Ap690 201749405

PATRICIA SALAZAR CULLAR
Magistrada ponente
AP690-2017
Radicacin n 49405
(Aprobado Acta n 31)
Bogot D.C., ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete

(2017).
VISTOS
Se resuelve el recurso de apelacin interpuesto por el

defensor de DIEGO ENRIQUE CASTRO MORALES en contra
del auto proferido por la Sala de Decisin Penal del Tribunal
Superior de Armenia el 29 de noviembre de 2015, a travs
del cual neg la prctica de varias pruebas.
HECHOS
La Fiscala acus a DIEGO ENRIQUE CASTRO

MORALES por el delito de acoso sexual, consagrado en el
Segunda instancia No. 49405
Diego Enrique Castro Morales
artculo 210 A del Cdigo Penal. Plante los hechos de la

siguiente manera:
La seora Zuley Andrea Patio Lpez denunci penalmente al

doctor DIEGO ENRIQUE CASTRO MORALES el pasado 17 de
junio de 2010 (la misma fecha de los hechos) ya que () cuando
el aludido funcionario se desempe como fiscal noveno local de
la ciudad de armenia tuvo a su cargo la direccin del asunto
penal radicado bajo el nmero (), por el delito de inasistencia
alimentaria donde la seora Patio fungi como denunciante; al
inquirir sobre el estado de dicho asunto, el fiscal le explic que
iba a intentar una conciliacin para lo cual le suministrara la
citacin necesaria a fin de que se la llevara a su ex compaero
sentimental, seor Diego Fernando Becerra.
Que como en ese momento no la poda expedir, le solicit le diera

su nmero telefnico a lo que ella accedi, segn la denunciante
pasados unos quince minutos, recibi llamada de parte del
funcionario, el cual le indic que se veran en el sector del parque
Cafetero de la ciudad de Armenia donde ella concurri, al llegar a
aquel lugar el funcionario le hizo una serie de insinuaciones
primero veladas y despus abiertas, sobre el sostener relaciones
sexuales con l, a lo cual ella se enoj motivo por el cual luego de
aducir que se encontraba muy estresado el funcionario
finalmente le entreg la citacin para la audiencia de conciliacin.
ACTUACIN RELEVANTE
El 27 de noviembre de 2014 la Fiscala formul

imputacin en contra de CASTRO MORALES, bajo las
premisas fctica y jurdica atrs relacionadas.
2
La acusacin, en los mismos trminos, se llev a cabo

los das 7 y 16 de julio de 2015.
La audiencia preparatoria tambin se celebr en varias

sesiones, que comenzaron el 8 de julio de 2016 y
terminaron el 29 de noviembre del mismo ao.
Durante esa diligencia, el defensor de CASTRO

MORALES solicit la prctica de un elevado nmero de
pruebas. Para los efectos de esta decisin, slo se
relacionarn las que fueron negadas por el juzgador de
primer grado y frente a las cuales se interpuso el recurso de
apelacin.
1. Declaracin de Diego Fernando Becerra Molina
Es el ex compaero sentimental de la seora Andrea

Patio y en contra de quien se formul la denuncia por
inasistencia alimentaria (trmite dentro del cual, segn la
ofendida, CASTRO MORALES realiz la conducta atrs
referida).
Tal y como lo hizo a lo largo de su intervencin, el

defensor del procesado se refiri indistintamente a la
pertinencia, utilidad y conducencia de este medio de
prueba, bajo el argumento de que este testigo dar cuenta
de la forma de actuar de la seora PATIO, as como
tambin sobre la forma de ajustar a sus necesidades las
situaciones contrarias a sus intereses.
3
2. Declaracin de Karen Caldern Velsquez, Martha

Cecilia Montoya Loaiza y Lina Marcela Fernndez
Al explicar la pertinencia, conducencia y utilidad de

estas testigos, el defensor de CASTRO MORALES plante
que han sido superiores funcionales y/o compaeras de
trabajo de ste luego de su retir de la Fiscala General de
la Nacin y su vinculacin laboral con el SENA y el Fondo
Nacional del Ahorro, razn por la cual podrn declarar
sobre el comportamiento de ste con las mujeres que
trabajan con l, as como con las usuarias externas.
Resalt que aunque estos testimonios no se

apalancan en la fecha de los hechos, se pretende acreditar
que en el desarrollo normal del ejercicio profesional de
CASTRO MORALES no hay ningn vestigio, rastro o situacin
que determine la vulneracin al bien jurdico que marca esta
actuacin.
Cabe anotar que el defensor en su momento solicit

las declaraciones de Adriana Romero Giraldo y Carolina
Cardona, empleadas de la Fiscala General de la Nacin y
adscritas a la misma dependencia en la que en su momento
labor el procesado, con la finalidad de que declaren sobre
el trato que este le daba a las compaeras de trabajo y a las
usuarias, as como a la inexistencia de quejas por
comportamientos como el denunciado por la seora Patio.
Estos testimonios fueron decretados por el fallador de
primera instancia.
4
3. Declaracin rendida por fuera del juicio oral por

Estefana Torres Victoria (fallecida) y el testimonio
del magistrado Antonio Surez Nio y/o de su
auxiliar, Magnolia Mozo Vallejo
En una confusa intervencin, el defensor de CASTRO

