LA PROTECCIN DEL PACIENTE ANTE

LAS MEDICINAS PREPAGAS1

SANDRA ANALA FRUSTAGLI

UNIVERSIDAD NACIONAL DE ROSARIO

SUMARIO: I. Consideraciones preliminares. II. Los mecanismos

jurdicos de proteccin de los afiliados en el marco del rgimen de
Defensa del Consumidor. III. Proyecciones de los derechos
constitucionales a la salud y a la vida sobre el contrato de medicina
prepaga. III 1. La incidencia del derecho fundamental a la salud en la
integracin del contrato de medicina prepaga. III 2. La interpretacin
del contrato de medicina prepaga. III 3. El derecho a la salud y a la
vida como lmite a la extincin del contrato de medicina prepaga. III.
4. Otros mecanismos de tutela del afiliado implementados en la ley
26.682 sustentados en la salud como derecho fundamental. IV.
Colofn

I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES

L a significativa expansin experimentada por las empresas de

medicina privada en nuestro pas, atribuible en parte- al
deterioro de la salud pblica y tambin de algunas obras
sociales, ha venido a plantear nuevos desafos jurdicos cuya
solucin se vislumbra dificultosa frente a la complejidad de los intereses
implicados.

1
Disertacin pronunciada en el XI Congreso Internacional de Derecho de Daos
organizado por la Asociacin de Abogados de Buenos Aires, 2 y 3 de junio de 2011.

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D2 Sandra A. Frustagli

El contrato de medicina prepaga que los afiliados celebran con

aquellas empresas tiene como finalidad principal la preservacin de la salud
frente a la eventualidad de una enfermedad futura, rasgo que permite
caracterizarlo como negocio de previsin. Otra particularidad de
significativa trascendencia en la estructura negocial, resulta ser la especial
condicin de necesidad de quien lo celebra configurativa de una situacin
de debilidad jurdica2. Ambos rasgos resultan determinantes para la
construccin de respuestas jurdicas apropiadas.
Por otra parte cabe destacar que el funcionamiento del sistema de
medicina prepaga y de los contratos individuales que lo integran, conectan
la calidad de vida de la poblacin y el derecho a la salud. Desde ese
enfoque ha de tenerse presente que las instituciones de Derecho privado
contribuyen a elevar la calidad de vida de la poblacin cuando implementan
herramientas jurdicas idneas para la realizacin de aquellos derechos
considerados esenciales para el ser humano3. Sobre el particular, hemos
sostenido que el mejoramiento de la calidad de vida se refleja en el pleno
goce de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin
Nacional, lo cual exige asegurar desde las polticas pblicas marcos
normativos que posibiliten el acceso a los bienes primarios (salud,
vivienda, dignidad, ambiente sano, etc.) en igualdad de oportunidades4.
Con ello se busca destacar que no resulta indiferente la ausencia o

2
CIURO CALDANI, Miguel A., Notas jusfilosficas para la comprensin de la
medicina prepaga, en Biotica y Bioderecho, N 3 (1998), p. 75 y ss. Sobre la
preocupacin del Derecho por la debilidad jurdica p. v. FONTAINE, Marcel, La
protection de la partie faible dans les rapports contractuels (comparaisons franco-
belges), dirigido por Ghestin, Jacques y Fontaine, Marcel, L.G.D.J., Pars, 1996, p. 616 y
ss.; ALTERINI, Atilio A. y LPEZ CABANA, Roberto, La debilidad jurdica en la
contratacin contempornea, en DJ, 1989-I-817.
3
NICOLAU, Noem, El Derecho privado, las polticas pblicas y el mejoramiento de la
calidad de vida de la poblacin, en Trabajos del Centro, N 6/7 (2009), p. 38 y ss.,
accesible desde http://cideci.org/revista/index.php/trabajos/article/viewFile/17/31
4
FRUSTAGLI, Sandra, Notas sobre la contribucin del Derecho del Consumidor la
calidad de vida: a propsito de las prcticas discriminatorias, en Trabajos del Centro, N
6/7 (2009), p. 413 y ss., accesible desde
http://cideci.org/revista/index.php/trabajos/article/viewFile/28/48

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 La proteccin del paciente ante las medicinas prepagas D3

existencia de un adecuado marco normativo que contemple los aspectos

ms sensibles del contrato de medicina prepaga, en orden a garantizar la
eficacia del derecho a la salud frente a las empresas privadas prestadoras
del servicio. Sobre el particular, nuestro pas reconoce algunas
intervenciones parciales del legislador a travs de leyes que proyectan sus
efectos sobre este negocio, entre las cuales cabe citar: la ley 24.754 (por el
cual se extendi a las empresas mdicas el Programa Mdico Obligatorio
que deben prestar los agentes del seguro de salud)5, la ley 24.901 (que
establece el sistema de prestaciones bsicas en habilitacin y rehabilitacin
integral para personas con discapacidad), la ley 25. 929 (proteccin del
embarazo y del recin nacido), la ley 26. 396 (de trastornos alimentarios)6,
y la ley 26.588 (relativa a la enfermedad celaca) recientemente
reglamentada. En esa lnea, ha entrado en vigencia recientemente la ley
26.682 referida al marco regulatorio de la medicina prepaga, a travs de la
cual se pretende limitar los efectos de ciertas prcticas empresariales que
haban dificultado a los afiliados el acceso a prestaciones de salud, como
as tambin controlar desde el Estado a las entidades comercializadoras de
planes mdicos. No obstante, algunos desaciertos del nuevo rgimen ya
suscitan dudas acerca de su eficacia para la solucin de los graves
problemas que deben afrontar los afiliados al sistema privado de salud de
nuestro pas. Sobre esa cuestin volveremos luego.
Sin perjuicio de la valoracin que merezcan las normas enunciadas que
de modo fragmentario resultan aplicables a los contratos de servicios de
prestaciones de salud, consideramos necesario destacar dos cuestiones
esenciales sobre las cuales hasta ahora se elabor y se seguir
construyendo en nuestra opinin- la tutela de los derechos de los pacientes
ante las empresas de medicina prepaga. La primera es la calificacin como

