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Abogado por la Universidad Nacional de San Agustn de Arequipa. Magster en Derecho penal por la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor de Derecho penal de la Universidad Cientfica del Sur y de la
Maestra en Derecho con mencin en Derecho penal de la Universidad Privada Antenor Orrego de Trujillo.
1Cfr. al respecto, con mayor detalle, REYES ALVARADO, Yesid, Imputacin objetiva, 2 ed., Temis, Santa
Fe de Bogot, 1996, pp. 51 ss., con amplias referencias bibliogrficas.
JESCHECK, Hans-Heinrich/WEIGEND, Thomas, Tratado de Derecho penal. Parte general, 5 ed. (trad.
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3JAKOBS, Gnther, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teora de la imputacin, 2 ed. (trad. de
Cuello Contreras y Serrano Gonzlez de Murillo), Marcial Pons, Madrid, 1997, 7/4, quien no limita su utilidad
dogmtica a los problemas de la Parte Especial (7/4b, nota 2b).
5 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho penal. Parte general, Grijley, Lima, 2006, p. 321, n.m. 699.
6 CARO JOHN, Jos Antonio, La imputacin objetiva en la participacin delictiva, Grijley, Lima, 2003, p. 26.
7 De ah que JAKOBS, Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal funcional (trad. Cancio
Meli y Feijo Snchez), Civitas, Madrid, 1996, pp. 50 ss., se refiera a que este papel de persona en sociedad no es
sino una mscara que porta cada sujeto en un interrelacin con los dems; mientras que su discpulo POLAINO-
ORTS, Miguel (Imputacin objetiva: esencia y significado, en KINDHUSER/POLAINO ORTS/CORCINO
BARRUETA, Imputacin objetiva e imputacin subjetiva en Derecho penal, Grijley, Lima, 2009, pp. 20 ss.) recurra al
smil de una etiqueta en la solapa para caracterizar al rol social.
realidad. Este segmento parcial se asigna a cada persona como miembro de la
comunidad y el que est sometido enteramente a su vigilancia, de modo tal que
deber administrar correctamente esa esfera de responsabilidad para que no lesione
ni invada otras ajenas. Por ello, se afirma que el rol social desempeado por cada
persona en concretos espacios de interaccin (v. gr. taxista, padre, polica, juez,
profesor, mdico, etc.) define la medida de su propia responsabilidad en la gestin de
cada parcela social8.
10 En palabras de JAKOBS, Sociedad, norma y persona, pp. 21 s.: la solucin de un problema social a travs
del Derecho penal tiene lugar en todo caso por medio del sistema jurdico en cuanto sistema social parcial, y esto
significa que tiene lugar dentro de la sociedad. Por lo tanto, es imposible desgajar al Derecho penal de la
sociedad.
Como lo seala, POLAINO-ORTS, Imputacin objetiva, p. 22: el rol identifica a cada sujeto en el
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mundo social, s, pero tambin sirve para que los dems sepan a qu atenerse.
13 Este quebrantamiento del rol constituye para JAKOBS, Sociedad, norma y persona, pp. 54 s., el requisito
14Es por ello que se predica una doble faz del rol, uno de carcter formal y otro de carcter material. El
formal lo constituye la posicin concreta ocupada por la persona en el conglomerado social, la mscara o
etiqueta a las que se hizo alusin con anterioridad. El aspecto material, como se acaba de mencionar en el texto,
se refiere precisamente a ese haz de expectativas sociales que se vinculan en una determinada sociedad al
comportamiento de los portadores de roles. Cfr. con mayor detalle al respecto, POLAINO-ORTS, Imputacin
objetiva, pp. 22 ss. A partir de esta consideracin, PIA ROCHEFORT, Juan Ignacio, Rol social y sistema
jurdico-penal. Acerca de la incorporacin de estructuras sociales en una teora funcionalista del Derecho penal,
en MONTEALEGRE LYNETT (coord.), El funcionalismo en Derecho penal. Libro homenaje al profesor Gnther Jakobs, II,
Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2003, p. 43, nota 3, extrae la diferencia entre rol y posicin. La
posicin es el lugar que ocupa el sujeto en la red de interrelaciones sociales (v. gr. msico, marido, profesor, etc.),
mientras que el rol es el conjunto de expectativas asociadas a esa posicin.
16Vid. CANCIO MELI, Lneas bsicas de la teora de la imputacin objetiva, Ed. Jurdicas Cuyo, Mendoza,
2001, pp. 66 s.
FEIJO SNCHEZ, Bernardo Jos, Imputacin objetiva en Derecho penal, Grijley, Lima, 2002, p. 284: El
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18 Cfr. desde la perspectiva de los deberes institucionales, JAKOBS, PG, 29/58; tambin, SNCHEZ-VERA
GMEZ-TRELLES, Javier, Delito de infraccin de deber y participacin delictiva, Marcial Pons, Madrid, 2002, pp. 38, 40
ss. y passim.