MORALES expres lo siguiente sobre estos medios de
prueba:
Declararn en audiencia del juicio oral sobre manifestaciones y

declaraciones que expusiera la hoy fallecida Estefana Torres
Victoria frente a las circunstancias de tiempo, modo y lugar que
circunscribieron el contacto entre la seora Andrea Patio y el
acusado CASTRO MORALES, conforme a su declaracin rendida
en el proceso disciplinario.
Con estos se introducir la declaracin ante el Consejo de la

Judicatura de la seora Estefana Torres Victoria.
Al referirse a la pertinencia, conducencia y utilidad de

estos medios de prueba, seal:
Ante el fallecimiento de Estefana Torres, y de no ser posible la

introduccin de este medio documental como prueba de
referencia, o incluso prueba trasladada del proceso disciplinario,
con quienes obtuvieron dicha declaracin en el proceso
disciplinario que por estos mismos hechos se sigui en contra de
CASTRO MORALES.
Sobre las declaraciones rendidas por fuera del juicio

oral por la seora Estefana Torres, la defensa solicit el
testimonio de la investigadora Edna Echeverri Chica,
adscrita al Cuerpo Tcnico de Investigacin de la Fiscala,
5
para que con ella se introduzca la declaracin que ante ella

rindi la referida testigo. Estas pruebas (la declaracin que
constituye prueba de referencia, y el medio que se utilizar
para introducirla en el Juicio oral) fueron decretadas por el
Tribunal.
Igualmente, solicit como prueba el registro de

defuncin de la seora Torres, a lo que tambin accedi el
juzgador de primer grado.
4. Testimonio del Teniente Carlos Alberto Morn Lpez
Este funcionario estaba a cargo del CAI ubicado cerca

del lugar donde ocurrieron los hechos.
El defensor pretende introducir con l un oficio en el

que se certifica que la seora Andrea Patio no acudi a esa
dependencia a formular la respectiva queja por los hechos
objeto de juzgamiento.
Agreg:
Este testimonio es conducente, pertinente y til como quiera que

le restar valor a la declaracin y queja de la seora Patio
frente a la no manifestacin ante el funcionario competente frente
a la existencia de ofrecimientos, manifestaciones o peticiones que
vulneraran sus derechos personalsimos objeto de esta actuacin
y tendr relevancia para dar mayor validez a la teora del caso
que presentar la defensa.
5. Copia del proceso que por el delito de inasistencia
alimentaria se adelant a raz de la denuncia

6
formulada por la seora Patio en contra del padre

de su hijo, Fernando Becerra.
Seal que es pertinente, conducente y til para

demostrar la existencia del proceso, as como de la
constancia que dej el procesado sobre la forma como
ocurrieron los hechos denunciados por la seora Patio.
LA DECISIN IMPUGNADA
En auto proferido el 29 de noviembre de 2016 el

Tribunal Superior de Armenia (Sala de Conjueces) neg las
pruebas relacionadas en los cuatro numerales anteriores,
bajo los siguientes argumentos:
1. Testimonio de Diego Fernando Becerra.
Es inconducente, no se est juzgando a la quejosa.
2. Declaracin de Karen Caldern Velsquez, Martha

Cecilia Montoya Loaiza y Lina Marcela Fernndez.
No se decretan, es derecho penal de acto y no de

autor.
3. Declaracin rendida por fuera del juicio oral por

Estefana Torres Victoria (fallecida) y el testimonio
del magistrado Antonio Surez Nio y/o de su
auxiliar, Magnolia Mozo Vallejo.
7
El fallador de primer grado no expres con claridad su

decisin frente a este aspecto en particular.
Al minuto 35:15, y tras referirse a la explicacin que

hizo el defensor en torno a la pertinencia de estos medios de
prueba (en los mismos trminos atrs referidos), dijo:
Esa declaracin ser introducida pero no se decreta el

testimonio de los citados (el Magistrado Surez Nio y/o su
auxiliar Magnolia Mozo) porque el derecho penal y el disciplinario
son jurisdicciones diferentes.
Al minuto 41:20, sobre el mismo tema manifest:
Declaracin rendida ante el Consejo de la Judicatura por

Estefana Torres Victoria a introducir con el magistrado
Surez Nio, como prueba de referencia, no resulta til y por
tanto no se acepta.
Cabe resaltar que ms adelante, frente a la declaracin

rendida por la seora Torres Victoria ante el Cuerpo Tcnico
de Investigacin de la Fiscala, el Tribunal dijo que se
acepta.
4. Testimonio del Teniente Carlos Alberto Morn Lpez
Frente a este medio de prueba el Tribunal simplemente

dijo que resulta inconducente y no se decreta.
5. Copia del proceso que por el delito de inasistencia
alimentaria se adelant a raz de la denuncia
8
formulada por la seora Patio en contra del padre

de su hijo, Fernando Becerra.
El Tribunal resolvi: no se decreta porque no se est

investigando a la quejosa ni sus antecedentes.
LA IMPUGNACIN
El impugnante plantea que las pruebas que l solicit

y que fueron negadas por el Tribunal son pertinentes
porque estn orientadas a demostrar que es menos
probable que los hechos hayan ocurrido de la forma como
los narr la denunciante.
En ese sentido, reiter sus planteamientos sobre la

pertinencia, conducencia y utilidad de los testimonios de
Diego Fernando Becerra, Karen Caldern Velsquez, Martha
Cecilia Montoya Loaiza, Lina Marcela Fernndez y Carlos
Alberto Morn.
Frente a las copias del proceso disciplinario promovido

por Andrea Patio en contra de Fernando Becerra, dijo:
Es conducente, pertinente y til y no se estructura situacin

diferente a la acreditacin del proceso penal, de las actuaciones
que se han realizado y los mismos seran utilizados para
refrescar la memoria o impugnar la credibilidad, pero tambin
para dejar dentro del proceso oral esa constancia del 17 de junio
de 2010 () en donde es determinante para la estructura de la
teora de la defensa acreditar como desde el principio de las
actuaciones el hoy acusado ya haba dejado de un formato de la
9
Institucin una relacin de los hechos tal y como haban

acontecido.
LOS NO RECURRENTES
El representante de la Fiscala, la delegada del

Ministerio Pblico y el apoderado de la vctima consideran
que el auto impugnado debe ser confirmado.
De manera uniforme plantearon que el testimonio de