5
Consultar entre otros: ROSALES, Pablo, Obligacin de cobertura mdica de las
empresas de medicina prepaga. Programa mdico obligatorio, JA 1999-IV, p. 1219 y ss.
6
Ver MOEREMANS, Daniel y CASAS, Manuel G., La obesidad en el sistema
argentino, LL T. 2008-E, p. 1046 y ss.; WEINGARTEN, Celia, Los nuevos temas en
salud. Obesidad y desafos jurdicos, en LL, Suplemento Actualidad del 23/02/2006, p.
1.

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negocio de consumo del contrato que vincula a la empresa de medicina

prepaga con el afiliado, inserto por ende- en el mbito de aplicacin de la
ley 24.240, y del art. 42 de la Constitucin Nacional. En relacin con ello es
unnime la opinin de la doctrina y la jurisprudencia nacional7. La segunda
cuestin es la proyeccin que los derechos fundamentales a la salud y a la
vida tendrn sobre el funcionamiento y la eficacia del contrato de
medicina prepaga. Desde esas perspectivas entonces analizaremos las
herramientas proteccin del paciente.

II. Los mecanismos jurdicos de proteccin de los afiliados en el

marco del rgimen de Defensa del Consumidor

Hasta la reciente entrada en vigencia de la ley 26.682, la ausencia de

un rgimen normativo especfico y sistemtico aplicable al contrato de
medicina prepaga no impidi reconocer en el Derecho vigente la existencia
instrumentos aptos para garantizar los derechos de los afiliados a sistemas
de medicina prepaga. Estas herramientas emergen fundamentalmente del
rgimen jurdico de proteccin al consumidor contenido en la ley 24.240,
sin perjuicio de otras soluciones que puedan derivar de los principios
generales del Derecho privado. Sobre el particular, es importante
reconocer, dada su especial significacin para el contrato de prestacin de
servicios mdicos, como aspectos ms relevantes los siguientes:
a) La tutela de la confianza generada por la publicidad y la oferta al
pblico (arts. 7 y 8 de la ley 24.240);
b) La prohibicin de prcticas de comercializacin abusivas, a partir de
un estndar amplio que sanciona como tales aquellas conductas del
proveedor que resulten vejatorias, vergonzantes, intimidatorias o
discriminatorias (art. 8 bis);

7
Ya en el ao 1998, la CSJN hizo aplicacin de la regla interpretativa favor
consumidor consagrada en el art. 3 de la ley 24.240, en la causa Romero Victorica de
Del Sel, M. c/ Qualitas Mdica S.A., del 15/12/1998,

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 La proteccin del paciente ante las medicinas prepagas D5

c) Las exigencias que procuran garantizar el control de inclusin de las

clusulas contractuales (art. 10, segundo prrafo de la ley 24.240) 8, en
estrecha relacin con el deber de informar impuesto a los proveedores (art.
4);
d) El rgimen control de las clusulas abusivas (art. 37 y concordantes
de la ley 24.240);
e) El afianzamiento de la tutela del crdito del usuario o consumidor
(art. 10 bis de la ley 24.240), mediante la ampliacin de las acciones
reconocidas;
f) La importante funcin preventiva que desempean institutos como
la multa civil regulada en el artculo 52 bis de la ley 24.240.
Resulta fundamental poner de relieve que los instrumentos recin
enunciados siguen siendo de aplicacin al contrato de medicina prepaga
luego de la sancin de la ley 26.682, en tanto constituye una relacin de
consumo. Se trata de regmenes tuitivos que lejos de excluirse corresponde
integrar para que confluyan en la proteccin de la vulnerabilidad acentuada
que presentan los pacientes, quienes, como subconsumidores, resultan
merecedores de mayor tutela que el consumidor medio. La aclaracin nos
parece relevante ante la incompleta tipificacin del negocio que contiene la
ley 26.6829.

III. Proyecciones de los derechos constitucionales a la salud y a la

vida sobre el contrato de medicina prepaga

El contrato de medicina prepaga, en cuanto consiste en una operacin a

8
La norma exige que la redaccin del contrato sea hecha en idioma nacional y en forma
clara y fcilmente legible, sin reenvos a textos o documentos que no se entreguen previa
o simultneamente, todo lo cual guarda una muy destacada importancia en el contrato que
estamos estudiando.
9
FRUSTAGLI, Sandra, Primeras reflexiones sobre el nuevo marco normativo del
contrato de medicina prepaga, en Suplemento Especial La Ley Rgimen jurdico de la
medicina prepaga, dirigido por G. Medina, mayo 2011, p. 35.

