2017

Jurisprudencia
Derecho Informtico y de la Propiedad
Intelectual
El contenido de este documento es de lectura previa y obligatoria a las clases.
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Index

Derecho de Autor

Argentores Blaustein Gelblung Heinrich Imagen satelital Katchadjian Kraftwerk Taringa

Derecho a la Imagen

Bocanera Carbone C.O. v America TV Lambrechi Meneghel Piazzolla

Software y Bases de Datos

Autodesk Axesor DNC Errepar

Nombres de Dominio

Albertocchi Alonso Byk Argentina CPACF c/ Splix Network Freddo SAICA Hoffman La Roche
Radogowsky Via Manquehue

Datos Personales

Battifori Del Giovannino Martinez c/ Veraz RFRA c/ Banco ciudad Salvador c/ citibank Tanus Verzini

Libertad de Expresin e Intimidad en Internet

A., A. F. c/ Google Inc Bartomioli c/ Facebook Beln Rodrguez c/ Google De Grazia Jazmn c/ Yahoo
Juana Viale Lara Bernasconi c/ Google O.F.A. c/ Diario el Tribuno Pa Slapka c/ Yahoo Unteruberbacher c/
Yahoo Proyecto Chicas Bondi

Competencia, Valor probatorio, Correo electrnico y Redes Sociales

Bunker c/ IBM Castello c/ Price Waterhouse Fideicomiso Financiero Garcia Delia c/ YPF GMD c/ PAN
Hernandez, Vanina c/ Diego Deportes JGR c/ Google Lodigiani Pavolotzki c/ Fischer Argentina VEO c/
PML

Contratos Informticos y Contratos Electrnicos

Canteros c/ Codilcom Claps c/ Mercado Libre S.A. Sistex c/ Oliva Veres c/ Towebs

Marcas

Akiabara Alto Palermo Apple Computer Bodegas Labaqu Edson Arantes Do Nascimento El Trust
Joyero Relojero Emapi Los Cipreses Mars Incorporated New Zealand Rugby Nike International
Paloma Herrera Pharmacia & Upjohn Aktiebolag Pierre Fabre Telinver Caso Isenbeck

Patentes

Novartis AG
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Delitos informticos

GR y otro s/Fraude Informtico L, G.C. s/Pornografa Infantil R., L. J. s/Grooming S., M. s/Amenazas
Ventura s/ Publicacin Indebida de Correspondencia

DERECHO DE AUTOR, IMAGEN, SOFTWARE Y BASES DE DATOS

- Argentores (Sociedad General de Autores de la Argentina) c/ Ideas del Sur S.A. s/ daos y perjuicios
C.Nac.Civ., Sala I 16/06/2005

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la Repblica Argentina, a los 16 das del mes de junio del ao dos mil
cinco, reunidos en acuerdo los seores jueces de la Sala I de la Cmara Civil para conocer de los recursos
interpuestos en los autos Sociedad General de Autores de la Argentina (Argentores)) c/ Ideas del Sur S.A. s/
daos y perjuicios, respecto de la sentencia corriente a fs. 241/7, el Tribunal estableci la siguiente cuestin a
resolver:
Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo result que la votacin deba hacerse en el orden siguiente: Dres. Ponce, Ojea Quintana y
Borda.
Sobre la cuestin propuesta el Dr. Ponce dijo:
I. La sentencia de fs. 241/7 hizo lugar a la demanda entablada por la Sociedad General de Autores de la
Argentina (Argentores) de Poteccin recproca contra "Ideas del Sur S.A." y en su mrito conden a abonar a
esta ltima la suma de $100.000. Contra dicho decisorio la parte demandada interpuso el recurso que sostuvo
con la presentacin de fs. 260/263 y que mereci rplica a fs. 265/9.
II. No ha sido objeto de apelacin la decisin arribada en la instancia de grado en materia de responsabilidad.
En este sentido, no se encuentra discutido que la demandada sin requerir la debida autorizacin, difundi
imgenes de la obra cinematogrfica "El Hincha" de autora de Enrique Santos Discpolo y Julio Porter,
omitiendo el nombre de stos ltimos as como el de la obra, fragmentando y alterando su texto con palabras
alejadas de las habituales para la escena y la poca que sta representaba.
Lo que es materia de impugnacin en esta instancia es la cuantificacin del resarcimiento de los daos y
perjuicios ocasionados por tal accionar, as como los elementos que ponder la sentenciante para arribar a tal
estimacin en los trminos del art. 165 del Cdigo Procesal.
A los fines de estimar el quantum, la Sra. Juez luego de un minucioso anlisis sobre la naturaleza del dao y las
pautas a seguir, tom en cuenta el costo de produccin mensual del programa televisivo, as como la
circunstancia de que la infraccin solo haba ocupado unos pocos minutos de duracin de los 48 minutos que
contena cada una de las dos emisiones donde se proyect el fragmento y en orden a ello, cuantific el
resarcimiento en la suma de $ 100.000.
Los agravios se dirigen a cuestionar que no se ha valorado debidamente la prueba producida. En este sentido,
sealan que la pericia contable aporta elementos que no pueden ser soslayados, como ser los beneficios
econmicos obtenidos por los derechohabientes de los autores por la representacin pblica de la obra
cinematogrfica por un lado y el quebranto sufrido por la empresa demandada a raz de la produccin del ciclo
televisivo "Todo por 2 $" por el otro.
Refieren que si la sentenciante hubiera atendido a estos elementos que ilustran las ganancias y prdidas como
parmetros para fijar el resarcimiento, el mismo nunca podra alcanzar la suma que consideran excesivamente
elevada.
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El anlisis del caso impone ante todo recordar que la ley 11.723, entre otras creaciones intelectuales protege
las obras cinematogrficas (art.1); y que esa proteccin abarca un doble aspecto, patrimonial y
extrapatrimonial. Este ltimo, tambin denominado personal o moral, incluye a su vez el derecho del autor a la
paternidad e integridad de su obra (art. 52 de la ley 11.723), es decir a ser reconocido como tal exigiendo la
mencin de su nombre o seudnimo y a exigir que se respete la obra tal cual fue concebida y ejecutada (conf.
"Chaneton Abel c/Caso de Sedano Acosta Juana", 1 Instancia en lo Civil de Capital, marzo 28 1942, L.L. 26 164;
Isidro Satanowsky, "Derecho intelectual", t. 1, pag. 529, y esta sala, expte. 114.194/98 del 1 10 02).
Ninguna duda cabe que la demandada debe responder por el dao moral, pues no es dudoso el menoscabo del
derecho de autor al reconocimiento de su paternidad artstica sobre la obra derivado del silenciamiento de este
hecho, con el agravante generado por la fragmentacin y alteracin de los dilogos de sus personajes.
Pero tambin debe responder por el dao material. El derecho del autor a reclamar indemnizacin de los daos
y perjuicios resulta del solo hecho de la violacin del derecho que la ley le reconoce a aqul para vender y
distribuir la obra (conf. Santos Cifuentes, "Daos. Como evaluar el resarcimiento por la utilizacin no autorizada
de las obras. Su incidencia en la jurisprudencia, desde la perspectiva del magistrado", en "Memorias del V
Congreso Internacional sobre la Proteccin de los Derechos Intelectuales", pgs. 308 y siguientes, Zavala, 1990
y sus citas).
Por cierto que la cuantificacin del dao y he aqu la principal queja de los recurrentes resulta una tarea difcil
cuando no se arriman elementos de prueba que permitan estimarlo con precisin. Sin embargo, se ha admitido
que pueden calcularse con elementos de aproximacin, que muestren la misma posibilidad del dao emergente
y de la ganancia perdida (conf. Cifuentes, op.cit. pag.311).
Es preciso destacar como bien dijo el Dr. Ferm, integrante de esta Sala hasta hace poco, que la estimacin del
dao exige que sean valoradas todas las circunstancias que tengan incidencia, pero sin sujecin a frmulas
rgidas. El titular del derecho de autor tiene derecho al beneficio que hubiere podido obtener de no mediar la
utilizacin ilcita o la mejor remuneracin que hubiera podido percibir de haber autorizado la explotacin
(expte.n 16.030/95 "Guebel, Norberto Daniel c/ Fernandez Musiak, Diego Marcelo s/propiedad intelectual" del
05 08 99).
Por esta razonable alternativa se evita que sea ms beneficioso infringir el derecho de autor que respetarlo,
pues si el utilizador paga un precio ms bajo en juicio que negociando con el titular del derecho, se alientan las
infracciones (CNCivil, Sala G, del voto del Dr. Greco, en La Ley 1995 C 563).
La actora solicit en su demanda que a los fines de estimar el quantum se tomaran en cuenta "los importes que
debieron abonarse a los titulares del derecho para obtener la autorizacin, como los importes que le
reportaron al infractor la emisin televisiva de los fragmentos de la obra" (ver fs. 43 vta., 4to. prrafo).
Partiendo de tales premisas, es claro que conocer los aranceles que la demandada hubiera debido abonar al
requerir autorizacin para la difusin del fragmento de la obra, hubiera sido un dato mas que esclarecedor para
tomar como pauta. Sin embargo, esta prueba falta a poco que se repare que la perito contable designada de
oficio al requerrsele sobre el punto afirm que no existen aranceles preestablecidos por la utilizacin de un
fragmento de una obra (ver respuesta al punto 4.2.b). Dijo asimismo que el solicitante debe pedir autorizacin
del autor para difundir un fragmento de su obra, solicitud que se gestiona ante Argentores S.A., encargada de
trasladar la peticin al autor, quien deja constancia de su conformidad y del monto, en su caso, que debe
abonarle el solicitante.
No obstante, existen en autos algunos elementos, como el puesto de manifiesto en la queja y que ilustra a
cuanto ascendan los importes que la difusin de la obra cinematogrfica reportaba en los ltimos aos. En este
sentido, la perito contable refiri que los mismos eran de $ 153 en el perodo 01 01 97 al 30 11 97; $ 30 en el
perodo 01 03 97 al 31 05 98 y $ 400 en el perodo 01 09 98.
Por cierto que se trata de un elemento que no puede tomarse en cuenta literalmente ya que por un lado se
refieren a perodos muy anteriores a la fecha de interposicin de la demanda, pero adems, como ya dije
anteriormente, el dao en estudio depende de muchos factores que inciden en su real valoracin. Por ejemplo,
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en el caso, no puede pasar por alto al examen del suscripto que la obra "El Hincha" integra un clsico de la
cinematografa nacional, que la misma est representada por actores de gran prestigio y que la obra tiene un
carcter entraable no slo en relacin a la temtica y a la poca en que fue rodada sino tambin a los
intrpretes y autores que le dieron vida. Y digo esto, pues si bien a esta altura de los hechos y de lo dicho por la
actora, no es posible conjeturar acerca de si la autorizacin se hubiera finalmente concedido sabiendo los fines
para los que sera utilizada, no cabe duda de que en tal caso los importes para habilitar su exhibicin
seguramente se hubieran visto incrementados. Mxime si la utilizacin estaba destinada a un programa
humorstico y a los fines para los que en definitiva se destin.
Es en estos trminos que propongo atender a los agravios de la demandada cuando sostiene que deben tenerse
en cuenta los importes que renda a la actora la obra cuestionada.
En cambio, no resulta parmetro alguno el dficit econmico experimentado por la empresa demandada a raz
de la produccin del programa televisivo, puesto que el dao inferido es independiente del xito o fracaso que
el ciclo hubiera padecido. Lo contrario, importara hacer depender la cuanta indemnizatoria de factores ajenos,
como ser la mayor o menor audiencia del canal que difunde la obra que ha sido vulnerada o a cuestiones de
administracin de la propia demandada que no se relacionan con lo aqu pretendido.
Por estas razones, para estimar el dao material en anlisis, debe hacerse mrito de los elementos reseados,
siendo alejado a los fines pretendidos, el tomado en cuenta por la jueza en la sentencia de grado, sto es el
costo de produccin mensual del programa producido por la demandada, pues no encuentro adecuada
vinculacin con la naturaleza del dao.
En cambio, comparto con la juez a quo que debe hacerse mrito del hecho de que la reproduccin del
fragmento de la obra slo ocup unos escasos minutos dentro de los 48 minutos de cada emisin, as como del
hecho de que fueron dos las emisiones en las que se produjo al infraccin.
Y que si bien la sola violacin de la propiedad intelectual puede considerarse como determinante de la
existencia de dao material, lo cierto es que acreditado de tal modo el desmedro, pero no su cuanta de modo
categrico, la falta, o como en el caso, insuficiencia probatoria gravita en perjuicio del damnificado, tal como lo
hemos resuelto en numerosas oportunidades con invocacin de la autorizada palabra de Llambas
(Obligaciones, t. 1, pag. 311; esta Sala, exptes. 75.154; 83.170; 90.579; 129.266/94; 65.643/94; etc).
En estas condiciones, teniendo en cuenta las caractersticas y extensin del dao, la naturaleza del derecho
afectado, el posible inters de la obra en el circuito cinematogrfico, su caracterstica ms o menos entraable
en atencin a sus autores y sus herederos, estimo que la estimacin del quantum hecha por la Sra. Juez de
grado no se ajusta adecuadamente a los elementos aportados a la causa, razn por la que propondr reducir la
misma a la suma de $ 30.000 como indemnizacin del dao, moral y material.
Voto pues, para que se modifique la sentencia de fs. 241/7, reduciendo el monto de condena a la suma de
treinta mil pesos ($ 30.000), con costas de alzada a la actora sustancialmente vencida (art. 68 del Cdigo
Procesal).
Por razones anlogas, los Dres. Borda y Ojea Quintana adhieren al voto que antecede.
Por lo que resulta de la votacin sobre la que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Modificar la
sentencia de fs. 241/7 reduciendo el monto de condena a la suma de treinta mil pesos ($ 30.000); 2) Imponer
las costas de alzada a la actora sustancialmente vencida (art. 68 del Cdigo Procesal).
Regstrese, notifquese y devulvase. Mara Laura Ragoni Secretaria Subrogante

- Blaustein, David s/recurso de casacin, Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal

Sumarios: 1.- Cabe advertir que el requisito del registro, a travs del depsito legal y de la inscripcin de
cualquier obra de ingenio, no engendra el derecho de autor que nace cuando sta es materializada y publicada,
revelada, impresa, etc. Por consiguiente, el registro de la produccin intelectual slo constituye una presuncin
juris tantum de propiedad. 2.- La inscripcin en el Registro de la Propiedad Intelectual no es, en el sistema de la
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Ley 11.723, una conditio sine qua non para el funcionamiento de la tutela penal. Es que lo que la ley persigue
mediante esta incriminacin, no es fundamentalmente la proteccin de los derechos pecuniarios del autor, sino
su derecho moral sobre la obra y es obvio que este derecho existe con o sin inscripcin en el registro.

En la Ciudad de Buenos Aires, a los 23 das del mes de mayo del ao dos mil uno, se rene la Sala II de la
Cmara Nacional de Casacin Penal integrada por el Dr. Pedro R. David como Presidente y los Dres. Ral
Madueo y Juan E. Fgoli como vocales asistidos por la Secretaria, doctora Liliana Amanda Rivas, a los efectos
de resolver el recurso interpuesto contra la resolucin de fs. 98/99 de la causa n 3105 del registro de esta Sala,
caratulada: Blaustein, David s/recurso de casacin, representado el Ministerio Pblico por el seor Fiscal
General doctor Pedro Narvaiz, la querella por el doctor Hugo I. M. Malamud y la Defensa Particular por el
doctor Julio Csar A. Raffo.
Habindose efectuado el sorteo para que los seores jueces emitan su voto, result designado para hacerlo en
primer trmino el doctor Juan Edgardo Fgoli y en segundo y tercer lugar los doctores David y Madueo,
respectivamente (fs. 168).
El seor juez doctor Juan E. Fgoli dijo:
1) La Sala IV de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta ciudad resolvi revocar
el pronunciamiento dictado a fs. 15/16 y hacer lugar a la excepcin por falta de accin deducida por la defensa
a fs. 93 del principal (art. 339, inc. 2 del C.P.P.N.) (fs. 99).
Contra dicha decisin el querellante, con el patrocinio letrado del doctor Hugo I. M. Malamud y el Fiscal ante
esa Cmara, doctor Joaqun R. Gaset interpusieron recursos de casacin a fs. 102/116 y fs. 118/121,
respectivamente los que, concedidos a fs. 123 y vta., fueron mantenidos ante esta instancia a fs. 129 y 131.
2) Que la querella estim procedente su recurso de casacin en virtud de lo establecido en el art. 456, incs. 1
y 2 del C.P.P.N., en tanto el representente del Ministerio Pblico, slo en el inc.1 del mismo cdigo.
La querella.-
En primer trmino expres el recurrente que promovi querella en su carcter de autor del libro Botn de
Guerra, en funcin de lo normado por la ley 11.723. En esa oportunidad acompa un ejemplar de su obra y,
adems, la sntesis argumental de la pelcula homnima dirigida por el querellado Blaustein que apareciera en
Internet (fs. 102 vta./103).
Adujo que del cotejo de ambas piezas procesales surge sin la menor duda cmo prrafos ntegros de su autora
fueron plagiados sin que, en pgina alguna, figurara su nombre como autor de la obra original (fs. 103).
Sostuvo que la defensa plante la excepcin de falta de accin fundndola en el hecho de que la pgina de
Internet fue subida con anterioridad al registro del libro en la Direccin Nacional del Derecho de Autor por
cuya razn y por imperio del art. 63 de la ley 11.723 su planteo era procedente (fs. 103).
Manifest que en su responde peticion el rechazo de la excepcin e invoc al respecto diversas Convenciones
Internacionales que son ley argentina.
As aludi a la Convencin de Berna para la Proteccin de Obras Literarias y Artsticas -ley 17.251- cuyo art. 4.2
dice que el goce y ejercicio de dichos derechos (los de autor) no estn sujetos a ninguna formalidad; de tal
modo, frente a la ausencia de toda formalidad la proteccin es automtica, sin sujecin al cumplimiento de
formalidades establecidas por una ley anterior. Tambin cit varios fallos concordantes en que no resulta
necesaria la formalidad de la inscripcin para gozar de proteccin en sede penal (fs. 103 vta.).
El Sr. Juez de Instruccin, continu, acorde con el dictamen del Sr. Fiscal, desestim la excepcin. Pese a la
opinin del Sr. Fiscal de Cmara por la confirmatoria de ese fallo, el a quo en una decisin carente de toda
motivacin jurdica lo revoc (fs. 103 vta./104).
Entendi que cabe agregar que dictada por la Cmara una medida para mejor proveer, present el escrito de fs.
56 cuyo tratamiento comport evidente violacin de fundamentales garantas constitucionales (fs. 104).
Manifest a continuacin que el imperativo res iudicata pro veritate habetur no puede aplicarse al caso (fs.
104).
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Afirm que la resolucin cuestionada ha implicado violar supremos derechos constitucionales y no condice con
la naturaleza intrnseca y extrnseca de toda decisin judicial, decisin que no slo es un proceso psicolgico y
debe ser una operacin lgica, a la vez que debe corresponderse con los principios del derecho y de la justicia.
Es verdad fundamental que ms elevada que una conviccin de buena fe es la que se encuentra al mismo
tiempo bien fundada (fs. 104 vta./105).
Consign que le asiste el derecho de sostener que esa conviccin no se encuentra bien fundada. Ha habido una
apreciacin arbitraria de las pruebas. Ms an, continu, la no apreciacin de la prueba ofrecida a fs. 56
desemboc en una forzada consideracin de los elementos de autos olvidando ese buen sentido cartesiano
(fs. 105).
Y reiter que el pronunciamiento en crisis no es una resolucin motivada y que se impone decretar su nulidad
en los trminos del art. 123 del C.P.P.N. (fs. 109).
Seguidamente y luego de enumerar las disposiciones que considera violadas, a modo de sntesis puntualiz que
es autor de la obra literaria Botn de Guerra. El querellado se apropi ilegtimamente de su obra, la
transform, sin su conocimiento ni autorizacin, en otra obra. El querellado no incluy el nombre del
recurrente en la obra producto de su obrar delictivo (fs. 115).
Llegado el legajo a segunda instancia, prosigui el querellante, la Cmara orden, como medidas para mejor
proveer, pruebas ofrecidas por el querellante y tendientes a acreditar la situacin registral de las obras.
Notificado de ese auto, a mayor abundamiento, requiri medidas tiles para demostrar la existencia de un
registro de su obra en la Direccin Nacional del Derecho de Autor, anterior a los registros del imputado (fs. 115
y vta.).
Insisti en que el a quo no orden la produccin de esas pruebas violando principios fundamentales de nuestra
Constitucin, y adems carece de motivacin (fs. 115 vta.).
Por ltimo efectu reserva del caso federal (fs. 116).
El Ministerio Pblico Fiscal.-Sostuvo el doctor Gaset que en el pronunciamiento atacado el a quo no puso en
duda que la obra en discusin se hubiera originado en el intelecto de Nosiglia. Sin embargo, efectuando una
errnea interpretacin del art. 63 de la ley 11.723 y de las normas penales que sta contiene, se sostuvo que
desde el punto de vista penal, la proteccin del bien jurdico naca a partir de la inscripcin de la obra (fs. 119).
Adujo que en oportunidad de contestar la vista que se le corriera para que se expidiera sobre la cuestin
debatida en autos, expuso lo que a su criterio es la correcta interpretacin de la norma cuestionada (fs. 119
vta.).
As, entendi que no encuentra sustento legal alguno en requerir, a fin de brindar proteccin penal a una
creacin intelectual, la inscripcin de la obra, mxime en el caso en que no se encuentra en entredicho su
paternidad, tal como lo sostuvo la Cmara (fs. 120).
Manifest que el principio de legalidad no se encuentra afectado en modo alguno por no considerar
indispensable la inscripcin. Las conductas prohibidas previstas en el art. 72 de la ley 11.723, se encuentran
debidamente definidas, no surgiendo de su texto la necesidad de la inscripcin. Para su configuracin basta con
tener conciencia de que la obra que se utiliza no es propia.
Este aserto podr verse comprobado ms fcilmente a travs de la inscripcin en el registro, pero, tal como
puede apreciarse, dicha circunstancia remite ms a una cuestin probatoria que a una necesidad tpica (fs. 120
vta.).
La ausencia de inscripcin, sigui diciendo el fiscal, no afecta por lo tanto la tipicidad de la conducta pues no
genera el derecho de autor mismo, creando tan slo una presuncin juris tantum de paternidad (fs. 120 vta.).
Destac que en cuanto al argumento de la Sala en el sentido de que la postura por l defendida deja sin sentido
a la inscripcin, ...con la consecuente inseguridad jurdica para todas las personas de verse colocadas en la
situacin de ser castigadas penalmente por la reproduccin de una obra que no saben prohibida para ellos y
dependiendo su punicin de la mera voluntad del autor intelectual en cada caso concreto, no la comparte (fs.
120 vta.).
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Entendi que dicho argumento es una petitio principio desde que justamente lo que est en discusin es si la
inscripcin torna a la conducta prohibida o sta ya lo est desde el momento en que se publica la obra y alguien
la usa como propia sabiendo que es ajena. La inseguridad jurdica por otra parte la tendrn los autores de obras
intelectuales, quienes se vern sujetos a soportar la usurpacin de sus obras por no cumplir con un trmite
administrativo (fs. 121).
Por ltimo consider que en definitiva, la postura de la Sala remite ms a una cuestin de prueba del dolo que a
una estricta cuestin de tipicidad de la conducta (fs. 121).
3) Durante el plazo del art. 465 del C.P.P.N. y en la oportunidad del art. 466 ibdem, el defensor particular de
Blaustein, doctor Julio C. A. Raffo, present el escrito glosado a fs. 137 y vta. Por su parte, reiterando los
argumentos vertidos en el recurso de casacin, la querella hizo lo propio a fs. 139/159 y vta.
El defensor entendi que en el decisorio atacado no se ha incurrido en inobservancia o errnea aplicacin de la
ley sustantiva toda vez que la ley vigente -11.723- establece clara y expresamente en su art. 63 que la falta de
inscripcin trae como consecuencia la suspensin del derecho de autor hasta el momento en que se la
efecte... (fs. 137).
Afirm que por su parte la Convencin de Berna aprobada por la ley 17.241 establece en el apartado 2 de su
art. 4 que ...el alcance de la proteccin, as como los recursos asegurados al autor para salvaguardar sus
derechos, se rigen exclusivamente por las leyes del pas donde se reclama la proteccin (fs. 137).
Entendi que es cierto que el plenario Ferrari de Gnisci eximi a las obras extranjeras de la exigencia del
registro que prevn los arts. 57 y ss. de la ley 11.723. Pero el libro de la querellante no es una obra extranjera,
por las expresas disposiciones del apartado 3 del art. 4 de la Convencin citada y aprobada por la ley 17.241, lo
cual surge tambin notoriamente del mero examen del libro Botn de Guerra agregado a la causa (fs. 137).
En consecuencia, sigui el defensor, configura inobservancia o errnea aplicacin de la ley y la jurisprudencia
aplicar a una obra nacional un plenario que clara y expresamente se refiere a las obras extranjeras y dejar de
aplicar las disposiciones expresas del art. 63 de la ley 11.723 (fs. 137 y vta.).
Por ltimo adujo que la situacin planteada en esta causa no es anloga a la del plenario citado. Pero si an,
contra el buen sentido, se la considerase anloga, cabe sealar que la interpretacin analgica de la ley, y el
plenario viene aqu a jugar ese papel, est vedada en el campo del Derecho Penal (fs. 137 vta.).
4) Que a fs. 167 se dej debida constancia de haberse superado la etapa prevista en el art. 468 del C.P.P.N.
II-Llegadas las actuaciones a este Tribunal estimo que los recursos de casacin interpuestos con invocacin de
lo normado en el art. 456, incs. 1 y 2 del C.P.P.N. son formalmente admisibles toda vez que del estudio de la
cuestin sometida a inspeccin jurisdiccional surge que los recurrentes invocaron fundadamente la errnea
aplicacin de la ley sustantiva y procesal; adems el pronunciamiento mencionado es apelable en virtud de lo
dispuesto por el art. 457 del C.P.P.N.
III-En trance de abordar los planteos sometidos a esta inspeccin cabe advertir que el requisito del registro, a
travs del depsito legal y de la inscripcin de cualquier obra de ingenio, no engendra el derecho de autor que
nace cuando sta es materializada y publicada, revelada, impresa, etc. Dicho en otros trminos, ello acontece
cuando se ha ejercido plenamente el derecho moral a la paternidad.
Por consiguiente, el registro de la produccin intelectual slo constituye una presuncin juris tantum de
propiedad. Lgica consecuencia de ello es que la suspensin del derecho de autor por falta de inscripcin debe
recaer, en nuestro rgimen legal, no sobre todos los derechos como parece desprenderse de la simple lectura
del texto del art. 63 de la Ley 11.723 que establece: La falta de inscripcin trae como consecuencia la
suspensin del derecho de autor hasta el momento en que la efecte, recuperndose dichos derechos en el
acto mismo de la inscripcin, por el trmino y condiciones que corresponda....
Ahora bien ello acontece slo en el caso en que entre en juego el derecho a la paternidad, vale decir cuando
ste sea impugnado o controvertido puesto que, al constituir el mismo la raz de los derechos intelectuales, su
crisis impide tambin a stos su libre ejercicio en lo concerniente al uso, goce y disposicin de la obra autoral
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(Cfr. Ledesma, Julio C. - Derecho Penal Intelectual - obras y producciones literarias, artsticas y cientficas, pg.
85).
Por lo dems esta postura es la adoptada por una pacfica corriente jurisprudencial de los tribunales penales,
quienes admiten que la inscripcin de la obra no es requisito formal para el reconocimiento del derecho de
autor y menos an para provocar su suspensin.
En efecto, la inscripcin en el Registro de la Propiedad Intelectual no es, en el sistema de la Ley 11.723, una
conditio sine qua non para el funcionamiento de la tutela penal. Basta para demostrarlo observar que en el
inciso a) del art. 72 se contempla como hiptesis punible la edicin, venta o reproduccin por cualquier medio
o instrumento de obras inditas o sea de obras cuya inscripcin no puede en principio admitirse por no estar
editadas. Lo mismo ocurre para el supuesto contemplado en el inciso c) de esa disposicin que castiga al que
edite, venda o reproduzca una obra (a diferencia del inciso b) no interesa que haya sido editada o no)
suprimiendo o cambiando el nombre del autor, el ttulo de la misma o alterando dolosamente su texto.
Es que lo que la ley persigue mediante esta incriminacin, no es fundamentalmente la proteccin de los
derechos pecuniarios del autor, sino su derecho moral sobre la obra y es obvio que este derecho existe con o
sin inscripcin en el registro.
A diferencia de lo que ocurre con el derecho pecuniario, el ejercicio y la defensa del derecho moral no estn
sujetos al cumplimiento de formalidades en el Registro.
Aunque la ley argentina 11.723 no establece expresamente este distingo el texto del art. 63 permite llegar a
esta conclusin; cuando dicha norma prev que: ...la falta de inscripcin (de las obras) trae como consecuencia
la suspensin del derecho de autor hasta el momento que la efecte... tal sancin no puede lgicamente
alcanzar ms que al derecho pecuniario pues sera absurdo que la falta de inscripcin hiciera perder la
paternidad de la obra o cualquiera de las otras facultades contenidas en el derecho moral.
El mismo art. 63 corrobora esta solucin al establecer la validez de las reproducciones, ediciones, ejecuciones
y toda otra publicacin hechas durante el tiempo en que la obra no estuvo inscripta. Ello implica que slo
queda suspendido para el autor el goce del derecho exclusivo de reproduccin, pero no las facultades
relacionadas con la paternidad de la obra (Cfr. Mouchet, Carlos y Radaelli, Sigfrido A. - Derechos Intelectuales
sobre las obras Literarias y Artsticas - Tomo Segundo, pg. 61).
De lo contrario resultara absurdo el contenido de esa parte de la disposicin, toda vez que no puede referirse a
la validez posterior de obras publicadas en las condiciones del art. 72 inciso c, vale decir de obras sin ttulo o
nombre de autor o con los mismos cambiados, ni tampoco a la validez de obras cuyo texto haya sido
dolosamente alterado.
El concepto de propiedad intelectual, insisto, abarca algo ms que el valor pecuniario y ello es precisamente el
derecho a la paternidad o incolumidad de las obras del espritu, tanto o ms digno de proteccin que el primero
(Cfr. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional in re: Carchano del 20/10/61 publicado en
L.L. Tomo 109, pg. 633; Mancera del 28/7/67 publicado en L.L. Tomo 128, pg. 776 y Waizer del 30/3/71
publicado en L.L. Tomo 145, pg. 298, entre otros).
En mi opinin resulta innegable, a todas luces, que el autor de una obra -cualquiera sea su tipo- tiene derecho
sobre ella a partir del momento mismo en que da comienzo a su creacin, esto es a su nacimiento.
La inscripcin, como bien se ha dicho -Cfr.- Proteccin Penal de la Propiedad Intelectual trabajo publicado en
E.D. Tomo 56, pg. 345, pargrafo n 27- es meramente declarativa y no atributiva y en consecuencia en nada
condiciona la existencia del derecho individual precitado que obviamente es inherente al acto de creacin de la
obra, como acabo de decir, y existe con anterioridad a su registro en forma absolutamente independiente. En
definitiva de ese derecho -potestad- que el autor tiene sobre su obra surge su legitimidad para ejercer la accin
en sede penal, pues siguiendo a Ihering lo sustancial del derecho subjetivo reside en la utilidad que brinda al
hombre; de ah su conocida definicin segn la cual los derechos son intereses jurdicamente protegidos, el
derecho es la seguridad del goce.
 9

IV- En virtud de lo expuesto propicio hacer lugar a los recursos de casacin deducidos por la querella y por el
representante del Ministerio Pblico a fs. 102/116 y fs. 118/121 respectivamente, casar la resolucin de fs.
98/99 y en consecuencia remitir las presentes actuaciones al Juzgado Nacional en lo Criminal de Instruccin n 5
de esta ciudad para que prosiga con su sustanciacin. Tal es mi voto.
Los seores jueces Pedro R. David y Ral Madueo dijeron:
Que adhieren al voto precedente.
En mrito al resultado habido en la votacin que antecede, la Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal
RESUELVE: Hacer lugar a los recursos de casacin interpuestos por la querella y por el representante del
Ministerio Pblico a fs. 102/116 y fs. 118/121, respectivamente, sin costas, casar la resolucin de fs. 98/99 y
remitir las presentes actuaciones al Juzgado Nacional en lo Criminal de Instruccin n 5 de esta ciudad para que
prosiga con su sustanciacin (arts. 470, 471, 530 y concordantes de C.P.P.N.).
Regstrese, notifquese en la audiencia designada a los fines del art. 400, primera parte del Cdigo Procesal
Penal de la Nacin en funcin del art. 469, tercer prrafo del mismo ordenamiento legal y remtase al tribunal
de procedencia sirviendo la presente de atenta nota de estilo. FDO.: DRES. FGOLI; DAVID; MADUEO. Ante m:
Dra. Rivas

- Gelblung, Samuel s/ inf. ley 11.723" - CNCRIM Y CORREC DE LA CAPITAL FEDERAL - Sala IV - 04/12/2003
///nos Aires 4 de diciembre de 2003.//-
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
Conocen los suscriptos del recurso de apelacin interpuesto por la defensa contra el pronunciamiento dictado a
fs. 221 que dispuso el procesamiento de Samuel Gelblung por infraccin a los artculos 71 y 72 inciso a)) y c) de
la ley 11.723.-
El Sr. juez Bruzzone dijo:
Como ya se puso de relieve en la anterior intervencin de la sala (fs. 120) se encuentra preliminarmente
acreditado que el imputado en el programa "Memoria" del 6-9-99 en el actual canal 9 de televisin emiti el
programa titulado "asesinato de un cristo peronista" durante el cual se reprodujeron sin la autorizacin
correspondiente fotografas y parcialmente textos del libro "Entre dos fuegos: Vida y asesinato del Padre
Mugica" cuya autora corresponde a Martn Gonzalo De Biase.-
En aqulla oportunidad procesal, se hizo hincapi en que resultaba relevante conocer la versin de Gustavo
Alfredo Rosio, quien era uno de sus productores y colaboradores y al que se le haba confiado la realizacin del
documental. Es menester sealar que no se pudo obtener la prueba mencionada debido a que Rosio fue
declarado rebelde (fs. 217).-
Con el decurso de la investigacin se obtuvieron testimonios que describen la actividad y armado de las
programaciones.-
Mara Alejandra Heguy (fs. 176) seal que el grupo de investigacin -quien dependa directamente del
imputado- discuta la confeccin del programa y Gelblung los diriga y decida lo que se emita.- Fernanda
Kersman (fs. 179) -otra productora- refiri que frente a la idea, es que se recurra al archivo de la editorial
Atlntida, libros publicados sobre el tema o a entrevistas;; que si bien el incusado no () participaba de la
investigacin, la controlaba. Por ltimo, Marcelo Ral Bouzada (fs. 200) afirm que Rosio era quien escriba y
armaba las historias, reseando tambin que antes de la emisin eran controladas por el encausado; tambin
destac que ignora si Rosio le haca saber la fuente del material.-
Lo que la defensa como agravios est planteando es la no acreditacin del tipo subjetivo en los delitos
descriptos en los artculos 71 y 72, incs. a) y c) de la ley 11.723 ya que su configuracin, desde el punto de vista
del tipo objetivo, no es discutible. La prueba reunida en el asunto permite tener por acreditado que los tipos
penales en cuestin fueron cometidos, lo que se seala como agravio de la resolucin es que Gelblung
 10

desconoca que parte del material utilizado en el programa "Memoria" del 6/9/99, emitido por canal 9 de
televisin, era de autora de Martn Gonzalo De Biase.-
El dficit de conocimiento caracterizado de la manera indicada debe ser analizado a la luz de las reglas en
materia de error en derecho penal (art. 34, inc. 1 del Cdigo Penal).-
Precisamente los argumentos del Juez de grado se refieren a esta cuestin sin mencionarla expresamente de la
siguiente manera: "(...) Lo mnimo que debi haber realizado un periodista de su nivel, es determinar el origen
del material que va a utilizar y citar el origen del mismo como asimismo su autor. De all que encuentre
totalmente descartable la explicacin que diera al respecto y por ende su responsabilidad inculpatoria en el
hecho investigado en el legajo". Lo que el juez est afirmando es un problema bsico referido a los deberes
exigidos a un autor en la constatacin de un supuesto de error para fijar sus alcances.-
Por ese motivo la defensa al agraviarse del fallo dice en el escrito de apelacin de fs. 226/227 que: "(...) No
existe indicio alguno que demuestra que l (Gelblung) cometi el delito, o que supiese que aquello que entreg
Rossio tena origen espurio...", agregando que "el fallo ... asigna responsabilidad de tipo objetiva a mi
representado". Reformulando estos argumentos de la defensa se le debe contestar que objetivamente no es en
base a indicios que se encuentra probado el hecho que se imputa a Gelblung sino que ello se encuentra
acreditado sobre la base de pruebas directas y el propio reconocimiento del imputado de haber utilizado el
material "sin autorizacin de su autor" o "suprimiendo el nombre del autor", lo que se discute es si Gelblung
conoca esta circunstancia, y lo que se afirma en la inteligencia del fallo que se pretende poner en crisis es que
debi haber realizado medidas correspondientes a su actividad que impidieran que ello ocurriera.-
Sobre la cuestin del error este debe ser caracterizado como de hecho, ya que Gelblung no esgrime como
argumento el desconocimiento de la norma y tampoco los alcances de los elementos del tipo objetivo, sino la
circunstancia fctica de que desconoca que parte de las fotografas y textos utilizados haban sido extrados del
libro de De Biase lo que configura la base fctica del elemento del tipo. Por ello, esa clase de errores son
analizados, en la doctrina y la jurisprudencia nacional, bajo las reglas del error de tipo. Sin ingresar en
cuestiones vinculadas a las definiciones de esa clase de supuestos -que excede en mucho la finalidad de este
voto- cabe destacar que siempre, y utilizando cualquiera de las teoras que se han desarrollado al respecto (las
de dolo y la culpabilidad 'en sus respectivas versiones: estricta y limitada, con las variantes de fundamentacin
de esta ltima), esa clase de supuestos han sido y son valorados, en sus consecuencias, de la misma manera: si
el error es inevitable se excluye el dolo y la culpa; y si el error es evitable, si bien se excluye el dolo, subsiste la
responsabilidad por culpa siempre que exista un tipo penal que as lo establezca. Es claro que en el caso esa
caracterizacin es muy importante, porque de establecerse que el error fue evitable la conducta imputada
deviene atpica porque no existe tipo imprudente que la reciba.-
De acuerdo a las pruebas reunidas en el asunto no puede afirmarse con seriedad que el error era inevitable,
razn por la cual la cuestin gira en torno a establecer cmo debi comportarse Gelblung frente a un supuesto
evitable y si, efectivamente, adopt todos los recaudos que se encontraban a su alcance para ello. Estos casos
deben ser analizados, entonces, frente al autor en concreto y lo que se le est reprochando es, precisamente,
que no tom los recaudos correspondientes que deba tomar de los datos e informacin que le suministr su
productor Rossio.-
Circunstancia que en el caso de Gelblung se ve reforzada por encontrarse registrado ante esta Cmara un
precedente de similares caractersticas a las que aqu se discuten (C.C.C., sala I, Def., c. 30.269, "Gelblung,
Samuel" rta. 5/8/86, en Boletn de Jurisprudencia, ao 1986, nro. 3, julio-agosto-septiembre, Pg. 1130).-
Pero frente a estos argumentos, que requieren necesariamente de la etapa del debate para ser dilucidados, se
alzan otros que son previos consistentes en poder establecer si efectivamente existi el alegado dficit de
conocimiento, porque lo que se imputa, desde el comienzo del caso, es que Gelblung era conciente de lo que
estaba haciendo y obr sin importarle, en el mejor de los casos para l, realizar ningn chequeo de la
informacin que le aportaba su productor. Esa clase de situaciones puede ser analizada bajo la caracterizacin
de un obrar ciego y, en esos supuestos de ceguera de hechos las consideraciones en torno a la evitabilidad del
 11

error son posteriores, porque previamente se debe considerar si el error es admisible o inadmisible. De esa
forma, y bajo esa caracterizacin, se debe analizar la indicacin del Juez de grado cuando le reprocha al
imputado que lo mnimo que debi haber realizado un periodista de su nivel, es determinar el origen del
material que va a utilizar", y como no lo hizo su obrar debe ser reprochado a ttulo de dolo. Esto, con
independencia de que sea localizada la persona (Rossio) sobre la cual se pretende deslindar toda la
responsabilidad.-
Como cuestin anexa se ha esbozado como planteo, tambin por la defensa, que los delitos en cuestin
exigiran dolo directo cuestin que fuera analizada por esta sala a fs. 120. Deseo sealar, que la nica referencia
de los diferentes tipos contenidos en las normas de los incs. a) y c) del art. 72 citado en sentido contrario estara
constituida por "la alteracin dolosa de un texto" de la ltima parte del inc. c), que -en (principio- no es de
aplicacin al caso, pero el resto de los tipos que surgen de las normas citadas, perfectamente pueden ser
cometidos con dolo eventual, con lo que las posibilidades de estimacin del tipo subjetivo aumentan.-
El argumento esgrimido por la defensa de que "en medios grficos como en radio y televisin, ... ni el periodista
ms experto podra comprobar personalmente los extremos que aqu el juez de la instancia precedente
pretende que Gelblung haya controlado" constituye una afirmacin extremadamente grave en sus
consecuencias de ser admitida, porque permitira sostener que los responsables de los medios de informacin y
comunicacin carecen abiertamente de responsabilidad por lo que publican, editan y difunden ya que nunca lo
podran controlar frente al sistema de delegacin de tareas existente. Esa afirmacin, sin otro sostn, como
menos es temeraria, inadmisible y por dems contraria al ordenamiento legal vigente a la luz del art. 113 del
C.P. Y si esa es la nica excusa que puede ser esgrimida, la responsabilidad del autor, por lo menos en lo que
hace a esta etapa de manera contundente, se encuentra acreditada en la forma expuesta por el a quo, si a ello
le sumamos que de las pruebas obtenidas surge que el imputado es el productor y conductor del programa
televisivo mediante el cual se cometi el ilcito, la nica conclusin posible frente a este recurso es confirmar en
todas sus partes la resolucin de fs. 221/225.-
El Sr. juez Barbarosch dijo:
De las precedentes apreciaciones formuladas por mi colega preopinante en los cuatro primeros prrafos de su
voto, podran efectuarse dos hiptesis.-
La primera, que el imputado conoca el origen del material (dolo directo). O que, en su defecto, en base a su
experiencia de ocho aos en la produccin del programa televiso por l conducido, en el que reconoce la
prctica de recopilacin de material grfico, televisivo e histrico para su realizacin, se represent como una
de las alternativas posibles -que las transcripciones y fotografas pertenecan a una obra editada- y, sin
embargo, asinti o actu con indiferencia respecto de la probabilidad de que aquello ocurra.-
Al respecto, resulta ilustrativo transcribir algunos pasajes de mi voto en la causa no 15.950 del registro de este
tribunal, caratulada "Russo, Eduardo H. s/homicidio" del 03/10/01, donde cit a diferentes autores que
escribieron sobre la temtica concerniente al dolo eventual.-
"La accin deviene dolosa eventualmente, cuando la abstraccin se concreta en la representacin de un hecho,
que si bien no deseado o querido, es de posible concrecin y queda habilitado como tal merced a la
participacin de la voluntad, es decir, que est consiente con la formulacin de la representacin y habilita con
su asentimiento la figura del dolo eventual. En el dolo resulta impostergable e inexcusable detenerse en el
anlisis de la representacin ya que a despecho de querer o no el resultado, se lo tiene como posibilidad cierta
de concrecin, no obstante ello se procede a la ejecutoriedad. Debern sujetarse sus examinadores, a las
motivaciones que actuaron psicolgicamente sobre el autor; la influencia de estas "razones" habilitarn un
examen que llevar a ponderarlas para la calificacin del dolo eventual. Resultar esclarecedor para el
intrprete de la ley el investigar sobre estos elementos que darn pautas y condicionarn la aplicacin de la
norma al caso concreto y comprobado de dolo eventual. No deben quedar dudas respecto a la representacin
del resultado como posible, la adhesin al resultado, esto es, el consentimiento. Debe existir previsin del
resultado y aceptacin correspondiente por parte del sujeto activo. No se encamina al resultado sino a la mera
 12

representacin de la posibilidad de aquel resultado. Lo que en definitiva debe analizar el juez es la

comprobacin de la "displicencia" del agente ante el hecho que lo insta a delinquir. Su aceptacin o conducta
consecuente con el resultado cuya posibilidad estuvo en l representada consolida la calificacin de dolo
eventual. En anlisis global o circunstanciado de los medios y determinantes del resultado, sern suficiente para
acreditar la culpabilidad bajo aquel ttulo. Todos los esfuerzos que se hagan para detectar el "comportamiento
volitivo" tendrn compensacin mayor en la medida que se ahonde la investigacin y se obtengan resultados
ciertos. De all surgir la comprobacin de la "displicencia" o "indiferencia" en la aceptacin del resultado, que
perfeccionara el dolo en examen. El "animus" reprochable no lo es en razn de "querer" el resultado delictivo,
sino por el estado de desaprensin ante la representacin de la probabilidad. Colocado en la disyuntiva de
detenerse en la ejecucin, ante la representacin de la probabilidad del delito y continuar con su consecucin,
avanza en el ltimo sentido; abstraccin hecha de su ntimo y an sincero deseo; el resultado logrado por la
asuncin del riesgo voluntariamente corrido, encasillan el acto en el dolo eventual ("Dolo -La voluntad como
presupuesto de la sancin-" de Juan Horacio Sproviero, Edit Ghersi-Cardozzo, ao l986, Pg. 76/80).-
As es que, "Suele decirse que el dolo eventual, aunque est en los limites de la culpa, es dolo "sic et simpliciter"
(simplemente as); prever un resultado como posible y ocasionarlo, equivale a quererlo".-
Contina el fallo afirmando que "De indudable valor didctico resulta, en este campo, la posicin de Fras
Caballero, que asume en verdad la teora del consentimiento o asentimiento para elaborar satisfactoriamente
el contenido psicolgico del dolo eventual, en su distincin con la culpa consciente. En ambos casos, concurre el
elemento intelectual o cognitivo, es decir, la representacin del resultado como posible o probable. Por ello
debe acudirse al elemento volitivo, esto es, a la toma de posicin, actitud o acto interior del agente frente a lo
que se ha representado. Conforme a esto, nicamente habr dolo eventual si el autor acoge en su mente el
resultado previsto o sea que lo acepta, consiente o ratifica. En caso contrario, si no lo acepta, consciente o
ratifica, porque supone o espera que no se ha de producir, acta solamente con culpa con previsin o
representacin (La Ley doctrina 1995 B;; 1430) Cierto es como dice Jimnez de Asa, que arduo resulta encarar
una empresa en la que lo primordial es el examen de las representaciones y los motivos que actuaron sobre la
psique del sujeto, lo que obliga al intrprete y aplicador de las leyes a investigar en los mas recnditos
elementos del alma humana ("Tratado de derecho penal", Losada, 1976, 3 edicin , v.588)".-
"En conclusin, habr dolo eventual cuando, segn l plan concreto del agente, la realizacin de un tipo es
reconocida como posible, sin que esa conclusin sea tomada como referencia para la renuncia al proyecto de
accin, dejando a salvo, claro est, que esa posibilidad se corresponda con los datos de la realidad. Como
sostiene Kuhl, este evaporado elemento del conocimiento se compensa con el fuerte elemento de la voluntad
que es el seguro vnculo entre el fin perseguido y el resultado producido, e incluso quienes postulan un dolo
meramente cognoscitivo, por esta razn deben introducir de contrabando un elemento de voluntad en el
concepto. Esta posibilidad considerada por el agente como parte del plan, distingue el dolo eventual de la
imprudencia consciente, sin importar si acepta de buena o mala gana el resultado, siendo suficiente que se
conforme con l. Si el agente toma conciencia del posible curso lesivo de su accin porque lo advierte o le
informa un tercero, no habr dolo eventual si confa en que lo puede evitar".-
Ahora bien, en razn de la posicin y desempeo del imputado en el armado, locucin y responsabilidad de la
audicin en el programa televisivo mediante el cual se cometi el delito, se deduce que su actividad no se
reduca a la de un simple comunicador, descartndose en el caso la existencia de un dolo eventual, por cuanto
considero que su obrar es semejante a lo sealado en el voto de mi colega preopinante.-
As las cosas, el suscripto considera que al menos en el estadio por el que transcurre el sumario, se han
arrimado suficientes elementos convictivos que permiten corroborar la materialidad del hecho como la
responsabilidad del encausado, por lo que al no existir reparo respecto del encuadre legal seleccionado, voto
por confirmar el auto de fs. 221 que decret el procesamiento de Samuel Gelblung por infraccin a los artculos
71 y 72 incisos a) y c) de la ley 11.723 (art. 306 del C.P.P.).-
El Sr. juez Gonzlez Palazzo dijo:
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Que adhera al voto del Dr. Barbarosch.-

Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
Confirmar el auto de fs.221 que decret el procesamiento de Samuel Gelblung por infraccin a los artculos 71 y
72 incisos a) y c) de la ley 11.723 (art. 306 del C.P.P.).-
Devulvase, debiendo la instancia anterior cumplir con las notificaciones correspondientes, sirviendo lo
provedo de atenta nota de envo.//-
Fdo.: Dr. Alfredo Barbarosch - Dr. Mariano Gonzlez Palazzo - Dr. Gustavo A. Bruzzone (Por sus fundamentos)
Ante m: Jorge Adolfo Lpez - Secretario

- Heinrich, Ana Mara Erna E. c. Ediciones Altaya S.A. 21/04/2005 C.Nac.Civ, sala D

2 Instancia. Buenos Aires, abril 21 de 2005.

Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestin planteada el Dr. Eduardo M. Martnez Alvarez, dijo:
I ANTECEDENTES DE HECHO
La sentencia de primera instancia, obrante a fs. 538/544 hizo parcialmente lugar a la demanda de daos y
perjuicios interpuesta por Ana Mara Erna Erica Heinrich de Sanguinetti contra Ediciones Altaya S.A., fundada en
la presunta violacin de los derechos de autor y paternidad de diversas fotografas que atribuye a su autora. En
consecuencia, conden a la demandada al pago de una suma de dinero con ms los intereses y las costes del
proceso.
Contra el referido pronunciamiento se alz la actora, quien expres agravios a fs. 558/62, los que merecieron
rplica de la contraria a fs. 571/576.
La apelante cuestiona, en primer trmino, el justiprecio que se efectuara en la anterior instancia por la violacin
a los derechos morales que sobre su obra tiene el autor, por estimar que el mismo no guardara relacin con las
constancias de autos y las condiciones econmicas de las partes, remitindose a lo argumentado al
respecto tanto en el libelo de inicio cuanto al alegar sobre el bien probado.
Luego, es materia de queja del rechazo del reclamo intentado por dao patrimonial. Argumenta, al respecto,
que la norma en que se funda el Sentenciante de la anterior instancia para el rechazo del reclamo en cuestin
(vgr. el art. 34 de la ley 11.723) estara modificada por la ley 24870, la que incluira en su normativa protectoria
tambin a los fotgrafos. A ms de ello, tambin seala que la proteccin de los derechos patrimoniales de los
fotgrafos sobre material de su autora quedan protegidos por el Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor,
el cual remite a su vez a la Convencin de Berna, todo lo cual tambin derivara en la derogacin parcial del
Rgimen de la ley 11.723. A ms de ello, tambin cita la Declaracin Universal de Derechos Humanos, la que
segn lo normado por el art. 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna tendra jerarqua constitucional y entre cuyas
previsiones consagrara como derecho humano al derecho de autor, invalidando en consecuencia la
prescripcin el art. 34 de la ley 11.723. En igual sentido, tambin argumenta que se tratara de obras que nunca
han sido publicadas.
Tambin se agravia respecto del rechazo en la anterior instancia del reclamo que intentara por dao moral,
toda vez que sostiene la ausencia de identidad entre ste y la lesin a los derechos morales del autor,
concluyendo que se tratara de dos partidas autnomas del dao, motivo por el cual sostiene su reparabilidad
por separado de aquella lesin.
Asimismo, tambin cuestiona omisin del juez de la anterior instancia de decidir en lo atinente a su pedido de
publicacin en los medios masivos de comunicacin de su paternidad sobre las fotografas en cuestin,
solicitando en consecuencia se ordene la reclamada publicidad.
Por ltimo, es materia de agravios lo resuelto en torno al inicio del cmputo de los intereses sobre el capital de
condena, en el entendimiento de que los mismos deberan correr desde el hecho que motiva las presentes
actuaciones y no desde la fecha de interposicin de la sentencia, tal se resolviera en la anterior instancia.
 14