Diego Fernando Becerra es impertinente porque slo le
consta la existencia del proceso promovido en su contra por
el delito de inasistencia alimentaria.
Frente al testimonio de Diego Morn, el representante

de la Fiscala consider que es impertinente, no slo porque
el CAI que estaba a su cargo se encuentra a una distancia
considerable del sitio de los hechos, sino adems porque las
pruebas decretadas apuntan a demostrar que la vctima
opt por formular la queja ante el superior del denunciado.
En el mismo sentido se pronunci la delegada del

Ministerio Pblico, quien resalt lo impertinente que resulta
llevar como testigo al comandante del CAI slo para que
manifieste que la ofendida no acudi all a formular la
queja.
Frente al testimonio rendido por Estefana Torres

Victoria (fallecida) en el proceso disciplinario que se
adelant por estos mismos hechos, el delegado del ente
10
acusador resalt que ya se haba decretado lo expuesto por

sta ante los funcionarios del Cuerpo Tcnico de
Investigacin. Este argumento fue respaldado por los otros
intervinientes.
Sobre los testimonios de Karen Caldern Velsquez,
Martha Cecilia Montoya Loaiza y Lina Marcela Fernndez, el
fiscal dice que son impertinentes porque slo podran
declarar sobre el comportamiento del procesado mucho
despus de ocurridos los hechos.
Frente a este aspecto, la Delegada de Ministerio

Pblico resalt que esas pruebas seran repetitivas, como
quiera que se decretaron dos testimonios con la misma
finalidad. En el mismo sentido se pronunci el apoderado
de la vctima.
CONSIDERACIONES
De tiempo atrs esta Corporacin se ha ocupado de

establecer el sentido, el alcance y la dinmica de la
audiencia preparatoria, as como de precisar algunos
conceptos inherentes a esa fase procesal.
De otro lado, ha delimitado las reglas para el manejo

de la prueba de referencia en esa fase de la actuacin.
Buena parte de esos lineamientos fueron desatendidos

por el Tribunal, y por ello la audiencia preparatoria se
convirti en un escenario catico y repetitivo, en el que se
ventilaron gran cantidad de temas impertinentes y se
11
dejaron de resolver adecuadamente los aspectos

verdaderamente trascedentes.
Con el propsito de resolver el recurso de apelacin

con la mayor claridad posible, la Sala abordar los
siguientes temas: (i) Los conceptos de pertinencia,
conducencia y utilidad; (ii) las solicitudes y decisiones sobre
prueba de referencia en la audiencia preparatoria; (iii) el
manejo de la prueba de referencia cuando el testigo que no
est disponible para el juicio oral rindi plurales
declaraciones por fuera de ese escenario; (iv) el momento
procesal para solicitar la utilizacin de declaraciones
anteriores para refrescar la memoria o impugnar la
credibilidad del testigo; y (v) los aspectos que pueden
abordarse para la impugnacin de la credibilidad del
testigo, en lo atinente a su carcter o patrn de conducta.
Luego, a la luz de esos planteamientos, analizar los

aspectos objeto de apelacin.
1. Las reglas de prueba aplicables al caso
1.1. Los conceptos de pertinencia, conducencia

y utilidad
En otras oportunidades esta Corporacin se ha

referido al sentido y alcance de estos conceptos, as como la
importancia de su manejo adecuado en la audiencia
preparatoria, en orden a evitar que la prontitud y eficacia de
la administracin de justicia se vean afectadas por la
12
distorsin del debate y la dilacin del proceso. Por ejemplo,

en la decisin CSJ AP 5785, 30 Sep. 2015, Rad. 46153, se
precis:
Mltiples son las decisiones de esta Corte en las que se afirma

que la pertinencia tiene que ver con los hechos. As lo establece
el artculo 375 de la Ley 906 de 2004 en cuanto seala que el
elemento material probatorio, la evidencia fsica y el medio de
prueba, debern referirse, directa o indirectamente, a los hechos
o circunstancias relativos a la comisin de la conducta delictiva y
sus consecuencias, as como a la identidad o a la
responsabilidad penal del acusado. Tambin es pertinente
cuando slo sirve para hacer ms probable uno de los hechos o
circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un
testigo o de un perito.
As, los debates en materia de pertinencia deben reducirse al

anlisis de la relacin de los medios de prueba con el tema de
prueba, esto es, con los hechos que deben probarse en cada caso
en particular.
Ahora, la Ley 906 de 2004 consagra como regla general que las
pruebas pertinentes son admisibles. As se desprende del
artculo 357 en cuanto afirma que el juez dar la palabra a la
Fiscala y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que
requieran para sustentar su pretensin, y a rengln seguido
precisa que el juez decretar las pruebas solicitadas cuando
ellas se refieran a los hechos de la acusacin que requieran
prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad
previstas en este cdigo. En la misma lnea, el artculo 376
establece que toda prueba pertinente es admisible, salvo en los
eventos consagrados en sus tres literales1.
1 a) Que exista peligro de causar grave perjuicio indebido. b). Probabilidad de que
genere confusin en lugar de mayor claridad al asunto, o que exhiba escaso valor
probatorio, y, c) que sea injustamente dilatoria del procedimiento.
13
Por su parte, la conducencia se refiere a una cuestin de