Por ello es que esa defraudacin constituye en JAKOBS (Sociedad, norma y persona, p. 18) una
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Ello guarda plena coherencia con la misin social del Derecho penal de
asegurar determinadas expectativas de conducta que resultan esenciales para el
mantenimiento de la identidad de la sociedad; en tal virtud, la solucin de los
problemas que se le presentan (p. 60) al Derecho penal que son tambin,
evidentemente, sociales tiene lugar en todo caso por medio del sistema jurdico en
22 Otro ejemplo sumamente grfico, propuesto por PIA ROCHEFORT, en El funcionalismo en Derecho
penal, pp. 47 s., puede ilustrar mejor lo acabado de sealar: que el Presidente de la Repblica ingrese a una
panadera no significa necesariamente que en dicho lugar se le deba tratar como tal (los dems no estn
jurdicamente obligados a hacerlo), esto es, como la mxima autoridad pblica, aun cuando los presentes sepan
muy bien que ostenta dicho cargo. Pues en dicho contexto de interaccin el Presidente no ejerce su rol de
funcionario pblico, sino el de un ciudadano comn. Como lo explica el citado autor: Mientras el sistema no
actualice y reconozca como vlido ese rol, el seor Presidente deber hacer fila como cualquier ciudadano y no
ser acreedor de ningn trato preferente (p. 48).
23 Que en clave funcionalista, ha de ser comprendido como la contradiccin de la norma como modelo
vigente de orientacin de los contactos sociales. Cfr. JAKOBS, El concepto jurdico-penal de accin (trad. Cancio
Meli), en Estudios, p. 113, poniendo de manifiesto cmo ya Welzel realiz los trabajos preparatorios de la
moderna teora de la imputacin objetiva con la nocin ciertamente de corte normativo de la adecuacin
social.
Derecho penal. Puntos de partida para una sistematizacin, en Teora de sistemas, p. 251: y con ello, tambin
caracterizan a la atribucin jurdico-penal de vulneraciones del ordenamiento jurdico.
cuanto sistema social parcial, y esto significa que tiene lugar dentro de la sociedad 25.
De ah la capacidad que tiene esta construccin dogmtica para determinar el injusto
penal, ya que slo aquella persona que comunica socialmente a travs de su actuacin
una negacin de la norma puede interesarle al Derecho penal, en tanto sistema
tambin social26.
26O, en palabras de MSSIG (en Teora de sistemas, p. 254), la imputacin objetiva es un proceso social
global conforme al cual puede demostrarse la existencia de un plano constitutivamente comn de Derecho y
sociedad.
28 Cfr. ROXIN, Derecho penal. Parte general, I, Fundamentos. La estructura de la teora del delito (trad. de la 2
ed. alemana de Luzn Pea, Daz y Garca Conlledo y Vicente Remesal), Civitas, Madrid, 1997, 11/59 ss.;
MARTNEZ ESCAMILLA, La imputacin objetiva del resultado, Edersa, Madrid, 1992, pp. 165 ss.; MIR PUIG, Derecho
penal. Parte general, 7 ed., Reppertor, Barcelona, 2004, p. 257. Como lo pone de relieve CANCIO MELI, Lneas
bsicas, p. 71, este segundo nivel de imputacin tiene en la construccin dogmtica de Jakobs un peso menor
respecto del concedido al primero, lo que es fcilmente constatable a partir de la profundidad con la que ha
desarrollado principalmente los diversos contenidos de la imputacin del comportamiento y de la profusa
bibliografa que le ha seguido.
pueda reputarse de tpico debe constituir una consecuencia, una realizacin del
riesgo prohibido y, consiguientemente, ste deber explicar dicho resultado29.
(p. 61) En tal sentido, en caso concurriesen varios riesgos alternativos, slo
podr considerarse como explicacin del resultado aquel riesgo cuya omisin hubiera
evitado de modo planificable el resultado30, pues es perfectamente posible y
ciertamente frecuente que en la produccin de un resultado concurran diversos
riesgos atribuibles a diversas personas (v. gr. las lesiones o muerte de quien cruza
descuidadamente la calle y es atropellado, pueden explicarse tambin por la
imprudencia del conductor). En sntesis, slo aquella conducta que aparezca como el
factor causal determinante del resultado ser el que permita explicarlo en clave de
imputacin objetiva y, por tanto, el que revista relevancia jurdico-penal31.
Esta biparticin de los niveles de imputacin objetiva, propia del esquema aqu
adoptado, obedece a dos races distintas. Por un lado, pretende determinar si la
conducta realizada por el presunto autor se corresponde con la hiptesis prevista por
el tipo penal, lo cual es inherente a la finalidad del Derecho penal de garantizar
normativamente las expectativas sociales de conducta de los ciudadanos32. Y esto es
as dado que es en el primer nivel de imputacin, la del comportamiento, donde se
establece antes de nada si el suceso enjuiciado comporta un output lesivo, una
arrogacin de otras esferas jurdicas, esto es, si defrauda alguna expectativa
garantizada jurdico-penalmente invadiendo mbitos de organizacin ajenos.
Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1998, pp. 30 s.: un resultado antijurdico causado por una conducta
humana, slo es imputable si esta conducta ha creado un peligro desaprobado jurdicamente para la realizacin
del resultado y si ese peligro tambin se ha realizado en el hecho concreto causante del resultado (con cursivas en
el original).
30Cfr. JAKOBS, PG, 7/4b ss., 7/72 ss. Vid. asimismo la exposicin analtica realizada por PEARANDA
RAMOS, Enrique/SUREZ GONZLEZ, Carlos/CANCIO MELI, Manuel, Un nuevo sistema de Derecho penal.