II FUNDAMENTOS DE DERECHO
2.1. En primer trmino, cabe resaltar que nuestro ms Alto Tribunal ha decidido que los jueces no estn
obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan slo aqullas que sean
conducentes y posean relevancia para decidir el caso (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272225, etc.).
En su mrito, no habr de seguir a los recurrentes en todas y cada una de sus argumentaciones sino tan solo en
aquellas que sean conducentes para decidir este conflicto.
Asimismo, en sentido anlogo, tampoco es obligacin del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino
aquellas que estime apropiadas para resolver el caso (CSJN, Fallos: 274:113; 280:3201; 144:611), por lo tanto
me inclinar por las que produzcan mayor conviccin, en concordancia con los dems elementos de mrito de
la causa. En otras palabras, se considerarn los hechos que Aragoneses Alonso llama "jurdicamente relevantes"
(su ob., Proceso y Derecho Procesal", Aguilar, Madrid, 1960, pg. 971, prrafo 1527), o "singularmente
trascendentes" como los denomina Calamandrei (su trab., "La gnesis lgica de la sentencia civil", en "Estudios
sobre el proceso civil", pgs. 369 y ss.).
2.2. Ello sentado y antes de entrar en el anlisis de los agravios vertidos en la especie, cabe poner de resalto
que no integra el thema decidendum de esta instancia, lo resuelto en torno a la atribucin de responsabilidad,
la que fuera imputada en la instancia de grado a la demandada derivada de la utilizacin indebida de obras
fotogrficas de autora de la actora, encontrndose consentido tal aspecto del decisorio en crisis.
2.3. As las cosas y en lo que a los agravios vertidos por la apelante se refiere debe tenerse en cuenta, como lo
he sostenido en reiterados pronunciamientos, paralelamente con el criterio que sustenta nuestra Corte
Suprema, que una adecuada reflexin sobre la vasta frmula utilizada en el art. 1068 del Cdigo Civil en
concordancia con el art. 1079 permite concluir que es la violacin del deber de no daar a otro lo que genera
la obligacin de reparar el dao causado y que tal nocin comprende todo perjuicio susceptible de apreciacin
pecuniaria que afecta en forma cierta a otro, a su patrimonio, a su persona, a sus derechos o facultades. Es
decir, el concepto jurdico de dao, salvo restricciones queridas por el legislador, abarca la proteccin de todo
inters no reprobado por la ley (cfr. causa 45733, Navarrete, M. R. y Diaz, E. c/ Estado Nacional, en E.D. 157
581 y nota a fallo de Bustamante Alsina).
Por lo dems, para que el dao sea resarcible ha de ser cierto porque, de lo contrario, tendra lugar un
enriquecimiento sin causa, a expensas del responsable y debe ser propio o personal del accionante.
A iguales efectos, tambin debe estar en cierta relacin causal jurdicamente relevante con el hecho generador,
cuestin que concierne a la causalidad (cfr. Alterini, A.A.: "Requisitos del dao resarcible", en "Temas de
responsabilidad civil", Ed. Ciudad Argentina, F.D.C.S., 1995, p. 116/9).
Pese a que nuestro derecho sustantivo no lo define expresamente, al dao debe concepturselo en sentido
amplio como la lesin a intereses amparados por el ordenamiento, cuyo trascendido se evidencia en la
minoracin de valores econmicos (dao patrimonial) o en alteraciones desfavorables en el espritu (dao
moral) cf. Bueres, Alberto J. "El dao injusto y la licitud e ilicitud de la conducta", en "Derecho de daos",
Homenaje al Profesor Jorge Mosset Iturraspe, Ediciones La Rocca, 1989.
De la misma manera, para que nazca el deber de reparar el dao causado a otro, debe quedar suficientemente
acreditado sus elementos comunes: antijuridicidad, dao, relacin de causalidad entre el dao y el hecho, y los
factores de atribucin legal de responsabilidad.
2.4. En el caso de autos, tratndose de derechos de autor derivados de distintas producciones fotogrficas
corresponde puntualizar por razones de ndole metodolgica algunas cuestiones.
Veamos.
La obra fotogrfica es segn el glosario de derecho de autor y derechos conexos de la OMPI una imagen de
objetos de la realidad, producida sobre una superficie sensible a la luz o a otra radiacin (cfr. voz 185), siendo
indispensable distinguir entre el arte de una fotografa u obra fotogrfica y el trabajo material de fotografa. En
tal sentido las fotografas pueden ser protegidas en la ley de propiedad intelectual siempre que su composicin,
 15

seleccin o modo de captacin del sujeto, objeto o escena, muestre originalidad; no cuando sean rutinarias
copias fieles de la realidad.
Al respecto, la ley de propiedad intelectual (Adla, 19201940, 443) no define qu debe entenderse por obra o
produccin cientfica, literaria o artstica, ni establece los requisitos que deben reunir para que sea considerada
tal y merecer la proteccin legal. Sin embargo, el art. 1 tiene un contenido suficientemente genrico, no
taxativo, que permite incluir toda creacin del intelecto, que sea original y novedoso y dentro del amplio
espectro que comprende la citada norma se encuentran las fotografas, que adems reciben amparo
expreso mediante diversas convenciones internacionales ratificadas por nuestro pas que constituyen ley para
la Nacin (cfr. CNCiv., Sala F; en autos "Pepe, Daniel c/ Editorial Atlntida S.A." del 14 de octubre de 1991; LL
1992B475). Ello en consonancia con las distintas soluciones adoptadas en derecho comparado, siendo la
obra fotogrfica aceptada universalmente como obra especfica por las legislaciones sobre derecho de autor
(vid Lipszyc, Delia y Villalba, Carlos; Derecho de los autores de obras fotogrficas. Dao y reparacin; ED 121
645).
En su mrito, no cabe sino concluir en que el autor de una obra fotogrfica, en tanto rena las condiciones
antes detalladas, se encuentra amparado por toda la normativa que regula los derechos del autor. Y ello es as
por cuanto "el derecho de los autores existe y se le reconoce unnimemente, porque es un derecho impuesto
por las ms altas razones de justicia y equidad; con razn se ha dicho que el derecho del autor sobre sus obras
era la ms legtima de todas las propiedades, porque la obra es el fruto por excelencia del trabajo del hombre"
(vid Salvat y Argaaraz Citados por Laquis, Manuel Antonio, "Derechos Reales", t. II, Bs. As., Ed. Depalma, 1979,
p. 158).
Los derechos del autor de una obra constituyen una forma del derecho de propiedad; derecho que recae a
diferencia del derecho real de dominio tradicionalmente regulado en nuestros Cdigos sobre un bien
inmaterial o incorporal. El objeto de estos derechos es una creacin intelectual y no una cosa. La propiedad
intelectual es un complejo que aparece como el resultado de una expresin creativa, a la que se adiciona como
elemento esencial una proteccin pblica del Estado que le otorga el carcter de propiedad. Esa proteccin
pblica se centra principalmente en las dos ramas de atribuciones que confiere la propiedad intelectual; el
reconocimiento de la autora y el aprovechamiento econmico. Es decir que el derecho que el ordenamiento
jurdico reconoce al autor sobre su creacin intelectual comprende esencialmente dos mbitos en los cuales se
le otorgan facultades exclusivas, oponibles erga omnes: facultades de carcter patrimonial, que otorgan al
titular el derecho exclusivo de obtener un provecho pecuniario mediante la explotacin de la obra y que
constituyen el denominado derecho patrimonial del autor y facultades de carcter personal, que confieren la
tutela de la personalidad del autor en relacin con la obra, permitiendo al autor crear la obra y hacerla respetar,
defender su integridad en la forma y en el fondo, constituyendo el denominado derecho moral del autor (ibd
Caivano, Roque J., Mitelman, Carlos O. y Zuccherino, Daniel R., su obra La proteccin legal del derecho moral
del autor en la creacin intelectual; en JA 1995II373).
En tal sentido, el Tribunal Cimero ha dicho que el derecho de los autores al disfrute patrimonial exclusivo de su
creacin intelectual es distinto del derecho a que se les reconozca la paternidad espiritual de la obra que, por su
intrnseca naturaleza moral, es inseparable de la personalidad de los creadores, de modo que, si bien stos
pueden ceder sus derechos econmicos, no pierden la legitimacin para reivindicar la paternidad de la misma y
oponerse a cualquier modificacin en su perjuicio (Fallos 293362), postura sta que mantuvo aos despus al
expresar que es necesaria una precisin previa sobre la naturaleza jurdica de los derechos intelectuales siendo
comprensiva de aspectos materiales o patrimoniales que confieren al autor la facultad de obtener los beneficios
econmicos de su obra y de otros, de carcter extrapatrimonial, que configuran los llamados derechos morales
de autor originados en la necesidad de proteger la personalidad creativa. Ese propsito protector otorga la
prerrogativa de defender la paternidad de la obra, el derecho de publicarla o mantenerla indita y a su
integridad evitando que se la altere o deforme y que esas peculiaridades no afectan la condicin unitaria del
 16

derecho intelectual, de manera que los derechos patrimoniales y morales del autor deben entenderse como
categoras interdependientes (cfr. CSJN in re "Casiraghi, Flix y otros c/ Prov. de la Rioja"; ED 138322).
2.5. Sentado lo expuesto, y encontrndose acreditado en autos tal como lo sealara en el acpite 2.2. el
uso indebido que de la obra de la accionante realizara la demandada, cabe ahora abocarse al anlisis de los
agravios vertidos por la apelante, correspondiendo en primer lugar la decisin de la queja vertida por el
rechazo en la anterior instancia del reclamo intentado por dao patrimonial.
Al respecto, y tal como sealara precedentemente aquellos que se encuentran protegidos por la normativa
referida a derechos de autor gozan de derechos de ndole patrimonial, mas ellos no son absolutos, sino que
como todo derecho de raigambre constitucional se encuentra limitado por las leyes que reglamentan su
ejercicio, siendo caracterstica comn de estos derechos patrimoniales su limitada duracin, refirindose a esta
clase de derechos la Constitucin Nacional al disponer que todo autor o inventor es propietario exclusivo de su
obra, invento o descubrimiento por el trmino que la ley le acuerde (art. 17) y, en consecuencia, la ley 11723
determina la extensin temporal de esos derechos (vid. Caivano, Mitelman y Zuccherino, op. cit.).
En efecto. La limitacin al derecho patrimonial de autor ms importante es, sin duda, el carcter temporal de la
duracin de los derechos de autor. Esta restriccin temporal tiene sus fundamentos en la esfera econmico
patrimonial del derecho de autor, ya que los derechos morales tienen una existencia ilimitada. Los plazos de
proteccin del derecho patrimonial tienen por finalidad fomentar el acceso a las obras protegidas por el
derecho de autor, toda vez que cumplidos esos plazos, la obra ingresa en el dominio pblico, refirindose el
dominio pblico del derecho comn a la propiedad de bienes materiales afectados al uso directo de la
comunidad y susceptibles de apropiacin privada, mientras que el dominio pblico del derecho de autor tiene
connotaciones diferentes. As, transcurrido el plazo de duracin del derecho patrimonial, las obras no pasan al
dominio del Estado, entendindose por dominio pblico la posibilidad de que sean usadas reproducidas,
comunicadas al pblico (representadas, ejecutadas, exhibidas, radiodifundidas, etc.) por cualquier persona,
sin que ninguna pueda adquirir derechos exclusivos sobre ella; s, en cambio, sobre los aportes creativos que se
le adicionen.
En lo que a obras fotogrficas se refiere, la ley 11.723 efecta una distincin que marca diferencia entre las
obras fotogrficas y otras obras protegidas, al fijar un plazo menor de duracin del derecho de autor que
establece en veinte aos a contar desde la fecha de la primera publicacin (art. 34 de la ley 11.723), mas esta
reduccin del plazo no es privativa de la legislacin nacional, sino que en las convenciones internacionales
tambin se acepta la posibilidad de la reduccin del plazo general recogiendo el mencionado criterio (cfr.
Lipszyc y Villalba, ob. cit.).
En tal sentido el Convenio de Berna, Acta de Bruselas de 1948, aprobada por nuestro pas en 1967 por ley
17.251, dispone que el plazo de duracin de la proteccin sobre las obras cinematogrficas, fotogrficas y las
obtenidas por procedimientos anlogos y las obras de arte aplicadas, es diferido a lo establecido por la ley del
pas donde la proteccin es reclamada, sin que esta duracin exceda de la fijada en el pas de origen de las
obras (cfr. Lipszyk y Villalba, ob. cit.) y si bien este plazo fue extendido por el Acta de Pars del ao 1971 la
cual no fue ratificada expresamente por nuestro pas manteniendo la remisin a las legislaciones nacionales,
pero estableciendo un piso de proteccin de veinticinco aos de la realizacin de la obra, lo cierto es que tal
prrroga del plazo de proteccin pierde virtualidad a la luz del Tratado de la OMPI de 1996 sobre Derecho de
Autor, del cual la Argentina es signataria, el cual determina con respecto a las obras fotogrficas que las
partes contratantes no aplicarn las disposiciones del art. 7, prr. 4 del Convenio de Berna (Acta de Pars de
1971). Y tan clara ha sido la voluntad del legislador de no extender el plazo de proteccin de las obras
fotogrficas que en dos sucesivas reformas al art. 34 de la ley 11.723 (vgr. leyes 24.249 y 25.006)
exclusivamente ampli los plazos de proteccin para las obras cinematogrficas, excluyendo aqullas.
As las cosas, no puedo sino compartir las conclusiones a las que a este respecto arribara el Sr. Juez de grado.
En efecto. En primer trmino, cabe echar por tierra el argumento de la apelante en el sentido de que las
fotografas en cuestin son obras inditas, toda vez que es la propia accionante quien en el libelo inicial seala
 17

que "... las obras utilizadas por la accionada como lminas de sus Compact Disc fueron exhibidas en numerosas
muestras fotogrficas organizadas en el pas y en el extranjero..." (Sic) (ver fs. 22 vta.), con lo cual
contradiciendo la postura asumida en el escrito en despacho reconoce que no se trata de un material indito,
sino que reiteradas veces ha tomado estado pblico, tanto as que como ella misma relata esta serie de
fotografas han prestigiado su labor profesional (ver fs. cit.).
Por lo dems tambin es dable destacar en este sentido que son los propios testigos propuestos por la actora
quienes sealan que las fotografas de la actora han sido tapa de distintas revistas de espectculo (cfr. fs. 239 y
fs. 243).
Ello sentado, cabe ahora analizar si las fotografas en cuestin se encuentran comprendidas dentro del plazo de
proteccin de los derechos patrimoniales del autor que fija el art. 34 de la ley 11.723, no pudiendo inclinarme
sino por la negativa.
Como acertadamente seala el Sr. Juzgador de la anterior instancia si bien no existen datos precisos acerca de
la fecha de publicacin de las fotografas en cuestin, dadas las personalidades retratadas (Anbal Troilo, Juan
D'Arienzo y Pedro Maffa), sus aspectos al momento de ser fotografiados, y que la accionante realiz su labor
relacionada a los artistas de moda entre la dcada del '40 y la dcada del '60 (cfr. testimonios de fs. 238/240 y
fs. 241/244 y el propio curriculum glosado por la actora como documento n 6) es dable presumir que al
momento del uso indebido que motiva el presente del referido material fotogrfico por parte de la
demandada (con posterioridad al 23 de agosto de 2000, segn relata la actora a fs. 19) las fotografas en
cuestin integraban el dominio pblico.
Por todo lo expuesto y lo normado en el inc. 5 del art. 163 de la ley ritual, cabe concluir que ningn derecho de
ndole patrimonial de la actora sufri menoscabo en la especie. Por ello, propicio la confirmacin de este
aspecto del decisorio de grado, rechazando en consecuencia la queja intentada al respecto.
2.6. Distinta, en cambio, es la solucin que propiciar respecto del agravio que cuestiona el justiprecio que en la
anterior instancia se efectuara por la violacin a los derechos morales que sobre su obra tiene el autor.
En efecto. Como ensea Satanowsky "el hecho de crear una obra, hace nacer entre sta y el autor un vnculo
personal muy fuerte, que no puede ser quebrado por ninguna convencin. Algunos lo consideran como esencia
misma del derecho de autor. Otros, como uno de los elementos de ese derecho. El autor ha puesto en su obra
una parte de su personalidad y tendr, por lo tanto, el derecho a defenderla aunque pase enseguida a manos
extraas... En otros trminos, el derecho moral tiene por objeto defender la personalidad del autor de las
posibles lesiones a su capacidad o calidad creadora. Se funda en el principio de que la personalidad humana es
intangible, y trata de evitar que se perjudique en lo esencial los intereses personales o artsticos del autor" (vid.
aut. cit. Derecho Intelectual, vol. I, Bs. As. Ed. TEA, 1954, pg. 166). Sealando sus caracteres, Lipszyc (cfr. su op.
Derecho de autor y derechos conexos
Ediciones UnescoCerlalcZavala, 1993, pg. 65) destaca que el derecho moral del autor es esencial,
extrapatrimonial, inherente a la calidad de autor y absoluto. Por lo tanto debemos concluir en que es
imprescriptble y permanente y aunque la obra pase al dominio pblico tal el caso sub examine esta clase
de derechos no se ven afectados, porque estn fuera del comercio y conforme lo dispuesto en el art. 3952 del
Cdigo de Vlez slo pueden prescribirse las cosas cuyo dominio puede ser objeto de adquisicin. En tal
sentido, el codificador refiere en la nota a dicho artculo que el Cdigo francs declara que no puede
prescribirse el dominio de las cosas que no estn en el comercio (vid. Caivano, Mitelman y Zuccherino, op. cit.).
Ahora bien, lo que en doctrina se ha dado en llamar derecho moral del autor encierra facultades concretas, las
que a no dudarlo no han sido observadas en la especie. As el autor goza del derecho a que se respete su
nombre o seudnimo, es decir, a que se le reconozca la paternidad intelectual sobre ella. Al respecto, el art. 52
de la ley 11.723 consagra, en su letra, al denominado derecho al reconocimiento de la paternidad de la obra al
disponer que "aunque el autor enajenare la propiedad de su obra est en condiciones de exigir la mencin de
su nombre o seudnimo como autor" (cfr. CNCiv.; Sala A; ED 121644). Tambin, y a la par de este derecho, el
autor tambin est en condiciones de exigir el respeto y el mantenimiento de la integridad de la obra,
 18

significando esto que toda difusin de aqulla debe ser efectuada sin modificaciones, en la forma que el autor
la cre, an si el autor se ha desprendido de sus derechos patrimoniales o como acontece en la especie ha
expirado el trmino de la proteccin legal, pudiendo sin embargo exigir que el tercero a quien se le han
cedido aqullos o cualquier otro, la publique respetando exactamente el diagrama original.
La obra resulta, conforme a los propsitos del autor canalizados a travs del proceso creativo o esfuerzo
intelectual, un todo, en el cual sus componentes (colores en obras pictricas, materiales en obras escultricas,
expresiones o giros idiomticos y signos de puntuacin en obras literarias, alteraciones o silencios en obras
musicales, etc.) estn organizados de una manera especfica, lo que implica la unidad de composicin detallada.
De este modo, la reproduccin de la obra en forma imperfecta o parcial, supone una afectacin cualitativa y
cuantitativa que rompe la unidad gestada por el autor (vid Nuez, Javier; Alcances y justificacin del derecho
moral del autor; JA 2001I957).
Por ello se sostiene que las especiales caractersticas del derecho moral de autor denotan que la relacin
creadorcreacin existente entre el autor y su obra jams desaparece, o lo que es lo mismo la obra jams sale
del todo del mbito de la personalidad del autor (vid aut. y op. cit.).
As las cosas, habiendo quedado debidamente acreditado en la anterior instancia la autora de las fotografas,
tpico ste que no integra el thema decidendum de este Tribunal y que del material probatorio arrimado por
las partes no surge que en las lminas de portada de los Compact Disc que motivan las presentes se halla hecho
constar la referida autora (tal como lo reconoce la propia accionada a fs. 536 vta.) cabe concluir que la
accionada ha violentado el derecho de paternidad que a la accionante le corresponda sobre su obra. Pero a
ms de ello de la pericial fotogrfica ordenada en autos y producida a fs. 168/200 (la que ha sido consentida por
las partes y ser valorada de conformidad con el art. 477 del rito) se desprende claramente que en las
reproducciones que la accionada utilizara de la obra de la Sra. Heinrich se alter el sentido de la misma,
variando el carcter y composicin dada por su autora, violando de tal manera el derecho moral que el artista
tiene a la integridad de su obra.
As las cosas, ninguna duda puede caber que la accionante a raz de las ilegtimas conductas de la accionada
reseadas en el prrafo anterior ha sufrido un detrimento en los derechos morales que le correspondan sobre
su obra y si bien es cierto que el dao moral no puede ser medido en s mismo por un procedimiento material
(contar, pesar, etc.), s es factible hacerlo por una va no menos real, aunque inmaterial: con la balanza de la
mente y el metro del espritu. As, cuando se dice que el dao moral no requiere acreditacin, en general se
est aludiendo a la imposibilidad de prueba directa, pero las presunciones que emergen de determinadas
situaciones constituyen tambin un medio probatorio, slo que indirecto (cfr. Matilde Zavala de Gonzlez en
"Resarcimiento de daos, T. 2b, pg. 593 y ss.).
Puntualizado ello y a partir del carcter resarcitorio que le asiste al dao moral, pues desempea la funcin de
satisfacer un perjuicio que no es mensurable con exactitud (cfr. Bustamante Alsina, Jorge, "Teora Gral. de la
Responsabilidad Civil", Bs. As., 1989, pg. 179 y ss; Cazeaux Pedro N. y Trigo Represas, F.A., "Derecho de
Obligaciones", La Plata, 1969, T. I., pg. 251 y ss.) y en vista de la gravedad objetiva del perjuicio, considerando
que la conducta antijurdica desplegada por la accionada afect espiritualmente a la Sra. Heinrich, no slo por la
omisin de su paternidad, sino sobre todo por la mutilacin que de su obra debi soportar, estimo que la
suma fijada por este nocimiento en la anterior instancia ($ 18.000) deviene insuficiente a la luz de las
circunstancias particulares del caso, por lo que propongo, en orden a lo normado por el art. 165 del rito, elevar
la suma en cuestin a la de 29.500.
2.7. Respecto de la indemnizacin que la actora reclama en concepto de dao moral de manera autnoma a la
que se le fijara por violacin a los derechos morales que le corresponden sobre su obra, propiciar que se
confirme en este aspecto la decisin adoptada en el fallo en recurso.
En efecto, coincido con el Sr. Juez aquo en que reconocer una suma autnoma por este nocimiento
importara tanto como admitir la duplicacin de la indemnizacin de idntico dao.
 19

Como me explayara en el anterior acpite reconocer la existencia de una violacin a los derechos
extrapatrimoniales o morales que sobre su obra tiene el autor, es lo mismo que reconocer que ha sufrido un
perjuicio no de ndole econmica, sino espiritual que encuadra dentro de la categora de dao moral, toda vez
que a fin de justipreciar las consecuencias disvaliosas que la ilegtima conducta de la demandada provoc en la
actora, debe valorarse el impacto negativo que tal actitud logr en la faz espiritual de la apelante.
Como acertadamente seala Nuez la lesin a los derechos morales del autor es entendido
jurisprudencialmente como de naturaleza moral (ibid op. cit.; en tal sentido cfr. CNCiv, Sala I in re "Angel c/
Tarifario S.R.L. y otros s/ ds. y ps. del 15/6/1999, ED 13/12/99, pg. 4; d. Sala H in re "Grecco c/ Pozzi y otro s/
ds. y ps. del 10/9/2002).
Por ello, al haberse ya fijado la reparacin de este nocimiento que la accionante reclama por partida separada
es que propicio la confirmacin del decisorio de grado, rechazando en consecuencia el pretendido reclamo
autnomo en concepto de dao moral.
2.8. Con respecto a la solicitud de la apelante en el sentido de que se ordene dar a conocer en los medios
masivos de comunicacin su paternidad sobre las fotografas en cuestin, anticipo que propiciar su favorable
acogida.
En efecto. El art. 52 de la ley 11.723 consagra, en su letra, al denominado derecho al reconocimiento de la
paternidad de la obra al disponer que "aunque el autor enajenare la propiedad de su obra, conserva sobre ella
el derecho de exigir la mencin de su nombre o seudnimo como autor" (cfr. CNCiv., Sala A en autos "Lazaridis,
Hugo A. c/ Ed. Perfil S.A." del 1/10/1985). En igual sentido la Convencin de Berna, que es derecho vigente
desde su aprobacin por ley 17.251, consagra similar principio (art. 6 bis 1) al establecer que el autor,
conserva an despus de la cesin, el derecho de reivindicar la paternidad de la obra, en un orden de ideas
coherente con la inherencia personal que como sealara en anteriores acpites presenta este derecho
moral (cfr. CNCiv., Sala G; JA 1995II373).
En tal orden de ideas, se debe tener presente que el derecho del que goza el autor de una obra a que se
respete su nombre o seudnimo, es decir, a que se le reconozca la paternidad intelectual sobre ella tiene un
aspecto positivo, consistente en exigir que la obra aparezca pblicamente bajo su nombre, y un aspecto
negativo, conforme el cual puede prohibir a otro que usurpe su paternidad (ibid. Caivano, Mitelman y
Zuccherino, op. cit.).
Por lo dems, no puede soslayarse el hecho de que la omisin del nombre del autor importa un agravio a su
derecho de ser siempre vinculado a la obra, que en el lenguaje comn se identifica como derecho al cartel.
Tanto para los autores, cuanto para los artistas o intrpretes en general la publicacin de su nombre con sus
caractersticas peculiares; lugar, tamao de las letras, etc., presenta gran inters, toda vez que de ello
depender en gran medida, no slo la posibilidad de lograr nuevas contrataciones y la explotacin econmica
de su repertorio autoral, sino tambin su desarrollo profesional (cfr. Lipszyk y Villalba, ob. cit.).
Por ello y haciendo lugar a la queja de la apelante, propongo al Acuerdo ordenar la publicacin a cargo de
Ediciones Altaya S.A. de una solicitada en la cual reconozca que las fotografas que motivaron el presente son
de autora de la accionante, en un medio grfico de amplia circulacin nacional que ser determinado por el Sr.
Juez de grado en la etapa de ejecucin de sentencia.
2.9. En torno al agravio de la actora respecto al punto de partida de los intereses sobre el capital de condena,
adelanto que tambin propiciar su favorable acogida. En efecto, los rditos debern correr desde la ocurrencia
de cada perjuicio objeto de reparacin conforme la doctrina plenaria del fuero sentada en autos "Gmez,
Esteban c/ Empresa Nacional de Transportes del 16/12/1958 (LL 93667), siendo en la especie tal oportunidad
la primera publicacin indebida que del referido material fotogrfico realizara la demandada con posterioridad
al da 23 de agosto de 2000, fecha en la cual las partes suscribieron un acuerdo por el cual la perdidosa
reconoci su transgresin.
III RESULTADO DE LA REVISION
 20

Por estas consideraciones voto por la afirmativa y propongo al Acuerdo: 1) tener por decisin lo expresado en
los considerandos precedentes; 2) modificar la sentencia apelada en torno al justiprecio que se realizara en
concepto de violacin a los derechos morales de la autora, partida que prosperar por la suma de $ 29.500; 3)
modificarla tambin en lo atinente al pedido de publicacin del derecho de paternidad de la autora sobre su
obra, ordenando la publicacin a cargo de Ediciones Altaya S.A. de una solicitada en la cual reconozca que
las fotografas que motivaron el presente son de autora de la accionante, en un medio grfico de amplia
circulacin nacional que ser determinado por el Sr. Juez de grado en la etapa de ejecucin de sentencia.; 4)
hacer lo propio respecto al punto de partida de los intereses sobre el capital de condena, los que se devengarn
desde la oportunidad sealada en el acpite 2.9.: 5) confirmar el resto de la sentencia apelada en todo lo que
fuera motivo de agravio. Costas de la Alzada a la demandada vencida, en virtud del principio objetivo de la
derrota en juicio (art. 68 del rito) y de que aqullas en el proceso de daos integran la indemnizacin.
As lo voto.
Los Sres. Jueces de Cmara Dres. Mercante y Ubiedo, por anlogas razones a las aducidas por el Sr. Juez de
Cmara Dr. Martnez Alvarez, votaron en el mismo sentido a la cuestin propuesta.
Por lo que resulta de la votacin de que instruye el Acuerdo que antecede, se tiene por decisin lo expresado
en los considerandos precedentes y se modifica la sentencia apelada en torno al justiprecio que se realizara en
concepto de violacin a los derechos morales de la autora, partida que prospera por la suma de PESOS
VEINTINUEVE MIL QUINIENTOS ($ 29.500). Se la modifica tambin en lo atinente al pedido de publicacin del
derecho de paternidad de la autora sobre su obra, ordenando la publicacin a cargo de Ediciones Altaya
S.A. de una solicitada en la cual reconozca que las fotografas que motivaron el presente son de autora de la
accionante, en un medio grfico de amplia circulacin nacional que ser determinado por el Sr. Juez de grado
en la etapa de ejecucin de sentencia. Se hace lo propio respecto al punto de partida de los intereses sobre el
capital de condena, los que se devengan desde la oportunidad sealada en el acpite 2.9. Se confirma el resto
de la sentencia apelada en todo lo que fuera motivo de agravio. Costas de la Alzada a la demandada vencida, en
virtud del principio objetivo de la derrota en juicio (art. 68 del rito) y de que aquellas en el proceso de daos
integran la indemnizacin.
Regulados que sean los honorarios en la Primera Instancia, se fijarn los correspondientes a la Alzada.
Notifquese y devulvase. Eduardo M. Martnez Alvarez. Domingo A. Mercante. Carmen N. Ubiedo

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de Primera Instancia en lo Civil N 1

PROPIEDAD INTELECTUAL. OBRAS AUDIOVISUALES. Sitio web a travs del cual se descargan pelculas online sin
cargo. Proteccin eficaz de los derechos de autor. Art. 17 de la Constitucin Nacional. APLICACIN DE LOS
ARTCULOS 13 Y 79 DE LA LEY 11.723. Disposiciones que tambin son aplicables a obras extranjeras. MEDIDA
CAUTELAR. PROCEDENCIA. SE ORDENA EL BLOQUEO INMEDIATO DEL ACCESO A DOS SERIES INDIVIDUALIZADAS
MEDIANTE EL SITIO WEB. Medida que debe ser cumplida por las empresas proveedoras de servicio de acceso a
internet (ISP) bajo apercibimiento de imponer una multa o de considerarlos incursos en delito de
desobediencia. Se ordena comunicar lo decidido a la Comisin Nacional de Comunicaciones para que colaboren
en la comunicacin a las compaas obligadas.

Buenos Aires, de noviembre de 2011.-PRS fs.347

AUTOS Y VISTOS:

I) La parte actora solicit que se decrete una medidacautelar consistente en ordenar a los proveedores de
servicios de valor agregado en Internet (ISP) de Argentina, que tomen las medidas tendientes para detectar
cualquier pedido que un usuario realice a travs del sitio WEB CUEVANA T.V. requiriendo "acceso a"
 21

o"recepcion" de los contenidos de la propiedad intelectual de la actora correspondientes a las series "Bric",
"Falling Skies" y "26 personas para salvar al mundo", e impedir que aqullos pedidos lleguen a sus destinatarios.
Fund la verosimilitud del derecho en su carcter de titular de los derechos de autor de las series
individualizadas precedentemente, conforme surge la documentacin acompaada con el escrito de inicio y en
el art.9 de la ley 11.723 que establece que "..nadie tiene derecho a publicar, sin permiso de sus autores o de
sus derechohabientes, una produccin cientfica, literaria, artstica o musical que se haya anotado o copiado
durante su lectura, ejecucin o exposicin pblicas o privadas.." Destac que el peligro en la demora radica en
el uso ilcito verificado lo que provoca un dao actual, ya que cada vez que un usuario accede a las series de su
propiedad, se constituye un dao que se contina e incrementa en la medida en que las series sigan siendo
accesibles a los usuarios de Cuevana T.V. Adjunt informe tcnico expedido por un ingeniero en informtica.
Ofreci como contracautela caucin juratoria.

II. 1) El art.17 de la Constitucin Nacional establece que "todo autor o inventor es propietario exclusivo de su
obra, invento o descubrimiento, por el trmino que le acuerde la ley", por lo que corresponde para la
proteccin de los derechos emergentes de la propiedad intelectual arbitrar las medidas cautelares pertinentes.
Segn lo dispone el art.79 de la ley 11.7123 los jueces podrn dictar toda medida que sirva para proteger
eficazmente los derechos que ampara dicha ley. As, con carcter anticipatorio al texto del art.232 del CPCC, se
consagran verdaderas providencias cautelares genricas o innominadas en que "prima facie" aparezca
vulnerada la propiedad intelectual (cfr. de Lzzari, Eduardo Nstor "Medidas Cautelares", Editorial Platense, La
Plata 2000, T2, pg.272).Con relacin a las obras extranjeras, el art.13 declara aplicables a las mismas todas las
disposiciones de la ley 11.723, con excepcin de las obligaciones de registracin, siempre que pertenezcan a
naciones que reconozcan el derecho de propiedad intelectual (cfr.DeLzzari, Eduardo Nstor "Medidas
Cautelares", Editorial Platense, La Plata 2000, T2, pg.268).II,2) Tratndose de una medida cautelar genrica
prevista en el art.232 del CPCC, resultan exigibles los presupuestos bsicos: verosimilitud del derecho, peligro
en la demora y prestacin de contracautela. Resulta criterio admitido que todo lo relacionado con las medidas
precautorias debe ser interpretado con amplitud y no con restriccin, dado que es necesario tutelar las
pretensiones articuladas, de tal suerte que los resultados de la sentencia no se tornen ilusorios. Es que las
medidas cautelares no requieren la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino algo menos en la
escala cualitativa y cuantitativa de los valores lgicos: que lo que se dice sea verosmil (conf. Morello y otros,
"Cdigos Procesales...", t. II-C, p. 494). Desde esta perspectiva el art. 232 Ver Texto CPCC habilita a las partes a
solicitar al juez las medidas urgentes que, segn las circunstancias, fueren ms aptas para asegurar el
cumplimiento de la sentencia, cuando hubiere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al
reconocimiento judicial de su derecho, ste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable (cfr. CNCiv., Sala
L, 21-6-05, LexisN 35002393). La parte final del artculo 79 de la ley 11.723 establece-en stos casos- que
"Ninguna formalidad se ordena para aclarar los derechos del autor o de sus causahabientes".

As el rgano jurisdiccional, con flexibilidad puede tomar conviccin sobre la apariencia del derecho, basado en
cualquier medio probatorio, sin sujecin a formalidad alguna, con excepcin de la obligatoriedad de la obra (
cfr.De Lzzari, Eduardo Nstor "Medidas Cautelares", Editorial Platense, La Plata 2000, T2, pg.268).La
verosimilitud del derecho se refiere a la posibilidad de que el derecho exista y no a una incontrastable realidad,
que slo se lograr con el dictado de la sentencia de mrito. La naturaleza de las medidas precautorias no exige
a los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino slo su verosimilitud, y
que el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposicin a la finalidad del instituto cautelar, que no es
otra cosa que atender a aquello que no exceda el marco de lo hipottico, dentro del cual, asimismo, agota su
virtualidad (cfr.. CSJN, Fallos 306:260, entre otros). No puede pretenderse un conocimiento exhaustivo y
profundo de la materia controvertida en el principal, sino slo como perifrico o superficial, encaminado a
obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido, de modo
 22

talque, de conformidad con un clculo de probabilidades, sea factible prever que en el proceso principal puede
llegar a declararse la certeza de ese derecho (cfr. C. Nac. Civ., sala A, 9-4-97, Di Paolo, EdgardoE. c/ Bursztyn,
Natalio J., JA 2000-I-sntesis)

En cuanto al peligro en la demora, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art.79 de la ley 11.723, se encuentra
presumido o dispensado de acreditacin. Ello as porque la ejecucin de obra, su edicin o utlizacin de
cualquier manera que fuere, importa una afectacin actual que excede el mero riesgo o estado de peligro del
derecho que se intenta preservar (cfr.De Lzzari, Eduardo Nstor"Medidas Cautelares", Editorial Platense, La
Plata 2000, T2,pg.271).II, 3) A fs.23/34 (en copia certificada) obra el contrato de licencia celebrado entre la
licenciante "Imagen Satelital S.A. y la licenciataria "Turner Internacional, Inc. S.A." de la cual surge que la
licenciataria es un programador de televisin interesada en la distribucin, subdistribucin y comercializacin
de los productos de propiedad de la Licenciante, desarrollados o producidos por la mismas, y/o adquiridos a
terceros como pelculas, documentales, rogamas audiovisuales, producciones y otros trabajos audiovisuales que
pudieran ser seleccionados por las partes (ver fs.24, primer prrafo). La licenciataria aparece como el mayor
productor decanales de televisin y distribuidor en Amrica Latina y dueo de los canales de televisin
conocidos como "CNN en espaol", "CNNI","TNT", "TCM", "Cartoon Networks LA", "Boomerang", "HTV", y "FTV"
(ver fs.24, segundo prrafo). Tambin surge de dicha documentacin que los derechos otorgados incluyen el de
usar o transmitir cualquiera de los productos suministrados por la Licenciante en Internet (ver fs.25, punto
iii).La solicitud de inscripcin de la obra publicada "Bric" po rparte de la actora -Imagen Satelital S.A.- se
encuentra acreditada con las copias certificadas obrantes a fs.147/161. De la copia extrada por Internet a
fs.346 surge la programacin de la serie Falling Skies en el Canal y segn resulta del contrato de fs.24/34,
Turner es el dueo de dicha seal de televisin.

Con toda la documentacin antes mencionada considero que se encuentra acreditada la verosimilitud del
derecho, mientras que el peligro en la demora se entiende presumido o dispensado de acreditarlo de
conformidad con lo dispuesto por el art.79 de la ley11.723, Por ltimo, con la consulta realizada por Internet y
que obra a fs.343/345 y los adjuntados por el accionante a fs.291/294 se encuentra corroborado el acceso a la
pgina de Cuevana de la Series "Bric", "Falling Skies" y "26 personas para salvar al mundo". En consecuencia,
corresponde acceder a la medida cautelar solicitada, dejando constancia que slo se notificar a la Secretara
de Comunicaciones y a la Comisin Nacional de Comunicaciones y no a la Cmara Argentina de Internet y a
Global Crosing Argentina, por tratarse stas de entidades privadas a las que no cabe imponer la labor de
anoticiamiento que se encuentra cubierta por la intervencin de los entes oficiales con competencia
administrativa en el rea, antes mencionadas. En mrito de lo expuesto y citas legales efectuada,

RESUELVO:

1) Hacer lugar a la medida cautelar solicitada en los trminos del art.232 del CPCC y art.79 de la ley 11.723: 2)
Ordenar a las empresas proveedoras de servicios de acceso a Internet (ISP),identificadas en la lista aportada por
la actora, que, en forma inmediata, procedan a bloquear el acceso de cualquier usurario de Internet a los
recursos del sito Web conocido como CUEVANA, en tanto lo por ellos requerido sea la reproduccin o
comunicacin de las obras audiovisuales "Falling Skies", "Bric" y "26 personas para salvar el mundo", ello bajo
apercibimiento de imponerles una multa de pesos un mil ($ 1.000.-) diarios, en caso de incumplimiento, as
como de considerar a sus responsables incursos en delito de desobediencia, formulando la denuncia pertinente
(art. 177 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin). Notifquese con habilitacin de das y horas inhbiles

3) Ordenar que se comunique lo aqu decidido al Sr. Secretario a cargo de la Secretara de Comunicaciones de la
Nacin Arquitecto Carlos Lisandro Salas y al Sr. Interventor de la Comisin Nacional de Comunicaciones
Ingeniero Ceferino Namuncur para que presten la debida colaboracin a los fines de su comunicacin a las
 23

empresas proveedoras de Internet (ISP) en Argentina mencionadas en el punto anterior. A tal fin, lbrense
oficios; 4) Ordenar que, oportunamente, se cumpla con la notificacin prevista en el art.198 del CPCC.,
haciendo saber a la demandada que, sin perjuicio de lo dispuesto, deber abstenerse de divulgar sin
autorizacin previa de las accionantes, los contenidos por los que se demanda en autos; 5) Hacer saber que
considerar a la actora notificada de esta decisin en los trminos del artculo 133 del CPCCN, en razn de
tratarse de un pronunciamiento que provee una peticin suya. GUSTAVO CARAMELOJUEZ DR. GUSTAVO
CARAMELO

- Katchadjian, Pablo s/recurso de casacin - CAUSA Nro 192/2013 - SALA IV C.F.C.P.

//la ciudad de Buenos Aires, a los 15 das del mes de SEPTIEMBRE del ao dos mil catorce, se rene la Sala IV de
la Cmara Federal de Casacin Penal integrada por el doctor Gustavo M. Hornos como presidente y los doctores
Juan Carlos Gemignani y Eduardo Rafael Riggi como vocales, asistidos por el Secretario actuante, a los efectos
de resolver el recurso de casacin interpuesto a fs. 137/156 vta. de la presente causa n 192/2013 del registro
de esta Sala, caratulada: "KATCHADJIAN, Pablo s/recurso de casacin"; de la que RESULTA:

I. Que la Sala V de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta Ciudad, en la causa
N 655/12 de su registro, con fecha 13 de junio de 2013 resolvi en lo que aqu interesa confirmar la resolucin
de Juzgado Nacional en lo Criminal de Instruccin n 3, obrante a fs. 94/101 vta., en cuanto dispuso el
sobreseimiento de Pablo Katchadjian (cfr. fs. 127/128).

II. Que contra dicha resolucin, interpuso el recurso de casacin bajo estudio, el doctor Fernando O. Soto,
letrado apoderado de la Sra. Maria Kodama, parte querellante en autos (fs. 137/156 vta.), el que fue declarado
inadmisible a fs. 158, motiv la presentacin en queja glosada a fs. 166/182 vta. y acogida finalmente de modo
favorable por esta Sala a fs. 221/vta.

III. Que el recurrente encuadr su pretensin en las previsiones del art. 456 del C.P.P.N.

Se agravi por considerar que tanto la resolucin del juzgado de instruccin como la decisin impugnada que
confirm aquella, contiene una incorrecta interpretacin de las cuestiones de hecho del proceso y de la
interpretacin de los tipos punitivos de los arts. 71 y 72 de la ley 11.723.

Luego de discurrir respecto de la admisibilidad formal del remedio casatorio y sobre el inters de la querella en
el presente caso, expuso los hechos que motivaron la resolucin recurrida, y los argumentos brindados por el a
quo para decidir la absolucin de Katchadjian.

De esta manera, el recurrente afirm que [s]e ha inobservado la ley sustantiva porque slo parece considerar
como conducta tpica de los delitos de la ley 11.723, la accin de plagio, ya que considera que si se reproduce
una obra ntegra de otro sin autorizacin no habra delito si el agente `aclara en su reproduccin que no es la
obra propia sino obra ajena. Pero en el caso de autos la inobservancia de la ley sustantiva es ms grave porque
no slo hubo una reproduccin ntegra de la obra de otro, sino que encima se la bastarde intercalndole texto
ajeno (en ms del doble que el original) e ilustraciones, reproducindolo como propio y vendindolo como
propio (fs. 146 vta./147). Es as que, insisti la parte querellante en que la conducta del denunciado es tpica
de la ley de propiedad intelectual, ya que se reprodujo sin autorizacin (se la distribuy en las libreras de
Buenos Aires, y se vendi profusamente). Ello, sin duda alguna, es una accin tpica de los delitos previsto en los
arts. 71 y 72 de la ley 11.723 (fs. 147). Detall que consideraba que los accionados han violado el art. 72, inc. a
de la citada ley ya que se ha editado, vendido o reproducido en una edicin grfica una obra publicada sin
autorizacin de su autor o derechohabiente. Tambin manifest que se ha infringido el inciso c del mismo
artculo, ya que se ha editado, vendido o reproducido una obra de Jorge Luis Borges suprimiendo y cambiando
 24

el nombre del autor, el ttulo de la misma y alterando dolosamente su texto. Concluy que las conductas
desplegadas por los actuados son tpicas de la norma impuesta por el art. 71 de la misma ley, que establece que
ser reprimido con la pena establecida en el art. 172 del CP el que de cualquier manera y en cualquier forma
defraude los derechos de propiedad intelectual (fs. 155 vta.)

Es as que, denunci que Katchadjian ha agregado cerca de 5.600 palabras al texto de Borges y alter el texto
original con palabras, comas, puntos y frases enteras. Adems, denunci que se ha suprimido y cambiado el
nombre del autor, ya que en vez de aclararse que se trataba de la obra de Jorge Luis Borges, en la tapa de la
obra denunciada se consign `el Aleph Engordado de Pablo Katchadjian (fs. 151 vta.). Por ello, la querella
consider arbitrario lo sostenido por el a quo en cuanto a que en la obra denunciada se indic el posible camino
inverso de decodificacin para volver al texto puro del cuento de Borges. De este modo, el querellante
manifest que el texto de Borges estuvo lejos de quedar `intacto (fs. 147 vta.) y afirm que para volver al
texto original era necesario un experto por tratarse de una pericia (fs. 147 vta.).

Manifest que, la obra de Katchadjian se trata de un texto falsificado: Es falsificado porque el agente no cre
una obra nueva, original, personal y novedosa, producto de su creatividad, sino que se apropi de una obra
ajena, alterndola, o quizs al modo tan poco agradable que utiliz el imputado, engordndola (fs. 149).
Afirm que dicho accionar es contrario al art. 17 de la C.N., al art. 27 de la D.U.D.H., al art. 15 inc. 1, del
P.I.D.E.S.C., a la D.A.D.H. y a la ley 11.723.

Adems, se agravi el querellante por considerar arbitrario que el a quo haya destacado que tanto el ttulo de la
obra de Katchadjian, como el haber mencionado al texto del autor original en diversas entrevistas, lo alejaba de
toda intencin de solapar u ocultar el autor original (fs. 148/ vta.). Por el contrario, el querellante afirm que la
accin denunciada encaja perfectamente en los tipos penales de la ley 11.723 (fs. 153).

Por ltimo, se quej por la imposicin de costas resuelta por el a quo.

Hizo reserva del caso federal.

IV. Que en la oportunidad prevista por el art. 465, primer prrafo y 466 del C.P.P.N., las partes no efectuaron
presentaciones.

V. Que superada la etapa prevista en los arts. 465, ltimo prrafo y 468 del C.P.P.N., la parte querellante y la
defensa particular acompaaron breves notas que lucen agregadas a fs. 245/246 y 247, de lo que se dej
constancia en autos a fs. 248, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas. Efectuado el sorteo de ley,
result el siguiente orden sucesivo de votacin: doctores Gustavo M. Hornos, Eduardo Rafael Riggi, y Juan
Carlos Gemignani.

El seor juez Gustavo M. Hornos dijo:

I. Llegan los autos a conocimiento de esta instancia, en orden a haber sido impugnado el decisorio del tribunal a
quo que dispuso confirmar el sobreseimiento de los encartados por inexistencia de delito (art. 336, inc. 3 del
C.P.P.N.).

II. Es as que, previo a ingresar al fondo de la cuestin habr de resear los argumentos dados por ambas
instancias jurisdiccionales para sustentar el temperamento que aqu se impugna.

(A). El magistrado de la etapa de investigacin realiz, en el auto confirmado por la resolucin que se ataca, una
resea de los hechos denunciados en la presente causa. De este modo, afirm que se inicia la presente en
fecha 17 de mayo del ao 2011, a raz de la presentacin formalizada () por el Dr. Fernando Soto, en nombre y
 25

representacin de Mara Kodama (viuda de Jorge Luis Borges y exclusiva titular de la propiedad intelectual de
toda su obra), oportunidad en que imput a Pablo Katchadjian, la presunta comisin del delito de defraudacin
a la propiedad intelectual. Ello, en torno a la publicacin de un libro titulado `El Aleph engordado, editado por
`Imprenta Argentina de Poesa, en marzo del ao 2009 en la Ciudad de Buenos Aires, bajo la autora de Pablo
Katchadjian, quien sin ningn tipo de autorizacin de la nombrada Kodama y motivado al parecer por una
nueva modalidad o tipo de experimentacin literaria, que consistira en la reescritura de clsicos, reproduce
ntegramente el cuento `El Aleph del clebre escritor argentino Jorge Luis Borges (fs. 94). Ahora bien,
manifiesta el magistrado que, conforme el denunciante, dicho accionar fue realizado sin aclarar debidamente
que est haciendo tal reproduccin, ni que ella pertenece a la obra de Borges. Afirma que se modific el texto
original conforme el siguiente mecanismo: Por un lado, Katchadjian intercala y agrega al texto original
reproducido, palabras, frases y oraciones completas, sin diferenciarlas a travs de una tipografa distinta. Los
agregados se extienden a lo largo de toda la obra, desde el principio (en donde fue incluida una cita de
Shakespeare) hasta el final. Por otro lado, adems de intercalar, explic el denunciante que en algunos casos
Katchadjian quit palabras del texto original y directamente las sustituy por otras.

Luego, el sentenciante reproduce la defensa de Katchadjian, quien niega la existencia de un ilcito y destaca las
palabras de la representante del Ministerio Pblico quien reconoci que no es cierto que no haya ninguna
aclaracin al lector de que se trata del cuento de Borges. En la parte final de la obra cuestionada, Katchadjian s
la hace, aunque sin la centralidad formal que debiera. Al terminar la obra, que en Borges termina con una
`Posdata, Katchadjian le agrega otra posdata y es en aquella ltima posdata en donde se aclar
expresamente quien era el autor original y cul es el procedimiento del libro. Asimismo, la defensa destac que
Katchadjian es un profesor universitario que no pretendi obtener un libro con los doscientos ejemplares que
edit a su costa y que en su mayora regalo, y que sin duda no puede decirse que eso implic un perjuicio
econmico para la querellante. Aleg que no es cierto que se hubiera suprimido el nombre del autor o el ttulo
o que hubiera alterado, mutilado o modificado el cuento de Borges. Asi, la defensa destac que la autora de El
Aleph es un hecho pblico y notorio. La defensa concluy que si se tiene en cuenta que El Aleph engordado,
por su circulacin, tirada y distribucin estaba destinado a un pblico que conoce la materia y que, adems,
ante la menor duda poda consultar al texto original, es claro que nadie pido confundirse. Es as que afirm
como se advierte, no hubo en la conducta de mi defendido dolo, disposicin subjetiva que constituye un
requisito tpico de las figuras de que se trata. Se trata de un escritor y profesor universitario que practic un
experimento literario (que tiene antecedentes en la Roma clsica). Procedimiento que se funda en las teoras
acerca de la intertextualidad y el ready-made() queda claro, asimismo, que se trata de una obra nueva, que
como tal recibida, que nadie confundi el texto de Katchadjian con el texto original de Borges y que al autor de
El Aleph Engordado no lo anim afn de ilcito lucro ni voluntad de engaar a nadie. Y si no hubo engao si no
hubo ardid- no puede haber defraudacin de ninguna clase. Todo ello lleva a concluir que () lo cierto es que es
imposible atribuirle dolo a su proceder. (fs. 96/vta.).

Luego, el sentenciante se adentr al anlisis sobre la situacin procesal de Pablo Katchadjian, que concluy con
el sobreseimiento. Ello, debido a que la posdata incluida al final de la obra puede traducirse en el
reconocimiento expreso del imputado de la paternidad de la obra que el autor (Borges) tiene sobre aquella (fs.
98 vta.). Por lo tanto, el magistrado afirm que de manera alguna se verifica que Pablo Katchadjian
pretendiera disfrazar su realizacin artstica y hacer pasar como propio el cuento `El Aleph. As tampoco, que
haya ocultado deliberadamente que su realizacin artstica fuera el resultado de un experimento literario
llevado a trmino sobre el cuento `El Aleph del escritor Jorge Luis Borges. Por el contrario, se cercior en
resaltar tal circunstancia y el expreso reconocimiento de la creacin intelectual de Borges, como as tambin de
explicar al lector como haba sido el proceso de `engordamiento del texto original (fs. 99). Adems, advirti el
 26

magistrado que no solo existi una posdata sino que, sumado a ello, el denunciado se ocup de relatar en
varias entrevistas, el experimento literario que haba realizado (fs. 99).

As las cosas, culmin el magistrado con la aseveracin de que la conducta de Katchadjian no pudo haber sido
encuadrado en ningn tipo penal. Ello, ya que lo apuntado permite descartar la intencionalidad (voluntad-
dolo) del imputado, en defraudar los derechos de propiedad intelectual tutelados en el art. 72 de la ley 11.723
(fs. 99). Por ltimo, diferenci la accin penal de la civil y afirm que el accionante tendr la posibilidad de
ocurrir ante la sede judicial pertinente.

Con tales fundamentos, fund el archivo definitivo de las actuaciones, y el sobreseimiento de Pablo Katchadjian
respecto al hecho por el que fuera imputado, en virtud de lo dispuesto por el art. 336, inc.3 del C.P.P.N.

(B). A su turno, a fs. 127/128, el tribunal de alzada manifest compartir los argumentos y la solucin adoptados
por el juez de la primera instancia, en cuanto a la atipicidad de los hechos investigados.

El rgano colegiado descart que la resolucin recurrida pudiera ser tachada de arbitrariedad. Manifest que la
decisin trat todas las cuestiones planteadas conforme a las constancias sumariales y bajo las reglas de la sana
critica.

En lo atinente a la exigencia dolosa correspondiente a todas las figuras incluidas en los artculos 71 y 72 de la ley
11.723, afirm el a quo que en el presente caso es posible desechar cualquier rasgo de engao o de ve[d]ada
apropiacin de un texto ajeno (fs. 127 vta.).

As, concluy que el temperamento desvinculante adoptado por el juez de primera instancia resultaba acertado
y ajustado a derecho, y confirm el auto que lo protocolizaba.

III. Ahora bien, corresponde adentrarse en el anlisis de las previsiones pertinentes de la ley 11.723 para
analizar si se verifica la existencia de un delito en las presentes actuaciones.

El art. 72 de la ley de Propiedad Intelectual (publicada en el B.O. el 30/09/1933), dispone que Ser reprimido
con la pena establecida por el artculo 172 del Cdigo Penal, el que de cualquier manera y en cualquier forma
defraude los derechos de propiedad intelectual que reconoce esta ley. Es as que, ser necesario apelar a
aquellas normas complementarias, para comprender los alcances de este tipo penal de carcter genrico, pues
defraudar equivale, en el caso, a quitar, turbar, entorpecer, violar, menoscabar o lesionar los derechos de
autor reconocidos por la norma especial () y basta para tipificar la conducta que el agente asuma, sin
autorizacin prerrogativas reservadas exclusivamente, por ley especial, al titular (cfr. D Alessio, Andrs J.
Director-, Divito, Mauro Coordinador-, Cdigo Penal de la Nacin. Comentado y Anotado, T III, Parte
Especial, segunda edicin actualizada y ampliada, Ed. La Ley, Bs. As., 2023, pg. 28 y ss.).

Ahora bien, por un lado, en relacin a la modificacin del texto cuya propiedad intelectual se busca preservar,
cabe recordar que mediante la ley 11.251, el congreso aprob la adhesin a la Convencin de Berna para la
proteccin de las obras literarias y artsticas", firmada el 9 de septiembre de 1886. Dicha convencin establece
en su art. 6 bis que, Independientemente de los derechos patrimoniales de autor, y aun despus de la cesin
de dichos derechos, el autor conserva, durante toda su vida, el derecho de reivindicar la paternidad de la obra y
de oponerse a cualquier deformacin, mutilacin u otra modificacin de esta obra o a cualquier otro
menoscabo a la misma obra, que pudiera afectar su honor o su reputacin (el destacado me pertenece).

Es as que, como consecuencia del derecho a la propiedad intelectual de la obra, el autor posee el derecho a la
integridad de la obra, razn por la que podr oponerse a toda modificacin, deformacin o utilizacin que de su
obra pueda hacer un tercero. Ello, pues el autor tiene derecho a que su obra se exhiba, represente, ejecute en
 27

forma ntegra y tal como l la concibi, por lo tanto, cualquier modificacin o alteracin debe contar con su
previa aprobacin. Esta facultad puede ser ejercida an despus de la muerte del autor de la obra, por sus
herederos, conforme lo dispuesto en el art. 5 de la ley 11.723, La propiedad intelectual sobre sus obras
corresponde a los autores durante su vida y a sus herederos o derechohabientes hasta setenta aos contados a
partir del 1 de enero del ao siguiente al de la muerte del autor.

Fortalece el planteo de la querella considerar que aun cuando nuestra legislacin prev el derecho de cita en la
obra literaria, existen pautas para regular el extracto de una obra literaria o artstica. La convencin ya
mencionada se regula el derecho a cita a travs de los artculos 10 y 10 bis que disponen: Artculo 10- (1) Se
considera lcito en todos los pases de la Unin hacer citas breves de artculos de diarios o de publicaciones, as
como de incluirlas en resmenes de prensa.(2) Queda reservada a las legislaciones de los pases de la Unin y a
los acuerdos especiales ya existentes o a concluirse entre ellos, la facultad de hacer lcitamente extractos de
obras literarias o artsticas para incluirlas en publicaciones destinadas a la enseanza o de carcter cientfico o
en crestomatas, en la medida que lo justifique la finalidad perseguida.(3) Las citas y extractos deben ir
acompaados de una mencin sobre la fuente y el nombre del autor, si su nombre, figura en dicha fuente y
Artculo 10 bis- Queda reservado a las legislaciones de los pases de la Unin la determinacin de las
condiciones bajo las cuales se podr proceder al registro reproduccin y comunicacin pblica de fragmentos
breves de obras literarias o artsticas con el fin de informar sobre sucesos de actualidad por medio de la
fotografa, la cinematografa o la radiodifusin.