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travs de la cual el afiliado pretende asegurar la atencin de su salud o la de

su grupo familiar, se involucran derechos de jerarqua constitucional como
el derecho a la salud y a la vida, segn ya se dijo. El fenmeno descripto
convierte a este negocio en un campo donde los intereses patrimoniales
tensionan con derechos primarios, dejando al descubierto -en el plano
axiolgico- un conflicto de valores entre utilidad - humanidad10. Frente a
conflictos de esa naturaleza, cabe cuestionarnos el grado de adecuacin
que tienen los institutos tradicionales de la teora general del contrato
(facultad comisoria, excepcin de incumplimiento, etc.), en especial si se
pondera que constituyen respuestas jurdicas construidas desde una estricta
lgica patrimonial sin perjuicio del rol de la buena fe y el abuso del
derecho-, pudiendo por tanto manifestarse inapropiadas cuando el contrato
involucra derechos primarios como la vida o la salud11. Esto significar
entonces que las soluciones a los problemas derivados del contrato de
medicina prepaga no deben construirse desde la pura lgica econmica,
sino que, por el contrario, exigen ponderar el complejo de valores
implicados; lo afirmado puede importar la primaca de los derechos
personalsimos -en tanto integrantes del ncleo de derechos fundamentales-
en clara limitacin a las clsicas libertades econmicas. No cabe dudar -en
clave axiolgica y constitucional- el valor preferencial que el ser humano
posee frente a los derechos patrimoniales12. En esa lnea de pensamiento, no

10
FRUSTAGLI, Sandra A., El contrato como marco de tensin entre utilidad y derechos
de la personalidad, en RCyS, julio 2010, p. 24 y ss.
11
La compleja realidad sobre la que se desenvuelve el contrato de medicina prepaga pone
en evidencia la necesidad de desarrollar el Derecho de la salud como rama del mundo
jurdico, cuestin desde hace tiempo puesta de manifiesto por el maestro CIURO
CALDANI, Miguel A., en Filosofa trialista del Derecho de la salud, en Revista del
Centro de Investigaciones de Filosofa Jurdica y Filosofa Social, N 28, p. 20, quien
seala que Las cuestiones de salud enrarecen los problemas jurdicos haciendo, por
ejemplo, que la apertura o el cierre de un hospital o un sanatorio no sean, v. gr.,
cuestiones administrativas o comerciales comunes. Esta afirmacin puede ser traslada sin
hesitacin a los problemas contractuales que encuentran marco en dicho negocio.
Tambin del mismo autor puede consultarse con provecho Notas jusfilosficas para la
comprensin de la medicina prepaga, cit., p. 75 y ss.
12
Ya en el ao 1970 afirmaba Pietro PERLINGIERI que los derechos de la personalidad
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 La proteccin del paciente ante las medicinas prepagas D7

es posible tampoco omitir que la constitucionalizacin del Derecho

privado impone a los operadores jurdicos interpretar las normas vigentes a
la luz de las exigencias que se derivan de los principios constitucionales13.
Al respecto, cabe resaltar que diversos precedentes de la
jurisprudencia nacional muestran la afirmacin de una pauta directriz que
atribuye primaca a los derechos a la vida y a la salud cuando colisionan
con derechos patrimoniales emergentes del contrato de medicina prepaga,
tendencia constatable tanto en las sentencias de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin como en las de otros tribunales federales o
provinciales14. Sin duda, se constata all un nuevo lmite a la autonoma
privada y, como ha sostenido Lorenzetti, expresa la necesidad de una
figura contractual cada vez ms respetuosa de los parmetros

no podan ser sacrificados a los derechos patrimoniales, en Il diritto dei contratti fra
persona e mercato, Ed. Scientifiche Italiane, Npoles, 2003 p. 46.
13
Sobre este proceso p. v. RIVERA, Julio C., El derecho privado constitucional, en
Revista de Derecho Privado y Comunitario, N 7, Rubinzal Culzoni, p. 29; NICOLAU,
Noem, La constitucin nacional y los cdigos de derecho privado, en Trabajos del
Centro, N 1, publicacin del Centro de Investigaciones de Derecho Civil de la Facultad
de Derecho de la UNR, N 1, 1995, Rosario p. 33 y ss.; en la misma revista p. v. los
siguientes trabajos: FRESNEDA SAIEG, Mnica, ESBORRAZ, David y HERNNDEZ,
Carlos, La reforma constitucional: su incidencia en la evolucin del Derecho Civil, p.
51; ARIZA, Ariel., Aspectos constitucionales del Derecho Civil, p. 57; CHAUMET,
Mario, El Estado constitucional y el Derecho Privado, en El Derecho Privado ante la
internacionalidad, la integracin y la globalizacin (Homenaje al Prof. Dr. Miguel A.
Ciuro Caldani), dirigido por los Dres. Atilio ALTERINI y Noem NICOLAU, cit., p. 31
y ss., quien con razn expresa que el derecho privado constitucional no ser aquel que
simplemente respete los lmites que le marcan las normas constitucionales, sino aquel
que desarrolle en forma positiva todas y cada una de las exigencias normativas
derivadas de los derechos con jerarqua constitucional.
14
En relacin a la solucin de casos que implican conflictos entre derechos
fundamentales p. v. LORENZETTI, R., El juez y las sentencias difciles. Colisin de
derechos, principios y valores, en LA LEY T. 1998-A-1039; SAUX, E., Conflicto entre
derechos fundamentales, en LA LEY T. 2004-B-1071. Limitado al derecho a la salud el
tema tambin es planteado por CARNOTA, W., Los valores constitucionales y la
medicina pre-paga, en LA LEY t. 1998-F-564; KEMELMAJER DE CARLUCCI, A.,
El Sida en la jurisprudencia, en Anales de la Academia Nacional de Derecho, T.1999,
p. 132 y ss.