Consideraciones sobre la teora de la imputacin de Gnther Jakobs, Grijley, Lima, 1998, pp. 86 ss., 94 s.; y CANCIO
MELI, Lneas bsicas, p. 71.
1. El riesgo permitido
34Que no son sino tendencias o proyecciones en que se ha manifestado la teora de la imputacin objetiva
en la dogmtica penal moderna, como lo pone de relieve POLAINO-ORTS, Imputacin objetiva, p. 43.
35 Cfr. en lo que sigue, CANCIO MELI, Manuel, Aproximacin a la teora de la imputacin objetiva,
en PEA CABRERA FREYRE/MONTES FLORES/SNCHEZ MERCADO (coord.), Libro Homenaje al profesor Pea
Cabrera, I, Ara Editores, Lima, 2006, p. 146.
36 BACIGALUPO, Enrique, Derecho penal. Parte general, Ara Editores, Lima, 2004, p. 266.
las que han de quedar fuera de su alcance, aun cuando hayan producido causalmente
el resultado lesivo37. En atencin a ello, la importancia de esta categora dogmtica ha
venido siendo sostenida, desde diversas perspectivas y con algunos matices, como
medular para la teora de la imputacin objetiva38, aunque ciertamente no ha estado
exenta de crticas o cuestionamientos39. Su fundamento reside en los riesgos nsitos en
toda interaccin social, por ms cotidiana o inofensiva que sta parezca. Por ello, es
acertado afirmar que una sociedad sin riesgos no es posible y que, sin embargo, no
por tal razn se plantea siquiera la posibilidad de renunciar a ella40 o a la realizacin
de algunas actividades que, aunque riesgosas, son necesarias para la convivencia y el
funcionamiento de la sociedad actual. En suma, no toda creacin de un riesgo del
resultado puede ser objeto de una prohibicin del Derecho penal, pues ello
significara una limitacin intolerable de la libertad de accin41.
(p. 63) Sintetizando la exposicin, puede decirse a grandes rasgos que bajo el
rtulo de riesgo permitido se agrupan dos bloques de supuestos 42: por una parte, casos
en que una determinada actividad riesgosa es jurdico-penalmente permitida en
atencin a ciertas circunstancias, ya sea en virtud de una positivizacin o
reglamentacin expresa (como sucede en el trfico viario, el mbito industrial,
competiciones deportivas, juegos autorizados de apuestas, etc.), ya sea en ausencia de
dicha reglamentacin (los clsicos deberes de cuidado traducidos en la lex artis, por
37 Aunque, dada la compleja evolucin dogmtica de la que ha sido objeto, su ubicacin sistemtica ha
sido muy variable; su desarrollo ha tenido lugar no slo en sede de tipicidad, sino tambin a nivel de antijuricidad
e inclusive en la culpabilidad. Cfr. al respecto, MARAVER GMEZ, Riesgo permitido por legitimacin
histrica, en El funcionalismo en Derecho penal, pp. 214 ss.; REYES ALVARADO, Imputacin objetiva, pp. 100 ss.
38 Cfr. JAKOBS, La imputacin objetiva, pp. 26 ss., 41 ss.; DEM, La imputacin objetiva, en Estudios, pp.
213 ss.; DEM, PG, 7/35 ss., 7/39 ss.; ROXIN, PG, 11/39, 11/45 ss.; DEM, Reflexiones sobre la problemtica de la
imputacin en el Derecho Penal, en Problemas bsicos del Derecho penal (trad. Diego-Manuel Luzn Pea), Edit.
Reus, Madrid, 1976, pp. 130 ss.; FRISCH, Tipo penal e imputacin objetiva (trad. Cancio Meli/de la Gndara
Vallejo/Jan Vallejo/Reyes Alvarado), Colex, Madrid, 1995, pp. 95 ss., considerndola fundamental para la
existencia de una conducta tpica.
39 As, por ejemplo, MAIWALD, De la capacidad de rendimiento del concepto de riesgo permitido para la
sistemtica del Derecho penal (trad. Sancinetti), Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1996, pp. 11 ss., 14 ss.,
cuestiona al riesgo permitido como categora autnoma excluyente de la tipicidad o antijuricidad, pues en su
opinin se tratara de un concepto formal que se agota en la referencia al car{cter de estar permitidas de
determinadas acciones riesgosas (pp. 13-14). No obstante su alegada carencia de contenido material, el autor
prefiere no renunciar a la figura dada la funcin sistemtica que cumple al agrupar supuestos de conductas
peligrosas en los que se excluye (nicamente) el disvalor de accin.
42 Cfr. CANCIO MELI, Lneas bsicas, pp. 99 ss.; REYES ALVARADO, Imputacin objetiva, pp. 117 ss., 121
ss.
ejemplo, en la prctica mdica). Por otra parte, se encuentran aquellas conductas que,
aunque generadoras de riesgos, se hallan caracterizadas por su evidente normalidad
social (conductas con insignificancia jurdico-social o con una conexin muy dbil con
el resultado lesivo posterior, como el doctrinalmente conocido caso del sobrino que
enva a su to a pasear bajo la tormenta o que le aconseja viajar en un avin en el que
luego perece tras un accidente areo)43.
