-
sitas donde pueden estar incluidos bienes registrables y no
registrables. Dentro de la obligacin de entrega que tiene el
cedente, entrar la de realizar todos los actos necesarios pa-
ra que el cesionario asuma la posicin registral que le co-
rresponde, corriendo nterin, ste, los peligros comunes a
todo cesionario con relacin a los actos que se verifiquen a
ttulo singular (infra, aqu, X, 2, C).
c) Ni siquiera en la hiptesis de que se pactara que que-
daran excluidos de la cesin los bienes partidos, y que stos
fueran todos los inventariados, podra decirse que ya no es
posible una cesin habiendo sta perdido su objeto. Quedan-
do el inventario siempre abierto, no cabe excluir la posibili-
dad de la aparicin de otros y, en consecuencia, siempre ser
posible ceder todo lo que advenga, y esto conceptualizado co-
mo universitas ser siempre una cesin de herencia. 4

VIL La herencia: su cantidad

Examinaremos las variaciones que puede experimentar la

herencia en cuanto a su cantidad, sea que la misma aumen-
te o disminuya.

1. Aumento por renuncia

Si el heredero ab intestato ve aumentada su porcin here-
ditaria en razn de la renuncia de un coheredero, ese au-
mento beneficia al heredero cedente, o al cesionario?
A. Para la cesin onerosa, se han formulado tres opinio-
nes: 4 8
a) Sostienen unos que el acrecimiento beneficia al cesio-
nario, porque: a') el acrecimiento es un accesorio de la he-

4
' Comp.: Kasdags, reseda cit. n 146.
48
Una exposicin completa sobre los argumentos de las dos primeras tesis que
a continuacin exponemos en ei texto, puede verse en Pothier, Vente n" 546. Para
tas tres tesis: Troplong, sobre el art. 1698, n 972; Duranton, Cours, 16, a" 524.
 95. Cesin de h e r e n c i a 929

rencia, y cuando un coheredero renuncia a su porcin, el

otro la recoge con efecto retroactivo al tiempo de la apertura
de la sucesin, lo que significa que lHena al tiempo de la
cesin; b') el cedente debe entregar al cesionario todo lo que
reciba en virtud de la herencia, y c') el acrecimiento es como
el aluvin, y del mismo modo que ste beneficia a quien tie-
ne la cosa singular, aqul debe aprovechar al cedente que
tiene la herencia.
b) Afirman otros que el acrecimiento corresponde al here-
dero cedente, porque: a') slo puede entenderse transmitido
aquello sobre lo que se ha contratado, y verosmilmente no
se puede entender que se ha querido contratar sino sobre la
porcin hereditaria que pareca tener el cedente; b') la obli-
gacin de entregar que tiene el cedente debe entenderse en
el sentido de todo lo abarcado dentro de la porcin transmi-
tida, y c') no cabe identificar el acrecimiento de la herencia
con el acrecimiento por aluvin, pues este ltimo es fsico,
en tanto que aqul es civil y moral. El heredero que ha re-
nunciado no tiene derecho al acrecimiento, pero el que ha
aceptado s, porque se considera que posee la herencia en
razn del precio que tiene en sus manos.
c) Entienden otros que todo es una cuestin de interpreta-
cin, y que el acrecimiento ir al cedente o al cesionario se-
gn los trminos del contrato.
Adherimos a esta tesis, aunque no creemos que ella sirva
por s sola para resolver el problema. En efecto, si las partes
se han explicitado, previendo que el acrecimiento vaya, ya al
cedente, ya al cesionario, 49 no habr problema alguno y ha-
br que respetar la voluntad contractual, y no creemos que
ninguno de los sostenedores de las dos tesis anteriores haya
negado esto. El problema se presentar cuando no se hayan
explicitado...
Pues, cuando se han explicitado, qu duda puede caber?
Pero cuando no se han explicitado, se plantea un proble-
ma de interpretacin contractual que, a nuestro entender,

49
No hacen taita trminos sacramentales. Quien dijera: "cedo todos los dere-
chos que tenga o legare a tener en esta herencia", est transfiriendo tambin los
aumentos que experimentare la cantidad de la herencia.
930 95. Cesin de herencia

en la duda, debe resolverse porque el acrecimiento corres-

ponde al cedente y no al cesionario. En efecto, debe enten-
d e r s e que l a s p a r t e s c o n t r a t a n en base a la situacin
existente al tiempo del negocio, sobre la cual pueden verifi-
car sus clculos; lo que se enajena es una universitas exis-
tente, cuya consistencia se ignorar, pero cuya extensin (el
todo, un medio, un tercio, etc., del patrimonio del difunto) se
conoce, y no la posilibidad ms o menos remota de acrecen-
tar esa universitas. Si, como se ver, la disminucin de esa
extensin genera responsabilidad en el cedente a ttulo one-
roso, no podra pensarse que el aumento fuera en beneficio
del cesionario sin contraprestacin alguna, porque rompera
el equilibrio del contrato, y colocara a una sola de las par-
tes en la posicin de ganar y no de perder. Eso es, por lo me-
nos, lo que puede pensarse que las partes verosmilmente
(art. 1198) entendieron o pudieron entender.
B. Cuando la cesin es gratuita, rigen anlogos principios.
Si las partes no se han explicitado previendo que el aumen-
to vaya al cesionario, no debe pensarse que el heredero haya
querido hacer una liberalidad ms all de la cantidad de
universitas que pensaba tener.

2. Aumento por disposicin testamentaria

Anlogo criterio debe aplicarse cuando quien cedi ve au-
mentada su porcin en razn de la aparicin de un testa-
mento que se ignoraba, de tal manera que de heredero ab
intestato pasa a ser heredero testamentario y en mejor posi-
cin, o de coheredero testamentario pasa a ocupar, por un
testamento posterior, una mejor situacin.

3. Disminucin
Cuando la porcin que se describi en la cesin, en lugar
de aumentar, disminuye, como ocurrira si apareciera un
testamento ulterior, se produce un caso de eviccin parcial,
que gravita sobre el cedente en la medida en la que ste de-
ba responder por la eviccin.
Se advierte que la tesis que exponemos al respecto, es
completamente congruente con el carcter normalmente
conmutativo en cuanto a la cantidad que hemos asignado a
 95. C e s i n de h e r e n c i a 931

la cesin onerosa, pues en rectos principios 5 0 si la cesin

fuere esencialmente aleatoria, debiera llegarse a la solucin
exactamente inversa.
Quede claro que en los casos en los que el cedente no res-
ponda por la eviccin, como acontece normalmente en la ce-
sin-donacin (infra, aqu, XI, 4) y como es el rgimen de la
llamada cesin de las pretensiones a la herencia (cesin de
herencia como dudosa: infra, aqu, XI, 4, b) la disminucin
gravitar en definitiva sobre el cesionario.

4. Observaciones
Sobre el tema, conceptuamos oportuno verificar dos .ob-
servaciones:
a) El aumento, o disminucin de lo que corresponda al
heredero por aparicin o por desaparicin de un legatario de
cuota, se rige, a nuestro juicio, por las mismas reglas ati-
nentes al aumento o disminucin de la herencia. El legata-
rio de cuota, aunque no sea un heredero, es en definitiva un
sucesor universal, y de su existencia depende la cantidad de
la herencia que corresponde al heredero cedente.
b En cambio, no debe computarse como aumento o dismi-
nucin de la herencia, el hecho de que j>or un testamento
posterior aparezca un legado particular 0 1 o desaparezca el
que se crea debido o el descubrimiento de que un heredero
deba colacionar. 52 Todo eso ata.e, a nuestro juicio, no a la
cantidad, sino a la consistencia de la herencia, y va en bene-
ficio o perjuicio del cesionario.

VIII. La herencia: su consistencia

Lo cedido es el todo o una parte alcuota de una universa-

lidad jurdica recibida a ttulo de heredero o de coheredero,
y moldeada en el acto de concertarse el negocio.

50
Como.: Borda, Sucesiones, n" 768.
01
Marcad, Explication, sobre el art. 1698, II.
2
Kipp, Derecho de Sucesiones, 97, I.
932 95. Cesin de herencia

La herencia as concebida, es un conjunto, una masa, don-

de hay un activo y un pasivo.

1. Bienes excluidos
En uso de su autonoma (art. 1197) las partes pueden ex-
cluir de la cesin alguno o algunos de los bienes que inte-
gran la herencia 5 3 en el momento del negocio. Constituye
un problema de interpretacin del contrato el determinar
cules son los bienes concretamente excluidos.
Como pauta general puede admitirse que los recuerdos de
familia (papeles de familia, retratos, condecoraciones, diplo-
mas), que por su nulo o escaso valor venal ni siquiera se in-
ventaran, quedan excluidos de la cesin, y ello, porque es
verosmil (art. 1198), segn nuestras costumbres, el supo-
nerlo as. Pero las circunstancias pueden demostrar lo con-
trario, llevando a la conclusin que lo de ms valioso que
tienen, que es el aspecto afectivo, existe para el cesionario 5 4
en cuyo caso estimamos que deben considerarse incluidos en
la cesin.
Algunos piensan que los recuerdos de familia deben que-
dar en poder del cedente, aun en la hiptesis que tuvieran
un valor considerable de mercado (v.g.: un retrato, obra de
un pintor famoso), en cuyo caso el cesionario tendra que ser
indemnizado. 55 Pero a nosotros nos parece que ese reempla-
zo del bien concreto por una indemnizacin, es contrario a la
doctrina de los arts. 910 y 1324. A ese bien, o se lo excluye o
se lo incluye, pero claro est que una exclusin fundada en
una interpretacin verosmil (art. 1198) ser tanto ms dif-
cil de admitir, cuanto ms considerable sea el valor del obje-
to, no slo medido en s, sino en relacin al conjunto de la
herencia.

2. Enajenaciones y constitucin de derechos reales

Se plantean diversas hiptesis:
A. He aqu que el heredero, antes de la cesin, ha enaje-

Pothier, Vente, a" 539.

Comp.: De Page, Traite, IV, n 453, nota 1.
Borda. Sucesiones, n 772.
 95. Cesin de h e r e n c i a 933

nado a ttulo oneroso un bien singular. En ese caso, debe al

cesionario el provecho que hubiera ^obtenido, salvo que otra
cosa resultare del contrato.
Esa es la solucin que corresponde segn las leyes roma-
nas 0 6 y la que da la doctrina francesa, apoyndose en el art.
1697 del Cdigo Napolen. 57 Es la solucin justa, pues si
nada se ha dicho que permita concluir en una consistencia
distinta, slo cabe interpretar que por herencia se entiende
la entidad nacida al tiempo de la apertura de la sucesin
(doct. art. 3279), donde las transformaciones posteriores se
computan segn la teora de la subrogacin real.
Cabra preguntarse si lo debido por el cesionario es el pre-
cio obtenido, o el valor mismo del bien, que puede ser supe-
rior a aqul. 58 Pero partiendo de la base de que la herencia
debe entregarse en el estado que se encuentra al tiempo de
la cesin, y de que el cesionario no puede ignorar que en el
transcurso desde la apertura de la sucesin hasta la trans-
misin, el heredero pudo vlidamente actuar, cabe concluir
que, pues el bien concreto no est en la universitas, debe ad-
mitirse lo que ha entrado en su reemplazo (el precio, o en su
caso, el crdito por el precio).
Por la teora de la subrogacin real, si en lugar de un
precio en dinero, el heredero hubiera recibido otro bien en
permuta, el cedente respondera por ese bien, y si el precio
en dinero hubiere sido reinvertido en los bienes de la he-
rencia 59 o adquirido con l otro bien (suponiendo por hip-
tesis que se probara la vinculacin), slo por la reinversin
o por el nuevo bien. Y nos parece oportuno subrayarlo, por-
que bien puede ocurrir que luego el bien, o la reinversin,
se pierdan por caso fortuito, en cuyo caso el cedente no res-
pondera.
B. He aqu que el heredero, antes de la cesin, ha enaje-
nado a ttulo gratuito un bien de la herencia:

56
Pothier, Vente, a" 529.
D7
Marcada, Expication, sobre el art. 1698, III; Duranton, Cours, 16, n 522.
D8
Colmet de Santerre, en Demante, Cours, VI, n 144 bls , I.
59
Con tai que se probara ese destino, en cuyo caso, no interesara a nuestro jui-
cio ia prdida posterior sin provecho para el cedente.
934 95. Cesin de h e r e n c i a

a) Segn unos, el cedente nada debe al cesionario, -pues la

liberalidad que hizo con anterioridad, no lo enriqueci. 60
b) Piensan otros que, salvo que lo contrario resultare del
contrato, el cedente debe al cesionario el valor de los bienes
enajenados, pues obtuvo ei provecho consistente en hacer un
acto de liberalidad sin emplear su propio patrimonio 6 1 con
las consecuencias del derecho a alimentos, y en su caso, a la
revocacin. 62
c) Admitiendo esa argumentacin, formulan algunos 6 3 un
distingo, segn que el cesionario haya tenido o no conoci-
miento de la enajenacin gratuita verificada con anteriori-
dad, y liberan al cedente en el caso de conocimiento.
Esta es. a nuestro entender, la tesis correcta, segn una
interpretacin de buena fe (art. 1198), y esta solucin no tie-
ne nada de incongruente con la dada para el caso de una
enajenacin anterior a ttulo oneroso.
Pues, cuando la enajenacin anterior fue a ttulo oneroso,
el cesionario que la conoce, puede esperar que dentro de la
herencia se encuentre, por subrogacin real, el precio obte-
nido, en tanto que si dicha enajenacin fue a ttulo gratuito,
el cesionario que la conoce, obrando de buena fe, no puede
esperar nada en la herencia, en reemplazo. 64
C. Distinto es el caso en el que el cedente enajena un bien
singular despus de la cesin, por un acto que resulte oponi-
bie al cesionario. 60 Se da entonces una hiptesis de incum-
plimiento de la obligacin que pesa sobre el cedente de
hacer tradicin de las cosas singulares (infra, aqu, XI, 2)
comprendidas en la universalidad.

30
Duvergier et GuiUouard, citados por Baudry-Lacantinerie et Saignat. Vente,
a" 876; Demance-Colmet de Santerre, Cours. Vil, n 144 bl3 , II.
51
B.'.:::<ry-Lacantinerie -:'- Saignat, Vente, n 376; Duranton. Cours, t. 16, n"
522.
62
Marcada, Cours, sobre el art. 1698, III.
6
' Borda, Sucesiones, rv 771.
64
Salvo que, por las consecuencias de la revocacin, volvieran los bienes al do-
nante, en cuyo caso ste, a ttulo de cedente, los debera al cesionario. Comp.: De-
mante-Colmst de Santerre, Cours, VU, n 144 fcls, III.
BO
V.g.: en virtud del art. 2412. Si no resulta oponible, no le causa perjuicio, o l
=e reduce a ios gastos de reclamacin judicial.
 95. Cesin de h e r e n c i a 935

Sea la enajenacin del objeto singular a ttulo oneroso o a

ttulo gratuito, el cedente debe al cesionario todas las conse-
cuencias de su acto atentatorio del traspaso de la universitas,
pues despus de la cesin carece del derecho de disponer de
los objetos singulares, y su situacin frente al cesionario
(sea ste a ttulo gratuito u oneroso) debe ser medida con la
misma intensidad que la del que ha enajenado una cosa aje-
na, frente al dominas. 6 6
D. En lo que concierne a la constitucin de derechos rea-
les sobre los bienes abarcados por la universalidad, deben
seguirse anlogos principios que para la enajenacin. 67

3. Frutos
En cuanto a los frutos obtenidos de los objetos singulares
abarcados por la universalidad:
a) Segn unos, el cedente debe dar cuenta al cesionario de
todos los frutos que hubiere percibido, porque son provechos
que ha obtenido de la universitas, y es sta lo que debe en-
tregar. 6 8
b) Afirman otros que el cedente hace suyos les frutos per-
cibidos antes de la tradicin, de acuerdo con la doctrina de
losarts. 1416 y 583. 6 9
Esta es, con la salvedad que luego verificaremos, la tesis, a
nuestro juicio, correcta. Por un lado, puede citarse la doctri-
na que dimana del art. 1458, y el principio del art. 3427 don-
de se concepta a la herencia como productora de frutos; por
el otro, nos parece que a eso conduce la regla del art. 1198.
La salvedad reside en esto: no se trata de los frutos perci-
bidos antes de la tradicin, sino de los percibidos antes de la
cesin. 70

66
Demante-Colmet de Santerre, Cours, VII, n 144 bis, IV; Pothier, Vente, n 531.
6
' Borda, Sucesiones, n 771.
68
Pothier, Vente, n 530. Es la solucin francesa, en base al art. 1698: Marcad,
ExpV.cati.on, sobre el art. 1698, III; Duranton, Cours, t. 16, a" 522; Baudry-Lacanti-
nerie et Saignat, Vente, n 875; Troplong, Vente, n 961. Es la espaola, segn el
art. 1533; Mucius Scaevola, Cdigo Ciuil, XXIII, sobre dicho texto. Entre nosotros:
Rezznico, Estudio. I, pg. 691.
59
Borda, Sucesiones, n 770; B.G.B, art. 2379.
' Ello, atendiendo a los efectos traslativos que tiene la cesin de derechos coa
936 95. Cesin de h e r e n c i a

4. Mejoras, prdidas y deterioros

a) Se ensea en general que las mejoras que hubiere in-
troducido el cedente en los bienes comprendidos en la uni-
uersitas corresponden al cesionario 7 1 sin que n a d a pueda
reclamar por ellas el cedente, quien est obligado a hacer
entrega de los bienes en el estado en el que se encontraban
al tiempo de la cesin.
En principio, compartimos la solucin, pues se es el esta-
do de los bienes que las partes h a n podido apreciar (art.
1198). Pero creemos que debe formularse una reserva: el ce-
sionario no tendra derecho a hacer suyas esas mejoras, y a
reclamar adems el precioso en su caso el valor) de las ena-
jenaciones anteriores cuando resultare que el provecho de
esas enajenaciones ha sido empleado para hacer mejoras
tiles en los bienes concretos, y ello en atencin a la teora
de la subrogacin real.
b) Las prdidas, los deterioros, que hubieren experimenta-
do los objetos singulares, las sufre el cesionario que recibe
las cosas en el estado en el que se encuentran al tiempo de la
cesin 72 siempre que no hubiera retirado de ello algn prove-
cho el cedente, en cuyo caso debera el valor del mismo.' 3
Resulta irrelevante, para el caso, indagar si el cedente tu-
vo o no culpa de la prdida o del deterioro, pues mal pudo
estar en culpa el heredero que obr sobre lo suyo. 7 4
c) Todo lo dicho se refiere a la poca anterior a la cesin.
Despus de ella, con relacin a los objetos singulares, se
aplican los principios generales. 75

5. Deudas, cargas, honorarios, impuestos

Lo transferido es una universalidad, que tiene un activo y
un pasivo:

referencia a la universalidad, lo que por va de consecuencia debe traer que -por lo

menos interpartes- pase tambin la propiedad de los objetos singulares.
71
Baudry-Laeantinene et Saignat, Vente, n" 877.
' 2 Baudry-Lacantinerie et Saignat, Vente, n 877.
73
Pothier, Vente, n 534, sobre los objetos consumidos; Colmet de Santerre en
Demante, Cours, VII, n 144 bis , V.
,4
Pothier, Vente, n 534; Baudry-Lacantinerie et Saignat, Vente, n 378/9.
75
Kipp, Sucesiones, 98, III, 2.
 95. Cesin de herencia 937

a) Las deudas del causante, pasan al heredero", y de ste,

al cesionario, salvo que las partes hubieran excluido alguna
en particular. 76
b) Pasa al cesionario la obligacin de pagar los legados
particulares, y la de hacer frente a las cargas de la suce-
sin 77 como la de abonar los honorarios que pesaran sobre
el cedente, 7 8
Pero no pasa al cesionario lo que se adeudare por concep-
tos que deben entenderse a ttulo de gravmenes sobre los
frutos (doct. art. 2894), ya que el cedente hace suyos los per-
cibidos. 79
c) E!n cuanto al impuesto sucesorio, hoy derogado, nos pa-
rece que debe distinguirse segn que el mismo se encuentre
abonado o no al tiempo de la cesin. Si ya ha sido abonado
por el cedente, pensamos que nada puede reclamar al cesio-
nario, porque en una interpretacin verosmil (art. 1198) de-
be concluirse que, de haberlo pretendido, se hubiera hecho
constar en el contrato. Si el impuesto todava no ha sido
abonado, entendemos que cuando la cesin es a ttulo gra-
tuito, pues las liberalidades no se presumen, est en la inte-
ligencia del acto que el cesionario afronte el pago; en cambio,
cuando la cesin es a ttulo oneroso, nos inclinamos a que si-
gue gravitando sobre el cedente, pues est en los usos, que
el valor de la herencia se determine por sta y no por un im-
puesto que realmente no grava la uniuersitas, sino la trans-
misin mortis causa de la universitas.