Es as que la ley 11.723, en su artculo 10 dispone que: Cualquiera puede publicar con fines didcticos o
cientficos, comentarios, crticas o notas referentes a las obras intelectuales, incluyendo hasta mil palabras de
obras literarias o cientficas u ocho compases en las musicales y en todos los casos slo las partes del texto
indispensable a ese efecto. Quedan comprendidas en esta disposicin las obras docentes, de enseanza,
colecciones, antologas y otros semejantes.

De esta manera, la ley nacional ha optado por crear una excepcin expresa a las facultades exclusivas del autor,
y la condiciona de la siguiente manera: a) debe tener una finalidad didctica o cientfica; b) debe limitar la
utilizacin hasta mil palabras en las obras literarios y ocho compases en las musicales; c) las partes del texto
deben ser indispensables a ese efecto, y d) la utilizacin debe ser en la forma de comentarios, crticas o notas.
Adems, dichas condiciones son acumulativas. De esta manera, la ley 11.723 consagra el derecho a cita como
un aprovechamiento parcial de una obra ajena, que no sea mayor de una determinada extensin y siempre que
se haga con una finalidad especfica.

En este orden de ideas, es posible afirmar que la interpretacin de la restriccin al derecho de autor es de
carcter limitativo y no admite, por lo tanto, la publicacin del todo, ni de partes sustanciales de la obra. En
suma, la ley de propiedad intelectual limita considerablemente la utilizacin de una obra ajena incluso en casos
en donde no haya plagio (en virtud de haber efectuado la transcripcin en forma de nota o cita) o en casos de
finalidad didctica.

Notes entonces, que la seora Kodama cuenta con la legitimacin para oponerse al a toda modificacin,
deformacin o utilizacin que de su obra pueda hacer un tercero. El hecho de que el Pablo Katchadjian haya
efectuado el engorde de la reconocida obra de Jorge Luis Borges omitiendo la autorizacin, ha violado la
proteccin de los derechos de autor reconocidos en la ley 11.723.

Ello as pues, por un lado, se ha modificado el texto original ya que, conforme el querellante ha denunciado,
Katchadjian ha utilizado y deformado la obra de Borges mediante dos recursos: primero, Katchadjian intercala y
agrega al texto original reproducido, palabras, frases y oraciones completas, sin diferenciarlas a travs de una
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tipografa distinta a lo largo de toda la obra, y, segundo: explic el denunciante que en algunos casos
Katchadjian quit palabras del texto original y directamente las sustituy por otras.

Por otro lado, se ha transcripto la obra de Borges en su totalidad, o parte sustancial, excediendo el lmite de mil
palabras dispuesto en el art. 10 de la mencionada ley.

De este modo, su accionar queda enmarcado en el tipo objetivo enunciado por el art. 72 de la mencionada ley
al efectuar la accin tpica de defraudar los derechos de autor.

IV. Propicio en definitiva HACER LUGAR al recurso de casacin interpuesto a fs. 137/156 vta., CASAR la
resolucin obrante a fs. 127/128 REVOCAR el sobreseimiento de Pablo Katchadjian (cfr. fs. 127/128) y REMITIR
las actuaciones al tribunal de origen a fin que se contine la tramitacin de los presentes actuados.

El seor juez doctor Eduardo R. Riggi dijo:

Por coincidir en lo sustancial con el distinguido colega que lleva la voz en este acuerdo, habremos de adherir a
cuanto propone.

El seor juez Juan Carlos Gemignani dijo:

Por compartir sustancialmente las consideraciones desarrolladas en el voto que lidera el acuerdo, habr de
expresar el mo en igual sentido; sin costas en la instancia (arts. 530 y 531 del C.P.P.N.).

Por ello, en mrito del acuerdo que antecede, el Tribunal,

RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso de casacin interpuesto a fs. 137/156 vta., CASAR la resolucin obrante a fs. 127/128,
REVOCAR el sobreseimiento de Pablo Katchadjian (cfr. fs. 127/128) y REMITIR las actuaciones al tribunal de
origen a fin de que se contine la tramitacin de los presentes actuados.

Regstrese, notifquese, oportunamente, comunquese a la Direccin de Comunicacin Pblica de la Corte

Suprema de Justicia de la Nacin (Acordada 15/13, CSJN), a travs de la Secretara de Jurisprudencia de esta
Cmara y remtase la causa al tribunal de origen, sirviendo la presente de muy atenta nota de envo.

GUSTAVO M. HORNOS - JUAN CARLOS GEMIGNANI - EDUARDO R. RIGGI

Ante m: Hernn Blanco Secretario de Cmara

- Kraftwerk, Tribunal Constitucional Federal de Alemania, 1 BvR 1585/13, sentencia del 31-5-2016

VOCES: Mash-up. Muestreo musical. Sampling. Libertad de creacin artstica.

1. Antecedentes del caso: en la cancin de hip hop alemana Nur mir (Solo yo), de Sabrina Setlur, se repite
varias veces una secuencia corta de dos segundos de batera procedente del tema de msica electrnica
Metall auf Metall (Metal sobre metal) incluido en el lbum Trans Europa Express de la banda alemana
Kraftwerk, que fue incorporada con cambios solo menores en dicha composicin a fin de producir dos versiones
de la misma.
Dos miembros fundadores de la banda Kraftwerk promovieron una accin judicial tendiente a que se ordenara
a los compositores de Nur mir y a la productora discogrfica que cesaran y desistieran de producir y vender
fonogramas con las dos versiones de dicho tema, y les entregaran los fonogramas ya existentes a fin de
proceder a la destruccin de los mismos.
 29

El tribunal de primera instancia hizo lugar a la demanda, que tambin inclua un pedido de reparacin de los
daos y perjuicios sufridos.
El Tribunal Supremo Federal de Alemania, que intervino dos veces en el caso, confirm esta decisin
(sentencias del 20 de noviembre de 2008, caso I ZR 112/06, Metall auf Metall I, y del 13 de diciembre de 2012,
caso I ZR 182/11, Metalla auf Metall II). Resolvi que aun el uso de partes extremadamente cortas de una banda
sonora producida por un tercero constitua una violacin a los derechos del productor del fonograma
reconocidos en el art. 85.1.1 de la Ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos (UrhG), y en general requera
la autorizacin de este ltimo. Fundndose en el art. 24.1 UfhG, el Tribunal reconoci que el uso libre constitua
una excepcin a esta exigencia, pero que el prerrequisito de ese uso libre era que la secuencia en cuestin no
poda reproducirse de un modo que sonara como el original. De acuerdo con la resolucin del Tribunal Superior
Regional de Hamburgo, en su sentencia del 17 de agosto de 2011 (5 U 48/05), ello era, no obstante, posible en
el caso sub examine, y, en consecuencia, no se poda invocar el derecho al libre uso de la obra.
Entonces, los compositores y la productora discogrfica interpusieron un recurso ante el Tribunal Constitucional
Federal de Alemania alegando, en particular, una violacin a su derecho fundamental a la libertad artstica
garantizada por el art. 5.3.1 de la Ley Fundamental (GG).
2. Sentencia: las decisiones recurridas violan la libertad de creacin artstica de tres de los doce recurrentes
(art. 5.3.1 GG).
2.1. Las normas que regulan el derecho de los productores de fonogramas (art. 85.1.1 UrhG) y el libre uso de las
obras (art. 24.1 UrhG), en las cuales se fundan las decisiones impugnadas, son compatibles con la libertad
artstica garantizada por el art. 5.3.1 GG, as como tambin con el art. 14.1 GG, que protege el derecho de
propiedad. Ellas otorgan a los tribunales encargados de interpretarlas y aplicarlas suficiente discrecionalidad
para hacer una ponderacin constitucionalmente apropiada de la libertad de creacin artstica, por un lado, y
de la proteccin al derecho de propiedad del productor del fonograma, por el otro. El reconocimiento general
acordado a los derechos conexos del productor del fonograma cuya proteccin se basa en su esfuerzo
econmico, organizativo y tcnico resulta inobjetable en trminos constitucionales tambin en cuanto a la
restriccin que importa a la libertad de creacin artstica. Y viceversa, la mera posibilidad de que los artistas
invoquen un derecho al libre uso de un fonograma en ciertas circunstancias en general no importa una
restriccin desproporcionada al ncleo del derecho del productor del fonograma protegido por el art. 14.1. GG.
Por otra parte, la circunstancia de que el art. 24.1 UrhG no prevea una remuneracin en particular y con ello
tambin se limite el derecho de explotacin de los autores o de los productores de fonogramas sobre sus obras
tambin se compadece con lo dispuesto por el art. 14.1 GG. La decisin legislativa de no complementar la
excepcin restrictiva con la inclusin de una obligacin de pagar derechos que daran al autor o al productor del
fonograma un derecho a cobrar parte de las ganancias obtenidas por el libre uso de su obra o fonograma en la
obra creativa de un tercero se encuentra dentro del margen de discrecionalidad propio del legislador. Sin
embargo, en trminos generales, el Poder Legislativo puede sujetar el libre uso de una obra a una obligacin de
pagar los derechos de autor que considere pertinentes. En ese caso, podra tomar en cuenta la libertad artstica
incorporando, por ejemplo, obligaciones ulteriores de pagar derechos basadas en el xito comercial de una
nueva obra.
2.2. Por otro lado, las decisiones impugnadas violan la libertad de creacin artstica de los dos compositores y
de la productora del tema Nur mir, garantizado por el art. 5.3.1 GG.
Al interpretar y aplicar las leyes de derecho de autor, los tribunales civiles deben tender a reproducir el
equilibrio buscado en la ley entre los intereses que hacen al derecho de propiedad de los productores de
fonogramas y los derechos fundamentales en pugna, evitando con ello que estos ltimos resulten
desproporcionadamente restringidos. Esta Corte debe intervenir a los fines de rectificar una violacin
constitucional solo si la interpretacin hecha por los tribunales civiles demuestra tener errores que, tambin en
razn de su importancia sustancial, resultan relevantes para el caso especfico.
 30

Desde una valoracin jurdica del uso de obras protegidas por derechos de autor, el inters de los titulares de
estos derechos en impedir la explotacin comercial de sus obras por parte de terceros sin su autorizacin entra
en conflicto con el inters de otros artistas en inducir un proceso creativo mediante el establecimiento de un
dilogo artstico con otras obras existentes sin estar expuestos a riesgos financieros o sujetos a restricciones en
trminos de contenido. Si se colocan en una balanza el desarrollo creativo de un artista frente a una injerencia
en los derechos de autor que solo ligeramente importa una restriccin en las posibilidades de explotacin, el
derecho de explotacin de los titulares de derechos de autor puede tener que ceder a favor de la libertad de
participar en un dilogo creativo. Estos principios tambin resultan aplicables cuando los fonogramas
protegidos en trminos del art. 85.1.1 UrhG se usan con fines artsticos.
La presuncin del Tribunal Supremo Federal de que aun la inclusin de secuencias de sonido muy breves
constituye una violacin a los derechos de los demandantes como productores del fonograma si la secuencia
usada puede reproducirse de forma que suene como el original, no toma suficientemente en cuenta el derecho
a la libertad artstica. Cuando un artista musical que tiene la intencin de usar porciones de sonidos (samples)
para crear una nueva obra no quiere abstenerse de incluir un sample en su nueva pieza musical, la
interpretacin restrictiva del Tribunal Supremo Federal del libre uso de las obras lo pone en una situacin de
tener que decidir entre obtener una licencia del productor del fonograma o reproducir por s mismo esa
porcin de sonido. Sin embargo, en ambos casos la libertad de creacin artstica y, en consecuencia, el mayor
desarrollo cultural que importa se veran restringidos.
Destacar la posibilidad de obtener una licencia no brinda un grado equivalente de proteccin a la libertad de
creacin artstica: no existe un derecho a obtener una licencia para usar un sample; dado que el productor del
fonograma tiene derecho a disponer de su obra, puede rechazar el pedido de licencia sin tener que dar razones
para ello y sin perjuicio de la buena disposicin del peticionante para pagar por el uso del sample. El productor
del fonograma tiene derecho a reclamar el pago por el otorgamiento de una licencia de uso del sample y tiene
libertad para fijar su monto. El proceso de ceder derechos es extremadamente difcil en los casos de obras que
mezclan muchos samples diferentes en forma similar a la de un collage. Estos problemas se solucionan solo de
manera insuficiente mediante las bases de datos de samples existentes y agencias que brindan asistencia a los
artistas musicales en el proceso de deteccin de samples y regularizacin de su uso.
La reproduccin de sonidos por parte del propio artista tampoco es un sustituto equivalente. El uso de samples
es un elemento estilstico tpico que caracteriza el movimiento hip hop. La necesaria consideracin de criterios
artsticos especficos requiere que no se ignoren estos aspectos que definen este gnero musical. Adems, la
labor de reproduccin de un sample por parte del propio artista puede resultar ardua, y la determinacin de si
ese sonido es equivalente al original genera una gran inseguridad a los artistas.
En este caso de uso de samples sin licencia, estas restricciones a la libertad de creacin artstica se confrontan
con una violacin solo menor a los derechos de los demandantes en su carcter de productores del fonograma,
lo cual no genera un perjuicio econmico considerable. No existe un riesgo evidente de que estos ltimos vayan
a sufrir una disminucin en las ventas por la circunstancia de que se haya incorporado la secuencia de sonido en
cuestin en las dos versiones del tema Nur mir aqu impugnadas. Ese riesgo posiblemente podra crearse,
cuanto ms, en casos especficos en que la nueva obra sea tan similar al fonograma con la secuencia de sonido
original que realmente pueda presumirse que la nueva produccin vaya a competir con el fonograma original.
En este contexto, se debe considerar la distancia artstica y temporal respecto de la obra originaria, la
importancia de la secuencia utilizada, el perjuicio econmico que genera al creador de la obra originaria, as
como la preminencia que este tiene. La circunstancia de que el art. 24.1 UrhG prive al productor de fonogramas
de la posibilidad de cobrar un arancel el otorgamiento de una licencia no le genera automticamente
particularmente en este caso un perjuicio econmico considerable. La Constitucin no exige proteger
elementos sonoros pequeos y diminutos mediante el reconocimiento de derechos conexos, lo que, con el
transcurrir del tiempo, podra dificultar an ms o incluso tornar imposible el uso de los bienes culturales
existentes.
 31

En consecuencia, el derecho de explotacin de los productores de fonogramas debe ceder ante el libre uso de
las obras en pos de la creacin artstica. El estndar adicional de que una secuencia utilizada no puede
incorporarse de una forma que suene como el original introducido por el Tribunal Supremo Federal en
relacin con la aplicabilidad del art. 24.1 UrhG a las violaciones de los derechos de los productores de
fonogramas no resulta adecuado para lograr un equilibrio proporcionado entre el inters en un desarrollo
permanente y sin restricciones de la actividad artstica y el derecho de propiedad intelectual de los productores
de fonogramas.
2.3. Cuando adopte una nueva decisin en este caso, el Tribunal Supremo Federal puede, por aplicacin del art.
24.1 UrhG, asegurar que la libertad artstica sea suficientemente ponderada. Sin embargo, no solo puede
adoptar ese criterio. La aplicacin de la ley conforme a la Constitucin de una forma que permita el uso de
fonogramas en la prctica del muestreo musical sin contar con una licencia previa, tanto en este caso como en
otros contextos similares, podra, por ejemplo, lograrse haciendo una interpretacin restrictiva del art. 85.1.1
UrhG. En cuanto a los actos de explotacin realizados a partir del 22 de diciembre de 2002 regidos por la
Directiva de la Unin Europea sobre derechos de autor, el Tribunal Supremo Federal, como tribunal ordinario
competente, debe comenzar por determinar si, dada la primaca del derecho de la Unin, an existe un mbito
de aplicacin para el derecho alemn. Si las disposiciones de la Directiva europea resultan taxativas, el Tribunal
Supremo Federal debe garantizar la proteccin efectiva de los derechos fundamentales interpretando las
disposiciones de la Directiva de conformidad con los derechos fundamentales de la Unin Europea y, en caso de
duda en relacin con la interpretacin o validez de la Directiva, solicitando se expida el Tribunal de Justicia de la
Unin Europea en trminos del art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea.
Corresponde a esta Corte supervisar entonces si el tribunal ordinario evit potenciales violaciones a los
derechos fundamentales y si se garantiza el mnimo estndar inalienable de respeto a los derechos
fundamentales garantizados por la Ley Fundamental.

- Taringa.net y otros

Voces: DELITO ~ DELITO INFORMATICO ~ DERECHOS DE AUTOR ~ INFORMATICA ~ INTERNET ~ PIRATERIA

INFORMATICA ~ PROPIEDAD INTELECTUAL ~ SITIO WEB

Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala VI(CNCrimyCorrec)(SalaVI)

Fecha: 29/04/2011

Partes: www.taringa.net y otros

Hechos:

Los propietarios de una firma que presta el servicio de hosting para un sitio de Internet que ofrece a los
usuarios annimos la posibilidad de compartir y descargar gratuitamente archivos cuyo contenido no se
encuentra autorizado para publicar fueron denunciados penalmente por considerarlos partcipes necesarios del
delito previsto por el art. 72, inc. a de la ley 11.723. La Cmara confirm el procesamiento.

Sumarios:

1. Corresponde procesar como partcipes necesarios del delito previsto en el art. 72, inc. a de la ley 11.723, a
quienes son propietarios y administradores de un firma que presta servicio de hosting a un portal de Internet
que ofrece a los usuarios annimos la posibilidad de compartir y descargar gratuitamente archivos, en tanto se
acredit que permitan que se publiciten en el sitio obras que eran reproducidas sin el consentimiento de sus
titulares, y si bien esto ocurra a travs de la remisin a otra pgina web, dicha posibilidad era brindada gracias
al servicio que ellos prestaban.
 32

Texto Completo: 2 Instancia. Buenos Aires, abril 29 de 2011.

Se renen los integrantes de esta Sala VI y la Secretara Autorizante, para tratar el recurso de apelacin
deducido por la defensa de Hernn y Matas Botbol (ver fs. 415/421), contra los puntos I, III y VI del auto de fs.
409/413 que dispusieron sus procesamientos en orden al delito previsto en el artculo 72 inciso "a" de la Ley
11.723 (cometido en 29 oportunidades) como partcipes necesarios, trab un embargo sobre su dinero y/o
bienes hasta alcanzar la suma de $200.000 (doscientos mil pesos) y los intim a que eliminaran los post de los
usuarios del sitio web "Taringa" en los que se ofreciera la descarga de las obras denunciadas en esta causa y en
las conexas N 41.182 y N 41.183, bajo apercibimiento de proceder a su inmediata detencin.

Autos:

En la audiencia, la parte fundament sus agravios y, tras la deliberacin pertinente, estamos en condiciones de
expedirnos.

Y vistos y considerando:

I. Del hecho:

Segn las intimaciones efectuadas a fs. 367/369 y 370, se atribuye a Matas y Hernn Botbol, en su carcter de
propietarios de la firma "Wiroos S.R.L." que contrata el servicio de hosting del portal web www.taringa.net, el
ofrecer a usuarios annimos la posibilidad de compartir y descargar gratuitamente archivos cuyo contenido no
se encuentra autorizado para publicar por parte del autor, garantizando con ello la reproduccin ilcita del
material.

El funcionamiento como biblioteca de hipervnculos justifica la existencia de la pgina que tiene un ingreso
masivo de usuarios, mediante el cual percibe un rdito econmico con la venta de publicidad, la que en el
negocio informtico se abarata o encarece en funcin de la mayor cantidad de visitas que recibe.

Lo expuesto ha permitido que personas, an no identificadas, publicaran links para descargar ilegtimamente las
obras descriptas a fs. 4/5, a cuya enumeracin nos remitimos en honor a la brevedad, sin que la maniobra fuera
evitada por la administracin del sitio de los imputados, facilitando con ello las copias cuestionadas.

II. De los agravios.

En relacin al auto de procesamiento la defensa entendi que la conducta de sus asistidos no encuadraba en la
descripcin del artculo 72 inciso "a" de la Ley 11.723, pues no realizaron ninguna de las acciones prohibidas:
editar, vender o reproducir por cualquier medio una obra protegida.

Adems nunca tuvieron la intencin de ofrecer una herramienta multiplicadora de obras. Por ello las
conclusiones del juez son conjeturales.

Destac que no existe ninguna referencia, publicidad, mensaje explcito o implcito en el sitio que importe
ofrecer un lugar para la divulgacin de ttulos y que la adhesin a la pgina web consignara la prohibicin de
que los usuarios realicen esas maniobras y no consta prueba alguna que demuestre que los imputados hubieran
desplegado una accin comisiva de las requeridas por la citada ley.

Refiri que su actividad consiste en mantener activa la pgina en Internet que no aloja obras intelectuales en
violacin a la propiedad intelectual. Los hipervnculos que direccionan a esos sitios de descarga son colocados
en www.taringa.net por los usuarios que all se registran, que son aproximadamente veinte mil por da.
 33

Mencion que en la decisin jurisdiccional no se estableci si quien haba "colgado" un post que enlaza el
archivo que contiene la obra fue quien la reprodujo efectivamente. En cambio, s se identific a quien informa a
la comunidad el sitio donde se encontraran las reproducciones ilegtimas.

Sostuvo que el juez de instruccin consider que se favoreca la publicacin de las obras tuteladas por la ley de
propiedad intelectual porque el sistema de control era ineficaz. Sin embargo, el apelante cree que el
magistrado desconoce el modo de proteccin de los derechos, pues ni siquiera consult la pestaa de
denuncias que posee "Taringa". Afirm que es sencillo operar con ese procedimiento.

Aleg que la querella solicit la eliminacin de un post, lo que fue cumplido el 23 de marzo de 2009, pero que
otro usuario lo volvi a subir el 19 de junio del mismo ao, por lo que el esfuerzo por impedir la maniobra
existi. La circunstancia de que los imputados conozcan la posibilidad de que terceros afecten los derechos de
autor no significa que tengan voluntad para alentarlos.

Por eso hizo hincapi en los trminos y condiciones de adhesin de los usuarios donde en relacin a la
incorporacin de links se sostiene que "Uno de los principales derechos patrimoniales de un autor es el de
reproduccin de su obra, este derecho confiere la facultad de prohibir reproducciones de su obra sin
autorizacin previa y expresa. Un link no vulnera el derecho de reproduccin, las direcciones URL, son meros
hechos que no estn protegidos por el derecho de autor por no implicar la realizacin de una copia de una
obra. Sin embargo cuando el autor o el titular de los derechos sobre una obra no la hubiere publicado, nadie sin
autorizacin de ste podr lcitamente hacerlo, por consiguiente los usuarios slo podrn asociar a sus posts,
links que refieran a obras que hubieren sido lcitamente publicadas en Internet por su titular".

Tal situacin lo persuade que es imposible que sus asistidos determinen el contenido de las cargas y
establezcan si violan los derechos de autor cuando diariamente, en promedio, se realizan veinte mil "post" y
porque no tienen acceso al Registro Nacional de la Propiedad Intelectual para cotejarlo.

Es que la exigencia que impone la ley impide la imputacin subjetiva, pues no podra penarse a quien
desconoce el extremo relativo a la proteccin legal que conlleva la obra que edite o reproduzca.

Tambin resalt que se desconoce si quien carg los textos hubiera pagado los derechos de autor o los tenga
reservados a su favor, extremo negado por los damnificados.

Por otro lado, para asignarles el rol de partcipes necesarios, deba tenerse por acreditado un acuerdo previo de
voluntades para efectuar un aporte a la ejecucin del hecho o al autor de los elementos necesarios para que se
consuma el plan trazado, lo que a su juicio no se vislumbra ante la ausencia de pruebas que los usuarios utilicen
el sitio incumpliendo el convenio que deben aceptar para poder cargar el material, no alcanzaba para fundar la
asignacin de un rol en la ejecucin del suceso.

Con relacin al monto del embargo, opin que el juez de grado no tom ningn parmetro objetivo para
evaluar la extensin del dao causado y que sera, eventualmente, materia de reclamo por va civil, pues no
haba cuantificado la cada en las ventas de las publicaciones reproducidas.

En cuanto a la obligacin impuesta a los imputados de sacar el material de su pgina, bajo apercibimiento de
detencin, sostuvo que durante el proceso penal el acusado goza una presuncin de inocencia y destac que no
surgan indicios para presumir que sus pupilos eludirn la accin de la justicia o entorpecern la investigacin.
Indic que la conminacin caa en un error bsico de derecho procesal penal que es amenazar con una pena de
prisin la desobediencia, cuando eventualmente hay otros medios de coercin que no impliquen privacin de
libertad.
 34

III. Del procesamiento:

La reproduccin ha sido definida como el modo de llevar a cabo la multiplicacin material en cualquier forma o
por cualquier medio de objetos corporales idnticos o similares (ver de esta Sala, con una integracin
parcialmente distinta, causa N 32.190, "Molina, Ernesto", rta. 7/6/07).

Los imputados a travs de su sitio permitan que se publiciten obras que finalmente eran reproducidas sin
consentimiento de sus titulares (ver fs. 4/5, 74, 96, 129, 134, 152, 374/375 y 382/389). Si bien ello ocurra a
travs de la remisin a otro espacio de Internet, lo cierto es que justamente tal posibilidad la brindaba su
servicio.

Han reconocido tanto en la audiencia como en sus escritos y adems surge de la causa, que son los
administradores de la pgina, debiendo responder en tal sentido.

Advirtase que si bien los autores del hecho finalmente seran aquellos que subieron la obra al website y los
que "la bajan", lo cierto es que el encuentro de ambos obedece a la utilizacin de la pgina Taringa, siendo sus
responsables al menos partcipes necesarios de la maniobra y adems claros conocedores de su ilicitud, por lo
que el convenio que exhiben para pretender exonerarse de responsabilidad no podr ser tenido en cuenta.

Los restantes agravios expuestos por la defensa podrn ser disipados en una eventual etapa de debate, a la luz
de los principios de oralidad e inmediacin.

En consecuencia, se impone homologar el procesamiento de Hernn y Matas Botbol, sin perjuicio de la

calificacin legal que en definitiva corresponda (artculo 401 del Cdigo Procesal Penal).

IV. Del embargo:

El monto de $200.000 (doscientos mil pesos) ser confirmado, pues resulta acorde a las pautas de mensuracin
previstas en el artculo 518 del Cdigo Procesal Penal, esto es, las costas originadas y las que pudieran devenir
en el curso de la pesquisa y la eventual indemnizacin civil que pudiera surgir. En relacin a la falta de
valoracin en la suma del dao causado, reclamado por la defensa, esto no le causa gravamen de especie
alguna.

V. De la intimacin.

Ms all que el apelante nada aleg sobre el apercibimiento de detencin, atento lo previsto en el artculo 167
inciso 2 del catlogo procesal debe sealarse que dicha medida de cautela personal no posee sustento legal en
cuanto a los motivos que la fundamentaron (artculos 312, 316, 317 y 319 del ordenamiento legal) lo que la
convierte en arbitraria e ilegtima por exceder la competencia del magistrado de la instancia anterior (inciso 1
del artculo mencionado). As, no cabe otra solucin que invalidarlo.

En consecuencia, este Tribunal resuelve:

I. Confirmar los puntos I y III del auto de fs. 409/413 en cuanto fueran materia de recurso.

II. Declarar la nulidad del punto VI de dicha resolucin.

Se deja constancia que el Juez Luis Mara Bunge Campos, subrogante de la Vocala N 11, no interviene en la
presente por hallarse abocado a las audiencias de la Sala I de esta Cmara (art. 109 del Reglamento para la
Justicia Nacional).
 35

Devulvase, para que se practiquen en primera instancia las restantes notificaciones. Sirva lo provedo de muy
atenta nota de envo. Julio Marcelo Lucini. Mario Filozof.

DERECHO A LA IMAGEN

- Bocanera, Orlando c/ Diario Clarn y otro s/ Daos y perjuicios

Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala H; 15/04/2004.

Uso indebido de imagen ajena. Fotomontaje o fotoilustracin utilizada para ilustrar nota periodstica.
Buenos Aires, 15 de abril de 2004.
En Buenos Aires, a 15 das del mes de abril del ao 2.004 hallndose reunidos los seores Jueces integrantes de
la Sala H de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar
sentencia en los autos: Bocanera, Orlando c/Diario Clarn y otro s/daos y perjuicios y habiendo acordado
seguir en la deliberacin y voto el orden de sorteo de estudio, el Dr. Kiper dijo:
Contra la sentencia dictada en primera instancia (fs. 262/6), que hizo lugar a la demanda por la cual el actor
persegua la indemnizacin de los daos y perjuicios derivados de la indebida utilizacin de su imagen, expresan
agravios aqul a fs. 290/4, y los demandados Arte Grfico Editorial Argentino SA y Pablo Mendelevich a fs.
303/10.
Estos ltimos contestaron el traslado conferido a fs. 313/6.
El demandante se agravia porque no se dispuso la publicacin del fallo en la forma reclamada, y porque
considera insuficiente a la indemnizacin fijada. En este ltimo sentido, destaca aspectos que -a su entender- lo
privaron de obtener beneficios econmicos. Tambin cuestiona que se haya fijado la tasa pasiva de inters, ya
que -sostiene- al ocurrir el hecho antes de la sancin de la ley 25.561, debi fijarse la tasa activa.
Los demandados alegan, en primer lugar, que el actor no acredit que la fotografa que motiva este litigio sea la
del actor. Sostienen que sobre este ltimo pesa la carga de la prueba, que existen medios probatorios idneos
al efecto (v.gr.: peritaje fotogrfico), que en la nota no se aludi al actor, y que en este caso no se public una
fotografa sino una fotoilustracin. Agregan que, para que se configure la violacin del derecho a la imagen en
los trminos del art. 31 de la ley 11.723, la reproduccin debe hacer que la persona sea fcilmente
reconocible, lo que no ocurre en este caso. Cuestionan tambin el monto de la indemnizacin, a la que
consideran abultada, y la imposicin de costas.
Por cuestiones de orden metodolgico, comenzar por el examen de los agravios vertidos por los demandados
en torno a su responsabilidad.
Es un hecho no controvertido que el da 26 de enero de 1977, el Diario Clarn public una nota sobre la tarea de
los denominados agentes encubiertos. En dicha nota, una persona que oculta su identidad, relata su tarea
como tal. El problema es que en uno de los retratos que acompaa a la nota, se observa a una persona
caminando entre la multitud, con los ojos vendados, que el actor dice ser l, y que jams prest su
consentimiento para que su imagen fuera utilizada en esa nota o en otras. Por su parte, los demandados
afirman que, si bien el reportaje con un agente encubierto existi y es veraz, el retrato tomado de archivo y
digitalizado con tcnicas especiales, no corresponde al actor, a lo que se suma la circunstancia de aparecer con
los ojos vendados, de modo que es imposible su identificacin.
Antes de valorar las pruebas rendidas en estos autos, creo que es oportuno recordar algunos conceptos.
El art. 31 de la ley 11.723 tomado del art. 11 del Decreto Real Italiano de 1925 dispone que: El retrato
fotogrfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona
misma, y muerta sta de sus cnyuges e hijos o descendientes directos de stos, o en su defecto del padre o la
madre. Faltando el cnyuge, los hijos, el padre o la madre o los descendientes directos de los hijos, la
publicacin es libre. La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daos y
perjuicios. Es libre la publicacin del retrato cuando se relacione con fines cientficos, didcticos y en general
 36

culturales, o con hechos y acontecimientos de inters pblico que se hubieran desarrollado en pblico. El art.
33 de la misma ley contempla el caso de que las personas cuyo consentimiento sea necesario para la
publicacin del retrato fotogrfico, sean varias y haya desacuerdo entre ellas, estableciendo que resolver la
autoridad judicial. A su vez el art. 35 dispone que despus de transcurridos veinte aos de la muerte de la
persona retratada, el consentimiento a que se refiere el art. 31 deja de ser necesario.
Se puede apreciar que la ley tutela el derecho sobre la propia imagen, que es uno de los caracterizados como
personalsimos, frente a tres posibles formas de agresin: 1) La de su empleo no autorizado como marca
comercial (art. 4, ley 3975), que fue la primera situacin contemplada legislativamente en el tiempo y
especfica para esa forma de utilizacin comercial; 2) La de su puesta en el comercio o su simple publicacin
(interpretacin a contrario sensu del ltimo prrafo del art. 31 ley 11.723), sin el consentimiento expreso,
especfico y revocable de la persona misma o de los derechohabientes que la ley determina, el que solamente
se dispensa cuando medien algunas de las siguientes circunstancias: a) cuando la publicacin del retrato, se
relacione con fines culturales en general y cientficos o didcticos en particular, b) cuando dicha publicacin se
relacione con hechos y acontecimientos de inters pblico o que se hubieran desarrollado en pblico; c)
cuando la persona fallezca sin dejar cnyuge ni alguno de los ascendientes o descendientes identificados por la
norma del art. 31, o bien hubieran transcurrido veinte aos desde la muerte de la persona retratada (la ley
Orgnica Espaola 1/1982 del 5/5/82, que reglament este derecho elevado al rango constitucional por el art.
18 de la Constitucin de ese pas de 1978, estableci en 80 aos desde el fallecimiento del afectado, el trmino
de su limitacin temporal); 3) Cuando la publicacin del retrato fuese un medio de intromisin arbitraria en la
vida ajena, de mortificacin en sus costumbres o sentimientos o de perturbacin de cualquier modo de su
intimidad (art. 1071 bis, Cd. Civil). El supuesto contemplado por esta norma es especfico pues tutela el
empleo de la imagen de un modo particularmente lesivo como el genricamente denominado derecho a la
intimidad.
Cabe consignar que si bien las tres formas de ilicitud sancionadas, cuya verificacin puede o no coincidir en
presencia de un caso determinado, emplean invariablemente la expresin retrato, la doctrina y jurisprudencia
coinciden pacficamente en interpretar que la alusin es al concepto ms genrico de imagen, comprensiva
no slo del retrato propiamente dicho sino de toda forma grfica o visual que reproduzca u ostensiblemente
pretenda reducirla (Villalba, Carlos y Lipszyc, Delia, Proteccin de la propia imagen, LL, 1980-C-819; Gregorini
Clusellas, Eduardo L., La violacin del derecho a la propia imagen y su reparacin, LL, 1996-D-136)
En distintos supuestos, la jurisprudencia destac que la publicacin de fotografas por un medio periodstico,
obtenidas algunas subrepticiamente, o provistas por terceros, o por el propio afectado para un fin distinto, o
bien facilitadas por la autoridad policial, y sin autorizacin del interesado, viola su derecho a la imagen, pues
para la difusin pblica es necesaria la previa conformidad del fotografiado (C. Nac. Civ., sala A, 24/4/1985, JA,
1986-II-583; 18/12/1986, JA, 1987-IV-648; Sala D, 30/11/1993, JA, 1994-III-484; Sala E, 4/10/96, JA, 1998-II-167;
Sala M, 8/11/99, AMSTUTZ, Ana Mara y otros v. EDITORIAL SARMIENTO S.A. s/ DAOS Y PERJUICIOS; Sala K,
9/12/1999, PRODUCCIONES RICARDO PIEIRO S.A. v. FINESSE s/Daos y perjuicios). La autorizacin debe ser
expresa pues literalmente as lo exige el art. 31 de la ley 11.723, que reformando la exigencia, se apart en ello
de su fuente, el art. 11 del Real Decreto Italiano de 1925 que admita el consentimiento tcito.
El derecho a la propia imagen es un derecho personalsimo autnomo como emanacin de la personalidad,
contenido en los lmites de la voluntad y de la autonoma privada del sujeto al que pertenece. Toda persona
tiene sobre su imagen un derecho exclusivo que se extiende a su utilizacin, de modo de poder oponerse a su
difusin cuando sta es hecha sin autorizacin, a menos que se den circunstancias que tengan en miras un
inters general que aconseje hacerlas prevalecer sobre aquel derecho (CNCiv., 28/6/88, JA, 1989-I-89). La
proteccin de este derecho es independiente de la tutela al honor, a la intimidad y a la privacidad.
Se considera que no legitima la utilizacin comercial de la imagen el hecho de que ella hubiera sido captada en
el lugar pblico. La Corte de Apelaciones de Pars tuvo que resolver la demanda promovida por un obrero que
se encontraba trabajando en un techo, y fue fotografiado en esa actitud difundindose su imagen en un afiche.
 37

Consider el tribunal que la circunstancia aludida no exima de requerir su consentimiento expreso para la
utilizacin de esta fotografa (CA Pars 6/6/85 Soc. Fotogram c. Michel et autre D 1986-IR 49). Ocurre que el
art. 31 de la ley 11.723 dice que el retrato fotogrfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el
consentimiento expreso de la persona misma. Este consentimiento expreso no ha existido en autos.
Admitido ello, cabe examinar si el retrato que motiva este litigio se corresponde con la imagen del actor.
Comparando el retrato publicado por el Diario Clarn, del que surge la figura de un hombre con los ojos
vendados caminando entre numerosas personas (ver copia de fs. 6), con las fotografas del actor sin sus ojos
tapados (ver fs. 14/21 y 23/26), puede observarse una notable similitud entre ambas figuras.
Pero lo que me parece ms importante, es que as lo entendieron personas vinculadas al actor, ya que surge de
sus declaraciones que pensaron que era l quien apareca en la nota periodstica, y hasta que podra ser un
agente encubierto que trabajase para la DEA. La testigo Mara Ablanedo, compaera de trabajo del actor en
la AFIP, relata que cuando me levant vi el diario vi la foto y lo llam a Orlando Bocanera a su casa para ver si
ya lo haba ledo (...) Hubo gente que dud que no sea un testigo encubierto, como su supervisor (...) S, era
indudable que era l, porque los rasgos eran de l (...) No tuve dudas acerca de quien se trataba, era una
persona que trabajaba conmigo en la mesa de al lado, lo vea todo el tiempo. Hizo tambin alusiones a que la
nota fue comentada en el lugar de tareas (fs. 177/8).
El testigo Videla, compaero del actor en el Liceo Naval, dijo: S la vi, vi la foto de l, reconoc la cara de l (...)
La foto est bastante clara, pero obviamente me pareci que era l (...) Yo tuve plena conviccin de que el de la
foto era Bocanera. Tambin manifest que el hecho fue comentado con otras personas que conocan al actor
(fs. 182). El testigo Lambertini expres: cuando mi pap me mostr la foto del diario me dijo si ese no era mi
amigo (...) Con mi padre, despus de ver la nota, decidimos esperar a que se aclare ese asunto antes de tener
una relacin de ese tipo con l, el asunto de que fuera un agente secreto (...) Absolutamente s, tengo plena
conviccin de que se trata del Sr Bocanera, porque lo reconozco, lo reconoc al punto de desestimarlo de un
puesto de trabajo (fs. 184). El testigo Yanni, tambin manifest haber identificado a Bocanera en esa
publicacin (fs. 186).
Pues bien, es cierto que no hay una prueba cientfica que determine que la ilustracin aparecida en el Diario
Clarn semejando a un agente encubierto sea el retrato del actor, pero tambin lo es que -adems de la
similitud que encuentro en las fotografas obrantes en autos- su crculo laboral o de amistades as pareci
entenderlo. Los testigos no dudan acerca de que el retrato del diario se corresponde con la imagen del actor.
Este no es un dato menor ya que lo importante es que la imagen de la persona sea reconocible. En este sentido,
sealo que los apelantes citan a autores que en realidad no apoyan su postura. As, expresa Emery, citando a
Perez-Solero Puig, que puede entenderse por imagen personal, en sentido amplio y realista la representacin
o reproduccin de la figura de una persona fsica, cuando se hace de tal modo que resulta fcilmente
reconocible la persona de que se trata, incluso anque la semejanza no sea perfecta (Propiedad Intelectual, Ed.
Astrea, p. 169). Agrega luego que habr una cuestin en torno al derecho a la imagen cuando se est ante la
reproduccin, total o parcial, de una figura humana que resulte identificable... a juicio de un observador
corriente y sin recurrir a auxilios tcnicos especficos (ob. cit., p. 170).
La circunstancia de que el actor no hubiera sido el objetivo real de la nota publicada en la portada de un
matutino de gran circulacin, no basta para eximir de responsabilidad a la editorial, si de ella surge contenido
suficiente para que el reclamante pueda sentirse agraviado. El ataque al derecho a la imagen deriva de su
aprovechamiento no consentido, y su difusin distorsionada, publicitndola como de una persona cuando en
realidad es de otra, pudiendo colisionar con el derecho a la identidad al desfigurarse la verdad (Sala J, 31/8/99,
LL, 2000-B-21).
Los apelantes insisten en que no se retrat a una persona determinada, que no apuntaron al actor, y en el
hecho de que no se trata de una fotografa sino de una fotoilustracin, que consisti en el uso de tcnicas
digitales sobre fotografas de archivo.
 38

Sin embargo, estas circunstancias tampoco privaran de ilicitud a su obrar ya que, desde otra ptica, podra
conculcarse el derecho a la identidad. Como seala Cifuentes, La identidad es la formacin de la personalidad
por las obras propias y lo que se quiere, siente y piensa. La violacin importa una falsificacin de esa
personalidad, bien su desnaturalizacin o su equvoco. Si algn rasgo propio de dicha personalidad es
comentado sin distorsin, no hay ofensa a la identidad personal. Su ataque requiere usurpacin, contrafaccin,
adulteracin. El ataque al derecho a la imagen se nutre contrariamente de la verdad. Al retrato de A se lo
publicita como de A. Pero si, en cambio, se niega que sea de A, o se dice que es de B, o siendo una imagen ajena
se dice que es la propia, habra aqu algo ms que la violacin de la imagen y se entrara en el problema de la
identidad. Si no hay desfiguracin de la verdad sino simplemente un autntico aprovechamiento de la imagen,
sin consentimiento del portador, la identidad ha quedado inclume pero el derecho a la imagen avasallado. Es
claro que la imagen puede ser trucada, sacada de su natural contorno en donde fue captada, mediante
fotomontaje, digitalizacin, etc. Pero en ese caso habra que considerar el ataque a la identidad, lo que no
impide ver que tambin se protegen las imgenes serias, no alteradas (Cifuentes, Santos, Autonoma de los
derechos personalsimos a la integridad espiritual, LL, 1998-B-702, doce se cita a Fernandez Sessarego, Derecho
a la identidad personal, ps. 14 y sigtes;).
La jurista espaola Romero Coloma afirma que el derecho a la propia imagen consiste en su esencia ltima en
el poder de impedir la reproduccin de nuestra persona por cualquier medio, sea fotografa, dibujo, grabado,
etc., o su exposicin o divulgacin sin nuestro consentimiento (Los bienes y derechos de la personalidad, Ed.
Trivium, Madrid, 1985; a lo que adhiere Tanzi, Silvia, Alcances de la ilegtima utilizacin de la imagen, LL, 1999-
A-98).
Por ende, el hecho de tratarse de una fotoilustracin tampoco mejora la situacin de los recurrentes. Si bien el
texto del art. 31 de la ley 11.723 se limita al supuesto del retrato fotogrfico de una persona, la doctrina y la
jurisprudencia coinciden en extender este concepto a cualquier otra forma de reproduccin de la imagen, tales
como los dibujos, las caricaturas, etc., en tanto sea posible identificar a la persona (Emery, ob.cit., p. 176;
CNCiv, Sala I, ED, 174-229; JA, 1999-I-sntesis).
Adems, los demandados plantean la cuestin como si todas las fotoilustraciones estuvieran fuera de la
realidad y se refiriesen a personajes no distinguibles, cuando no es eso lo que surge de la prueba. En este
sentido, inform el Presidente de la empresa DPZ Argentina Publicidad SA, que la fotografa comn captura
una imagen real. El retoque o ilustracin crean una imagen irreal, que puede ser percibida verosmil o no. En
apariencia, una foto comn, una ilustracin hiper-realista o una foto retocada pueden ser indistinguibles.
Antes haba sealado que estas imgenes trucadas sirven para hacer creer al receptor que la imagen se
corresponde con la realidad (fs. 218).
Al ser as, no es cierto que una foto trucada o ilustrada impida reconocer o identificar a una persona sobre cuya
fotografa se trabaj (se trata de una foto real que luego es escaneada e inserta en la computadora para un
trabajo posterior digitalizado). Tampoco la venda en los ojos impidi la identificacin. Lo cierto es que se
presenta una contradiccin en la argumentacin de los apelantes ya que, si la fotoilustracin impide
reconocer la imagen de una persona determinada, cabe preguntarse para qu le vendaron los ojos. Ms bien,
parece que lnea negra que le cruza los ojos fue puesta para impedir que se pudiera identificar a una persona,
pero el objetivo no se logr.
Por ltimo, quiero referirme a una de las quejas de los demandados, ya que insisten sobre la carga probatoria
que pesa sobre el actor. Si bien, a mi juicio, el hecho que sustenta la demanda ha sido probado con indicios
suficientes, quiero advertir que al margen de la prueba que debi aportar el actor, tambin el rgano de prensa
debe rendir la prueba de signo contrario que haga a su descargo, por aplicacin de lo que se denomina cargas
probatorias dinmicas (ver: Peyrano, J. y Chiappini, J. Lineamientos de las cargas probatorias dinmicas, ED,
107-1005, Peyrano, J., Fuerza expansiva de la doctrina de las cargas probatorias dinmicas, LL, 25/4/96), ya que
existe un deber de solidaridad o de colaboracin (Muoz Sabat, L., Tcnica probatoria, p. 477, Barcelona,
 39

1993). La inactividad probatoria de quien se encuentra en mejores condiciones de arrimar las pruebas al
proceso crea una presuncin en contra del renuente (Bustamante Alsina, J., Nuestro derecho comn interno
frente a la doctrina jurisprudencial norteamericana de la actual malice, LL, 1997-A-942).
Aunque me alejo del tema objeto de este litigio, recuerdo que en este sentido, tambin se ha dicho que la
alegacin y carga de la prueba de todos los extremos que hacen a la configuracin de la doctrina Campillay
pesan sobre quien la invoca, por ser una consecuencia lgica de los principios generales que rigen la carga de la
prueba en materia de eximentes y del hecho de que las causas de justificacin no se presumen (Pizarro, R.,
Responsabilidad de los medios de prensa, LL, 18/8/98, quien invoca lo resuelto por la Corte Suprema el
27/12/96 en el caso Ramos c/LR3 Radio Belgrano).
Ahora bien, en el referido caso Campillay (Fallos: 308:789, LL, 1986-C-411), la Corte estableci, entre otras
reglas, que el medio de prensa poda eximirse de responsabilidad por la difusin de noticias falsas o agraviantes
si propalaba la informacin atribuyendo su contenido a una fuente cierta y debidamente individualizada.
Por lo expuesto, considero que corresponde confirmar la sentencia apelada en tanto les atribuy a los
demandados responsabilidad por el uso indebido de la imagen ajena, y me expedir sobre los agravios de las
partes en torno al monto de la indemnizacin.
Los demandados, tras sealar que el hecho de la publicacin no le trajo ninguna consecuencia al actor, ni en su
trabajo ni en su vida de relacin, consideran que la indemnizacin es exorbitante e incausada.
El actor, con apoyo en la prueba de testigos, afirma que la publicacin le impidi ascensos en su trabajo en la
AFIP, as como el acceso a otros beneficios (horas extras, hacer operativos nocturnos, etc.), de modo que
cuestiona la suma fijada en concepto de dao material.
En concepto de dao material, el juez de primera instancia, teniendo en cuenta lo declarado por los testigos,
tuvo por cierto que en el mbito laboral se dud sobre si era o no un testigo encubierto, y ello motivo un
cambio de tareas. Tambin acept que se vio privado de ejercer nuevas actividades. Fij, en consecuencia, la
suma de $40.000 para reparar esta especie de dao (fs. 265 vta).
A mi entender, este monto, establecido por el juez en forma prudencia y equitativa en ejercicio de sus
facultades, resulta elevado. El actor formula un relato, corroborado por una de los testigos, que apunta a
demostrar que hubiera progresado de manera importante en la DGI, lo que se frustr por esta duda que se
gener sobre su supuesta actividad oculta. Sin embargo, no me parece que la prueba sea suficiente, ya que
otros testigos dan a entender que el actor pensaba irse de la DGI y estaba buscando otros trabajos, que
tambin se frustraron a raz de la publicacin.
Es un hecho de pblico conocimiento que en la administracin pblica los ascensos del personal no son tan
discrecionales, ya que se trata de una actividad (carrera administrativa) reglada por estatutos que confieren
derechos a los empleados pblicos.
Si bien no se me escapa que pueden presentarse imperfecciones y hasta injusticias, entiendo que esto no
puede probarse con la mera declaracin de una compaera de trabajo. Los actos administrativos se presumen
legtimos, y quien los impugne debe acreditar la desviacin de poder o algn otro vicio, que no puedo presumir
en esta causa.
En este sentido, se resolvi que constituye un derecho fundamental del agente pblico el derecho a la
carrera, el cual, desde luego, comprende el de estar constantemente bien encasillado (art. 18 prr. 1 ley
22140) ordenamiento que constituye el derecho administrativo comn de la funcin pblica que resulta
aplicable, ante defecto de previsin expresa, en las diversas relaciones funcionales; pues, justamente, el
correcto
encasillamiento comporta la base para que el derecho a la carrera siga el curso debido.
Este derecho del que gozan los agentes pblicos, no est emparentado de manera directa con los poderes
discrecionales de la Administracin y las decisiones de la autoridad administrativa en la materia no exhiben
privilegio alguno de inmunidad jurisdiccional.
 40

La ilegtima o indebida ubicacin de un agente en el escalafn, de cuyo acto el funcionario reciba perjuicios
puede ser objeto de revisin por parte de la justicia, del mismo modo en que pueden serlo una cesanta o una
exoneracin arbitrarias, no obstante el derecho asignado al Poder Ejecutivo para nombrar y remover
empleados, siendo prueba suficiente, la estipulacin contenida en el art. 16 prr. 2 decreto 1797/80 (que
reglament la ley 22140) en el sentido de que la asignacin de funciones se debe efectuar indefectiblemente
previendo el cumplimiento de las tareas propias de nivel escalafonar en que revistare el agente (CNac. Cont.
Adm. Fed., sala 1, 13/9/1990, JA, 1992-IV-sntesis; CNCiv, sala G, 16/2/1990, LPEZ DE SALVINO, EDITH
RAQUEL v. MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES s/SUMARIO; SCJ, Mendoza, sala 1, 2/10/1986, JA,
1987-IV-414).
Teniendo en cuenta que el grado de discrecionalidad es reducido, lo nico que reconozco afectado es la chance
del actor a progresar o de obtener un empleo ms importante y que, en alguna medida, pudieron verse
frustrados por esta duda que se gener en torno a su persona. Ms an, en este expediente no hay ningn
informe oficial del organismo acerca del concepto sobre el actor, sus calificaciones, sus posibles ascensos, o los
ascensos de otros empleados con menor derecho que l, importancia econmica de un eventual ascenso,
rgimen de horas extras, etc. Tampoco se ha probado que el actor utilice su imagen con fines de lucro.
En tales condiciones, entiendo que la indemnizacin reconocida debe ser sensiblemente disminuida, y
propongo en tal sentido que se la fije en $10.000.
Debe mantenerse, en cambio, la suma fijada en concepto de dao moral (tambin $40.000), que prcticamente
no suscit agravios de las partes.
Como se ha sealado en otras oportunidades, la simple exhibicin no consentida de la imagen, afecta el
derecho que se intenta proteger por medio del art. 31 de la ley 11723, aunque ello no cause ningn gravamen a
la privacidad, honor y reputacin del afectado, ya que, por s sola, genera un dao moral representado por el
disgusto de ver avasallada la propia personalidad. Ello, sin descartar, en cierto casos, que pueda producirse,
adems, una lesin en aquellos valores (privacidad, honor, etc.) (CNCiv, Sala E, 4/10/1996, CARRIZO, Jos Oscar
c/EDITORIAL ATLNTIDA S.A. s/DAOS Y PERJUICIOS).
Cuestiona el actor que se haya fijado la tasa pasiva de inters, por ser el hecho anterior a la vigencia de la ley de
emergencia. Esta Sala, por mayora, admiti en ciertos casos la aplicacin de la tasa activa, pero a partir del 6 de
enero de 2002, justamente lo contrario a lo que pretende el apelante. De todos modos, lo cierto es que -fuera
de nuestra opinin personal- hemos abandonado este criterio en razn del reciente fallo plenario de esta
Cmara Civil que, por mayora, impuso el mantenimiento de la tasa pasiva, en seguimiento del anterior
plenario. Por lo tanto, este agravio no puede prosperar.
Por ltimo, se agravia el actor de que no se haya ordenado la publicacin de la sentencia, de manera tal que se
exprese que se utiliz su retrato sin permiso, hecho sobre el cual el juez de primera instancia no se pronunci a
pesar de haber sido reclamado en la demanda.
En un caso se resolvi que no corresponde la publicacin de la sentencia que condena al peridico a resarcir los
daos derivados de la publicacin de una informacin parcialmente falaz y de fotografas de cadveres sin
autorizacin, si no se advierte el real beneficio para las actoras peticionantes (CNCiv, Sala M, 8/11/1999, JA,
2000-III-288).
La publicacin de la sentencia cabe si esta medida fuese procedente para una adecuada reparacin (art. 1071
in fine del Cdigo Civil). La improcedencia se patentiza con nitidez si se valora que con la nueva publicacin no
se contribuira a reparar la ofensa soportada, sino que paradjicamente se volvera a penetrar en ella por una
suerte de incomprensible resarcimiento.
La doctrina es conteste en que la publicacin de la sentencia -o de la retractacin del ofensor- tiene virtualidad
resarcitoria y es idnea para neutralizar los efectos futuros del dao moral, con apoyo en lo dispuesto por el
art. 1071 bis y 1083 del Cdigo Civil, en tanto la vctima as lo considere y el juez lo estime oportuno (conf.
Pizarro, R., Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicacin, p.299; Zannoni, E., El dao en la
responsabilidad civil, ps. 299/300, n96 y 366, n106; Carranza, J., Los medios masivos de comunicacin y el
 41

derecho privado, p.107 y ss.; Belluscio, A. con la colaboracin de S. Lima-, Daos causados por la publicacin de
noticias, en Derecho de Daos, p. 371 y ss.; Vocos, F., La libertad de prensa y responsabilidad civil, Rev.
Campus; Bidart Campos, G., La prensa libre, la obligacin de publicar y la censura, LL, 154-11; Alterini-Ameal-
Lopez Cabana, Derecho de obligaciones, Bs As, 1995, p.821; Rivera, J.C., Publicacin de sentencias que hacen al
estado civil, ED, 157-737; Zavala de Gonzalez, M., La libertad de prensa frente a la proteccin de la integridad
espiritual de la persona, JA, 1982-II, p.787, nota 18; dem, Derecho a la intimidad, p.168; voto del
Dr Cifuentes, ED, 136-237, con nota aprobatoria de Bidart Campos; despacho II-4 de la Comisin 4 en las
Jornadas sobre responsabilidad civil en homenaje al Dr J. Bustamante Alsina; esta Sala, 11/3/1998, JA, 1998-II-
181).
Es atendible la observacin de los demandados en el sentido de que la publicacin puede servir para que se
consume una nueva invasin en la intimidad violada, que es justamente lo que se pretende resguardar (v. voto
del Dr Alterini en ED, 136-237).
En el caso, en el que se utiliz indebidamente la imagen del actor, no encuentro el beneficio de la publicacin
pretendida, mxime cuando no ha estado en juego -el actor no lo reclam siquiera- el derecho al honor por la
difusin de noticias inexactas o agraviantes. Se trata de una publicacin aparecida hace varios aos, que
posiblemente los conocidos del actor ya ni recuerden, o si lo recuerdan no lo creen (as se expidieron diversos
testigos en esta causa), y tampoco el demandante es una figura conocida pblicamente, de manera que una
nueva publicacin hasta podra generar alguna sospecha sobre su actividad, que es lo que tanto le preocupa y
que, segn afirm, le trajo perjuicios.
Por ende, este agravio no puede prosperar.
Por todo lo expuesto, propongo que se modifique la sentencia apelada reduciendo la indemnizacin del dao
material a la suma de $10.000, y que se la confirme en todo lo dems que decide. Las costas de esta instancia,
teniendo en cuenta la suerte corrida por los distintos agravios formulados por las partes, sugiero que se
impongan en el orden causado.
Y visto, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad
de votos, el Tribunal decide: Modificar la sentencia apelada reduciendo la indemnizacin del dao material a la
suma de $10.000, y confirmarla en todo lo dems que decide. Las costas de esta instancia, teniendo en cuenta
la suerte corrida por los distintos agravios formulados por las partes, se imponen en el orden causado.
Regstrese, notifquese y, oportunamente, archvese.
Los Dres. Giardulli y Gatzke Reinoso de Gauna, por las consideraciones expuestas por
el Dr. Kiper, adhieren al voto que antecede.
Fdo.: Jorge A. Giardulli, Elsa H. Gatzke Reinoso de Gauna y Claudio M. Kiper

- Carbone, Gabriela Celina c/ Cencosud S.A. s/ cobro de sumas de dinero - CNCIV, Sala A Causa N 467.702,
2/07

DERECHO A LA IMAGEN: Fotografas con fines publicitarios para ser publicadas en la revista de un
supermercado. Utilizacin de esas fotografas para otra publicacin sin la autorizacin de la retratada y con
modificaciones. Distorsin de los fines del consentimiento. Violacin del derecho a la propia imagen. Se
confirma la sentencia y se condena a la demandada al resarcimiento del dao moral a la actora. Art. 1078 CC.
"an para los casos en que no haya sido atacada la intimidad, como sucede en la especie, en que una modelo
profesional autoriza la toma de fotografas para una determinada publicacin y se la utiliza
indiscriminadamente para otra, habiendo alcanzado por tanto difusin pblica, le asistira derecho, sin
embargo, para defender su propia imagen impidiendo que sea difundida ms all de lo consentido. Aunque no
pudiera considerarse violada la intimidad por la sola publicacin de la fotografa, su difusin en otra revista
configura la vedada distorsin de los fines del consentimiento. Cuando el consentimiento se ha dado para un
tipo de exhibicin, todo cambio viola el derecho del titular pues su eficacia debe estar contenida en los lmites
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de la voluntad que lo formul. No puede desconocerse que la accionante padeci, como consecuencia de los
hechos relatados, el menoscabo en sus derechos personalsimos, enmarcndose el caso en el supuesto
establecido en el artculo 1078 del Cdigo Civil, razn por la cual a la luz de estas pautas, el sufrimiento
verosmilmente padecido y la angustia sufrida, ponderando adems sus exactos lmites para que no se termine
convirtiendo en indebido enriquecimiento de la vctima, estimo que debera mantenerse la suma de Pesos Tres
Mil ($ 3.000.-) establecida en la sentencia de la anterior instancia".