43Retomando el clsico ejemplo propuesto originariamente por WELZEL, Hans, El nuevo sistema del
Derecho penal. Una introduccin a la doctrina de la accin finalista (trad. Cerezo Mir), reimpresin, B de F, Buenos
Aires-Montevideo, 2002, p. 86, en su formulacin dogmtica sobre el criterio de adecuacin social.
44Planteada en estos trminos por JAKOBS, PG, 7/36: Determinadas formas de actividad permitida han
sido consagradas por el uso histricamente (), y por ello se aceptan como socialmente adecuadas. Elemental a
este respecto es el trabajo de MARAVER GMEZ, en El funcionalismo en Derecho penal, pp. 209 ss.
En ese sentido, aquellas actividades que logren superar los lmites impuestos
por el propio uso social y por las ventajas que ofrecen, al no estar abarcadas por la
configuracin social tolerada, comportar un riesgo jurdicamente relevante47,
jurdicamente desaprobado48 o tpicamente relevante49. De este modo, lo
socialmente adecuado a travs del denominado riesgo permitido queda en buena
cuenta legitimado no tanto por el Derecho como por la propia configuracin de la
sociedad50, en atencin a las posiciones jurdicas de las personas que la conforman.
2. El principio de confianza
46 JAKOBS, Imputacin jurdico penal. Desarrollo del sistema con base en las condiciones de la vigencia
de la norma, en RPDJP N 1, 2000, p. 129: Un Derecho penal que se dirija contra el arraigado espritu de los
tiempos, no produce una cohesin con sentido, sino una mezcolanza de manifestaciones individuales
incoherentes. En tal Derecho penal la configuracin externa se convierte en un ordenamiento coercitivo
abstracto externo que ya no se corresponde ms con la Sociedad.
49Que es la expresin por la que opta MIR PUIG, PG, p. 257, a fin de evitar confusiones con aquellas
permisiones que provienen de las causas de justificacin.
51 JAKOBS, PG, 7/51; GARCA CAVERO, Derecho penal econmico. Parte general, I, 2 ed., Grijley, Lima,
2007, pp. 371 ss.
52CANCIO MELI, Lneas bsicas, p. 104; FEIJO SNCHEZ, Imputacin objetiva, pp. 280 ss.: en un
Estado de Derecho no impera el principio de desconfianza como principio orientador de las relaciones sociales
Por ello no es la confianza en sentido coloquial, psicolgico o sentimental la
que se manifiesta en la teora de la imputacin, sino la confianza de carcter social,
esto es, aquella que posibilita los contactos sociales: el ciudadano racional, fiel al
ordenamiento jurdico confiar en que los dems se comporten del mismo modo, es
decir, cumpliendo las expectativas sociales que les ataen y respetando a los dems
como personas53. El ejemplo clsico viene dado en el mbito del trfico viario 54
donde inicialmente surgi este criterio, cuando el conductor que atraviesa un
cruce (p. 65) en luz verde, confa en que los conductores de la va perpendicular se
detendrn ante la seal de stop. Se trata, por consiguiente, de una confianza en
sentido normativo, en tanto comporta una permisin jurdica para confiar en
terceros55.
sino todo lo contrario: se parte como principio de que los otros respetarn las normas que regulan los contactos
sociales.
54 Sobre el principio de confianza en este mbito: ROXIN, PG, 24/21 ss.; REYES ALVARADO, Imputacin
56 Si se indica que esta postura tiene un carcter relativo es en razn de que en no pocas ocasiones se
concibe en parte al principio de confianza como una derivacin o especie del riesgo permitido. As, por ejemplo,
JAKOBS, PG, 7/51, lo entiende como un supuesto particular no slo del riesgo permitido, sino tambin de la
prohibicin de regreso; tambin, en ese sentido, STRATENWERTH, Derecho penal. Parte General I. El hecho punible
(trad. de la 4 ed. a cargo de Cancio Meli y Sancinetti), Hammurabi, Buenos Aires, 2005, 15/65 ss. Por su parte,
FEIJO SNCHEZ, Imputacin objetiva, pp. 293 ss., 298 ss. y 329 ss., opta ms decididamente por conceder
autonoma al principio de confianza en relacin a los dems institutos de la imputacin objetiva, en razn,
principalmente, de su diverso fundamento; sin embargo, tambin lo considera como un criterio para determinar
el deber de cuidado con respecto a la actuacin de terceras personas. Y entre nosotros, segn lo entiendo,
GARCA CAVERO, PG, p. 370, parece decantarse por esta lnea al resaltar una diferencia de especificidad entre el
principio de confianza y el riesgo permitido: Lo especfico del principio de confianza en cuanto al riesgo
permitido se encuentra en el hecho de que el desarrollo del suceso no depende de la naturaleza, sino de otras
personas.
57 As, ROXIN, PG, 24/22, opinin a la que califica de absolutamente dominante (ibid., nota 29); de hecho,
este autor estima que el principio de confianza constituye un supuesto de prohibicin de regreso, y ste a su vez
prescindencia de la cuestin referida a su autonoma, rechaza su naturaleza jurdica
en tanto componente de una teora general de la imputacin, y la considera como un
criterio para la determinacin del deber objetivo de cuidado en el mbito de los
delitos imprudentes58.
del riesgo permitido (vid. ibid., 24/27 ss.); asimismo, en esa direccin, por nuestras latitudes, REYES ALVARADO,
Imputacin objetiva, pp. 141 ss., 145 s., 149 s.