IX. El cesionario es un sucesor universal

Se discute en nuestra doctrina si el cesionario es un suce-

sor universal o un sucesor particular, atribuyndose la pri-
mera opinin a Rbora y a Llerena, y objetndosela en base
a una serie de argumentos, dirigidos unos a probar que no

,s
Del mismo modo que pueden excluir algn bien del activo.
' Borda, Sucesiones, n 773.
,s
Borda, Sucesiones, n 773.
9
Vase nota 70.
93S 95. Cesin de h e r e n c i a

es un sucesor universal del causante, y tendientes otros a

demostrar que tampoco lo es del cedente. 80
Nosotros pensamos que es un sucesor universal. s l

1. La nota al art. 3280

Segn ella, "no hay pues, sucesin universal por contrato".
Pero no cabe esgrimir esta nota para negar ai cesionario
de herencia el carcter de sucesor universal.
Pues, por un lado, las notas no son ley. Y por el otro, la sub
examen no dice - a nuestro entender- lo que se pretende.
Ella se refiere exclusivamente al problema de saber si puede
contratarse la sucesin hereditaria de una persona viva, co-
mo se ve, tanto de su vinculacin con el texto del art. 3280,
como del ejemplo que ofrece.
No caben confundir ios conceptos de sucesin universal y
de sucesin mortis causa, ni los de sucesin y herencia.
a) Una es la causa por la que se sucede, y otra la ampli-
tud y caractersticas con que se sucede.
Desde el punto de vista de la causa, corresponde distin-
guir entre la sucesin por actos interuiuos, y la sucesin
mortis causa.
Y desde el punto de vista de la amplitud y caractersticas
se clasifican los modos de suceder en sucesin particular y
sucesin universal.

30
Borda, Sucesiones, n 756.
Conociendo ya nuestros desarrollos, se pronuncian, empero, por ia tesis de ia
sucesin singular. Prez Lasala {Derecho de Sucesiones, rt 652, edicin 197S) y
Mar'fia i Triado de las Sucesiones. n 464, edicin 1981) afirmando el primero que
eio esta "flu.-ra de toda duda", y reconociendo ei segundo que "ia cuestin se pre-
senta en extremo opinable".
Con posterioridad a ambos, Zannoni (Derecho de Sucesiones 537, edicin 1982)
se pronuncia, en cambio, decididamente por a tesis de la sucesin universal
Por nuestra parte, en nuestro Curso Introductorio ai Derecho Registral 14,
;Ed. Zavala, edicin 193.'!) hemos vuelto a tocar el tema, lamentndonos de que
quienes siguen afirmando ia tests de la sucesin singular, no entren a examinar to-
das las consecuencias lgicas que se siguen de ella (vase, aqu, sub 4).
51
Rbora, Derecho de Sucesiones, 13; Aubry et Rau, Cours, 359 l e r , nota 10;
Snnecerus-Nipperdey, Derecho Civil, 133, para el supuesto de enajenacin por un
coheredero.
La tesis de !a sucesin universal ha recibido ltimamente el valioso apoyo de
Zannoni, segn lo puntualizamos en noca 30.
 95. Cesin de herencia 939

Que estos criterios son distintos, lo demuestra el hecho de

que la sucesin mortis causa puede ser a ttulo universal, o
a ttulo particular. Y si la sucesin mortis causa admite am-
bas posibilidades, no vemos por qu razn haya de negrse-
las para la sucesin por actos entre vivos. Para ello hace
falta algo ms que la simple negacin.
b) Tampoco cabe confundir sucesin con herencia. Dada la
plurisignifcacin de los vocablos, la de uno y otro podrn
coincidir, producindose la sinonimia de que habla la nota al
art. 3279 (la que tampoco es ley), pero podrn tambin dife-
rir en otros casos.
Si aludimos con la palabra "sucesin" al fenmeno de su-
ceder, es decir, de recibir, y con el vocablo "herencia" a la
universalidad recibida, ya no resulta contradictorio el ha-
blar de una herencia que se recibe mortis causa, y de una
"herencia" que se recibe por cesin del heredero.

2. El art. 3263
El art. 3263 contiene dos preceptos:
a) En el primer precepto, el Cdigo define al sucesor uni-
versal como "aquel a quien pasa todo, o una parte alcuota
del patrimonio de otra persona".
De all se ha extrado la conclusin de que el cesionario no
es un sucesor universal del cedente, pues no adquiere ni el
todo, ni una parte alcuota del patrimonio de su transmitente.
b) Pero esta conclusin nos llevara demasiado lejos, pues
a tenor del segundo precepto, el cesionario tampoco sera un
sucesor singular, ai no cumplirse en l la caracterstica de
que se le transmita "un objeto particular que sale de los bie-
nes de otra persona".
El cedente transmite, no un objeto particular, sino una
universalidad...
c) A nuestro entender, bien ledo el art. 3263, lejos de ser-
vir para negar al cesionario el carcter de sucesor universal,
sirve para reafirmarlo.
La ley no ha dicho que sucesor universal sea aqul a
quien pasa el todo o una parte alcuota del patrimonio del
causa-dante, sino aqul a quien pasa el todo o una parte al-
cuota del patrimonio "de otra persona". La herencia trans-
940 95. Cesin de h e r e n c i a

mitida, cumple ese recaudo: es el todo o una parte alcuota

del patrimonio de-otra persona...

3. El concepto de sucesor universal

Si partimos de la base de que entre sucesor singular y su-
cesor universal no existe un tercer gnero, deberemos con-
cluir que el mismo criterio que la ley adopta para establecer
el concepto de sucesor singular, debe ser el seguido para de-
terminar el de sucesor universal.
Con esto queremos significar que si para definir a la suce-
sin singular se tiene en cuenta la clase de objeto recibido,
con total prescindencia de que la adquisicin se produzca
por actos intervivos o mortis causa, anlogo criterio debe se-
guirse para definir a la sucesin universal, tomando nica-
m e n t e lo que es de su esencia. P r e t e n d e r definir a la
sucesin universal introduciendo entre sus notas que debe
ser mortis causa, no es definir a la sucesin universal, sino
a la sucesin universal mortis causa, y derivar de tal defini-
cin que slo existe sta, es una pura peticin de principios.
Ahora bien, los textos del Cdigo ponen de manifiesto
que el criterio para separar al sucesor singular del sucesor
universal, ha sido precisamente el de la clase de objeto reci-
bido: 82

32
Maffa (Tratado de las Sucesiones) partiendo de la base de que el objeto de la
cesin, es una uniuersitas inris (nms. 459. 465, 477) y reconociendo que el carcter
del cesionario es una cuestin en extremo opinable, se decide, sin embargo, por la
tesis del sucesor singular, esgrimiendo dos razones: 1.- La normativa del art. 3263
'sobre sta, vase lo que decimos en el texto, sub 2) de la cual afirma que, aunque
no lo haya dicho expresamente, est inserta en un contexto donde todas las defini-
ciones suponen la relacin transmitente-adquirente. Nosotros pensamos que, si por
un escrpulo interpretativo en bsqueda, no ya de lo expreso, sino de lo implcito
'que no compartimos) se concluye que el cesionario de herencia no es un sucesor
universal, con mayor razn (por lo que expresamente dice el art. 3263 en su segun-
da parte) habr que concluir que tampoco es un sucesor singular, mientras se siga
afirmando que lo transmitido es un todo ideal. Por lo dems, sobre la distincin
entre ambas categoras, vase lo que Maffa mismo dice en op. cit. n* 7-2. Ms im-
pactante resulta la otra observacin que formula, y sobre la que nos vemos obliga-
dos a decir lo propio. Consiste en lo siguiente (op. cit., a" 464): que si se aceptara la
tesis de la sucesin universal, habra que concluir que el llamado legado de heren-
cia, esto es, cuando el testador dispone en favor de alguien el llamamiento que co-
mo heredero o legatario de cuota hubiese tenido en una sucesin tornara al
legatario en sucesor universal. Sobre ello opinamos que, si realmente se trata de
 95. Cesin de h e r e n c i a 941

a) Lo dice el art. 3264, de donde resulta que sucesor uni-

versal es aquel que recibe una universalidad.
b) Lo expresa claramente el art. 32-81: "La sucesin a ttu-
lo universal es la que tiene por objeto un todo ideal, sin con-
sideracin a su contenido especial, ni a los objetos de esos
derechos".
Y no se nos diga que este artculo est ubicado entre los
textos destinados a tratar de la sucesin mortis causa, por-
que aparte de lo relativo que son los argumentos que invo-
can el mtodo de la ley, ste refleja un principio y una
disposicin legislativa propios de una Parte General.

4. Importancia de la cuestin
El sucesor universal es, a tenor del art. 3264, simultnea-
mente sucesor particular relativamente a los objetos parti-
culares comprendidos en la universalidad.
Pero no es lo mismo el afirmar, como quieren unos, que el
cesionario sea un sucesor singular, a sostener, como lo en-
tendemos nosotros, que es un sucesor universal.
A. Quienes piensen que es un sucesor singular, debern
contestar el siguiente interrogante: qu es lo que el cesio-
nario recibe? Para no entrar en contradiccin con su tesis,
nos parece que debern conceptuar que lo que recibe son los
objetos particulares comprendidos en la herencia.
Pero si siguen la lgica de los principios, debern tambin
admitir las siguientes conclusiones:
a) El cesionario adquirir una posesin separable de la del
cedente, a ios fines de las acciones posesorias (art. 2475), de

un legado de herencia, el legatario ser lo mismo que el cesionario, un sucesor uni-

versal. Por qu no habra de serlo? No, desde luego, porque reciba a raz de un le-
gado, pues el legatario de parte alcuota es sucesor universal (sobre el tema, y la
discusin en nuestro Derecho, vase Maffa, op. cit., n 27). En cuanto a la razn
que da Messineo (y que recuerda Maffa, op. cit., n 1301) consistente en que para
la validez de tal legado es necesario que haya habido aceptacin con la consiguien-
te confusin de patrimonios desapareciendo la herencia como unidad, nos parece:
a) inaplicable, cuando la confusin no se haya producido, por haber mediado acep-
tacin con beneficio de inventario que es la regla en nuestro Derecho; b) en el pen-
samiento de Messineo, contradictorio con lo que l mismo ensea, pues si para l la
uniuersitas revive con la cesin (vase lo que recordamos en nota 43 y su texto),
por qu no ha de revivir con el legado?
942 95. C e s i n d e h e r e n c i a

la usucapin (art. 4005) y de la presuncin de propiedad del

art. 2412.
Igualmente el cesionario podr invocar a su favor la regla
del art. 3430 sobre los actos del heredero aparente.
Y en los casos en los que no reciba proteccin de la buena
fe, cabr entonces contra l una accin reivindicatora (art.
2764) con relacin a cada res singula., y no la de peticin de
herencia (art. 3422).
b) El cesionario slo adquirir cada objeto singular de
acuerdo con las reglas de los ttulos que conciernen a stos.
De lo que se sigue que el cesionario no adquirir la propie-
dad, de los bienes singulares, sino despus de haberse cum-
plido con los recaudos del modo (tradicin, y tratndose de
automotores, y equinos de sangre pura de carrera, inscrip-
cin) o/y no la adquirir erga omnes sino despus de la pu-
blicidad (notificacin para los crditos, inscripcin para los
inmuebles). 8 3
c) El heredero, al haber hecho actos de disposicin sobre
objetos singulares, quedar en calidad de aceptante puro y
simple. 4
d) El cesionario responder de las deudas con todo su pa-
trimonio. S o
B. Pa..a quienes piensen, como nosotros, que el cesionario
es un sucesor universal, se le aplicarn con relacin a los ob-
jetos particulares, las mismas reglas que a los dems suce-
sores universales:
a) No adquirir una posesin independiente, sino que con-
tinuar la del cedente (art. 2474) con sus mismas calidades
y vicios, no pudiendo disfrutar de la usucapin breve sino
cuando el cedente fuera poseedor de buena fe (art. 4004). No
podr invocar en su cabeza ni el art. 2412, ni el 3430, pues
para ju gar de la buena fe, habr que estar a la del cedente,
lo que en ltima instancia nos conduce a indagar la del de

!S3
Lo que importa un trabajo de Hrcules, ante la inidentificacin de las cosas
cedidas.
*>* Sobre esto: supra, vase nota 38 y a su texto.
-'^ Vase nota 105 y a su texto.
 95. Cesin de h e r e n c i a 943

cujus. Contra l proceder la accin de peticin de herencia

(art. 3422).
c) El cesionario adquirir la titularidad de los objetos par-
ticulares segn las reglas de la transmisin de la universi-
tas, por va de consecuencia, segn la doctrina del art. 3264,
es decir, sin que sea necesario que se cumplan a su respecto
los modos y publicidad prescriptos para la transmisin de los
objetos particulares.
d) La cesin no impedir el funcionamiento del beneficio
de inventario.

X. Oponbildad de la cesin

La cesin de herencia, lo mismo que la cesin de derechos

en general, y que la cesin de crditos en particular, tiene
efectos interpartes por la sola fuerza del consentimiento, sin
necesidad de acto adicional alguno.
Pero cabe preguntarse si respecto de terceros es preciso
algn acto de publicidad...

1. Las tesis
Se han sustentado diversas tesis:
a) Para unos, la cesin de herencia es la cesin de la ac-
cin que el cedente tiene contra sus coherederos en razn de
la indivisin. 36 En consecuencia, lo mismo que cuando se
trata de ceder derechos personales, es necesaria la notifica-
cin de la cesin, la que se dirige a los coherederos estima-
dos como sujetos pasivos de las acciones (o en su caso, la
aceptacin de stos).
Esta tesis presenta un inconveniente terico y otro prcti-
co. Desde el punto de vista terico, cabe objetrsele que la
cesin de herencia no tiene por objeto acciones, sino la he-
rencia considerada como una universitas; el punto de vista
prctico confirma la visual terica, pues si lo cedido son las

6
Jurisprudencia francesa citada por Baudry-La^antinerie et Saignat, Vente,
a" 904.
944 _ 95.-Cesin, de herencia

acciones que nacen de la indivisin, habra que concluir, o

que la cesin no es posible cuando quien pretende ceder es
el nico heredero, o que siendo factible, no hay a quin noti-
ficar.87
b) Para otros, la cesin de herencia no es otra cosa que
una acumulacin de contratos relativos a cada uno de los
objetos particulares que comprende la herencia. As, si se
trata de una cesin-venta, ella se disuelve en la acumula-
cin de contratos de venta de inmuebles, de venta de mue-
bles, de cesin-venta de crditos, etc. De lo que se sigue que
con relacin a cada uno de estos objetos particulares habr
que cumplir con los recaudos establecidos por la legislacin
(tradicin e inscripcin para los inmuebles, inscripcin para
los automotores, tradicin para los muebles en general, noti-
ficacin para los crditos...). 88
A esta tesis cabe objetrsele el que rompe con el concep-
to de la universalidad. Sin embargo, tiene, a nuestro modo
de ver, ciertos elementos aprovechables, que luego seala-
remos.
c) Entienden otros, que siendo lo transmitido una univer-
salidad, y no habindose establecido por la ley ningn re-
quisito de oponibilidad, no es necesario acto alguno de
notificacin ni de publicidad. 89
d) Algunos sostuvieron que haca falta la inscripcin en el
Registro Inmobiliario 90 y esta ^esis cobra una nueva fuerza
despus de la reforma, mxime cuando varias leyes con ca-
rcter local prevn la anotacin de las cesiones de heren-
cia. 9 1 Pero a nuestro entender, la exigencia no surge del
decreto-ley 17.801/68 y no podra ser directamente extrada
del art. 2505 del Cdigo Civil, salvo que se renunciara a un

*' Baudry-Lacantinerie et Saignat, Vente, a" 904.

^ 8 Citado por Baudry-Lacantinerie et Saignat, Vente, tx 905.
' 9 Jurisprudencia francesa citada por Baudry-Lacantinerie et Saignat, Vente, n
905, a; jurisprudencia argentina citada por Borda, Sucesiones, a" 763, a.
90
Comp.: Jurisprudencia citada por Borda, Sucesiones, a" 763.
91
Como en su hora lo hizo ei decreto-ley 17.417 (art. 58, inc. d) organizativo dei
Registro de la Propiedad Inmueble para la Capital Federal y Territorio Nacional de
Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sud. Vase arts. 103 y sgts. decre-
to 2080/80.
 95. C e s i n de h e r e n c i a 945

concepto unitario de la cesin de herencia. 92 Esta tesis tie-

ne, sin embargo, un elemento aprovechable, que luego sea-
laremos.
e) Otros, en fin, sostuvieron que era preciso la presenta-
cin ante el juez del sucesorio. 93

2. Nuestra opinin
Nosotros pensamos que debe seguirse una va media que
concilie ios distintos textos legales respetando los diversos
intereses en juego. Se debe partir de la base de que el cesio-
nario es un sucesor universal y de que, por va de conse-
cuencia, todo sucesor u n i v e r s a l es al mismo tiempo un
sucesor particular respecto a los objetos comprendaos en la
universalidad.
A. La transmisin de la universalidad exige una forma de
publicidad que abarque a lo cedido como un todo ideal.
Ese acto consistir en la presentacin del testimonio de
la escritura de cesin, en los autos sucesorios. Con esa pre-
sentacin se practica una notificacin al juez del sucesorio,
que es la persona idnea para que tome noticia de la toma
de posesin de la herencia que ha efectuado el cesionario,
porque es precisamente quien debe dar la posesin de la
herencia a todos los que no la tienen ministerio legis (arts.
3412 y 3713), y porque es l quien tiene jurisdiccin sobre
todas las cuestiones relativas a la herencia f'doct. art. 3284).
Ello significar que si al tiempo de la cesin, el juicio suce-
sorio no ha sido iniciado, deber promovrselo, pues mien-
tras no se presente la e s c r i t u r a de cesin, ella no ser
oponible a terceros. 94
B. Con ese acto notificante, la cesin se vuelve oponible
a otros cesionarios de herencia, tanto respecto a la uni-
versalidad, como a los objetos singulares que conciernen
a la misma. Como el cesionario de herencia slo es suce-

92
Obsrvese que por el art. 2505, la inscripcin tendr que hacerse en todos los
Registros Inmobiliarios para garantizar plenamente al cesionario. Comp.: Kasda-
glis, resea cit. n 173.
33
Borda, Sucesiones, a" 763.
9
* Digesto Jurdico, voz Cesin, a" 246.
946 95. Cesin de herencia

sor particular respecto a los objetos que comprende la he-

rencia porque es sucesor universal (art. 3264) claro est
que el acto notificante con relacin a la universalidad pre-
valece sobre cualquier otro acto que otro cesionario de he-
rencia haya hecho con relacin a los objetos particulares,
y as, v.g., un segundo cesionario no podr prevalerse del
art. 2412.
C. Distinto es el caso en el que el cesionario de herencia
entra en conflicto con sucesores singulares del heredero, lo
que da lugar a delicados problemas:
a) La proteccin que dispensa el art. 2412 al adquirente
de cosa mueble a ttulo oneroso (doct. art. 2767) no tiene por
qu ceder frente al cesionario.
De lo que se sigue que el cesionario, mientras el cedente
no le haya entregado las cosas muebles de la herencia, corre
el peligro de tener que respetar una enajenacin que haga
ste, a ttulo singular.
Pero obsrvese que con esto no queremos afirmar que pa-
ra que la cesin se vuelva opomble con relacin a las cosas
muebles haga falta la tradicin de ellas (lo que equivaldra
a caer en la tesis citada supra, aqu, 1, b, rompiendo el con-
cepto de universitaa). No. La cesin es oponible sin esa tra-
dicin, y sin ella el cesionario ya es dueo de la cosa.
Lo que ocurre es que cualquier dueo (y por ende, tam-
bin el cesionario) est expuesto a perder su cosa confiada a
otro, a raz de una tradicin a non domino a ttulo oneroso
arts. 2412 y 2767).
Advirtase que si se renunciara al concepto de la univer-
sitas y se exigiera para que el cesionario se convirtiera en
dueo de la cosa mueble, el que el cedente le hiciera tradi-
cin de ella, su posicin se volvera todava ms difcil.
Si ei cesionario no es dueo de la cosa mueble, corre estos
riesgos:
a') Que el heredero cedente que estaba en posesin mate-
rial de la cosa mueble y que la conserv, la enajene por acto
a ttulo oneroso y haga tradicin de ella a un adquirente a
ttulo singular; b') Que el heredero cedente, no habiendo es-
tado en posesin material de la cosa mueble, la obtenga des-
pus, y haga la tradicin a non domino por ttulo oneroso; c)
 95. Cesin de h e r e n c i a 947