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la Repblica Argentina, a los das del mes de febrero del ao dos mil
siete, reunidos en Acuerdo los Seores Jueces de la Sala "A" de la Excma. Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Civil, para conocer en el recurso de apelacin interpuesto en los autos caratulados: "CARBONE GABRIELA
CELINA c/ CENCOSUD S.A. s/ COBRO DE SUMAS DE DINERO", respecto de la sentencia de fs. 243/248, el
Tribunal estableci la siguiente cuestin a resolver:

ES AJUSTADA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo result que la votacin deba realizarse en el siguiente orden:

Seores Jueces de Cmara Doctores RICARDO LI ROSI - JORGE ESCUTI PIZARRO - HUGO MOLTENI -

A LA CUESTIN PROPUESTA EL DR. RICARDO LI ROSI, DIJO:

I.- La sentencia de fs. 243/248 admiti la demanda promovida por Gabriela Celina Carbone contra "Cencosud
S.A.". En consecuencia, la conden a pagar, dentro del plazo de diez das, la suma de Pesos Tres Mil
Cuatrocientos ($ 3.400.-) con ms sus intereses y las costas del pleito. Asimismo, acogi el reclamo impetrado
por Gabriela Celina Carbone contra la demandada y el tercero citado en los trminos del artculo 94 del Cdigo
Procesal "MGC S.R.L.", condenndolos a abonar, dentro del mismo plazo, la suma de Pesos Trescientos ($ 300.-)
con ms sus intereses y las costas del proceso.

Contra dicho pronunciamiento se alzan las quejas de la actora y de la demandada "Cencosud S.A.", cuyas
expresiones de agravios de fs. 261/263 y de fs. 266, respectivamente, slo merecieron la rplica de la
accionante de fs. 268/269.-

II.- Segn se desprende de las constancias de autos, la actora fue contratada para la produccin de una serie de
fotografas con fines publicitarios en la revista del supermercado "Jumbo" por el da de la madre. La
demandada, segn se pudo verificar, utiliz esas fotografas para promocionar sus productos en una distinta
revista a la acordada (la edicin aniversario) sin la autorizacin de la Srta. Carbone y con el aditamento de haber
montado en una de ellas un delantal sobre su cuerpo (ver pericial fotogrfica de fs. 192/194 y conclusiones del
experto de fs. 198 vta.).-

Desde esta perspectiva, es claro que la pretensin de la actora tiene indudable andamiento y se sustenta en la
indispensable reparacin que debi otorgrsele, conforme a la vulneracin de sus derechos personalsimos. Si
bien el derecho a la imagen haba sido inicialmente confundido con aquellos que aluden a la intimidad y el
honor, ocupa hoy da un rango igualitario dentro de ese gran espectro. Segn se lo ha sostenido en la doctrina y
jurisprudencia modernas, alcanza autonoma propia, lo cual no significa que en algunas situaciones no puedan
ser menoscabados algunos de aquellos otros bienes personalsimos, por medio de la violacin del derecho que
todo individuo tiene a su propia imagen (de Zannoni-Bscaro, "Responsabilidad de los medios de prensa", pg.
105). As, si los derechos de la personalidad son relativamente indisponibles (conf. Santos Cifuentes, "Los
 43

Derechos Personalsimos", pg. 146), de modo que su titular puede autorizar la captacin, difusin o
publicacin de su imagen con determinado fin, el consentimiento acordado tiene lmites estrictos acorde con
esa misma finalidad o circunstancia en que ha sido prestado (Rivera, Julio Csar, "Hacia una proteccin absoluta
de la imagen personal", en Revista de la Asociacin de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional", ao
1, n 1, pg. 33 y sgtes.; esta Sala, voto de la Dra. Ana Mara Luaces en libre n? 335.689 del 8-4-02).-

En el mismo sentido, an para los casos en que no haya sido atacada la intimidad, como sucede en la especie,
en que una modelo profesional autoriza la toma de fotografas para una determinada publicacin y se la utiliza
indiscriminadamente para otra, habiendo alcanzado por tanto difusin pblica, le asistira derecho, sin
embargo, para defender su propia imagen impidiendo que sea difundida ms all de lo consentido (de
Kemelmajer de Carlucci, en "Cdigo Civil Comentado..." de Belluscio-Zannoni, t. 5, pg. 81 y sgtes.). De ah, que
aunque no pudiera considerarse violada la intimidad por la sola publicacin de la fotografa, su difusin en otra
revista configura la vedada distorsin de los fines del consentimiento (conf. Zannoni-Bscaro, op. cit., pg. 108).
Cuando el consentimiento se ha dado para un tipo de exhibicin, todo cambio viola el derecho del titular pues
su eficacia debe estar contenida en los lmites de la voluntad que lo formul (CNCiv., Sala "C", del 2-2-88, voto
del Dr. Santos Cifuentes en "Tucki c/Clarn...", public. en J.A., 1980-II-43 y sus citas; id. esta Sala, voto de la Dra.
Ana Mara Luaces en libre n? 335.689 del 8-4-02).-

Tal lo que sucede en la especie, en que conforme ha sido acreditado, el consentimiento de la actora haba sido
otorgado para las fotografas que se publicaron en la revista del Supermercado Jumbo por el da de la madre y
no, como finalmente tambin se hizo, en la de la misma empresa pero por su vigsimo aniversario donde,
adems, se efectu un foto montaje agregando un delantal a su figura. A pesar de la autorizacin de la Srta.
Carbone para ser fotografiada para la promocin de productos de la emplazada en la revista del da de la
madre, el ulterior uso inadecuado que se hiciera en la otra con finalidad indudablemente comercial, ha
generado el derecho al correlativo resarcimiento que se insiste en reclamar, en tanto que el consentimiento
para determinada publicidad no da derecho a insertarla en otra (conf. Villalba-Lipszyc "Proteccin a la Propia
Imagen", LL 1980-C-815).-

As, pues, malgrado las afirmaciones de la emplazada, aunque no se causara gravamen alguno a la reputacin o
al honor de la interesada, la simple exhibicin o reproduccin no autorizada de la imagen, afecta el derecho que
protege la ley y genera por s sola un dao moral o espiritual representado por el disgusto de ver avasallada la
propia personalidad (CNCiv., Sala "E", voto del Dr. Calatayud en libre n? 199.477 del 4-10-96; id. Sala "C" en ED
99-703; d. Sala "D" en LL 1994-D-147 con nota de Villalba: "La investigacin cientfica y el respeto de la
personalidad"; d. esta Sala, voto de la Dra. Ana Mara Luaces antes citado).-

A diferencia de otro precedente que esta Sala tuvo oportunidad de decidir (ver voto del Dr. Jorge Escuti Pizarro
en L. n 28.577 del 27-10-87), donde las fotografas fueron utilizadas con un fin claramente distinto, en la
especie, la ndole de la publicacin fue la misma. En efecto, si bien la actora prest consentimiento para la
publicidad en la revista "Jumbo" por el da de la madre, en definitiva, tambin sus fotos fueron utilizadas en la
publicacin de la misma empresa pero por el vigsimo aniversario, lo que demuestra las distintas circunstancias
fcticas con respecto al otro precedente citado.-

Contrariamente a lo que se sostiene, el uso del delantal sobre la figura de la actora de ninguna forma puede ser
calificado como vulgar. La vulgaridad responde ms al cmo que al qu. Lo vulgar es impropio de personas
cultas o educadas (conf. Diccionario de la Real Academia Espaola, 21 ed.). Desde esta perspectiva, el uso de
un delantal no implica "per se" vulgaridad, puesto que, en todo caso, pudo haberse modificado el estilo de
 44

modelaje de la Srta. Carbone (cfr. fs. 20, fs. 24, fs. 25 y fs. 29/45). Es que como canta Solari, muchas veces "el
lujo es vulgaridad", lo que refuerza la sinrazn de las afirmaciones de la accionante.-

En tales condiciones, si bien le asiste razn en cuanto afirma que la valoracin del dao moral no debi
circunscribirse a la superposicin del delantal sobre su figura, sino que debi ponderarse tambin la congoja
sufrida por la utilizacin de su imagen en una distinta publicacin a la que inicialmente haba prestado su
consentimiento, de todas formas debera coincidirse que la suma de Pesos Tres Mil ($ 3.000.-) fijada en el
pronunciamiento de grado resulta adecuada para enjugar los perjuicios morales padecidos.-

En efecto, este perjuicio puede ser definido como la privacin y disminucin de aquellos bienes que tienen un
valor precipuo en la vida del hombre, que son la paz, la tranquilidad de espritu, la libertad individual, la
integridad fsica, el honor y los ms grandes afectos, a lo que se puede agregar que, ya sea que se caracterice
como la lesin sufrida en los derechos extrapatrimoniales o como el que no menoscaba al patrimonio, pero
hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley o el que se infiere a los sentimientos, a la
integridad fsica o intelectual, o a las afecciones legtimas, es decir que se causa a los bienes ideales de las
personas, es condicin esencial para esa indemnizacin que l exista o se haya producido (conf. Llambas, Jorge
Joaqun, "Tratado de Derecho Civil, Obligaciones", t. I, pg. 271, nm. 243; Cazeaux en Cazeaux-Trigo Represas,
"Derecho de las Obligaciones", t. I, pg. 215; Mayo en Belluscio, Zannoni, ob. cit., t. 2, pg. 230; Bustamante
Alsina, "Teora General de la Responsabilidad Civil", pg. 179, nms. 556/557; Orgaz, Alfredo "El dao
resarcible", pg. 223, nm. 55).-

Si bien pertenece al sagrado mundo subjetivo de los damnificados, para su reparacin econmica debe
traducirse en una suma dineraria y no resulta sencillo determinar su quantum; para ello debe tenerse en
consideracin las circunstancias del hecho, la persona de la vctima y el dao sufrido a los valores
mencionados.-

En base a las consideraciones referidas, no puede desconocerse que la accionante padeci, como consecuencia
de los hechos relatados, el menoscabo en sus derechos personalsimos, enmarcndose el caso en el supuesto
establecido en el artculo 1078 del Cdigo Civil, razn por la cual a la luz de estas pautas, el sufrimiento
verosmilmente padecido y la angustia sufrida, ponderando adems sus exactos lmites para que no se termine
convirtiendo en indebido enriquecimiento de la vctima, estimo que debera mantenerse la suma de Pesos Tres
Mil ($ 3.000.-) establecida en la sentencia de la anterior instancia, que juzgo equitativa y acorde con
precedentes anlogos de esta Sala.-

De all que, a mi entender, corresponda proponer la desestimatoria de los agravios vertidos por ambas partes.-

III.- Voto, pues, para que se confirme la sentencia apelada en todo cuanto decide y que fue objeto de agravios.
Las costas de Alzada por el recurso de la actora deberan ser soportadas en el orden causado atento a la falta de
rplica del memorial, mientras que las devengadas por el recurso de la emplazada deberan ser a su cargo en
funcin del principio general de la derrota que consagra el artculo 68 del Cdigo Procesal.- Los Dres. Jorge
Escuti Pizarro y Hugo Molteni votaron en el mismo sentido por razones anlogas a las expresadas en su voto por
el Dr. Ricardo Li Rosi. Con lo que termin el acto.-

Buenos Aires, febrero de 2007.- Y VISTOS:

Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede, se confirma la sentencia de fs. 243/248 en
todo cuanto decide y que fue objeto de agravios, con costas de Alzada por el recurso de la actora en el orden
 45

causado y a la demandada vencida por las devengadas por su recurso (conf. artculo 68 del Cdigo Procesal).
Los honorarios sern regulados cuando se haga lo propio en la instancia de grado.- Notifquese y devulvase.

RICARDO LI ROSI JORGE ESCUTI PIZARRO HUGO MOLTENI

- C., O. c. Amrica TV S.A. - Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala L (CNCiv) - Fecha: 11/10/2011

Hechos:

El juez de grado hizo lugar a la accin de daos y perjuicios incoada y conden a un canal de televisin y a una
productora al pago de una indemnizacin en concepto de dao moral por haber reproducido, sin su
consentimiento expreso, imgenes de las actoras en un velatorio familiar y haberlas relacionado con un hecho
delictivo. Apelada dicha decisin por las partes, la Alzada la modific respecto al monto indemnizatorio fijado.

Sumarios:

1. La sociedad propietaria de un canal de televisin es responsable, en los trminos del Art. 1113, primer
prrafo del C.C., por la reproduccin de las imgenes de las actoras en el velatorio de un familiar, sin su
consentimiento expreso, y por la lesin al honor al haberlas relacionado con un hecho delictivo, pues, divulgar
imgenes sin el consentimiento expreso de las personas filmadas comporta una violacin del derecho a la
imagen si se exhiben aspectos de la vida privada de esas personas, importando una intromisin en la intimidad,
que configura un hecho ilcito por el que se debe responder.

2. La sola utilizacin no consentida de las imgenes, constituye un hecho ilcito que da causa a un dao moral
indemnizable, toda vez que lesiona la dignidad de la persona y esa transgresin es idnea para repercutir en sus
intereses espirituales y afecciones legtimas por avasallamiento de la personalidad.

Texto Completo:

Buenos Aires, octubre 11 de 2011.

El Dr. Galmarini dijo:

I.- O. C. y O. Y. relataron que el da 21 de noviembre de 2005 a las 17 hs aproximadamente vieron un programa

televisivo denominado "Crnicas Picantes" emitido por canal 2, donde se narr someramente la historia de una
docente rionegrina estafada por una gitana, e inmediatamente se mostraron imgenes de las actoras obtenidas
despus que conocieron que la hija de O. C. haba fallecido el 29 de noviembre de 2002.

Agregaron que luego de un rato el conductor Horacio Cabak retom el tema de una gitana que supuestamente
haba desapoderado a una mujer en la capital de Ro Negro, titulado "Gitana bendijo el dinero de una mujer y se
lo rob". Posteriormente volvieron a emitir imgenes junto a otras mujeres de la familia, que las mostraban
cuando se haban enterado de la defuncin de Vanesa C.. Aclararon que esas imgenes fueron tomadas cuando
el trgico homicidio adquiri repercusin pblica.

A fs. 31/33 O. C. ampli demanda, presentndose como cesionaria de M. C.

 46

El Sr. juez anterior admiti la accin y conden a America Televisin S.A. y a la productora "La Subida S.R.L." a
pagar a O. C. la suma de $12.000 en concepto de dao moral y a favor de O. Y. $4000 por el mismo concepto.
En cuanto a M. C. rechaz la accin pues a su juicio no se acredit su legitimacin activa (fs. 471/78).

En esta instancia se alzaron disconformes las actoras expresando agravios a fs. 539/47 contestados a fs. 554/57.
Amrica Televisin S.A. tambin present el memorial a fs. 549/52 que no mereci rplicas.

II.- El anterior juez identific a O. C. y O. Y. en el video que se trasmiti en la audiencia llevada a cabo conforme
surge de fs. 648. No as la presencia de M. C., pues pese a que fue citada a dos audiencias para su
reconocimiento, no ha comparecido, lo que impidi que fuera identificada.

La parte demandada no cuestion que las actoras O. C. y Y. aparezcan en el video, sino que se agravi porque el
magistrado hubiera tenido por cierto al video con la declaracin testimonial de un nico testigo y por la actitud
de la demandada al no haber acompaado una copia a pesar de encontrarse en mejores condiciones de
hacerlo.

A fs. 407/9 declar C. F. C., sobrino de O. C.. Dijo que vio las imgenes que repitieron del velatorio de su prima
en un programa de Horacio Cabak emitido por Amrica TV. Que vio a su ta O. llorando y tambin enfocaron a
otras primas de l y a otros familiares. Aclar que no haba conexin entre el robo que se mencionaba en la
nota y el fallecimiento de su prima.

La recurrente sostiene que no ha de tenerse en cuenta esta prueba por tratarse de un nico testigo y porque es
el sobrino de la co-actora.

Aun cuando es cierto que el testimonio debe ser valorado con mayor rigor en tanto se trata de un testigo nico,
esa sola circunstancia no le quita valor a la prueba, que debe apreciarse segn las reglas de la sana crtica (arts.
386 y 456 del Cdigo Procesal).

El hecho de que el testigo sea el sobrino de la actora tampoco le resta credibilidad a sus dichos.
Indudablemente quienes se encuentran en condiciones de declarar qu personas se mostraban en el programa
televiso, son allegados o conocidos de las actoras y no por ello necesariamente debe descreerse de los dichos
del testigo.

Tampoco es un dato relevante que el horario en que se emiti el programa "Crnicas Picantes" sea el del
trabajo del testigo, como seala la apelante. Ntese que el deponente claramente dijo que trabajaba en forma
particular en su domicilio, lo que permite presumir que bien pudo mirar televisin durante el horario laboral.

Adems como bien puso de resalto el anterior sentenciante y no ha sido correctamente desvirtuado en esta
instancia, la circunstancia de que Amrica TV no hubiera acompaado una copia de la cinta de video, pese a
que fue intimada, es una cuestin que debe valorarse en contra de los intereses de esa parte. El hecho de que
no tenga obligacin legal de guardar las cintas por ms de 10 das, como alegan, es un tema ajeno a las actoras
que en modo alguno puede perjudicarlas.

Es que no se est poniendo en cabeza de la parte demandada la acreditacin de la veracidad de los hechos
narrados al inicio como afirma la recurrente- sino que ante el desconocimiento de la cinta de video anejada
por las reclamantes, era la parte demandada quien deba aportar la supuesta cinta verdadera pues se hallaba
 47

en mejores condiciones para hacerlo, sin embargo esa circunstancia no ocurri. Tampoco ofreci prueba
pericial tcnica que permitiera apreciar que la cinta flmica ha sido manipulada como alegaron y no probaron.

De all, al igual que lo entendi el anterior sentenciante, ha de tenerse por cierto que O. C. y Y. aparecieron en
el programa "Crnicas Picantes", dado que as lo declar el testigo y fueran identificadas por el magistrado al
trasmitir la cinta de video acompaada por la actora.

Sentado ello, como bien explic el juez de grado, el art. 31 de la ley 11.723 dispone de manera clara y precisa
que el retrato fotogrfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de
la persona. A este respecto, se ha sostenido que la prohibicin de la reproduccin fotogrfica de la propia
imagen constituye un resguardo del derecho personalsimo de la intimidad y que tiene asegurada la debida
proteccin legal en nuestro derecho positivo a travs de la ley 11.723 (conf.: Llambas, J..J. "Tratado de Derecho
Civil -Parte General- 20a. ed., t. I, pg. 254 y sgtes., nm. 386 y sgtes; Borda, G..A. "Tratado de Derecho Civil -
Parte General-", 12a. ed., t. I, pg. 298 y sgtes., nm. 316; CNCiv. Sala "A" ED 26-785; CNCiv. Sala "D" ED 171-94;
CNCiv. Sala "F" ED 41-841; CNCiv. Sala "I" ED 174-225 y ED 185-550; CNCiv. Sala "K", ED 189-395; CNCiv. Sala
"M" de 06/03/2003, Lexis-Nexis, diario de 7/04/2004, pg. 51; Juzg.Nac.1a.inst.Civil n 29, ED 164-427 con nota
de Bidart Campos, G.J. "Fotografa, Derecho a la Imagen, Libertad de Prensa"; Juzg. Nac. 1a. Inst. Civil n 1 en
autos "Lambrechi, Norma Beatriz y otro c/ Wilton Palace Hotel y otro s/ daos y perjuicios" que fuera
confirmada por la Sala C, causa libre n 30.299 de 27/12/1988). En tal sentido, la imagen o retrato no puede
usarse como marca si no est registrada debidamente (art. 4), ni puede ser puesta en el comercio sin el
consentimiento expreso de la persona (conf. art. 31 citado y vase tambin CNCiv. Sala "B" ED 41-840; Sala "F",
ED 66-512 y ED 99-713, entre otras).

Por otro lado, si las imgenes fueron tomadas en un lugar pblico, recuerda Cifuentes que la frmula utilizada
por la ley "hechos o acontecimientos que se hubieran realizado en pblico" que contiene la parte final del art.
31 de la ley citada, comprende a los tumultos, inauguraciones de monumentos, desfiles militares, cortejos
fnebres de hombres clebres, ceremonias oficiales y solemnes, incendios, manifestaciones colectivas,
desastres en general, etc. O sea, cuando hay un gran nmero de personas en un lugar pblico, siempre que
medie un hecho o acontecimientos de los indicados, la nota grfica, el noticioso y la difusin de rasgos o
actitudes, no necesitan del consentimiento (conf. "El derecho a la imagen", en especial cap. V, pub. ED 40-669).
Si no se da ninguno de esos supuestos, la violacin o transgresin a la intimidad se funda en la sola exhibicin
no consentida de la imagen, que es lo que protege con toda claridad el art. 31 de la ley 11.723 (conf. CNCiv.,
Sala "C", mayo 4/2.004, "N.C., J.I. y otro c/ R.N. y otro s/ daos y perjuicios", libre 383.652).

Lo expuesto conlleva a responsabilizar a la productora por la divulgacin de las imgenes de las actoras sin su
consentimiento expreso, como lo decidi el juez de grado y no fue apelado.

No obstante, se agravi Amrica TV porque el sentenciante la conden por este hecho en base a la
responsabilidad objetiva. Indican que el factor de atribucin en el caso debe ser subjetivo y que no se ha
acreditado culpa o dolo de la empresa demandada.

Divulgar imgenes sin el consentimiento expreso de las personas filmadas comporta una violacin del derecho a
la imagen si se exhiben aspectos de la vida privada de esas personas como ser el velatorio de un familiar
importando una intromisin en la intimidad, que configura un hecho ilcito por el que se debe responder.

En el supuesto en que un canal de televisin previendo la organizacin de determinado tipo de programa, cede
el espacio respectivo a una productora para que lo lleve a cabo, si durante el transcurso de la programacin se
 48

comete un hecho que hiere la dignidad de una persona, dando lugar al resarcimiento del dao moral, esta
situacin debe ser encuadrada dentro de las previsiones del art. 1113 del Cdigo Civil que consagra la
responsabilidad refleja del propietario de la cosa, cuando el dao ha sido causado "con" ella. Aqu, de lo que se
trata es de un "hecho del hombre" el productor-, ocasionado mediante el uso de la cosa -el espacio o la onda
televisiva-, cuya titularidad corresponde a un canal de televisin. En este caso en que el "dueo" se ha
desprendido de la "cosa", ha cedido su uso, o transferido la guarda, tanto el propietario como titular de un
poder de derecho, y el guardin o agente del dao como titular de un poder de hecho son responsables frente
a la vctima. Es precisamente la idea de seguridad o garanta, la que preside la responsabilidad indistinta,
situacin en que no son oponibles al tercero las relaciones contractuales que hubieren vinculado a la emisora y
productora en la medida en que no est a su alcance conocerlas. Pero aun cuando se admitiera la posibilidad de
que el "dueo" pudiera liberarse de su culpa acreditando que ha transferido bien la guarda, es igualmente a
cargo de la emisora de televisin la prueba de que ha tomado las providencias necesarias para que no se
causen daos, impartiendo las respectivas instrucciones para el uso del especio, y advirtiendo de las
consecuencias. La responsabilidad de un canal de televisin debe juzgarse tambin conforme a la idea del
aprovechamiento econmico, porque es justo que quien obtiene beneficios que comparte con el productor,
soporte tambin los riesgos inherentes. Si el "dueo" del espacio opt por una programacin y asumi los
riesgos implcitos en toda la emisin en la que la posibilidad de contralor o vigilancia se torna muy dificultosa,
no se advierte la razn por la cual deba excluirse su responsabilidad respecto de hechos cuya ocurrencia no era
imprevisible, ni se ha probado que fueran inevitables de haberse adoptado algn mtodo de contralor especial.
(CNCiv, Sala "A" abril 4/1989, "Alvelo Hernndez de Montes, J c/ Canal 13 Ro de la Plata T.V. y otro s/ daos y
perjuicios", extrado de la Base de datos de la Cmara Civil, B 151, doc. 536).

Existe un factor autnomo de responsabilidad "actividad econmica empresaria", del canal de televisin que
deriva de la nocin de riesgo provecho. Sumado a que la actuacin del conductor de TV corresponde al giro
normal del negocio de la empresa y pertenece -desde este concepto amplio- a ella, quien responde por su
actuacin en los trminos del art. 1113, primera parte del Cdigo Civil (esta Sala, marzo 8/2010 "Ortega, Ramn
Bautista y otro c/ Telearte S. A. y otros s/daos y perjuicios", L 537.148).

En definitiva, considero que debe responsabilizarse a Amrica TV por la reproduccin de las imgenes de las
actoras en el velatorio de Vanesa C., sin su consentimiento expreso para la divulgacin de esas imgenes y por
la lesin al honor al haberlas relacionado con un hecho delictivo, en virtud de la responsabilidad objetiva que
impone el art. 1113, primer prrafo del Cdigo Civil.

III.- Se agravi la parte actora porque el magistrado desestim la accin deducida por O. C. como cesionaria de
M. C..

Aluden que aunque no hubiera comparecido a las dos audiencias designadas para identificarla, debe presumirse
que estaba en el velatorio de su hermana.

Es inadmisible pretender que se tenga por cierto que la imagen de M. C. fue divulgada en el programa "Crnicas
Picantes" nicamente porque era el velatorio de su hermana. Si no compareci a las audiencias designadas para
su identificacin, debi la parte actora aportar alguna probanza demostrativa de que ella apareca en el video,
como ser una fotografa, pues no es cierto que el testigo hubiera dicho que M. apareca en el programa. La
mencin genrica efectuada en la declaracin de que haba ms familiares, claramente no la comprende.
 49

Subsidiariamente dicen que si no se demostr que la imagen de M. C. fue divulgada, igualmente debe otorgarse
una indemnizacin porque se reclam por violacin al derecho a la intimidad al emitir el velatorio de su
hermana.

Tampoco procede esta accin porque si bien el dao moral en principio surge "in re ipsa", o sea, de los propios
hechos, en el caso no existen elementos que permitan demostrar que los hechos relatados en el programa
televisivo hablaran de M. C., pues no se hizo mencin de su nombre. No hay en el expediente prueba suficiente
demostrativa de que se ha afectado la intimidad de la cedente.

Por los motivos expuestos, voto porque se desechen estos agravios.

IV.- En cuanto a la indemnizacin pedida, la sola utilizacin no consentida de las imgenes, constituye un hecho
ilcito que da causa a un dao moral indemnizable, toda vez que lesiona la dignidad de la persona y esa
transgresin es idnea para repercutir en sus intereses espirituales y afecciones legtimas por avasallamiento de
la personalidad (conf. CNCiv. Sala "D", ED 171-94; CNCiv. Sala "I", ED 185-550 y CNCiv. Sala "K" en ED 189-65;
CNCiv. Sala "E", octubre 4/1.996, "Carrizo, Jos Oscar c/ Editorial Atlntida S.A. s/ daos y perjuicios", SAIJ,
sumario C0039033).

En cuanto a la cuantificacin del dao si bien este rubro tiene por finalidad reparar el perjuicio sufrido por el
reclamante que es consecuencia de la afectacin al derecho autnomo que tiene cada individuo sobre su
propia imagen, debe tenerse en consideracin la repercusin que la nota en cuestin tuvo, el medio en el cual
se difundi, la entidad y magnitud de los derechos lesionados. El monto indemnizatorio se encuentra librado al
prudente arbitrio judicial, en virtud de las facultades que el art. 165 del Cd. Civil confiere a los jueces. La parte
actora apel los importes concedidos, por ello propicio que se eleve a $20.000 la indemnizacin
correspondiente a O. C. y a $10.000 la de O. Y..

V.- Se quejaron las actoras porque se impusieron las costas a ellas por el rechazo de la accin de M. C. Asiste
razn a la apelante pues se trata de una misma accin en la que se desestim el derecho respecto de una sola
de las reclamantes por no haberse probado el perjuicio alegado, pero no existi contradiccin respecto de esa
sola litigante ni se gener alguna incidencia por su participacin. Por ello considero justo que las costas por
todo las cargue la parte demandada por resultar vencida en el pleito (arg. art. 68 del Cdigo Procesal).

Por lo expuesto, si mi voto fuera compartido, propongo que se confirme la sentencia apelada, salvo en cuanto
al monto de la indemnizacin correspondiente a O. C. que se eleva a $ 20.000 y la de O. Y. a $ 10.000. Se
impongan las costas de primera instancia por la participacin de M. C., a la parte demandada. Las costas de
alzada se imponen a Amrica TV S.A. substancialmente vencida (art.68 del Cd. Procesal).

Por razones anlogas a las expuestas por el Dr. Galmarini, la Dra. Prez Pardo vota en el mismo sentido. EL Dr.
Liberman no firma por encontrarse en uso de licencia (art. 109 RJN).

Y Vistos: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal

decide: confirmar la sentencia apelada, salvo en cuanto al monto de la indemnizacin correspondiente a O. C.
que se eleva a $20.000 y la de O. Y. a $10.000. Imponer las costas de primera instancia por la participacin de
M. C., a la parte demandada. Las costas de alzada se imponen a Amrica TV S.A. substancialmente vencida
(art.68 del Cd. Procesal).
 50

Difirese conocer de los recursos deducidos por honorarios para cuando exista liquidacin aprobada en los
trminos de la ley 24.432.

El Dr. Liberman no firma por encontrarse en uso de licencia (art. 1096 del RJN)

Regstrese, notifquese y devulvase. Jos Luis Galmarini. Marcela Prez Pardo.

- Lambrechi, Norma Beatriz y otra c/ Wilton Palace Hotel y otro s/recurso extraordinario, 28/06/88

RECURSO EXTRAORDINARIO: Requisitos propios. Cuestiones no federales. Interpretacin de normas y actos

comunes. Procede el recurso extraordinario contra la sentencia que rechaz la demanda de daos y perjuicios
derivados de una indebida utilizacin de la imagen de las adoras, si el tribunal prescindi de dar un tratamiento
adecuado a la controversia de acuerdo con las constancias de la causa y la normativa aplicable.

RECURSO EXTRAORDINARIO: Requisitos propios. Cuestiones no federales. Sentencias arbitrarias. Procedencia

del recurso. Falta de fundamentacin suficiente. Corresponde dejar sin efecto la sentencia que rechaz la
demanda de daos y perjuicios derivados de una indebida utilizacin de la imagen de las actoras, fundada en
que cuando se filma un acto que involucra a un conjunto de personas, ello slo importa una reproduccin del
acontecimiento en el que se objetiviza el hecho sin individualizar a nadie, y que al haber sido pagadas las
actoras por el productor, sera ste quien tendra derecho al reclamo, pues tales afirmaciones satisfacen slo de
manera aparente la exigencia de que la decisin constituya una derivacin razonada del derecho vigente.

PROPIEDAD LITERARIA Y ARTISTICA. De una exgesis de la ley 11.723 se extrae que el legislador ha prohibido-
como regla:-la reproduccin de la imagen en resguardo del correlativo derecho a ella, que slo cede si se dan
circunstancias que tengan en mira un inters general que aconseje hacerlas prevalecer por sobre aquel derecho
(art. 31).

PROPIEDAD LITERARIA y ARTISTICA. No puede afirmarse que una filmacin con fines eminentemente
comerciales encierre un inters general social que justifique una indebida utilizacin de imgenes sin el
consentimiento de las interesadas.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA.

Buenos Aires, 28 de junio de 1988.

Vistos los autos: Recurso de hecho deducido por Norma Beatriz Lambrechi y Mara Eva Moggia de Portas
Esquivel en la causa Lambrechi, Norma Beatriz y otra e/ Wilton Palace Hotel y otro, para decidir sobre su
procedencia.

Considerando:

1) Que contra el pronunciamiento de la Sala D de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, que al revocar
el de primera instancia rechaz la demanda de daos y perjuicios derivados de una indebida utilizacin de la
imagen de las actoras, stas interpusieron el recurso extraordinario cuya denegacin motiv la presente queja.

2) Que los agravios de las apelantes suscitan cuestin federal bastante para habilitar la va intentada, pues
aunque remiten al examen de cuestiones de hecho, prueba y derecho comn, materia ajena -como regla y por
 51

su naturaleza- al remedio federal del arto 14 de la ley 48, tal circunstancia no resulta bice decisivo para
invalidar lo decidido cuando el tribunal prescindi de dar un tratamiento adecuado a la controversia de acuerdo
con las constancias de la causa y la normativa aplicable.

3) Que el a quo sostuvo que cuando se filma un acto que involucra a un conjunto de personas, ello slo
importa una reproduccin del acontecimiento en el que objetiviza el hecho sin individualizar a nadie y, que al
haber sido pagadas las actoras por el promotor, sera ste -en el mejor de los casos- quien tendra el derecho al
reclamo. Tales afirmaciones satisfacen slo de manera aparente la exigencia de que su decisin constituya una
derivacin razonada del derecho vigente.

4) Que, en efecto, de una exgesis de la ley 11.723 se extrae que el legislador ha prohibido -como regla- la
reproduccin de la imagen en resguardo del correlativo derecho a ella, que slo cede si se dan circunstancias
que tengan en mira un inters general que aconseje hacerlas prevalecer por sobre aquel derecho (art. 31).

5) Que, por ser ello as, no puede afirmarse que una filmacin con fines eminentemente comerciales encierre
un inters general social que justifique una indebida utilizacin de imgenes sin el consentimiento de las
interesadas, por lo que la alzada incurri en la arbitrariedad alegada al haber formulado afirmaciones que
lesionan la proteccin conferida por la ley a las personas, con menoscabo de las garantas de los arts. 17 y 18 de
la Constitucin Nacional.

Por ello, se hace lugar al recurso y se deja sin efecto la sentencia. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de
origen a fin de que, por medio de quien corresponda, proceda a dictar nuevo fallo con arreglo a lo expresado.
Agrguese la queja al principal. Reintgrese el depsito de fs. 25.

AUGUSTO CESAR BELLUSCIO - CARLOS S. FAYT; ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JORGE ANTONIO BACQU (en
disidencia).

DISIDENCIA DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON JORGE ANTONIO BACQU.

Considerando:

Que, a juicio de esta Corte, no se advierte un caso de arbitrariedad que justifique su intervencin en materias
que, segn el arto 14 de la ley 48, son ajenas a su competencia extraordinaria. Por ello, se desestima la queja y
se da por perdido el depsito de fS.25. JORGE ANTONIO BACQU.

- Meneghel, Mara Da Graca XUXA c/ Editorial Perfil S.A. S/ Daos y Perjuicios, Causa N 162.932 CNCiv.,
Sala G 22/3/1995

PROPIEDAD INTELECTUAL: Publicacin de fotografas tomadas 10 aos atrs sin consentimiento de la retratada.
Derecho a la imagen. ...a modo de ejemplo bien puede afirmarse que la autorizacin para que un retrato se
exponga en determinada galera, no suple ni autoriza la necesaria permisin expresa para que el mismo sea
aprovechado en una publicidad comercial, o en otro tipo de propaganda, ya que en tales supuestos, se vicia la
voluntad del titular de la imagen o retrato en cuestin. A lo dicho, agrgase la necesaria interpretacin
restrictiva que cabe asignar a una determinada conformidad expresada -en la especie hace ya mas de diez aos-
para una determinada publicacin en un medio y tiempo distintos a los que refleja la revista glosada a la que
refiriera antes, interpretacin del consentimiento que reitero, no puede ni debe amplirsela alegremente a
gusto y placer de quien lucra con la publicacin de aqullas imgenes.
 52

Tiene dicho esta Sala en innumerables casos, que el dao moral y su cuanta -de la que tambin se agravian los
co-demandados- no tienen porque guardar proporcionalidad alguna con los daos patrimoniales, o lucros
perdidos o ganados en la especie, puesto que es autnomo y va dirigido a enjugar los padecimientos
extrapatrimoniales causados por el obrar ilcito de los accionados, en la esfera ntima de la actora (E.D. t. 110,
pgs. 288/96, 6 considerando y sus citas, del vocal preopinante). Por tanto resulta DESECHABLE LA CRITICA
QUE LO COMPARA CON EL VALOR VIDA, o con el lucro perdido o ganado, tal como se lo intenta a travs de la
que solo tiene apariencia de crtica razonada, pero que carece de entidad como para desmerecer la bien
ponderada suma que por la partida en cuestin dispuso el Sr. Juez a-quo (art. 1078, y cc. del Cdigo Civil; 163
inc. 5, 165 y cc. del ritual). Acoto adems, que en la suma que propongo confirmar, he valorado adems ese
intrnseco y esencial componente punitivo y ejemplarizado propio del rubro en tratamiento, acorde con la
ndole de la conducta obrada por los co-responsables en la especie.

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la Repblica Argentina, a los 22 das del mes de marzo de mil
novecientos noventa y cinco, reunidos en Acuerdo los Seores Jueces de la Sala "G" de la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, para conocer el recurso de apelacin interpuesto en los autos caratulados: "Meneghel,
Mara da Graca "Xuxa" c/ Editorial Perfil S.A. s/ daos y perjuicios", respecto de la sentencia de fs. 257/70, el
Tribunal estableci la siguiente cuestin a resolver:

Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo result que la votacin deba realizarse en el siguiente orden: Seores

Jueces de Cmara Doctores: Carlos Alfredo Bellucci - Roberto Ernesto Greco - Leopoldo Montes de Oca.

A la cuestin planteada el Seor Juez de Cmara Doctor BELLUCCI dijo:

I.- Contra la bien meditada sentencia de fs. 257/70, que conden a los demandados a indemnizar a la actora por
la partida y suma con intereses que all se dispone, se alzan stos a fs. 274, recurso que se les concede a fs. 274
vta., expresando agravios en la pieza de fs. 279/85, que mereci precisa rplica a fs. 287/9. En no fcil tarea
sintetizadora, he podido aprehender el significado y alcance de las crticas que se realizan al fallo, y que
consisten en achacarle la no consideracin de la fcil obtencin en el pas de residencia de la actora (Brasil), de
las fotos y videos publicitados en el ejemplar agregado como prueba documental (Play Boy Argentina de marzo
de 1991). Tambin, que el sentenciante realiza una escisin de la personalidad de la actora, que resulta -en el
criterio de los quejosos- impropia, as como que resulta incompleta su fundamentacin en tanto se sostiene en
el pronunciamiento el desvo de la publicidad consentida, extractndola de contexto al igual que al
consentimiento entonces prestado por la accionante. Otro ataque va derechamente a poner de resalto que la
actora no es inexperta en lo relativo a posar desnuda en el comercio. Por ltimo, aducen los apelantes
disconformidad con el monto a que se los condena, pretextando que se ha tomado en cuenta como referencia
el lucro de la editorial, y no el ausente e improbado cesante, que concluyen, tales fotografas incausaron a la
pretensora. Como colofn, imprecan la revocatoria del decisorio, con costas.

II.- Me parece de toda importancia principiar por decir que el derecho consiste, propia y principalmente en un
accionar social del ser humano rectificado por la Justicia, sealando que -

como su inescindible corolario- corresponde al Magistrado servirlo con el precioso e insustituible instrumento
de la ley, medio eficaz para su concrecin, con apartamiento absoluto de toda idea que signifique adjudicarle a
 53

dicha norma, un fin en s misma (conf. Massini Carlos I. "Sobre el realismo jurdico" ed. Abeledo Perrot, 1978;
esta Sala Libre 157.902 del 20/12/94).

En correlato a lo dicho, vale acotar que corresponde suma cautela al tiempo de atribuir responsabilidad por el
ejercicio de la libertad de prensa -tomada esta con el ms amplio concepto aprehensivo de publicaciones y/o
manifestaciones a travs de los medios correspondientes -; pero cuando ese ejercicio entra en conflicto con
alguna faceta preeminente de la personalidad -y la imagen e intimidad lo son sin duda- es menester decidir cual
valor en pugna tiene prioridad (ver al respecto anloga decisin en autos Ponzetti de Balbin, en E.D. 112-242).

Es bueno que frente a semejante conflicto de valores contrapuestos segn propios trminos de la presente litis,
se prefiera el de mayor jerarqua; y en ello adelanto, le asigno tal preeminencia a la preservacin de la imagen e
intimidad de la actora, sobre la rentabilidad que obtenga, o mejor dicho obtuvo la demandada al reeditar fotos
de otrora, sin el consentimiento de la duea exclusiva de su imagen (ver pericia contable impoluta obrante a fs.
179/97).

Los quejosos insisten acerca de la "experiencia" de la actora en el metier de posar desnuda, para de ello
concluir en modo asaz errado, que ello es ttulo mas que suficiente como para habilitar la publicidad en
cualquier tiempo y lugar de sus imgenes, entonces consentidas, an despus de aos, sin requerrsele
consentimiento personal alguno. Nada ms errado que as razonar, puesto que bien ha centrado el Sr. Juez de
la anterior Instancia el pivote sobre el que gira todo su correcto silogismo sentencial, cual es, el desvo de la
intencionalidad en el consentimiento prestado antiguamente y en un marco, pas, y pocas bien distintas a las
que sucedieron en marzo de 1991, con la aparicin del ejemplar adjunto reservado, que hoy tengo ante mi
vista, confieso, con algn dejo de fastidio.

Tan claro lo tengo para m, que a modo de ejemplo bien puede afirmarse que la autorizacin para que un
retrato se exponga en determinada galera, no suple ni autoriza la necesaria permisin expresa para que el
mismo sea aprovechado en una publicidad comercial, o en otro tipo de propaganda, ya que en tales supuestos,
se vicia la voluntad del titular de la imagen o retrato en cuestin (v.g. el caso de Tilda Themar, decidido en
primera Instancia, por el entonces Juez Dr. Carneiro, confirmado por este Tribunal, a travs de su Sala "A", en
E.D., 26-785; De Cupis, Adriano "I Diritti della personalit" Miln 1959 T. I, pg. 268 n 114; J.A. 45 sec.
Jurisprudencia extranjera - 85).

A lo dicho, agrgase la necesaria interpretacin restrictiva que cabe asignar a una determinada conformidad
expresada -en la especie hace ya mas de diez aos- para una determinada publicacin en un medio y tiempo
distintos a los que refleja la revista glosada a la que refiriera antes, interpretacin del consentimiento que
reitero, no puede ni debe amplirsela alegremente a gusto y placer de quien lucra con la publicacin de
aqullas imgenes (ver en tal sentido el meduloso voto de quien me precediera en el cargo en esta Sala,
registrado en J.A. 1988-III- 428 y sgts., en especial con cita del Dr. Santos Cifuentes en su obra "El derecho a la
intimidad", registrado en E.D. 57-841, al que remito en homenaje a la brevedad).

Es por ello que acierta a mi juicio el primer sentenciante al subsumir la norma del art. 1071 bis T.O. ley 17.711
del Cdigo Civil en la jida de la desviada publicidad consentida en el pasado, agregndosele connotaciones y
epitafios a las fotos, que no tena ni comprenda aquel consentimiento cuando el mismo, hace una dcada atrs
fuera prestado.

Desechada la crtica insulsa referida a la experiencia de la actora, tampoco resulta adecuado ejercicio de los
extremos imprescindibles a que alude el art. 265 de la ley de enjuiciamiento, manifestar latamente -como lo
 54

hace la queja- que tales fotos y videos, eran y son de fcil adquisicin en el pas hermano, porque lo que
seriamente la sentencia dice, nada tiene de relativo a fronteras, sino claramente refiere al desvo de la voluntad
expresada, contrariando el consentimiento dado por a portadora de las imgenes en cuestin (Von Thur
"Derecho Civil Teora General del Derecho Civil Alemn" T. I, Vol. 1, pgs. 184/6, Bs. As. 1946; Cifuentes Santos
"El derecho a la imagen" E.D. 40-669).

An con esfuerzo, no advierto en qu resulta incompleta la decisin de grado, al concluir en la desviacin de la

consentida publicidad, ya que nada al respecto predica ni la memoria, ni menos an, el conjunto de fojas que
componen este retazo de verdad ya histrica. Solo puedo presumir que tal aseveracin meramente dogmtica
fue realizada en el solo sentido de encubrir un evidente obrar ilegtimo por parte de la editorial y su
representante, que habra obtenido, no de la actora, sino de su par brasilero, la autorizacin que, concluyo, no
suplanta ni redime la oquedad de la propia omisin incursa al efecto.

Es as que, firme el bastn de apoyo del meduloso fallo, las quejas lateralizantes que se esgrimen, carecen de
entidad como para desmerecerlo. Antes bien a mi juicio, lo refuerzan al grado de inclinarme decididamente por
su confirmatoria (art. 31 de la ley 11.723).

No me explico, en buena fe, como es posible que una editorial como la demandada, conocedora del mercado
de consumo de sus productos, y al propio tiempo, por notorio, tambin sabedora de los dolos que la niez y
juventud admiran -tal el caso de la actora en el espectro tan sensible y cndido de la niez- haya lanzado a la
venta semejante publicacin, en la que sin duda, se desmorona sin necesidad alguna a la persona que hizo y
hace an las delicias de tantos nios. No puedo sino concluir en algn otro designio o calificativo en semejante
obrar, que sin embargo, bien lejos est de lo razonable y apropiado. Sostengo que semejante publicacin no
solo ha transgredido el autnomo y personalsimo derecho a la intimidad y preservacin de la imagen de la
actora, sino que tambin, ha rozado sin duda el inters difuso de la niez Argentina, que ha menester no solo
educar, sino tambin preservar de actitudes y actos del Juez del aqu juzgado.

III.- Tiene dicho esta Sala en innumerables casos, que el dao moral y su cuanta -de la que tambin se agravian
los co-demandados- no tienen porque guardar proporcionalidad alguna con los daos patrimoniales, o lucros
perdidos o ganados en la especie, puesto que es autnomo y va dirigido a enjugar los padecimientos
extrapatrimoniales causados por el obrar ilcito de los accionados, en la esfera ntima de la actora (E.D. t. 110,
pgs. 288/96, 6 considerando y sus citas, del vocal preopinante).

Por tanto resulta DESECHABLE LA CRITICA QUE LO COMPARA CON EL VALOR VIDA, o con el lucro perdido o
ganado, tal como se lo intenta a travs de la que solo tiene apariencia de crtica razonada, pero que carece de
entidad como para desmerecer la bien ponderada suma que por la partida en cuestin dispuso el Sr. Juez a-quo
(art. 1078, y cc. del Cdigo Civil; 163 inc. 5, 165 y cc. del ritual). Acoto adems, que en la suma que propongo
confirmar, he valorado adems ese intrnseco y esencial componente punitivo y ejemplarizado propio del rubro
en tratamiento, acorde con la ndole de la conducta obrada por los co-responsables en la especie.

Si mi voto fuera compartido la sentencia en recurso por estos fundamentos y los propios del Sr. Juez debe ser
confirmada en todo cuanto decide y fuera materia de agravios, costa de Alzada a los recurrentes, quienes
resultan objetivamente vencidos en los trminos y con el alcance que al respecto preconiza el art. 68 de la ley
de enjuiciamiento civil vigente.

El Dr. ROBERTO ERNESTO GRECO dijo:

 55

Con la salvedad de que no comparto el criterio iusnaturalista sobre la esencia del derecho, ni el carcter
punitivo que se atribuye al dao moral, por arribar a idnticas conclusiones me adhiero a los votos precedentes.
El Sr. Juez de Cmara Doctor Leopoldo Montes de Oca, vot en el mismo sentido por razones anlogas a las
expresadas precedentemente por el Dr. Bellucci. Con lo que termin el acto.

CARLOS A. BELLUCCI LEOPOLDO MONTES DE OCA ROBERTO ERNESTO GRECO

- Piazzolla, Daniel H. c/ Telefnica Argentina SA s/ daos y perjuicios" - CNCIV - SALA K - 30/09/2003

2 Instancia. - Buenos Aires, setiembre 30 de 2003.

El doctor Degiorgis dijo:

I. Que la sentencia de primera instancia, dictada a fs. 456/459 vta., que rechazara la demanda interpuesta con
costas en el orden causado, fue apelada por los actores, por el tercero citado, por la accionada y por el perito
contador, quienes expresaron sus agravios a fs. 464/464 vta., 497/501, 504/504 vta. y 505/506 vta.; cuyos
pertinentes traslados fueron contestados a fs. 508/510, 511/512, 513/513 vta. y 514/520 respectivamente.

II. Que al decidir como lo hiciera el a quo consider que luego de fallecer Astor Piazzolla el 4 de julio de 1992, en
1998 la empresa demandada "Telefnica de Argentina S.A." hizo imprimir la Coleccin Sur de tarjetas de
llamadas internacionales desde el exterior con imgenes que pretendan llevar la cultura y el ser nacional hacia
el mundo, eligiendo a tal efecto a tres representantes de la msica popular Piazzolla, Troilo y Gardel; dos
escritores Victoria Ocampo y Julio Cortazar y un deportista Juan M. Fangio, todo ellos fallecidos; recurriendo a
esos fines a un dibujante reconocido mundialmente como lo es Hermenegildo Sabat, quien don un dibujo de
Piazzolla al "Centro Astor Piazzolla", que constituye su logo.

As entonces la empresa mencionada aleg el derecho de divulgar el dibujo de la imagen de personalidades de

prestigio y notoriedad, legitimada por el inters general que representa en el caso, mostrando al mundo
clebres exponentes, circunstancia sta que el primer juzgador dijo ser el meollo de la cuestin.

En ese orden de ideas y equiparando el dibujo de que se trata a la misma categora que tienen las fotografas,
filmaciones o reproducciones con medios tecnolgicos, de conformidad a lo dispuesto por la ley 11.723, como
as tambin a los arts. 917 y 918 del Cd. Civil y fundamentalmente haciendo mrito al supuesto de excepcin
establecido por el art. 31 de la citada ley, y que el inters de la empresa accionada fue el de divulgar la cultura y
el ser nacional hacia el mundo, rechaz la demanda.

III. Que los accionantes se agravian de dicha decisin fundamentalmente por el hecho de tener el a quo por
acreditado el supuesto de excepcin previsto en el art. 31 de la ley de propiedad intelectual, dando subjetivos
argumentos en su sustento. La demandada y el tercero citado a juicio basan sus quejas en la imposicin de las
costas en el orden causado, cuando, dicen, existe un vencido.

En tal sentido corresponde acceder en principio, por su contenido, a las que expresaran los accionantes.

Dispone el art. 31 de la L.P.I. en su ltima parte que "...es libre la publicacin del retrato cuando se relaciona
con fines cientficos, didcticos y en general culturales o con hechos o acontecimientos de inters pblico o que
se hubieran desarrollado en pblico". Queda entonces claro que la misma es una excepcin puntual al derecho
personalsimo a la imagen relativo a su integridad personal y que tiene asegurada su debida proteccin
 56

mediante la citada ley. De tal manera que en principio los asuntos concernientes a la personalidad y cuando
deban quedar a salvo de las indiscreciones de los terceros, est prohibida la publicacin de retratos fotogrficos
o anlogos, sin el consentimiento de la propia persona o bien muerta sta, de su cnyuge, hijos o
descendientes directos, o en su defecto del padre o de la madre. La situacin que protege la ley es entonces
ese derecho a la intimidad e integridad que conserva ante avances indiscretos de terceros (v. Salas-Trigo
Represas, "Cdigo ....", t. 3, p. 428 y sigtes., entre otros).