derecho. Sus principales expresiones son: (i) la obligacin legal de
probar un hecho con un determinado medio de prueba; (ii) la
prohibicin legal de probar un hecho con un determinado medio
de prueba, y (iii) la prohibicin de probar ciertos hechos, aunque
en principio puedan ser catalogados como objeto de prueba2. Por
ello, quien alega falta de conducencia debe indicar cul es la
norma jurdica que regula la obligacin de usar un medio de
prueba determinado u otra de las situaciones que acaban de
mencionarse.
A diferencia de los denominados sistemas de prueba legal, que

se caracterizan porque el legislador establece con qu medios se
puede probar un determinado hecho, o cules medios de prueba
estn prohibidos, la Ley 906 de 2004 consagra expresamente el
principio de libertad probatoria. En efecto, el Art. 373 establece
que los hechos y circunstancias de inters para la solucin
correcta del caso, se podrn probar por cualquiera de los medios
establecidos en este cdigo o por cualquier otro medio tcnico o
cientfico que no viole los derechos humanos. Ninguna norma de
la Ley 906 de 2004 establece expresamente ese tipo de
prohibiciones o lmites, sin perjuicio de que los mismos puedan
emerger de la integracin de este cuerpo normativo con otros que
hagan parte del ordenamiento jurdico, tal y como lo dispone el
artculo 25 dem, y haciendo salvedad, claro est, de la
proteccin de los derechos y garantas fundamentales, a que se
har alusin ms adelante.
Cosa diferente es el sistema de tarifa legal, en el cual no se

trata de precisar cules son las pruebas establecidas por el
legislador para probar un hecho o circunstancia en particular, o
las prohibidas legalmente para los mismos efectos. Lo relevante
en este sistema es verificar si el legislador le ha otorgado un
determinado valor a una prueba en particular, como sucede con
2 DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora General de la Prueba Judicial. Bogot: Ed.

Temis, 2002.
14
el excepcional evento consagrado en el artculo 381 de la Ley 906

de 2004, que le otorga un valor probatorio menguado a la prueba
de referencia y, en consecuencia, prohbe que la condena est
basada exclusivamente en este tipo de declaraciones.
Finalmente, la utilidad de la prueba se refiere a su aporte

concreto en punto del objeto de la investigacin, en oposicin a lo
superfluo e intrascendente (CSJ AP, 17 Mar 2009, Rad. 22053).
Este aspecto en buena medida fue regulado en el artculo 376 en
cita, en cuanto consagra la regla general de admisibilidad de las
pruebas pertinentes, salvo, entre otras, las que puedan generar
confusin en lugar de mayor claridad al asunto, exhiban escaso
valor probatorio o sean injustamente dilatorias del procedimiento.
1.2. Las solicitudes y decisiones sobre prueba de

referencia en la audiencia preparatoria
Este tema tambin ha sido abordado por esta

Corporacin en varias oportunidades. Recientemente (CSJ
SP 606, 25 Ene. 2017, Rad. 44950), se reiter lo expuesto
en la decisin CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153, sobre el
trmite que debe adelantarse en la audiencia preparatoria
cuando se pretende la admisin de prueba de referencia.
En primer trmino, se estableci la diferencia entre

prueba de referencia y los medios de prueba que pretenden
utilizarse para demostrar la existencia y contenido de la
declaracin anterior:
En los pronunciamientos atrs citados se estableci la necesidad

de diferenciar la prueba de referencia (la declaracin rendida por
fuera del juicio oral, que se presenta en este escenario como
medio de prueba), de los medios de conocimiento utilizados
15
para demostrar la existencia y contenido de la declaracin

anterior. A manera de ejemplo, se dej sentado que si una
persona rindi una entrevista ante los funcionarios de polica
judicial, la existencia y el contenido de esa declaracin puede
demostrarse con el documento donde fue plasmada o registrada
(audio, video, escrito, etctera) y/o con la declaracin de quien la
haya escuchado y, en general, de quien tenga conocimiento
personal y directo de esa situacin.
Luego, se resaltaron algunos aspectos que deben ser

considerados por las partes y el juez sobre el decreto y
admisin de la prueba de referencia y los medios de
conocimiento con los que se pretende demostrar la
existencia y contenido de la misma:
(i) deben ser objeto de descubrimiento la declaracin anterior y

los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para
demostrar su existencia y contenido; (ii) en la audiencia
preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaracin
que pretende incorporar como prueba de referencia, as como
los medios que utilizar para demostrar la existencia y
contenido de la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia
excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artculo
438); y (iv) en el juicio oral la declaracin anterior debe ser
incorporada, segn los medios de prueba que para tales efectos
haya elegido la parte. Si la circunstancia excepcional de
admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el
respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos
de su admisibilidad y el juez decidir lo que considere
procedente.
1.3. El manejo de la prueba de referencia cuando

el testigo que no est disponible para el
16
juicio oral rindi plurales declaraciones por

fuera de ese escenario
Este tema no fue regulado expresadamente por el

legislador ni ha sido objeto de desarrollo jurisprudencial.
Como suele suceder con todos los temas probatorios,