Que la enajenacin a ttulo singular y tradicin, sea por un

acto gratuito. 9 5
Pero si se reputa al cesionario como dueo de la cosa y
con derecho a oponer la cesin a partir de la presentacin
al sucesorio, slo corre el primero de los riesgos, a tenor
del art. 2412 ledo segn la doctrina del art. 2767. En
efecto: el segundo de los riesgos (que el heredero adquiera
despus la posesin material) no lo corre, porque no se
tratara aqu de una posesin confiada al heredero por el
cesionario que todava no la recibi, 96 sino directamente
de una posesin que el heredero tom sin derecho alguno,
lo que ubica a la cosa en la categora de robada. Y en.
cuanto al tercero de los riesgos (que emerge de la doctrina
del art. 592 que no distingue entre actos a ttulo gratuito
y oneroso) tampoco lo corre, porque ya es dueo y slo de-
be temer al juego del art. 2412 aplicable a los actos a ttu-
lo oneroso.
b) Lo dicho para las cosas muebles en general, nos permi-
te entrar al examen de la regla paralela a la del art. 2412,
sentada por el art. 2 del decreto-ley 6582/58: en materia de
automotores, la inscripcin vale ttulo.
Razonando de un modo paralelo al utilizado para las co-
sas muebles en general, creemos poder afirmar que el cesio-
nario de herencia c lo corre el riesgo del funcionamiento de
esta norma cuando ha permitido que permanezca a nombre
del heredero cedente una inscripcin que ste hubiera verifi-
cado con anterioridad a la cesin. El bien, en ese caso, regis-
tralmente hablando, ya no figura en la umversitas, como
algo que perteneci al causante, sino como algo de lo cual el
heredero ya tom posesin registral.
Distinto sera el caso en el que la inscripcin a nombre del
heredero se hubiera verificado con posterioridad a la notifi-
cacin de la cesin en autos, pues entonces -:os parece se-

95
Para la doctrina del art. 592 no interesa la clase de ttulo: Busso, Cdigo Ci-
vil, sobre el art. 592, n i4. Vase art. 3269.
9,5
Doctrina del art. 2767, y la regla meubles confies un tiers n'ont pas de
suite.
948 95. Cesin de herencia

ra el caso de decir que se trata de un automotor hurtado en

el sentido civil.
c) Y venimos ahora al caso de los inmuebles.
En materia de inmuebles, no hay una norma genrica co-
mo la del art. 2412 para los muebles, y no sera del caso el
aplicar la doctrina del art. 3430, pues por hiptesis, el here-
dero cedente, despus de la notificacin de la cesin, ha de-
jado de tener, erga omnes, la posesin de la herencia, por lo
que el adquirente a ttulo singular no podra invocar ese
texto.
Tampoco podra invocar el adquirente a ttulo singular la
doctrina del agregado al art. 2355, pues ste no tutela las
adquisiciones a non domino {supra, 20, III, nota 10).
Pero si el heredero, antes de la cesin, ha obtenido la ins-
cripcin del inmueble a su nombre en el Registro Inmobilia-
rio, pensamos que con ese acto ha sacado al bien de la
indefinicin de la universitas, el cual en adelante queda re-
gido por el principio del art. 2505. De nada se queje el cesio-
nario, pues, como sucesor universal, toma la universitas en
el estado en que estaba al tiempo de la cesin y debe respe-
tar los actos cumplidos por el cedente, como si hubieran
emanado de l (doct. art. 1195). De all que si el cesionario
del ejemplo comete la imprudencia de dejar adems la pose-
sin material del inmueble en manos del cedente, no re que-
je de que se lo trate como un sucesor singular frente a otro
sucesor singular. Aqu la oponibilidad de la cesin encuen-
tra el obstculo de que media una registracin anterior con
eficacia tambin erga omnes.
En cambio, si la inscripcin obtenida por el heredero fue-
ra postenor a la cesin notificada, entendemos que sera de
aplicacin la doctrina del art. 4 del decreto-ley 17801/68.
Claro est que an una inscripcin de este tipo puede aca-
rrear sus consecuencias desfavorables para el cesionario,
cuando entren en juego principios como los del art. 1051, lo
que demuestra que si la inscripcin de la cesin de herencia
no es necesaria para su oponibilidad, resulta siempre pru-
dente para evitar el juego de otras normas protectoras de
las transmisiones inmobiliarias.
 95. Cesin de h e r e n c i a 949

XI. Efectos respecto del cedente

El cedente conserva la calidad de heredero y es un obliga-

do-transmi tente.

1. La calidad de heredero
El cedente no transmite su calidad de heredero, la que es
indeleble: 97 qui semel haeres semper haeres.
En consecuencia, sigue respondiendo por las deudas, sin
perjuicio de que en caso de ser compelido a su pago, pueda
reclamar luego el reembolso al cesionario, por un ajuste de
cuentas. 9 ^- Entendemos que, demandado por el pago, puede
hacer intervenir compulsivamente al cesionario, como terce-
ro, y oportunamente ofrecer a embargo los bienes de la he-
rencia.
El cedente no puede sustraerse a su responsabilidad ultra
vires frente a los acreedores, si se ha colocado, o ha sido co-
locado por el cesionario (supra, aqu, VI, 2) en la posicin de
aceptante puro y simple.

2. Obligaciones del cedente

El cedente est obligado a realizar todos los actos necesa-
rios para que el cesionario entre en el disfrute total de los
diversos bienes que componen la herencia. 99 Deber entre-
gar aquellos que se encuentran en su posesin, y colaborar
en los actos necesarios para que el cesionario entre, en su
caso, en la posicin registral.

3. La confusin
Las relaciones jurdicas entre el causante y el heredero
que se hubieran extinguido por confusin renacen a favor y
en contra del cedente. 100 As, si el cedente era deudor del
causante renace su deuda, y lo ser en adelante del cesiona-
rio. Anlogamente cabe predicar, si el cedente era acreedor

97
Pothier, Vente, n 529; Demante, Cours, VII, n 142.
98
Pothier, Vente, n 529.
99
Pothier, Vente, n 530.
100
Pothier. Vente, nms. 537, 542. 543.
950 95. Cesin de herencia

del causante, o si hubiera existido alguna servidumbre en-

tre fundos del causante y del heredero.
El renacimiento de las relaciones jurdicas extinguidas
por confusin se produce, salvo pacto en contraro y con to-
dos sus accesorios (art. 867), salvo aquellos que implican ga-
rantas otorgadas por terceros (doct. art. 865) porque el
contrato de cesin no podra operar (art. 1195) en perjuicio
de terceros. 1 0 1

4. La garanta de eviccin
La garanta de eviccin se rige por los arts. 2160 y si-
guientes, los que contemplan el supuesto de una cesin ven-
ta, como puede verse de la expresin final del art. 2160: "su
responsabilidad ser juzgada como la del vendedor". Tratn-
dose por o tanto de otra clase de cesin, habr que aplicar
muiaiis mutandi los principios que rigen los respectivos
contratos a los que se asimile la cesin (art. 2116) no olvi-
dndose que en principio la eviccin se debe en los contratos
onerosos, y que la eviccin en la permuta se rige en gran
medida por las reglas de la compraventa.
En lo que atae a la cesin venta:
a) Como regla, el cedente slo responde de la eviccin que
excluya su calidad de heredero, y no por la eviccin de los
bienes de que la herencia se compusiera (art. 2160).
Esa obligacin puede ser aumentada, disminuida o supri-
mida (art. 2098). Un aumento, puede darse en este sentido:
garantizando una cierta consistencia, en cuyo caso el ce-
dente viene a responder aun de la eviccin de algn objeto
particular. Una disminucin, en este otro sentido: que el ce-
dente no garantice los derechos hereditarios, esto es, no ga-
rantice su calidad de heredero, en cuyo caso, de producirse
la eviccin, el cedente no debe daos y perjuicios, pero s el
precio 'art. 2163).
b) Cuando los derechos hereditarios son cedidos como liti-
giosos1'-'- o dudosos, el cedente no responde por la eviccin

Wl
Duraiuon, Cours, t. 16, n 526; Marcad, Explication. sobre el art. 1698, III.
1,
'~ SI art. 2161 dice legtimos, pero se iraca de un apsus evidente, corno sea-
lan todos los autores.
 95. Cesin de h e r e n c i a 951

(art. 2161). En esta hiptesis, no slo no debe los daos y

perjuicios sino que tampoco debe restituir el precio, lo que la
distingue del caso ya examinado del art. 2163. La razn es
que aqu se ha hecho una cesin aleatoria, y el cesionario ha
cargado con el riesgo.
De all que si el cedente "saba positivamente que la he-
rencia no le perteneca... la exclusin de su calidad de here-
dero le obliga a devolver al cesionario lo que de l hubiese
recibido y a indemnizarlo de todos los gastos y perjuicios
que se le hayan ocasionado" (art. 2162).

XII. Efectos respecto del cesionario

Helos aqu:

1. Calidad
El cesionario es un sucesor universal (supra, aqu, X).

2. Responsabilidad intra vires

El cesionario queda obligado a pagar las deudas, cargas,
legados, en los trminos sealados (supra, aqu, VIII, 5).
Muchos ensean que su responsabilidad es ultra vires
cuando tal es la del heredero 10 ^ pero nosotros entendemos
que es intra vires. *
Si el cesionario fuera un sucesor singular de las diversas
relaciones jurdicas comprendidas en la universitas, nos in-
clinaramos a sostener su responsabilidad ultra vires, por-
que de un acto aislado de asuncin de una deuda (en
nuestro Derecho, por el mecanismo de la delegacin imper-
fecta: art. 814), cmo deducir una limitacin de la respon-
sabilidad? 1 0 5

103
Demante-Colmet de Santerre, Coitrs, a" 142 bis, t; De Page, Traite, n" 453;
Baudry Lacantinerie et Saignat, Vente, n 901.
104
Borda, Sucesiones, n" 784.
lJ5
La conclusin a la que llevara la tesis de la sucesin singular es tan insatis-
factoria, que se Ka intensado eludirla, acudiendo a la teora de las obligaciones
proocsr rem e invocando el art. 3266 (as: Prez Lasala, Derecho de sucesiones, n
663). Por nuestra parce decimos: 1. Aunque mucho habra que hablar de las obliga-
952 95. C e s i n de h e r e n c i a

Pero pues lo que adquiere el cesionario es una universali-

dad, pensamos que en una razonable interpretacin del ne-
gocio (art. 1198) est el que el cesionario no se obliga a
pagar ms all del valor de los bienes que recibe. No se con-
cebira que alguien pague (en una cesin onerosa) para lue-
go encontrarse, no ya con que ha quedado absorbido todo el
activo, sino con que las deudas lo superan, y no se ve qu

ciones propter rem (tema en s bastante nebulsico) y de la interpretacin a darse

al art. 3266. aceptemos el punto de partida, y advertiremos que el art. 3266: a) se-
alara lo que pasara si la obligacin fuera propter rem, pero de all no resulta
que las sub examen lo sean, por lo que a ese texto no se puede llegar sino despus
de haber calificado a la obligacin de propter rem y no antes; b) de invocrselo, t-
mesele ntegro, y vase all la palabra "representa" que destruira la argumenta-
cin a la que nos hemos referido en nota 42. 2. Partiendo de la distincin entre
deudas simples y deudas propter rem, estamos dispuestos a admitir que las que
eran propter rem para el causante, lo sean para el heredero, y luego para el suce-
sor singular, pero por qu razn, las que no tenan tal carcter habran de adqui-
rirlo por la cesin de herencia? Los sucesores singulares no estn obligados
propter rem por las deudas simples del causadante, y si as fuera, perdera todo
sentido el rgimen de la accin pauliana. 3. Pero, por va argumental, aceptemos
esa curiosa transformacin, como por arte de magia, de las deudas simples en
deudas propter rem, y preguntemos qu pasa si luego el cesionario de herencia
vende un inmueble particular a un tercero. Lo propter rem debiera seguir siendo
tal en cabeza del tercero, pero no creemos que nadie est dispuesto a sostenerlo:
se lo aceptara si el cesionario cediera a su turno, pero no si vendiera. No com-
prendemos cmo, lo que era deuda simple en el cedente, se transforma en propter
rem para el cesionario, y luego vuelve a transformarse en simple para el tercero,
ya que si se pregunta al art. 3266, ste quedar mudo, porque por esfuerzos inter-
pretativos que se hagan, ninguna de las dos transformaciones entra en su letra. 4.
Desde que a estas deudas se las declara propter rem, cabe preguntarse: son prop-
ter rem respecto al dinero y a los crditos? Si se contesta afirmativamente, tendre-
mos obligaciones anexas al dinero, lo que nos parece inconcebible, y anexas a
crditos, lo que escapa a la letra del invocado art. 3266 que habla de "cosas". Si se
contesta negativamente, la explicacin no sirve para el cesionario de una heren-
cia, en la que solo haya dinero, crditos, derechos intelectuales..., y en todo caso,
aun habiendo cosas, resulta inaplicable para los citados bienes. 5. Aun en el tema
del "asiento" (llammoslo as) de las obligaciones propter rem, queda un punto a
dilucidar: habiendo pluralidad de cosas y pluralidad de deudas, se asigna a cada
cosa una deuda, o todas las deudas, o una proporcin de cada deuda? Lo primero,
aparte de lo impracticable (en base a qu criterio se har la asignacin?) suena a
injusto, lo tercero nos parece an ms impracticable, y en cuanto a lo segundo
presenta un defecto comn a los tres casos: que el invocado art. 3266 slo habla de
las obligaciones "respecto a la misma cosa".
Por lo dems, respecto a nuestra opinin sobre lo que son las obligaciones prop-
ter rem., vase nuestro Derechos reales, 6, donde hemos tratado el tema en profun-
didad.
 95. Cesin de h e r e n c i a 953

quedara de la cesin gratuita si el pasivo debiera ser afron-

tado por el "donatario" ms all del valor del activo...
No se diga que con esta tesis se rompe con el concepto de
universalidad, pues pensamos que, por el contrario, se lo
afirma. La universalidad constituye, por as decirlo, un todo
cerrado, y es dentro de l que deben verificarse los ajustes:
el activo responde por el pasivo. De all que al transferir la
universalidad, se lo hace con relacin a las deudas incluidas
en ella, con el grado de responsabilidad 106 que las mismas
tenan.
Para que el cesionario respondiera ultra vires, sera preci-
so, o un pacto en tal sentido con el cedente, o un acto propio
que lo colocara en tal situacin (as: si por acto del cesiona-
rio el cedente quedara en la posicin de heredero aceptante
puro y simple: supra, aqu, VI, 2, B).

3. Obligaciones
El cesionario est obligado a cumplir con todo lo que se
hubiera obligado en el acto de la cesin (as: a pagar el pre-
cio, si se trata de una cesin venta, a entregar la cosa en
una cesin permuta, a cumplir con los cargos, etc.).
Se pregunta si debe tambin reembolsar al cedente por
los pagos que hubiera hecho de las deudas del causante.
Seguimos en este aspecto las enseanzas de quienes afir-
m a n 1 0 7 que debe hacerlo, constituyendo esa obligacin el
correlato del deber que tiene el cedente de rendir cuenta,
ya del precio, ya del valor, de los objetos enajenados. Lo
descripto ha sido "la herencia" y eso forma parte de la he-
rencia. Es verdad que se ha observado en contrario 1 0 8 que
el heredero que pag una deuda, lo tiene en cuenta al fijar
el precio de la cesin, y que admitir que pudiera luego exi-
gir el reembolso sera favorecer el engao. Pero por un lado,
eso slo servira de argumento para la cesin onerosa, por

106
Ea el vnculo obligacional cabe distinguir entre la deuda (debitum, schuld) y
la responsabilidad (haftung).
l0
' Duranton, Cours, n 523.
108
Borda, Sucesiones, n 780
954 95. Cesin de h e r e n c i a

el otro, no se trata de lo que el cedente conoce, sino de lo

que describe. 1 0 9

4. Actuacin procesal
El cesionario tiene derecho a intervenir en el juicio suce-
sorio. La jurisprudencia lo admite sin vacilaciones en el caso
de cesin total en cuya hiptesis el cesionario reemplaza al
heredero en su actuacin, pero lo permite slo con ciertas li-
mitaciones cuando se trata de un cesionario parcial. A nues-
tro entender, esa distincin no se justifica, pues las razones
procesales que se invocan (la perturbacin que resultara de
una pluralidad de intervinientes) pueden ser satisfechas con
el rgimen de unificacin de personera, salvo que se pre-
sentara la situacin de oposicin de intereses, en cuyo caso
no cabra negar al cesionario la legtima intervencin en de-
fensa de sus derechos. n 0

XIII. Efectos respecto de terceros

Sobre sto:

1. Acreedores de la sucesin
\ los acreedores de la sucesin, la cesin no los perjudica,
en el sentido de que conservan su accin contra el heredero
cedente, sin perjuicio de que puedan dirigirse, si as lo pre-
fieren, contra el cesionario.
Se ha dicho en este sentido, que la cesin les es inoponible
pero nosotros pensamos que el fenmeno recibe otra explica-
cin. La explicacin reside en esto: que el cedente conserva
su calidad de heredero. Pero la cesin en s (practicada la
notificacin por presentacin en el sucesorio) es oponible a
los acreedores de la sucesin, y tan oponible, que en adelan-
te, en lugar de sufrir el concurso con los acreedores del here-

109
Para !as enajenaciones a ttulo gratuito, hemos admitido (supra, aqu, VTIL
2, B) el valor del conocimiento, pero del cesionario, lo que es distinto,
no Vase Borda, Sucesiones, n7S2.
 95. Cesin de herencia 955

dero, tendrn que sufrirlo con los acreedores del cesionario,

salvo que todava sea posible una separacin de patrimonios
(art. 3440), la que a nuestro juicio podra tener lugar mien-
tras el cesionario no hubiera pagado el precio de la cesin y
a fortiori cuando la cesin fuere gratuita.

2. Acreedores del heredero

A los acreedores personales del heredero, les es oponible
la cesin, a partir de la notificacin por presentacin al su-
cesorio. Pero tendrn en sus manos la accin pauliana, tan-
to ms interesante si la cesin es a ttulo gratuito.

