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EL DEBATE SOBRE LA EXIGIBILIDAD DE LOS DESC.

Horacio Ravenna

Los excesos del fascismo y el nazismo durante la Segunda Guerra Mundial

trajeron como consecuencia que, una vez terminada la guerra, los Estados
consideraran que se necesitaba una instancia supranacional que velara por
que los Estados garantizaran a sus habitantes ciertos derechos. Este fue uno
de los motivos del surgimiento de la Organizacin de las Naciones Unidas en
1945. Durante mucho tiempo se discuti cules eran los derechos que toda
persona deba gozar sin distincin de sexo, color, idioma, religin, posicin
econmica, opinin poltica o cualquier otra ndole. O sea, cules era los
derechos que todo Estado deba proteger

Luego de mucho debate se defini una lista de derechos que ningn Estado
debera violar y se la plasm en un documento llamado Declaracin Universal
de los Derechos Humanos (1948). Los derechos enumerados incluan
derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales.

En el mbito legal esta declaracin no oblig a los Estados que la firmaron a

cumplir con ella. Fue un documento poltico y tico que expres la voluntad de
los Estados de velar, a futuro, con los derechos enumerados en el texto.

Pero, en 1947, mientras se discuta la Declaracin Universal de Derechos

Humanos, se propuso que adems de una declaracin, se elaborase un tratado
multilateral obligatorio en derechos humanos. Un documento que
comprometiera a los Estados que lo firmaran a respetar, proteger, garantizar y
promover los derechos que se enumeraran.

Se debati largamente sobre la importancia de la armonizacin de ambas

estrategias, la de la adopcin de una declaracin y la del tratado.

La inclusin de los derechos econmicos sociales y culturales en la futura

Convencin gener una fuerte reaccin en muchos Estados que consideraron
que los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales no se podan proteger por
va judicial. Sostenan que los Derechos Civiles y Polticos tenan aplicacin
inmediata mientras que los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
deban instaurarse gradualmente. Mientras los primeros correspondan a los
derechos del individuo frente a una accin ilegitima o injusta del Estado, los
ltimos deban ser promovidos por el Estado mediante medidas positivas. Esta
posicin consideraba que los Derechos Civiles y Polticos y los Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales son de naturaleza diferente.

Algunos autores sealan que los argumentos de los redactores de los pactos
que sostenan la distinta naturaleza de las obligaciones, consideraban que los
Derechos Civiles y Polticos imponan slo obligaciones negativas (de
abstencin), obligaciones precisas cuyo cumplimiento no requera de la
utilizacin de recursos econmicos, por lo que los Estados deban darle
cumplimiento de manera inmediata.
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Por el contrario, los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales impondran

obligaciones de carcter positivo que, segn sostenan los defensores de esta
posicin, son de contenido vago, costosas, requieren de recursos econmicos
y por lo tanto los Estados slo pueden cumplirlas de manera progresiva a
travs del tiempo.

Estos argumentos escondan la dura confrontacin entre los dos modelos

polticos y econmicos que se enfrentaban durante la llamada guerra fra. Unos
estaban dispuestos a asumir el cumplimiento de los Derechos Civiles y
Polticos y entender a los Econmicos, Sociales y Culturales como progresivos
y no exigibles porque ellos alteraran las leyes del mercado. Los otros
expresaban su disposicin a cumplir con los derechos econmicos sociales y
culturales, pero no dar cumplimiento a los derechos burgueses.