Estas situaciones tienen proteccin constitucional conforme resulta del art. 19 de la Carta Magna. As la
afectacin a la intimidad, que es la esencia de la lesin que provocara la difusin no autorizada de la imagen,
no slo se produce invadiendo el mbito real del individuo afectado, sino tambin a travs de la propalacin de
datos que deforman la realidad. Este derecho se tiene como derecho civil frente a los particulares, pero
tambin como derecho pblico subjetivo frente al Estado, para impedir su intromisin en la intimidad de la
gente (v. Quiroga Lavi, "Constitucin de la Nacin Argentina", p. 120 y sigtes.). Tambin la intimidad suele
entrar en colisin con otros derechos como lo es el de informar, plantendose situaciones de diversa ndole,
pero siempre prevaleciendo el primero de ellos. Es que la proteccin a la intimidad cubre mltiples situaciones
y campos de la personalidad que hacen al lmite jurdico indispensable a la libertad privada.

Ponderando estos principios; y propias particularidades del caso; como as tambin la jurisprudencia vinculada
al tema que resulta de los precedentes de la CNCiv., "Herrera c. La Nacin s/daos" (expte. 29.049/01 de esta
sala K; "Rabolini c. Sidus s/daos" de la sala F, 04/10/1993 y expte. 40.573, sala A, v. ED, 126-466 -La Ley, 1988-
B, 375- entre otros y otras) considero que en el supuesto de que se trata se configura la excepcin prevista en
el mencionado art. 31 "in fine". Ello es en principio as toda vez que no se ha vulnerado el derecho
personalsimo a la intimidad ya que no se ha desnaturalizado la imagen ni se ha incumplido con el requisito de
la previa autorizacin para su publicacin, por cuanto se da el supuesto de excepcin previsto por la ley 11.723.
Por el contrario, el impacto representativo de la imagen de Piazzolla pretendida y efectuada por la demandada
al incorporarla en las tarjetas telefnicas referidas, autorizan la libre publicacin por cumplir objetivos que
hacen a la divulgacin del mbito cultural propio de nuestra nacin, sin que se vulnere con ello el derecho de
los herederos por la falta de un expreso consentimiento que constituye en definitiva su reproche (v. al respecto
doctrina de ED, 126-466 entre otros). En ese sentido no puede dejar de advertirse, como ya se sealara, que la
imagen de referencia constituye el logo del "Centro Astor Piazzolla"; lo cual es indicativo del referido inters por
divulgar la cultura y el ser nacional.

Es en razn de lo expuesto que arribo a la conviccin -como certeza moral- que se configura el caso de examen
el supuesto de excepcin contemplado por la L.P.I. y por lo tanto estimo que no era necesario requerir el
expreso consentimiento de los accionantes para publicar el dibujo del clebre Astor Piazzolla realizado por el
tambin clebre dibujante Hermenegildo Sabat, ambos innegables exponentes de la cultura de los argentinos.

Ello equivale a decir que las quejas formuladas por los accionantes deben en el caso ser desestimadas.

IV. Que con relacin a la formulada por la demandada como por el tercero citado, considero que corresponde
en el supuesto mantener la imposicin de las costas en el orden causado tal como lo dispusiera el a quo. En
efecto, ello es as toda vez que si bien es cierto que la demanda fue rechazada en todos sus trminos, a mi
criterio se da en el caso la situacin prevista en la 2 parte del art. 68 del Cd. Procesal en cuanto autoriza al
juez a eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al litigante vencido; y el mrito para as proceder se
encuentra en que los actores pudieron razonablemente creerse con legtimo derecho a plantear la cuestin
ante los estrados judiciales frente a las particularidades del tema que podran considerarse como compleja, de
 57

dificultosa evaluacin y apreciacin jurdica opinable. Estas circunstancias determinan que los agravios de
referencia deban tambin ser desestimados.

V. Que toda vez que la regulacin de los honorarios de los peritos intervinientes deben establecerse en orden a
lo dispuesto en los arts. 477, 478 y conc. del Cd. Procesal y guardar relacin con la de los profesionales que
actuaron en defensa de los derechos de las partes, y siendo estos ltimos en el caso acordes con la legislacin
vigente (arg. arts. 6, 7 y conc., ley 21.839), corresponde asimismo desestimar las quejas planteadas sobre la
cuestin y confirmarse los mismos.

Por las consideraciones expuestas voto entonces porque se confirme la sentencia apelada en todo lo que ha
sido materia de agravios y porque se impongan las costas de la alzada tambin en el orden causado atento la
suerte corrida por las respectivas quejas formuladas (arg. art. 68, Cd. Procesal).

Los doctores Moreno Hueyo y Estvez Brasa se adhieren al voto que antecede por razones anlogas.

Por lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de

votos, el tribunal decide: confirmar la sentencia apelada en todo lo que ha sido materia de agravios e imponer
las costas de la alzada tambin en el orden causado atento la suerte corrida por las respectivas quejas
formuladas (arg. art. 68, Cd. Procesal).

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 6, 7, 9, 37, 39 y concs. de la ley 21.839 y su modificatoria ley
24.432 se confirman los honorarios recurridos a la fecha de su regulacin de 1 instancia. - Carlos R. Degiorgis. -
Julio R. Moreno Hueyo. - Teresa M. Estvez Brasa.

SOFTWARE Y BASES DE DATOS

- Autodesk. C. Nac. Casacin Penal, sala 1, 19/07/1995

Rgimen penal - Reproduccin de software Atipicidad.

Buenos Aires, julio 7 de 1995. Considerando:

1. Que la sala 6 de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta Capital confirm el
sobreseimiento de Vito R. Roggio por inexistencia de delito (art. 72 de la ley 11723 ) -con la aclaracin de que
no se afect el buen nombre y honor del nombrado-, dictado por el titular del Juzgado de Instruccin n. 30 (art.
336 y concs. del CPPN.).

Para as decidir sostuvo el a quo que si bien la reproduccin no autorizada de una obra intelectual se encuentra
reprimida por el art. 72, inc. a de la ley 11723 , y que el carcter de obra del software y de la "base de datos"
fue reconocido por el decreto del Poder Ejecutivo Nacional n. 165/94, publicado con posterioridad a los hechos
de autos, no puede acudirse a la interpretacin de la norma citada para convalidar la aplicacin retroactiva y
sancionar conductas que no estaban tipificadas, o que, cuando menos, eran objeto de divergencia
jurisprudencial y doctrinaria (f. 255).

2. Que contra ese pronunciamiento, los querellantes en representacin de "Autodesk Inc.", "Word Perfect
Corporation", "Microsoft Corporation" y "Lotus Development Corporation" interpusieron recurso de casacin
 58

por ausencia y contradictoria fundamentacin del fallo y errnea aplicacin de la ley sustantiva (art. 456 , incs.
2 y 1 del CPPN., respectivamente).

El primer agravio se refiere a la falta de motivacin de la sentencia en violacin a lo dispuesto en el art. 123 del
Cdigo Procesal Penal.

Expresaron que el fallo no exhibe el razonamiento por el cual se sostuvo que a la poca de los hechos el
software no era una obra intelectual protegida por la ley 11723, y por qu un decreto del Poder Ejecutivo
puede otorgar al software la calidad de obra intelectual. Sealaron que es contradictorio afirmar que se quiere
sancionar conductas que "no estaban tipificadas o cuando menos, eran objeto de divergencia jurisprudencial y
doctrinaria", sin haberse inclinado por una u otra opcin. Agregaron que no se explica por qu no estaban
tipificadas y no se aclara si las discusiones -mencionadas y no citadas- lo eran sobre una conducta abrazada o no
por la ley. Sostuvieron que, en consecuencia, la sentencia parece ser producto de una voluntad individual y no
derivacin razonada del derecho vigente, con lo cual resulta violado el art. 123 del cdigo instrumental y
corresponde que se la anule.

Al expresar el agravio referente a la errnea aplicacin de la ley sustantiva dieron los argumentos sobre los
cuales sustentaron la opinin de que el software constituye un gnero de creacin intelectual de forma,
protegido bajo el derecho de autor. Tambin manifestaron que la garanta de propiedad intelectual surge del
art. 17 de la CN. en cuanto dice que: "La propiedad es inviolable..." y que... "Todo autor o inventor es
propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el trmino que le acuerde la ley", y que los
tratados internacionales, ahora con jerarqua constitucional, otorgan similar resguardo a esos derechos. Citaron
el art. 27 , inc. 2 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos que reza: "Toda persona tiene derecho a la
proteccin de los intereses morales y materiales que le correspondan por razn de las producciones cientficas,
literarias o artsticas de que sea autora"; el art. 15 , inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales que dice: "Los estados partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona
a... c) beneficiarse de la proteccin de los intereses morales y materiales que le correspondan por razn de las
producciones cientficas, literarias o artsticas de que sea autora"; y el art. 13 de la Declaracin Americana de
los Derechos que afirma: "toda persona tiene derecho... a la proteccin de los intereses morales y materiales
que le correspondan por razn de los inventos, obras literarias, cientficas y artsticas de que sea autor".

Sostienen que, en consecuencia, en nuestro pas no sera posible excluir de esa proteccin otorgada por la
Constitucin a nadie que fuese autor respecto de alguna produccin del intelecto que resultara una obra, so
pena de quedar fulminada de inconstitucionalidad. Destacan que el art. 1 de la ley 11723 define a las obras
objeto de proteccin del derecho autor como: "Toda produccin cientfica, literaria o artstica o didctica sea
cual fuere el procedimiento de reproduccin", definicin que se complementa con la lista ejemplificativa del
prrafo precedente que dice: "a los efectos de la presente ley las obras cientficas, literarias y artsticas
comprenden los escritos de toda naturaleza y extensin; las obras dramticas, composiciones musicales,
dramtico-musicales; las cinematogrficas, coreogrficas y pantommicas; las obras de dibujo, pintura,
escultura, arquitectura; modelos y obras de arte o ciencia aplicada al comercio o a la industria; los impresos,
planos y mapas; los plsticos, fotografas, grabados y discos fonogrficos...". En apoyo de que se trata de una
lista ejemplificativa citaron fallos de la Cmara Civil de la Capital y opiniones doctrinales. Expresaron que la
misma tcnica de no definir la obra siguieron la Convencin de Berna en su art. 2 y la Convencin Universal en
su articulo 1, y agregaron, en lo que a "Droit D'Auteur" respecta, la legislacin francesa, que en el Cdigo de la
Propiedad Intelectual protege los derechos de los autores sobre todas las obras del espritu cualquiera que sea
el gnero, la forma de expresin, el mrito o destino, y cita entre tales obras el software en el art. L. 112-2.
 59

Asimismo, en lo que se refiere al copyright, el derecho estadounidense, en la seccin 102 del ttulo 17 del
U.S.C., extiende la proteccin del copyright a las obras fijadas en un medio tangible de expresin, actualmente
conocido o posteriormente desarrollado, por medio del cual puedan ser percibidas, reproducidas o
comunicadas, ya sea directamente o con la ayuda de una mquina o aparato.

Comentaron que desde la sancin de la ley 11723, en el ao 1933, hasta la fecha, la jurisprudencia ha tenido
oportunidad de realizar un reconocimiento de la naturaleza o de la identidad jurdica al pronunciarse acerca de
la proteccin reclamada para las obras de gneros expresivos novedosos no mencionados en la lista
ejemplificativa del art. 1 de la citada ley, lo que ocurri especficamente con los fonogramas, respecto de los
cuales y en el sentido indicado citaron fallos de las Cmaras en lo Civil de la Capital, Civil y Comercial de Morn y
Mar del Plata, y de la del Crimen y de un Juzgado de Instruccin de esta ciudad. Hicieron referencia a citas
jurisprudenciales emanadas de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional y de la Federal
de esta Capital, de la Cmara Civil y de juzgados de instruccin donde se reconoci al software la naturaleza
jurdica de obra intelectual, corriente jurisprudencial que -dijeron- era compartida por los tribunales federales y
provinciales de Buenos Aires, Crdoba, Mendoza y Santa Fe. Por otra parte, agregaron que la Direccin
Nacional del Derecho de Autor, autoridad de aplicacin de la ley de propiedad intelectual, aplic al software un
rgimen especfico y us un formulario especial para registrar las "obras de software", certificados de registro
que no son otra cosa que los ttulos de propiedad previstos en el art. 59 de la mencionada norma. El decreto
reglamentario n. 165/94 ratific esa interpretacin jurisprudencial y. administrativa -siguieron diciendo los
recurrentes-, orden lo referente al registro de la obra de software y defini los criterios para clasificarlas en
"publicadas e inditas", a la vez que arregl los casos y modalidades de registro. Sin embargo, acotaron, la
resolucin en crisis consider a ese decreto reglamentario como nico y posterior fundamento de la condicin
autoral de la creacin en materia de software.

Agregaron que los dos ms importantes trabajos en curso, las Disposiciones Tipo redactadas por la Organizacin
Mundial de la Propiedad Intelectual -art. 3- y el acuerdo TRIP'S del GATT -art. 10 - incluyen entre la lista de las
obras protegidas los programas de ordenador.

Por ltimo, expresaron que el software debe ser considerado una obra intelectual porque: a) ni los programas,
ni los diagramas de flujo generales o detallados, ni la documentacin tcnica de referencia o explotacin de la
obra, constituyen meras ideas generales, sino que son necesariamente una forma concreta de expresin de una
idea determinada; b) constituye la representacin literaria de un proceso lgico planificado por el autor y no
resulta, en cuanto a su "forma interna", un "procedimiento" excluible de la reserva autoral, sino que es la
representacin que asume ese procedimiento expresada mediante la visin particular de un autor; c) resulta
una creacin original; d) deviene de un acto humano intelectual creativo; e) es el resultado necesario de un
esfuerzo intelectual y no fsico; y f) se expresa, por naturaleza intrnseca, sobre bases materiales obviamente
reproducibles. Extrajeron como conclusin que, an antes del dictado del decreto n. 165/94 , los hechos eran
tpicos y por ende fue mal aplicada la ley sustantiva.

3. Que el recurso fue concedido por al a quo en relacin al agravio sustentado en el inc. 1 del art. 456 del
Cdigo Procesal Penal (f. 315), fue mantenido a f. 321, y a l adhiri el seor fiscal de Cmara a f. 323 en
relacin a los dos motivos previstos en los incisos del art. citado. Sostuvo que la sala 6 de la Cmara Nacional
de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Capital Federal incurri en errnea aplicacin del art. 72 de la
ley 11723 al limitar como objeto de proteccin penal a las obras que la sociedad conoca al momento de su
sancin y negar que el software (programas de computacin) pueda considerarse comprendido dentro del bien
jurdicamente tutelado por la norma, sin advertir que los programas de computacin y las bases de datos tienen
todos y cada uno de los caracteres para ser considerados una obra intelectual, con los alcances que la ley de
 60

propiedad intelectual le otorga. Destac como error el haber considerado al decreto 165/94 como una norma
complementaria de una ley penal en blanco, cuando tan slo es una regulacin complementaria referida a ese
tipo de obras intelectuales, sin que deba ser considerada como soporte de la imputacin penal objeto del
proceso. Seal, asimismo, que el pronunciamiento carece de motivacin que permita considerarlo aplicacin
razonada del derecho vigente, por lo que no ha observado lo dispuesto en el art. 123 del cdigo instrumental; y
ha contrariado las reglas de la sana crtica, ya que sin mencionar los motivos por los que lleg a esa conclusin,
neg al software la condicin de obra intelectual. Esa falta de explicacin constituye, a su entender, una
evidente falta de motivacin. Por ello, solicit que se case la resolucin recurrida.

Antes de la celebracin de la audiencia del debate, los representantes de la querellada, "Benito Roggio e Hijos",
postularon la nulidad del requerimiento de instruccin obrante a f. 83 vta. y de todo lo obrado en consecuencia,
planteo al que no se le dio trmite por no tratarse de una de las nulidades producidas durante la tramitacin del
recurso (art. 170 , inc. 4 del CPPN.) y se lo tuvo presente para el momento de decidir el recurso de casacin.

4. Que en la audiencia prevista en el art. 468 del Cdigo Procesal Penal, el seor fiscal y la parte querellante se
expidieron en trminos similares a los que sustentaron en sus recursos. Los representantes de la querellada
reprodujeron los trminos del memorial presentado en la oportunidad de recurrir en apelacin la resolucin de
primera instancia, al cual hicieron remisin, y presentaron unas breves notas que se glosaron a fs. 352/5. En
ellas apoyaron la sentencia del a quo sosteniendo que la afirmacin de que el decreto 165/94 otorg al
software y a la base de datos calidad de obra, y de que el tema era objeto de divergencias jurisprudenciales y
doctrinarias, eran datos de conocimiento pblico, por lo que nada ms era necesario considerar. Manifestaron
que Frederique Toubol, en su obra "El software: anlisis jurdico", Ed. Zavala, sostiene que no es una obra de
expresin original en el sentido de la proteccin de derecho de autor, y que Manuel A. Laquis, en "Actualidad
de los bienes incorporales" (patentes, marcas, modelos de utilidad, know how, software, biotecnologa),
sostuvo la inconveniencia de aplicar la ley 11723 en la proteccin jurdica del software, pues la orientacin
doctrinal que asimila el soporte lgico a los principios jurdicos es discutible; que se est en presencia de un
hecho nuevo en el campo de la creacin y de la tcnica con bases y proyecciones que la ley de propiedad
intelectual no previ ni pudo prever, y que no puede ser protegido porque no est escrito de una forma
inteligente, o bien porque en la fase de identificacin no existe suficiente originalidad. Tambin citaron el
trabajo de Eduardo Galn Corona: "En torno de la proteccin jurdica del soporte lgico", donde el autor
concluye en que la proteccin del software por el derecho de autor ser alcanzada cuando se, adecue la
legislacin tradicional de propiedad intelectual.

Se lee en la nota que el reconocimiento de la trascendencia penal del decreto 165/94 hecho por el a quo es
correcto, debido a que los tipos penales de los arts. 71 y 72 de la ley 11723 pueden interpretarse como casos
de ley penal en blanco, completados por el art. 1 de la misma norma con sus complementarias. En su
consecuencia, los actos de esa tipicidad anteriores al dictado de la norma complementaria son irrelevantes. Lo
contrario choca con el principio de legalidad consagrado en el art. 18 de la CN. Se puso como ejemplo que la
proteccin del fonograma se produjo con la sancin de la ley 23741. Asimismo, se cit un fallo de la Cmara en
lo Civil de la Capital, con nota de Carlos A. Villalba, donde se da cuenta de las controvertidas corrientes
jurisprudenciales entre las distintas salas de un tribunal civil. Se record que los tipos penales de la ley de
propiedad intelectual son casos de defraudacin y que la adquisicin legtima de un programa de software no
puede entenderse como una tenencia precaria que haga nacer la obligacin de entregar, devolver, rendir
cuentas o actuar de determinada manera (defraudaciones por abuso de confianza), o en el desarrollo de un
ardid que haga incurrir a otro en un perjuicio patrimonial como consecuencia de voluntad errada (estafa),
cuando sin fin de lucro se lo reproduce en mquinas de propiedad del adquirente y no salen de su esfera de
intimidad, lo que puede entenderse como agotamiento del derecho de propiedad.
 61

5. Que tras deliberar (art. 469 del cdigo citado), y sometido el recurso a consideracin del tribunal se
plantearon y votaron por unanimidad las siguientes cuestiones: 1: Se encuentra motivado el fallo recurrido?
2: Ha mediado errnea aplicacin de la ley sustantiva? 3: Qu pronunciamiento corresponde dictar?

1 cuestin:

Al haber entendido los jueces de la instancia anterior -cualquiera que fuese el acierto o error de ese
entendimiento- que los tipos penales en juego -arts. 71 y 72 de la ley 11723- resultan ser casos de leyes
penales en blanco, y que su complemento respecto de la condicin de obra intelectual protegida del software
se encuentra en una norma -el decreto n. 165/94 - posterior a los hechos investigados, razn por la cual stos
son impunes por falta de ley penal previa (art. 18 , CN.), su decisin liberatoria se halla suficientemente
fundada no es, de ningn modo, contradictoria. El error de tal inteligencia de la ley sustantiva -y la consecuente
nulidad del fallo- slo puede alegarse, entonces, por la va de la inaplicabilidad de ley -art. 456 , inc. 1, del
CPPN.-, motivo por el que se encuentra abierta la instancia.

Debe darse, pues, respuesta afirmativa a esta primera cuestin planteada a raz del recurso de adhesin del
Ministerio Fiscal, ya que igual agravio expresado por la parte querellante en su recurso de casacin no fue
otorgado por el a quo y la interesada no recurri en queja.

2 cuestin:

a) La resolucin del tema de si ha mediado error en la aplicacin de la ley sustantiva obliga, en el sub examen, a
atender prioritariamente la cuestin acerca del carcter de ley penal en blanco del art. 72 de la ley 11723.

"Llmanse as aquellas disposiciones penales cuyo precepto es incompleto y variable en cuanto a su contenido y
en las que solamente queda fijada con exactitud invariable la sancin" (Soler, "Derecho Penal Argentino", I: 155,
tea, Bs. As., 1987); o "tienen este carcter las leyes que se limitan a referir la pena a un gnero de infracciones
que deben ser configuradas especficamente por otro cuerpo legal (ley, reglamento, ordenanza, decreto) que,
por lo general, se refiere a una materia de carcter especial" (Nez, "Tratado de Derecho Penal", I: 99, Ed.
Lerner, Bs. As., 1976).

Al concepto transcripto no se adapta, de modo evidente, el texto del art. 72 de la ley 11723, segn el cual
sufrir la pena establecida en el art. 172 del CPen. "...el que edite, venda o reproduzca por cualquier medio o
instrumento, una obra indita o publicada sin autorizacin de un autor o derechohabiente". En efecto, tanto la
sancin -por remisin al art. 172 del CPen.- como la conducta-que es lo que en el caso interesa- se encuentran
perfectamente previstas en la norma, la que satisface, as, el principio de legalidad (art. 18 de la CN.), el que,
segn lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "en materia penal exige indisolublemente la
doble precisin por la ley de los hechos punibles y de las penas a aplicar" (conf. esta sala, in re: "Aguilera, Oscar
S. s/recurso de casacin", c. n. 102, reg. n. 147, rta. el 23/3/1994, y las citas ah efectuadas de la jurisprudencia
del Alto Tribunal).

Si ello es as -sin perjuicio de que el art. 1 de la ley 11723 define cules con las obras del intelecto protegidas
(artsticas, literarias, cientficas y didcticas) y hasta las enuncia (aunque de manera no taxativa)-, en todo caso
el reconocimiento de la calidad de obra a otras no incluidas en la ejemplificacin debe provenir de la
interpretacin judicial de ese elemento normativo del tipo, mas no es funcin que este ltimo delegue en una
norma complementaria, como ocurre en las leyes penales en blanco en sentido propio. Es inadmisible,
entonces, entender que el decreto del P.E.N. n. 165/94 ha venido a definir conductas que antes no se hallaban
 62

penalmente reprimidas, al complementar el precepto del art. 72 , inc. a, de la ley de propiedad intelectual. Al
mismo tiempo, tan inadmisible como el aserto anterior sera aquel otro que afirmase que el poder Ejecutivo,
por va reglamentaria -anterior art. 86, inc. 2, actual art. 99 . inc. 2, de la CN.- pudiese conferir proteccin penal
a obras no incluidas en el texto de la ley 11723. Ello es as pues el acatamiento al principio de legalidad, tal
como lo ha entendido la Corte en la definicin ms arriba transcripta, slo permite "que el legislador deje a los
rganos ejecutivos la reglamentacin de las circunstancias o condiciones concretas de las acciones reprimidas y
de los montos de las penas dentro de un mnimo y mximo (Fallos: 148:430). En el sistema representativo
republicano de gobierno adoptado por la Constitucin (art. 1 ) y que se apoya fundamentalmente en el
principio de la divisin de poderes, el legislador no puede simplemente delegar en el Poder Ejecutivo o en
reparticiones administrativas la total configuracin de los delitos ni la libre eleccin de las penas, pues ello
importara la delegacin de facultades que son por esencia indelegables. Tampoco al Poder Ejecutivo le es lcito,
so pretexto de las facultades reglamentarias que le concede el art. 86, inc. 2, de la Constitucin, sustituirse al
legislador y por supuesta va reglamentaria dictar, en rigor, la ley previa que requiere la garanta constitucional
del art. 18 " (Fallos: 237:636 ; doctrina recordada, entre otros, en los precedentes de Fallos: 304:1898 y
311:2339 ). Ello tanto ms en atencin al texto del art. 76 de la Constitucin reformada en 1994.

b) Descartado el carcter de ley penal en blanco de los tipos legales de la ley 11723 , as como que la definicin
de las obras a que se refiere resulte una mera circunstancia o condicin concreta de la accin reprimida
susceptible de delegacin vlida en los rganos ejecutivos, resulta evidente que el decreto n. 165/94 carece de
toda influencia en la proteccin penal de las obras intelectuales a que se refiere, sin perjuicio del valor que
pudiere asignrsele respecto de su registracin o de su resguardo en mbitos ajenos al del derecho penal.

Debe ser, en consecuencia, tarea del juez, en tanto rgano de interpretacin y aplicacin de la ley, la de
determinar si el software es una de las obras intelectuales a las que confiere proteccin penal la ley 11723 , ya
que no es posible olvidar que "establecer cul es el grado que constituye el lmite mnimo de vinculacin con el
texto de la ley en su aplicacin, es una cuestin valorativa" (Bacigalupo, Enrique, "Derecho Penal", parte
general, p. 85, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1987). Esta delicadsima funcin del juez cobra toda su intensidad e
importancia cuando la ley emplea elementos normativos -por esencia necesitados de valoraciones judiciales-
que ponen a los tribunales en el ineludible deber de interpretarlas pues, como lo ha dicho la Corte (M. 584, XX,
"Musotto, Nstor J.", del 29/IX/87), "no existe obstculo constitucional alguno para que cuando el contenido de
los deberes o de las prohibiciones dependa sustancialmente de una valoracin a realizarse en vista de
circunstancias concretas insusceptibles de enumeracin previa, sea la autoridad jurisdiccional quien determine
y aplique esa valoracin cultural". Ello no obstante -valga recordarlo- la interpretacin constitucionalmente
admitida es aquella respetuosa del principio de legalidad, tal como fue definido por la Corte, y de la prohibicin
de la analoga que es su consecuencia, entendida como aplicacin de la ley a un caso parecido pero no
alcanzado por su texto (conf. esta sala, causa "Aguilera", ya citada).

c) Determinar si la reproduccin no autorizada de software encuentra proteccin jurdico penal en el inc. a del
art. 72 de la ley 11723 , que prev como caso especial de defraudacin reprimido con la pena establecida por
el art. 172 del CPen, al que "edite, venda o reproduzca por cualquier medio o instrumento, una obra indita o
publicada sin autorizacin de su autor o derechohabientes", requiere el anlisis previo de varias cuestiones.

El trmino software, producto del avance de la tecnologa de la informacin en estos tiempos, equivale a
"logiciel" en francs y a soporte lgico en espaol, y para conceptuarlo conviene reproducir algunas
definiciones. As, el grupo de trabajo reunido en Australia (Camberra) en 1984 convocado por la Organizacin
Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) propuso dos alternativas, a saber: 1) que el programa de
computacin es "un conjunto apropiadamente elaborado, de instrucciones capaces de dirigir a las mquinas de
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manejo automtico de informacin, para que realicen alguna funcin, de un modo especfico"; o 2) que es "una
expresin (organizada, estructurada) de un conjunto (secuencia, combinacin) de instrucciones (afirmaciones,
rdenes) en cualquier lenguaje o anotacin (de alto nivel, intermedio o de ensamblaje, o de mquina) en
cualquier medio (magntico, ptico, elctrico, en papel o en cintas, discos, chips, circuitos, ROM) apto para
lograr que una computadora (directa o indirectamente, con datos o sin ellos) o un robot (mquina de
procesamiento de informacin) realice un trabajo (o ejecute una funcin especfica)". Carlos M. Romeo
Casabona, en "Poder Informtico y Seguridad Jurdica" (Espaa, Fundesco, 1987, p. 146), lo defini como "un
conjunto de instrucciones que cuando se incorpora a un soporte legible por mquina puede hacer que una
mquina con capacidad para el tratamiento de la informacin indique, realice o consiga una funcin, tarea o
resultado determinados". Aclar que soporte lgico de ordenador "significa adems del propio programa del
ordenador, la descripcin detallada del programa que determina el conjunto de instrucciones que constituyen
el correspondiente programa y todos los tipos del material del soporte creados para que contribuyan a la
comprensin o aplicacin de un programa de ordenador, tales como las instrucciones para el usuario".
Conforme con esa doble definicin, distingui el programa en s mismo, su descripcin y el material de
comprensin y aplicacin del programa, que suele concretarse a las instrucciones de utilizacin por parte del
usuario normalmente expresadas en un manual impreso.

Hilda N. Batto ("Proteccin jurdica del Software", Revista de Derecho Industrial, Ed. Depalma, Bs. As., n. 28-30,
p. 221) puso de manifiesto que el elemento bsico del software es el algoritmo, procedimiento de clculo
constituido por una secuencia de operaciones que pueden ser numricas y lgicas, o slo numricas o lgicas;
pero ms que una secuencia de operaciones -continu diciendo- constituye una secuencia de instrucciones y
rdenes que se dan al computador, que incluyen indicaciones sobre los lugares donde estn almacenados los
datos, que pueden estar escritos en un papel -denominado organigrama o flowchart- y que es una creacin del
intelecto humano. Ese mismo carcter le atribuy al programa-fuente o cdigo-fuente, en el que se transforma
el organigrama al ser escrito en algn lenguaje de programacin evolucionado como, por ejemplo, el Cobol
Fortram, Basic, entre otros, programa que es legible por el hombre. Pero, contrariamente, cuando ese
programa se incorpora al hardware y es traducido por un programa que se llama compilador o traductor -que lo
transforma en un programa-objeto o cdigo-objeto, constituido por smbolos binarios y slo es legible para la
mquina- no puede decirse que sea una creacin del intelecto humano porque no es perceptible por los
sentidos.

Es as que, desde la definicin de software, se van vislumbrando, a travs de sus diversos elementos, las
dificultades inherentes a determinar su naturaleza jurdica y, en consecuencia, a su proteccin jurdica. Como
dicen Correa-Nazar Espeche-Czar de Zalduendo-Batto en "Derecho informtico", ed. Depalma, Bs. As., 1984, p.
61, esas dificultades aparecieron cuando el mercado del software se separ del del hardware, al que en un
comienzo estaba unido. En esa poca -sealan los autores-, citando a Constantino Ciampi en il problema della
protegibilit del software nel'ordinamiento giuridico italiano e estraniero ("Informtica e Diritto", Ao IX, fasc. 3,
Firenze, 1983, p. 109)- no se sinti la necesidad de plantear la proteccin jurdica porque haba un monopolio
de hecho y los pocos productores de programas teman que cualquier forma de proteccin frenara su
crecimiento. Fue a partir del nacimiento del mercado autnomo del software que aparecieron mltiples medios
de proteccin como las patentes, diseos y modelos, marcas, derechos de autor, secreto industrial y
profesional, competencia desleal, normas penales as como algunas instituciones comunes de derecho privado
como la responsabilidad civil, el enriquecimiento sin causa y la autonoma de la voluntad que habilit para
estipular clusulas contractuales de proteccin. Esos autores sealaron que, dada la singularidad del objeto de
proteccin, ya que los programas de computacin slo forzadamente pueden enmarcarse en los conceptos de
"invencin" y de "obra protegible", se hace necesario una proteccin sui generis. Como la proteccin se vincula
con la naturaleza del software, corresponde repasar las diversas opiniones existentes a su respecto.
 64

Graciela Medina, en "La Proteccin Jurdica del Soft y en especial de las bases de datos" (L.L., Doctrina, 1993-III,
p. 911 y ss.) descart que el software fuera una cosa, pues no reposa en una cosa en los trminos del art.
2311 del CCiv., sino sobre un bien absolutamente inmaterial y, como tal, sostuvo que constituye una obra del
intelecto humano que no genera un derecho de propiedad sino un derecho intelectual que consiste en el
derecho patrimonial que tiene el autor de una creacin del intelecto, en virtud del cual puede aprovechar
econmicamente esa creacin en beneficio propio dentro de los lmites marcados por el ordenamiento jurdico.
Y estim que se trata de una obra intelectual porque es resultado de un proceso de elaboracin del intelecto
exteriorizado de manera sensible, a la vez que seal que requiere originalidad o individualidad para que sea
protegido.

Tambin lo consideran una obra intelectual Roberto Hernn Echage y Carlos A. Alessandrini, en "El Derecho de
Propiedad del creador del 'software'. Sistema de proteccin-Una propuesta distinta" (E.D., t. 126, p. 723);
Roberto M. Beraldi y Mara C. Aczel en "La proteccin jurdica de los programas de computacin. Situacin
actual en nuestro derecho y propuestas para una regulacin futura" (L.L., t. 1987-B, Sec. Doctrina, p. 1053);
Carlos R. Casabona, en la obra antes citada; Julio C. Ledesma, en "Derecho Penal Intelectual", p. 194, Ed.
Universidad, Bs. As., 1992; entre muchos otros. Por el contrario, Carlos Alberto Villalba, en "Los programas de
computacin y los derechos intelectuales" (L.L., t. 1986- Sec. Doctrina, p. 7809) opina que "un programa que
como dice la doctrina generalizada es un conjunto de instrucciones para operar una computadora en su anlisis
de datos y en sus operaciones generales, no es de por s una obra ni una invencin"

Si bien en trminos generales no puede negarse al software su carcter de obra intelectual por tratarse de una
creacin del intelecto, para considerarlo protegido penalmente por la ley de propiedad intelectual se requieren
otras connotaciones. As, Isidro Satanowsky, Roberto M. Beraldi y Mara C. Aczel ("Derecho Intelectual", Bs. As.,
1954 y L.L. 1987-B, 1053) dicen que una creacin intelectual es "toda expresin personal perceptible, original y
novedosa de la inteligencia, resultado de la actividad del espritu que tenga individualidad, que sea completa y
unitaria, que represente o signifique algo, que sea una creacin integral", de donde resulta que son necesarios
dos requisitos para que se trate de una obra intelectual protegida por la ley: 1) que sea una creacin, no una
mera idea; y 2) que dicha creacin sea original y novedosa.

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin consider que debe ser una "expresin original y novedosa de la
inteligencia, que tenga individualidad, que represente o signifique algo, que sea una creacin integral" (Fallos:
271:368 ), y adems estableci que no todas las obras de la inteligencia pueden ser objeto de derecho
intelectual; la ley no protege todo lo que se escribe o compone sino slo la que tiene originalidad, aunque sta
pueda no ser absoluta.

Requerir originalidad -entendida como creacin intelectual personal- en los software permite vislumbrar la
dificultad derivada no slo de la mayor o menor complejidad del programa sino de los producidos por un grupo
de trabajo.

En Francia -comenta Xavier Desjeux en Logiciel, originalit et activit crative dans la loi du 3 juillet 1985, en "La
proteccin des logiciels sous la loi du 3 julliet 1985, Editions des Parques Pars, 1986, p. 83 y s.s., citado en
"Derecho Informtico", de Correa y otros, p. 70- la reforma de 1985 a la ley francesa sobre derechos de autor
ha modificado el concepto de originalidad para poder incluir el "logiciel", y que, para proteger a los programas
de computacin que no estn en el mismo nivel que las obras cientficas ya que los considera sistemas,
mtodos, reglas de procedimiento, instrumentos tcnicos para un resultado, se cre de manera arbitraria un
concepto nuevo de originalidad referente a la originalidad del "logiciel". Se advierten, pues, las dificultades para
exigir originalidad en los software, mxime que por su especial naturaleza se reiteran secuencias lgicas y
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estructuras y se trata en gran parte de adecuaciones y modificaciones de anteriores programas, con lo cual se
van perfilando las diferencias con las dems obras mencionadas en la ley.

En cuanto a la calidad esttica como requisito de la obra protegida, cabe sealar que, para los que lo relacionan
con la belleza, no podra exigirse en el software o, de exigirse, quedara directamente privado de la proteccin
legal ante su ausencia. Para evitar esa consecuencia slo puede asimilarse el concepto a lo perceptible o
apreciable, como lo pretenden algunos autores.

En cuanto a la integridad, cabe sealar que no se ajusta a la naturaleza del software, el que se ve modificado
constantemente para acompaar la evolucin de los sistemas.

d) Ms all de esas exigencias doctrinales y de la jurisprudencia, corresponde verificar si el software se adecua

al objeto protegido en la ley 11723. En su art. 1 menciona, en el primer prrafo las obras cientficas literarias o
artsticas; y proporciona seguidamente una serie de ejemplos, entre los que no se encuentra el software, y
concluye con una generalizacin: "toda produccin cientfica, literaria, artstica o didctica, sea cual fuere el
procedimiento de reproduccin". Y en la parte penal, el art. 72 , inc. a, incrimina al que edite venda o
reproduzca por cualquier medio o instrumento una obra indita o publicada sin autorizacin de su autor o
derechohabiente; es decir, hace referencia a esas obras.

Aclarado antes que no se trata de una ley penal en blanco, resta dilucidar si puede considerarse un tipo penal
abierto. Creus en "Derecho Penal, Parte General", Bs. As., Astrea, 1988, define los tipos cerrados como los que
permiten, a travs de sus descripciones, determinar las conductas antijurdicas a las que se les asigna pena,
mientras que los abiertos son los que describen en general conductas a las que se adscriben penas, pero su
individualizacin como conductas antijurdicas exige un previo examen dentro del ordenamiento jurdico como,
por ejemplo, sucede en los tipos culposos donde la norma califica a las conductas como imprudentes o
negligentes, pero no las describe, y en consecuencia, caso por caso, debe apreciarse si las sometidas a juicio
responden a esas calidades, tarea propia del juzgador, que se conoce en doctrina con el nombre de
complementacin del tipo.

Comparada la descripcin de la figura penal a estudio con las definiciones expuestas, se advierte que los tipos
penales previstos en el inc. a, del art. 72 de la ley 11723 son cerrados pues contienen tres conductas: "editar",
"vender" o "reproducir".

No se desconoce que Zaffaroni en "Tratado de Derecho Penal", Parte General, t. III, ps. 183/84, presenta como
"otra forma de apertura tpica" los casos donde el tipo contiene una descripcin genrica de la conducta
punible pero la limita o la circunstancia mediante ejemplificaciones como, verbigracia, la estafa, en tanto que
despus de enunciar algunos ardides o engaos agrega "cualquier otro", lo que significa, segn el autor citado,
que slo pueden comprenderse como tpicos los que tengan la misma entidad que los ejemplificados, o sea que
el nombre supuesto, la calidad simulada, falsos ttulos, etc.

Pese al reparo que merece esa concepcin desde el punto de vista del principio de legalidad, pues podra
vulnerarse la prohibicin de la analoga, garanta de la realizacin del derecho penal liberal; an de aceptarse
esa forma especial de tipo abierto, para poder incluir al software entre las obras cuya edicin, venta o
reproduccin sin autorizacin de su autor o derechohabiente sea susceptible de ser reprimida con las penas
establecidas por el art. 172 del CPen., es decir, en el tipo previsto en el inc. a del art. 72 de la ley 11723 , debe
examinarse si se trata de una obra cientfica, literaria, artstica o didctica. Calidades, al menos las tres primeras,
no caprichosas, pues las trae el Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia, Edic. XXI, p. 1460. Al
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definir obra, su segunda acepcin dice: "Cualquier produccin del entendimiento en ciencias, letras o artes y
con particularidad la que es de alguna importancia". De acuerdo con el concepto que se ha asentado ut supra
del software se percibe, por su carcter de instrucciones, rdenes, estructuras, mtodos, sistemas, know how,
o expresiones afines, que si bien participa de esas calidades, no es puramente una obra de ese tipo. As Correa y
otros (opus cit., p. 85) seala que "El propio concepto de obra del derecho de autor no se adapta sino
esforzadamente a la naturaleza tcnico-industrial del programa de computacin"; y Desjeux (La protection du
logiciel par le droit d'auteur), citado por Hilda Batto en: "Proteccin jurdica del software", (publicado en la
Revista de Derecho Industrial, Ed. Depalma, Bs. As. n. 28-30, p. 21 y s.s.), considera que el software es del
mismo tipo que una regla de conducta ya que se trata de una sucesin de instrucciones, un saber hacer, un
conocimiento que no ha sido jams en s mismo una creacin que el legislador haya querido proteger por el
derecho de autor. Empero, sin desconocer que en algunas legislaciones se lo ha asimilado a las obras literarias,
como en la de la Repblica Federal de Alemania de 1985, Australia de 1984, Reino Unido de 1985, Singapur de
1987, y en la directiva de la comunidad europea del 14/5/1991, (comentada por Jrome Huet, en Recueil Dalloz
Sirey, 1992, 27 Cahier -Chronique- Ed. Dalloz, Hebdomadaire 23/7/92) se considera que el software es una obra
sui generis y, por lo tanto, no puede incluirse en el tipo penal a estudio so riesgo de violar el principio "nullum
crimen sine praevia lege poenale". En efecto, extender el tipo penal aludido a la proteccin de esas obras sui
generis, importara quebrar la garanta de la realizacin del derecho penal liberal en cuanto limita las fuentes
del poder represivo, propias del Poder Legislativo, ya que es facultad del poder Judicial aplicar las leyes pero no
sancionarlas. La seguridad jurdica se vera seriamente comprometida en caso de admitirse, por va de
interpretacin judicial que el software est comprendido dentro del objeto de tutela contenido en el art. 72,
inc. a de la ley 11723 .

Por otra parte, si se atiende a una interpretacin sistemtica del plexo legislativo vigente en materia penal, se
advierte la necesidad de contar con una legislacin especial, tal como ocurri en el caso de los fonogramas. Se
lee en los fundamentos del proyecto de ley de la senadora Olijela del V. Rivas, luego convertido en el art. 72
bis de la ley de propiedad intelectual, que si bien la ley 11723 durante muchos aos haba permitido luchar
contra la piratera de las obras intelectuales, las nuevas modalidades del hecho ilcito que tiene por objeto los
fonogramas hara necesaria la adecuacin de las figuras penales y la adopcin de normas procesales que, a la
vez de dar certeza a las decisiones judiciales, otorgasen eficacia a la accin de sociedades autorales y
particulares damnificados por el delito. As se sancion la ley 23471 que reprime las distintas formas de
piratera fonogrfica. Corresponde observar, en punto al resguardo del principio de legalidad, que el art. 1 de la
ley 11723 contena en su enunciado ejemplificativo de obras los discos fonogrficos y que, sin embargo, fue
necesario una ley especial para incriminar esas formas delictuales, la ya citada n. 23741 (B.O. 25-10-89), que
cambi aquella expresin por fonograma.

Por las razones expuestas, se llega a la conclusin de que el software es una obra intelectual sui generis que
requiere una proteccin especfica. Similar criterio fue expuesto por Manuel Laquis en su trabajo "Actualidad de
los bienes incorporales (patentes, marcas, modelos de utilizacin, know how, software, biotecnologa)",
publicado en revista de Derecho Industrial, Ed. Depalma Bs. As., 1985, n. 21, t. 7, p. 539, al decir que "se est en
presencia de un hecho nuevo en el campo de la creacin y de la tcnica, con bases y proyecciones que la ley de
propiedad intelectual no previ ni pudo prever; y que si bien el intelecto humano no es ajeno a l, no es menos
cierto que en este caso se vale de medios lgicos y matemticos que forman un lenguaje distinto del de obra
que protege aquella ley". A lo que agrega que se trata de "un derecho individual con particularidades que lo
llevan a definirlo como sui generis como lo formula el proyecto del INPI de Francia, derecho que as entendido
no encuadra en la ley de propiedad intelectual 11723". De la misma opinin era en Espaa, con anterioridad a
la sancin de la ley de 1987, Juan J. Gonzlez Rus, profesor titular de Derecho Penal de la Universidad de
Granada, para quien, "en cualquier caso, es dominante la postura favorable a su contemplacin especfica (del
 67

software), dado que su acomodo dentro de las tradicionales leyes sobre propiedad intelectual encuentra
dificultades de relieve". "Pretender solucionar en estas lneas -prosigue el autor- un tema sobre el que los
especialistas llevan mucho tiempo polemizando sin lograr el acuerdo resultara demasiado pretencioso... Me
limitar, por eso, a apuntar cules son los inconvenientes que, a mi juicio, ofrece la legislacin espaola. El
primero es, sin duda, la dificultad de incluir a los programas de ordenador dentro de las 'obras cientficas,
literarias o artsticas' a que se refiere la ley (art. 1). Que no son obras literarias ni artsticas parece evidente; que
por lo general tampoco pueden calificarse, sin forzar los conceptos, de obra 'cientfica', es tambin claro... Slo
mediante la analoga podra llegarse a un entendimiento de este tipo, lo que no parece posible si se recuerda
que ello supondra fundamentar la intervencin penal a travs del art. 534 del CPen. en base a un recurso
prohibido en el mbito punitivo. Significativo de la imposibilidad de incluir directamente los programas de
ordenador dentro de esos conceptos y de las limitaciones que ofrece la descripcin de los elementos
susceptibles de proteccin intelectual, resulta el hecho de que el reconocimiento de derechos de propiedad
intelectual a favor de creaciones basadas en tcnicas nuevas han tenido que sea objeto de ampliacin
especfica mediante disposiciones ad doc. As, por ejemplo, para las obras 'fonogrficas', mediante orden de
10/7/1942, y para las pelculas cinematogrficas, mediante la ley 17/1966, de 31 de mayo". Adems, el autor
que se viene citando destaca las opiniones doctrinales de peso que no asimilan el uso del programa a su
reproduccin; y que el tratamiento adecuado e su tutela exige: "la precisin de la titularidad del derecho, en
creaciones que normalmente son fruto del trabajo en equipo; delimitar claramente los derechos que
corresponden al traductor o adaptador de programas; concretar qu partes deben protegerse (el programa
fuente, el programa objeto y si incluye tambin el programa ensamblador), etc. Mientras tales cuestiones no
sean resueltas (y debe esperarse que lo haga la anunciada nueva Ley de Propiedad Intelectual), no me parece
posible entender que los programas de ordenador estn incluidos en la vigente, ni que su copia, por tanto, sea
incluible en el art. 534 del CPen.". ("Aproximacin al tratamiento penal de los ilcitos patrimoniales
relacionados con medios o procedimientos informticos", Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad
Complutense, Madrid, septiembre de 1986, ps. 154/162).

Se advierte, pues, la necesidad de una ley especfica que permita el aprovechamiento racional y legtimo del
software y que contemple la situacin del productor, del usuario y del inters pblico, y que atienda a sus
peculiaridades, con especial consideracin de las copias de seguridad, y de las modificaciones y adaptaciones
propias de la permanente evolucin tecnologa en ese campo.

Eso es lo que ha ocurrido en el derecho comparado, donde la mayor parte de los pases industrializados han
optado por la tutela del software en el marco del derecho de autor, sea sobre la base de ajustes menores en las
legislaciones vigentes (Estados Unidos de Norteamrica con la ley 96-517 de 1980, complementada con la 98-
620 del ao 1984, que abarc los chips; Repblica Federal de Alemania con la ley 24 de 1985), o con la
especificacin de ciertas normas particulares, tal el caso de Francia con la ley 85-660 de 1985, y posteriormente
con la ley 88-19 mediante la cual incorpor globalmente un captulo III al Cdigo Penal Francs bajo el ttulo:
"Ciertas infracciones al derecho informtico"; Japn, con la ley 62 de 1985; y Brasil, mediante la ley 7646 del
18/12/1987, que adopt el derecho de autor pero adaptado a las peculiaridades del objeto regulado, entre
otros.

La necesidad de una legislacin especfica fue puesta de manifiesto en la ut supra citada directiva de la
Comunidad Europea de 1991 a los efectos de solucionar las dificultades derivadas de la insuficiente proteccin
de los programas de ordenadores y, an de existir, de las diferencias advertidas en los Estados miembros del
Consejo de Europa, los que asumieron el compromiso de poner en vigencia las disposiciones legales necesarias
para adecuarse a la directiva.
 68

A esa necesidad no ha sido ajeno nuestro pas. En efecto, en 1986 la Subsecretara de Informtica y Desarrollo,
de la Secretara de Ciencia y Tcnica del Ministerio de Educacin y Justicia de la Nacin, prepar un
anteproyecto que fue elevado a consideracin del Honorable Congreso de la Nacin. Tal anteproyecto exige
originalidad y no predeterminacin del desarrollo del programa; protege contra el uso no autorizado; acepta las
copias de back up y salvaguardia; asegura el derecho a adaptaciones y versiones derivadas, el registro y
depsito que confieren los derechos; las seguridades para el usuario en contratos de comercializacin y la
concesin de licencias obligatorias (Correa y otros, "Derecho Informtico", 97/102).

Adems, fue publicado en "Trmite Parlamentario" del 3/11/1988 otro proyecto de ley, obra de los diputados
nacionales Fappiano, Romero, Dalmau, Ruckauf y Matzkin, en cuyos fundamentos se lee que en el derecho
comparado sobre la materia la "tendencia es la reforma de las leyes de derecho de autor introduciendo
expresamente los 'soportes lgicos' en ellas, pero no creando un rgimen especial al respecto". Por otra parte,
se dice ah que sus innovaciones son: a) "La facultad otorgada a los usuarios legtimos de un soporte lgico para
efectuar las copias y modificaciones que sean indispensables para sus propios fines, tiende al mismo tiempo a
despenalizar conductas que la ley reprime en otros casos y a limitar el riesgo para los titulares del derecho
intelectual, que se vern garantidos contra reproducciones o modificaciones que no se encuentren restringidas
a este limitado propsito"; b) "La norma que se aade al actual texto declarando expresamente que constituye
reproduccin la carga de cualquier tipo de obras -incluyendo obviamente los soportes lgicos- en la memoria
de un computador, tiende a solucionar un grave peligro para la propiedad intelectual, constituido por los
bancos de datos y el procesamiento a distancia"; c) "Al incluir expresamente a los soportes lgicos entre las
obras cuya utilizacin por terceros se encuentra limitada, y al reducir el nmero de ejemplares de las mismas a
depositarse, la reforma se dirige a adaptar inscripciones del texto vigente a caractersticas peculiares de este
tipo de creacin".

Esta necesidad de legislar, verificada y verificable, se hace notar en todo el mbito de proteccin del software, y
con mayor razn en el rea de su resguardo penal, en atencin a la funcin garantista del tipo penal frente al
avance punitivo estatal. En materia represiva no se consienten dudas para el individuo sujeto al poder del
Estado acerca de lo prohibido y de lo permitido, dudas que han sido puestas en evidencia en el desarrollo
precedente y que resultan incompatibles con la vigencia del principio de legalidad. Slo una legislacin especial
-como se hizo con el tema de los fonogramas- podra eliminar estas hesitaciones, mxime cuando debera estar
precedida de un debate amplsimo y enriquecedor que tenga en cuenta la tensin existente entre las
aspiraciones de las empresas creadoras y el derecho del pblico al conocimiento informtico. Mientras ello no
ocurra, de mediar una lesin al derecho de propiedad, deber encontrar reparacin en sede civil, como
actualmente acontece.

Como conclusin del anlisis efectuado y de acuerdo con sus precisiones corresponde sealar que la ley penal
sustantiva no fue mal aplicada en el caso de autos, bien que por las razones expuestas en esta sentencia,
coincidentes con la decisin del seor juez de instruccin a fs. 221/223 vta.

3 cuestin:

Por no haberse verificado errnea aplicacin de la ley procesal ni de la sustantiva, esta ltima al desincriminar la
reproduccin en la empresa del querellado del software adquirido a las empresas de la querellante,
corresponde rechazar el recurso de casacin interpuesto, con costas al acusador particular (arts. 530 y 531 del
CPPN.).
 69

Por ello y en mrito del acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: Rechazar, con costas, el recurso de casacin
deducido a fs. 282/305 por la parte querellante como as tambin el interpuesto por el seor Fiscal de Cmara
al adherir a fs. 323/6 vta. Regstrese, notifquese y devulvase a su procedencia.- Liliana E. Catucci.- Ral
Madueo.- Alfredo H. Bisordi.

- Axesor s/ Procesamiento

CNCrim. y Correc. de la Capital Federal Sala I - Fallo:

/ / /nos Aires, 31 de marzo de 2005.

Y VISTOS:

I. La resolucin de fs. 545/553, punto I) que dispuso el procesamiento de Carlos Baro Shakery Rodrguez por
considerarlo prima facie autor penalmente responsable del delito previsto por los arts. 71 y 72 de la ley 11.723 -
primera parte y mand trabar embargo sobre sus bienes hasta cubrir la suma de treinta mil pesos $30.000) -
ltima parte- viene a conocimiento de la Sala en virtud de los recursos de apelacin interpuestos por la defensa
a fs. 562/563 y por la querella a fs. 565 respecto de la primer y ltima parte, respectivamente.

II. Se le atribuye al imputado haber accedido a travs de un sitio de consulta de internet al servicio Sistema
Alerta Crdito (SAC) brindado onerosamente por la firma NOSIS -que fue registrado segn las previsiones
legales especficas relativas a la propiedad intelectual- para copiar fraudulentamente y sin derechos, los datos
exclusivos del programa para su comercializacin como informacin financiera en la pgina www.axesor.com
correspondiente al nmero nico de identificacin 200.51.44.37 de Infotel Informacin y Telecomunicaciones
S.A., de la cual es socio fundador y revesta el cargo de Presidente.

III. Primeramente, debe sealarse que, por ley 25.036 se modific el art. 1 de la ley 11.723 incluyndose las
compilaciones de datos y otros materiales. Con las expresiones base de datos y banco de datos se
mencionan los depsitos electrnicos de datos y de informacin, que implican: una organizacin electrnica de
datos y de informacin; un sistema de manejo de base de datos; un control que permite a los usuarios ingresar
a l de acuerdo a sus derechos de acceso; una administracin o manejo de los datos; un diseo de la base de
datos y de su estructura, como la seleccin e implementacin del software que permite operarlo (Propiedad
Intelectual, Miguel A. Emery, Astrea, Bsa. As. 1999, p. 57). El decreto 165/94 (art. 1) y el Acuerdo ADPIC (art.
10) tambin mencionan las bases de datos. En la obra citada se aclara que la seleccin y disposicin de los
miembros del conjunto derive de una tarea intelectual; esto es a) que la actividad del compilador no sea
meramente fsica, y b) que el resultado de la actividad intelectual sea original de quien se identifica como autor
y no provenga de la copia (plagio) de otra compilacin (p. 59).

En consecuencia, contrario a lo sostenido por la defensa, entiende la Sala que el programa de NOSIS merece
proteccin en los trminos fijados por la ley 11.723.

Sentado ello, las pruebas acumuladas hasta el presente ameritan homologar la resolucin recurrida en cuanto
dispuso el procesamiento del imputado. La defensa basa sus agravios en el resultado de la pericia dispuesta,
obrante a fs. 315/380, suscripta por el perito de oficio y de ambas partes, y aquella complementaria presentada
por el de la querella, a fs. 381/390. Resulta oportuno recordar que el art. 262 del C.P.P.N. fija que si los peritos
no estn de acuerdo, harn por separado sus dictmenes, de modo que parece acertado que la discordancia
parcial del experto propuesto por la querella, haya sido redactada en forma separada.
 70

Comparte este tribunal la apreciacin efectuada por la magistrada de grado en cuanto a que el concepto de
copia no debe ser entendido estrictamente en un sentido de igualdad. De una lectura integral del informe
tcnico surge que ha habido una copia, por lo menos parcial, de la informacin suministrada por NOSIS con
aquella hallada en Axesor, considerando que resulta primordial basarse en el contenido, ms que en el soporte
y la forma, toda vez que lo que se protege es la compilacin de datos previamente efectuada por una, ms que
la forma en que ella sea repetida.