XIV. La cesin de cuota y la cesin parcial

Para quienes siguen la tesis de la sucesin universal (co-

mo la seguimos nosotros), las hiptesis sub examen no ofre-
cen problemas especiales que no puedan ser resueltos de
acuerdo con las reglas de la cesin. Que se haya cedido toda
la herencia (por el nico heredero) o una cuota hereditaria
(por un coheredero) o una porcin alcuota de toda la heren-
cia (por el heredero nico) o una porcin alcuota de la cuo-
ta h e r e d i t a r i a (por uno de los coherederos), tendremos
siempre el fenmeno de "cesin", y estaremos ante sucesores-
universales.
Pero entre quienes siguen la tesis de la sucesin singular,
los hay que quieren encontrar una diferencia.
Se ha sostenido 111 que cuando se trata de la cesin de to-
da la herencia (por el heredero nico) se aplican los modos de
adquisicin de las cosas singulares (tradicin, inscripcin,
notificacin), en tanto que cuando media una cesin de cuota
hereditaria, o una cesin parcial, ya de la herencia (por el he-
redero nico) ya de la cuota hereditaria (por el coheredero),
no regiran las reglas de las adquisiciones singulares.
Nosotros, que no aceptamos en ningn caso la aplicabili-
dad de las reglas de la sucesin singular, vemos en ese dis-

1
Prez Lasala, Derecho de Sucesiones, nms. 649/50.
956 95. Cesin de h e r e n c i a

tingo u n a notable aproximacin a lo que estimamos los

principios correctos, ya que pareciera que, as, la cuestin
queda circunscripta a la hiptesis de cesin total por el he-
redero nico. 112

ll
~ No alcanzamos a comprender la razn del distingo. Si cuando el heredero
nico cede toda la herencia, se pretende que debe sujetarse la transmisin a las re-
glas de las adquisiciones singulares, por qu no decir lo mismo cuando cede una
porcin de toda la herencia? Si se transmite el dominio de las cosas singulares, y la
titularidad de los crditos, tambin hay transmisin en condominio, y cesin de
crditos parcial. Nos resulta difcil el comprender el que, en la cesin por el herede-
ro nico, el cesionario, si se trata del 100% deba transitar por los modos singula-
res, pero si est en juego el 99,99 por ciento, puede prescindir de ellos, y que,
siguiendo la lgica de la construccin, el heredero nico que cediera primero una
porcin (entrando en comunidad con el cesionario), y por acto posterior la otra por-
cin, al mismo cesionario, lo liberara de los modos singulares de adquisicin.
Pero, claro, nosotros miramos todo desde otra perspectiva, y pensamos que
siempre lo cedido es o un universum o una parte ideal del mismo, y que las reglas a
aplicarse son siempre las de transmisin de las uniuersitates iuris.
ndice de textos del Cdigo Civil citados

Art. Prrafo Art. Prrafo

17 64, IV 240 84, III

18 49, II 85, II, 2, 4
24 58, III, 4 264 48, IV, 2
33 72, II, 2 265 .70,111,1
55 48,IX, 2 279 48, IV, 2
70,1, 5 283 70,1, 1, 5
64 70, II, 2 287 82, III, 3
70 85, II, 3, 4 297 48, IV, 2
128 45, IV 88, II, 1; V, 2
48, IX, 2; IV, 3 303 48, IV, 1, 3
70,1,2,3,5 306 48, IV, 4
131 45, IV; V 70, II, 2
48, IV, 3; V, 1 307 48, IV, 4
134 45, III, 1; IV 309 48, IV, 4
70,1, 3; II, 2 311 85, II, 2
88, V, 1 312 85, II, 2
135 45, II; III, 1, 2; 313 85, II, 2
IV 314 85, II, 2
48, II, 1 315 85, II, 2
88, II, 1 316 85, II, 2
152 bis 45, II; V 317 85, II, 2
48, V, 1 318 85, II, 2
70, I, 4; III, 1 319 85, II, 2
165 48, II, 3 84, nota 10
80, IV, 1 320 85, II, 2
180 80, IV, 12 321 85, II, 2
201 48,II, 3 322 85, II, 2, 3
211 48, EK, 5 323 85, II, 2, 4
213 48, II, 3 324 85, II, 2
217 48, IX, 5 325 85, II, 2
221 80, IV, 2 326 85, II, 2
222 48, II, 3 327 85, II, 2
80, IV, 2 328 85, II, 2
226 48, II, 3 329 85, II, 2, 4
Art. Prrafo Art. Prrafo

330 85, II, 2 63, V, 3

331 85, II, 2 74,1, 2
332 85, II, 2 81, IV, 1
333 85, II, 2 510 53,1, 2
334 85, II, 2, 4, 5 63, V, 3
335 85, II, 2 512 52, II, 2
336 85, II, 2 513 76, III, 5
337 85, II, 2 81, IV, 2
338 85, II, 2 515 63, V, 8; VI
339 85, II, 2 72, V, 3; VI, 1
340 85, II, 2 93, IV, 4
370 82, VII, 1 516 93, IV, 4
397 48, IV, 1 518 63, VI, 2
412 70, III, 1 93, IV, 4
416 70, III, 1 519 63,.V, 7
423 70, III, 1 520- :-- 63, V, 7
426 70, III, 1 521 63, V, 7
434 45. II, 1 522 63, V, 7
439 44, III 58,111,7
443 45, II, 1, 3 526 61,1, 3
48, V, 2 84,11,2
70, III, 1 527 55, II
448 45, II, 1 530 57, III, 4
450 70, III, 1, 2 61,1, 3
455 70, II, 2 73, V, 1; VI, 2
475 48, V, 2 80, IV, 1
70, III, 1. 2 84, II, 2
476 48, II, 1 531 80, IV, 1, 2
494 48, V, 2 533 46, V, 2, 4
495 42, I, 1 56, IV
498 93, V, 1 59, II, 2
499 42, VIII, 2 535 84, III, 3
502 73, VI, 2 536 79, V, 3
504 81, V, 3 537 67, V, 2
505 47, IV, 3 84, III
75,1, 1 538 46, V, 2
508 74, I, 2 47, IV, 3
509 52, III, 4 67, V, 2
54,11, 1;VI, 3 78, IV, 3
56, III, 1 84, III
Art. Prrafo Art. Prrafo

539 47, IV, 3 579^- 52, II, 2

56, IV, 2 74, III
541 47, IV, 3 580 52, II, 3
57, II, 4 581 52, II, 2, 3
542 73, V, 4, 7 583 74,1, 2
543 47, IV, 2 584 55, IV, 2
55, III, 2 588 57, V, 4
544 79, V, 2 589 57, V, 4
546 55, III, 1 590 93, VI, 2
547 55, III, 2 592 43, IV, 1, 2
56, III, 1 95, X, 2
548 55, III, 2 593 43, IV, 1, 2
555 79, IV 2 62, III, 1
557 57, V, 4 69, VI, 2
558 55, VI, 1 95, VIII, 3
559 55, VI, 3 594 59, IV, 6
81, VI 595 59, IV, 6
560 76,1, 1 596 59, IV, 6
561 81, IV, 1 62, III, 1
562 81,111,1 69, VI, 2
564 76, II, 1 602 52, II, 1
565 76, IV, 2 61, IV, 3
81, IV, 4 603 52, II, 1
566 55, V 607 61, IV, 3
570 52, III, 4 609 52, II, 1
63, V, 3 610 54, V
64, II, 2 613 52, III, 6
574 42, XI, 1 616 66, II, 2
575' 52, III, 1 617 47,1, 2
576 52, III, 5 64, V, 5
577 42, IV, 4; 66, II, 2
XI, 2 618 53,1, 3
43,1,1 619 47,1,1,2
50, V, 4 626 63, V, 6
51, XI, 2 629 563, V, 6
57, V 632 61, III, 5
58, V 2 633 61, III, 5
74, II 634 61, III, 5
94, II, 1 655 63, V, 7
578 46, III, 2 656 61,1,3
960 ndice de artculos del Cdigo Civil

Art. Prrafo Art. Prrafo

658 63, V, 7 865 95, XI, 3

666 61,1, 3 867 95, XI, 3
63, VT, 2 878 91, VI, 3
676 76, III, 2 888 46, III, 2
686 90, III, 1 889 46, V, 2
689 51, EX, 5 81, IV, 2
691 51, K, 5 90, VII, 1
717 51, Di. 5 891 46, III, 1
738 49, VIII, 1 893 52, II, 1
66, VII, 3 895 46, III, 3
740 S52, III, 1 47, I, 1
54, IV, 1 55, VI, 3
742 54, IV, 1 76,1, 4
747 52, III, 5 81, IV, 3, 4
53, I, 3 910 44, II
757 54, IV, 2 95, VIII, 1
779 42, VIII, 1 911 44, II
76S 87, VII 921 82, III, 4
769 87, VII 926 61, IV, 2, 3
93, I, 1; II, 1; 927 51, X, 1
VI, 1 928 61, IV, 2, 3
770 87, VII 937 47, IV, 4
780 42, VIII, 1 939 44, II
781 87, IV, 1 944 67, V, 3
784 42, VIII, 3 947 68, V, 1
790 55, III, 2 79, II
791 63, VI, 1 949 73, IV, 1
793 74, IV, 4 953 61, I, 2; III, 4
795 46, III, 7 73, VI, 2
49, VI, 1 954 47, II, 2; III, 4, 6
799 71, III, 6 955 47, II, 1
800 67, VI, 1 48, II, 5; IV, 5
71, III, 6 958 80, I, 2
75, III, 2 962 48, IX, 7
76, IV, 2 965 48,1, 1; IX, 7
77, III 966 48, IX, 7
812 87, VI, 3, 4 970 67, VI, 3
817 87, VI, 1, 3 973 63, IV, 2
93,1, 1; II, 1 64, V, 1
818 51, IX, 4 974 48, EX,6
 ndice de artculos del Cdigo Civil 961

Art. Prrafo Art, Prrafo

57, IV, 2 1140 42, IV, 1

58, III, 2, 3 68, V, 2
59, IV, 2 1141 68, V, 2
72, III; IV, 1 87, III, 2
91, III, 2 1142 68, V, 2
977 65, III 87, III, 2
72, II, 1 94, III, 1
95, V, 2 1144 48, K , 1
978 65, III 1146 56, III, 1
979 72, II, 1 1148 44, IV
95, V, 2 47, IV, 6
1001 63, IV, 2 62,1, 3; II, 2, 8
1004 64, V, 5 64, V, 5
1012 64, V, 4 1149 69, I; IV, 1, 2; V,
1034 91, VI, 1 1,2,3
1044 48,1, 1 1150 69, III, 1, 2
61,1,2 1151 58, III, 1
63, IV, 2 1152 44,1, 1
1045 48,1, 1 63, V, 4
61,1, 2 1154 69, III, 1; IV, 2;
63, IV, 2 V, 3
1047 48, II, 6 1161 48, III, 8
1049 69, V, 1 1164 69, V, 1
70, III, 1 1166 45, II, 2
1051 66, VII, 4 1169 68, III, 2
95,X, 2 76,1, 1, 2; II, 1
1053 55, III, 3 93, V, 1
1056 49, IV, 4; 1170 46, II, 1
XI, 1 1171 4 6, II, 1
1060 48, II, 6; VII 47,IV y 7
1063 69, V, 2 1172 46, III, 3
1066 82, IV, 3 61, IV, 3
1071 63, V, 8 1173 46, V, 2
1089 82, V, 1, 2 55, II, 2
1090 82, V, 2 1174 64, V, 2
1099 82, V, 3; IX, 1 92, IV
1111 46, III, 6 93, IV, 1
1138 78,1, 2 1175 46, V, 1
87, V, 5 93, IV, 1; V, 3
1139 68, III, 2 95, II. 3; VI, 1
Art. Prrafo Art. Prrafo

1176 46, II, 1; III, 6 1187 63, II, 3; V, 2, 6

49, X, 3 65, III; IV, 1
1177 49,1, 1; III, 2; 1188 63, II, 3; IV, 2;
EX, 3 Di, 1
1179 92, IV 64, V, 2
1183 63, IV, 2 65, n i ; IV, 1
72, II, 1 89, II, 1; III, 1
1184 50, II; IV, 1 1191 65, III
53, II, 1 1193 50, III; V, 4, 5
57,111,3 -' 63yII, 3
58, IV, 1 68, II, 1
62, II, 8 72, IV, 2
63, IV, 1, 3 1195 49, II, 4
65, VI, 3 91, VI, 1
68, II, 1 95, X, 2; XI, 3
72, III, 1 1196 48, II, 6
80, IV, 1 57, IV, 4
89, II; III, 3 93, V, 1
93, II, 1 1197 47,1, 2; III, 6
95,1, 3; II, 3; 62, II, 1
V, 1, 4 63, V, 4; IX, 1, 5
1185 57, IV, 3 78,1, 1
60, II, 2 95, VIII, 1
63,1, 1; II, 3, 4; 1198 46, III, 5; V, 2, 4
III, 4; IV, 2, 3, 4; 47, III, 4; IV, 5
V, 2, 5, ES, 49, X; XI, 2
1,4 51, VI, 2; VIII, 2
64, V, 2 52, II, 2, 3; III,
65, III; IV, 1 5; VI, 1
68, II, 1 53,1, 4
72, II, 2; VI, 1, 2 54, IV, 1
80,1, 1 55, III, 3
89,1, 3; II, 1; 58, III, 1, 4
111,1 59, II, 2
95, V, 1, 4 61, III, 1
1185 bis 42, II 63, V, 4; VI, 2
63, II, 2, 3; III, 64, V, 2
3; V, 2; Di, 6 90, VII, 1
65, V 2 95. VII, 1; VIII,
1186 65, III; IV, 1 1, 2, 3, 4, 5; XII, 2
Art. Prrafo Art. Prrafo

1201 54, II, 2, 3; IV 66, II, 2

57, IV, 1 68, V, 3
1202 63, V, 7 1324 44,11
64, IV, 1 48, II, 5; IV, 6
1204 54, V; VI 52, VI, 3
55, VI, 3 62, II, 1
60, IV, 3 65, II, 1
63, V, 3 95, vm, i
80, III, 7 1325 42, VIII
1217 72, III, 1 58,1,1
80, IV, 1, 2, 3 1326 42, III; K , 2
1222 80, IV, 1 53,1
1223 72, III, 1 55, VI, 2
80, IV, 1 57, V, 2
1225 80, IV, 1 63, III, 4;
1230 80, IV, 1 IX, 1
1231 80, IV, 3 78, II
1232 80, IV, 3 1327 46,1
1233 80, IV, 3 71,1, 1; IV, 1
1328 46, III; IV
1234 80, IV, 3
47,1, 1
1235 80, IV, 1, 3 1329 46, V, 1
1236 80, IV, 3 49
1237 80, IV, 3 57, V, 2
1238 80, IV, 1 62, III, 1
1239 80, IV, 1 63, EX, 4
1240 80, IV, 1, 2 66, VII, 3
1241 72, III, 1 1330 49, VII
80, IV, 2 57, V, 2
1248 80, IV, 2 1331 49, X; XI, 2
1272 82, III, 3 1332 42, K , 2
1276 48, Di, 1 46, III, 2; IV
70, III, 3 1333 46, II, 1
1277 45, II; III, 1; V 1334 46, II, 1
48,1, 1, 2; IX 1335 46, II, 1, 3
70, III, 3 1336 56,1; II, 1, 2;
1291 48, IX, 5 III, 1, 2
1294 48, LX, 5 61, IV, 1
1298 48, IX, 7 1337 56,1; III, 2
1306 48, II, 3 61, IV, 1
1323 42,1; XI, 2
964 ndice de artculos del Cdigo Civil

Art. Prrafo Art. Prrafo

1338 56, III, 1 1357 45,1

61,IV 48,1
1339 51, XI 1358 48,1, 1, 2; II
54, IV, 1 1359 48,1 y 2; VI
1340 51, XI 1360 45, III
1341 51, XI 48,1
1342 51, XI 88, II, 1
1343 51, XI 1361 48,1 a VIII
1344 51, II; III; IV; V; 88, IV, 1, 3
VI; VII; VIH; IX; 1362 48,1, 1; II, 6;
X, 1 111,8
1345 51,111,4,6; 1363 55,1
IV, 2; V, 2, 3; 1364 61,1, 2, 3, 4
VI, 2; VII, 3; 1365 56,1; II, 1, 2
VIII; DC, 1;X, 1, 1366 57,1, 2, 3; III
2, 3; XII 58, II
1346 51, III, 4, 6; IV, 1367 57,1, 2, 3; VI
2; V, 3; VI, 1, 2; 1368 58,1; II
VII, 3; VIII, 1; 1369 59,1
IX, 1,3, 5; XII 1370 55, II, 1; III, 1,
1347 51, VI, 1,2; 2,3
VIII, 1; X; XII 59,1, 1
1348 51, VIII; IX, 3; 60, III, 1
XII 1371 55, II, 1; IV, 2
1349 44,IV 57, IV, 1;V,1,2,4
47, III y 1, 2, 3, 59,1, 1
4, 5; IV; V, 8 1372 55, II, 2
1350 47, IV y 3, 5, 7 1373 57,1, 2; II; III,
1351 47, IV y 4 1,2
1352 47,IV y 2 60, IV, 3
1353 47, III, y 4, 5; 1374 50, VII, 2
V, 8 54, VI
1354 47,111, y 4, 5, 6 60, IV, 3
1355 47, III, y 5, 6 1375 54, VI
58,1, 3 1376 54, VI, 4
1356 42, VII 60, IV, 1, 2, 3
47,1 1377 56,1; II, 1, 2;
64, IV, 2 III, 2, 3
66, IV, 1 1378 54, VI
87, IV, 2 56,1; II, 2; III, 2
 ndice de artculos del Cdigo Civil 965

Art. Prrafo Art. Prrafo

1379 56,1; II, 2; III, 2 1410 52,1; III, 5

1330 57, III, 4 1411 52,1; V
58, II, 4 53,1, 2
60, IV, 3 1412 52,1; III, 6
1381 57, II, 4; IV, 3; 1412 54, V
V,5 1413 52,1; III, 6
1382 57, III, 2; V, 3 1414 52,1; V; VII
1383 57, V, 4 1415 52,1; IV
1384 57, V, 4 53, II, 2
1385 57, V, 4 1416 . 52,1; II, 2, 4
1386 57, IV, 4; V, 2 95, VIII, 3
1387 57, IV, 4, 6 1417 52,1; III, 2
1388 57, IV, 5; V, 2 1418 52,1
58, II, 2 54, II, 1
1389 57, IV, 6 1419 52,1
1390 57, IV, 5 54, III
1420 52,1
1391 57, VI
54, V
1392 58,1, 1, 4; III, 1, 1421 52, I; III, 6
2 3 54, V
1393 47, III, 6
1422 52,1
58,1, 5; III, 1, 3, 54, II, 2; V, 1
6; IV, 2 1423 52,1; III, 4, 6
1394 58,1, 3; II, 2; III, 1424 53,1, 1, 2, 3; II
1, 2, 4, 8 54, II, 1
1395 58, IV 57, V, 4
1396 58, II, 3; III, 5, 7 63, III, 5; V, 4
1397 59, V 1425 54, IV
1398 59,1, 1 66, VII, 3
1399 59, III, 2 1426 54, IV
1400 59, II, 1, 2 . 1427 52, III, 4
1401 59,1, 3; IV, 2, 3, 5 1428 54, II, 3
1402 59,1, 3; III, 1 1429 50, VII, 2
1403 59, III, 3 54, V, 2; VI, 1
1404 46, V, 3 1430 53, III
1405 46, V, 4 1431 53, III
1406 46, IV 1432 54, V, 2
1407 46, IV 1433 54, IV
1408 52,1; II 1434 86,1, 1
1409 52,1; III, 1, 3, 4 87, III
54, IV, 1
966 ndice de artculos del Cdigo Civil

Art. Prrafo Art. Prrafo

93, II, 1 86,1, 2

95, II, 3 87, III, 2
1435 42, VIII, 1 93,1, 1; III; IV
86,1, 1 95,1, 2; II, 3
87,IV 1445 86,1, 2
88,1; IV, 3 93, IV, 4; V, 1;
93, VI, 1, 2 VI, 1
95, II, 3 95, II, 3
1436 47,1 1446 93, IV, 1, 3
86,1, 1 95-, II, 3
87, IV 1447 93, IV, 2
88,1; V 95, II, 3
90, VIII 1448 93, IV, 3
93, VI, 2 95, II, 3
95, II, 3 1449 86,1, 2
1437 67, I, 1; II, 2; 93, IV, 1; V, 3, 4;
VI, 2 VI, 1,2
86,1, 1 95, II, 3
87,IV 1450 88,1; III, 3
88,1 95, II, 3
93, VI, 2 1451 88,1; III, 1;
95, II, 3 V,2
1438 86,1, 2 95, II, 3
89, V 1452 88,1; III, 2; V, 4
93, II, 1 95, II, 3
95, II, 3 1453 58, III, 7
1439 88,1; V, 1, 4 93, V 5, 6
95, II, 3 95, II, 3
1440 m, I; II; v, i 1454 63, VIII, 2
95, II, 3 86,1, 2
1441 88,1; V, 4 89,1; II, 1, 2;
95, II, 3 III, 3; VI
1442 88, I; IV; V, 4 95, II, 3; V, 2
95, II, 3 1455 89, III; IV
1443 88,1; IV; V, 5 95, II, 3; V, 2
93, IV, 4 1456 63, VIII, 2
95, II, 3 89, VI
1444 42, VI, 2 95, II, 3
62, II, 8 1457 87, III, 2 , 3
81, II, 4 90,1
 ndice de artculos del Cdigo Civil 967

Art. Prrafo Art. Prrafo

94,1 1471 91, n, 5

95, II, 3 92, III; IV; VI, 3
1458 42, VI, 2 95, II, 3
90, III, 2 1472 90, II
95, II, 3; VIII, 3 95, II, 3
1459 87, III, 1 1473 90, II
91,1, 1; II, 2, 5 91, II, 1
92, II, 1; III, 2 95, II, 3
94, II, 3 1474 91, VI; IX, 5
95, II, 3 95, II, 3
1460 91, II, 2, 4 1475 90, III, 1
95, II, 3 95, H, 3
1461 91, IV, 1, 2 1476 90, VI, 2; VII, 1
95, II, 3 93, IV, 1; VI, 2
1462 91, IV, 1, 2, 4 95, n, 3
95, II, 3 1477 90, VI, 2; VII, 1
1463 91, II, 5; IV, 2, 4; 93, VI, 2
VII, 1 95, II, 3
95, II, 3 1478 90, VI, 2; VII,
1464 91,1,1; II, 5 1,2
92, II, 1; V 93, VI, 2
95, II, 3 95, II, 3
1465 91,1, 1; II, 5 1479 90, VI, 2; VII, 1
92, II, 1; III; 93, VI, 2
VI, 3 95, II, 3
95, II, 3 1480 90, VI, 2; VII,
1466 91. II, 5; VII, 1 1,2
95, II, 3 93, VI, 2
1467 91, II, 3, 5; III, 95, II, 3
2; IV, 1; VII, 1 1481 90, VI, 2; VII, 4
92, II, 1; III 93, VI, 2
95, II, 3 95, II, 3
1468 90, II 1482 90, VI, 2; VII,
91, VI 3,4
95, II, 3 93, VI, 2
1469 91, VI; IX, 5 95, II, 3
95, II, 3 1483 90, VI, 2; VII, 4
1470 91,1,1; II, 1; III, 93, VI, 2
2; IV, 1; VII, 1 95, II, 3
95, II, 3 1484 90, VI, 2; IX
Art. Prrafo Art. Prrafo