En igual sentido: Dichos argumentos estaban profundamente influenciados por

la confrontacin existente durante el perodo de la Guerra Fra, y esgrimirlos
despus de casi cincuenta aos y fuera de contexto se acerca a la
insensatez. El dinmico desarrollo que ha tenido el derecho internacional de los
derechos humanos ha demostrado que este tipo de argumentos son contra
fcticos.1

As el debate, el 5 de febrero de 1952, la Asamblea General opt, finalmente,

por que se redactaran dos pactos, abarcando uno los Derechos Civiles y
Polticos y el otro los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales 2

la idea inicial era elaborar un solo pacto que tuviera fuerza ejecutoria entre
los Estados Partes y reagrupara el conjunto de derechos y libertades
consagrados en la Declaracin Universal. Por las razones ideolgicas que
imperaban en la poca se decidi adoptar dos Pactos distintos. Pero al mismo
tiempo se tuvo el cuidado de anunciar la adopcin de ambos Pactos el mismo
da y por la misma resolucin (2200 A XXI), como si se tratara de confirmar
solemnemente el vnculo que les deba unir para siempre. Y para reforzar an
ms este vnculo casi natural, los prembulos y los artculos 1, 2, 3 y 5 de
ambos Pactos son prcticamente idnticos. 3

Los dos Pactos Internacionales de Derechos Humanos, fueron aprobados en

1966 y entraron en vigor en 1976. Nuestro pas los ratifico en 1984 y la reforma
constitucional de 1994 les otorg rango constitucional. Ambos pactos
constituyen el ms amplio cuerpo de derecho de los tratados internacionales,
tanto por la amplitud de los temas que abarcan como por su alcance geogrfico
por el alto nmero de ratificaciones.

En las Directrices de Maastricht sobre las violaciones de los Derechos

Econmicos, Sociales y Culturales se enuncian las obligaciones de los Estados

1 Seplveda, Magdalena; The nature of the obligations Ander de Internacional Covenant on Economic,
Social and Cultural Rights, Intersentia, Amberes, 2002, pp 115-132, citado por la misma autora en La
necesidad de adoptar un protocolo facultativo al PIDESC, www.escr-net.org

2 Resolucin AG/543/VI

3 E/CN.4/2002/57, Kotrane, Hatam, Experto independiente encargado de examinar la cuestin de un

proyecto de protocolo facultativo al Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
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Partes con respecto a los derechos consagrados por el Pacto de la siguiente

manera: 4

La obligacin de respetar exige de los Estados que no pongan trabas al goce

de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.

La obligacin de garantizar exige de los Estados que se opongan a las

violaciones de estos derechos por terceros.

La obligacin de satisfacer exige de los Estados que adopten disposiciones

legislativas, administrativas, presupuestarias, judiciales y de otra ndole para
promover el pleno ejercicio de estos derechos.

Cada una de las obligaciones de respetar, garantizar y satisfacer plenamente

los derechos humanos contiene elementos de la obligacin de comportamiento
y de la obligacin de resultado: la obligacin de comportamiento exige la
adopcin de medidas razonables para hacer efectivo el goce de un derecho
concreto, y la obligacin de resultado exige de los Estados que consigan
objetivos concretos en consonancia con una norma sustantiva detallada.

Los Derechos Humanos son universales, indivisibles, interdependientes y

exigibles, y los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales tienen el mismo
estatuto legal, importancia y urgencia que los Derechos Civiles y Polticos.

Por ello los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, al igual que los
Civiles y Polticos, son parte indisoluble de los Derechos Humanos y del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

El goce de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales es determinante

para la posibilidad de un goce efectivo, igualitario y no discriminatorio de los
Derechos Civiles y Polticos. Asegurar el goce de Derechos Civiles y Polticos
sin considerar el pleno ejercicio de los Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales conlleva discriminaciones intolerables que favorecen a los sectores
beneficiados por la inequitativa distribucin de la riqueza y del poder y que
reproducen la marginacin social.

La exigibilidad es un proceso social, poltico y legal. La forma y medida en que

un Estado cumpla con sus obligaciones respecto de los Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales no solamente ha de ser materia del escrutinio de los
rganos de verificacin del cumplimiento de las normas que los consagran y
garantizan, sino que la sociedad debera ejercer el control social como una
condicin sustancial del ejercicio de su ciudadana.