Trabajos del Centro Segunda Serie (N 9/10)

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constitucionales15.
Desde esa perspectiva el derecho fundamental a la salud conjugado
con el principio protectorio del consumidor- ha incidido en la integracin y
la interpretacin del contrato de medicina prepaga, ha puesto limitaciones a
su extincin y a la eficacia de algunas clusulas contractuales, en soluciones
que se apartan de los estrictos criterios de ndole patrimonialista que
habitualmente rigen la figura del contrato. Veamos algunos ejemplos.

III 1. La incidencia del derecho fundamental a la salud en la

integracin del contrato de medicina prepaga
Los derechos fundamentales a la salud y a la vida, a partir de la
admisin de su supremaca por sobre los intereses econmicos de las
empresas mdicas, han venido a jugar como nuevos factores en orden a la
integracin del contenido prestacional del contrato de medicina prepaga,
tanto para sustentar la legitimidad de las normas legales imperativas que
han obligado a brindar prestaciones mdicas mnimas al afiliado, como
tambin para sustentar la obligacin de las empresas de proporcionar las
prestaciones mdicas que pueda exigir la atencin de la salud cuando est
comprometida seriamente la vida y la dignidad de la persona.
En lo referente a la integracin legal por normas imperativas, fue
profundo el impacto de la vigencia de la ley 24.754 que oblig a las
empresas del sector a incluir en sus planes las mismas prestaciones bsicas
obligatorias que rigen para las obras sociales (segn lo regulado en las
leyes 23.660, 23.661 y 24.455). Cuestionada en su constitucionalidad, la
finalidad de garantizar un mnimo de asistencia a la salud para los
adherentes a planes mdicos, fue convalidada por la Corte Suprema de la
Nacin en autos Hospital Britnico de Buenos Aires c/ M. S. y A. S. ,
argumentando entre otras cosas- que ...dicha norma tiende a equilibrar
medicina y economa, ponderando los delicados intereses en juego
integridad psicofsica, salud y vida de las personas-, mxime cuando tales

15
En Tratado de los contratos. Parte general, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 113.

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 La proteccin del paciente ante las medicinas prepagas D9

sujetos, no obstante su constitucin como empresas, tienen a su cargo una

funcin social trascendental que prima sobre toda cuestin comercial,
sentando nuestro mximo tribunal un valioso precedente donde se prioriza
con claridad meridiana el derecho a la salud.
En la misma tendencia, la posterior sancin de la ley 24.901, que
establece el sistema de prestaciones bsicas en habilitacin y rehabilitacin
integral para personas con discapacidad, renov los debates sobre las
prestaciones comprendidas en el contenido obligacional del contrato de
medicina prepaga. Los nuevos decisorios de la Corte Suprema recados en
esa oportunidad volvieron a pronunciarse en sentido favorable a la
primaca de los derechos fundamentales16. Ms recientemente, la entrada en
vigencia de la ley 26.588 referida a la enfermedad celaca tambin ya ha
motivado algn pronunciamiento de tribunales de alzada que admiten pese
a la falta de reglamentacin- la obligacin de las empresas de medicina

16
En autos: Cambiaso Pres de Nealn, Celia M. A. y otros c. Centro de Educacin
Mdica e Investigaciones Mdicas, del 28/08/2007 (LA LEY 2008-B, 304), promovidos
por va de amparo- por los padres de un menor de edad que padeca parlisis cerebral y
en la cual solicitaban que la empresa de medicina prepaga a la cual estaban afiliados
diera cobertura del cien por ciento de los medicamentos que el menor necesita, cubriera
la adquisicin de una silla postural adaptable y paales descartables. La demanda fue
admitida por el juez de primera instancia y confirmada en la Alzada, lo cual motiv el
recurso de la empresa demandada ante la Corte. En el pronunciamiento dividido de
nuestro mximo tribunal, yace la profunda tensin entre derecho a la salud y contenido
patrimonial del contrato. As, en el voto de los Dres. Petracchi y Zaffaroni se expresa
que Las empresas o entidades de medicina prepaga deben efectivamente asegurar a los
beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas art. 1, ley
24.754, mxime cuando no debe olvidarse que si bien la actividad que asumen puede
representar determinados rasgos mercantiles, en tanto ellas tienden a proteger las
garantas constitucionales a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas
arts. 4 y 5, Convencin Americana sobre Derechos Humanos, tambin adquieren un
compromiso social con sus usuarios. En contraposicin, el voto del Dr. Lorenzetti
seala que Imponer a las empresas de medicina prepaga la provisin de las
prestaciones mdicas que necesita una persona discapacitada y que no estn cubiertas
por el contrato que celebraron, afectara la causa sistemtica equilibrio econmico
que sustenta el sistema fundada en la relacin entre el aporte de muchas personas
sanas frente al clculo de probabilidades de que slo algunas se enferman a un costo que
puede difundirse razonablemente, ya que la ndole del sistema es la de un seguro, con
una delimitacin del riesgo que debe ser respetada, porque de otro modo desaparecera
totalmente.