93, VI, 2 69, III

95, II, 3 72, III, 1; VI,
1485 42, VII, 3 3,4
66, II 1794 67,1, 1
1486 66, II, 1; IV; 69, VI, 2
VII, 3 73, II, 2
1487 66, VII, 4 1795 67,1, 1
1488 66, VII, 3 69,1; IV, 1, 3;
1489 66, VIII V, 2
90, VIII 76, IV, 2
1490 ' 66, VII, 2 77, III
1491 66, VII, 2 77, III
1492 66, II, 1; IV; 1796 67,1, 1
VII, 1, 2 69, IV, 2, 3
67, I, 1 72, VI, 3
88, V 1797 67,1,1
1493 42, VIII, 1 1798 67,1, 1
1495 42, IX, 2, 3 69, VI, 2
L498 48,IX, 8 1799 71,1, 1; IV, 1
1569 42,IX, 3 1800 71,1, 1; II; III, 6;
1505 45, II, 3 IV, 1, 3
1629 42, X 76, IV, 2
65, II, 1 77, III
1694 45, II, 1 80, IV, 3
1789 67, I, 1; II, 2, 3 1801 71,1,2
68, V 73, III, 2; IV
72, VI, 3 1802 73,1, 1; III; V
1790 69, IV, 1 75, III, 1
79, II; VI; VI 77, III
80, IV, 3 79, IV, 3
1791 67, I, 1; II, 1, 2, 84, II, 2
3;V 1803 68, V, 1
68, V, 3 79,1/V; VI, 1;
71, I, 2 VII
73, IV, 3 1804 70,1
85, IV, 6 1805 70, III, 2
1792 67,1, 1 85, IV, 6; V
69, II 1806 70, II, 1; III, 1
72, VI, 3 1807 70,1, 1, 2, 5; III,
C7 T i
1793 1,2,3
Art. Prrafo Art. Prrafo

78, III 1825 70, III, 1

88, V, 2 77, III
1808 70,1, 5; III, 85, IV, 6
1,2 1826 76, II, 1, 2
1809 69,1; V 1827 68, III, 1
1810 47, II, 1 76, IV, 1, 2
68, II, 1; V, 3 85, IV, 6
72,1; II; III, 2; 1828 68, IV, 2
V, 1; VI, 1, 2, 4 76, IV, 1, 2
77, II; III 1829 76,1, 1, 2;
78,1, 3 111,1
79, VII, 1 81, II, 1; V, 3
80, III, 6 1830 67, VI, 2
95, V, 1 78, IV, 1
1811 63, V, 4 80, IV, 3
69, IV, 2 85,1; III, 3; IV
72,1; II, 1 1831 71,111,5
1812 72,1; II, 2 80, IV, 3
1813 68, II, 1; V, 2 85,1, 2, 4, 6;
69, II, 2 IV, 6
72,1; IV, 2, 3; 1832 77, III
V,l 85,1, 2, 4; II;
73, IV, 1 IV, 6
1814 72,1; irl, 1 1833 68, V, 2
1815 72,1; IV, 2, 3; 74,1
V, 1,3 1834 68, V, 2
73, IV, 1 74, II
1816 72,1; V, 3 1835 74, IV
1817 72,1; V, 2 1836 74, III
1818 72,1; V, 2 1837 67, VI, 1
1819 78,1 75,1, 1, 2
1820 78, III 82, VII, 1
1821 68, III, 1 1838 75, II
78, I; II; IV 1839 75, III, 1
83, IV, 5 1840 75, III, 2
85, III, 3 1841 79, V, 1
1822 77,1 84, I; III, 2
1823 72, III, 2 1842 73, II, 3; V, 1
77,1, 3; II 79, IV, 1
1824 77,1, 2 84, I; II
970 ndice de artculos del 'Cdigo Civil

Art. Prrafo Art. Prrafo

1843 73, II, 2 1866 82,EK

84,1 1867 82,EK
1844 84,1; III 1868 83, III; EV, 5
1845 84,1; V, 2 1870 45, II, 1
1846 84,1; V, 3 48, III, 3; IV, 1
1847 84,1; IV, 2 70, III, 1
1848 81,1 1880 45, II
1849 76,1, 1 1881 45, II, 1, 2
81,1, 1; IV, 1 70,1, 1, 4; III, 1
1850 81,IVT.2;.IV,.4- 1908 48, III, 2
1851 81, III; V, 3 1918 48,1; III; IV, 1
1852 81,1, 1, 2; II 1925 48, III, 6
1853 76,1, 1 1937 48, III, 8
81, II, 1 1938 45, II, 2
1854 68, IV, 2 2013 90, VII, 4
75, III, 1 2070 79, VII, 1
76,1, 4; III, 2, 4, 2072 80, II
6; IV, 2 2091 90, VII, 1
81, V, 1 2093 52, VI, 4
1855 81, V, 2 2096 52, VI, 1
1856 81, V, 2 93, VI, 1
2098 74, IV, 4
1857 76, III, 2
90, VII, 3
81, III, 2; V, 2
93, VI, 1
1858 75,1, 1; V, 2
95, XI, 4
82, III, 1, 5; IV;
2100 90, VII, 2
VI; VII, 3
1859 82, IV, 2 2101 49, VI, 1
1860 82, III, 1, 5; V, 2, 2102 90, VII, 1
4; VI 2106 52, VI, 1
1861 82, III, 4 90, VII, 2
2114 42, VIII, 3
1862 75,1, 1
2116 74, EV, 4
82, VII
95, XI, 4
1863 75,1, 2, 3
2117 90, VII, 1
77, III
80, III, 7 2118 52, VI
82, VIII 90, VII, 1
83, IV, 5 93, VI, 2
1864 81, II, 2 2119 52, VI, 1
82, V 3; EX 2120 52, VI, 1
1865 82, K 2121 52, VI, 1
 ndice de artculos del Cdigo Civil 971

Art. Prrafo Art. Prrafo

90, VII, 1 2155 90, VI, 2

93, VI, 2 2156 90, VI, 2; VIII
2122 52, VI, 3 2157 87, IV, 3
58, IV, 2 90, VI, 2; EX
2123 52, VI, 1 2158 90, VII, 1
2124 52, VI, 1 2160 95,1, 3, 5; II, 3;
2125 52, VI, 2, 3 V, 1; XI, 4
74, IV, 4 2161 95,1, 5; II.3;
2126 52, VI, 4 XI, 4
2127 52, VI, 2 2162 95,1, 5; II, 3;
2128 66, VII, 1; VIII XI, 4
90, VIII 2163 95,1, 3; II, 3;
2129 66, VIII, 1 XI, 4
2130 66, VIII, 1 2164 51, X, 2
2131 66, VIII, 2 90, VI, 2
2145 74, IV, 1 2165 74, V
93, VI, 1 2167 61, IV, 2
2146 74, IV, 2, 3, 4, 5, 2172 74, V
6,7 2176 52, VII
93, VI, 2 74, V
2147 74, IV, 3 2180 52, VII
74, V
2148 74, IV, 3
2311 42, EX, 1; XI, 2
2149 74, IV, 4 46,1; III, 1
2150 74, IV, 5 71,1, 1; IV, 1
2151 74, IV, 6 2312 71, IV, 1
2152 74, IV, 3, 7 2313 94, II, 1
2153 74, IV, 3, 7 2319 94, II, 1
2154 74, IV, 1 2323 66, II, 2
93, VI, 1 2326 65,1, 1
2155 93, II, 1; V I 2337 61,1, 2
2156 93, V I 2339 72, II, 2
2157 93, VI 2351 52,111,3
2158 93, V I 2355 42, II
2159 93, V I 63, II, 2, 3; III,
2160 93, V I 3; EX, 6
2161 93, V I 64, VI, 1
2162 93, V I 65, V, 2
2163 93, V I 95, X, 2
2176 66,EX 2356 72, V, 3
2180 66, EK
Art. Prrafo Art. Prrafo

2376 46, V, 1 2556 57, V, 4

2377 52, III, 2 2601 63, IV, 1
2378 63, V, 2 2602 43, IV, 1
2386 46,1 2607 76, III, 6
2390 86, I, 3 2610 44, III
89,IV 2612 61, I, 2, 3, 4
2391 86,1, 3 2613 61,1, 2
2412 49, II, 4; VIII, 84, IV, 1
l;EX, 2 2614 .61,1,2
61,1, 4 2661 60, IV, 2
72, V, 2 67, V, 3
82, IX, 4 2663 57, V, 2
85, III, 1 2668 49, XI, 2
95, IX, 4; X, 2 55, V, 1
2413 82, IX,4 84, IV, 1
84, IV, 2 2669 57, V, 4
0
4'^4 93, IV, 2 2670 45, II, 3
2427 52, VI, 1 51, X, 2
2431 52, VI, 1 55, IV, 2
2433 74, I, 2 57, V, 2
2441 57, V, 4 81, V, 2
2474 95, EX, 4 2671 55, IV, 2
2475 95,IX, 4 81, V, 2
2502 61,1, 2 82, IX,4
94, III, 2 84,IV, 2
2505 43, IV, 3 2673 42, VI, 2
55, IV, 2 2677 49, X
57, IV, 5; V 2680 49, X
58, IV, 1 2699 45, II, 3
65, V 2757 85, III, 1
95, X, 1, 2 2758 85, III, 1;
2506 42, VI, 2 111,3
2507 42, VI,2 2762 66, II, 2
55, V, 1 85, III, 1
2509 49, XI, 1 2764 95,IX, 4
2511 44, III 2767 85, III, 1
2512 44, III 95, X, 2
2524 63, IV, 1 2773 72, V, 2
2526 76, III, 6 85, III, 3
2529 76, III, 6 2813 42, VI, 2
Art. Prrafo Art. Prrafo

2814 67, V, 3 3212 94, III, 1

71,1,2 3221 60, II, 1
2820 42, VI, 2 3224 87, IV, 1
2838 94, II 3226 60, II, 1
2861 44, III
2870 3249 45, II, 1
42, VI, 2
93, V, 2 3263 95, IX, 2
2873 42, IX, 3 3264 74, II
2875 87, III, 2 95, EX, 3, 4; X, 2
94, II 3265 68, V, 2
2894 95, VIII, 5 93, III, 3
2904 94, II 3269 69, VI, 2
2905 94, II 3279 95, VIII, 2; XI, 1
2906 94, II 3280 95, K, 1
2907 94, II 3281 95, EX, 3
2911 94, II 3282 85,1, 4
2916 64, V, 5 95, VI, 1
2949 42, VI, 2 3284 95, X, 2
67, V, 3 3291 82, IV, 1, 2, 3
2959 42, VI, 2 3293 82, V, 2
93, V, 2
2977 42, VI, 2 3301 85, II, 1
2992 42, II 3319 85, VII, 1
67, V, 3 3321 95, VI, 2
3006 42, VI, 2 33?2 95,1, 3; II, 3; V,
3007 64, V, 5 3; VI, 2
3059 67, V, 3 3329 95, VI, 2
3064 67, V, 3 3346 95, V, 3
3093 85, IV 3353 85, II, 1
3135 90,1 3354 85, II, 1
3169 76, III, 6 3355 84, III, 3
3177 54, IV, 2 3363 49, Vil, 3
3204 60, II, 1 85, VII, 1
94, III 95, VI, 2
3206 60, II, 1 3365 95, VI, 2
90, III, 2 3366 95, VI, 2
3207 90, III, 2 3371 85, II, 5
3208 90, III, 2 3373 49, VII, 4
3209 87. III, 2 3375 49, VII, 3, 4
91,1, 1 3393 49, VII, 4
3406 49, VII, 4
3412 95, X, 2
974 ndice de artculos del Cdigo Civil

Art. Prrafo Art. Prrafo

3422 95, IX, 4 3; III, 3; IV, 2,

3423 95, II, 3 3.5,6,8, 10;
3427 95, VIII, 3 V;VI
3429 63, IX, 4 3604 85, IV, 6
3430 63, IX, 4 3613 69, V, 2
95, IV; K , 4; 3618 79, VI, 3
X,2 3713 95, X, 2
3440 95. XIII, 1 3714 85, II, 1
3467 44, V 3715 85, II, 1
3476 67, I, 1;II, 2; 3721 84, II
VI, 2 3724 73, II, 1
68, V, 1 3730 84, II
85, IV, 6; V 3732 95, II, 3;
3477 67, VI. 2 VI, 2
75. I, 1 3747 82, IV, 1; V, 2
85, IV, 5, 6, 3749 85, II, 1
8, 10 3782 85, IV, 3, 5
3478 85 ; IV, 6 3790 85, IV, 5
3479 67, I, 1; II, 2; 3811 69, VI, 1
VI, 2 3812 69, VI, 1
85, IV, 6 3813 69, VI, 1
3480 67. VI, 2 3814 69, VI, 1. 2
3483 85, IV, 6 3816 69, VI, 1
3484 67, VI, 2 3819 69, VI, 1
85, V 3821 69, VI, 1
3503 95, III, 4 3822 69, VI, 1
3524 85, IV, 6; V 3824 79, VI, 3
3573 48, IX, 5 3839 69, III, 4
3576 bis 85, II, 2 3843 82, IV, 1; V, 3
3591 85, II, 1 3852 48, VIII, 1
3592 85, II, 2 3875 90, III, 2
3593 67. VI, 2 3922 92, VI, 3
3599 85, IV, 6 3955 85, III, 1. 3
3600 85, II, 2; VII, 3 3966 57, IV, 3
3601 67, VI, 2 3969 48, II, 5, 6
85, I, 2; II. 2; 3980 57, IV, 3
IV, 6 3981 90, III, 2
3602 67, VI, 2 4004 95,IX, 4
5 i o, ., i
4005 95,IX, 4
85, I, 4. 5: II. 2. 4009 72, V, 3
 ndice de artculos del Cdigo Civil 975

Art. Prrafo Art. Prrafo

4010 63, IV, 1 81, VI

4012 63, IV, 1 85, III, 1; VII, 3
4023 48, II, 6; IV, 1 4030 51, X
51, X 4031 48, IV, 1
57, V, 5 4034 82, EK, 1; X
63, V, 8 4041 51, X
978 ndice alfabtico

- en la donacin 71 - d e lotes por

- en la permuta 66, VII mensualidades 64
- d e los sujetos - e n prehorizon-
- e n la cesin 88 talidad 65
- e n la compra- Buques 43, IV, 3;
venta 45,1 50, VI
- e n la donacin 70
- en la permuta 66, VII
Arbitrio
C
- d e parte 47, III, 6
- d e tercero 47, III, 2; IV
rea de os Cabida (ver rea)
inmuebles 51, II Caducidad
Arrepentimiento -del ejercicio del
(clusula de) 57, II jus prelationis 58, III, 4
Arras 63, K , 5 - d e la oferta de
Asentimiento donacin 69, IV; V
conyugal .48, K , 1,6; Calidad
70, III, 3 - d e las cosas 61, IV
Atentado (a la - d e las personas 61,1, 5
memoria) 82, V, 3 Calificacin, del
Autocontratacin 48, I, 2; III, contrato 42, III
3, 5, 6, 7; Calumnia 82, V, 2
IV, 1 Cantidad
Automotores 43, IV, 2; -del objeto cosa 51, I, 1
650. IV - d e la herencia 95, VII
Autonoma privada 55, I Capacidad
Auxiliares (de la (ver aptitud)
justicia) 48, VII - d e disponer 45,1, 1
- d e inhabilitados 45,1, 2
- d e los menores
emancipados 45. III, 4;
B 88, II, V, 1
-de obligarse 45, I. 2
Beneficiario (s) -laboral 45, V, 2
- d e la carga 76, II, 2; -profesional 45, V, 2
81, I, 2 Carcter (es)
-superviviente 84, II - d e la cesin
Beneficio de de crditos 87, V
competencia 75, III, 2 - d e la cesin de
Bienes herencia 95, III
- e n litigio 48, VII, 2 -dla
-registrables 48, EX compraventa 42, IV;
-futuros 71, IV 50,1
Boleto -del contrato de
- d e compraventa 63 donacin 68, V, 7
 ndice alfabtico 979

Cargas Compra
- e n la -concepto en
compraventa 55, VI relacin al de
- e n la donacin 76 compraventa 42, II
- d e la sucesin 85, IV, 5 - d e cosa propia 49, XI
Causa -manual 42,1, 2
- e n la donacin 67, VI, 4; -mercantil 42, V, 1
73 Compraventa
-suficiente 68, II; (ver venta)
73, VI -ad corpus 51, III
Certificados de -adgustum 56
transferencia 50, VII, 3 -ad mensuram 51, IV
Cesin - a distancia 61, II
-con fines de * - a ensayo 56
usufructo 94, II, 2 -aleatoria 46, IV, 5;
- d e crditos 55, II
-capacidad 88 - aptitud del
-concepto 86; objeto 46
87 -aptitud de
-forma 89 los sujetos 45
-legitimacin 88 - a satisfaccin
-objeto 88 del comprador 56
- d e derechos 93 - a trmino 55, V
- d e herencia 95 -calificacin 42, III
-del boleto de -capacidad 45
compraventa 63, VIII; -caracteres 42, IV
64, VI, 3; -civil y comercial 42, V
89, VI -con clusula de
-donacin 87,3 arrepentimiento > 57, II
- e n cobranza 94, IV -con cargo 55, VI
- e n garanta 94, III, 2 -con prestacin
- e n usufructo 94, II, 1 de obra, gratuita
-implcita 88, VI u onerosa 42, X, 3
-impropia 87, nota 15 -condicional 55, II; III; IV;
-innominada 87, IV, 4 56, II, 1;
-permuta 87, IV, 2 59,1, 3;
-pro soluto 87, IV, 1 60, III, 1
-pro solvendo 94, IV -consentimiento 44,1
-venta 87, IV, 1 -contenido 51
- y compraventa 42, VI - d e aeronaves 43, IV, 3;
Clusulas 50, V
- e n la - d e automotores 43, IV, 2;
compraventa 55 y sgts. 50,IV
- e n la donacin 73, V; - d e buques 43, IV, 3;
84,1 50, VI
Coaccin 44, II - d e cosa ajena 49
980 ndice alfabtico

- d e cosa plural 51,1,1 - - y permuta 42,VII

- d e cosa propia 49, XI - y suministro 42, XI
de cosa singular 51,1, 1 Condicin
- d e consumicin 42, V, 4 -cargo 76, , 2, 3
50, VIII; - e n la
52, VII compraventa 55, II; III; IV
- d e inmuebles 43, IV, 3 - e n la donacin 73, V;
- d e semovientes 43, IV, 4 79, II, 2, 3;
-definicin legal 42,1 IV, 1
- d e ganado 43, IV, 5; Consentimiento
50, VII - e n la
-determinacin compraventa 44,1, 1
- d e la cosa 46, II, 1 - e n la donacin 69
- d e l precio 46, II, 2; Consensualismo 43, III;
47, III 90,1
-forma 50 Constitucin
-legitimacin 48; de dote 72, III, 1
49 Consumidor 42, V, 4;
-manual 42,2 50, VIII;
-mixta 42, V, 3 52, VII
-nombre 42, II; Contenido
44,1, 2 -del boleto de
- p o r cuenta, compraventa 63, LX, 4;
peso, medida 51, XI 64, V, 5;
- p o r el 65, IV
administrador - d e la cesin 91, IX, 2
de bienes ajenos 44, VII - d e la
- por ejecucin compraventa 51
judicial 44, VI - d e la donacin 73
- p o r expropiacin 44, III - d e la notificacin 91, II, 4
- p o r junto 51, XI - y pacto de
precio 47 preferencia 58,1, 5
-terminologa 42, II Convalidacin
-variedad de la venta 49, VII
central 42, I, 4 Convenciones
-variedades matrimoniales 72, III, 1
colaterales 42, I, 4 Cnyuges 48, II; IX
- y cesin de Cosa (s)
derechos 42, VI -ajena 49, III, 1
-esperada 46, V, 2
consumicin 42, V, 4 -fuera del
- y dacin en paga 42, VIII comercio 61, I, 2
- y locacin de -futuras 46, V;
cosas 42, IX 71, IV, 2
- y locacin de - indeterminadasi 46, II, 1, 3
obra 42, X - indivisa 49, X
 ndice alfabtico 981