Preliminarmente, aclararon que dos bases de datos con un diseo diferente pueden contener la misma
informacin. A fs. 347 concluyeron que existen diferencias entre las bases de datos por cuanto se han verificado
casos que existen en la base de datos de Axesor y no en la base de NOSIS y diferencias en la cantidad de
registros en las distintas bases, ello sobre un total de 10 registros. Sin embargo, en el punto j) (fs. 352/365)
tendiente a verificar la existencia de un campo semejante al IDREG de NOSIS en la base incautada en las oficinas
de Axesor, se consign que en la muestra seleccionada para un rango de IDREG, devolvi 85 registros para
NOSIS y 75 para Axesor; stos guardan relacin en los campos indicados con la informacin de NOSIS; de los 10
registros que existan en NOSIS y no en Axesor se advierte que en todos los casos no poseen CUIT. De los 75
registros, no coinciden las fechas de depsito, habiendo una diferencia de 15 das, salvo para el caso del
Citibank que difieren en 11 das, algunas de las cuales en Axesor coinciden con das domingos o feriados.
Tambin se detect que en NOSIS se utiliza el trmino firmantes entre caracteres <@ y @> mientras que
en Axesor, firmante.

Tambin se detectaron errores de carga que se repiten en ambos casos (fs. 358), en uno de ellos se detecta un
espacio entre el parntesis y la letra D (de DEN POL) (fs. 360), destacando a fs. 361, en cuanto a los domicilios
que, adems de coincidir en los casos tomados como muestra en ambas bases, cuando en NOSIS se coloca con
mayscula o combinacin de mayscula y minscula, tambin as se consign en Axesor. Otros casos fueron
descriptos a fs. 362.

El punto k) constat casos con nmeros iguales de cheques; en el punto n) coincidencia absoluta en lo
referente a cdigo y descripcin del rechazo; en el punto p) se detalla que para el parmetro (DEN POL) aparece
un total de 28.020 coincidencias en la base de Axesor sobre un total de 32.757 en la base de la firma
damnificada. Para el parmetro (AMP), 15 para la primera y 10, para la segunda.

Por ltimo, merece destacarse que a fs. 379 se concluye que: ninguna de las bases se encuentra enteramente
contenida en la otra, es decir que si bien hay datos comunes, tambin existen datos propios en ambas bases. En
relacin a los datos comunes, se recuerda lo oportunamente expuesto en los puntos J al Q y anexos
referenciados, donde se sealan casos y sus caractersticas particulares, lo cual permite establecer una cierta
relacin entre ambas bases de datos; y que las bases, considerando su contenido, no son copias entre s.

A ello, debe adunarse que la firma querellante ha acompaado las constancias que acreditan el origen de la
informacin que luego fue cargado en su base de datos, mientras que el imputado expuso que esta
informacin, una vez cargada, no era resguardada.

Por otro lado, la versin en cuanto a que fue obtenida de distintos clientes as como del Banco Central de la
Repblica Argentina en forma general tampoco puede tener acogida a esta altura, mxime cuando la entidad
recin mencionada comenz a publicar esta informacin a partir del ao 2001 mediante comunicacin A 3245
de fecha 30 de marzo de 2001.

Adems, Axesor comenz a funcionar en el ao 2000 y que contiene informacin de aos anteriores, tal como
consta, por ejemplo, a fs. 355 y 362.
 71

Asimismo, varios de los nmeros de IDREG de NOSIS coinciden con el ID-Fuente de Axesor, a excepcin que sta
coloc delante el n 200.

Las consideraciones precedentemente efectuadas, a las que se le agrega el resto de las pruebas detalladas en el
interlocutorio apelado y que se tienen aqu por reproducidas, permiten afirmar, con el grado de probabilidad
que requiere el art. 306 del C.P.P.N., la responsabilidad penal que le cupo a Shakery Rodrguez en los hechos
denunciados.

IV. En cuanto al monto del embargo apelado por la querella por considerarlo insuficiente, pese al clculo
efectuado a fs. 587vta., toda vez que se trata de una mera hiptesis y que esta medida resulta cautelar y
provisional, modificable con posterioridad, considera adecuada la suma de treinta mil pesos ($30.000).

En mrito a lo expuesto, el tribunal RESUELVE:

CONFIRMAR el punto I) de la resolucin de fs. 545/553 en cuanto ha sido materia de recurso.

Se deja expresa constancia que no firman la presente el Dr. Edgardo A. Donna por resolucin n 79/05 del
Consejo de la Magistratura y el Dr. Alfredo Barbarosch por hallarse en uso de licencia. Devulvase, debiendo
practicarse las comunicaciones correspondientes en la instancia de origen y sirva lo provedo de atenta nota de
envo.

GUSTAVO A. BRUZZONE y JORGE LUIS RIMONDI, Ante m: INS CANTISANI, SECRETARIA DE CMARA

- D., N. C. y otros s/defraudacin a la propiedad intelectual

Voces: BANCO DE DATOS ~ DEFRAUDACION ~ DERECHOS DE AUTOR ~ LEY DE PROPIEDAD

INTELECTUAL ~ PROCESAMIENTO ~

Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala V(CNCrimyCorrec)(SalaV)

Fecha: 19/08/2011 Partes: D., N. C. y otros s/defraudacin a la propiedad intelectual

Hechos:

Quien habra copiado ilegtimamente la base de datos de su empleadora, relativa a la organizacin de eventos
de intercambio de experiencias y mejores prcticas para ejecutivos, y luego montado una empresa competidora
de similares caractersticas que ofreca anlogos productos, fue procesado en orden al delito de defraudacin a
la propiedad intelectual. La defensa interpuso recurso de apelacin contra dicho auto. La Cmara confirm la
decisin de grado.

Sumarios:

1. Quien habra copiado ilegtimamente la base de datos de su empleadora relativa a la organizacin de

eventos de intercambio de experiencias y mejores prcticas para ejecutivos y luego montado una empresa
competidora de similares caractersticas que ofreca anlogos productos, debe ser procesado en orden al delito
de defraudacin a la propiedad intelectual, pues tal base se encuentra amparada por la ley 11.723, en tanto no
constituye una simple recoleccin de datos, sino que stos componen un mtodo de realizacin basado en la
experiencia comercial de la firma en vistas a promocionar ciertos productos.

Texto Completo:
 72

- Buenos Aires, agosto 19 de 2011.

Considerando: I-) N. C. D. y M. de los A. M. fueron procesadas, como coautoras, por el delito de defraudacin a
la propiedad intelectual art. 71 de la ley 11.723- (puntos dispositivos I y II, auto decisorio de fs. 294/329).

II-) En prieta sntesis, el suceso prima facie atribuido tuvo su gnesis cuando D. era dependiente de "C",
titular de la empresa "F..", y consiste en haber copiado ilegtimamente su base de datos (relativa a la
organizacin de eventos de intercambio de experiencias y mejores prcticas dirigidos al nivel ejecutivo del
mbito empresarial), que en palabras de la querella constituye su mayor activo y con stos haber montado
junto a M. una empresa competidora de similares caractersticas que ofreca anlogos productos, desviando as
la clientela en provecho propio.

Cabe mencionar, que las dems circunstancias de tiempo, modo y lugar que hacen a la imputacin, estn
descriptas con precisin en las indagatorias de fs. 265/272 y fs. 273/275 y en el auto decisorio puesto en crisis.

III-) En el escrito de apelacin glosado a fs. 339/342, la defensa arguy, al tratar la situacin de D., que la
proteccin de la ley 11.723 en modo alguno se extenda a casos como el presente, pues ampara la expresin de
ideas, procedimientos, mtodos de operacin y conceptos matemticos, pero no a estas nociones en s, en
tanto est permitida la utilidad colectiva que una idea provechosa posee.

Seal adems que dicha informacin no es susceptible de apropiacin porque sera de dominio pblico y que
el registro de la ley 25.326 no constituye propiedad.

Asimismo, critic el valor que se le asign a la pericia informtica practicada en sede civil, en tanto se habra
tratado de una prueba obtenida de modo irregular impugnada en aquella sede.

Al referirse a la situacin de M., indic que su vinculacin con "C.." fue puramente formal para que se pudiera
constituir la sociedad, y que se parti de un derecho penal de autor ya que se infiri su aporte ante su condicin
de analista de sistemas y el parentesco que la une con D.. Ahora bien, efectuada la pertinente deliberacin en
los trminos del art. 455 del ordenamiento procesal, concluimos que la decisin apelada debe homologarse.

Ello as, por cuanto disentimos con la apreciacin de la defensa en relacin a que la base de datos aludida
carece de proteccin al amparo de la citada norma, pues como correctamente lo mencion el juez a quo, fue
incluida por la ley 25.036.

Al respecto, entendemos que no se trata de una simple recoleccin de datos, pues se aprecia que estn
seleccionados y clasificados acorde a las necesidades de la empresa, y orientados a un mtodo especfico de
trabajo en vistas a elaborar y promocionar los productos que se ofertan. Es decir, componen un mtodo de
realizacin basado en su experiencia comercial, y por lo tanto mal podra concluirse que son datos de neto
dominio pblico.

Tampoco compartimos las crticas vinculadas con la pericia informtica practicada en sede civil, ya que ningn
elemento existe que de sustento a las sospechas de parcialidad que dej traslucir en su articulacin.

Ello, sin perjuicio de considerar, adems, que las conclusiones del magistrado instructor lucen razonables y
acorde a los extremos comprobados en la causa, y que la nulidad deducida contra aquella experticia fue in
limine rechazada en aqul fuero.

En relacin a la situacin procesal de M., tambin consideramos que el plexo probatorio reunido es suficiente
para, con el grado de probabilidad exigido en este estadio procesal, disponer su procesamiento.
 73

En efecto, la alegada situacin de "prestanombre" en vista a la conformacin de la sociedad no logra

convencernos. Es que ms all de que se tratara de un supuesto de fraude a ley mercantil, de momento no
corroborado, lo cierto es que existen indicios que avalan la circunstancia de que desarroll tareas de
trascendencia, como correctamente se explic en la resolucin recurrida, y que descartan su mera participacin
formal en el acto constitutivo.

Recurdese, como se mencion, que en los correos electrnicos enviados promocionando los productos
apareca como responsable de administracin y atencin al pblico.

La indefinicin de su parte en este punto, ya que al ser indagada adujo que ocasionalmente colabor en
cuestiones administrativas mientras que al recurrir afirm que no tena otra forma de identificarse que como
empleada porque ello era lo que se ajustaba a la realidad, resta credibilidad a su descargo en cuanto a su
accidental presencia en la empresa.

En funcin de los expuesto y dems argumentos esgrimidos en la resolucin recurrida, los que a los fines de
evitar innecesarios reiteraciones corresponde dar por reproducidos en la oportunidad, se resuelve: Confirmar
los puntos dispositivos I y II del auto decisorio de fs. 294/329 en cuanto fueron materia de recurso.

Devulvanse las actuaciones a su procedencia y sirva la presente de atenta nota. La jueza Mara Laura Garrigs
de Rbori no suscribe la presente por encontrarse en uso de licencia. - Rodolfo Pociello Argerich.- Mirta L. Lpez
Gonzlez.

- Errepar S.A. y otros v. Nahas, Juan C. Tribunal: Cmara Civil Federal de Crdoba Sala B (27/06/2001)

JA 12/03/2003, 46 Bases de datos - Recopilacin de normas legales - Trascripcin por un usuario del servicio -
Responsabilidad - Dao resarcible

Crdoba, junio 27 de 2001.

El Dr. Rueda dijo:

1. Los presentes autos llegan a conocimiento y decisin de este tribunal en virtud de los recursos de apelacin y
nulidad interpuestos por ambas partes en contra de lo resuelto por el inferior a fs. 675/691 vta.

En primer trmino (fs. 709/714), se queja la demandante de los montos establecidos por el sentenciante como
reparatorios del dao material ($ 30.000) y el dao moral ($ 30.000), los que entiende exiguos. A la primera la
entiende insuficiente para reparar el perjuicio sufrido, que, a la luz de "la reparacin medida por la mejor
retribucin que hubieran podido percibir de haber autorizado la explotacin" o "el precio que la parte
demandada hubiera debido pagar en contraprestacin por obtener de la parte actora una licencia para el uso
de tal propiedad intelectual", resulta, a su entender y conforme clculos propios, que ascendera a $ 900.000.
Sostiene la importancia que adquieren los valores de indemnizacin en litigio, atendiendo a que la nica
verdadera proteccin de los legtimos dueos es la que proveen las leyes y los tribunales, para lo cual el monto
de la indemnizacin debe resultar una proteccin legal "efectiva". En relacin con la suma indemnizatoria del
dao moral, entiende no restablece la "moral" de los autores al estado en que se hallaba antes de tener que
soportar por largo tiempo la injuria de que un suscriptor se apropiara de sus producciones intelectuales.
Considera prudente fijarla en una suma no inferior a $ 100.000. Pide costas.
 74

La demandada se agravia a fs. 715/732, solicitando la nulidad de la sentencia cuestionada, atendiendo a que se
fundamenta en prueba declarada nula por resolucin 226/1999 de fs. 668 y en probanzas que, incorporadas en
la ampliacin de demanda, no existieron procesalmente (no se tuvo por ampliada la demanda). Entiende en
cuanto a esta presentacin que:

a) el escrito de fs. 5/6 se agrega extemporneamente y no puede entenderse incorporado a la demanda;

b) nada se dijo de l en el provedo de fs. 7;
c) su parte no admiti la incorporacin de la prueba all esgrimida; y
d) al ofrecer pruebas, los demandantes se refieren nicamente a la documental acompaada a la demanda, sin
mencionar ampliacin alguna.

Sostiene incluso que los elementos probatorios acercados con la ampliacin de la demanda -actas
extraprotocolares- fueron realizados sin control de parte, razn por la cual ninguno de estos instrumentos
puede obligarlo ni condenarlo. Subsidiariamente a lo expuesto, se agravia con relacin a que no resulta
aplicable en autos la proteccin legal en los trminos de la nueva normativa, que modifica y complementa la ley
11723 de Propiedad Intelectual, as, por cuanto no se trata en autos de un producto intelectual, original o
novedoso, con entidad suficiente para merecer la inscripcin en el registro pertinente, desde que se trata de
leyes de pblico conocimiento, donde no hay individualidad, creacin o novedad en ello y, por ende, mal puede
generar responsabilidad para nadie. Ataca los elementos probatorios valorados por el inferior (actas
extraprotocolares) en su contenido, por haberse labrado sin el control de la parte a quien pudiera perjudicar.
Sostiene que tampoco merece el actor la proteccin legal pretendida, desde que no se encuentra cumplido el
requisito de inscripcin en el Registro Nacional de la Propiedad Intelectual. Cita jurisprudencia que abona su
posicin. Entiende que, tratndose de una "responsabilidad civil extracontractual", que dice reconocida por el
inferior, la prescripcin se opera bianualmente. Se queja tambin de los montos reparatorios determinados,
porque los daos hipotticos futuros y/o presuntos no son indemnizables y el a quo, sin meritar prueba vlida
alguna, condena al demandado a pagar elevadas cifras indemnizatorias, fundando el sentenciante tales
determinaciones en valores anuales de pagos y ventas de Nahas, Errepar y Consultora que no han sido
probados. Se agravia adems de la imposicin de los gastos causdicos de primera instancia. Pide costas en la
alzada.

Slo contesta agravios la demandante (fs. 734/751), quien solicita el rechazo del recurso intentado por la
demandada, con costas. A fs. 752 obra certificado de vencimiento de los plazos para que la accionada presente
su escrito de contestacin de agravios.

2. Por razones de orden metodolgico, corresponde ingresar en primer trmino al estudio de las quejas vertidas
por la demandada, y en especial aquellas que refieren a la pretendida nulidad de la sentencia bajo examen.

Ataca por nula a la sentencia, por cuanto se fundamenta en prueba declarada nula por resolucin 226/1999 y
en probanzas que fueron incorporadas con la ampliacin de la demanda.

Respecto del primer planteo, entiendo debe rechazarse apenas se advierta que el juzgador a quo en momento
alguno utiliza en su fundamentacin la documental declarada nula, no se transcribe ni se menciona prueba
alguna que result desglosada de autos (fs. 514/623), resultando as el planteo que al respecto vierte el
demandado falso e infundado, desde que no surge de sus agravios elemento que apoye y justifique en forma
acabada su posicin.
 75

Tratamiento especial merece la prueba entendida procesalmente inexistente y que fuera ofrecida por la
demandante al ampliar su demanda (fs. 288/289). Arguye el quejoso la improcedencia de la prueba,
argumentando en contra del modo de su incorporacin.

Analizadas las constancias de la causa, se observa que en contra de tal documental (actas notariales
extraprotocolares) oportunamente se dedujo impugnacin con fundamento en la unilateralidad y falsedad de
tal documental, requirindose asimismo su desglose al no haberse provedo la "ampliacin de demanda" de la
que forma parte (puntos 11 y 12 de la contestacin de agravios, fs. 8/10 vta.).

Tal planteo mereci se tenga por impugnada la documental, rechazndose el desglose solicitado (ver decreto
de fs. 11). Solucin jurisdiccional consentida por la ahora apelante y por lo tanto firme, resultando inoportuno a
esta altura el tratamiento especial pretendido respecto de la "ampliacin de la demanda", cuando en su
oportunidad nada se dijo en referencia al tema.

De tal forma, slo queda dar respuesta a la queja relativa a la prueba en s, esto es, al valor probatorio de la
documental, atendiendo a la unilateralidad de la misma.

Respecto del tema, vale meritar que el acta notarial extraprotocolar resulta, a los fines probatorios, vlida como
declaracin unilateral certera y demostrativa de la siembra intencional de errores ocurrida dentro del sistema,
para lo cual no se necesita la bilateralidad (argumentada por la quejosa), por cuanto con tal elemento
probatorio se pretende hacer constar que los errores no fueron producidos por descuido, sino que hubo de
parte de la actora una intencin deliberada en producirlos. Hecho este ltimo que es constatado por el
escribano que, por su inmediacin y constatacin directa, refleja estas circunstancias en el acta notarial, y que
luego puede verificarse fcilmente por la comparacin del texto original y del ocurrido dentro del sistema
Errepar.

De tal modo, no puede atacarse esta prueba por la falta de participacin de la parte demandada, por cuanto
con ella, y como se dijo ut supra, no se pretende demostrar la utilizacin indebida del sistema por parte del
demandado, sino que lo probado resulta el detalle de errores insertos en el texto original, primer eslabn
probatorio para acreditar luego la utilizacin indebida.

As corresponde valorarlo, dentro de este contexto y con esos fines, para lo cual merece especial atencin la
actitud asumida por la demandada, que slo plantea la desvalorizacin probatoria del medio utilizado, sin
atacarlo en su esencia ("querella de falsedad") o produciendo prueba en contrario.

3. Dicho esto y denegada por lo tanto la nulidad solicitada, resulta prudente ingresar al anlisis de las quejas
que hacen a la aplicacin a la especie de la proteccin legal prevista en la ley 11723 de Propiedad Intelectual.

Conforme al alcance de la demanda (ver fs. 196/211), se entiende que la "base de datos" propiedad de la
demandante resulta protegida por la normativa especfica, en cuanto se trata de una compilacin expresada
mediante datos susceptibles de proceso y almacenada sobre un soporte informtico.

Ahora bien, debe aclararse que no toda "obra" de este tipo en s queda comprendida dentro de la norma, por
cuanto se requiere no slo el trabajo de almacenamiento de datos liso y llano, sino un esfuerzo imaginativo
propio en la sistematizacin y coordinacin de los mismos.
 76

As se entiende incluso al demandar, cuando se expresa que "Errepar S.A. produce sus trabajos de edicin
mediante sistemas de procesamiento de datos: documentos acopiados de las fuentes originales (Boletn Oficial,
gacetillas de reparticiones, copias de expedientes oficiales, etc.) se ingresan en la memoria de almacenamiento
de un computador por medio de un programa de procesamiento de textos; los archivos de textos se indexan
mediante el uso de descriptores y luego se almacenan dentro de una base de datos", aclarando ms adelante
que ponen a disposicin del pblico "obras intelectuales basadas en obras preexistentes o en el dominio
pblico" (ver fs. 196/211).

De tal modo, y atendiendo al origen y carcter del material compilado, a los fines protectorios, cabe valorar a la
obra de los demandantes en cuanto obra integral, amn de los textos y comentarios propios que en virtud de
su originalidad merecen dicho amparo. "La tutela de esta ley recae sobre temas, argumentos, frases,
locuciones, expresiones, ideas o conocimientos cientficos, si esos elementos conforman por s mismos un
tratado, lecciones, manual, tesis, compendio, estudio o monografa, es decir, que el amparo jurdico recae
sobre la unidad ideolgica, no sobre sus elementos integrantes considerados separadamente" (Salas y Trigo
Represas, "Cdigo Civil anotado", t. III, 1977, Ed. Depalma, p. 410).

Se expresa esto por cuanto, a entender de este juzgador, los elementos controvertidos y que se dicen utilizados
indebidamente (resoluciones, normas y leyes) dan lugar al reclamo con base en el "incumplimiento
contractual", mas no quedan comprendidos en el rgimen legal de propiedad intelectual, toda vez que, y ms
all de la incorporacin de los programas de computacin en la ley (conf. ley 25036 ), lo comprendido por la
normativa sigue siendo la proteccin, amparo y defensa del trabajo intelectual. Esto es, el software
propiamente dicho y no a los datos incorporados dentro del mismo que no hacen al programa de funcin para
trabajo, sino al contenido del trabajo. Incluso el amparo legal alcanza a la compilacin de esos datos cuando tal
compilacin sea una labor del intelecto, siempre entendida como obra integral, atendiendo las especiales
caractersticas que la ilustran.

As cabe interpretar inclusive al antecedente anterior, decreto 165/1994, que incluye como obra literaria para la
tutela a las obras de base de datos (art. 1 inc. b), desde que las entiende como "conjunto organizado de datos
interrelacionados", de lo que se desprende la labor intelectual y el todo en miras de la proteccin.

En lo concerniente a la fuente legislativa de la normativa invocada del trabajo parlamentario que concluy con
el dictado de la ley 25036 (Propiedad Intelectual - Incorporacin de los programas de computacin), merecen
resaltarse los dichos del senador Berhongaray, que, en cuanto al tema de la compilacin de datos, expres:
"Como corolario, debemos dejar sentado cul es el criterio que adoptamos con la redaccin del art. 1 del
proyecto, entendiendo que se brinda proteccin autoral a todo tipo de cdigo generado por un programador u
otra persona en primera instancia y que constituya una creacin intelectual. Con este sentido estamos
acotando la extensin de la proteccin que otorga el derecho de autor. Dictar leyes con sentido amplio, abierta
en su interpretacin genera la disparidad de la doctrina jurisprudencial, lo que consecuentemente lleva a una
mayor inseguridad" (Antecedentes Parlamentarios - La Ley, ao 1998, n. 12, p. 549, sin destacar el original). Y
tal aseveracin se hace con fundamento en el art. 10 inc. 2 TRIP's del Acuerdo del GATT., en donde
expresamente se establece que esa compilacin debe constituir una creacin intelectual, agregando el senador
Berhongaray: "Igual sentido se le debe otorgar a esta nueva incorporacin legislativa, de tal manera que no
preste confusin en su aplicacin judicial. Entiendo que esa compilacin de datos y materiales debe significar
una creacin intelectual. La exigencia de la creacin intelectual excluye a la compilacin de datos que deriven
de la simple aplicacin de la actividad empresaria. Los esfuerzos `no intelectuales' por extensos y meritorios que
sean, quedan fuera del mbito de proteccin de esta clusula, a fin de no desvirtuar el espritu de la ley
11723 " (Antecedentes Parlamentarios, mo el destacado).
 77

Llevado esto al caso bajo anlisis, puede concluirse entonces que la denunciada actividad desplegada por la
demandada no puede entenderse plagio de la propiedad intelectual ajena, al no transcribirse el todo compilado
en donde existi un trabajo ordenador y sistematizador del editor con los alcances anteriormente relacionados,
como as tampoco un anlisis, monografa o comentario propio de la editora, sino que la actividad transgresora,
conforme se denuncia, slo se centr en resoluciones administrativas, normas y leyes, en sus textos lisos y
llanos, que, como tales, son de dominio pblico, y, por lo tanto, no pueden ser utilizados por terceros como
"propios".

En virtud de ello, entiendo que slo debe encuadrarse el presente caso dentro del incumplimiento contractual,
elemento no cuestionado en s por el demandado.

4. Respecto de este ltimo tema, slo aparece controvertido el anlisis de las probanzas que el a quo entiende
fundamentales para demostrar la actividad irregular del Sr. Nahas como director de la Revista Consultora y
propietario de la editorial Consultora R.Q. S.R.L.

Se ha dicho al respecto (consid. 2) que resultan insuficientes, a los fines perseguidos, los agravios vertidos por el
demandado con el objeto de descalificarlos en su valor probatorio, por lo que entiendo corresponde confirmar
el pronunciamiento recurrido en cuanto a la declarada "responsabilidad civil contractual" que pesa sobre el
accionado en los presentes.

5. No corresponde ingresar al tratamiento de las dems quejas vertidas por la demandada y que hacen al fondo
de la cuestin en litigio, las que se han tornado en cuestin abstracta, conforme al alcance de lo expuesto en los
considerandos anteriores.

6. Corresponde, por ltimo, el tratamiento de los agravios relativos a los montos indemnizatorios establecidos
por el inferior.

6.1) Con relacin al monto reparatorio por dao patrimonial (cuestin apelada por ambas partes), debe
advertirse que, al demandarse, los interesados delegan al tribunal la evaluacin y clculo de la suma
indemnizatoria, para lo cual slo brindan lineamientos generales a fin de evaluar el rubro.
En funcin de esta base argumentativa, cabe valorar los fundamentos expuestos por el a quo al momento de
fijar el monto en cuestin. As, los parmetros valorativos expuestos por el sentenciante en manera alguna se
apartan de una determinacin justa y equitativa, pues tienden a indemnizar -ms que al perjuicio econmico
sufrido (no probado en autos)- la indebida utilizacin del sistema con fines comerciales para una edicin
destinada al mismo mercado explotado por la demandante, que como consecuencia trae aparejado un
beneficio injustificado e impropio al demandado, as como un indudable perjuicio para la accionante.

De tal modo y frente a esa situacin, correctamente contemplada por el inferior, aparece apropiada la
determinacin efectuada, todo ello ms all de que en esta alzada se entienda procedente el reclamo slo en
funcin de la responsabilidad contractual, por cuanto el monto establecido por el sentenciante ($ 30.000) se
entiende convenientemente reparatorio del dao patrimonial sufrido, por lo que corresponde sea confirmada
dicha suma en esta instancia.

6.2) En cuanto a los fundamentos expuestos por los demandantes en su apelacin de fs. 709/714 en cuanto al
modo de determinacin del monto indemnizable, surgen a esta altura, cuanto menos, inoportunos.
 78

Los clculos ahora planteados -los que pormenorizadamente se enuncian- no lo fueron en momento pertinente
(correspondi expresarlos al demandar), dejando librado en aquella oportunidad al juzgador en tal cuestin,
por lo que todo cuestionamiento que se pretende y con el alcance perseguido resulta manifiestamente
improcedente, atendiendo a que lo vertido en esta instancia no surge como una queja a lo resuelto por el a
quo, sino como la introduccin de planteamientos y detalles antes no propuestos, y sobre lo que nada se
argument ni intent probar (conf. art. 277 CPCCN.).

Por tal razn, corresponde rechazar en este punto los agravios de los demandantes.

6.3) Tratamiento especial merece el tema de la indemnizacin establecida por dao moral.

Ello, por cuanto resulta indudable la ntima conexin que existe entre este rubro y la obligacin
extracontractual derivada de la Ley de Propiedad Intelectual (atendiendo el valor personal y subjetivo que se
pretende proteger con la inscripcin de la obra). Por lo que, siendo procedente slo la demanda por la
responsabilidad contractual, y rechazada la aplicacin del precepto normativo que ampara y protege la obra
intelectual registrada resulta inadecuado, para el caso, un tratamiento indemnizatorio especial por dao moral.

As lo entiende tambin el juzgador a quo cuando en lneas generales expresa que el dao moral como
resarcimiento sobreviene necesario frente a la responsabilidad extracontractual en virtud de la aplicacin de la
ley 11723 y como defensa de la personalidad del autor de las posibles lesiones a su capacidad o calidad
creadora (ver fs. 690), circunstancia que, conforme se expuso ut supra, no resulta atendible, por resultar
inaplicable en autos dicha norma.

Atendiendo a que slo resulta verificable en la especie la "responsabilidad contractual" derivada del
incumplimiento al compromiso acordado entre la actora como proveedora de la informacin y el suscriptor
como usuario del servicio, aparece como de imposible apreciacin el dao moral ocurrido, toda vez que,
adems de ser de difcil comprobacin, el mismo aparece valorado dentro de un marco conceptual que ya ha
resultado meritado al momento de determinar los "daos material o patrimonial" (a saber, el incumplimiento
contractual, la violacin a la confianza dispensada, la finalidad perseguida con la indebida utilizacin del sistema
y la competencia "desleal" a la que se hace referencia).

En virtud de lo antes dicho, corresponde revocar el pronunciamiento de este rubro, rechazando la demanda en
lo que al punto se refiere, pretensin que, por otro lado, result, al momento de accionar, slo requerida en
forma ligera y genrica.

7. Conforme a que la modificacin que en los presentes se propicia lo es en cuanto a los fundamentos
resolutivos (se rechaza la responsabilidad extracontractual) y a la decisin en s misma (se rechaza la demanda
por dao moral), entiendo deben modificarse las costas de primera instancia, las que corresponde se adecuen
al sentido del presente pronunciamiento. En virtud de ello, se imponen para la primera instancia en un 70% al
demandado y el 30% restante a los actores en forma solidaria (conf. arts. 279 y 71 CPCCN.), debiendo dejarse
sin efecto la regulacin de honorarios practicada, la que se estimar conforme al sentido del presente
pronunciamiento.

No corresponde, por lo antes dicho, expedirse en cuanto al agravio que respecto de las costas formula el
demandado, por haberse tornado en cuestin abstracta.
 79

Las costas de esta alzada se imponen en un 60% a la parte accionada y en un 40% a los demandantes en forma
solidaria (art. 71 CPCCN.), difirindose la regulacin de los honorarios de los letrados intervinientes para su
oportunidad. As voto.

El Dr. Mosquera dijo: Que por anlogas razones a las expresadas por el juez preopinante, Dr. Rueda, votaba en
idntico sentido.

FALLO: Por el resultado del acuerdo que antecede, se resuelve:

1) Adecuar el pronunciamiento recurrido conforme al alcance de la presente resolucin y, en consecuencia:
a) rechazar la demanda incoada por los demandantes en contra del Sr. Juan C. Nahas con fundamento en la
responsabilidad extracontractual derivada de la aplicacin de la ley 11723 y su modificatoria ley 25036,
sin que ello signifique la adecuacin del monto indemnizatorio establecido por el rubro "dao
patrimonial", conforme se expresa en el consid. 6.1;
b) rechazar la demanda con relacin al rubro "dao moral"; y
c) modificar la imposicin de costas, las que corresponde se impongan en un 70% al demandado y el 30%
restante a los actores en forma solidaria (conf. arts. 279 y 71 CPCCN.), debiendo dejarse sin efecto la
regulacin de honorarios practicada, la que se estimar conforme al sentido de este pronunciamiento.
2) Confirmar la resolucin en lo dems que decide y ha sido motivo de apelacin.
3) Imponer las costas de esta alzada en un 60% a la parte accionada y en un 40% a los demandantes en forma
solidaria (art. 71 CPCCN.), difirindose la regulacin de los honorarios de los letrados intervinientes para su
oportunidad.
Protocolcese, hgase saber y bajen.- Luis R. Rueda.- Jos A. Mosquera. (Sec.: Silvia G. Palacio de Caeiro).

Nombres de Dominio

- Albertocchi, Dario s/ procesamiento, Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional

Federal, Sala I, 6/12/2005

Marca. Registro de dominio similar a otro ya registrado. Principio de legalidad.

Buenos Aires, 6 de diciembre de 2005.

Y vistos: y considerando:

Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin de este Tribunal en virtud del recurso de apelacin
interpuesto por la defensa tcnica de Daro Jos Albertocchi contra la decisin del Magistrado de primera
instancia mediante la cual decret el procesamiento del nombrado en orden al delito previsto y reprimido por
el artculo 72, inciso c, de la Ley 11.723 en concurso ideal con el previsto por el artculo 31, incisos a) y b) de la
Ley 22.362.

A la luz de las constancias existentes en autos, los suscriptos deben analizar si la registracin del sitio
www.pag0miscuentas.com.ar efectuada por Daro Albertocchi el 27/05/2003 en el sitio oficial de internet
www.nic.ar -conf. fs.93- constituy un accionar delictivo en razn de que la empresa Banelco S.A. tena
registrada previamente una denominacin similar como es www.pagomiscuentas.com.ar.

Los suscriptos estiman que la sola registracin del dominio realizada por el encartado ante Network Information
Center Argentina para que se incorpore una pgina web a la red de internet no lesion ninguno de los bienes
 80

jurdicos protegidos penalmente por las leyes 22.362 y 11.723 (conf. argumentos vertidos en sentido similar en
C.N 37.110 Alonso, Rodrigo J. s/procesamiento, rta. el 21/03/05, reg. N 199).

Cabe precisar que el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, en su carcter de
administrador del Dominio Argentina de Internet, a travs de la estructura conocida como NIC-Argentina presta
los servicios de registracin de los nombres de dominio que tienen la terminacin ar.

Las registraciones se efectan de acuerdo con las reglas vigentes establecidas por ese Ministerio a travs de la
Resolucin 2226/2000 y sus modificatorias.

En tal resolucin se establece que no se aceptarn solicitudes de registro de nombres de dominio iguales a
otras ya existentes, o que puedan confundirse con instituciones o dependencias del Estado u Organismos
Internacionales, salvo cuando sean realizadas por ellos mismos. A su vez, se establece que no son susceptibles
de registro las denominaciones contrarias a la moral y buenas costumbres.

La resolucin ministerial es clara al establecer los motivos y circunstancias por los cuales pueden denegarse las
solicitudes y en ninguna regla se obstaculiza la utilizacin de un nombre que resulte similara uno ya inscripto.

Resulta evidente que ha sido por tal razn que NIC-Argentina acept la solicitud de registracin efectuada el
27/05/03 por Albertocchi bajo la denominacin www.pag0miscuentas.com.ar, an cuando exista uno
denominado www.pagomiscuentas.com.ar registrado el 12/04/00 por la empresa Banelco S.A.

Por tanto, la sola registracin del dominio aludido no constituye delito alguno pues el encausado cumpli con
los procedimientos y reglamentaciones establecidos para la materia que se trata. Ello sin perjuicio de que, en el
caso pudieran prosperar otras acciones como la intentada por la parte querellante en el fuero civil y comercial
federal -conf. fs. 146-.

Tal circunstancia ha sido totalmente desatendida por el a quo, quien expres: ...con independencia de que el
sitio web del Sr. Albertocchi, cuyo nombre de dominio en internet fue autorizado y consecuentemente
registrado a su favor -ver fs. 93-, conforme la reglamentacin de la Direccin de Informtica, Comunicaciones y
Seguridad del Ministerio de Relaciones Exteriores Comercio Internacional y Culto (NIC Argentina), es que
considero que debe aplicarse en el presente la jurisprudencia en la materia, por la cual se ha sostenido que:
Independientemente de que el nombre de dominio sea o no una marca, est en juego la proteccin de un
registro marcario, que estara utilizando por quien no es titular. (conf. resolucin recurrida fs. 269/vta. de la
causa principal).

Ese fragmento fue citado como perteneciente al caso Pugliese F. Nicols c/Prez Carlos Enrique s/medidas
cautelares cuyo fallo habra sido emitido por la Sala II de la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial
Federal.

La equiparacin que se efecta en sede civil entre un dominio y una marca -tal como surge de la jurisprudencia
sealada por el a quo- no es trasladable al mbito penal por las razones que seguidamente se expondrn.

El Dr. Eugenio Zaffaroni se ha referido al principio de mxima taxatividad sealando que se manifiesta mediante
la prohibicin absoluta de la analoga in malam partem. Diferencia la aplicacin de las leyes en el mbito civil y
destaca que El derecho civil provee seguridad jurdica tratando de resolver el mayor nmero posible de
conflictos, razn por la cual los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o
 81

insuficiencia de las leyes (art. 15 CC), y es reprimido con inhabilitacin absoluta, de uno a cuatro aos, el juez
que se negare a juzgar so pretexto de obscuridad, insuficiencia o silencio de la ley (art. 273CP). Puesto que el
derecho civil cumple mejor su funcin de seguridad jurdica cuando pone el poder pblico al servicio de la
solucin del mayor nmero de conflictos, debe tender a que esa coaccin responda a un sistema continuo -sin
lagunas-, por lo cual si una cuestin civil no puede resolverse, no por las palabras, ni por el espritu de la ley, se
atender a los principio de leyes anlogas; y si an la cuestin fuese dudosa, se resolver por los principios
generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso (art.16 CC). (conf. Derecho Penal,
Parte General, 2 edicin, pgs. 117/8, Ed. EDIAR, Capital Federal 2003).

En el derecho penal resulta elemental y obligatorio para el juzgador analizar la conducta del imputado
respetando los principios de legalidad y de reserva acuados por los artculos 18 y 19 de la Constitucin
Nacional y por el artculo 9 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

Existen innumerables antecedentes jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en los que
de manera pacfica se ha entendido que, segn el principio de legalidad, el tipo penal exige para su existencia la
doble determinacin por el legislador de los hechos punibles y las penas a aplicar, y proscribe, en consecuencia,
la aplicacin por analoga, o de modo extensivo la ley penal (doctrina Fallos: 16:118; 137:425; 150:293;
169:309; 184:116; 191:245; 204:345, 359; 220:129; 237:636; 307:550 y 1114; 310: 1909; 314:1451 entre
muchos otros).

Por todo lo expuesto es que, de ningn modo puede considerarse que el accionar de Albertocchi configura
alguno de los delitos por los que ha sido procesado. Slo mediante una interpretacin analgica in malam
parten podra adecuarse la conducta del imputado a alguna de las figuras que prevn las leyes 22.362 y 11.723.

En otro orden de ideas, no puede dejar de sealarse que, an cuando el Magistrado de primera instancia ha
referido en numerosas ocasiones que en el caso se hallaba en juego la proteccin de una marca debidamente
registrada, resulta evidente que no repar en que, de acuerdo con los datos existentes en el informe emitido
por el Instituto Nacional de la Propiedad Industrial, la inscripcin de las denominaciones pagomiscuentas.com
y pagomiscuentas.com.ar se encontraba pendiente de resolucin hasta el momento en que fue librado el
oficio que obra a fs. 109/17 y tampoco advirti que la solicitud fue presentada en dicho Organismo el da 9 de
noviembre de 2003 por un apoderado de Banelco S.A., es decir, un da despus de que se efectuara la denuncia
que dio inicio a esta causa -conf. fs. 1-.

Conforme a ello, cualquier anlisis que hubiera querido hacerse dentro de los parmetros establecidos por la
ley marcaria, resultara en vano ya que, al momento en que ocurri el hecho denunciado, en el Instituto
Nacional de la Propiedad Industrial no exista siquiera una solicitud de registro de las marcas aludidas en el
prrafo que antecede.

A su vez, no esta dems sealar lo informado en el peritaje realizado por el Licenciado en Informtica, Julio
Csar Liporaci, en el que concluy que el sitio web www.pag0miscuentas.com.ar habra sido desarrollado,
operado, ingresado y visualizado por Daro Albertocchi. Que en el disco duro de la computadora utilizada por el
nombrado se encontr el directorio djsite/pag0miscuentas y que tras el ingreso a l se hallaba una copia de
sitio www.pag0miscuentas.com.ar y una de www.pagomiscuentas.com.ar, siendo que ste ltimo fue obtenido
con el software TELEPORTPRO que se obtiene libremente en internet. -conf. fs. 168/9vta.-
 82

De acuerdo con la informacin suministrada por el perito mencionado, es que no puede considerarse que en el
caso, se hubiera infringido alguno de los supuestos previstos por la ley 11.723 o por las modificaciones
introducidas en la materia por las leyes 25.036 y 25.847.

Ms all de las consideraciones efectuadas, el Magistrado de primera instancia deber investigar si la conducta
de Albertocchi se adecua a la figura de estafa o de alguna otra defraudacin -hiptesis contemplada en la
imputacin realizada a fs. 258/60 vta.-.

Por ltimo, no quiere dejar de sealarse la sorpresa que caus en los suscriptos la circunstancia de que, en el
acto previsto por el artculo 294 del Cdigo de rito, se haya preguntado a Albertocchi si padeca enfermedad
contagiosa o congnita, siendo que, de los artculos 297, 298 y 299 del ordenamiento instrumental (en los que
se establecen las pautas a considerar en dicho acto) no surge, ni siquiera difusamente, que el instructor deba
hacer preguntas de esa ndole, menos an si tampoco pueden relacionarse con el objeto procesal de la causa
que se investiga.

Por todo lo expuesto, se resuelve: revocar la resolucin recurrida en todo cuanto decide y decretar la falta de
mrito de Daro Albertocchi en los trminos previstos por el artculo 309 del Cdigo Procesal de la Nacin,
debiendo el a quo proceder de acuerdo con lo indicado en los considerandos.

Regstrese, hgase saber al Ministerio Pblico Fiscal y devulvase debiendo el Magistrado de primera instancia
practicar el resto de las notificaciones.

Sirva la presente de atenta nota de envo.

Fdo.: Vigliani - Cavallo - Freiler.

- Alonso, Rodrigo J. s/procesamiento - 21/03/2005 C.Nac.Crim.y Correcc. - Sala I - 21/03/2005

Marca. Pagina web. Dominio registrado con el nombre de una empresa conocida.

Buenos Aires, 21 de marzo de 2005

Vistos y Considerando:

Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal de Alzada, con motivo del recurso de
apelacin interpuesto a fojas 29/30 y vta. del presente incidente por el Dr. Jos Luis Galliani, abogado defensor
de Rodrigo Javier Alonso, en contra de la resolucin obrante en fotocopias a fojas 18/26 del mismo, en cuanto
decreta el procesamiento sin prisin preventiva del nombrado como autor penalmente responsable del delito
previsto y penado por el artculo 31, inciso b) de la Ley 22.362;; y manda a trabar embargo sobre sus bienes
personales hasta cubrir la suma de pesos diez mil ($ 10.000) (arts. 306, 310 y 518 del Cdigo Procesal Penal de
la Nacin).-

A fojas 48/61 el Dr. Jos Luis Galliani present el memorial dispuesto por el artculo 454 del Cdigo Procesal
Penal, mediante el cual expres los agravios que el fallo en cuestin le causara a su defendido y solicit se
revoque el auto de procesamiento dispuesto sobre el mismo, que en su oportunidad se lo sobresea e hizo
presente las reservas de recurrir en casacin y del caso federal.-
 83

Justo Lo Prete y Juan Martn Lpez Quesada, por la querella, hicieron lo propio a fojas 62/66, donde a travs de
la mejora de fundamentos solicitaron se confirme la resolucin recurrida en todo su contenido.-

Se encuentra materialmente comprobado en autos que el da 23 de mayo de 2003, Rodrigo Javier Alonso
solicit a Network Information Center Argentina el registro del dominio "www.grupocablevision.com.ar", el que
le fue otorgado el da 28 del mismo mes y ao, incorporndose a la pgina web de red Internet.-

A fojas 141/145 se le recibi declaracin indagatoria a Rodrigo Javier Alonso, quien reconoci haber registrado
el dominio grupocablevisin, alegando en su favor que haba sido hecho recibiendo rdenes de su superior
Acosta, que lo hizo con sus datos de filiacin ya que el sistema requera que fueran personas fsicas, y reconoci
su negativa de ceder el dominio al "Grupo Cable-Visin" siguiendo consejos del abogado que lo patrocinara en
ese momento.-

El Tribunal advierte que la sola registracin del dominio "Grupo Cable-Visin" ante Network Information Center
Argentina para que se incorpore a la red Internet la pgina web "www.grupocablevision.com.ar", no constituye
en s el delito previsto por el artculo 31, inciso b) de la Ley 22.362, que reprime a quien use una marca
registrada, que es lo que la norma protege penalmente.-

Nic-Argentina es la sigla que identifica al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto en
su carcter de administrador del Dominio Argentina de internet, y aquella registra los nombres de dominio
solicitados de acuerdo a las reglas vigentes sin aceptar registros de nombres iguales a otras ya existentes, o que
puedan confundirse con instituciones o dependencias del Estado u Organismos Internacionales, salvo cuando
sean realizadas por ellos mismos.-

As, la Regla nmero 1 establece: "El registro de un determinado nombre de dominio se otorgar a la persona
fsica o jurdica registrante que primero lo solicite:"; y la Regla nmero 3, dice: "A los fines de solicitar el registro
del nombre de dominio, el registrante deber proporcionar la informacin que se le pide en dicho formulario
electrnico. La informacin suministrada reviste carcter de declaracin jurada. Por lo tanto, al completar el
formulario electrnico, el registrante, y/o solicitante, declara y garantiza que, a su leal saber y entender, toda la
informacin proporcionada en la solicitud de nombre de dominio es correcta y verdadera. Network Information
Center Argentina est facultada para rechazar una solicitud de registro de dominio, en caso de verificarse que la
misma contiene datos falsos o errneos." (Ver fojas 105/116). Como se encuentra plasmado en autos, Alonso
fue el primero en registrar el dominio mencionado, proporcionando todos los datos que Network Information
Center Argentina le solicitara, la que no () fue rechazada, an cuando en el caso, el dominio registrado era el
nombre de una empresa conocida, como lo es el Grupo Cable-Visin.-

Segn surge del Memorandum redactado por Mara Elena Borasca, Ministro del Gabinete del seor Canciller -
Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto-, con fecha 16/12/2003 la persona
responsable inici el trmite de baja del registro (REG1360116), el que finaliz el 30/12/2003 quedando el
dominio disponible a partir de esa fecha; y que con fechas 31/12/2003, 02/01/2004 y 20/01/2004 ingresaron
trmites de solicitud de registro del dominio grupocablevision.com.ar por parte de las siguientes entidades
registrantes: Nicols Marciglio; Fibertel TCI2 S.A. y Cablevisin S.A., respectivamente. Con fecha 25/02/2004 se
procedi a rechazar los dos primeros trmites y a aceptar el REG1378257 a favor de Cablevisin S.A., por
aplicacin de lo dispuesto en el artculo 11 de las Reglas Vigentes.-

As, entre ellas (Principios Bsicos - Enunciados Generales) no se hace mencin a la ley 22.362 y/o proteccin de
marcas, limitndose a deslindar responsabilidades entre las reglas 8 y 14, disponiendo el artculo 11, que: "El
 84

registrante, y/o solicitante, que requiere el registro de un nombre de dominio en representacin de una
persona fsica o jurdica, declarar bajo juramento que tiene autorizacin del mismo para realizar la solicitud, y
ser responsable por cualquier error, falsedad u omisin en la informacin suministrada a Network Information
Center Argentina. Sin perjuicio de ello, Network Information Center Argentina se encuentra facultada para
denegar o revocar un nombre de dominio en caso de que el mismo, a su criterio, se refiera a una persona fsica
o jurdica de trascendencia y/o notoriedad pblica si el registrante y/o solicitante no pudiera demostrar, a
satisfaccin de Network Information Center Argentina, que se encuentra debidamente autorizado por esa
persona a efectuar tal solicitud.".-

La propiedad de la marca se adquiere con el registro de la misma -artculo 4 de la ley 22.362-, y as Cablevisin
S.A. obtuvo el suyo en septiembre de 1993 otorgado por el Instituto Nacional de la Propiedad Industrial, pero
no se ha establecido hasta el momento en las actuaciones el alcance de proteccin que la mentada marca
tiene, como as tampoco que a raz del vnculo comercial con "Fibertel" y el uso de la denominacin "Grupo-
Cablevisin" impida el registro del dominio de que se trate ante Network Information Center Argentina para la
creacin de una pgina de internet, ya que ello se encuentra administrativamente reglado y controlado por
dicho organismo ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto; y en todo caso, el
titular de la marca con derecho a oponerse, podr hacerlo amparado en las Reglas Vigentes y en lo dispuesto
por el artculo 24, inc. b) de la ley 22.362 que incorpora una causal de nulidad, que puede servir de proteccin a
las marcas notorias y renombradas, pero slo en este aspecto de la nulidad.-

Advirtase que segn el informe presentado por el Instituto Nacional de la Propiedad Intelectual de fojas 94/99,
la marca Grupocablevisin fue presentada con fecha 23/10/2003, mientras que el registro del dominio con
dicho nombre solicitado por Rodrigo Javier Alonso ante Network Information Center Argentina, fue realizado el
23 de mayo del mismo ao, por lo que corresponder verificar en autos si la proteccin de productos/servicios
"TODA LA CLASE" que surge de fojas 96 y 97 en favor de aquella marca, ampara dicha accin; y en su caso, si
habiendo sido efectuada con anterioridad al registro de la marca -teniendo en cuenta la notoriedad-, configura
alguno de los ilcitos previstos por el artculo 31 de la Ley 22.362.-

En virtud de lo expuesto, no existiendo por el momento el mrito suficiente para procesar, como as tampoco
para desvincular definitivamente del proceso a Rodrigo Javier Alonso, el Tribunal resuelve:

I.- Revocar el punto dispositivo I de la resolucin obrante en fotocopias a fojas 18/26, en cuanto decreta el
procesamiento de Rodrigo Javier Alonso como autor penalmente responsable del delito previsto por el artculo
31, inciso b) de la ley 22.362, mandando a trabar embargo sobre sus bienes hasta cubrir la suma de pesos diez
mil ($ 10.000) (artculos 306 y 518 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).-

II.- Declarar la falta de mrito para procesar o sobreseer en la presente causa y respecto de Rodrigo Javier
Alonso (artculo 309 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin), debiendo el seor Juez "a quo" proceder conforme
a lo expresado en los Considerandos.-

Regstrese, hgase saber y devulvase sirviendo la presente de muy atenta nota de envo. Fdo.: Vigliani - Cavallo
- Freiler

- BYK Argentina, S.A. c/ Estado Nacional s/ Medidas Cautelares

Camara Nacional en lo Civil y Comercial , Sala III. Buenos Aires, 23 de marzo de 2000. -
 85

Y Vistos: el recurso de apelacin interpuesto y fundado a fs. 84/91 vta., contra la resolucin de fs. 80/82 Y
Considerando:

I. Que la parte actora, BYK Argentina, S.A., promovi medida cautelar innovativa, en los trminos del art. 232
del cd. procesal, a fin de que se ordene la registracin del nombre de dominio www.bykargentina.com.ar, en
forma provisional y hasta tanto se decida en forma definitiva el reclamo pertinente, planteado en el expediente
administrativo N 291/2000 -iniciado el 23-2-2000- en trmite por ante la Secretara de Comunicaciones de la
Nacin. El magistrado de la anterior instancia rechaz la pretensin cautelar del actor.

El a quo sostiene que, habindose deducido una actuacin administrativa denunciando que la aplicacin del art.
3 de las Reglas del Registro de Nombres de Dominio Internet configuran una va de hecho administrativa, no
resultaba viable la medida pues ella no poda, en principio, destruir la presuncin de legitimidad de que gozan
los actos con formalidades de ley, por lo que mientras no se destruya esa presuncin no existe la necesaria
verosimilitud que torne viable la medida en cuestin y, adems, en el conflicto entre la presuncin y el fumus
bonis iuris que puede alegar quien invoca la proteccin jurdica, el Poder Judicial ha de inclinarse ante el inters
pblico que alega la administracin y el carcter de ejecutividad del acto administrativo.

En tales condiciones, la verosimilitud del derecho necesaria para fundar la cautelar peticionada, no se
encuentra, en su criterio, acreditada. Asimismo destaca, que las cuestiones de competencia que el actor alega
entre, por un lado el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, y por otro la
Secretara de Comunicaciones, exceden el marco limitado de las medidas cautelares, y agrega que acceder a lo
peticionado importara impedir bajo el pretexto de un procedimiento cautelar, el ejercicio de una facultad que
resulta propia de la administracin.

Por otro lado, considera que el peligro en la demora tampoco est configurado en la especie pues no se acciona
contra un supuesto infractor y no se advierte una desigualdad frente al resto de las empresas que poseen la
denominacin Argentina. En suma, si la decisin administrativa fuera, por hiptesis, adversa a los intereses de la
actora, le queda la va judicial para dirigir su planteo Por ltimo, manifiesta que no se puede admitir que una
providencia cautelar supere la mera intencin conservatoria que la ley busca, otorgando a la otra parte un arma
excesiva frente a un proceso pendiente

II. Esta decisin mereci las crticas de la actora, quien sostiene que la resolucin atacada no demuestra la
procedencia de otra medida cautelar; no demuestra la ausencia de verosimilitud del derecho y de peligro en la
demora; que las Reglas del Registro del Dominio Superior Argentina que aplica el Ministerio de Relaciones
Exteriores constituyen vas de hecho administrativas; que dichas Reglas de Nic-Argentina emanan de autoridad
incompetente en razn de la materia, se desconoce lugar y fecha de su dictado, no han sido suscriptas por
funcionario alguno, y jams han sido publicadas. Adems, agrega que las Reglas para el Registro de Nombre de
Dominio Internet en Argentina de Nic-Argentina no son normas, ya que as lo afirma la Secretara de
Comunicaciones en los considerandos de la Resolucin 4536/99, al decir que la Administracin del Dominio de
Nivel Superior Argentina (.ar) carece de marco regulatorio Por ltimo, sostiene que no existe conflicto entre la
presuncin de legitimidad y el fumus bonis iuris .-

III. En los trminos en que el apelante ha planteado la cuestin, corresponde sealar que no todas las
argumentaciones son conducentes para su decisin, por lo que este Tribunal slo analizar aquellas que
resulten adecuadas con el contexto cautelar en el que fue dictada la resolucin recurrida (conf. CS, Fallos:
278:271; 291:390; 300:5.484; entre otros.
 86

IV. Cabe considerar, inicialmente, respecto del instituto en anlisis (medida innovativa), que constituye una
cautelar genrica que no tiende a mantener el status existente sino precisamente a alterar ese estado de hecho
o de derecho vigente antes de su dictado (conf. esta sala, causas 20.131/96 de 19-7-96; 8538 del 27-4-92; sala
II, causa 3770/94 del 10-6-94; 6921 del 1-9-89; 5984 del 17-6-88; entre otras; CNCiv., sala A, LL, 1985-D-11 y LL,
1986-C-344; ambos con notas de J. W. Peyrano; v. asimismo de este autor: Medida Cautelar Innovativa, Buenos
Aries, 1981, pg. 21, n 2).