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D10 Sandra A. Frustagli

prepaga de otorgar cobertura en la adquisicin de premezclas y harinas

libres de gluten, en un porcentaje similar al aplicado para medicamentos17.
En materia de obesidad, antes de la sancin de la ley 26.396, un sector
de la jurisprudencia argumentando desde la supremaca del derecho
constitucional a la vida hizo lugar a pretensiones de los pacientes que
reclamaban cobertura a cirugas prescriptas como tratamiento contra la
obesidad frente a la ausencia de previsin contractual. Soluciones que desde
la dogmtica contractual suponen integrar el contenido contractual con
sustento en la fuerza jurigentica de la buena fe, aunque penetrada
fuertemente por criterios orientados hacia la revalorizacin de la persona
humana. Aunque se suela referir a una interpretacin de buena fe del
contrato, consideramos que con frecuencia- existe en realidad una
autntica heterointegracin del contrato, pues lejos de esclarecerse el
sentido del negocio (interpretacin) lo que se hace es determinar sus
efectos ante la falta de previsin expresa de las partes, o frente a una
previsin que resulta injusta.
Con la sancin de la ley 26.682, se ha profundizado la incidencia de
normas de orden pblico en la delimitacin de las prestaciones mdico

17
CNCyC Fed, sala II, 15/03/2010, S. M. A. y otros c/ Osde s/ sumarsimo, publicado
en elDial AA5E20. El artculo 9 de la citada ley dispone que Las obras sociales
enmarcadas en las Leyes 23.660 y 23.661, la obra social del Poder Judicial de la Nacin,
la Direccin de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nacin, las entidades
de medicina prepaga y las entidades que brinden atencin al personal de las
universidades, as como tambin todos aquellos agentes que brinden servicios mdicos
asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurdica que posean, deben
brindar cobertura asistencial a las personas con celiaqua, que comprende la deteccin, el
diagnstico, el seguimiento y el tratamiento de la misma, incluyendo las harinas y
premezclas libre de gluten, cuya cobertura determinar la autoridad de aplicacin.
Fundndose en esa norma, el Tribunal sostuvo que la circunstancia de que se haya
previsto la reglamentacin de una norma no significa que sea intil o totalmente
inaplicable mientras ello no suceda De otro modo, en una rbita tan sensible como el
derecho a la salud, el efectivo goce de ese derecho, plasmado en el caso en una ley
formal, quedara supeditado a una decisin del Poder Ejecutivo. Ello no es admisible,
tanto por la ndole del derecho involucrado -relacionado con el derecho a la vida, como
lo sostuvo la Corte Suprema, por ejemplo en Fallos: 323:3229- como desde una
perspectiva institucional, atendiendo a la divisin de poderes que inspira a nuestro
rgimen constitucional.

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 La proteccin del paciente ante las medicinas prepagas D11

asistenciales mnimas que integrarn el objeto contractual. En efecto, el

artculo 7 precepta que las empresas de medicina prepaga deben cubrir,
como mnimo en sus planes de cobertura mdico asistencial, el programa
mdico Obligatorio vigente segn Resolucin del Ministerio de Salud de la
Nacin y el Sistema de Prestaciones Bsicas para personas con
discapacidad prevista en la Ley 24.901 y sus modificatorias.

III 2. La interpretacin del contrato de medicina prepaga

La tendencia a reconocer preferencia a los derechos fundamentales
cuando entran en conflicto con derechos patrimoniales se observa tambin
con motivo de establecer el alcance de los trminos del contrato. Ejemplo
de ello es la causa Romero Victorica de Del Sel, M. c/ Qualitas Mdica
S.A., fallada por nuestro mximo tribunal del 15 de diciembre de 1998. En
el caso, la actora reclamaba los gastos de internacin derivados de un
nacimiento prematuro ocurrido durante el perodo de carencia; el
adelantamiento del parto se debi a un proceso patolgico de la madre que
requiri de una intervencin quirrgica. Es til aclarar a fin de entender el
sentido pleno del fallo- que de no haber sido necesaria la operacin
(cubierta por el plan contratado), el parto hubiera tenido lugar luego del
perodo de carencia. En la sentencia, la Corte recurri a la pauta
hermenutica favor consumidor para interpretar la clusula ambigua,
remarcando que la necesidad de aplicarla se acenta en el supuesto del
contrato de prestacin mdica, habida cuenta de la jerarqua de los valores
que se hallan en juego: la vida y el derecho a obtener conveniente y
oportuna asistencia sanitaria. Pese a que la regla interpretativa utilizada
por el tribunal resulta de aplicacin obligada en contratos de consumo
(conforme arts. 3 y 37, ley 24.240), no hay dudas que en este caso los
derechos personalsimos involucrados se hicieron actuar como un
fundamento coadyuvante al principio de la buena fe.
Otra manifestacin de la lnea jurisprudencial analizada la constituye
la causa Pea de Mrquez de Iraola, J. M. contra Asociacin Civil
Hospital Alemn, del 16 de abril de 2002, donde la actora demandaba la