-inexistentes 46, III - d e tercero que

-muebles fija el precio 47, IV, 6
- y medida 51, XII
- y pacto de - d e la cosa 46, II, 1, 3
mejor - d e l precio 46, II, 2, 3
comprador 59, II, 1 Deudas
- y pacto de -dudosas 85, IV, 4, c
preferencia 58, II, 4 -litigiosas 89, IV, 4, c
- y pacto -naturales 85, IV, 4, a
de retro 57, III, 4 Divisin
-propia 49, XI -horizontal 65,1, 1, c, 2
-sujetas a nesgo 46, IV, 1 -ideal 65,1, 1, b
Cuasicompraventa 47,1, 2 -material 65,1, 1, a
Cuotas peridicas 64,IV -preh^rizontal 65,1,2;
Curadores 48, V Donacin
Crditos -acto 67,1, 2; II; VI
^
(ver derechos) -atribucin 67,1, 2; IV
-capacidad 70
-con cargo 68, IV, 2;
74, IV, 4;
D
75, I, 2;
76
Dacin en pago -con condicin
- y compraventa 42, VIII cargo 76
Definicin -concepto 67, I/IV
- d e la cesin -condiciones en la 73, V
de crditos 87, III -contrato 67, III;
- d e la cesin 68
de herencia 95,1 -forma 72
- d e la -indirecta 70, II, 1;
compraventa 42,1 80, II
- d e la donacin 67, I; -inoficiosa 85,1
68, V -manual 72, V;
- d e la permuta 66, II 74, I, 1
Derechos -mutuas 66, V;
-aleatorios 93, IV, 1, b 78
-cesibles 93, IV -objeto 71
-dudosos 85, IV, 3, d -oculta 80,1
-incesibles 93, V
- p o r causa de
-incobrables 85, IV, 3, c
matrimonio 80, IV
-inherentes 84, V, 6
- p o r causa de
-litigiosos 85, IV, 3, d;
muerte 79
93, IV, 1
-propter nuptias
- naturales 85, IV, 3, b
(ver donacin por
Designacin causa de matrimonio)
- d e escribano 63, V, 4 -prueba 72
982 ndice alfabtico

- remuneratoria 68, IV, 1; - e n la donacin 74, IV

72, III, 2; - e n la permuta 66, VIII
74, III, 1; Exceptio non
IV, 5; adimpleti 54, III
75,1, 3; Excepcin de
77 caducidad 54, III
Dumping Expropiacin 44, III
- y negotium
mixtum 80, nota 4
F

E Fallecimiento
- d e l comprador
Efecto en la venta a
-declarativo 42, IV, 4; satisfaccin 56, IV, 2
66, III; -del donante
68, V, 7 -como
-traslativo 43, III; modalidad 79, VIII
87, V, 6 - y oferta 69, IV, 1
Ejecucin judicial 44, VI - y reduccin 85, I, 4
Empleados pblicosi 48, VIII, 2 -del donatario
Energa 42, Di, 1; - e n ia
46,1 formacin del
Emancipados consentimiento 69, IV, 2
- por habilitacin 45, IV; - e n la reversini 84, III
70, I, 3; Forma
88, II -del boleto de
- p o r matrimonio 45, III; compraventa 63, II, 3;
70, 3; 64, V;
88, II 65, III
Embargo 92,1. 2 - d e l ejercicio del
Emptio rei speratae 46, V, 2 ius prelationis 58, III, 3
Emptio spei 46, V, 3 - d e la aceptacin. 91,111,2
Equinos - d e la cesin 89
- d e sangre pura - d e a cesin de
de carrera 50, VII, 1, 2 herencia 95, V
-comunes 50, VII, 1 - d e la
- d e pura raza 50, VII, 1 compraventa 50;
Error en la 63, IV, 1
superficie 51, III, 5;X, 1 - de buques
Eviccin mayores 50, VI, 1
- e n la cesin 90, VT/IX; - d e publicidad 50, V, 5
93, VI -del acuerdo
- e n la inscriptorio 50, IV, 1
compraventa 52, VI; -de la
54, IV, 3 comunicacin
 ndice alfabtico 983

en,el pacto de Hijo de familia

preferencia 58, III, 2 Hogar conyugal 48, IX, 4, 8
- d e la donacin 72;
77, II;
80, II
-dla
notificacin 91, III, 3
Frutos 42, K , 2; Idoneidad (ver
74,1, 3; aptitud)
85, IV, 3, f; Incompatibilidades
95, VIII, 3 - d e los padres 48, IV; VI
Fuerza motriz 42, IX, 1 - d e los tutores
y curadores 48, V; VI;,
70, III, 2
- d e magistrados
G y auxiliares de
la justicia 48, VII;
Ganado 88, IV, 3
-concepto 50, VI - d e funcionarios
-equinos de administrativos 48, VIII, 2, 3;
sangre pura 88, DC, 4
de carrera 50, VII, 1, 2 - d e los
-comn 50, VII, 1, 3 administradores
- d e pura raza 50, VII, 1, 4 de establecimientos
Garanta y corporaciones 88, IV, 2
- d e eviccin - e n la representa-
(ver eviccin) cin voluntaria 48,111;
-por vicios 88, IV, 1
redhibitorios (ver - e n t r e cnyuges 48, II;
vicios redhibitorios) 70, III, 2
Gastos Ingratitud 82
- d e la entrega 52, IV Inhabilitados 45, V, 3
- d e recibo 53, II, 2
In iure cessio 43, nota 5
Injurias 82, V
Inoponibilidad 48,1, 1; II, 6:
H IX, 7, 8;
49, II
Herencia Inscripcin
-cesin de 95 -constitutiva 50, IV; VII, 2
-cantidad de la 95, VII - d e boletos 64, V, 4;
-consistencia de la 95, VIII 65, V
-futura 95, VI, 1 -declarativa 50, V, 3; VI
Hijo adoptivo -integrativa 65, V
- y accin de - y reinscripcin 64, V
reduccin 85, II, 2 Instrumento de
- y supemacencia 83, IV, 3 la venta 53, II
984 ndice alfabtico

Interposicin Marcas del ganado 50, VII, 2

de personas 48, IV, 5 Masa de clculo 85,IV
lura in re aliena 42,1, 3 Medida
- e n los inmuebles
(ver rea)
J - e n los muebles 51, XII
Medio de
Jus iius) publicidad 43, IV, 3
acrescendi 69, VI, 1 Mejoras 52, VI, 1, F
-non decrescendi 69, VI, 1 Menores
-preiationis 58 emancipados
-protimiseos 58,1, 1 (ver emancipados!)
Ministros 48, VIII, 3
Modo 43
L Mohatra 44, I, 3;
61, V
Legitimacin 48, I, 1; Moneda
49; -actualizacin 47,1, 1;
70, III; 85, IV, 8
71; -extranjera 47,1, 2
78, III; -nacional 47,1, 1
88; -pesos oro 47,1, 1
Lesin 63,IX, 5 Montepos 93, V, 4
Liberalidades que
no son donacin 67
Libertades N
contractuales 44, II
Locacin Naturaleza del
- d e cosas y (de la/s)
compraventa 42, LX -accin (es)
de obra y - d e reduccin 85, III
compraventa 42, X - p a r a dejar sin
-venta 60, III, 3 electo la venta 51, X
Lotes 64, III -boleto de
Lugar compraventa 63, III; IV;
- d e l pago del LX,3
precio 53, I, 2, 3 -cesin del boleto 63, VIII, 1
- d e la entrega 52, III, 5; -cesin de
61, II, 3 crditos 87, V
-donaciones
mutuas 78, II
M -donacin 67, VII
-donaciones
mutuas 78, II
Magistrados 48, VII
-donacin
Mancipatio 43, nota 4 remuneratoria 77, I, 1
 ndice alfabtico 985

- pacto -precio en la
- d e mejor compraventa 47
comprador 59,1, 1 - d e l cargo 76, II
- d e preferencia 58,1, 2, 3 - d e la cesin 88
-reserva de Obligacin (es)
dominio 60 - d e escriturar 63, V, 2/8;
-promesas 64, VI, 2
de venta 62, II, 1 - d e vender 44, IV, VII
-venta -del ceden te 90, V
-con pacto - d e l cesionario 90, IV
de retro 57, III, 2 - d e l comprador 53
- d e cosas -del donante 74
futuras 46, V, 5 -del donatario 75
Negotium mixtum -del vendedor 52
cum donationem 68, IV, 3; propter rem 95, nota 105
80, III Oferta (ver
Nombre consentimiento)
-del contrato 44,1, 2 Opcin
- d e la - e inexistencia
compraventa 42, II parcial 46, III, 5
Notificacin de Operaciones
la cesin 91, II manuales
Novacin y cesin - e n la
de crditos 87, VI compraventa 42,1, 2;
Nulidad IV, I, 1, 2
-acciones de - e n la donacin 72, V
(ver acciones) -referidas a los
-efectual 61,1, 3 iura in re
- y compraventa 48, I, 1; II, 6; aliena 42, I, 3
III, 3; IV, 7; V, Oponibilidad
1; VI; VII; - d e la cesin 91, V
VIII, 4; - d e la cesin de
49, II: herencia 95, X
51, >. Otorgamiento de
' 61, I. !; garantas 67, V, 1
63, \
- y donacin 71,111,2,5;
IV, 4; V; P
78, IV, 1
Pacto
-comisorio 54, V, 6;
O 63, EX, 5
- d e mejor
Objeto comprador 59
-cosa en la - d e mejor
compraventa 46 contratante 59,1, 2
986 ndice alfabtico

- d e no - d e adquisicin 48, II, 1;

concurrencia 61, III V, 1
- d e no enajenar 61,1 - d e disposicin 48, II, 1
- d e preferencia 58; - d e represen-
93, V, 6 tacin 48, III, 2;
- d e prelacin 58,1, 1 EX, 6
- d e reserva de Posesin libre 52, III, 3
dominio 60 Potestad
- d e retroventa 57, III, 4; resolutoria 57, I; IV
IV; V; Precio
58, II -cierto 47, III
- d e reventa 57, VI -corriente 47, III, 2, 5
Pactum -determinacin
-TI diem del 47, III
addictio 59,1 - e n cuotas
-protimiseos #58, I, 1 peridicas 64, IV
Padres 48,IV - e n moneda
Pago extranjera 47, I, 2
-a non domino 49, VIII, 1 ficticio 47, II, 1
- c o n subrogacin -irrisorio 47, II, 2
y cesin de -justo 47, III, 6;
crditos 87, VII IV, 4
- p o r entrega - p o r medida 51, I, 2; III,
de bienes 42, VIII, 3 2, 7; V, 1
Permuta 66 -referido a 47, V
- y compraventa 42, VII -simulado 47, II, 1
- y donaciones -serio 47, II
mutuas 66, IV -nico 51,1, 2; III, 2
Plazo -vil 47, II, 2
- d e ejercicio de Predio 64, nota 7
la potestad Preferencia
resolutoria en ell - d e l primer
pacto de retro 57, IV, 3 comprador 59, IV, 3
- d e l pacto de - e n el pacto de
preferencia 58, III, 5 preferencia 58
- p a r a la Prehorizontalidad 65
escrituracin 63, V, 3 Preliminar
Pluralidad (ver promesa)
- d e donatarios 69, VI Prenda
- d e inmuebles 51, VIH; IX - y cesin 94, III, 1
- d e terceros - y pacto de
designados para reserva
fijar el precio 47, IV, 5 de dominio 60, II
- d e vendedores 57, IV,6; Prescripcin
59, III, 1 -cosas en
Poder curso de 85, IV, 3, g
 ndice alfabtico 987

- d e la accin de - d e automotores 50, rv

revocacin - - d e buques 50, VI
- p o r inejecucin -deiequinos de
de las cargas 81, VI sangre pura
- p o r ingratitud 82, X de carrera 50, VII, 2
- e n caso de - d e marcas
retroventa 57, V, 5 y seales 50, VII, 3
- y reivindicacin 85, nota 33 -genealgico 50, VI, 4
Prestacin gratuita Reinscripcin 64, V
de obra Remate pblico 48, IV, 6;
-unida a 58, IV
compraventa 42, X, 3 Renuncia
Productos 42,IX, 3 - d e garantas 67, V, 1
Prohibiciones - d e l derecho de ,
- d e comprar 48, W; V; reversin 84, V, 2
VII Repudiacin de
-de vender 48, VI herencia o legado 67, V, 7
Promesa (s) Resolucin opcional 57, i
- d e compra 62, III Responsabilidad
- d e compraventa 62, IV - d e l donante,
- d e designacin por prdida 74, III
de tercero 47,IV, 6 -intra vires 95, XII, 2
- d e donacin 72, VI - p o r eviccin
- d e venta 62,11 (ver eviccin)
- d e cosa ajena 49, EX, 3 - p o r vicios
- p a r a despus redhibitorios (ver
del fallecimiento 79, VI vicios redhibitorios)
-unilaterales - p o r las deudas
y bilaterales 62 del donante 75, III
Proyecto de - p o r los cargos
compraventa 63, VII, 3 en la donacin 76, III, 4
Prueba Reversin 84
- d e la donacin 72 Revocacin
- e n la accin - d e la oferta
de reduccin 85, VII, 4 de donacin 69, III
- p o r inejecucin
de las cargas 76, III;
R 81
- p o r ingratitud 82
Redhibicin 51, X, 2 - p o r super-
Reduccin de nacencia 83
las donaciones 85
Registracin
(ver: inscripcin)
Registro
- d e aeronaves 50, V Semovientes 43, IV, 4
988 ndice alfabtico

Seal (es) - d e la potestad

- a r r a s (ver arras) resolutoria en el
- d e l ganado 50, VII, 2 pacto de retro 57, IV, 5/6
Servicios Tutores 48, V
remunerables
por donacin 77,1, 2
Simulacin 44,1, 3 V
Subasta pblica 58, IV
- d e crditos 87, TV, 1: Venta (s): ver
89, nota 3 compraventa
Subtipos - a crdito 53,1, 3
- d e cesin de -ad corpas 51, III
crditos 87, IV -aleatoria 46, III, 2; IV
- d e cesin de -concepto 42, II
herencia 95,1, 4 - d e cosa esperada 46, V, 2
Sucesin - d e esperanza 46, V, 3
- e n la obligacin 49, VII, 3 -condicional 55, II
- e n la propiedad 49, VII, 2 - d e calidad
-universal 95, K determinada 61, IV
Subsanacin - d e res speratae 46, V, 2
- d e la nulidad, 49, VII, 2 - d e spes 46, V, 3
Substituciones 73, II; - e n la indivisin 44, V
84, II, 1 -forzada, forzosa
Suministro 42 o necesaria 44, II;
48, II, 5; IV, 6;
52, VI, 3
T -impuesta por
negocio jurdico 44, IV
Tatuajes y reseas 50, VII, 4 -manual 42,1, 2; IV, 4
Tiempo (del/de la) - mercantil 42, V, 2
-aceptacin por e l -plurales 46, III, 4
deudor cedido 91, III, 3 - p o r ejecucin
-arrepentimiento 57, II, 4 judicial 44, VI
-capacidad 69, V, 2/4 - p o r el
- e n t r e g a de administrador
la cosa 52, III, 4 de bienes ajenos 44, VII
-notificacin 91, II. 5 - p o r el condniino 49, X
- p a g o del precio 53, I, 2/4 - p o r expropiacin 44, III
Ttulo y modo 45 -simuladas 44,1, 3
Ttulos al portador 89, IV Vicios redhibitoros
Tradicin - e n la
-a non domino 49, VIII, 1 compraventa 52, VII
-aspectos de la 43, II, 2 - e n la donacin 74, V
Transmisibilidad - e n la permuta 66, Di
- d e los derechos Vigsimo 51, V, 2;
(ver derechos) VI, 1/2
 n d i c e general

Captulo IX: La compraventa

Ttulo primero: Generalidades

42. Concepto 7
1. La definicin legal: 1. Crtica; 2. Operaciones
manuales; 3. Operaciones referidas a los iura
in re aliena; 4. Definicin propuesta 7
II. El nombre del contrato 11
III. La calificacin por las partes 12
IV. Caracteres: 1. Consensual; 2. Bilateralmen-
te creditorio; 3. Oneroso; 4. Declarativo; 5. Ora
formal, ora no formal; 6. Naturalmente conmu-
tativo 13
V. Compraventa civil y comercial: 1. Compra
comercial; 2. Venta comercial; 3. Compraventa
mixta; 4. La ley de defensa del consumidor 16
VI. Compraventa y cesin de derechos: 1. Cri-
terios rechazables; 2. Distincin 18
VIL Compraventa y permuta: 1. Valor mayor de
la cosa; 2. Valor menor; 3. Valores iguales 22
VIII. Compraventa y dacin en pago: 1. Apro-
ximacin; 2. Diferencia; 3. Rgimen del pago
por entrega de bienes 23
LX. Compraventa y locacin de cosas: 1. Provi-
sin de fuerza motriz; 2. Frutos; 3. Productos;
4. Remisin 25
X. Compraventa y locacin de obra: 1. Teoras;
2. Doctrina dominante; 3. Casos 29
990 ndice general

XI. Compraventa y contrato de suministro: 1.

La conceptualizacin del suministro; 2. Nues-
tro Derecho 31

43. La teora del ttulo y el modo 38

I. Lmites de este prrafo 38
II. El derecho romano: 1. El ttulo; 2. El modo;
3. Relaciones entre el ttulo y el modo 38
III. El derecho francs: 1. La regla para las co-
sas ciertas; 2. Otras hiptesis 41
IV. El derecho argentino: 1. Venta de muebles
en general; 2. Venta de automotores; 3. Venta
de inmuebles; 4. Aeronaves y buques; 5. Semo-
vientes 44

Ttulo segundo: La accin

44. La accin 46
I. El consentimiento en la compraventa: 1. As-
pectos sobre los que debe versar; 2. El nombre
dado por las partes; 3. Simulacin 46
II. Ventas forzadas, forzosas o necesarias 50
III. Venta por expropiacin 52
IV. Venta impuesta por negocio jurdico: 1. Por
contrato; 2. Por testamento 54
V. Venta en la indivisin 55
VI. Venta por ejecucin judicial 56
VIL Venta por ei administrador de bienes aje-
nos 56

Ttulo tercero: Los presupuestos del contrato

45. La aptitud de los sujetos . 57

I. El art. 1357: 1. Capacidad de disponer; 2.
Capacidad de obligarse 57
II. Los actos de disposicin: 1. Punto de parti-
da; 2. Conclusin; 3. Reglas especiales 58
 ndice general 991

III. La capacidad de los menores emancipados

por matrimonio, para vender: X. El art. 135; 2.
El art. 1360 64
IV. La capacidad de los emancipados por habi-
litacin para vender 66
V. Otras hiptesis 67

46. La aptitud del objeto: la cosa 69

I. Generalidades 69
II. Determinacin: 1. De la cosa; 2. Del precio;
3. De la cosa y el precio 69
III. Cosas que h a n dejado de existir: 1. Prdida
total y prdida parcial; 2. mbito del art. 1328;
3. Armona con el art. 1172; 4. Venta de una
pluralidad de cosas; 5. Opcin en caso de ine-
xistencia parcial; 6. Consecuencias; 7. Posicin
del comprador 73
IV. La venta aleatoria de cosas inexistentes: 1.
Cosa sujeta a riesgo; 2. Riesgos computados 80
V. Cosas futuras: 1. Concepto de cosa futura; 2.
Res sperata; 3. Spes; 4. Asuncin del riesgo en
cuanto a la cantidad; 5. Naturaleza jurdica 82
47. La aptitud del objeto: el precio 93
I. Precio en dinero: 1. Precio en moneda nacio-
nal; 2. Precio en moneda extranjera 93
II. Seriedad del precio: 1. Precio simulado y
precio ficticio; 2. Precio irrisorio 98
III. Determinacin: 1. En una suma; 2. Al arbi-
trio de un tercero; 3. Con referencia a otra cosa
cierta; 4. Al valor de plaza; 5. El art. 1354; 6.
El art. 1355 104
IV. Arbitrio de un tercero: 1. Carcter del con-
trato; 2. Fijacin por el tercero; 3. Ausencia de
fijacin; 4. Irrevocabilidad de la determina-
cin; 5. Pluralidad de terceros designados; 6.
Oportunidad de la designacin; 7. Posibilidad
de adoptar el sistema del art. 1171 111
V. Precio con referencia a otra cosa cierta 118
992 ndice general

48. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto 120

1. Generalidades: 1. Carcter de las hiptesis a
examinar; 2. Razn de la ley 120
II. Incompatibilidad entre cnyuges: 1. Carcter;
2. Fundamento; 3. Personas comprendidas; 4. Co-
sas abarcadas; 5. Negocio prohibido; 6. Sancin 122
III. Incompatibilidad en la representacin vo-
luntaria: 1. Carcter; 2. Fundamento; 3. mbi-
to; 4. Bienes alcanzados; 5. Autocontratacin
doble; 6. Supuestos; 7. Aclaracin; 8. Sancin 127
IV. Prohibicin de comprar impuesta a los padres:
1. Fundamento; 2. Personas sujetas a ] a prohibi-
cin; 3. Cosas alcanzadas; 4. Hijos a que se refie-
re; 5. Interposicin; 6. Remate pblico; 7. Sancin 133
V. Prohibicin de comprar impuesta a los tuto-
res y curadores: 1. Lmite al poder de adquisi-
cin; 2. El ejercicio de la tutela y de la cratela 139
VI. Prohibicin de vender impuesta a los pa-
dres, tutores y curadores 140
VIL Prohibicin impuesta a los magistrados y
auxiliares de la justicia: 1. Personas abarca-
das; 2. Bienes comprendidos; 3. Tribunal que
se contempla; 4. Sancin 141
VIII. Otras prohibiciones: 1. Albaceas; 2. Em-
pleados pblicos; 3. Ministros; 4. Sancin 147
IX. El art. 1277: 1. El consentimiento; 2. La
posicin jurdica de los cnyuges; 3. La razn
de la ley; 4. Los actos de disposicin; 5. Los
bienes comprendidos; 6. El asentimiento con-
yugal; 7. Sancin tratndose de bienes ganancia-
les; 8. Sancin en el caso del hogar conyugal 148