Tal diligencia, que encuadra en el art. 232 del cd. procesal, requiere como toda medida precautoria la
concurrencia de los presupuestos bsicos generales, esto es, la verosimilitud del derecho, el peligro en la
demora y la contracautela, a los que se agrega un cuarto requisito que le es propio: la posibilidad de que se
consume un dao irreparable (conf. Peyrano, ob. cit., pg. 24 y nota 42).

Conviene destacar, asimismo, que si bien en las dems cautelares el anlisis de esos presupuestos debe ser
efectuado con criterio amplio, en casos como el de autos corresponde observar, en cambio, un criterio
detallado y particularmente severo por tratarse de una medida excepcionaL. Y en tanto su dictado importa el
anticipo de una eventual sentencia favorable, la verosimilitud del derecho debe surgir de manera manifiesta de
los elementos obrantes en la causa (conf. Peyrano, La verosimilitud del derecho invocado como presupuesto
del despacho favorable de una medida cautelar innovativa, LL, 1985-D-112).

V. Que la luz de los principios generales expuestos y analizando las particularidades que presentan las
actuaciones bajo examen, dentro del limitado marco cognoscitivo propio del mbito cautelar, la parte actora
funda su derecho en la titularidad de los siguientes derechos, pre-existentes a la solicitud del nombre de
dominio www.bykargentina.com.ar: 1) Byk Argentina, S.A. es titular de la designacin comercial Byk Argentina y
2) Byk Argentina es titular de la razn social inscripta en la Inspeccin General de Justicia, Byk Argentina, S.A.,
circunstancias acreditadas con la documental adjuntada a estas actuaciones.

Que conforme surge de lo establecido en el art. 27 de la ley 22.362 [EDLA, 1981-12] El nombre o signo con que
se designa una actividad, con o sin fines de lucro, constituye una propiedad para los efectos de esta ley,
encontrando su fundamento en el art. 17 de la Constitucin Nacional. Desde esta perspectiva, entonces, la
actora no puede ser privada de utilizar su designacin comercial en Internet por cuanto, de lo contrario, se
estara violando su derecho de propiedad al impedrsele su ingreso a un mercado (en este caso virtual) y
comercializar desde all sus productos (arts. 27 y 28, ley 22.362).

En consecuencia el fumus bonus iuris est suficientemente acreditado, para requerir la proteccin cautelar .-

VI. Por otra parte, el peligro en la demora est tambin configurado, a poco que se aprecie que la prolongacin
en el tiempo de la exclusin del mercado virtual de la designacin comercial de la actora, es susceptible de
ocasionarle un perjuicio cierto e irreparable, que justifican la cautelar solicitada

VII. Debe agregarse, con la relacin a la presuncin de legitimidad del acto administrativo y su ejecutoriedad
como impedimento para la concesin de la medida, que se debe precisar que si bien los actos administrativos
resultan por ley presuntamente legtimos (art. 12, ley 19.549 [ED, 42-917]), de cuyo carcter se desprende su
fuerza ejecutoria, no se puede inferir que, en forma dogmtica, devenga imposible el dictado de una medida
precautoria a su respecto, ni extremar el criterio de admisibilidad a punto tal que se exija un verdadero juicio de
certeza del derecho invocado y no su mera verosimilitud, propio -por otra parte- de las medidas cautelares .
 87

Por lo tanto debe aceptarse que a la presuncin de legitimidad de los actos administrativos se le oponga un
derecho verosmil como el que invoca el accionante (conf. doct. de Fallos, 250:154; 251:336:307; 1702:14; 695
y 317:243; esta sala, causas 3833 bis/99 del 14-10-99; 1642/99 del 17-6-99; entre otras).

VIII. Que, por ltimo, con respecto a la contracautela a fijar, dbese establecer una de carcter real, ya que la
juratoria en la prctica no tiene mayor relevancia.

En consecuencia, corresponde fijar en la suma de pesos cincuenta mil ($ 50.000) la caucin a integrar por la
actora, a cuyo fin se establece el plazo de diez das.

Dicha caucin podr ser satisfecha en dinero en efectivo, ttulos valores, seguros de caucin u otras garantas
suficientes Por lo expuesto, y odo el Sr. fiscal general, se resuelve:

Revocar la resolucin apelada, en lo que fue materia de agravio, y decretar la cautelar, bajo responsabilidad del
peticionante, en la forma solicitada. Firman nicamente los suscriptos por hallarse vacante la restante vocala
de la sala (art. 109, RPJN). Regstrese y devulvase a primera instancia donde deber notificarse. - Octtavio D.
Amadeo, Eugenio Bulygin

- Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal vs Splix Networks.

Sentencia de OMPI, por la cual el Colegio Pblico reclama el nombre de dominio cpacf.org, registrado por un
alemn en Austria, sitio en el cual, grandes estudios locales tenan publicidad en dicha pgina. Abogados
intervinientes, honorarios, representantes del CPACF: Dres. Ernesto Halabi y Adriano Patricio Daz Cisneros.
Texto Completo. Fecha: 5-NOV-2010.

Centro de Arbitraje y Mediacion de la OMPI. Decision del Panel Administrativo. Colegio Pblico de Abogados de
la Capital Federal vs. Splix Networks. Caso No: D2010-1486

1- Las Partes.

La demandante es el Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal, de Buenos Aires, Argentina,

representado por Ernesto Halabi y Adriano Patricio Daz Cisneros, de Argentina. La demandada es Splix
Networks, de Berln, Alemania

-2- El nombre de dominio y el registrador.

El nombre de dominio en disputa (El nombre de dominio ") est registrado en la Webagentur.at Internet
Services GmbH d / b / a domainname.at (la" oficina de registro de dominio ")

3- Antecedentes.

La demanda fue presentada en idioma alemn, ante el Centro de Arbitraje y Mediacin de la OMPI (el
"Centro") el 5/09/2010 por e-mail. El 6 de Septiembre de 2010, el Centro envo al registrador una solicitud de
verificacin de la informacin de registro sobre el nombre de dominio.

El 8/09/2010 se present el resultado de la prueba por e-mail al Centro y se confirm que el propietario del
dominio es el demandado, y el contacto administrativo del nombre de dominio, y se confirm tambin que el
lenguaje del acuerdo de registro es el alemn.
 88

El Centro dictamin que la Demanda cumpla los requisitos formales de la Poltica Uniforme de Solucin de
Controversias Poltica (la "Poltica"), las Reglas para la Poltica Uniforme de Solucin de
Controversias Poltica (el "Reglamento") y el Reglamento Adicional de la Uniforme de Solucin Poltica de
Resolucin (el "Reglamento Adicional"), de forma suficiente.

De acuerdo con la clusula 2 (a) y 4 (a) del Reglamento de Procedimiento, la demanda fue notificada
formalmente al demandado y el procedimiento se inici el 21/09/2010. En virtud del artculo 5 (a) del
Reglamento de Procedimiento, la fecha lmite para la presentacin de la defensa concluy el 11 de Octubre
de 2010. Sin embargo no hubo respuesta del demandado.

El Centro, el 22 de Octubre de 2010, nombr como Experto al Dr. Bernhard F. Meyer. El panel de la OMPI
seal que fue nombrado debidamente. El Experto acept el caso, y realiz la declaracin de imparcialidad e
independencia, de conformidad con la Clusula 7 del Reglamento de Procedimiento.

4- Hechos

De acuerdo a la demanda, y a otras fuentes colaterales de corroboracin, estos son los hechos.

La demandante es el Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal, con sede en Buenos Aires, Argentina.

Como autoridad pblica de la matrcula tiene las tareas que le asigna la ley. Es una autoridad de control, que
administra sobre la admisin a la matricula, el cumplimiento de las normas profesionales de los abogados en
la Capital Federal de la Argentina y coopera con los organismos pblicos para la mejora de las vas de
administracin de justicia. Tiene su fundamento jurdico en el artculo 17 de la Ley Argentina N 23 187 del
25 de Junio de 1985 (Para El Ejercicio de la Profesin de Abogado en la Capital Federal. Jerarqua, Deberes y
Derechos de la Matrcula. Colegiacin). La demandante tiene el nombre completo de "Colegio Pblico de
Abogados de la Capital Federal", registrado el 12/08/2009, como marca en el I.N.P.I. con el N 23099, en la
Clase 35.

La abreviatura "CPACF" que se incluye en el sitio web de la actora (www.cpacf.org.ar), no est registrada
como marca. Sin embargo, de acuerdo a le exposicin del demandante, es una "marca de hecho" en virtud
del derecho vigente en la Argentina.

La demandada es Splix Networks que desde el 1/08/2006 es titular del nombre de dominio en disputa.

-5- Alegaciones de las Partes.

-A- La Demandante.

La demandante alega que en la Ley Argentina N 23.187, del 25/06/1985, en su artculo 17 le da el derecho
exclusivo al nombre de "Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal" y sus confundibles. En agosto de
2009, la demandante registr su nombre completo "Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal" en el
Instituto Argentino de Patentes (Instituto Nacional de la la Propiedad Industrial, el INPI). Debido a la longitud
del nombre completo, usado para identificar a la actora en sus actividades, usa la abreviatura CPACF.

La demandante sostiene que en su sitio de Internet, tambin contiene este acrnimo y all se ofrece a todos
los miembros del Colegio, un servicio gratuito de e-mail, para darle en su pas, correo a decenas de miles de
abogados cuyas direcciones de correo electrnico terminan en "@ cpacf.org.ar".
 89

Sostiene que en Buenos Aires ms de 100.000 abogados estn registrados en el Colegio, los cuales utilizan
todos los das en sus actuaciones corporativas, la abreviatura "CPACF".

Segn la demandante, la larga data y el uso generalizado de estas siglas en Buenos Aires, sugieren que esta
abreviatura, bajo el derecho argentino, es digna de proteccin como "marca de hecho".

El nombre de dominio en disputa es confusamente similar a esta marca de hecho "porque la nica diferencia
es la adicin de ".ar". Por lo tanto la confusin, se produce. Aade que el demandado no tiene derechos para
demostrar un inters legtimo en ese nombre de dominio.

La demandante sostiene que el nombre de dominio ha sido registrado y se utiliza por el demandado de mala
f. Segn la demandante, la demandada conoca que el nombre de dominio es similar al nombre del Colegio
de Abogados de Buenos Aires y lo hizo para confundir. Su intencin era disear un sitio web relacionado con
el "Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal ", y as beneficiarse de la reputacin del demandante.
De acuerdo con su propia investigacin, el demandado posee 3.653 nombres de dominio, por lo que se
tratara de un ciberocupa serial de dominios web.

B. La Demandada.

La demandada no contest la demanda y se coloc en el prrafo 2 (a) del Reglamento de Procedimiento. Esa
parte no hizo ninguna respuesta. Los alegatos del demandante han sido considerados, de acuerdo a la
prctica actual, como ciertos (entre muchos City Talk, Inc. v. Michael Robertson, el procedimiento de la OMPI
no. D2000-0009). El Experto bas su toma de decisiones en las afirmaciones que el denunciante present de
los hechos. La comprensin, sin embargo, qued a su criterio, teniendo en cuenta que el demandado se
opone a la transferencia del dominio.

6- Fundamentos.

El prrafo 4 (a) de la Poltica, introduce tres elementos que el demandante debe probar;

a) el nombre de dominio es una marca de la tiene derechos, idnticos, o confusamente similares;

b) el demandado no tiene derechos o intereses legtimos sobre el nombre de dominio; y

c) el nombre de dominio registrado fue y est siendo utilizado de mala fe.

A- Similitud que causa confusin.

El actor afirma ser el propietario de una "marca de hecho" que, segn la ley argentina, le da los beneficios de
la proteccin marcaria. Esta es la carga de la prueba.

En la mayora de los pases, el derecho de marcas se establece por la declaracin y el registro en la oficina
correspondiente. A menudo, incluso con un examen oficial. La Directiva de La Poltica Uniforme no hace
ninguna diferencia entre marcas registradas y marcas no registradas. De acuerdo a la prctica la de Poltica
Uniforme de la OMPI, se reconoce que los derechos de marcas pueden surgir, incluso si un signo se usa por
un largo tiempo para identificar a un fabricante y sus productos. La condicin es que haya una conciencia
firme suficiente y en el uso, para identificar los productos de un fabricante en particular. ( ver: The National
Deaf Childrens Society and (2) Ndcs Limited v. Nude Dames, Chat, Sex, Decisin OMPI Nr. D2002-0128; Die
 90

Bundesknappschaft v. Alfredo Gonzo, Decisin OMPI No. D2002-0804; Craic Technologies, Inc. v. Hartmut
Althof, Decisin OMPI No. D2008-0859).

La jurisprudencia argentina reconoce la proteccin de las marcas no registradas (art. 6 bis Del Convenio de
Paris, ratificado por ley argentina 17.011 en 1958, ver tambin publicacin de 19-10-2004, "Tendencia de la
Jurisprudencia Argentina", publicado en OMPI, cdigo:
OMPI/PI/JU/LAC/04,http://www.wipo.int/meetings/en/doc_details.jsp?doc_id=34328 ). El Colegio de
Abogados fue fundado el 14 de mayo de 1986. De acuerdo a su indiscutible afirmacin, el Colegio tiene
registrados ms de 100.000 abogados, y suministra a muchos de ellos una direccin de correo electrnico
que termina en "@ cpacf.org.ar". La bsqueda en Google utilizando la abreviatura "CPACF" muestra ms de
35.000 visitas diarias, lo que refleja a casi la mitad de los matriculados en ese Colegio.

Debido a esto, y en este proceso administrativo es creble, el actor tiene el uso a largo plazo y de alta
visibilidad, de la marca CPACF en el mercado, lo que le da una proteccin marcaria.

Por el nombre de dominio del demandante (www.cpacf.org.ar), el dominio del demandado se diferencia slo
por la omisin del dominio de pas (ccTLD) "ar". Y el nombre de dominio es la abreviatura CPACF, por la que
el demandante ha establecido un derecho de marca, de componente claro y distintivo. Al evaluar las
adiciones de cada pas, est considerado que no obsta a que sea confusamente similar ya que es solo un
significado tcnico y funcional ( The Energy Saving Trust Limited v. Simon McLean, Energy Saving Scotland,
Decisin Ompi No. D2008-1403; Lycos, Inc. c. Emilios Hadjivangeli, Decisin Ompi No. DVE2007-0001).

A la luz de estas consideraciones, para el panel de apelacin, el nombre de dominio es confusamente similar
a la marca del demandante, a los efectos del prrafo 4 (a) (i) de la Directiva, y esto se muestra ms que
suficiente.

B- Derecho o inters legtimo en el dominio.

El prrafo 4 (c) de la Directiva da unos ejemplos de tres circunstancias, que son suficientes como prueba del
derecho o inters legtimo.

i) Antes de haber recibido cualquier aviso de la controversia, usted ha utilizado el nombre de dominio, o ha
efectuado preparativos demostrables para su utilizacin, o un nombre correspondiente al nombre de
dominio, en relacin con una oferta de buena fe de productos o servicios; o

ii) Usted (en calidad de particular, empresa u otra organizacin) ha sido conocido corrientemente por el
nombre de dominio, aun cuando no haya adquirido derechos de marcas de productos o de servicios; o

iii) Usted hace un uso legtimo y leal o no comercial del nombre de dominio, sin intencin de desviar a los
consumidores de manera equvoca, o de empaar el buen nombre de la marca de productos o de servicios
en cuestin, con nimo de lucro.

El experto ha tomando la declaracin de la parte demandante, que en el momento de presentacin de la

queja, el nombre de dominio tenia un sitio donde se ofrecan una gama similar de servicios, que
proporcionan informacin sobre el Colegio, tales como enlaces a los abogados, bufetes de abogados y
Colegios de abogados en la Argentina.

Asimismo el demandado no es, ni representa al actor y no es su licenciatario de ninguna manera y tampoco

fue autorizado a registrar el nombre de dominio ni tampoco su uso. l tampoco realiza actividad alguna en
 91

este rubro, que sea conocida de alguna forma. Por lo tanto se puede concluir que el nombre de dominio fue
registrado slo con el fin de atraer del Colegio Pblico de Abogados, usuarios de Internet.

Teniendo en cuenta los hechos y las circunstancias, el demandado no tiene derecho o inters legtimo que se
identifica en el nombre de dominio objeto de autos. En consecuencia, el demandante ha conseguido
demostrar los requisitos del prrafo 4 (a) (iii) de la Directiva.

C- Mala F

La clusula 4 (a) (iii) de la Directiva, exige que el nombre de dominio haya sido registrado y utilizado de mala
fe, y el prrafo 4 (b) se refiere, en particular, a las siguientes circunstancias. Cuando se detecta su presencia,
se tiene por probado el requisito de la mala f.

i) Que indiquen que usted ha registrado o adquirido el nombre de dominio fundamental- mente con el fin de
vender, alquilar o ceder el registro del nombre de dominio al demandante, que es el titular de la marca de
productos o de servicios; o a un competidor de ese demandante, por un valor cierto que supera los costos
diversos, que estn relacionados directamente con el nombre de dominio; o

ii) Usted ha registrado el nombre de dominio, a fin de impedir que el titular de la marca de productos o de
servicios, refleje la marca en un nombre de dominio correspondiente, o

iii) Usted ha registrado el nombre de dominio, fundamentalmente con el fin de perturbar la actividad
comercial de un competidor; o

iv) Al utilizar el nombre de dominio, usted ha intentado, de manera intencionada, atraer, con nimo de lucro,
usuarios de Internet a su sitio Web o a cualquier otro sitio en lnea, creando la posibilidad de que exista
confusin con la marca del demandante en cuanto a la fuente, patrocinio, afiliacin o promocin de su sitio
Web o de su sitio en lnea o de un producto o servicio, que figure en su sitio Web, o en su sitio en lnea.

Una bsqueda WHOIS, revela que el demandado es el dueo de una cantidad extraordinaria de nombres de
dominio (1974 dominios, hasta el 1 de noviembre de 2010). Este hecho indica posibles y reiteradas
conducta de "ciberocupacin", como sostiene la demandante.

Debe recordarse tambin la lista de enlaces, a la izquierda de la pgina web del demandado (en el momento
de la presentacin de la denuncia), donde se observan servicios muy similares a la presentacin en Internet
del demandante. Como se ha dicho, los enlaces a los abogados, bufetes de abogados y Colegios de abogados
en la Argentina.

Esto indica que el demandado conoca el sitio web del actor. La impresin que causa este sitio web es que, si
no es el del propio demandante, se prepara por lo menos con su conocimiento, aprobacin y
funcionamiento.

En este punto cabe sealar que el demandante ha logrado acreditar que se cumplen las condiciones del
prrafo 4 (a).

7- Decisin.

Por las razones expuestas, la demandante ha acreditado los requisitos 4 (i) de la Poltica y en virtud del
artculo 15 del Reglamento del Procedimiento, se ordena que el dominio sea transferido al demandante.
 92

Bernhard F. Meyer Experto OMPI 5 de noviembre de 2010

Autor: UTS

Fuente: (c) 2000 - 2010 - Utsupra.com. UTSUPRA DATA UDSS S.A. - Todos los Derechos Reservados.
Prohibida su reproduccin total o parcial sin el consentimiento expreso del editor.

- Heladerias Freddo s.a. c/ Spot Network s/ Apropiacion indebida de nombre Freddo para Internet Causa
N 5354/97 Juzg. Civ. y Com. Fed. N 7, Sec. 13 26/11/97

Buenos Aires, 26 de noviembre de 1997.

I. Por recibidos los autos conforme a la asignacin dispuesta por la Excma. Cmara.
II. Proveyendo al escrito de fs. 207/220:
Por presentado, parte en la representacin invocada en mrito de la copia del poder general judicial
acompaado y por constituido el domicilio procesal.
Agrguese la documentacin acompaada y los bonos de derecho fijo (CAPCF).
Tinese presente la tasa de justicia tributada.
Por promovida la demanda al slo efecto iniciado a fs. 219, punto 2), 2* pargrafo, debiendo el accionante
promover y agotar el procedimiento de mediacin previa obligatoria (art. 1 de la ley 24.573), como requisito de
procedibilidad de la misma.
III. Con relacin a la medida cautelar solicitada y partiendo de la base de la acreditacin de la titularidad y uso
marcario invocados por la firma accionante, es preciso tener presente por un lado que la conducta desplegada
por el accionado, tal como ha sido denunciada por la aqu actora comportara -prima facie- una variante del
uso indebido de marca ajena, a cuyo respecto sera tambin de aplicacin el procedimiento establecido por el
art. 35 de la ley 22.362 (en tanto se ha demostrado la titularidad del demandante y el uso del signo por parte
del accionado (conf. CNCCF, Sala I, causa 30/96 del 8/5/97 consid. 3), a lo que cabe aadir que la pretensin
cautelar tal como ha sido articulada conllevara a desvirtuar la finalidad del instituto tutelar preventivo, por
cuanto el objeto de la medida impetrada se confundira con el resultado al cual se pretende arribar mediante la
sentencia definitiva (conf. CNCCF, Sala I, causa 7488 del 2.11.93 y sus citas; CNCCF, Sala de Feria, Encotesa s/
Med. Cautelares del 19.1.95).
Sin embargo y por otro lado, se debe tener tambin presente que conforme a las Reglas para el Registro de
Nombres de Dominio en Internet en Argentina establecidas por el Ministerio de Relaciones Exteriores,
Comercio Internacional y Culto para la operatoria del servicio Nic-Argentina , el registro de una determinada
denominacin se otorgar al registrante que primero lo solicite, razn por la cual no se aceptarn solicitudes de
registro de denominaciones iguales a otras existentes (reglas 1 y 2); y en tales condiciones, es obvio que el
nombre de dominio registrado por el aqu demandado (freddo. com.ar) trae como consecuencia la
imposibilidad absoluta para la parte aqu actora, de registrar su propia marca como nombre de dominio y por
ello de acceder al sistema, con las secuelas que de tal situacin se derivan -razonablemente- en el orden
comercial y patrimonial.
Es claro entonces que el particular modo en que el accionado ha implementado el uso -prima facie- indebido
de la denominacin Freddo, a travs del sistema Internet y por va de la operatoria Nic-Argentina, configura
una situacin de hecho de caractersticas especiales con efectos excluyentes del titular marcario y que requiere
entonces de pautas interpretativas y la consiguiente aplicacin de institutos que permitan atender a aqullas
particularidades, an al margen de las previsiones especficas contenidas en la legislacin marcaria.
Al respecto se debe recordar que el art. 232 CPCC y sus normas concordantes, no slo facultan a los jueces a
conceder medidas diferentes a las reguladas, sino que tambin admiten una flexibilidad en el otorgamiento de
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las previstas mediante su adaptacin a las particulares situaciones de hecho que se tienen en mira (conf.
Palacio, Lino E. y otro Cd. Proc. Civ. y Com., t. 5, pg. 359).
Desde esta perspectiva y teniendo en cuenta que -como principio-, un nombre de dominio que sea idntico a
marcas existentes podr ser detentado o utilizado slo por el titular de esos derechos de propiedad intelectual
demostrables, o con su autorizacin (conf. Controversias en Materia de Nombres de Dominio Utilizados en
Internet, Documento preparado por la Oficina Internacional de la O.M.P.I., Septiembre de 1997, punto 6),
queda as configurada la verosimilitud en el derecho de la actora para requerir la pertinente proteccin
cautelar, en tanto es evidente que sta parte ha negado toda posibilidad al accionado respecto del empleo -
bajo cualquier forma- de la marca en cuestin, y tiene a su vez legtimo inters a partir de la titularidad que
ostenta, para obtener un nombre de dominio que contenga los registros de que es propietario.
Y en mrito de ello, la particular situacin de hecho que se presenta en el caso de autos justifica la medida
cautelar innovativa que se solicita - bien que con los alcances que se explicitarn-, en tanto la prolongacin en
el tiempo de aqullas circunstancias es susceptible de provocar un perjuicio cierto e irreparable en el titular
marcario precisamente a consecuencia de la exclusin absoluta ya analizada, razn por la cual el incidente
previsto por el art. 35 de la ley 22.362 habida cuenta su limitada finalidad (conf. Otamendi, J. Derecho de
Marcas, pg. 276 y ss.), no brinda en la especie, adecuada proteccin al titular de los derechos presuntamente
infringidos (conf. OFarrell, E. Ms sobre las Medidas Cautelares; El Incidente de Explotacin y el art. 50 del
Trips Gatt, LL, diario del 4.7.97), habida cuenta precisamente, las caractersticas, modalidades y efectos de la
infraccin denunciada.
De conformidad con lo que se lleva expuesto, y en el marco de la previsin contenida en el art. 50 inc. 2 del
Acuerdo ADPIC contenido en el Acta Final en que incorporan los resultados de la Ronda Uruguay, aprobado por
la ley 24.425, que a juicio del suscripto brinda sustento normativo a la cautela que corresponde disponer con
ajuste a las ya enunciadas particularidades del caso, se debe admitir la peticin bajo estudio.
Por ello y previa caucin juratoria que deber prestar la parte actora por ante el Actuario, dispongo la
suspensin preventiva del nombre de dominio freddo. com. ar registrada para Spot Network (Persona
Responsable: Diego Gassi), en el Registro de Nombres de Dominio Internet en Argentina, que administra el
Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, quedando asimismo autorizada Heladeras
Freddo SAICA para utilizar la designacin Freddo como nombre de dominio, a cuyo fin deber solicitar el
pertinente registro con ajuste a las reglas establecidas por la citada reparticin, y todo ello hasta tanto se dicte
sentencia definitiva.
Para su cumplimiento lbrese oficio al Ministerio de Relaciones Exteriores y diligenciado el mismo, notifquese
dentro del tercer da al cautelado (art. 198, 2* pargrafo CPCC). LUIS MARA MRQUEZ

- Hoffmann La Roche AG c/SAF, S.A. y Leandro Rey Iraola s/Medida cautelar, C. Nac. Civil y Com. Fed, Sala I -
7 septiembre 2000

Buenos Aires, diez y nueve de marzo de 2004.

Y VISTOS: Estos autos caratularios F. HOFFMAN LA ROCHE AG c/ SAF SA y otro s./ cese de uso de marca
Secretaria n 2, para definitiva, de los que RESULTA:

I.- Que a fs. 237/244 vta. Se apersona F. Hoffman-La Roche AG, por mandatario, quien inicia demanda contra
SAF S.A. y don Leandro Rey Iraola. Pretende la cancelacin del registro del nombre de dominio xenical.com.ar y
el cese en su uso, e impetra una medida cautelar. Pide costas.
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Da cuenta de la importancia y actividades de la actora, la que es titular de ms de cien marcas, entre ellas
XENICAL en la clase 5 concedida el 3-VI-1995 y de la solicitud de marca mixta con igual denominacin en la
misma clase, la que se encuentra asimismo registrada en casi todo el mundo y que alcanz gran difusin a
travs de la internet; tambin es titular del sitio de dominio xenical.com. Agrega que en agosto de 1999 tom
conocimiento que el sitio xenical.com.ar era ofrecido en venta, habiendo averiguado que lo haba registrado la
demanda y siendo responsable el demandado.

Considerando que tal nombre violenta las disposiciones legales, curs las cartas-documento que transcribe a los
demandados y al Ministerio de Relaciones Exteriores, de la que surge que la demandada pretenda por la venta
del sitio de dominio la suma de u$s 49.000. Sostiene que quien inscribe un nombre o marca ajenos no puede
invocar buena fe, a los que califica de cybersquatters, acusando de violacin a la ley de marcas, al reglamento
del Registro de Nombres y al art. 953, Cd. Civ. Pone de manifiesto a que los demandados han registrado
numerosos nombres de dominio.

Se extiende acerca de la medida cautelar impetrada y termina pidiendo el oportuno acogimiento de la demanda
en todas sus partes. El Tribunal a fs. 245 le imprime a la causa el trmite del proceso ordinario.

II.- Que a la demandada se le notifica el correspondiente traslado a fs. 252/252 vta. Y se presenta contestndolo
a fs. 274/277 vta., Servicios de Almacn Fiscal Zona Franca y Mandatos S.A. (SAF S.A.), por medio de apoderado,
quien niega genrica y especficamente los hechos invocados y desconoce la autenticidad de los documentos de
los anexos 1 a 11. Con respecto a los restantes hace hincapi a que estn redactados en idioma extranjero sin
su pertinente traduccin.

Sostiene que en materia de registro de nombres de dominio no hay reglas ni usos, por lo que su dueo es aquel
que primero los inscribe, negando haber propuesto la venta del sitio a la actora. Aade que la marca
xenical.com.ar no est registrada en clase alguna, negando la mala fe que se le imputa. Tambin afirma que no
ha incurrido en conducta ilegal alguna y que el NIC no se opuso el registro que en su momento solicit.

Invoca el principio de la especialidad e insiste en que la ley no regula los registros en la internet. Concluye
pidiendo el oportuno rechazo de la demanda, con costas.

III.- Que al otro demandado se le notifica el traslado de la demanda a fs. 368/368 vta. Y la contesta a fs.
324/329. Su presentacin reproduce los trminos del escrito de la codemandada de fs. 274/274 vta., por lo que
en homenaje a la brevedad cabe remitirse al resultando que antecede.

Por pedirlo la actora y mediando hechos conducentes, a fs. 392 se recibe la causa a prueba, obrando a fs. 395 el
acta de la audiencia preliminar que prev el art. 360, Cd. Proc. A las probanzas producidas se las agrega fs.
698 y ambas partes se valen de la posibilidad de alegar de bien probado. La actor lo hace con el escrito de fs.
721/725 y la demandada con el que se glosa de fs. 726 a fs. 748.

Finalmente, a fs. 749 vta., se llaman autos para sentencia. El decreto que as lo dispone se encuentra firme. Y

CONSIDERANDO:

I.- Que tal como surge del informe del INPI que se agrega a fs. 442/446, la actora es titular de la marca
denominativa xenical y mixta con el mismo elemento nominal, para distinguir una preparacin farmacutica
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contra la obesidad y agente para la reduccin de lpidos en la clase 5. Estos registros datan del 3-II-1995 y 5-II-
2001, respectivamente, o sea que se encuentran vigentes.

Con el informe de fs. 471/472 que si bien procede de una empresa que tal vez sea subsidiaria de la actora, pero
cuyas constancias no han sido cuestionadas segn las pautas del art. 403, Cd. Proc., se acredita que en la
Repblica la marca xenical para distinguir un inhibidor potente, especfico y de larga accin de las lipasas
gastrointestinales. Adems da cuenta del importante volumen de ventas de dicho producto as como que se
comercializa en casi todas las naciones del mundo. El hecho de que no se haya demostrado que la accionante
o su subsidiaria- publiciten el frmaco nada prueba sobre su falta de difusin, ya que como es sabido los
laboratorios de especialidades medicinales difunden sus productos a travs de visitadores mdicos y no por
propaganda en los medios de comunicacin.

De la pericia practicada en autos (respuesta 2.1 de fs. 554/559) y de las copias autenticadas de los ttulos
marcarios de fs. 561/565 ter, surge que la demandante tiene registrada en la clase 5 la marca en cuestin en la
OMPI y en varios documentos en idiomas extranjeros sin traducir, en la alzada se ha dicho que tal requisito no
es indispensable cuando el Tribunal y las partes tienen un cabal conocimiento de su contenido; ello a partir de
la causa Plus Ultra Cia. Arg. De Seguros c/ cap. Etc. bq. Algor, sala II, del 14-II-1973 y las innumerables que le
sucedieron en igual sentido.

Igualmente la pericia acredita que el dominio xenical.com pertenece a la demandante (fs.547).

II.- Que del informe de fs. 626/629 se desprende que el dominio xenical.com.ar fue registrado el 6-VIII-1999 a
nombre de SAF S.A. siendo su responsable el codemandado Leandro Rey Iraola. ste, por otra parte, conforme
lo informado a fs. 638/644 por el Ministerio de Relaciones Exteriores, es el responsable de numerosos dominios
en el NIC Argentina.

Para explicar porqu los demandados registraron el dominio xenical, que se trata de una expresin sin
contenido conceptual y que en nada se parece a alguna otra palabra del idioma nacional, se dice en el alegato
de bien probado (fs. 744) que con tal voz se identifica un programa de computacin que la accionada emplea
en su actividad logstica. Si se tratara de un programa que est en el comercio bien pudo mediante prueba
informativa acreditar su existencia y denominacin. Por otra parte, si el programa fue diseado exclusivamente
para la accionada, tambin pudo traer como testigo a quien lo cre para que explicara el porqu del nombre
elegido. Pero quienes declaran como testigos a fs. 617, en sus respuestas a la 2 y 5 preguntas y fs. 631, en su
respuesta a la 2 pregunta, resultan concordantes en afirmar que xenical es un proceso logstico, un nivel de
clculos por excedentes en lo que hace a la estiba de mercaderas, un mtodo y su pronta y fcil localizacin,
pero para nada aluden a un programa de computacin. Lo que importa que la demandada no ha podido probar
que en el caso se ha dado la casualidad casi milagrosa a la que se refiera el Dr. Bidau (Fallos, 253:268).

Por otra parte, en el responde se dice que el dominio registrado no coincide con la marca de la actora, ya que
sta se limita al vocablo xenical, en cambio el dominio lleva adems las voces com.ar. Este argumento carece de
seriedad, dado que estas ltimas son los vocablos comunes que se adicionan para explicar la naturaleza del
dominio y su pertenencia a la Repblica Argentina. Por lo que no cabe dudar que la marca de la actora y el
nombre registrado son idnticos.

Tambin se dice en la contestacin de demanda que la marca de la accionante est limitada a determinados
productos de la clase 5, por lo que fuera de ello ningn derecho puede alegar. Si bien tal limitacin es cierta no
lo es menos que quien acciona es duea de tal marca (art. 4, ley de Marcas) y como tal dispone de las acciones
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para impedir su uso por terceros, tal como lo autoriza la citada ley (art. 35). La actora es duea de la marca y
nadie sin su consentimiento puede usarla de cualquier modo que tal uso se exteriorice; ya que la marca
registrada confiere el derecho exclusivo de uso. Esto implica la posibilidad de excluir a otros en el uso de esa
marca o de cualquier otra que pueda producir confusin o de otra manera afectar ese derecho exclusivo. ste
es sin duda el derecho ms importante que confiere el registro marcario (Otamendi, Derecho de marcas, 5
ed., 1.11, p.24).

III.- Que en atencin a los hechos y conclusiones de los precedentes considerandos resulta demostrado que la
demandada ha registrado como nombre de un sitio de dominio la palabra XENICAL a sabiendas que era de
propiedad de la actora. Se trata, obviamente, de la reproduccin servil de la marca de la demandante y actos de
esta naturaleza caen bajo la sancin del art. 953, Cd. Civ., esto es, por tener un objeto contrario a la ley y
buenas costumbres, lo que implica su nulidad.

Basta que el acto jurdico sea contrario a las buenas costumbres para que la ley desconozca su validez y no se
advierte como pueda dudarse de la ilicitud del plagio. Y bien, del acto ilcito no puede nacer ningn derecho a
favor de quien lo comete. Partiendo de estos principios, mal puede el demandado ampararse en los derechos
que las reglamentaciones acuerdan al titular del registro correspondiente a sitios en la internet, si lo obtuvo
previo plagio de la marca de otro comerciante, aunque sea extranjero. Si del plagio no puede el plagiario
obtener ningn derecho, es evidente que el demandado no puede ampararse en su registro y siendo nulo el
acto por el cual lo obtuvo, en razn de hallarse en transgresin al aludido art. 953; cae indefectiblemente el
dominio del que es titular.

Cuando la nulidad de una marca se sustenta en la violacin de art. 953 del cd. civil, los hechos a travs de los
cuales se pretende demostrar el proceder ilcito deben ser lo suficientemente asertivos y convincentes como
para llevar a la impresin del juzgador la certeza de una intencin oculta. Por tanto, si la marca fornea que
sirve de base para la accin est dotada de un singular valor distintivo, el solo hecho de su reproduccin admite
presumir el aprovechamiento de la creacin ajena, en cambio, si la misma est formada por signos usuales o
genricos, no bastar su invocacin, sino que se deben aadir otras circunstancias relevantes por ejemplo, un
largo uso que trascienda hacia nuestras fronteras- que permitan llegar a la conclusin de que quien la eligi
entre nosotros no puede ignorar su preexistencia (Cam. Fed., sala I, 28-VII-1994, Banco do Brasil S.A. c./ Daz
Alicia M. ED 9-I-1995, fallo 46.151).

IV.- Que de todo lo dicho resulta que la demanda de autos contra la demandada SAF S.A. resulta a todas luces
procedente. En lo que se refiere al demandado Rey Iraola la condena debe hacrsele extensiva.

En efecto, el nombrado es presidente de la demadada (mandato de fs. 265/268). Y a fs. 638/634 aparece como
representante (art. 6, reglamento de Nic-Argentina) en numerosos sitios de dominio, lo que autoriza a presumir
que lucra con tales registros, desde que no ha aportado explicacin alguna sobre esta circunstancia.

Y como los demandados han resultado vencidos debern satisfacer el pago de las costas del pleito (art. 68, 1,
Cd. Proc.).

Por ello y citas legales, definitivamente juzgando,

FALLO:
 97

Haciendo lugar a la demanda; en consecuencia decreto la nulidad del nombre de dominio xenical.com.ar
registrado en Nic-Argentina el 6-VIII-1999 por Servicios de Almacn Fiscal Zona Franca y Mandatos S.A. (SAF
S.A.) como titular y por don Leandro Rey Iraola como representante. Costas a cargo de ambos demandados
pagaderas dentro de los diez das. [Se omiten las regulaciones]

Regstrese y notifquese, consentida o ejecutoriada, cmplase a cuyo fin lbrese oficio al Ministerio de
relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto. Oportunamente, ARCHVESE.

- Radogowski Andres c/ Catania Martin s/cese de uso de marca, 10/05/2005

En Buenos Aires, a los 10das del mes de mayo del ao dos mil cinco, hallndose reunidos en acuerdo los
Seores Vocales de la Sala III de la Excma. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, a fin
de pronunciarse en los autos "Radogowski Andres c/ Catania Martin s/cese de uso de marca" y de acuerdo al
orden de sorteo la Dra. Medina dijo:
I. La demanda de fs. 63/66 promovida por Andrs Radogowsky titular de la marca XTEND registrada en el ao
1995 bajo el Acta N 2.008.055 correspondiente a la clase 9 del Nomenclador Internacional con el objeto de
obtener el cese de registro del nombre de dominio XTEND.com.ar y/o XTEND.com.ar registrado por Martn
Catania en NICArgentina.
A fs. 84/87 se present la parte demandada quien contest la demanda promovida realizando una categrica
negativa de los hechos y manifest que a fin de evaluar la buena fe y el inters legtimo conviene tener en
cuenta que si el usuario terceriza la bsqueda a travs de un motor de bsqueda, ingresando la palabra XTEND
apareceran innumerables opciones para adquirir los productos X10 de los diferentes comerciantes que surgen
en la red, todo ello ms all de la marca y del dominio registrado (conf. contestacin de demanda a fs. 85/86).
II. El seor Juez de primera instancia a fs. 231/233 hizo lugar a la demanda y orden la cancelacin inmediata y
definitiva del registro del nombre de dominio XTEND.com.ar y/o XTEND.com.ar, toda vez que la actitud
asumida por el codemandado Catania result claramente violatoria del derecho de propiedad que le concede al
actor la titularidad de la marca XTEND anotada para individualizar artculos contenidos en la clase 9. Las
costas del juicio fueron impuestas a la demandada en su calidad de vencida (art. 68 del Cdigo Procesal).
III. A fs. 239 apel la parte demandada, siendo concedido a fs. 240, y a fs. 245/246 vta., los que fueron
replicados por la contraria a fs. 248/251. Median asimismo, recursos por honorarios, los que sern tratados
conjuntamente por esta Sala al finalizar el presente acuerdo.
Las quejas esgrimidas por la demandada se refieren a la decisin del juez a quo en cuanto sostiene el derecho
de exclusividad que tiene el actor como titular de la marca registrada y la incertidumbre que provoca la
utilizacin del dominio por el demandado toda vez que ambas partes comercializan productos idnticos. En
este sentido entiende que mediante un proceso de bsqueda el usuario puede acceder a mltiples dominios
registrados que comercialicen productos X10, asimismo manifiesta que el usuario al ingresar a la pgina sabe
perfectamente a quien le est comprando el producto, es decir, a la empresa CONTROLHOME. Sosteniendo
finalmente, que en razn de lo expuesto, la marca registrada por el actor no puede ser identificada como
exclusiva en el mbito virtual.
Por ltimo, se agravia tambin de la imposicin de las costas a su cargo.
IV. Debo sealar que de conformidad con reiterada doctrina de la Corte Suprema no he de seguir todas las
argumentaciones presentadas, sino slo las conducentes para resolver el conflicto (Fallos 258:304; 262:222;
272:225; 278: 271 y 291:390, entre otros ms).
V. Ante todo me importa decir que el memorial de agravios presentado por la parte actora alcanza a conmover
mnimamente los requisitos establecidos en el artculo 265 del Cdigo Procesal, no obstante ello debo sealar
que esta Sala observa un criterio amplio para juzgar la suficiencia de una expresin de agravios, por estimar es
el que mejor se adecua a un cuidadoso respeto del derecho constitucional de la defensa en juicio (en igual
 98

sentido, Sala II, causas: 5003 del 5477; 5539 del 12.8.77; 6221 del 9.2.78; 5905 del 27.5. 88, entre muchas
otras), consecuentemente proceder a analizar los puntos propuestos por la actora a fs. 245/246.
VI. Con el objeto de realizar un estudio pormenorizado del caso que nos ocupa, es que realizar un breve relato
de los hechos trados a juicio.
Se encuentra fuera de discusin que el actor es titular de la marca XTEND en la categora 9 del nomenclador
internacional marcario.
Asimismo, seal en su escrito de inicio que es el nico representante en la Argentina dedicado a la
comercializacin de los productos de seguridad y automatizacin de hogar consistentes en un sistema de fcil
instalacin que provee confort y seguridad simulando la presencia de personas dentro del hogar, cuando nadie
se encuentra, encendiendo las luces a distintos horarios, equipos de msica, etc. (conf. fs. 42).
Arguye que a mediados del ao 2001, decidi realizar los trmites tendientes a comercializar dichos productos
en la internet, utilizando como nombre de dominio el que usaba para identificar sus productos.
Al realizar el trmite ante el ente administrador del dominio NIC, comprob que el dominio pretendido haba
sido registrado por Martn Catania, con fecha 05.05. 2000.
Manifiesta la mala fe incurrida por la demandada toda vez que ha registrado un nombre de dominio idntico a
la marca registrada por la actora para comercializar los mismos productos, ejerciendo de esta manera una
competencia desleal como as tambin contraviniendo a la Ley de Marcas.
A continuacin, el actor hace saber que por ante el mismo Juzgado ha tramitado la medida cautelar
Radogowsky Andrs c/ Catania Martn s/ medidas cautelares (expte. 4006/02), solicitando la suspensin
preventiva de dicho nombre de dominio. Peticin a la que se hizo lugar el da 17.05.2002 y otorg en forma
provisoria el registro a la actora (conf. escrito de demanda a fs. 63/66).
A fs. 84/87 se present la parte demanda quien luego de realizar una categrica negativa de los hechos sostuvo
que se dedica al comercio electrnico y/o telefnico, adquiriendo los productos solicitados por los interesados
a proveedores mayoristas en los Estados Unidos, los que son posteriormente importados a baja escala. A tal
efecto menciona que es titular de la empresa unipersonal que desarrolla esta actividad bajo el nombre de
CONTROLHOME.
Manifiesta que el producto X10 es un protocolo de comunicacin que identifica productos de automatizacin
hogarea, cuyo producto es comercializado por diferentes empresas las que procede a citar.
Finalmente se defiende sosteniendo que marca y dominio son ontolgicamente diferentes, no existiendo de
esta manera, posibilidad alguna de inducir al pblico consumidor a error ya que el slo hecho de tener
registrado un dominio similar a la marca, resultara exiguo ya que el adquirente se encontrara con un
sinnmero de posibilidades para adquirir el producto a travs del comercio electrnico. Concluyendo que de la
documental agregada a la causa se observa la ausencia de mala fe al registrar el nombre de dominio
XTEND.com.ar, debiendo de esta manera, ser rechazada la demanda.
VII. Identificando a los nombres de dominio como una direccin de internet expresada con palabras,
secuencias de letras o nmeros de manera simple para facilitar al usuario la asociacin de dicha direccin con el
nombre, la marca o un concepto correspondiente a una persona, empresa u organismo (conf. Carlos
Mercurali, El desafo de las marcas en internet en Derechos Intelectuales, ed. Astrea, n9, pg. 76; Diego N.
Laurini, Nombres de dominio y marcas en internet", LL 2002A,1029; Fernando Carbao Cascon, Conflictos
entre signos distintivos y nombres de dominio en Internet, pg. 23, Arazandi, Espaa, 1999), los mismos
constituyen un nombre exclusivo correspondiente a un protocolo de internet (un nmero), lo que viene a ser
un punto fsico real en internet.
Tal como lo sostuvieran ambas partes, en nuestro pas, los nombres de dominio se registran en el Ministerio de
Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, quien a travs de la estructura conocida como NIC
Argentina, presta los servicios de registracin en internet de los nombres de dominio de nivel superior
Argentina, posibilitando de esta manera, la prestacin de servicios a travs de la red.
 99

Pues bien, a fin de evaluar si existe un evidente conflicto entre el nombre de dominio de la demandada y la
marca de la actora, juzgo oportuno determinar el contenido del sitio.
Ello resulta as, ya que la mayora de los cybernautas acceden a la bsqueda de los sitios simplemente
escribiendo el nombre de la marca esperando conectarse con los titulares de los signos que se buscan.
Analizando el contenido de los productos ofrecidos por el seor Catania, tengo para m que su empresa se
dedica a la comercializacin de productos de seguridad y automatizacin del hogar al igual que lo hace la
empresa del seor Radogowsky. De esta manera surge que al navegar es muy probable que el pblico
consumidor asocie el signo con el sitio de su titular o bien cree que existe una vinculacin con l.
Por otro lado, si bien es cierto que al igual que en materia marcaria, quien llega primero es quien tiene un mejor
derecho, tambin lo es que dicha prioridad no es absoluta. La prioridad en el registro del nombre de dominio
otorgar un mejor derecho si ha obrado de buena fe, es decir si se ha actuado conforme las pautas de conducta
establecidas en el art. 953 de nuestro Cdigo Civil.
Tal como lo ha sostenido esta Sala en la causa BYK Argentina fallada el 23.03.2000, el nombre o signo con que
se designa una actividad con o sin fines de lucro, constituye una propiedad para los efectos de esta ley (en
referencia al art. 17 de la Constitucin Nacional).
Desde esta perspectiva y al igual que en el caso que mencionara precedentemente, la empresa de la parte
actora no puede ser privada de utilizar su designacin comercial en internet por cuanto, de lo contrario se
estara violando su derecho de propiedad al impedrsele su ingreso a un mercado (en este caso virtual) y
comercializar desde all sus productos (arts. 27 y 28 de la ley de marcas 22.362).
Si bien es cierto que el principio de especialidad no rige en materia de nombres de dominio pues
contrariamente a lo que sucede con el registro de marcas, abarcan todos los productos o servicios, por lo que
podra darse la posibilidad de que hubiera ms de una persona con igual inters legtimo para registrar un
dominio.
Consecuentemente, juzgo apropiado dejar de lado el principio de prioridad registral porque, el registro de la
marca ajena como nombre de dominio lleva a que el titular de la marca XTEND quien es poseedor de un
derecho adquirido deba usar su signo en forma distinta a como fue registrado, adicionndole un nmero o
partcula.
Estimo que lo relevante para definir el conflicto consiste en el desvo de clientela, por lo que debe aplicarse la
totalidad del ordenamiento jurdico, los principios que de l surgen y valorar los reales intereses en juego, de
modo tal que la sentencia no se desentienda de un criterio realista y consagre la solucin ms adecuada a las
circunstancias que ambientan la contienda.
Por ltimo, y remitindome al mencionado art. 953 del Cdigo Civil en cuanto prev la nulidad no slo de los
actos jurdicos prohibidos por la ley sino de aquellos que son contrarios a las buenas costumbres o que
perjudiquen derechos de terceros todo ello en concordancia con el artculo 1071, en cuanto dispone que la ley
no ampara el ejercicio abusivo de los derechos, como el que contrara los fines que aqulla tuvo en miras al
reconocerlos, juzgo que la resolucin apelada deber ser confirmada en todas sus partes (conf. Sala I, causa
Cafre S.A. c/ Informtica para Profesionales SRL del 13.03.2003).
VIII. Respecto del agravio manifestado por la demandada en cuanto sostiene que ha obrado de buena fe al
registrar el nombre de dominio. Aqu la cuestin radica en determinar cuando existe mala fe en la registracin
del nombre de dominio y quien est obligado a demostrarla.
En este sentido, estamos en condiciones de afirmar que la nica forma de que funcione el sistema de nombre
de dominio, con la libertad que ha sido diseando es que mediante una actuacin de buena fe y que ante la
presencia de la mala fe se cancele o se transfiera el nombre de dominio.
Tal como lo sealara precedentemente, a los fines de la prueba resulta de fundamental importancia tomar en
cuenta las reglas formuladas por la Internet Corporation for Assigned Names and Numbers que presumen la
mala fe de quien ha inscripto como nombre de dominio una marca que no le es propia o una denominacin
ajena cuando:
 100

a) El nombre de dominio del infractor sea idntico o similarmente confundible con la marca del titular.
b) El infractor no tiene derechos ni inters legtimo con respecto al nombre de dominio.
c) El nombre de dominio ha sido registrado y usado de mala fe cuando las circunstancias indicaren que se ha
registrado o adquirido un nombre de dominio con el propsito de venderlo, rentarlo o transferirlo al dueo de
la marca por un precio superior al que cost el registro.
d) Que al utilizar el nombre de dominio de otro se pretenda engaar al consumidor hacindole creer que los
productos y servicios son ofrecidos por el verdadero titular de la marca.
e) Que con la utilizacin del nombre de dominio se busque aprovecharse ilcitamente de una marca ajena
hacindole creer a los usuarios que compran un producto de la marca original.
f) Que con la utilizacin del nombre de dominio se busque impedir la entrada de algn competidor a la red.
g) Que se busque denigrar la marca o al titular mediante la exhibicin de pornografa o imgenes en pginas
similares.
h) Que el registrante del dominio lo haya registrado con el fin de perturbar la actividad comercial de un
competidor.
i) Que el registrante busque de una manera intencionada atraer a su dominio o a cualquier otro sitio en lnea a
usuarios de internet, creando la posibilidad de que exista confusin con la marca o con el nombre del
demandante, en cuanto a la fuente, patrocinio o afiliacin o promocin de un producto o servicio que figure en
su sitio web o en su sitio de lnea.
Por otro lado, para determinar quien est obligado a probar la mala fe, resulta necesario partir de diferentes
principios, entre ellos:
La buena fe se presume y es quien alega lo contrario quien debe demostrarlo.
El principio anterior debe ser completado con el de cargas dinmicas de la prueba, segn el cual la carga
probatoria se encuentra en cabeza de quien, por las circunstancias del caso, est en mejores condiciones de
producirla. As ser el registrante quien est en mejor condicin para probar el derecho que tiene sobre el
nombre registrado y a su vez el demandante o reclamante deber probar la titularidad que alega sobre la marca
o el nombre.
Finalmente, estas conductas de las partes en conflicto tienen fundamental importancia para la determinacin
de la mala fe. Consecuentemente, el hecho de haber actuado como vulnerador cyberocupas de mala fe, puede
constituir un serio indicio en su contra en orden de determinar la mala fe en la registracin de nombres de
dominio.
En el caso que nos ocupa puedo afirmar nos encontramos con que se ha cumplido con tres de los tems
esbozados con anterioridad, ya que el nombre de dominio es similar a la marca, quien lo registr no tiene
inters legtimo en el nombre registrado y comercializa idnticos productos, circunstancias que permiten
presumir una inscripcin de mala fe. Asimismo creo de importancia sealar que tambin se ha, generado el
conflicto y haciendo propias las palabras del doctor Jorge Otamendi por la existencia de una confusin.
Consecuentemente, aunque se presente la falta de notoriedad de una marca, o la ausencia de mala fe, ello no
implica necesariamente que el titular de sta no pueda oponerse a que un tercero los obtenga como nombres
de dominio.
En este sentido, el doctor Jorge Otamendi en su artculo sobre Conflictos con los nombres de dominio,
publicado en LL.2000E, 963, sostuvo que en lo que hace a las marcas y designaciones de actividades no
notorias, la posibilidad de hacer cesar el uso del nombre de dominio depender de la posibilidad de confusin
que pueda darse entre los productos, servicios o actividades por un lado, y el contenido del sitio por el otro.
Determinado ello, resta nada ms decir, que en caso de existir confusin prevalece el derecho anterior.
IX. Por todo lo expresado en los considerandos precedentemente citados, voto por la confirmacin del fallo
apelado en cuanto ha sido materia de agravios. Las costas de ambas instancias se imponen a la demandada en
su calidad de vencida (art. 68 del Cdigo Procesal).
Los Dres Recondo y Antelo, por anlogos fundamentos adhieren al voto precedente.
 101

Graciela Medina Ricardo Gustavo Recondo Guillermo Alberto Antelo.

- Via Manquehue S.A. C/Doino Group Inc. y/o Gustavo Doino s/Demanda ordinaria Juzgado Federal N2 de
Rosario

Ciberocupacin

Rosario, 22 de diciembre de 2002.

Y VISTOS: Los autos "VIA MANQUEHUE S.A. C/Doino Group Inc. y/o Gustavo Doino s/Demanda ordinaria",
expte. 12.721, de entrada en la secretara "A" del Juzgado Federal N2 de Rosario a mi cargo.

DE LOS QUE RESULTA:

A) A fs. 56/69 vta. VIA MANQUEHUE S.A. por medio de apoderado, promueve demanda ordinaria contra
DOINO GROUP INC. y/o GUSTAVO FRANCISCO DOINO, a fin de que se les ordene cesar en el uso y registro del
dominio de internet "fresita.com.ar" con mas los daos y perjuicios y dao moral ocasionados y costas del
proceso.

Relata que VIA MANQUEHUE S.A. produce en Chile el afamado vino espumante, frutado "FRESITA", el cual
debido a su xito comercial en dicho pas comenz a exportarse a diversas naciones, entre las cuales se
encuentra la Repblica Argentina, en donde se incorpor al mercado a partir de 1992, con gran suceso. Debido
a ello, "FRESITA" presenta una amplia proteccin marcaria en nuestro pas, dado que fue registrada en una gran
cantidad de clases en el nomenclador, las cuales detalla. Asimsmo acompaa constancia de registracin
marcaria en diversos pases, como ser Mxico, Chile, Brasil, Costa Rica, Bahamas, Puerto Rico, Suiza, y China
entre otras.

Afirma ser titular de dominios de internet "fresita.com" y "fresita.com.cl" y acompaa constancias emitidas por
las autoridades de aplicacin "nic.com" y "nic.cl", respectivamente.