58 Cfr. por todos, JESCHECK/WEIGEND, PG, 55 I. 3., quienes lo conciben como una regla de origen
60 La doctrina se ha referido a tales motivos como indicios. Cfr. ROXIN, PG, 24/21 ss.;
STRATENWERTH, PG, 15/66; CANCIO MELI, Lneas bsicas, p. 104. Por su parte, segn lo afirma FEIJO
SNCHEZ, Imputacin objetiva, p. 313, estos motivos han de ser objetivos, slidos y concluyentes, por lo que no
basta con una simple intuicin o presagio.
61Al respecto, se ha planteado que no puede tener lugar un principio de confianza cuando ya ha surgido
un peligro por la infraccin de deberes de cuidado (como en el ejemplo viario propuesto en el texto), o cuando
circunstancias especiales desaconsejan confiar y determinan una eventual lesin (v. gr. caso de menores de edad,
ancianos, impedimento corporal, ebriedad, etc.), actividades de alta complejidad o peligrosidad (como en
situaciones de trfico particularmente complicadas o, paradigmticamente, una operacin quirrgica delicada).
Finalmente, se ha introducido gracias a la jurisprudencia alemana el factor de la frecuencia de infracciones viarias
que hagan razonable contar con ellas. Cfr. en tal sentido, con amplias referencias, ROXIN, PG, 24/23; y
STRATENWERTH, PG, 15/66. Sin embargo, me parece acertada la precisin que formula REYES ALVARADO
(Imputacin objetiva, p. 147 con nota 113) de que para la referida restriccin del principio de confianza no basta la
sola presencia de un nio, anciano o minusvlido, sino que han de existir concretos puntos de referencia que
indiquen que esas u otras personas se comportarn de una manera diversa a como deberan hacerlo, con lo cual
Una segunda limitacin del principio de confianza se refiere a la forma de
proceder del propio sujeto a quien se dirige la imputacin, de modo que si ste no
ajusta su comportamiento a los niveles de riesgo permitido no podr ser amparado
por el principio de confianza. Esta precisin resulta trascendental para comprender
su verdadero significado y alcances, y no concebirlo errneamente como una forma
de permisin para que las personas sean indiferentes o acten displicentemente
confiando en el cuidado de otros. Como lo expresara ya STRATENWERTH, [q]uien crea
una situacin oscura o peligrosa no puede abandonarse a que otros compensarn este
peligro incrementando el cuidado62. Y es que aqu se pone de manifiesto una vez
ms el fundamento de este criterio de imputacin, que no es sino la
autorresponsabilidad, pues cada uno es competente de los riesgos que genera y no
puede esperar normativamente que otro los neutralizar y que se har responsable de
ellos63. Por ejemplo, si el jefe de un equipo de obreros que laboran en la va pblica no
cumple con proporcionarles a stos uniformes u otros instrumentos de seguridad,
infringe ya su deber de cuidado y no puede esperar que no se produzcan accidentes
de trabajo o lesiones de los peatones que transitan cerca de la obra, con total
independencia de si los obreros se comporten, a su vez, imprudentemente.
dicho autor se muestra abiertamente contrario a un pretendido principio de defensa que limitara el principio de
confianza a la simple presencia, aun inactiva, de tales personas.
64 POLAINO-ORTS, La imputacin objetiva, p. 57. Sobre ello, con profundidad, FEIJO SNCHEZ,
Imputacin objetiva, pp. 303 ss., con amplias referencias.
65 Como lo expresa claramente FEIJO SNCHEZ, Imputacin objetiva, p. 297: Si el que persigue una
finalidad en un determinado mbito social puede contar con que los otros van a comportarse de forma correcta,
reparto de incumbencias, entonces, es necesario para garantizar las expectativas
normativas de conducta de todos los actores66. Ejemplos cotidianos de ello lo
representan los equipos mdico-quirrgicos que realizan complejas operaciones,
grupos de tcnicos encargados del mantenimiento de maquinarias pesadas o
aeroplanos, la fabricacin de artefactos en divisin de trabajo, etc.)67.
ello tiene como consecuencia que se pueda organizar la consecucin del inters que se persigue () de una forma
ms racional. Por tanto, el principio de confianza posibilita una organizacin ms razonable de los contactos
interpersonales.
66 JAKOBS, PG, 7/53: sera imposible una divisin de trabajo eficaz (), si cada uno debiera controlar
todo lo controlable.
67 Cfr. al respecto, JAKOBS, PG, 7/53; FEIJO SNCHEZ, Imputacin objetiva, p. 297.
69 En tal sentido, CANCIO MELI, Lneas bsicas, p. 105. De hecho, para GARCA CAVERO, PG, p. 372, el
principio de confianza frente a terceros se exige de modo especialmente determinante en las organizaciones
empresariales.
70 Como lo expresa STRATENWERTH, PG, 15/66, la doctrina ha convenido en aprobar la ampliacin del
principio de confianza predominantemente, a todos los mbitos de la vida social en los cuales se combinan las
formas de conducta de varias personas.