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D12 Sandra A. Frustagli

resolucin del contrato de medicina prepaga que la vinculaba con el

Hospital Alemn, ante la negativa de sta a solventar los gastos de un
trasplante de hgado y de los medicamentos requeridos con posterioridad al
mismo. En el caso, la Corte Suprema juzg que el derecho a la vida y a
obtener conveniente y oportuna asistencia sanitaria ...se vera frustrado si
se admitiera que la falta de exclusin de un tratamiento no importa su
lgica inclusin en la cobertura pactada, siendo inadmisible la referencia
histrica al estado del conocimiento mdico existente al tiempo de la
contratacin, toda vez que se traducira con grave detrimento del servicio
de salud- en la privacin de los adelantos teraputicos que el progreso
cientfico incorpora en forma casi cotidiana- al campo de las prestaciones
mdico asistenciales. A nuestro entender, los argumentos dado por la
Corte contienen una interpretacin dinmica y extensiva de las
obligaciones asumidas por la empresa de medicina prepaga, que
preferencia el derecho a la salud sobre la utilidad de aqulla en tanto
considera18: a) que aqullas deben adecuar sus prestaciones a los avances
cientficos, y; b) que las prestaciones que no han sido objeto de exclusin
expresa deben entenderse incluidas en el plan prestacional, an cuando
refieran a tratamientos que incorporan nuevas tecnologas o adelantos
mdicos.
El complejo problema que los avances cientficos y tecnolgicos
plantean en torno a determinar las obligaciones de la empresa prestadora de
servicios en el contrato de medicina prepaga exterioriza, como ningn otro,
la conflictiva relacin entre los derechos fundamentales del afiliado y los
derechos patrimoniales de las empresas de servicios mdicos, en particular
porque se corre el riesgo de alterar el equilibrio econmico del contrato. En

18
En esa lnea se pronuncia tambin BIDART CAMPOS, G., Los contratos de adhesin
a planes mdicos, el derecho a la salud y a la vida, ms algunas aperturas y estrecheces
judiciales, en LA LEY T. 2002-C-630. Asimismo, es interesante -desde la perspectiva
procesal- la observacin relativa a que el derecho a la salud y a la vida comprometidos
permitieron a la Corte evaluar que, lo resuelto por el juez inferior vulneraba garantas
constitucionales, y, por ello lo que poda ser ajeno a la instancia extraordinaria por su
naturaleza de derecho comn quedaba ampliamente suplido por lo que de directamente
constitucional confera sobrada materia a la cuestin federal, en p. 629.

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 La proteccin del paciente ante las medicinas prepagas D13

el tratamiento doctrinario de esta problemtica tambin es dable observar la

adopcin de pautas inclinadas a reconocer la preeminencia axiolgica del
derecho a la salud19.

III 3. El derecho a la salud y a la vida como lmite a la extincin

del contrato de medicina prepaga
En otras ocasiones, el derecho fundamental a la salud fue reconocido
como preferente para obligar al mantenimiento del vnculo contractual. As
se observa en la sentencia dictada por la Corte nacional en autos
Etcheverry, R. E c/ Omint S.A. de Servicios20. En el caso un portador
asintomtico de HIV impugn por va de amparo la decisin de la empresa
demandada de disponer el cese de la cobertura mdica -alegaba para ello la
extincin de contrato de medicina prepaga celebrado por la empleadora, y
en virtud del cual el actor reciba atencin sanitaria-; negndose la empresa
a mantener la relacin y a recibir el pago directo ofrecido por el actor. La
Corte descalific la sentencia de Cmara, denegatoria del amparo,
manifestando en uno de los considerandos que, ...el rechazo del actor
implic su total desproteccin, puesto que, en los hechos, resulta imposible
pensar que tiene posibilidades de acceder a una institucin similar
encontrndose ya instalada en l una enfermedad como el SIDA. En este
aspecto, cabe hacer hincapi en que la conceptualizacin del derecho como

19
LORENZETTI, R., El objeto y las prestaciones en contratos de larga duracin. A
propsito de la medicina prepaga, servicios educativos, contratos de suministro y
asistencia, en LA LEY T. 1997-E- 1103, en especial punto V.3; WEINGARTEN, C.,
Los nuevos temas en salud. Obesidad y desafos jurdicos, en La Ley online, en
particular punto V; basndose en un criterio de integralidad de la prestacin sustentado en
la implicacin de los derechos a la salud y a la vida tambin se expiden a favor de un
criterio dinmico para determinar el alcance de las prestaciones de la empresa de
medicina prepaga MOEREMANS, D. - CASAS, M., La obesidad en el sistema
argentino, en LA LEY T. 2008-E, p. 1046 y ss.
20
El texto puede consultarse en la pgina http://www.csjn.gov.ar

Trabajos del Centro Segunda Serie (N 9/10)