en cada caso, segn sus particularidades, debe procurarse
un punto de equilibrio entre (i) el derecho de las partes a
presentar los medios de prueba necesarios para sustentar
su teora del caso; (ii) la garanta de los derechos de la parte
contra la que se aduce la prueba (confrontacin,
contradiccin, entre otros); y (iii) la prontitud y eficacia de la
administracin de justicia, que podran verse afectados con
la dilacin innecesaria de la actuacin, que bien puede
ocurrir por la incorporacin de pruebas repetitivas cuando
ello no resulta estrictamente necesario (una de las facetas
de la utilidad de la prueba, segn se indic en el apartado
1.1.).
La temtica debe tratarse con especial cuidado, porque

es posible que el testigo no disponible para el juicio oral
haya rendido varias declaraciones por fuera de dicho
escenario, y se presenten situaciones como las siguientes:
(i) las declaraciones sean contradictorias entre s; (ii) en
cada declaracin se haya hecho alusin a diferentes
aspectos relevantes para la solucin del caso, o en una o
varias de ellas el testigo haya hecho precisiones relevantes;
(iii) las circunstancias que rodearon una determinada
declaracin puedan revestirla de mayor confiabilidad, por
17
ejemplo, porque haya sido rendida bajo la gravedad de

juramento y/o en un escenario judicial, se trate de
declaraciones emitidas cuando la persona recin haba
percibido los hechos, etctera; (iv) la parte contra la que se
aduce la declaracin haya tenido la oportunidad de
confrontar al testigo; entre otros.
Por tanto, es imperioso que las partes precisen cul o

cules son las declaraciones anteriores del testigo que
pretenden incorporar como prueba de referencia, y
sustenten su peticin, en orden a que el juez tenga
elementos suficientes para decidir, segn parmetros como
los indicados en precedencia a ttulo meramente
enunciativo.
Por su parte, el juez, como director del proceso, debe

pedir estas explicaciones cuando lo considere necesario, lo
que no puede entenderse como una intromisin indebida en
el rol de las partes, como quiera que es su deber procurar
que el proceso se depure para evitar traumatismos en el
juicio oral. Esa es una de las finalidades de la audiencia
preparatoria.
Lo anterior sin perjuicio de diferenciar las

declaraciones anteriores al juicio oral que se pretenden
hacer valer como prueba de referencia, de los medios de
conocimiento que sern utilizados para demostrar la
existencia y el contenido de las mismas, segn se indic en
la primera parte de este apartado.
18
1.4. Momento procesal para solicitar la

utilizacin de declaraciones anteriores con
el fin de refrescar la memoria o impugnar la
credibilidad del testigo
La audiencia preparatoria no es el escenario procesal

para solicitar o anunciar la utilizacin de declaraciones con
el fin de refrescar la memoria o impugnar la credibilidad del
testigo. Ventilar estos temas en ese escenario procesal es
innecesario, suele generar confusin e incide en la dilacin
de la actuacin penal, tal y como ocurri en el presente
caso.
Las razones son simples: (i) la necesidad de utilizar las

declaraciones anteriores con estos fines surge en la
audiencia de juicio oral, segn el comportamiento del
testigo; y (ii) la ley permite expresamente dichos usos, como
herramientas de las que pueden valerse las partes durante
el interrogatorio cruzado.
Sobre el particular, la Sala ha hecho las siguientes

precisiones:
El artculo 392 de la Ley 906 de 2004, que consagra las reglas

sobre el interrogatorio, dispone que el juez podr autorizar al
testigo para consultar documentos necesarios que ayuden a su
memoria. En este caso, durante el interrogatorio se permitir a
las dems partes el examen de los mismos.
En el mismo sentido, el artculo 399, que trata del testimonio

de polica judicial, establece que el juez podr autorizarlo para
19
consultar su informe y notas relativas al mismo, como recurso

para recordar. .
La misma lgica gobierna lo establecido en el artculo 417,

numeral 8, en cuanto establece que el perito tiene, en todo
caso, derecho de consultar documentos, notas escritas y
publicaciones con la finalidad de fundamentar y aclarar su
respuesta.
Mirado a la luz de las garantas judiciales del acusado, el uso

de declaraciones anteriores para el refrescamiento de memoria
no resulta problemtico porque (i) la declaracin anterior se
utiliza exclusivamente con la finalidad de refrescar la memoria
del testigo, y, por tanto, no es incorporada como prueba, ni
fsicamente ni a travs de lectura (debe ser mental); (ii) la
defensa (y la Fiscala, cuando sea el caso) tiene derecho a
examinar los documentos utilizados para refrescar la memoria
del testigo, y (iii) el juez debe constatar que se cumplan los
requisitos bsicos para utilizar un documento con el fin de
refrescar la memoria del testigo.
El anlisis sistemtico de las normas que regulan la prueba

testimonial, permite concluir que el uso de documentos para el
refrescamiento de la memoria del testigo est sometido a reglas
como las siguientes (i) debe verificarse que el testigo tiene
conocimiento personal y directo del hecho o circunstancia
sobre el que se le indaga (Art. 402); (ii) a travs del
interrogatorio debe establecerse que el testigo tiene dificultad
para rememorar (Art. 392); (iii) una vez establecido que con un
determinado documento puede favorecerse su rememoracin,
se le debe poner de presente para su reconocimiento y posterior
lectura u observacin (que debe ser mental), no sin antes
ponerlo de presente a la contraparte (dem); y (iv) la necesidad
de refrescar la memoria del testigo puede surgir durante el
interrogatorio en el juicio oral, por lo que no puede exigirse que
una solicitud en tal sentido se haya realizado en la audiencia
20
preparatoria, adems que es una posibilidad que opera por