3. La prohibicin de regreso
71 Naturalmente, aqu no es posible ahondar en el aspecto histrico de la figura, por lo que, al igual que
en el caso de los dems criterios normativos, se intentar esbozar una panormica conceptual de la prohibicin de
regreso. Un detenido estudio sobre la evolucin de esta institucin puede encontrarse en ROXIN, Observaciones
sobre la prohibicin de regreso (trad. Sancinetti), en La prohibicin de regreso en Derecho penal, Universidad
Externado de Colombia, Bogot, 1998, pp. 151 ss.; FEIJO SNCHEZ, Imputacin objetiva, pp. 353 ss.; y ROBLES
PLANAS, La participacin en el delito: fundamento y lmites, Marcial Pons, Madrid, 2003, pp. 82 ss.
76 Cfr. JAKOBS, La imputacin objetiva, pp. 30 ss.; GARCA CAVERO, PG, pp. 376 s.
funcional-normativista y, por el contrario, puede ya apreciarse, en su contenido
material, en argumentaciones de origen metodolgico diverso77. Ello se debe, una vez
ms, a que el Derecho penal, en tanto sub-sistema social, no puede ser ajeno a los
rasgos expresivos y a las necesidades de la sociedad donde pretende regir, con
independencia de la concepcin jurdico-penal que se adopte78. Pues no se puede
hacer a alguien penalmente competente de las consecuencias lesivas producidas por
el autor de un hecho delictivo gracias a las aportaciones del primero; ello comportara
una grave restriccin de los espacios de libertad legtimamente conferidos a los
ciudadanos y que les resultan imprescindiblemente necesarios para su desarrollo
personal y para la convivencia social en general.
77 A ttulo de ejemplo, puede verse las consideraciones de STRATENWERTH, PG, 15/70 ss., quien,
aunque sin comprender a la prohibicin de regreso como una institucin autnoma perteneciente a un sistema
normativo como la imputacin objetiva, sostiene que no puede estar prohibida toda accin en la cual sea
pensable, con todo, que ella motivar{ a otro a cometer un delito, o que podra hacerla posible o facilitarla, pues
ello es a su juicio manifiestamente inaceptable (15/71).
78 Esto es as a tal punto que incluso para autores manifiestamente crticos al sistema normativista, el
principio de dependencia recproca entre Derecho penal y sociedad es ya un lugar comn. Cfr., as, MIR PUIG, en
DPC N 2, 2003, p. 132, lo considera como un principio plenamente aceptado por la doctrina jurdico-penal.
81 Que, como es sabido, nuestra jurisprudencia ya tuvo ocasin de resolver a travs de la sentencia N
4166-99-Lima emitida por la Corte Suprema de Justicia. El supuesto de hecho trata de un taxista que transport a
unos delincuentes, quienes, en el lugar de destino, deciden perpetrar un delito patrimonial. Vid. el amplio anlisis
sobre este caso jurisprudencial efectuado por CARO JOHN, La imputacin objetiva, passim.
82El empleado de una gasolinera llena el depsito de combustible de un vehculo, percatndose que ste
se halla en tan mal estado que es evidente que se va a producir un accidente con ulteriores resultados lesivos, lo
cual en efecto sucede posteriormente. Cfr. al respecto, CANCIO MELI, Lneas bsicas, pp. 111 s.
algunos de los ms conocidos y empleados doctrinalmente), en los que es innegable el
nexo causal entre la aportacin inicial y el posterior resultado lesivo. Por tanto, la
prohibicin de regreso define los lmites de lo que ha comprenderse como una
actividad conjunta con un mismo significado objetivamente delictivo para los
intervinientes, esto es, si el suceso proyecta el sentido de una organizacin delictiva
conjunta84. En efecto, como ya se seal, este significado normativo no puede venir
impuesto unilateralmente por el sentido que le imprime el autor a una aportacin
socialmente estandarizada.
Y ello tiene su principal fundamento, como no poda ser de otro modo, en una
razn de raigambre social: posibilitar y promover los contactos sociales annimos
propios de nuestros tiempos, pues amenazar penalmente a quien presta una
83 Planteado por JAKOBS, La prohibicin de regreso en los delitos de resultado, en Estudios, pp. 243 ss.,
y que consiste en aquel deudor que cumple con pagar una deuda dineraria, con lo cual el acreedor se propone
cometer un delito, hacindoselo saber al deudor. Con suma claridad explica al respecto JAKOBS, La imputacin
objetiva, p. 216: la comunidad con el acreedor se limita a la transferencia del dinero; lo que el acreedor se
proponga hacer con l importa tan poco al deudor como lo que ha de interesarse el acreedor por el modo en que el
deudor se haya procurado el dinero con el que efecta el pago.
85 Cfr. slo los anlisis y comentarios de JAKOBS, La imputacin objetiva, pp. 58 ss. y 83 s.; DEM, La
imputacin objetiva, pp. 214 s.; CANCIO MELI, Lneas bsicas, pp. 113 ss.; CARO JOHN, La imputacin objetiva,
pp. 46 ss.
CARO JOHN, La imputacin objetiva, pp. 58 ss.; GARCA CAVERO, La prohibicin de regreso en el
86
87 Como lo afirma CARO JOHN, La imputacin objetiva, p. 59, ello supondra obligar a los actores sociales a
convertirse en expertos o adivinos de los propsitos ajenos.
89 Cfr. JAKOBS, La imputacin objetiva, pp. 216 ss.; GARCA CAVERO, La prohibicin de regreso,
pp. 70 s.: El nico aspecto que la prohibicin de regreso excluye es la responsabilidad penal por la prestacin
estereotipada en s misma, pero no la derivada de cualquier otra razn penalmente relevante.