D14 Sandra A. Frustagli

justicia y equidad impona al tribunal a quo la necesidad de afirmar que

valores tales como la salud y la vida estn por encima de todo criterio
econmico.
En la misma orientacin ha actuado para limitar la eficacia de
aquellas estipulaciones por la cuales se facultaba a la empresa a extinguir
unilateralmente el contrato.
Ambas cuestiones hoy tienen expresa regulacin en la ley 26.682. En
materia de rescisin unilateral, el artculo 9 habilita slo al afiliado a
rescindir el contrato a condicin de preavisar fehacientemente con treinta
das de antelacin. Adems, segn la citada disposicin la empresa de
medicina privada slo queda autorizada a resolver21 cuando el afiliado
incumpla con el pago de al menos- tres cuotas o cuando haya falseado la
declaracin jurada. Es decir, cuando medie algn incumplimiento de las
obligaciones a cargo del afiliado. Especial mencin merece el mecanismo
resolutorio establecido por el artculo 9 para el supuesto de falta de pago,
pues obliga a la empresa a comunicar fehacientemente al afiliado su
situacin de mora (pareciera que la solucin pretende ser una excepcin el
sistema de mora automtica del art. 509 del Cdigo Civil), y a intimarlo al
pago otorgndole un plazo suplementario para el cumplimiento de 10 das.
Ms all de las crticas que suscita las deficiencias tcnicas del art. 9,
pensamos que en razn de los criterios de orden pblico de proteccin que
inspiran a esta ley, la facultad comisoria especial que reconoce no podr
ser dejada de lado para establecer -va clusulas predispuestas-
mecanismos ms gravosos para el afiliado.
La preferencia del derecho a la salud tambin se trasunta en la
disposicin del artculo 15, en cuanto reconoce que El usuario adherido
por contratacin grupal o corporativa que hubiese cesado su relacin
laboral o vnculo con la empresa que realiz el contrato con uno de los
sujetos comprendidos en el artculo 1 de la presente ley tiene derecho a la

21
Resulta inapropiado desde la tcnica jurdica el trmino rescindir empleado en el
texto legal.

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continuidad con su antigedad reconocida en alguno de los planes de uno

de los sujetos comprendidos en el artculo 1 de la presente ley, si lo
solicita en el plazo de sesenta (60) das desde el cese de su relacin laboral
o vnculo con la empresa o entidad corporativa en la que se desempeaba.
El sujeto comprendido en el artculo 1 de la presente ley debe mantener la
prestacin del Plan hasta el vencimiento del plazo de sesenta (60) das22.
Consagra as un supuesto de continuidad del negocio. Lo mismo ocurre en
el artculo 13 cuando establece que El fallecimiento del titular no implica
la caducidad de los derechos de su grupo familiar integrantes del
contrato.

III. 4. Otros mecanismos de tutela del afiliado implementados en la

ley 26.682 sustentados en la salud como derecho fundamental

Una prctica usual en la contratacin de planes de salud, ahora

expresamente limitada en sus alcances, consiste en la imposicin de
perodos de carencia23. As, la primera parte del del artculo 10 de la ley
26.682 dispone que, los contratos no pueden incluir perodos de carencia

22
En un precedente de la CSJN, en autos "V., W. J. c/ Obra Social de Empleados de
Comercio y Actividades Civiles s/ sumarsimo", del 02/12/2004, se revoc la sentencia
de Cmara e hizo lugar a la demanda, condenando a la una obra social a incorporar al
actor portador de HIV- a un plan mdico de adhesin voluntaria, afiliacin que luego de
extinguida la relacin laboral del actor con su empleador la obras social haba negado. Se
sostuvo en esa oportunidad que en el aludido contexto de una relacin jurdica
preexistente, estimo que la facultad del ente asistencial viene a perder autonoma
absoluta y plena y ha de ser interpretada en forma restrictiva, debiendo prevalecer en
casos debatibles como el presente, una hermenutica de equidad que favorezca a aquel
que pretende permanecer en la relacin asistencial, dada su condicin de parte ms dbil
en el vnculo, y todo ello a favor del principio de buena fe, que debe privar en este tipo de
vinculaciones (v. art. 1198, C.C.)." (Del dictamen del seor Procurador General)
23
Han sido caracterizados como limitaciones a la cobertura de salud que se traduce en
imponer un plazo de espera a partir del cual recin podr el adherente hacer uso de las
prestaciones de salud comprometidas, v. GHERSI, Carlos, WEINGARTEN, Celia e
IPPOLITO, Silvia, Contrato de medicina prepaga, Astrea, Bs. As., 1999, p. 226. Esta
prctica posibilita a las empresas captar ahorro del afiliado durante un perodo sin
conceder prestaciones.

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D16 Sandra A. Frustagli

o espera para todas aquellas prestaciones que se encuentren incluidas en el

Programa Mdico Obligatorio. Justo es reconocer que el criterio
consagrado en la ley ya gozaba de vigencia en la doctrina y jurisprudencia
mayoritarias; destacndose en este sentido el pronunciamiento de la Corte
Suprema de la Nacin en la causa Euromdica24. Debe observarse que la
ley no prohbe de manera absoluta los perodos de carencia, slo limita la
eficacia de estos plazos suspensivos en relacin con aquellas prestaciones
cuyo reconocimiento resulta impuesto por el PMO; por lo dems, fuera de
ese mbito su eficacia queda sujeta a la aprobacin de la autoridad de
control y a la suficiente y expresa informacin al adherente.
Otra prctica que encuentra limitacin en la nueva norma vigente, es la
imposicin de aumentos significativos de cuota cuando el afiliado llega a
una edad avanzada. En ese sentido, el artculo 12 prohbe los aumentos de
cuotas al afiliado que alcanza los 65 aos si posee en el sistema una
antigedad mnima de 10 aos. Se trata de una solucin justa pues tales
incrementos afectan la reciprocidad sustentada en el largo plazo de la
relacin contractual. Empero, la prohibicin no es absoluta, y fuera del
supuesto mencionado, el incremento resulta viable aunque la fijacin de los
porcentajes de aumento a partir de los 65 aos depender de la autoridad de
control, no de la empresa. La postura adoptada por el legislador sigue los
criterios jurisprudenciales imperantes que se haban pronunciado por la
ilegitimidad de las clusulas contractuales que autorizan a las entidades
prestatarias de servicios mdicos-sanitarios a incrementar las cuotas a
partir de los 65 o los 70 aos de edad del afiliado25.
Mayor complejidad reviste el modo en que la ley 26.682 regula el