49. La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto (Conti-

nuacin): Cosa ajena 165
1. Generalidades: 1. La coherencia del sistema;
2. Mtodo de esta exposicin 165
II. La invalidez de la venta de cosa ajena: 1. La
regla francesa: "la venta de cosa ajena es nula";
2. La regla romanista: "la venta de cosa ajena
 ndice general 993

es vlida"; 3. La regla argentina; 4. Carcter de

la invalidez 165
III. Relaciones a las que se aplica el art. 1329:
1. Concepto de "cosa ajena"; 2. Clases de refe-
rencia a la cosa; 3. Contratacin en nombre
ajeno; 4. Sntesis 170
IV. Indemnizacin de prdidas e intereses: 1.
Comprador de buena fe; 2. Comprador de mala
fe; 3. Vendedor de buena fe y comprador de
mala fe; 4. Prueba de la mala fe 175
V. La tercera clusula del art. 1329: 1. La ac-
cin del vendedor; 2. Oportunidad 177
VI. La cuarta clusula del art. 1329: 1. La ac-
cin del comprador; 2. Comparacin con la
accin del vendedor 178
VIL Convalidacin de la venta: 1. Ratificacin
del dueo; 2. Sucesin en la propiedad; 3. Su-
cesin en la obligacin; 4. Aceptacin benefi-
ciaria; 5. Oportunidad de la convalidacin 180
VIII. Venta de cosa ajena, tradicin a non do-
mino y eviccin: 1. Pago a non domino; 2. Re-
misin 184
IX. La venta de cosa ajena a n t e el derecho
mercantil: 1. Casos; 2. Venta de cosa ajena; 3.
Promesa de venta de cosa ajena 189
X. La venta por el condmino: 1. La solucin
legal; 2. La entidad de la cuota ajena; 3. Posi-
bilidad para el comprador 191
XI. Compra de la cosa propia: 1. La regla; 2.
Casos especiales; 3. Adquisicin afirmando el
derecho preexistente; 4. Adquisicin de un de-
recho distinto 193

Ttulo cuarto: Los elementos

50. La forma 198

I. Generalidades: 1. Terminologa; 2. El tema
conceptual 198
994 ndice general

II. Venta de inmuebles 199

III. Venta de muebles en general 200
IV. Venta de automotores: 1. El art. 1 del de-
creto-ley; 2. Los arte. 13 y 14 200
V. Aeronaves: 1. Registracin; 2. Instrumenta-
cin; 3. La ausencia de instrumentacin y los
terceros; 4. La ausencia de instrumentacin y
las partes; 5. Sntesis 204
VI. Buques: 1. Los buques mayores; 2. Los bu-
ques menores 207
VIL Ganado: 1. Concepto y clases; 2. Equinos
de sangre pura de carrera;3- El.ganado comn;
4. Ganado de pura raza 209
VIII. Compraventa de consumicin 213

51. El contenido 214

I. Generalidades: 1. La cantidad del objeto "co-
sa"; 2. La forma de fijacin del precio y la can-
tidad; 3. Otras posibilidades; 4. Distincin 214
II. El rea en los inmuebles 217
III. La primera hiptesis de venta inmobiliaria:
1. Primer requisito: ausencia de indicacin del
rea; 2. Segundo requisito: precio nico; 3. Dife-
rencias de medida; 4. Inexistencia de reclamos
por diferencias; 5. Caso de error; 6. La indica-
cin de rea a ttulo ilustrativo; 7. La indicacin
del precio por medida con fin ilustrativo 218
IV. Segunda hiptesis: 1. Comparacin; 2. Pro-
blemas 224
V. La tercera hiptesis: 1. Enunciaciones nece-
sarias; 2. Diferencias de medidas; 3. Importan-
cia de la unidad de medida adoptada 225
VI. La cuarta hiptesis: 1. Diferencia de medi-
da; 2. Clculos 230
VIL Venta de parte de un inmueble: 1. Parte
determinada; 2. Parte a determinar; 3. Reglas;
4. Insuficiencia 233
VIII. Venta de una pluralidad de inmuebles: 1.
Venta de varios inmuebles, con designacin del
 ndice general 995

rea de cada uno de ellos, y por un precio co-

mn y nico; 2. Venta de varios inmuebles, con
designacin del rea de cada*'uno de ellos, y
por un precio comn, pero no nico, sino a un
tanto la medida 235
IX. Venta de varios inmuebles (cont.): 1. Venta
de una pluralidad de inmuebles, considerada
como tal, por un precio nico y sin indicacin
del rea; 2. Venta de una pluralidad de inmue-
bles, considerada como tal, por un precio a tan-
to la medida, sin indicacin del rea; 3. Venta
de una pluralidad de inmuebles, tratados como
una cosa singular, y por un precio la medida y
venta de una pluralidad tratada como cosa sin-
gular, y por un precio nico; 4. Acumulacin de
ventas; 5. Hiptesis mixta 241
X. Naturaleza jurdica de las acciones para de-
jar sin efecto la venta inmobiliaria: 1. La accin
de anulacin; 2. La redhibicin; 3. La resolucin 246
XI. Venta por junto y por cuenta, peso o medi-
da: 1. Casos; 2. Carcter doctrinario de los tex-
tos; 3. Cosas a que se aplican 250
XII. La medida en los muebles 253

Ttulo quinto: Efectos

52. Obligaciones del vendedor 255

1. Generalidades 255
II. Obligacin de conservar la cosa: 1. Cosas a
las que se aplica; 2. Actos necesarios; 3. Cam-
bio del estado; 4. Reglas aplicables 255
III. Obligacin de entregar la cosa: 1. Objeto;
2. Modo; 3. Posesin vacua; 4. Tiempo de la en-
trega; 5. Lugar; 6. Otras reglas 259
IV. Obligacin de pagar los gastos de la entrega 265
V. Obligacin de recibir el precio 265
VI. Garanta por eviccin: 1. Eviccin total; 2.
Eviccin parcial; 3. Eviccin en las ventas por
996 ndice general

la autoridad de la justicia; 4. Eviccin de una

de las cosas compradas conjuntamente 266
VIL Garanta por los vicios redhibitorios 277

53. Obligaciones del comprador 278

I. De pagar el precio: 1. Regla; 2. Simultanei-
dad; 3. Venta a crdito; 4. Entrega fraccionada;
5. Pluralidad de deudores del precio 278
II. De pagar el instrumento y costos de recibo
de la cosa: 1. Instrumento; 2. Gastos de recibo 282
III. De recibir la cosa 284

54. Excepciones de incumplimiento y pacto comisorio 285

1. Generalidades 285
II. Exceptio non adimplet a favor del vende-
dor: 1. El art. 1418; 2. El art. 1422; 3. El art.
1428 285
III. Excepcin de caducidad a favor de vendedor 286
IV. Exceptio non adimpleti contractus a favor
del comprador: 1. Rehusar el pago del precio;
2. Inmueble hipotecado; 3. Temor de eviccin 287
V. Pacto comisorio tcito: 1. Potestad resoluto-
ria a favor del comprador; 2. Potestad resolu-
toria a favor del vendedor 290
VI. Pacto comisorio expreso: 1. Cosas muebles;
2. Naturaleza; 3. Efectos; 4. Pacto comisorio y
clusula de reserva de dominio 293

Ttulo sexto: Clusulas especiales

55. La autonoma privada 296

I. Generalidades 296
II. Las dos ciases de condicin y el contrato
aleatorio: 1. Contrato condicional y obligacio-
nes condicionales. 2. Alea y condicin 296
III. Compraventa bajo condicin suspensiva: 1.
Pendente conditione; 2. Carcter de adminis-
trador; 3. Restituciones 299
 ndice general 997

IV. Venta bajo condicin resolutoria: 1. Penden-

te conditione; 2. Condicin cumplida 303
V Compraventa sujeta a trmino: 1. Plazo re-
solutivo: 2. Prestacin fraccionada 305
VI. Compraventa con cargo: 1. Posibilidad; 2.
Requisitos; 3. Cargo y obligacin principal 306

56. Venta a satisfaccin del comprador: Ad gustum

y a ensayo 307
I. Generalidades 307
II. El gnero y las especies: 1. El gnero; 2. Las
especies ' 307
III. El rgimen: 1. El agrado del comprador; 2.
Modo de expresarlo; 3. La regla pendente con-
ditione 311
IV. La prueba, degustacin o ensayo: 1. Clases
de agrado personal; 2. Fallecimiento del com-
prador; 3. Interpretacin 315

57. Clsusulas de arrepentimiento, pacto de retro-

venta y pacto de reventa 317
I. La resolucin opcional: 1. Fuente de la potes-
tad; 2. La potestad derivada de pacto consen-
sual; 3. Agrupamiento en categoras 317
II. Venta con clusula de arrepentimiento: 1.
La duda sobre la clase de clusula; 2. La duda
sobre los sujetos de la potestad; 3. Rgimen; 4.
Limitacin temporal 318
III. Pacto de retroventa (Concepto): 1. Oportu-
nidad del arrepentimiento; 2. Efectos; 3. Opor-
tunidad en que debe pactarse; 4. El pacto y las
cosas muebles; 5. Limitaciones 320
rV Pacto de retroventa (Potestad resolutoria):
1. Ejercicio; 2. La declaracin de voluntad; 3.
Plazo; 4. Transmisibilidad activa; 5. Transmi-
sibilidad pasiva; 6. Pluralidad de vendedores 325
V Pacto de retroventa (efectos): 1. Antes de la
tradicin por el vendedor; 2. Pendente conditio-
998 ndice general

ne; 3. Condicin fracasada; 4. Condicin cumpli-

da; 5. Prescripcin; t. Cmputo de la posesin 332
VI. Pacto de reventa 337

58. Venta con pacto de preferencia 338

I. Concepto: 1. El gnero; 2. Naturaleza; 3. Ti-
picidad; 4. Objeto; 5. Contenido 338
II. Comparacin con la retroventa: 1. Naturale-
za; 2. Inoponibiiidad; 3. Intuitu; 4. Objeto 342
III. Efectos: 1. Comunicacin; 2. Forma de la
comunicacin; 3. Derecho del estipulante; 4.
Caducidades. Plazo del pacto; 6. Requisitos
del ejercicio; 7. Carcter; 8. Ausencia de comu-
nicacin 343
IV. Venta en subasta y en remate pblico: 1.
Subasta pblica; 2. Remate pblico; 3. Razn
de la distincin 348

59. Venta con pacto de mejor comprador 353

I. Concepto: 1. Naturaleza jurdica; 2. Pacto de
mejor comprador y pacto de mejor contratante;
3. Complejidad de la condicin 353
II. Limitaciones: 1. Prohibicin para los mue-
bles; 2. Duracin 355
III. Mejor comprador: 1. Tercero ajeno; 2. Ofre-
cimiento de ventajas; 3. Limitaciones 356
IV. Rgimen: 1. La oferta por el tercero; 2. Ne-
cesidad de una comunicacin; 3. Respuesta del
primer comprador; 4. Celebracin de la segun-
da venta; 5. Violacin de la preferencia 358
V Carcter 360

60. Venta con pacto de reserva de dominio 361

I. Concepto 361
II. La tesis del derecho de prenda: 1. Prenda
con desplazamiento?; 2. Prenda sin desplaza-
miento? 362
III. La tesis de la condicin suspensiva: 1. Com-
obligacin condicional?; 2. Trans-
 ndice general 999

misin condicionada?; 3. La tesis de la locacin-

venta 364
IV. La tesis de la condicin resolutoria: 1. El
Cdigo Civil y el Cdigo Aeronutico; 2. Pre-
tendida objecin general; 3. Pretendida obje-
cin especfica: 4. Rgimen 367

61. Otras clusulas y aspectos 372

I. Pacto de no enajenar: 1. Inconvenientes y
ventajas; 2. El sistema de nuestro Derecho;
3. Clusula de no enajenar a persona alguna; 4.
Clusula de no enajenar a persona determina-
da; 5. Casos especiales 372
II. Compraventas a distancia: 1. Generalida-
des; 2. El lugar de entrega 378
III. Pacto de no concurrencia: 1. Como clusula
natural; 2. Como clusula accidental; 3. Como
contrato autnomo; 4. Validez; 5. Rgimen 382
IV. Venta de calidad determinada: 1. El mto-
do; 2. El laconismo; 3. Maneras de referencia a
la calidad . 385
V. Contrato de mohatra: 1. Combinacin simu-
lada; 2. Combinacin real 389

Captulo X: Promesas y boletos de compraventa

62. Promesas unilaterales y bilaterales de compra-

venta 391
I. Generalidades: 1. Remisin; 2. Clases; 3. M-
todo de este captulo; 4. Distincin entre preli-
minar y compraventa; 5. Distincin entre pre-
liminar y opcin 391
II. La promesa de venta: 1. Valor; 2. Naturale2a
jurdica; 3. Teora de la compraventa condicio-
nal; 4. Teora de la transformacin; 5. Teora del
contrato-oferta; 6. Teora del preliminar imper-
fecto; 7. Teora del preliminar perfecto; 8. Requi-
1000 ndice general

sitos y rgimen; 9. Comparacin con el pacto de

preferencia 393
III. La promesa de compra 401
IV. Promesas de compraventa: 1. Valor; 2. Efec-
tos y rgimen 401

63. El boleto de compraventa 406

I. Generalidades: 1. El problema; 2. Mtodo de
este captulo 406
II. Concepto del boleto de compraventa: 1. El
boleto de compraventa es un contrato; 2. Es un
contrato parcialmente tpico;' 3. Debe ser con-
cluido por escrito; 4. El contenido del boleto de
compraventa puede ser impuesto o declarado;
5. Obliga recprocamente a las partes a escri-
t u r a r u n a compraventa inmobiliaria; 6. Las
obligaciones naturales 409
III. Naturaleza jurdica: La tesis aformalista:
1. Reduccin a un silogismo; 2. El valor de los
silogismos; 3. La premisa mayor aformalista;
4. La premisa menor; 5. La conclusin del silo-
gismo aformalista 413
IV. Naturaleza jurdica: La tesis formalista: 1.
La compraventa inmobiliaria es un contrato
formal; 2. El art. 1185; 3. Las fuentes del Cdi-
go; 4. La sustancia del contrato preliminar 417
V. El boleto como contrato preliminar: 1. Dis-
tincin con la compraventa; 2. Obligacin de
escriturar; 3. Plazo para la escrituracin; 4.
Designacin de escribano; 5. Accin por escri-
turacin; 6. Rgimen de la obligacin de es-
criturar; 7. Los daos y perjuicios; 8. Pres-
cripcin 423
VI. El boleto como compraventa nula: 1. Obli-
gaciones naturales de dar; 2. Posicin del juez 437
VIL Boletos provisorios y definitivos: 1. Distin-
cin; 2. Preliminar de segundo grado; 3. Pro-
yectos de contrato; 4. Otras posibilidades; 5.
Conclusin 440
 ndice general 1001

VIII. Cesin del boleto de compraventa: 1. Na-

turaleza jurdica; 2. Requisitos; 3. Efectos en-
tre partes y terceros en general; 4. Respecto al
cedido (antes); 5. Respecto al cedido (despus);
6. Cesin por el vendedor 443
LX. Sntesis y otros problemas de los boletos: 1.
La compraventa inmobiliaria; 2. Definicin del
boleto de compraventa; 3. Naturaleza jurdica;
4. Requisitos; 5. Vicisitudes; 6. Los arts. 1185
bis y 2355 447

64. Enajenacin de lotes en cuotas peridicas 453

I. Generalidades: 1. Antecedentes; 2. El mbito 453
II. Los contratos de la ley: la referencia a la es-
critura: 1. Sentido de la referencia; 2. Inters;
3. Alcances 455
III. Los contratos de la ley: lotes: 1. Concepto
de "lotes"; 2. Amplitud del concepto 457
IV. Los contratos de la ley: cuotas peridicas:
1. Fraccionamiento del pago; 2. Entidad del
fraccionamiento 460
V. La forma esencial: descripcin: 1. La termi-
nologa; 2. La "reinscripcin" en el Registro; 3.
Forma en sentido tcnico; 4. La forma de pu-
blicidad; 5. Contenido 463
VI. Los efectos y proteccin legal: 1. Caso de
conflicto con terceros; 2. nter partes; 3. Cesin
del contrato; 4. Otros 479

65. Contratos de enajenacin en prehorizontalidad 483

1. Generalidades: 1. Clases de divisibilidad; 2.
Divisin horizontal; 3. Objeto de este prrafo 483
II. El contrato de enajenacin: 1. Tipicidad; 2.
Requisitos especiales; 3. Dualidad 488
III. Forma del contrato de enajenacin 490
IV. Contenido del contrato: 1. Los ocho incisos;
2. Otras clusulas 491
V. Registro del contrato y efectos: 1. Distincio-
nes; 2. Funciones de la registracin 493
1002 ndice general

VI. El contrato del decreto-ley frente a las doc-

trinas formalista y aformalista: 1. Posible'obje-
cin de los "aformalistas"; 2. Rplica; 3. Pers-
pectiva "formalista" 496

Captulo XI: La permuta

66. La permuta 498

I. Antecedentes: 1. Distincin romana; 2. Sabi-
nianos y Proculeyanos 498
II. Concepto: 1. Consensualidad; 2. Las cosas
permutadas 499
III. Caracteres 501
IV. Comparacin con la compraventa: 1. Per-
muta con saldo; 2. Indicacin del valor 502
V. Comparacin con las donaciones mutuas 503
VI. Cambios innominados 503
VIL Rgimen de la permuta: 1. El principio; 2.
Aplicaciones; 3. Permuta de cosa ajena; 4. El
art. 1487 504
VIII. Eviccin: 1. Eviccin total; 2. Eviccin
parcial 506
EX. Vicios redhibitorios 507

Captulo XII: Donacin

Ttulo primero: Introduccin

67. El concepto de donacin 508

I. El problema de la definicin: 1. Terminolo-
ga; 2. Donacin-acto y donacin-atribucin 508
II. La donacin-acto: 1. Examen de la defini-
cin propuesta; 2. Fuente de la definicin; 3.
Conclusin 510
III. El contrato de donacin 514
IV. La donacin-atribucin 515
V. Liberalidades que no son donacin: 1. Re-
 ndice general 1003

nuncia y otorgamiento de garantas; 2. Actitud

respecto a las condiciones; 3.-Actitud respecto
a la prescripcin extintiva; 4?" Actitud respec-
to a la prescripcin adquisitiva; 5. Prestacin
gratuita de actividad; 6. Ausencia de finalidad
traslativa; 7. Los incisos suprimidos 515
VI. Importancia de la determinacin del con-
cepto de donacin-acto: 1. El inters del donan-
te; 2. El inters de la familia; 3. El inters de
los acreedores; 4. La causa ocasional 523
VIL Naturaleza jurdica y metodologa: 1. El
episodio napolenico; 2. Ubicacin de la ma-
teria 326

68. El contrato de donacin 529

I. Generalidades: 1. La doctrina dominante; 2.
Nuestra opinin 529
II. La causa suficiente: 1. Las promesas de dar
en el Derecho Comparado; 2. Nuestro sistema 531
III. Lo gratuito y lo oneroso: 1. Tesis amplia; 2.
Tesis estricta 532
IV. La donacin onerosa y el contrato de cam-
bio: 1. La donacin remuneratoria; 2. Donacio-
nes con cargo; 3. El negotium mixtum cum do-
nationem 533
V. La definicin del art. 1789: 1. El objetivo de
Vlez; 2. Defectos de redaccin; 3. La amplitud
de la definicin; 4. La libertad de conclusin; 5.
La gratuidad; 6. Los derechos reales; 7. Carac-
teres del contrato de donacin 536

Ttulo segundo: La accin

69. El consentimiento 541

I. Generalidades 541
II. La aceptacin: su necesidad y exterioriza-
cin: 1. Necesidad de la aceptacin; 2. La acep-
tacin tcita.; 3. Orden de las declaraciones 541
1004 ndice general

III. Revocacin de la oferta: 1. Sistema de la ex-

pedicin; 2. Principio de revocabilidad; 3. Cla-
ses: expresa y tcita; 4. Clases: total y parcial 545
IV. Caducidad por fallecimiento: 1. Muerte del
donante; 2. Muerte del donatario; 3. Caso en el
que la oferta emana del donatario 548
V. Caducidad por incapacidad: 1. Doctrina del
art. 1149; 2. Tiempo en el que se juzga la capa-
cidad del donante; 3. Tiempo en el que se juzga
la capacidad del donatario; 4. Promesa bajo
condicin suspensiva 551
VI. Pluralidad de beneficiarios.' 1. El derecho
de acrecer en los legados; 2. El acrecentamien-
to en las donaciones; 3. Comparacin; 4. Modo
de funcionar 555