90 JAKOBS, La imputacin objetiva, pp. 214 s., poniendo el ejemplo del encargado de custodiar material
radioactivo: si ste en un paseo dominical observa que algo no est bien en cuanto a este material o el lugar donde
se almacena, esta observacin la hace como titular de aquel rol y est obligado en calidad de garante a la
evitacin del dao (p. 215). Cfr. asimismo sobre esta limitacin, FEIJO SNCHEZ, Imputacin objetiva, pp. 407
ss.
91 En estos casos, no obstante, las posiciones de garante deben estar bien fundamentadas para que su
infraccin adquiera objetivamente un significado delictivo, pues es indudable que cada ciudadano es responsable
con absoluta exclusividad de no colocarse en una situacin en la que ya no pueda cumplir sus deberes de cuidado
o motivarse para respetar las normas jurdicas (FEIJO SNCHEZ, Imputacin objetiva, pp. 412 s.).
A partir de estas consideraciones es posible ya delinear el mbito de la
prohibicin de regreso y demarcar sus fronteras con las dems instituciones
dogmticas. En cuanto al riesgo permitido, es claro que la prohibicin de regreso no
se limita a determinar los contornos de lo jurdico-socialmente reconocido, sino que,
conforme a lo dicho, va un poco ms all, estableciendo si se puede vincular una
aportacin posiblemente inocua con un posterior curso lesivo, con prescindencia del
aspecto cognitivo de quien realiza el aporte (esto es, despliega sus efectos de modo
contrafctico)92. Por su parte, el principio de confianza opera, ms bien, una vez
constatado que el comportamiento de un tercero no se encuentra jurdicamente
aprobado93, y slo persigue decirnos si, pese a la incorreccin en el obrar de las dems
personas, a alguien le est permitido confiar en la actuacin de stas. En el caso de la
imputacin a la vctima, la diferencia se muestra ms patente, ya que la prohibicin
de regreso permite establecer la inexistencia de una comunidad delictiva con un
sentido comn, mientras que en la imputacin a la vctima, por el contrario, se busca
determinar precisamente si existe una actividad conjunta que pueda ser atribuida a la
esfera de competencia de esta ltima94.
94 Por ello es que CANCIO MELI, Lneas bsicas, p. 118, sostiene que la prohibicin de regreso se
presenta como una especie de reverso de la imputacin a la vctima.
96 Cfr. CANCIO MELI, Conducta de la vctima, pp. 349 ss.; GARCA CAVERO, PG, p. 380.
97 Cfr. JAKOBS, La imputacin objetiva, pp. 33 ss., quien los entiende como modalidades de explicacin.
Segn este autor, mientras que en la autopuesta en peligro (o ms exactamente, en la participacin en una
autopuesta en peligro) el tercero tan slo coopera en una actividad riesgosa realizada por la propia vctima, en la
heteropuesta en peligro consentida (tambin denominada puesta en peligro de un tercero aceptada por ste) la
vctima no se coloca ella misma en una situacin de peligro, sino que se deja poner en peligro por otro con plena
conciencia del riesgo (cfr. ROXIN, PG, 11/86 ss., 11/98 ss.; DEM, Problemas bsicos, p. 190, precisando que en este
ltimo mbito la vctima se expone con plena conciencia del riesgo a una puesta en peligro que es obra exclusiva
de un tercero). Para plantear en trminos ejemplificativos este tratamiento dogmtico diferenciado, ROXIN,
Problemas bsicos, p. 190, alude a un caso real resuelto por el Tribunal Supremo Federal: el de la carrera ilegal de
motos. Afirma que no es lo mismo aceptar competir con otro en una carrera imprudente y aceptar al hacerlo la
posibilidad de sufrir un accidente por la propia imprudencia, que ir sentado en el asiento trasero de una moto
manejada por un conductor increblemente temerario. Sin embargo, como lo sostiene CANCIO MELI, Lneas
bsicas, pp. 124 ss., ha de afirmarse categricamente que la imputacin en este terreno dogmtico se produce en
trminos normativos y no est supeditada a la configuracin fenomenolgica de las aportaciones de autor y vctima
ni al dominio puramente fctico del suceso, sino, antes bien, a la esfera de autonoma de la vctima que obra de
forma autorresponsable, una vez definido el carcter conjunto del suceso. Quizs en razn de los inconvenientes
que implica aferrarse a un criterio de sustrato naturalista en determinados casos problemticos (como el del SIDA
por ejemplo: quin domina el riesgo en las relaciones sexuales?), ROXIN (PG, 11/100; DEM, Problemas bsicos, pp.
192 s.) haya optado por plantear una clusula de equiparacin de las dos figuras (auto- y heteropuesta en peligro)
formuladas por l mismo.
imputacin a la vctima se erige sobre el principio de autorresponsabilidad, en virtud
del cual cada ciudadano debe responder por sus propios actos.
101GARCA CAVERO, PG, pp. 380 ss. De hecho, este autor nacional ha sido ms especfico al sealar que
el cumplimiento de los deberes tiene para el Derecho un lugar prioritario, mientras que el cumplimiento de las
incumbencias es slo secundario: Penalmente, slo el incumplimiento de los deberes se sanciona, mientras que el
incumplimiento de lo que a uno incumbe es, en cuanto tal, impune (Vid. la nota de traductor en la obra de
PUPPE, La imputacin del resultado en Derecho penal, Ara Editores, Lima, 2003, p. 93).