24
CSJN, 08/04/2008, Unin de Usuarios y Consumidores c. Compaa Euromdica de
Salud S.A, LA LEY 2008-C- 338, con nota de Oscar Ernesto Garay.
25
CNCom., sala C, "Montorfano, Oscar L. c. Omaja S.A.", 23/11/2000, LA LEY 2001-B-
743; CNCom, sala C, Revello Llerena, Ricardo E. c/Qualitas Mdica S.A.
s/sumarsimo, 8/04/2005;; CNCom., Sala E, Murillo, Rafael N. c. SPM Sistema de
Proteccin Mdica S.A, 29/08/2005, en LA LEY 2006-B, 365, con nota de Pablo O.
Rosales; CNFedCivyCom, Sala II, 31/08/2010, R., S. M. c. CEMIC , en LA LEY,
diario del 14/10/2010, p. 6; por citar slo algunos ejemplos.

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derecho de admisin limitando la libertad de contratar de las empresas

mdicas, es decir que impone una obligacin de contratar. Al respecto, el
artculo 10 seala que las enfermedades preexistentes, no pueden ser
criterio del rechazo de admisin de los usuarios, expresando que la
autoridad de aplicacin autorizar el cobro de valores diferenciales
debidamente justificados para la incorporacin de afiliados con
enfermedades preexistentes. Sin dudas, esta disposicin es una de las ms
controvertidas de la nueva ley, pues busca garantizar el ingreso al sistema
de medicina privada para acceder directamente a la atencin de
enfermedades o dolencias ya no eventuales sino existentes. Si bien la
solucin no nos parece en principio disvaliosa, no desconocemos que podra
proyectarse negativamente si no se adoptan medidas que salvaguarden la
viabilidad econmica del sistema y su desarrollo equilibrado. En
concordancia con ello, tampoco la edad del posible afiliado puede ser
utilizada como pauta para rechazar la afiliacin (art. 11).
En relacin con la preexistencia de enfermedades, resulta sumamente
dudosa la referencia legal contenida en el art. 10, referente a que
solamente pueden establecerse a partir de la declaracin jurada del
usuario. Si el precepto pretende tener un efecto protectorio para el afiliado
an no llegamos a vislumbrarlo, pues pareciera que en principio relevara a
la empresa de la carga de efectuar estudios conducentes a determinar la
existencia de enfermedades al tiempo del ingreso. Por otra parte, la solucin
resulta peligrosa porque podra pretender imputarse al adherente una
declaracin falsa frente a enfermedades que siendo preexistentes por su
origen no se hubieren an manifestado a la poca del ingreso o sus
sntomas no fueron recognoscibles para un profano. No negamos la
importancia que a la luz del principio de buena fe posee la declaracin
jurada del usuario, ms ello no puede conducir a cargarle las consecuencias
de una ignorancia legtima26.

26
GHERSI, Carlos, WEINGARTE, Celia e IPPOLITO, Silvia, Contrato de medicina
prepaga, cit., p. 222. Tambin en esa lnea JAPAZE, Beln, Contrato de medicina
prepaga y proteccin del consumidor, en AA. VV., Ley de defensa del consumidor
comentada y anotada, dirigida por PICASSO, Sebastin y VAZQUEZ FERREYRA,
Trabajos del Centro Segunda Serie (N 9/10)
D18 Sandra A. Frustagli

IV. Colofn
Las consideraciones formuladas hasta aqu, tanto en materia de
criterios normativos cuanto jurisprudenciales, muestran un funcionamiento
de la figura contractual ms prximo con las ideas de solidaridad27 y con la
funcin social del contrato. Oportuno resulta entonces recordar esas
magnficas palabras del profesor Bidart Campos, cuando seal que ...los
prestadores de servicios de salud tendrn que aprender de hoy en ms una
leccin de rango constitucional por cierto-: ...en la relacin con quienes
contratan esos servicios, lo primero es la persona humana, no la empresa
de medicina prepaga ni la obra social; y con la persona humana lo primero
es la vida y la salud... porque si bien la propiedad es tambin un derecho al
que la Constitucin declara inviolable, ms inviolable es la dignidad de la
persona...28.

Roberto, LA LEY, Bs. As., 2009, T. II, p. 180.

27
Sobre el tema, aunque con un enfoque centrado en la ancianidad, puede consultarse
LIMA MARQUES, C., Solidaridad en la enfermedad y en la muerte: sobre la necesidad
de acciones afirmativas en contratos de planes de salud y de planes funerarios frente al
consumidor anciano, en LORENZETTI, R. LIMA MARQUES, C., Contratos de
servicios a los consumidores, cit., p. 241 y ss. Para un enfoque ms general de la funcin
social del contrato recomendamos la lectura del excelente trabajo de Judith MARTINS
COSTA, Reflexes sobre o princpio da funo social dos contratos, en Revista
Direito GV, N1, mayo 2005, p. 41 y ss.
28
En Los contratos de adhesin a planes mdicos..., cit., p. 630.

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