ministerio de la ley (CSJ SP 606, 25 Ene. 2017, Rad. 44950).
1.5. Los aspectos que pueden abordarse para la

impugnacin de la credibilidad del testigo,
en lo atinente a su carcter o patrn de
conducta
La Sala ha abordado en mltiples oportunidades el

derecho a la confrontacin como una de las principales
expresiones del debido proceso, consagrado en tratados
internacionales sobre derechos humanos suscritos por
Colombia (Convencin Americana de Derechos Humanos y
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos), as
como en las normas rectoras de la Ley 906 de 2004 y las
reglas especficas sobre prueba testimonial (CSJ AP 5785,
30 Sep. 2015, Rad. 46153, entre otras).
Tambin ha resaltado que el derecho a la impugnacin

de los testigos es una de las principales expresiones de
dicho derecho (dem).
Sin embargo, como suele suceder, ese derecho no es

absoluto, como quiera que tambin deben considerarse,
entre otras cosas, los derechos del testigo, que comparece al
proceso para cumplir su deber de colaborar con la
administracin de justicia.
En todo caso, el proceso penal no se puede convertir

en un escenario para cuestionar cualquier aspecto de la
21
personalidad del testigo, sus gustos, preferencias, etctera,

ms all de lo estrictamente necesario para permitirle a la
defensa (o, en su caso, a la Fiscala) impugnar su
credibilidad.
En la Ley 906 de 2004, el legislador regul esa

temtica de la siguiente manera:
Artculo 403. Impugnacin de la credibilidad del testigo. La

impugnacin tiene como nica finalidad cuestionar ante el juez la
credibilidad del testimonio, con relacin a los siguientes aspectos:
1. Naturaleza inverosmil o increble del testimonio.

2. Capacidad del testigo para percibir, recordar o comunicar
cualquier asunto sobre la declaracin.
3. Existencia de cualquier tipo de prejuicio, inters u otro motivo
de parcialidad por parte del testigo.
4. Manifestaciones anteriores del testigo, incluidas aquellas
hechas a terceros, o en entrevistas, exposiciones,
declaraciones juradas o interrogatorios en audiencia ante el
juez de control de garantas.
5. Carcter o patrn de conducta del testigo en cuanto a la
mendacidad3.
6. Contradicciones en el contenido de las declaraciones.
Es evidente la intencin del legislador de permitir

cuestionar el carcter o patrn de conducta del testigo, slo
en lo atinente a su mendacidad, precisamente porque el
juicio no puede convertirse en un escenario para cuestionar
los gustos, las tendencias u otros aspectos de la
personalidad del declarante.
3
Negrillas fuera del texto original.
22
El tema ha sido regulado de forma semejante en el

derecho comparado. Al efecto, resultan ilustrativas las
aclaraciones hechas por un sector de la doctrina
internacional sobre el sentido y alcance del artculo 609 A
de las Reglas de Evidencia de Puerto Rico (equivalente al
artculo 403 de la Ley 906 de 2004), en cuanto se precisa
que
El apartado (A) (1) establece una regla de exclusin de evidencia

de carcter del testigo, para fines de impugnar o sostener su
credibilidad, que no sea carcter de persona veraz o mendaz.
Todo otro rasgo de carcter queda excluido, por ms que se trate
de un rasgo de carcter que denote o sugiera que se trata de una
mala persona. No es permisible, para impugnar credibilidad de
un testigo, que es persona violenta, mala, cruel, irrespetuosa y
cuanto otro vicio pueda sealarse. Igualmente, para sostener o
rehabilitar la credibilidad de un testigo slo se permite evidencia
de que es una persona veraz; no se permite evidencia de otros
rasgos virtuosos del testigo4.
2. La solucin del caso sometido a conocimiento de

la Sala
2.1. Testimonio de Diego Fernando Becerra
Dijo el Tribunal: Es inconducente, no se est juzgando

a la quejosa.
A su manera, el fallador de primer grado atina al negar

la prctica de esta prueba, porque no est dirigida a
cuestionar el carcter o patrn de conducta de la testigo en
4
Chiesa, Luis. Reglas de Evidencia de Puerto Rico. San Juan: Luiggi Abraham Ed.,
2009.
23
cuando a su mendacidad, sino a censurar otros aspectos

de su personalidad, lo que desborda claramente lo
permitido por el legislador a efectos de impugnar la
credibilidad del testigo en este mbito, segn lo anotado en
el numeral 1.5.
Por tanto, esta parte de la decisin impugnada ser

confirmada.
2.2. Declaracin de Karen Caldern Velsquez,

Martha Cecilia Montoya Loaiza y Lina
Marcela Fernndez.
El fallador de segundo grado dispuso que: No se

decretan, es derecho penal de acto y no de autor.
Los escuetos planteamientos del Tribunal lucen

desacertados, porque lo que pretende la defensa, segn las
explicaciones que dio en el momento procesal adecuado, es
probar que el patrn de conducta de CASTRO MORALES
hace menos probable que haya incurrido en el delito por el
que fue acusado, lo que, segn dijo, es un factor relevante
para establecer la pertinencia de un medio de prueba,
segn lo establecido en el artculo 375 de la Ley 906 de
2004.
No es necesario adentrarse en el anlisis de la