102 PASTOR MUOZ, Nuria, La determinacin del engao tpico en el delito de estafa, Marcial Pons, Madrid,
2004, p. 150.
En cuanto a este debate, slo cabra aqu acotar que, en efecto, resulta difcil
sostener congruentemente la existencia de deberes cuya infraccin no acarree la
imposicin de una sancin o de alguna otra manifestacin, punitiva o no, del Estado,
como sucedera en el caso del incumplimiento de los pretendidos deberes impuestos
a la vctima en el {mbito del Derecho penal. Ello responde al hecho por lo dem{s,
evidente de que la introduccin de la vctima en el juicio de imputacin no tiene
por finalidad la formulacin de algn reproche contra ella (en efecto, pues, no existe
ninguna norma que tipifique la actuacin de la vctima), sino conceder relevancia
dogmtica a la autonoma con la que sta se comporta. Como lo seala WALTHER: el
Derecho penal no pretende responsabilizar al titular del bien jurdico. El punto de
partida est siempre en la exclusin de la imputacin a favor del autor107.
112 En tal sentido, JAKOBS, PG, 7/58, en relacin a la institucin de la prohibicin de regreso.
113 Y es que precisamente para lograr que la imputacin penal se lleve a cabo de modo sistemtico, los
criterios normativos no pueden estar aislados, sino reunirse en una teora general. Cfr. JAKOBS, PG, 24/15.
para definir el mbito de aplicacin de cada criterio normativo y, con ello, su
aplicabilidad en un determinado caso particular114.
En este sentido, se podra afirmar, entonces, que en efecto existen actos que si
bien comportan riesgos para la sociedad (sean stos de poca relevancia o de
considerable intensidad) no se hallan penalmente desautorizados en virtud de
cualquiera de los criterios normativos ya reseados, y en tal medida constituyen
riesgos permitidos en sentido amplio115. Por ello, si se concibe la existencia de una
categora de alcance abiertamente general que agrupa a todos aquellos supuestos
penalmente irrelevantes, es evidente que todas las instituciones concretas de
imputacin (riesgo permitido, principio de confianza, prohibicin de regreso,
imputacin a la vctima) no son ms que supuestos particulares o especiales de una
categora-matriz eminentemente genrica de riesgo permitido116.
En tal virtud, cabra distinguir entre un riesgo permitido en sentido lato, como
instituto amplio que delimita las conductas irrelevantes para el Derecho penal de las
tpicas117, de un riesgo permitido en sentido estricto, es decir, como criterio normativo
fundado en la permisin jurdico-social de riesgos generados por determinadas
116Lo cual, como afirma FEIJO SNCHEZ, Imputacin objetiva, p. 299, no sera ms que una forma de
definir todos los institutos que limitan valorativamente la tipicidad de un comportamiento. De ah el debate ya
aludido sobre la autonoma sistemtica del principio de confianza en el marco de la imputacin objetiva, en el que
se suele concebir a dicho principio como una derivacin del riesgo permitido. As, JAKOBS, PG, 7/51; y ROXIN,
PG, 24/22, quien entiende al principio de confianza como un caso de aplicacin del riesgo permitido.
As, por ejemplo, el dueo de una hacienda, a fin de no daar a sus vecinos en
su vida cotidiana, puede confiar en que sus obreros autorresponsables sern
respetuosos, pero no puede estar absolutamente seguro de que sus perros pastores no
lesionarn a nadie. Por ello, mientras que los actos lesivos protagonizados por los
obreros sern por definicin de entera de incumbencia de stos (principio de confianza),
los ocasionados por los perros se atribuirn al dueo si es que ste no tom las
medidas de seguridad pertinentes (riesgo jurdicamente desaprobado).
118A partir de esta constatacin, se puede optar por una u otra denominacin del riesgo permitido en
tanto sub-instituto concreto, como riesgo tpicamente relevante (como lo denominan JESCHECK/WEIGEND,
PG, 28 IV. 1.), riesgo jurdicamente relevante (como lo prefiere MIR PUIG, PG, 10/57), o en sentido
negativo riesgo jurdicamente desaprobado (as, FRISCH, Tipo penal, pp. 68 ss. y passim; REYES ALVARADO,
Imputacin objetiva, pp. 106 ss.), etc. En cualquier caso, mientras queden definidos los fundamentos y contornos del
edificio de imputacin en los trminos sealados, es claro que las etiquetas no resultan ya de suma
trascendencia.
119 Cfr. en lo que sigue, FEIJO SNCHEZ, Imputacin objetiva, pp. 298 s.
produce un accidente en el que el primero fallece, el conductor tampoco es
penalmente responsable, pero no porque la sociedad reconozca la actividad lesiva
como un riesgo tolerado o la acepte como tal (todo lo contrario: la sociedad
desaprueba conducir en estado de ebriedad ya que supera los lmites de lo
jurdicamente permitido), sino porque la vctima ha actuado a propio riesgo de modo
autorresponsable. De ah la importancia, aqu subrayada, de conceder espacios
autnomos a las diversas estructuras dogmticas en el marco de la imputacin
objetiva, dados sus propios alcances y fundamentos.