Se sostiene que los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales fijan los

lmites que deben cubrir los Estado en materia econmica y social para
garantizar el funcionamiento de sociedades justas y para cumplir sus propios
objetivos.5
4 Directrices de Maastricht sobre las violaciones de los DESC, reproducidas en el documento
E/C.12/2000/13 Parr. 6

5 Se sigue Estrategia de exigibilidad jurdica de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en

Colombia, Colectivo de Abogados Jos Alvear Restrepo, Universidad Andina Simn Bolivar, mimeo,
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An hoy se discute si los instrumentos internacionales y constitucionales de

proteccin de estos derechos son operativos y por ende exigibles directamente
por las personas. Por ello impulsamos los criterios que afirman que estos
derechos son exigibles a travs de diversas vas: judicial, administrativa,
poltica y legislativa.

La obligacin de progresividad y la prohibicin de regresividad

En la fijacin de sus polticas pblicas el Estado tiene la obligacin de buscar

asegurar el pleno disfrute de los DESC, por ello no puede adoptar medidas que
impliquen por si el desconocimiento o violacin de derechos ya garantizados.
Lo que significa que tiene prohibido la implementacin de polticas que
produzcan la disminucin del goce de alguno de los DESC.

Obligaciones de las Instituciones Internacionales

En las transacciones macroeconmicas y en la aplicacin de polticas de ajuste

estructural, las instituciones financieras intergubernamentales (BM, BID, FMI,
OMC), la Organizacin Mundial del Comercio, y el llamado Grupo de los Ocho
deben evitar violar los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
especialmente en pases pobres como los de Latinoamrica.

Conforme al mandato de la Carta de las Naciones Unidas y sus instrumentos

constitutivos, las instituciones intergubernamentales tienen la obligacin de
asegurar que sus polticas y actividades respeten los Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, lo que significa que no contribuyan a promover
violaciones al establecer polticas regresivas o la introduccin de obstculos
para su disfrute.

Se ha desarrollado una variedad de argumentos tendientes a demostrar que la

justiciabilidad de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales est
condicionada por un conjunto de factores que dificultan las acciones tanto de
exigibilidad jurdica como de exigibilidad poltica; por ello es importante que los
gobiernos arbitren los medios tendientes a superarla, basado en la
indivisibilidad e interdependencia de los derechos Humanos.

Valga recordar que, como se dijo en la declaracin de Tehern: Sin la

realizacin de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales no se pueden
garantizar los Derechos Civiles y Polticos. 6

Las vas procesales

2001

6 Conferencia Diplomtica en oportunidad del 20 Aniversario de la Declaracin Universal de Derechos

Humanos, Tehern, 1968
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En cuanto a las vas elegidas para asegurar judicialmente los derechos

sociales vulnerados, cabe recordar aqu tambin el cumplimiento de los
instrumentos internacionales de derechos humanos.

Precisamente, los artculos 8 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos

Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), reconocen respectivamente las
garantas judiciales de las personas para ser odas por un juez o tribunal
competente (inc. 1 artculo 8), y la proteccin judicial de toda persona para el
ejercicio de un recurso sencillo y rpido u otro recurso efectivo ante los jueces
o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente
Convencin, an cuando tal violacin sea cometida por personas que acten
en ejercicio de sus funciones oficiales (inc. 1 artculo 25).

Como es sabido, el derecho a la jurisdiccin, consagrado en la mayora de las

Constituciones Nacionales y en forma expresa en el artculo 8 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, importa la posibilidad de
recurrir ante un tribunal judicial, a fin de obtener la tutela efectiva de un derecho
constitucional, presentndose el recurso de amparo como la medida por
excelencia para garantizar la defensa de aquellos derechos humanos que no
son la vida o la libertad..

As, cabe sealar que deben admitirse los amparos pues las necesidades
bsicas insatisfechas requieren de una respuesta urgente frente a una
situacin que de mantenerse provocara una violacin grave o permanente a
un derecho garantizado por el derecho internacional de los derechos humanos.

En la medida que exista un servicio que garantice a la poblacin la facilitacin

del acceso a la justicia, esta circunstancia redunda en un mayor y ms firme
reclamo de los DESC.