pertinencia de las pruebas orientadas a demostrar el
aspecto que menciona el impugnante, porque el Tribunal
decret dos testimonios ( de Adriana Romero Giraldo y Carolina
Cardona) con la finalidad de demostrar cmo era el
24
comportamiento del procesado para con sus compaeras de

trabajo y las usuarias de la Fiscala que le correspondi
atender mientras se desempe como fiscal, por lo que
otras tres pruebas orientadas al mismo fin pueden
considerarse injustamente dilatorias del procedimiento, por
repetitivas, lo que permite catalogarlas como intiles segn
los parmetros establecidos en el artculo 376 de la Ley 906
de 2004 y las anotaciones realizadas en el apartado 1.1.
Lo anterior sin perjuicio de lo resaltado por el delegado

de la Fiscala y la representante del Ministerio Pblico en el
sentido de que los testimonios negados por el funcionario de
primera instancia se refieren al comportamiento del
procesado mucho despus de ocurridos los hechos y en un
escenario sustancialmente diferente (empleado o contratista
del SENA y del Fondo Nacional del Ahorro), razn de ms
para que deben ser inadmitidos.
En consecuencia, se confirmar el auto impugnado,

frente a este aspecto en particular.
2.3. Declaracin rendida por fuera del juicio oral

por Estefana Torres Victoria (fallecida) y el
testimonio del magistrado Antonio Surez
Nio y/o de su auxiliar, Magnolia Mozo
Vallejo.
Este tema fue manejado indebidamente por las partes

y el fallador, bien porque no se dieron las explicaciones
pertinentes sobre la necesidad de admitir las dos
declaraciones rendidas por esta testigo frente al mismo
25
tema, o si bastaba con una de ellas, evento en el cual se

debi precisar si resultaba ms adecuada la entrevista
rendida ante los funcionarios del Cuerpo Tcnico de
Investigacin o el testimonio practicado por las autoridades
disciplinarias.
Los errores del Tribunal frente a este aspecto son

notorios.
Primero, porque en una parte de la decisin da a

entender que la declaracin rendida por la seora Torres en
el proceso disciplinario fue admitida, pero ms adelante
indic puntualmente que ese medio de prueba no sera
incorporado durante el juicio oral, bajo el argumento de que
los procesos penal y disciplinario son diferentes.
Segundo, porque es claro que la testigo en mencin en

ambas declaraciones se refiri a lo que le consta sobre la
interaccin que tuvieron CASTRO MORALES y la
denunciante, por lo que resulta desacertado rechazar la
versin rendida ante el proceso disciplinario, por tratarse de
un proceso diferente al penal.
Si bien es cierto ambos trmites tienen finalidades

diferentes, tambin lo es que el aspecto factual es el mismo,
esto es, las supuestas insinuaciones sexuales que el fiscal
le hizo a la usuaria.
De hecho, en principio puede afirmarse que la

declaracin rendida ante las autoridades disciplinarias
tiene un plus frente a la entregada a los investigadores de la
26
Fiscala, como quiera que fue rendida bajo la gravedad de

juramento y ante una autoridad judicial.
As, el Tribunal actu arbitrariamente cuando opt por

decretar como prueba de referencia la declaracin rendida
por la seora Torres ante el Cuerpo Tcnico de
Investigacin, e inadmitir el testimonio que esta ciudadana,
frente a los mismos hechos, rindi ante las autoridades
disciplinarias.
Como quiera que no se discute la pertinencia de los

relatos rendidos por la testigo en mencin, y ante las
omisiones que impiden decidir fundadamente sobre si debe
ser admitido solo uno de ellos, la Sala encuentra razonable
que ambos sean decretados, segn los parmetros
expuestos en el numeral 1.3., porque se trata de slo dos
declaraciones y no se cuenta con elementos de juico
suficientes para privilegiar una de ellas.
Por tanto, se revocar la decisin impugnada, en el

sentido de admitir, como prueba de referencia, la
declaracin que Estefana Torres Victoria rindi ante la
autoridad disciplinaria.
El defensor de Castro Morales solicit la declaracin

del seor Magistrado Surez Nio o de su auxiliar, Magnolia
Mozo, para incorporar la aludida declaracin.
Si se tiene en cuenta que es la parte quien tiene

mejores elementos para decidir con cul testigo puede
27
cumplir ms fcilmente y de mejor forma su propsito

probatorio, la Sala decretar los dos medios de prueba, bajo
el entendido de que cumplido el objetivo propuesto con uno
de ellos, no ser necesario practicar el restante.
2.4. Testimonio del Teniente Carlos Alberto

Morn Lpez
Frente a este medio de prueba el Tribunal simplemente

dijo que resulta inconducente y no se decreta.
Es evidente que el juzgador se equivoc al negar esta

prueba por inconducente, porque en este caso no se discute
si se trata de un hecho que slo puede ser demostrado con
un determinado medio de prueba, u otro de los aspectos
relacionados en el apartado 1.1.
Sin embargo, se confirmar la decisin de inadmitir la

prueba, porque es notoriamente impertinente.
No se avizora alguna relacin, directa o indirecta, entre

el tema de prueba y el hecho de que la vctima haya optado
por denunciar al fiscal ante su superior inmediato y no en
una dependencia policial.
No sobra agregar que las explicaciones del impugnante

frente a este aspecto son notoriamente precarias.
2.5. Copia del proceso que por el delito de

inasistencia alimentaria se adelant a raz
28
de la denuncia formulada por la seora