Ttulo tercero: Los presupuestos

70. Capacidad y legitimacin 562

1. Capacidad de hecho: 1. Hijos de familia; 2.
C a p a c i t a d o s laboral o profesionalmente; 3.
Emancipados; 4. Inhabilitados; 5. Capacidad
para aceptar donaciones 562
II. Capacidad de derecho: 1. Personas futuras;
2. Incapacidades 565
III. Legitimacin: 1. Poder de representacin;
2. Incompatibilidades; 3. La norma del art.
1807, inc. 2 567
71. Aptitud del objeto y legitimacin 572
I. Generalidades: 1. El objeto mediato indirec-
to; 2. La donacin y los derechos reales 572
II. Extensin objetiva de la donacin 573
III. La donacin excesiva de bienes presentes:
1. Antecedentes; 2. Apreciacin circunstancial;
3. Alcances de la anulabilidad; 4. Donaciones
por actos distintos; 5. Carcter relativo de la
anulabilidad; 6. El art. 800 inc. 5 573
 ndice general 1005

TV. Donacin de bienes futuros: 1. Bienes futu-

ros y cosas futuras; 2. Examen-de la definicin;
3. Razn de la prohibicin de donar bienes fu-
turos; 4. Sancin; 5. Distincin 577
V. Donacin de bienes presentes y futuros: 1.
Nulidad parcial; 2. Nulidad total 581

Ttulo cuarto: Los elementos

72. Forma y prueba 582

I. Generalidades 582
II. Donaciones formales del art, 1810: 1. Exigen-
cia de escritura pblica; 2. Donaciones al Estado 582
III. Otras donaciones formales: 1. Convencio-
nes matrimoniales y constitucin de dote; 2.
Donaciones remuneratorias 586
IV. Donaciones no formales: 1. La libertad de
formas; 2. Importancia del medio exteriorizan-
te; 3. Oposicin entre las donaciones manuales
y las que no lo son 588
V. Donaciones manuales: 1. Concepto; 2. Rgi-
men probatorio; 3. Requisitos 589
VI. Ineficacia del preliminar de donacin: 1. Pun-
to de partida de la construccin doctrinaria: el
art. 1810; 2. Insuficiencia del art. 1810; 3. Argu-
mentacin; 4. Argumento corroborante 593

73. El contenido y la causa 598

I. Generalidades: 1. El comn acuerdo; 2. El
nimo de liberalidad; 3. Objeto de este prrafo 598
II. Las sustituciones: 1. Clases; 2. Sustitucin
vulgar; 3. Sustitucin fideicomisaria 599
III. La regla donner et reteir ne vaut: 1. Signi-
ficado histrico; 2. Significado actual 601
IV. Donacin de la nuda propiedad y del usufruc-
to: 1. Donacin de la nuda propiedad; 2. Dona-
cin de la nuda propiedad a uno, y del usufructo
a otro; 3. Donacin del usufructo 602
1006 ndice general

V. Condiciones permitidas y prohibidas: 1. La

regla; 2. Rgimen especial; 3. La clasificacin de
las condiciones en la doctrina; 4. Criterio que
adoptamos; 5% Las condiciones casuales y las po-
testativas para el donatario; 6. El problema; 7.
Condiciones potestativas para el donante; 8.
Las condiciones mixtas; 9. Conclusin 604
VI. El tema de la causa: 1. La causa suficiente;
2. La causa fin 610

Ttulo quinto: Obligaciones

74. Obligaciones del donante 612

I. Obligacin de entrega: 1. Las donaciones
manuales; 2. La mora; 3. Los frutos 612
II. Sancin de la obligacin de entrega 614
III. Responsabilidad por prdida 615
IV. Responsabilidad por eviccin: 1. El princi-
pio; 2. Garanta convencional; 3. Caso de mala
fe; 4. Donacin con cargos; 5. Donacin remu-
neratoria; 6. Inejecucin de una obligacin del
donante; 7. Hiptesis de los arts. 2152 y 2153 316
V. Responsabilidad por vicios redhibitorios 622

75. Obligaciones del donatario 623

I. De prestacin de alimentos: 1. Donaciones
gratuitas; 2. Donaciones con cargo; 3. Donacio-
nes remuneratorias 623
II. Obligacin de cumplir con los cargos 625
III. Obligacin de pagar las deudas del donante:
1. El principio; 2. El art. 1840 626

Ttulo sexto: Algunas clases de donaciones

76. Donacin con cargas (cargo y condicin-cargo) 628

I. Concepto y terminologa: 1. El cargo; 2. La
 ndice general 1007

condicin-cargo; 3. Comparacin; 4. Donacin y

compraventa 628
II. Objeto y beneficiarios descargo: 1. Objeto;
2. Beneficiarios 633
III. Las acciones por revocacin y por cumpli-
miento: 1. Sujeto activo; 2. Sujeto pasivo; 3.
Hiptesis de revocacin; 4. Limitacin de la
deuda; 5. El caso fortuito; 6. El abandono 633
IV. La donacin y los actos a ttulo oneroso: 1.
Grados de onerosidad; 2. Calificacin del con-
trato , 639

77. Donacin remuneratoria 642

I. Concepto: 1. Naturaleza; 2. Servicios as re-
munerantes; 3. Requisitos 642
II. Forma 645
III. Rgimen 646

78. Donaciones m u t u a s 647

1. Concepto: 1. Pluralidad; 2. Reciprocidad; 3.
El tema de la simultaneidad 647
II. Comparacin: 1. Grado de dependencia; 2.
Inters prctico 649
III. Legitimacin 651
IV. El art. 1821: 1. Propagacin de vicisitudes;
2. Ausencia de propagacin; 3. La regla 651
79. Donaciones por causa de muerte 654
I. El problema: 1. Doctrina que niega la distin-
cin; 2. Nuestra opinin 654
II. Concepto: 1. La muerte prevista; 2. El con-
dicionamiento; 3. Clase de condicin 656
III. El primer supuesto del art. 1803: 1. La do-
nacin de Telmaco; 2. Caractersticas 657
IV. El segundo supuesto del art. 1803: 1. El acon-
tecimiento; 2. El tema de la entrega; 3. El tema
de la irrevocabilidad; 4. Remisin 658
V. Autonoma y combinacin de los supuestos
del art. 1803: 1. Carcter de la enumeracin;
1008 ndice general

2. El fallecimientodel donatario; 3. La autono-

ma privada 660
VI. Promesa para despus del fallecimiento: 1.
La condicin; 2. Conciliacin de normas; 3. Re-
quisitos 663
VIL Otras hiptesis de previsin de falleci-
miento: 1. Hiptesis de plazo; 2. Hiptesis de
plazo (continuacin); 3. Hiptesis de condicin 665

80. Otros casos 667

1. Donaciones ocultas: 1. La doctrina francesa:
2. Nuestra opinin 667
II. Donaciones indirectas 668
III. Negotium mixtum cum donationem: 1.
Anlisis de la definicin propuesta; 2. El de-
sequilibrio de las prestaciones; 3. La doctrina
de la simulacin; 4. La doctrina de la acumu-
lacin; 5. La doctrina de la remisin parcial;
6. La doctrina de la onerosidad reducida; 7.
Nuestra opinin 669
IV. Donaciones por causa de matrimonio: 1.
Donaciones del futuro esposo a la futura espo-
sa; 2. Donaciones de terceros propter nuptiae;
3. Donaciones para despus del fallecimiento 675

Ttulo sptimo: Vicisitudes

81. Revocacin *:or inejecucin de las cargas 681

I. Generalidades: 1. Cargo y condicin-cargo; 2.
Beneficiario de la carga 681
II. Sujeto activo de la accin: 1. Falta de legiti-
macin del beneficiario; 2. Situacin de los
acreedores; 3. Los herederos; 4. Caso de cesin 682
III. Sujeto pasivo: 1. Los herederos del donata-
rio; 2. El subadquirente de la cosa 684
IV. Requisitos de apertura: 1. La mora; 2. La
imposibilidad; 3. Consecuencias en caso de im-
posibilidad 685
 ndice peneral 1009

V. Efectos de la revocacin: 1. Entre partes;

2. Respecto de terceros; 3. El cargo a favor de
terceros 688
VI. Prescripcin de la accin 690

82. Revocacin por ingratitud 692

I. Antecedentes histricos 692
II. Fundamentacin filosfica 692
III. Las causas de ingratitud: 1. La gravedad
del acto; 2. La vctima; 3. El autor; 4. Dolo; 5.
Los casos 693
IV. Atentado contra la vida: 1. Razn; 2. Con-
cepto civil; 3. El ofendido 695
V. Injurias: 1. Concepto; 2. La calumnia y la
acusacin calumniosa; 3. El atentado a la me-
moria; 4. Atentados contra los allegados 697
VI. Delitos 700
VIL Rehusacin de alimentos: 1. Ausencia de
medios; 2. Ausencia de otros obligados priori-
tarios; 3. Reclamo previo 701
VIII. Donaciones que pueden ser revocadas por
ingratitud 701
EX. Rgimen de la accin: 1. Sujetos activos de
la accin; 2. Sujeto pasivo de la accin; 3. Va;
4. Efectos 702
X. Prescripcin de la accin: 1. Causal; 2.
Cmputo 704

83. Revocacin por supernacencia de hijos 706

I. Antecedentes histricos 706
II. La legislacin comparada: 1. La revocabili-
dad por supernacencia de hijos; 2. Requisitos 707
III. La fundamentacin filosfica 710
IV. La legislacin argentina: 1. Carcter de la
clusula; 2. Donantes que pueden pactarla;
3. La autonoma privada; 4. Efectos de la su-
pernacencia; 5. Las donaciones onerosas y las
mutuas 711
1010 ndice general

84. Reversin de las donaciones 715

I. Concepto: 1. Carcter accidental de la clu-
sula; 2. Utilidad 715
II. Superviviente beneficiario: 1. Prohibicin de
la sustitucin fideicomisaria; 2. Sancin 716
III. El predeceso sub conditione: 1. Posibili-
dades; 2. Carcter de la enumeracin; 3. Pro-
blemas 720
IV. Rgimen de la reversin: 1. Pendente condi-
tione; 2. Cumplida la condicin; 3. Fracaso 726
V. Actos de-disposicin sobre el derecho de re-
versin: 1. Cesibilidad; 2. Renunciabilidad; 3.
La enajenacin de la cosa; 4. La enajenacin
parcial; 5. La constitucin de hipoteca; 6. In-
transmisibilidad mortis causa 727

85. Reduccin de las donaciones 732

I. Las donaciones inoficiosas: 1. Concepto: 2.
Objeto de este prrafo; 3. Accin y excepcin; 4.
Requisito del fallecimiento; 5. Funcionamiento
tanto en la sucesin testamentaria como en la
ab intestato; 6. Amplitud 732
II. Sujetos de la accin de reduccin: 1. Here-
dero forzoso; 2. Hiptesis de la nuera viuda y
del hijo adoptivo; 3. Existencia al tiempo de la
donacin; 4. Supuesto de los nacidos despus;
5. Los acreedores 735
III. Naturaleza jurdica de la accin de reduc-
cin: 1. El art. 3955; 2. Nuestra opinin 743
IV. Formacin de la masa de clculo: 1. Ele-
mentos que la forman; 2. Orden en el que debe
deducirse el pasivo; 3. Partidas del activo efec-
tivo; 4. Partidas del pasivo; 5. Las cargas de la
sucesin; 6. Las donaciones; 7. Estimacin de
los elementos; 8. Estimacin del capital efecti-
vo; 9. Estimacin del pasivo; 10. Estimacin de
las donaciones 748
V. Determinacin de la inoficiosidad 772
VI. Orden de la reduccin 774
 ndice general 1011

VIL Otros problemas: 1. La aceptacin de la

herencia y la reduccin; 2. Divisibilidad; 3.
Prescriptibilidad; 4. Prueba en la accin de re-
duccin 776

Captulo XIII: Contrato de cesin

Ttulo primero: Introduccin

86. El mtodo . 779

I. El mtodo del Cdigo: 1. La rbrica del T-
tulo pertinente; 2. Su real contenido; 3. Pro-
blemas 779
II. Las opiniones: 1. Bibiloni; 2. Los proyectos
posteriores; 3. La doctrina 780
III. Orden de nuestra exposicin 782

Ttulo segundo: La cesin de crditos

87. Concepto 784

1. Idea general 784
II. Evolucin histrica: 1. El Derecho Romano;
2. Derecho francs; 3. Nuestro Derecho 784
III. La definicin legal: 1. Es inexacta; 2. Es
perturbadora; 3. Sentido de los textos 787
IV. Subtipos: 1. Cesin-venta; 2. Cesin-per-
muta; 3. Cesin-donacin; 4. Otros casos 790
V. Naturaleza y caracteres: 1. Naturaleza; 2.
Consensual; 3. Formal; 4. Oneroso o gratuito;
5. Bilateral o unilateral? 6. Traslativo 794
VI. Comparacin con la novacin: 1. El art.
817; 2. Sentido del texto; 3. Lo decisivo; 4. Ca-
so de duda 797
VIL Comparacin con el pago con subrogacin 799

88. Capacidad, legitimacin y objeto 801

I. Generalidades 801
1012 ndice general

II. Incapacidad de los emancipados: 1. Dificul-

tad; 2. Anlisis 801
III. Falta de legitimacin en los representan-
tes: 1. Los padres; 2. Otros representantes; 3.
El marido 804
IV. Incompatibilidades: 1. Crditos de los man-
dantes o comitentes; 2. Crditos contra los es-
tablecimientos y corporaciones; 3. Acciones de-
ducidas; 4. Los funcionarios y empleados 805
V. La cesin g r a t u i t a : 1. Capacidad de los
emancipados; 2. Legitimacin de los padres; 3.
Legitimacin de otros representantes; 4. Las
incompatibilidades del art. 1442; 5. El art. 1443 308
VI. La cesin implcita 310
VIL Objeto 811

89. Forma 312

I. Regla general: 1. Alcances; 2. Extremos irre-
levantes; 3. Sancin de la inobservancia; 4.
Clase de escrito 812
II. Exigencia de escritura pblica: 1. Sancin
de la inobservancia; 2. Casos abarcados 814
III. Acciones litigiosas: 1. Sancin; 2. Concepto
de acciones litigiosas; 3. Forma requerida 315
IV. Ttulos al portador 817
V. Endoso 817
VI. Cesin de boletos de compraventa 818
90. Efectos entre partes 819
1. Principio consensualista 819
II. Facultades conservatorias: 1. Del cedente;
2. Del cesionario 820
III. Intensidad del traspaso: 1. Casos; 2. Aspec-
tos que abarca 821
IV. Obligaciones del cesionario 824
V. Obligaciones del cedente 824
VI. Garanta de eviccin: Generalidades: 1. Las
reglas generales; 2. Dificultades 825
VIL Garanta en la cesin-venta: 1. Cedente de
 ndice general 1013

buena fe; 2. Cedente de mala fe; 3. Garanta

de hecho; 4. Posicin del cesionario 827
VIII. Garanta en la cesin-permuta 838
LX. Garanta en la cesin-donacin 838

91. Efectos respecto de terceros 839

I. Generalidades: 1. Concepto de terceros; 2.
Funcin de la notificacin; 3. Los hechos equi-
valentes; 4. El rgimen excepcional de la ley
24.441 839
II. La notificacin: 1. Sujetos notificantes; 2.
Sujeto notificado; 3. Forma de la notificacin;
4. Contenido de la notificacin; 5. Oportuni-
dad de la notificacin; 6. Lugar de la notifica-
cin 841
III. La aceptacin: 1. Direccin; 2. Forma; 3.
Oportunidad; 4. Rgimen 847
IV. Hechos equivalentes: 1. El conocimiento
por el deudor; 2. El conocimiento por otro ce-
sionario; 3. Caso de los acreedores 850
V. Hechos sucesivos de oponibiidad 851
VI. Los efectos respecto de terceros: el deudor:
1. El pago; 2. Otros hechos; 3. Reserva 852
VIL Efectos respecto de terceros: otros cesio-
narios: 1. Prioridad; 2. Situacin del poster-
gado 855
VIII. Efecto respecto de terceros: los acreedores 856
LX. La ley 24.441: 1. Lex specialis: supuesto de
hecho; 2. El contenido de la cesin; 3. La en-
trega de la documentacin; 4. La oponibiidad;
5. Los efectos de la cesin; 6. La titularidad
del crdito 856

92. Efectos con relacin a los acreedores del ce-

dente 863
I. Generalidades: 1. El perjuicio; 2. El embar-
go; 3. Conflictos 863
II. Embargos posteriores: 1. Caso de nica ca-
tegora; 2. Concurrencia con otra categora 868
1014 ndice general

III. Embargos anteriores: 1. Primera tesis; 2.

Segunda tesis; 3. Conclusin; 4. La pluralidad
de acreedores 870
IV. Embargos precedentes 874
V. Acreedores que no embargaron 874
VI. Concurrencia del cesionario con acreedores
embargantes de distintas fechas y acreedores
en general: 1. Dificultad en la sntesis; 2. Difi-
cultad en la comparacin; 3. Los sistemas; 4.
Nuestra opinin; 5. Otros problemas 875

Ttulo tercero: La cesin de derechos

93. Contrato de cesin de derechos 883

1. Concepto: 1. El nombre; 2. Funcin; 3. Rgimen 883
II. Las reglas aplicables: 1. Razones; 2. Con-
clusin 884
III. Objeto: principio general: 1. Terminologa;
2. Excepcin a la transmisibilidad; 3. mbito
de la cesin 885
IV. Objeto: derechos cesibles: 1. Derechos moda-
les, eventuales, litigiosos; 2. Derechos relativos
a cosas futuras; 3. Derechos respecto a conven-
ciones no concluidas; 4. Derechos mencionados
en la nota de Vlez 887
V. Derechos incesibles: 1. Regla; 2. El uso y la
habitacin; 3. Las "esperanzas de sucesin";
4. Montepos y pensiones; 5. Los alimentos; 6.
El pacto de preferencia; 7. Disposiciones par-
ticulares 893
VI. Eviccin: 1. El art. 2155; 2. Los arts. 2156/8;
3. El art. 2159 896
94. Cesiones sin fines de traslacin de la propiedad 901
I. Generalidades 901
II. Cesin en usufructo y cesin con fines de
usufructo: 1. Cesin en usufructo; 2. Cesin
con fines de usufructo; 3. Comparacin 901
 ndice general 1015

III. Pignoracin de derechos y cesin en garan-

ta: 1. Pignoracin de derechos; 2. Cesin en
garanta ^ 905
IV. Cesin en cobranza 907

95. Cesin de herencia 909

I. Concepto: 1. Cesin de universalidad; 2. Ce-
sin de derechos; 3. Denominacin; 4. Los sub-
tipos; 5. Las variedades 909
II. El mtodo: 1. El Cdigo francs; 2. El Esbogo;
3. El Cdigo argentino 914
III. Caracteres: 1. Consensual; 2. Formal; 3. Con*-
mutativo o aleatorio?; 4. Traslativo 915
IV. Requisitos 918
V. La forma: 1. Generalidad de la exigencia; 2.
Insustituibilidad; 3. El instrumento privado; 4.
Efectos de la ausencia de forma 919
VI. La herencia: posibilidad de su cesin: 1.
Las herencias futuras; 2. La herencia abierta;
3. La posesin hereditaria; 4. La divisin de la
herencia 922
VIL La herencia: su cantidad: 1. Aumento por
renuncia; 2. Aumento por disposicin testa-
mentaria; 3. Disminucin; 4. Observaciones 928
VIIL La herencia: su consistencia: 1. Bienes
excluidos; 2. Enajenaciones y constitucin de
derechos reales; 3. Frutos; 4. Mejoras, prdir ,
das y deterioros; 5. Deudas, cargas, honora-
rios, impuestos 931
IX. El cesionario es un sucesor universal: 1.
La nota al art. 3280; 2. El art. 3263; 3. El con-
cepto de sucesor universal; 4. Importancia de
la cuestin 937
X. Oponibilidad de la cesin: 1. Las tesis; 2.
Nuestra opinin 943
XI. Efectos respecto del cedente: 1. La calidad
de heredero; 2. Obligaciones del cedente; 3. La
confusin; 4. La garanta de eviccin 949
XII. Efectos respecto del cesionario: 1. Calidad;
1016 ndice general

2. Responsabilidad intra vires; 3. Obligaciones;

4. Actuacin procesal * 951
XIII. Efectos respecto de terceros: 1. Acreedo-
res de la sucesin; 2. Acreedores del heredero 954
XIV. La cesin de cuota y la cesin parcial 955

ndice de textos del Cdigo Civil citados 957

ndice alfabtico 977
ndice general 989

Esta tirada de 1.000 ejemplares

se termin de imprimir en
Talleres Grficos Leograf S.R.L., Rucci 408,
Valentn Alsina, en enero del 2000