Patio en contra del padre de su hijo,
Fernando Becerra.
El impugnante no explic satisfactoriamente la

pertinencia de este medio de prueba.
Si su propsito era cuestionar la personalidad de la

denunciante, como lo entendi el Tribunal, la prueba es
inadmisible porque no se adeca a lo dispuesto en el
artculo 403, numeral 5, de la Ley 906 de 2004, segn lo
explicado en el apartado 1.5.
No existen razones para pensar que con ese

documento se puede impugnar la credibilidad de la seora
Patio por su carcter o patrn de conducta en cuanto a la
mendacidad.
Si su propsito es que el juez conozca la versin del

acusado frente a lo sucedido con la denunciante, tiene la
posibilidad de presentarlo como testigo.
Finalmente, si su intencin es utilizar esa informacin

para refrescar la memoria o impugnar la credibilidad de
algn testigo, como lo resalt al sustentar la apelacin, ese
ejercicio puede realizarlo en el juicio oral, sin necesidad de
que el juez se pronuncie frente a ello en la audiencia
preparatoria, segn lo precisado en el numeral 1.4.
29
En mrito de lo expuesto, la Sala de Casacin Penal de

la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
Revocar el auto impugnado, para admitir la

declaracin rendida por Estefana Torres Victoria ante las
autoridades disciplinarias (como prueba de referencia), y los
testimonios del Magistrado Surez Nio y su auxiliar,
Magnolia Mozo, segn las aclaraciones hechas en la parte
motiva. Es los dems aspectos, se confirma la decisin
recurrida.
Contra esta decisin no procede recurso alguno.
Cpiese, notifquese, cmplase y devulvase al Tribunal

de origen.
EUGENIO FERNNDEZ CARLIER
JOS FRANCISCO ACUA VIZCAYA
JOS LUIS BARCEL CAMACHO
30
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
LUIS ANTONIO HERNNDEZ BARBOSA
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNNDEZ
EYDER PATIO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CULLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova Garca

Secretaria
31
32

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PATRICIA SALAZAR CULLAR

Bogot D.C., ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete

Se resuelve el recurso de apelacin interpuesto por el

La Fiscala acus a DIEGO ENRIQUE CASTRO

artculo 210 A del Cdigo Penal. Plante los hechos de la

La seora Zuley Andrea Patio Lpez denunci penalmente al

Que como en ese momento no la poda expedir, le solicit le diera

El 27 de noviembre de 2014 la Fiscala formul

La acusacin, en los mismos trminos, se llev a cabo

La audiencia preparatoria tambin se celebr en varias

Durante esa diligencia, el defensor de CASTRO

1. Declaracin de Diego Fernando Becerra Molina

Es el ex compaero sentimental de la seora Andrea

Tal y como lo hizo a lo largo de su intervencin, el

2. Declaracin de Karen Caldern Velsquez, Martha

Al explicar la pertinencia, conducencia y utilidad de

Resalt que aunque estos testimonios no se

Cabe anotar que el defensor en su momento solicit

3. Declaracin rendida por fuera del juicio oral por

En una confusa intervencin, el defensor de CASTRO

Declararn en audiencia del juicio oral sobre manifestaciones y

Con estos se introducir la declaracin ante el Consejo de la

Al referirse a la pertinencia, conducencia y utilidad de

Ante el fallecimiento de Estefana Torres, y de no ser posible la

Sobre las declaraciones rendidas por fuera del juicio

para que con ella se introduzca la declaracin que ante ella

Igualmente, solicit como prueba el registro de

4. Testimonio del Teniente Carlos Alberto Morn Lpez

Este funcionario estaba a cargo del CAI ubicado cerca

El defensor pretende introducir con l un oficio en el

Este testimonio es conducente, pertinente y til como quiera que

5. Copia del proceso que por el delito de inasistencia

alimentaria se adelant a raz de la denuncia

formulada por la seora Patio en contra del padre

Seal que es pertinente, conducente y til para

En auto proferido el 29 de noviembre de 2016 el

1. Testimonio de Diego Fernando Becerra.

Es inconducente, no se est juzgando a la quejosa.

2. Declaracin de Karen Caldern Velsquez, Martha

No se decretan, es derecho penal de acto y no de

3. Declaracin rendida por fuera del juicio oral por

El fallador de primer grado no expres con claridad su

Al minuto 35:15, y tras referirse a la explicacin que

Esa declaracin ser introducida pero no se decreta el

Al minuto 41:20, sobre el mismo tema manifest:

Declaracin rendida ante el Consejo de la Judicatura por

Cabe resaltar que ms adelante, frente a la declaracin

4. Testimonio del Teniente Carlos Alberto Morn Lpez

Frente a este medio de prueba el Tribunal simplemente

5. Copia del proceso que por el delito de inasistencia

alimentaria se adelant a raz de la denuncia

formulada por la seora Patio en contra del padre

El Tribunal resolvi: no se decreta porque no se est

El impugnante plantea que las pruebas que l solicit

En ese sentido, reiter sus planteamientos sobre la

Frente a las copias del proceso disciplinario promovido

Es conducente, pertinente y til y no se estructura situacin

Institucin una relacin de los hechos tal y como haban

El representante de la Fiscala, la delegada del

De manera uniforme plantearon que el testimonio de

Frente al testimonio de Diego Morn, el representante

En el mismo sentido se pronunci la delegada del

Frente al testimonio rendido por Estefana Torres