Manifiesta que cuando tomo conocimiento del registro indebido del dominio de internet "fresita.com.ar",
reclam mediante carta documento al registrante, solicitando la restitucin de dicho nombre de dominio, por
cuanto su registro sin autorizacin constituye una violacin a sus derechos, en virtud de la identidad de dicha
denominacin con sus marcas, sobre la cual posee derechos adquiridos. Dicho reclamo no fue contestado por la
ahora demandada. Hecho que obligo a la accionante a acudir ante este tribunal.

Sostiene que el registro de nombre de dominio de internet sin autorizacin del titular constituye un uso
indebido de la marca toda vez que quien pretenda encontrar en internet la marca "FRESITA" buscar
obviamente a travs de los nombres mas imaginables, que son "fresita.com" y "fresita.com.ar", lo cual es
aplicable a todas las marcas a nivel nacional e internacional.

Puntualiza que, si bien el nombre de dominio permite entrar a una pgina web, toda referencia a la marca
"FRESITA" que se encuentre en la misma ser un uso marcario y no de nombre de dominio, comprobndose as
la inescindibilidad de los conceptos premencionados.

Expone que la exclusividad en el uso de la marca es un derecho indiscutido que halla su fundamento legal en el
art. 4 de la ley 22.362, y que justamente esa exclusividad significa que el titular de la marca tiene derecho a
 102

impedir que un tercero haga uso de la misma sin autorizacin. Ello est previsto especialmente en el art. 31 inc.
b) de la ley 22.362, que castiga a quien use una marca registrada sin autorizacin del titular de la misma.

Refiere que la propiedad de una marca se manifiesta primera y principalmente en la exclusividad de su uso.
Como titular de la marca "FRESITA", tiene el derecho de defender esa exclusividad contra aquel que pretenda
violarla, entendindose que la misma consiste en poder impedir cualquier uso de una marca idntica o similar
que pueda causar confusin en el pblico consumidor, o que de cualquier manera puedan daar la marca
registrada o diluir su imagen frente al pblico consumidor y su poder distintivo. Concluye que es evidente que
nadie tiene derecho a usar la denominacin "FRESITA", sea cual fuere el modo de uso, ya sea como marca,
como dominio de internet, etc., sin autorizacin de su legtimo dueo, encontrando este precepto su
fundamento legal en el art. 31 de la ley 22.362.

Refiere, asimismo, que es manifiesta la mala fe de la demandada al registrar el dominio en cuestin ya que no
poda desconocer su existencia previa como marca, que en tal sentido resulta evidente que el uso del nombre
de dominio persigue apropiarse del prestigio ajeno que la actora obtuvo con esfuerzo, trabajo y presencia
ininterrumpida en el mercado, y que la accin de la demandada constituye un claro acto ilcito encuadrable en
el supuesto del art. 953 del Cdigo Civil, por cuanto se trata de un acto contrario a las buenas costumbres, la
buena fe y las reglas ticas de la lealtad que deben regir las relaciones del comercio.

Expresa que la ilicitud del acto se ve agravada por cuanto "FRESITA" constituye una marca notoria, y que
adems del premencionado aprovechamiento del prestigio ajeno, se produce una confusin en los
consumidores que podran utilizar los servicios ofrecidos va internet por la demandada, pensando que es VIA
MANQUEHUE quien los ofrece, cuando en realidad no es as.

Puntualiza que a fin de abundar en la acreditacin de la mala fe, debe tenerse en cuenta que este no es el nico
caso de usurpacin de nombre de dominio en el que la demandada se ve involucrada, habindose detectado
que Doino Group y Gustavo Doino resultan titulares de numerosos dominios idnticos a conocidas marcas.

Finalmente, solicita se ordene a la demandada a cesar en el uso indebido y registro del nombre de dominio de
internet "fresita.com.ar", el resarcimiento de los daos y perjuicios y el dao moral, por la presunta comisin
del ilcito contemplado en el art. 31 de lal ley 22.362.

Solicita el dictado de medida cautelar, ofrece prueba, hace reserva del caso federal y funda en derecho su
pretensin.

B) Admitido el curso de la accin, passan los autos a despacho para resolver respecto de la cautelar solicitada, la
cual es admitida mediante resolucin N38 del 20/03/2001, que se glosa a fs. 71/73.

Conferido el traslado de ley a los demandados (cfr. fs. 100/101) y vencido el plazo legal sin haber comparecido,
a fs. 102 vta. a peticin de la actora se declara la cuestin de puro derecho y se llama autos para sentencia.
Consentido y firme dicho decreto, quedan los autos en estado de resolver la cuestin de fondo.

Y CONSIDERANDO: que,

De las constancias obrantes en autos surge que la actora, titular de la marca "FRESITA" en nuestro pas y en
muchos otros, posee registrados a su nombre los dominios de internet "fresita.com" (fs. 6) y "fresita.cl" (fs.7).
 103

Asimismo, tambin est acreditado que la entidad registrante del dominio "fresita.com.ar" es DOINO GROUP
INC., figurando como persona responsable el Sr. GUSTAVO FRANCISCO DOINO CARDONA (fs. 11/12).

Los nombres de dominio, contrariamente a lo que sucede con el registro de las marcas, abarcan a todos los
productos o servicios, pues no rige en ese mbito el principio de especialidad vigente en materia marcria (CN
Civ y Com Fed 7/9/200 - LL 2001 - II pag. 329). El creciente desarrollo de Internet como una fundamental
herramienta comercial, permitiendo el acceso a mercados, productos y servicios con una enorme facilidad ha
dado origen -entre otras cuestiones- a la problemtica de la registracin de nombres de dominio -conocidos
como "direcciones de internet"- similares a marcas reconocidas, con el solo inters de lucrar con su ulterior
comercializacin al titular de dicha marca, o incluso a un competidor de este. En estas situaciones, el titular de
la marca, obligado por la imposibilidad de existencia de dos nombres de dominio iguales, es conminado por el
registrante a desembolsar una contraprestacin -muchas veces onerosa- a fin de acceder al uso de la
pretendida direccin de internet.

La referida prctica, de gran desarrollo en todo el mundo y conocida doctrinaria y jurisprudencialmente como
"ciberpirateria" (del ingls cybersquatting o domain name hijacking) obedece, adems de a la premencionada
posibilidad de obtener un beneficio econmico, a la facilidad con que un particular medianamente avezado
puede acceder a la registracin de un nombre de dominio mediante una simple inscripcin va formulario
electrnico, con el solo requisito de que el nombre solicitado no se encuentre otorgado previamente a otra
persona. En Argentina esta limitacin encuentra fundamento normativo en la Regla 19 de la Res. 2226 8/8/2000
del Min. de Relac. Exteriores, Comercio Internac. y Culto (administrador de la entidad registradora NIC-
Argentina).

Ahora bien, la regla de prevalencia de quien primero ha obtenido la registracin del nombre de dominio no
puede ser interpretada de manera absoluta, sino que debe ceder cuando circunstancias particulares permiten
verificar la existencia de un derecho mejor en cabeza de otra persona, y sobre todo cuando
concomitantemente se verifica que el registrante ha actuado de manera tal que puede presumirse que ha
tenido como nico objetivo el de lucrar con la registracin en su aspecto negativo -el de excluir de su uso a
cualquier otro-, desnaturalizando as el sentido original de la utilizacin de un nombre de dominio, que es
permitir el acceso a una pgina web de manera sencilla, por ser mnemotcnicamente identificable. Atento al
carcter extraterritorial de internet existe marcada tendencia a la aplicacin en su mbito de normas de
carcter internacional. Respecto de esta particular problemtica la principal sede administradora de internet, la
Corporacin de Internet para los Nombres y Nmeros Asignados (ICANN), ha dictado las "Reglas" que integran
su "Politica Uniforme de Resolucin de Disputas sobre Nombres de Dominio".

Estas reglas establecen que los nombres de dominio pueden ser cancelados o transferidos cuando se renen los
siguientes requisitos.: a) que sean idnticos o confundiblemente similares a una marca de producto o de
servicio sobre la cual el demandante tenga derechos; b) sobre los cuales el titular del dominio no tenga
derechos o inters legtimo; y c) hayan sido registrados y estn siendo usados de mala fe. Asimismo, se
enumera en las reglas una lista no taxativa de situaciones que constituyen evidencia de registro y uso de mala
fe de un nombre de dominio, entre las que se encuentran las circunstancias que indiquen que el dominio fue
registrado o adquirido primordialmente con el propsito de venderlo, alquilarlo o transferirlo por un precio al
demandante que es el propietario de la marca, del producto o del servicio, o a un competidor del demandante."
(Poli, Ivn A. "Nombres de Dominio y Marcas: Piratera en Internet" ED-2000 IV Pg. 890).

Siguiendo esta lnea de razonamiento, y aplicndola al caso de marras, considero que resulta manifiesto el
mejor derecho a la utilizacin del nombre de dominio "fresita.com.ar" a quien es titular de la marca "FRESITA",
 104

toda vez que resulta natural -y es de creciente prctica en el consumidor- buscar una pgina de internet
referida a una marca por la utilizacin del nombre de la misma en la direccin de internet. Prueba de ello es que
la inmensa mayora de las marcas otorgan tal posiblididad, constituyendo en la prctica comercial na
inmejorable forma de contactar a quien produce y/o distribuye el producto, utilizada tanto o ms que el
nmero de telfono, el fax, o el domicilio tradicional -ejemplo de ello lo son la aactuales campaas publicitarias,
en las cuales en ocasiones slo se consigna la direccin de internet como forma de contactar a la empresa o
producto publicitados.

A mayor abundamiento, el hecho de que la empresa chilena VIA MANQUEHUE, quien ha acreditado su
carcter exportador, posea a su nombre los dominios "fresita.com" (correspondiente a Estados Unidos, aunque
de carcter internacional en la prctica) y "fresita.cl" (correspondiente a Chile) no hace ms que reafirmar su
mejor derecho a poseer el domino "fresita.com.ar" correspondiente a Argentina), ya que es de prctica en las
empresas multinacionales y/o exportadoras brindar contenidos diferenciados en los mercados de cada pas en
los que desarrollan sus actividades y ofrecen sus productos. (Mercuriali, Carlos: "El desafo de las Marcas en
Internet" - LL-T2000-C, Pg. 1354).

Por otro lado, existen elementos que permiten presumir que la demandada ha obrado de mala fe. Tales son, el
haber registrado a su nombre una gran cantidad de dominios similares a conocidas marcas, y la circunstancia de
no haber asignado contenido alguno a la pgina web vinculada al dominio "fresita.com.ar" -lo cual pudo ser
verificado por la suscripta- ni haber probado un inters legtimo en el uso del mismo, ambos hechos afirmados
por la actora, que cabe tomar como ciertos en virtud de no haberse contestado la demanda, todos hechos que
permiten inferir que la registracin del dominio slo tena como objeto el obtener un lucro econmico cuando
el titular de la marca pretendiera acceder a su uso.

Atento a lo precedentemente expresado en cuanto a la relevancia econmica del nombre de dominio idntico a
una marca registrada de conocida trayectoria, y teniendo en cuenta el art. 15 del acuerdo GATT - TRIPS
(ratificado por nuestro pas mediante ley 24.425) que dispone que "podr constituir una marca de fbrica o de
comercio cualquier signo o combinacin de signos capaces de distinguir los bienes o servicios de una empresa
de los de otras empresas", entiendo que la registracin como nombre de dominio de internet de manera
meramente especulativa por quien no es titular de la marca constituye un uso indebido de marca que viola el
principio de exclusividad que nutre la ley 22.362 y est expresamente consagrado en su art. 4 por lo que
corresponde admitir la pretensin de la actora en cuanto se solicita se ordene a la demandada cese en el uso
indebido de la marca "FRESITA".

En relacin al reclamo de daos y perjuicios, no surje del escrito de demanda, ni de la documental acompaada,
la especificacin de los mismos ni su cuantificacin. Su falta de acreditacin determina el rechazo de la
pretensin indemnizatoria, pues si bien es presumible que toda infraccin a los derechos de exclusividad en el
uso de la marca produce perjuicios, ello no basta para tenerlos por probados en su existencia.

En mrito de lo expuesto, RESUELVO:

Admitir parcialmente la demanda interpuesta por VIA MANQUEHUE S.A. contra DOINO GROUP INC. y
GUSTAVO FRANCISCO DOINO CARDONA por los fundamentos vertidos en el presente pronunciamiento y, en
consecuencia, condenar a la demandada al cese en el uso y registro indebido del nombre de dominio
"fresita.com.ar". A tal fin oficiese al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Exterior y Culto en su
carcter de administrador de NIC-Argentina. Imponer las costas del juicio a la demandada vencida. Diferir la
regulacin de honorarios profesionales para su oportunidad. Insrtese y hgase saber.-
 105

Fdo. Dra. Sylvia R. Aramberri.- Juez Federal.

DATOS PERSONALES

- Battifori, Bernardo A. c/ABN Ambro Bank N.V. Arg. S.A. s/Sumarsimo Fecha: 12-06-2009

Tribunal: Cm. Nac. de Apelaciones en lo Comercial - Sala C

Sumarios:

Corresponde condenar al Banco a realizar las gestiones necesarias para que se elimine la informacin relativa al
actor de todas las bases de datos, teniendo en cuenta que se encuentra vencido el plazo previsto por el art. 26
inc. 4 de la Ley N 25.326, en cuanto dispone que solo podrn publicarse datos significativos para evaluar la
solvencia econmico-financiera de los afectados durante los ltimos cinco aos, siendo que debe contarse
desde la ltima informacin significativa que revel la existencia y cuanta de la deuda.

El Decreto N 1558/2001 eglament la ley de proteccin de datos personales y en su art. 26 prescribe que para
apreciar la solvencia econmica-financiera de una persona, conforme a lo establecido en el art. 26, inc. 4, de la
Ley N 25.326, se tendr en cuenta toda la informacin disponible desde el nacimiento de cada obligacin hasta
su extincin; para el cmputo de cinco aos, se contar a partir de la fecha de la ltima informacin adversa
archivada que revele que dicha deuda era exigible.

Hbeas Data es el proceso constitucional que tiene por objeto tutelar el derecho a la intimidad con relacin a
los datos (autodeterminacin informativa) que sobre una persona hayan colectado registros o bancos de datos
pblicos o privados destinados a proveer informes, es un amparo especializado.

La Ley N 25.326 tiene por objeto la proteccin integral de los datos personales asentados en archivos,
registros, bancos de datos u otros medios tcnicos de tratamiento de datos, sean estos pblicos, o privados
destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, as como
tambin el acceso a la informacin que sobre las mismas se registre, de conformidad con lo establecido en el
art. 43, prrafo tercero, de la Constitucin Nacional.

Derecho al olvido es el principio segn el cual ciertas informaciones deben ser eliminadas de los archivos
transcurrido un determinado espacio de tiempo desde el momento en que acaeci el hecho a que se refieren,
para evitar que el individuo quede prisionero de su pasado.

Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial - Sala C

Buenos Aires, 12 de Junio de 2009.-

El Dr. Juan M. Ojea Quintana dice:

I.- La causa

1. Se present a fs. 15/19 Bernardo Armando Battifiori promoviendo accin de hbeas data contra ABN Amro
Bank N.V. Sucursal Argentina a fin de que le sean exhibidos los datos que la demandada envi a la Base de
Datos del Banco Central de la Repblica Argentina, Organizacin Veraz S.A. y dems empresas de bancos de
datos relativos a su persona.

Expres que ABN Ambro es el titular fiduciario de Fideicomiso Laverc y fue el cesionario de la acreencia que
tena el banco Quilmes S.A. -luego Scotiabank Quilmes S.A.-, en dicho carcter envi informacin al BCRA. La
 106

actora el 29.11.2007 le solicit, por medio de carta documento que le muestre esos datos y explique su causa.
Al no recibir respuesta inici la presente demanda.

Fund en derecho y ofreci prueba.

2. Corrido el traslado de la demanda, a fs. 31 se present, por medio de apoderamiento judicial, ABN Amro
Bank N.V. (Sucursal Argentina) solicitando su rechazo con imposicin de costas.

Sustancialmente, sostuvo que no corresponde hacer lugar al reclamo pues el accionante tiene una deuda que
est vigente. Reconoci adems la recepcin de la carta documento mas afirm que no correspondi evacuar la
informacin solicitada pues el juicio haba sido iniciado con anterioridad y el actor tena conocimiento de ello.

3. A fs. 34/39 ampli demanda el accionante.

Solicit la cancelacin y/o supresin de la totalidad de la informacin obrante en las distintas empresas de
Bases de Datos pues transcurri el plazo dispuesto por el art. 26 de la Ley N 25.326 que establece el derecho
al olvido.

Relat que, segn lo que pudo conocer del expediente aludido por la accionada en su contestacin, el juez fij
en la sentencia que la fecha de mora se produjo el da 15.2.1997. En consecuencia, destac que hace 11 aos
que se repite el mismo dato de morosidad.

Cit doctrina y jurisprudencia.

4. La demandada contest, a fs. 42/44, la ampliacin de la demanda y solicit su rechazo con expresa
imposicin de costas.

5. Mediante el decreto de fs. 54, y por virtud de lo solicitado por ambas partes en su presentacin de fs. 52/53,
la cuestin fue declarada como de puro derecho.

II.- La sentencia de primera instancia

El pronunciamiento de fs. 55/62 rechaz la demanda promovida por Bernardo Armando Battifiori y absolvi a
ABN Amro Bank N.V. (Sucursal Argentina). Impuso las costas al actor (C.P.C.C.N. art. 68).

Para resolver en el sentido indicado, la juez a quo juzg que no se puede considerar que el accionado inform
datos caducos u obsoletos dado que la deuda est viva. En dicho sentido, estim inaplicable el derecho al
olvido pues la deuda, con independencia de la fecha de mora, est impaga.

III.- Los recursos

Apel esta decisin la parte actora, expres agravios a fs. 66/77.

Pretende sustancialmente la revocacin del pronunciamiento de grado. Critic la interpretacin restrictiva que
hizo el primer sentenciante del art. 26 de la Ley N 25.326. Impugn la decisin sosteniendo que haba
transcurrido el plazo para hacer operativo el derecho al olvido, puesto que la ltima informacin relevante fue
la mora de la demandada en el ao 1997. Solicit expresamente que se le impongan las costas a la accionada.

Por su parte, la demandada contest dicha presentacin a fs. 81/85 y solicit la declaracin de
extemporaneidad del recurso de apelacin deducido por la actora. Ello pues, adujo que las presentes
actuaciones tramitaron conforme lo dispuesto por la Ley N 16.986 la cual establece un plazo de 48 hs. de
notificada la resolucin para impugnarla. En subsidio, contest traslado de los agravios.
 107

IV.- La solucin

(i) Primeramente, debo pronunciarme respecto de la extemporaneidad del recurso alegada por la accionada,
pues la suerte del recurso depende de lo que se decida en este aspecto.

Cierto es que, en la especie, pudo generarse cierto estado de duda en punto al plazo para la expresin de
agravios utilizado por el accionante. En efecto, la juez a quo dispuso al conferir traslado de la demanda la
aplicacin del trmite del juicio sumarsimo v. fs. 20-. Pero, por otro lado, no puede soslayarse la previsin
legal contenida en el art. 37 de la Ley N 25.326 en el sentido que la accin de hbeas data tramitar segn las
disposiciones de la presente ley y por el procedimiento que corresponde a la accin de amparo comn y
supletoriamente por las normas del C.P.C.C.N., en lo atinente al juicio sumarsimo.

En tal sentido, cabe privilegiar el principio de defensa en juicio, de raz constitucional (art. 18 C.N.); an cuando
debi acaso el actor emplear mxima diligencia al presentar esa situacin de duda.

Por tanto, corresponde tener por tempestivamente presentada la expresin de agravios y en consecuencia, dar
tratamiento al recurso deducido por la actora.

(ii) Marco terico

1. El trmino hbeas data corresponde a una locucin latina que se forma con el trmino hbeas que significa
tener, exhibir, tomar, traer, al que se agrega data; esto es, datos.

Es el proceso constitucional que tiene por objeto tutelar el derecho a la intimidad con relacin a los datos
(autodeterminacin informativa) que sobre una persona hayan colectado registros o bancos de datos pblicos o
privados destinados a proveer informes.

Por su ubicacin y natura el hbeas data constituye un amparo especializado. Toda persona fsica o jurdica
puede utilizar esta accin para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad. El derecho de
acceso a la informacin, no permitira la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de los datos,
pero la coleccin de informacin de carcter personal debe estar sujeta a ciertos principios tales como la
justificacin social, informacin y limitacin que no funcionan necesariamente con relacin a la falsedad o
inexactitud (conforme Andrs Gil Domnguez, La verdad: un derecho emergente, LL 1999-A, 219).

Este origen constitucional del instituto qued plasmado con la sancin de la Ley N 25.326. La misma define los
datos personales como la informacin de cualquier tipo referida a personas fsicas o de existencia ideal
determinadas o determinables (v. Pablo A. Palazzi, La proteccin de los datos personales en la Argentina,
pgs. 9, Ed. Errepar 2004).

La Ley N 25.326 tiene por objeto la proteccin integral de los datos personales asentados en archivos,
registros, bancos de datos u otros medios tcnicos de tratamiento de datos, sean estos pblicos, o privados
destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, as como
tambin el acceso a la informacin que sobre las mismas se registre, de conformidad con lo establecido en el
art. 43, prrafo tercero, de la Constitucin Nacional (v. op. cit. Pablo A. Palazzi, pgs. 1).

El Derecho a la Proteccin de los Datos Personales ha sido definido como el rea del derecho que ampara los
datos personales y que constituye un conjunto de reglas que gua a compaas y organizaciones en el uso que
se hace de la informacin personal, es decir, la que identifica a los individuos (v. op. cit. Pablo A. Palazzi, pgs.
XIX).
 108

Regula el uso de la informacin personal de individuos y empresas y les otorga una facultad de control sobre
sus datos personales, mediante una serie de reglas y principios que incluyen la calidad de ciertos datos, el
consentimiento para su tratamiento, acciones judiciales y limitaciones a los bancos de datos en su contenido,
en el tiempo y en la forma de su tratamiento, en las cesiones o transferencia a terceros y en la intervencin de
agencias especializadas del Estado destinadas a tutelar esos derechos (conf. PABLO PALAZZI, Informes
Comerciales pgs.3/4, Ed. Astrea, 2007).

(iii) El caso

a) Las partes estn contestes con relacin a la existencia de una deuda de la tarjeta de crdito Argencard
expedido por Banco Quilmes S.A. -luego Scotiabank Quilmes S.A. -perteneciente a la Sra. Aballey y cuyo
cotitular era el actor. ste ltimo, firm el 10 de enero de 1997 un reconocimiento de deuda por u$s7.700.

El demandado inici juicio a fin de ejecutar ese certificado de saldo deudor; la sentencia por la cual se declar
procedente la accin se dict el 14.9.1999 -notificada el 29.11.1999-.

b) No hay conformidad respecto de la procedencia o no de la publicacin de los datos del actor en la base del
BCRA -y dems empresas de bases de datos-.

e) La juez de la anterior instancia en oportunidad de dictar sentencia rechaz la pretensin del accionante
tendiente a obtener la cancelacin y/o supresin de la totalidad de la informacin. Para as decidir, consider
que no es aplicable al sub exmine el plazo de caducidad de 5 aos fijado por la Ley N 25.326, por cuanto la
deuda se encuentra, ms all de la fecha de mora, vigente, impaga y en trmite de ejecucin.

h) Luego, la Fiscal General ante la Cmara dictamin que el plazo de caducidad de 5 aos debe computarse a
partir de la ltima informacin significativa que revele que la deuda es exigible. Agreg que en dicho sentido, no
basta la mera repeticin de la informacin original respecto de la deuda e indic que corresponde computar el
plazo mencionado desde el dictado de la sentencia -ltima informacin significativa que revela la existencia de
la deuda-.

2. Corresponde pues, determinar la fecha a partir de la cual debe computarse el plazo de caducidad de la
informacin asentada en las diferentes bases de datos.

El recurso del actor se funda en una inadecuada interpretacin del inc. 4 del art. 26 de la Ley N 25.326. La
mencionada norma prescribe que: "Slo se podrn archivar, registrar o ceder los datos personales que sean
significativos para evaluar la solvencia econmico-financiera de los afectados durante los ltimos cinco aos.
Dicho plazo se reducir a dos aos cuando el deudor cancele o de otro modo extinga la obligacin, debindose
hacer constar ese hecho".

Dicha previsin normativa consagra el denominado derecho al olvido, el cual ha sido caracterizado como el
principio a tenor del cual ciertas informaciones deben ser eliminadas de los archivos transcurrido un
determinado espacio de tiempo desde el momento en que acaeci el hecho a que se refieren, para evitar que
el individuo quede prisionero de su pasado (v. op. cit. Pablo A. Palazzi, pgs. 143).

El Decreto N 1558/01 reglament la ley de proteccin de datos personales y el art. 26 recibi la siguiente
precisin Para apreciar la solvencia econmica-financiera de una persona, conforme a lo establecido en el art.
26, inc. 4, de la Ley N 25.326, se tendr en cuenta toda la informacin disponible desde el nacimiento de cada
obligacin hasta su extincin. En el cmputo de cinco aos, stos se contarn a partir de la fecha de la ltima
informacin adversa archivada que revele que dicha deuda era exigible.
 109

Existen muchas opiniones diversas sobre cundo se empieza a computar el plazo del derecho al olvido, aunque
siempre prevalecen los extremos: esto es, contarlos desde la fecha a partir del origen de la deuda hasta la
ltima informacin disponible (v. op. cit. Pablo A. Palazzi, pgs. 198).

De las constancias de autos se desprende que:

(i) El actor arguy que su deuda con la entidad bancaria, independientemente de su cancelacin, se comunic
hace ms de 5 aos y que la ltima informacin significativa se remonta al dictado de la sentencia en el ao
1999. Destac, en este sentido, que el plazo establecido por la ley con relacin a la caducidad de la informacin
se aplica a deudas an impagas.

(ii) La demandada contest que la deuda en cuestin ha sido informada en un todo conforme los lineamientos
fijados en la COMUNICACIN A 2216 del ao 1994, la CIRCULAR A 2587 del BCRA y el Decreto N
1558/2001que reglament la Ley N 25.326.

Agreg que a fin de computar el plazo de cinco aos fijado por la ley, no corresponde considerar la fecha de
mora -tal como lo pretende el accionante- y seal que la misma, segn lo establecido por el decreto
reglamentario, debe computarse desde la ltima informacin adversa archivada que revele que dicha deuda
era exigible.

De seguido, hizo referencia a la sentencia dictada en el ao 1999 en el expediente Banco Quilmes S.A.
c/Battifiori Bernardo s/ejecutivo y resalt que el actor pretende ser suprimido de los bancos de datos pero
que no cancel la deuda impuesta en la mentada resolucin.

(iii) Del informe acompaado con la demanda se desprende que el Sr. Battiofori registr una deuda de $11.900
en situacin 5 (irrecuperable) a favor del Fideicomiso Laverc.

Si bien de esa documentacin no se puede conocer con certeza la fecha a partir de la cual se lo empez a
informar como deudor de las mencionadas entidades financieras -pues se refiere slo a la evolucin de los
ltimos 2 aos-, de los dichos de las partes y de las constancias de autos se infiere que fue con anterioridad a lo
que surge del mismo.

Ello pues, la demandada aleg que cumpli con el deber de informacin que le impone la normativa del BCRA,
por lo que debi comunicar la situacin de morosidad del actor acaecida en el ao 1997.

Se suma a ello, que el informe menciona la deuda del Sr. Battiofori slo respecto del Fideicomiso Laverc pero,
tal como se expuso precedentemente, afirman ambas partes en su presentacin de fs. 52/53, que la deuda era
anterior -se constituy en mora el 15.2.1997-. Mxime encontrndose acreditado que el crdito fue cedido a la
aqu accionante por el Banco de Quilmes S.A. -luego Scotiabank Quilmes S.A.-

Si bien pudo asistir razn a la accionada con relacin a que no corresponde computar el plazo de caducidad a
partir de la fecha de mora, tal como lo pretende la apelante, lo cierto es que de los datos reseados se infiere
que la publicacin de la deuda es anterior a lo que surge del informe del Veraz acompaado con la demanda;
y la accionada en ninguna de sus presentaciones acredit, o cuanto menos refiri, datos posteriores al dictado
de la sentencia en el juicio ejecutivo, el 14.9.1999.

En dicho sentido y tal como expuso la Sra. Fiscal General de Cmara, la mera repeticin de la informacin
original respecto de la deuda no basta, pues de admitirse dicha interpretacin permitira al banco informante
postergar sine die el transcurso del plazo de caducidad a travs de un recurso tan simple como lo es copiar
 110

mensualmente la informacin registrada, pues de esa forma se neutralizara el derecho al olvido consagrado
por la ley de proteccin de datos personales (v. op. cit. Pablo A. Palazzi, pgs. 196/197).

As cabe decidir, por cuanto, tal como expres mi distinguido colega Dr. Monti en su voto in re: Torri Marta
Lura c. Bankboston N.A. s. amparo, del 28.6.2007, se desnaturalizara el derecho al olvido tutelado por la Ley
N 25.32 .al interpretar que la repeticin mensual de los datos registrados basta para no computar el plazo de
caducidad de la informacin.

Por virtud de lo expuesto, considero que se encuentra consumido el plazo previsto por el inc. 4 del art. 26 de la
Ley N 25.326, en cuanto dispone que solo podrn publicarse datos significativos para evaluar la solvencia
econmico-financiera de los afectados durante los ltimos cinco aos.

Ello pues el plazo debe contarse desde el 14 de septiembre de 1999 fecha en que se dict sentencia
condenatoria contra el Sr. Battioforiv. presentacin conjunta de las partes obrante a fs. 52/53-, ya que esta fue
la ltima informacin significativa que revel la existencia y cuanta de la deuda.

En consecuencia, corresponde modificar lo decidido por el anterior sentenciante y declarar la imposibilidad del
archivo, registro o cesin del Sr. Battiofori.

(iii) Costas

La revocacin de la sentencia de primera instancia en todas sus partes y el consecuente progreso del reclamo,
conducen como lgica consecuencia a disponer tambin la modificacin de lo decidido en materia de costas.

Es decir que las mismas debern imponerse a la demandada por haber resultado la misma sustancialmente
vencida (art. 68 y 279 C.P.C.C.N.).

IV.- Conclusin

Por ello, si mi criterio fuera compartido, corresponder revocar el pronunciamiento apelado y condenar a ABN
Amro Bank S.A. (Sucursal Argentina) a realizar las gestiones necesarias para que se elimine la informacin
relativa al Sr. Bernardo Armando Battiofori de todas las bases de datos. Costas de alzada a la demanda vencida,
por virtud del principio objetivo de la derrota (C.P.C.C.N. art. 68).

As voto.

Por los fundamentos expresados en el Acuerdo precedente, se revoca el pronunciamiento apelado y se

condena a ABN Ambro Bank S.A. (Sucursal Argentina) a realizar las gestiones necesarias para que se elimine la
informacin relativa al Sr. Bernardo Armando Battiofori de todas las bases de datos. Costas de alzada a la
demanda vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota (C.P.C.C.N. art. 68).

El Dr. Juan M. Ojea Quintana acta conforme lo dispuesto en la Resolucin N 542/02 del Consejo de la
Magistratura y Acuerdo del 15/11/06 de esta Cmara de Apelaciones.

- Del Giovannino, Luis Gerardo c/ Banco Del Buen Ayre S.A. s/ ordinario" - CNCOM - SALA B - 01/11/2000

Indebida inclusin en el Veraz -Dao moral

SUMARIO CONTRATO BANCARIO. Cierre de Cuenta Corriente Bancaria. Indebida inclusin en el registro de
cuentacorrentistas inhabilitados del BCRA y en la base de Organizacin Veraz. Reparacin del Dao Moral
CAUSA 58141/98 - Haber sido inhabilitado por error y permanecer en esa situacin no obstante los mltiples
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esfuerzos realizados, importa por el mero hecho de su acaecimiento un considerable sufrimiento y un estado
de impotencia frente a la entidad, en la que el cliente debi sentirse poco ms que un nmero de cuenta. El
agravio moral supone una modificacin en el desenvolvimiento de la capacidad de querer o sentir, que se
traduce en un modo de estar de la persona diferente de aqul en que se encontraba antes del hecho; esa
alteracin puede consistir en profundas preocupaciones o estados de irritacin que afectan el equilibrio
anmico de la persona.El dao moral infligido est dado por la penuria anmica y moral al que fue injustamente
expuesto el actor. El reclamo resulta legtimo, adems el agraviado debi litigar con una contraparte que neg
los hechos y el derecho del accionante a obtener un justo resarcimiento, con lo que ello implic en cuanto a
prdida de tiempo, humillaciones, desazones y desasosiego durante ms de dos aos hasta la sentencia
definitiva, situacin que se prolonga hasta la fecha. Un ciudadano respetado en el mbito comercial, en forma
imprevista e injusta pas a ser una persona sin crdito e imputada de graves faltas." Copyright elDial.com -
editorial albrematica TEXTO COMPLETO

En Buenos Aires, a los 1 das del mes de noviembre de dos mil, reunidos los seores jueces de Cmara en la Sala
de Acuerdos, fueron trados para conocer los autos seguidos por "DEL GIOVANNINO, LUIS GERARDO" contra
"BANCO DEL BUEN AYRE S.A." sobre ordinario, en los que al practicarse la desinsaculacin que ordena el art.
268 del Cdigo Procesal, result que deban votar en el siguiente orden: Doctores Piaggi, Butty, Daz Cordero.
Estudiados los autos la Cmara plante la siguiente cuestin a resolver: Es arreglada a derecho la sentencia
apelada? La seora Juez de Cmara Doctora Piaggi dijo: I.- La causa. a) Luis Gerardo Del Giovannino demand al
Banco del Buen Ayre S.A. el pago de una indemnizacin por su indebida inclusin en el registro de
cuentacorrentistas inhabilitados del Banco Central de la Repblica Argentina (fs. 68-77).Relat que el 30 de
enero de 1996 fue robado de su automvil una chequera del banco accionado perteneciente a su cuenta
corriente con frmulas en blanco; efectu la denuncia policial el mismo da y tambin lo hizo ante el Banco del
Buen Ayre, entregando a ste el acta policial original. A pesar de lo anterior el banco rechaz el cheque N
382911013 por "falta de fondos suficientes" el 1 de julio de 1997, y al da siguiente (2-7-1997) reiter su
conducta rechazando por la misma causal el cheque N 382911010. Adems le impuso una multa de $ 100 por
cada rechazo. Es ms, a pesar de estar perfectamente anoticiado el banco de lo ocurrido con el cuaderno de
cheques, rechaz un tercer cheque "por motivos formales" imponindole al actor otra multa por $ 50. A su vez,
devolvi los cheques al presentante, impidiendo as la individualizacin de ste.Adems, la tarjeta Banelco del
actor qued retenida en un cajero automtico y el 18-9-1997 el Banco Galicia le comunic el cierre de su
cuenta corriente, habida cuenta que el accionante fue incluido en la base de datos de cuentacorrentistas
inhabilitados del B.C.R.A. por todo lo referenciado supra. Como es fcil advertir fue includo en la lista
confeccionada por la Organizacin Veraz. b) El actor pide la reparacin de los daos ocasionados por el Banco
del Buen Ayre, el que resisti la accin, arguyendo que el cuentacorrentista debi ordenar el no pago de los
cheques y efectuar la denuncia policial o judicial, presentndola al banco; extremos que segn sostiene no
habra cumplido. Sostuvo el banco que la inhabilitacin fue consecuencia del incumplimiento de dichas cargas.
c) La sentencia. La sentencia definitiva corriente a fs. 459-476 acogi la demanda e impuso las costas al banco
demandado. Para as decidir merit que : i) existi la orden de no pagar los cheques; ii) ante la denuncia policial
y judicial, el banco no debi rechazar los cheques por la causal de "falta de fondos"; iii) el banco reconoci su
error al solicitar al B.C.R.A. la anulacin de los rechazos; iv) qued probado el cierre de las cuentas y la
inhabilitacin; v) el Banco del Buen Ayre absolvi posiciones en forma ficta; y, vi) la conducta indebida de la
defensa caus perjuicios al accionante. d) Contra la decisin se alzan el banco (fs. 477) y el actor (fs. 479); los
recursos fueron concedidos a fs. 483; los agravios del actor corren a fs. 488-499 y las del Banco del Buen Ayre a
fs. 503-507. La presidencia de esta Sala llam 'autos para sentencia' el 14-7-2000 (fs. 509) y realizado el sorteo
el 29-8-2000 (fs. 509 vta.) el Tribunal qued habilitado para resolver. II.- Contenido de las pretensiones
recursivas. a) El actor reprocha al fallo que: apreci errneamente las pruebas; y la extensin de la
indemnizacin, que se estima exigua. b) El banco demandado sostuvo que las pruebas y el dao fueron
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errneamente merituados y, que el resarcimiento es excesivo y arbitrario.A criterio de la preopinante las

protestas del banco son dogmticas; meros desacuerdos con la sentencia. Ello sera suficiente para declarar
desierto el recurso (art. 265 C.P.C.C.) pero en atencin a la tradicin de esta Sala que privilegia el derecho de
defensa sobre bices procesales, tratar sus crticas. c) Adelanto que apuntar slo a las argumentaciones de
las partes susceptibles de incidir en la decisin final del pleito (confr. C.S.J.N., 13-11-1986 in re "Altamirano,
Ramn c/ Comisin Nacional de Energa Atmica"; idem, 12-2-1987, in re "Soes, Ral c/ Administracin
Nacional de Aduanas; bis idem, 6-10-1987, in re "Pons, Mara y otro "; Cam. Nac. Com. esta Sala, 15-6-1999, in
re "Crear Comunicaciones S.A. c/ Telearte S.A. Empresa de Radio y Televisin"; idem, 16-7-99, in re
"Organizacin Rastros S.A. c/ Supercemento S.A. y otros"). III.- Responsabilidad del banco. 1) Qued acreditada
la denuncia policial efectuada por el pretensor el 30-1-1996 a las 8.45 hs (v. fs. 266), tambin que di la orden
al banco de no pagar cheques ese mismo da (fs. 185). Est probado fehacientemente que la defensa admiti su
error ante el B.C.R.A. (v. fs. 368) y solicit la anulacin del rechazo de los cheques que haba imputado
errneamente a falta de fondos (v. fs. 358 y 362). Arguy el banco que tal solicitud obedeci a "un acto de
generosidad" de su parte (fs. 505 vta.). La defensa no es seria y las notas que el banco remiti al BCRA son
elocuentes al sostener que los cheques fueron rechazados "...como sin fondos cuando exista...orden de no
pagar" (v. fs. 358 y 362, el subrayado no es del original). La expresa admisin de su irresponsable conducta me
releva de seguir analizando la frvola gestin de la defensa que -no dudo- caus graves perjuicios al
demandante.Obsrvese, que el banco ni siquiera fue diligente en solicitar la cancelacin de los rechazos al
B.C.R.A. de manera inmediata. Los cheques fueron presentados el 1 y el 2 de julio de 1997 (fs. 316) y el banco
recin el 11-8-1997 y 18-9-1997 (fs. 358 y 362) pidi la anulacin de los ttulos al B.C.R.A. Ello a pesar que la
orden de no pago del cuentacorrentista es del 30-1-1996; fecha desde la cual el banco conoca -o debi
conocer- la sustraccin de la chequera y el impedimento para pagar las formulas que se presentaran al cobro.
En otros trminos, el banco nueve meses despus de la orden de no pagar los cheques dada por su cliente, se
allana y gestiona la cancelacin de los rechazos acaecidos por su exclusiva culpa. Por lo dems, est probado
que el accionante puso en conocimiento del demandado estas irregularidades en reiteradas oportunidades (v.
cartas documento, fs. 328 y 347) sin recibir ninguna respuesta.La entidad demandada no slo actu
irresponsablemente en la relacin con su cliente, que es un consumidor; fue tambin errtica en el desarrollo
del pleito. Obsrvese que del informe que obra a fs. 316 se infiere que los cheques N 38291013 y 38291010,
fueron rechazados por 'falta de fondos', mientras se indica que los N 38291008, 38291019, 38291014,
38291018, 38291011 y 38291020 se rechazan por existir "orden de no pagar-denuncia policial". Y, el informe
del banco del 16-7-1997 deja constancia que el cheque N 38291016 fue rechazado por "firmante
desconocido"; ello provoc la imposicin de multa de $ 50, pero este cheque no consta como presentado al
cobro en el informe antes aludido (fs. 316).Como suele ocurrir, en el sumario penal recay sobreseimiento
provisional por imposibilidad de individualizar a los autores del robo (v. causa N 51.372 "NN s/ robo- Del
Giovannino, Luis Gerardo; fs. 261-319); ello, a pesar del impulso procesal del accionante que se present como
particular damnificado en la causa (v. fs.285-287) y aport datos relevantes para la investigacin del ilcito (v. fs.
309, 310, 311 y vta.).No est desprovisto de inters recordar que la defendida fue declarada negligente en la
produccin de la prueba confesional que ofreci (fs. 351-352 y 357) y tambin se la tuvo por confesa en la
absolucin de posiciones de fs. 250 (v. fs. 472). Lo anterior, permite tener por reconocidos los hechos alegados
y los documentos acompaados (arts. 417 y 356 inc. 1 C.P.C.C.). Su omisin gener una presuncin en su
contra; no desvirtuada durante el proceso (cfr. Alsina, Hugo, "Tratado terico-prctico de Derecho Procesal Civil
y Comercial, ed. Ediar, Buenos Aires, 1961, tomo II, pag. 151 y ss; tomo III, pag. 375 y ss.).Como se constata, el
negligente demandado no prob sus afirmaciones; ni desvirtu la prueba de autos y el imperativo de su propio
inters qued insatisfecho (v. mi voto, 17-12-1999, in re "Policlnica Privada de Medicina y Ciruga SA c/
Asociacin Mutual Fray Luis Beltrn"). Sintetizando, el silencio, la ficta confessio de la defensa y la prueba de
autos otorgan absoluta fuerza convictiva a la demanda (arts. 377 y 386 C.P.C.C.). 2) Ahora bien, el banco del
Buen Ayre, es un comerciante profesional con alto grado de especializacin y tambin es un colector de fondos
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pblicos; ello le otorga superioridad sobre el actor y lo obliga a obrar con prudencia y pleno conocimiento de las
cosas (arts. 512, 902 y 909 Cdigo Civil; v. mi voto, 5-10-1999, in re "Minniti, Oscar Vicente c/ Thriocar SA y o.;
idem, 20-9-1999, in re "Banesto Banco Shaw SA c/ Dominutti, Cristina"; bis idem, 29-6-2000, in re "Caimez,
Oscar Rene c/ Banco Francs SA"; cfr. Benlbaz, Hctor A. "Responsabilidad de los bancos comerciales...", RDCO
16-503; Garrigues, Joaquin, "Contratos bancarios", ed. 1958, pag. 519 y ss.). En otros trminos, su condicin lo
responsabiliza de manera especial y le exige una diligencia y organizacin acorde con su objeto haciendal, para
poder desarrollar idneamente su actividad negocial.Parece de toda obviedad que la conducta del banco no
puede apreciarse con los parmetros aplicables a un nefito sino que debe ajustarse a un standard de
responsabilidad agravada en tanto profesional titular de una empresa con alto nivel de especializacin (cfr. arts.
512, 902 y 909 Cdigo Civil; CNCom., esta Sala, 23-11-1995, voto del juez Butty, in re "Giacchino, Jorge c/
Machine & Man"; idem, 14-8-1997, in re "Maqueira, Nstor y o. c/ Banco de Quilmes SA"; v. mi voto, 24-11-
1999, in re "Molinari, Antonio Felipe c/ Tarraubella Ca. Financiera SA", Doctrina Societaria, ed. Errepar, tomo XI,
pag. 905).Como es sabidio, en los contratos en que una parte detenta superioridad tcnica la otra soporta una
situacin de inferioridad jurdica (CNCom. esta Sala, 10-8-1998, in re "Rodriguez, Jorge Aquilino c/ Barberis
Constructora SA"); esta es la situacin de autos (cfr. Alterini, Atilio A. "La responsabilidad civil del banquero
dador de crdito: precisiones conceptuales", ED 132-966; "Responsabilidad civil de la entidad financiera por
cancelacin del crdito otorgado al cliente", LL 1987-A-1067). Y la naturaleza del negocio bancario cristaliza una
confianza especial, que en el caso, agrava la responsabilidad del demandado (art. 909 Cdigo Civil; cfr.
Belluscio-Zannoni, "Cdigo Civil...", ed. Astrea, Buenos Aires, 1982, tomo 4, pag. 101).Como se constata, la
confianza en tanto principio de contenido tico impone a los operadores un inexcusable deber de honrar las
expectativas; su quiebre, contraviene los fundamentos de toda organizacin jurdica y torna inseguro el trfico
(v. mi voto, 17-12-1999, in re "Gismondi, Adrin Alejandro y otro c/ Ascot Viajes SA", Doctrina Societaria, ed.
Errepar, tomo XI, pag. 1091; cfr. Rezznico, Juan Carlos, "Principios fundamentales de los contratos", ed. Astrea,
Buenos Aires, 1999, pag. 376).Para finalizar, la actitud del banco del Buen Ayre fue inexcusable; la gravedad del
hecho acaecido y sus consecuencias -de las que se desentendi el defendido- pudieron evitarse con un mnimo
de diligencia (cfr. arts. 512, 902, 909 y cctes. Cdigo Civil). IV.- La condena. El pretensor arguye que la extensin
de la indemnizacin es exigua y arbitraria; y tiene razn. Obsrvese que solicit $ 150.000 en concepto de dao
moral, $ 50.000 por lucro cesante y $ 100.000 por dao emergente. La sentencia admiti $ 3.000 por dao
moral, $ 3.000 por lucro cesante y estableci pautas para el clculo del dao emergente. 1) Algunas
consideraciones sobre la conducta del banco y el dao moral. a) El obrar antijurdico del banco seguramente
repercuti en el estado de nimo del reclamante y en sus legtimas expectativas; lo que importa una
mortificacin y un resultado disvalioso para el espritu. Haber sido inhabilitado por error y permanecer en esa
situacin no obstante los mltiples esfuerzos realizados, importa por el mero hecho de su acaecimiento un
considerable sufrimiento y un estado de impotencia frente a la entidad, en la que el cliente debi sentirse poco
ms que un nmero de cuenta. El agravio moral supone una modificacin en el desenvolvimiento de la
capacidad de querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aqul en que se
encontraba antes del hecho (cfr. Zavala de Gonzalez, Matilde "Resarcimiento de daos", ed. Hammurabi,
Buenos Aires, 1993, tomo 2-a, pag. 49); esa alteracin puede consistir en profundas preocupaciones o estados
de irritacin que afectan el equilibrio anmico de la persona.El dao moral infligido est dado por la penuria
anmica y moral al que fue injustamente expuesto el actor. El reclamo resulta legtimo, adems el agraviado
debi litigar con una contraparte que neg los hechos y el derecho del accionante a obtener un justo
resarcimiento, con lo que ello implic en cuanto a prdida de tiempo, humillaciones, desazones y desasosiego
durante ms de dos aos hasta la sentencia definitiva, situacin que se prolonga hasta la fecha. Un ciudadano
respetado en el mbito comercial, en forma imprevista e injusta pas a ser una persona sin crdito e imputada
de graves faltas.Minimizar este dao con invocacin del art. 522 del Cdigo Civil , implica deformar su finalidad
y propiciar prcticas ineficientes y bastardas con los consumidores (ley 24.240). El dao qued probado con la
combinacin de pruebas simples que consideradas en su conjunto otorgan fuerza convictiva a la pretensin
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(arts. 163 inc 5 y 386 C.P.C.C.; cfr. CNCom. Sala D, 12-8-1998, in re "Gordon, Claudio J. y otro c/ Banco Mercantil
Argentino"). b) Se trata en definitiva de conciliar el derecho del individuo a no sufrir daos injustos con el
inters general de no facilitar la impunidad del causante del dao. El banco no puede ser desertor de sus
responsabilidades primarias; su conducta fue injusta y fuente de un dao indemnizable; pero esa indemnizacin
no debe ser simblica sino justa.El banco ilegtimamente produjo una inadecuada prestacin del servicio que
onerosamente prestaba a un consumidor. Luego ante el reclamo del actor omiti tratar y verificar su error -en
tiempo oportuno- no obstante ello pidi el rechazo de la demanda ante los estrados judiciales en un pleito
donde surge en forma evidente su conducta profesional irresponsable. c) No cabe aplicar pautas matemticas
para cuantificar el dao, sino que es preciso valorar las circunstancias de la causa; pues la cuanta de la
reparacin depende de la gravedad de la culpa y de las caractersticas de las partes; factores stos que deben
juzgarse a la luz del prudente arbitrio de los jueces (cfr. CNCiv. Sala I, 5-8-1998, in re "Portaro, Oscar c/
Langellotti, Rubn"). d) No coincido en absoluto con las manifestaciones de la a quo que fundamenta la
pauprrima indemnizacin que otorga por dao moral en que: "...resulta claro que el accionante es una
persona de limitada capacidad econmica y con compromisos importantes en sus ingresos, con estrechos o casi
nulos mrgenes de proteccin para reaccionar y superar sin consecuencias errores como los que se
produjeron..." (fs. 474; el subrayado no es del original) y "...estos hechos, desde la ptica del actor si bien poco
relevantes econmicamente..." (fs. 475). Es errneo vincular causalmente el perjuicio material y moral
exigiendo presupuestos probatorios similares; ambos daos responden a distintos orgenes que permiten
evaluar autnomamente su resarcimiento (cfr. CNCiv. Sala F, 6-10-1998, in re "G. de A., A.E. c/ Ferrocarriles
Argentinos y otro"; idem, 5-2-1998, in re "Fernandez, Juan C. C/ Fundicin de Hierro Azara"; Sala A, 5-3-1998, in
re "G., A y otro c/ Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires y otro"). e) Por supuesto que est probado
que el actor no tena una situacin econmica holgada, careca de ahorros y de inversiones (v. testigos, Nicora,
fs. 296; Veloso, fs. 400 y vta.; Uriona, 2 pregunta, fs. 405) y tambin est probado que la injusta inhabilitacin
que sufri, afect su actividad laboral en la que gozaba de prestigio y reconocimiento (v. testigos Bertozzi, 2 y
3 pregunta, fs. 399; Mondino, 2, 3, 4, 7 y 8 preguntas, fs. 402 y vta.; Uriona, 3 y 4 preguntas, fs. 405 y
vta.; informe Difusora Austral, fs. 335).Infiero que su limitada capacidad econmica influy en su estado de
nimo; pues su desempeo como periodista se discontinu a causa del hecho que venimos analizando. Estoy en
absoluto desacuerdo con la sentencia en tanto la capacidad econmica del pretensor deba o pueda limitar la
reparacin del dao moral que injustamente sufri. No puede ser un uso de buena axiologa que una persona
adinerada que sufre un dao moral reciba una indemnizacin adecuada y quien est en peor condicin no
merezca una compensacin equivalente.La capacidad econmica no debe ni puede -exclusivamente-
determinar el quantum indemnizatorio de intereses jurdicos extrapatrimoniales; caso contrario slo personas
de fortuna accederan a su resarcimiento equitativo y ello no responde a la finalidad de la reparacin, ni a la
transparencia ni a la idea rectora de justicia.En mrito a lo expuesto, propongo fijar el resarcimiento del rubro
en cuarenta mil pesos ($ 40.000). 2) Dao emergente. Respecto del dao emergente, el accionante no acredit
los gastos que enuncia y la prueba respecto de su procedencia debe juzgarse en trminos rigurosos. La pauta
fijada por la a quo es adecuada y no encuentro elementos para modificar la sentencia en este punto. Para su
ejecucin y a fin de determinar el monto de este rubro, dispongo que el mismo se efectue segn los trminos
del art. 516 C.P.C.C. y conforme el procedimiento que fije la a quo. 3) Chance. Finalmente, el accionante critica
la extensin del lucro cesante. La sentenciante reconoci para el rubro "chance" $ 3.000, por la frustracin de
proyectos. Qued acreditada la existencia de precontratos para efectuar trabajos de corresponsala periodstica
de radio y televisin en Cuba, Miami e Italia durante tres meses (fs. 336) que no se cumplieron por la
imposibilidad del actor de financiar el viaje (v. fs. 338). En otros trminos, existi una oportunidad verosmil de
lograr ingresos que fueron frustrados por la inhabilitacin bancaria del pretensor.Y si bien no existe en autos
pruebas concluyentes sobre el monto del perjuicio; por las circunstancias del caso y el tipo de tareas encaradas
en dichos proyectos, estimo prudente elevar el resarcimiento a seis mil pesos ($ 6.000; arts. 165 y 386 C.P.C.C.).
V. Por todo lo expuesto, propongo modificar la sentencia recurrida con el alcance fijado en el punto IV, acpite
 115

1 e, 2 y 3; costas de alzada a la accionada vencida (art. 68 C.P.C.C.). He concluido. Por anlogas razones los Dres.
Daz Cordero y Butty adhirieron al voto anterior. Con lo que termin este Acuerdo que firmaron los seores
Jueces de Cmara. Fdo.: ANA I. PIAGGI - ENRIQUE M. BUTTY - MARA L. GMEZ ALONSO DE DAZ CORDERO
Buenos Aires, de noviembre de 2000. Y VISTOS: Por los fundamentos del Acuerdo que precede, se resuelve:
modificar la sentencia recurrida con el alcance fijado en el punto IV, acpite 1, 2 y 3; costas de alzada a la
accionada vencida (art. 68 C.P.C.C.). La regulacin de honorarios de los profesionales intervinientes se difiere
para su oportunidad legal.Devulvase. Fdo.: ANA I. PIAGGI - ENRIQUE M. BUTTY - MARA L. GMEZ ALONSO DE
DAZ CORDERO Copyright elDial.com - editorial albrematica

- Martnez c.Veraz Corte Suprema de Justicia de la Nacin

M. 422. XXXVII. Martnez, Matilde Susana c/ Organizacin Veraz S.A. S u p r e m a C o r t e : Buenos Aires, 5 de
abril de 2005. Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por Matilde Susana Martnez en la causa Martnez,
Matilde Susana c/ Organizacin Veraz S.A.", para decidir sobre su procedencia. Considerando: 1) Que la Sala B
de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial rechaz la accin de habeas data interpuesta por la
actora con el objeto de que la empresa de servicios de informacin crediticia demandada rectificara los datos
asentados en sus registros, y cesara de informar a su clientela que aquella se hallaba en mora en el pago del
mutuo hipotecario oportunamente celebrado con el Banco Integrado Departamental Cooperativo Limitado.
Contra esta decisin, la interesada dedujo el recurso extraordinario cuya denegacin dio lugar a la presente
queja. 2) Que, como fundamento, el tribunal de alzada seal que si bien la demandada haba calificado la
situacin de la actora como "irregular", debido a que haba sido morosa en el pago del mutuo, tambin haba
informado que la tomadora del prstamo haba promovido sendos juicios por revisin del precio del mutuo y
consignacin de lo adeudado al banco prestamista. Concluy que, en tales condiciones, la informacin asentada
en los registros de la demandada no resultaba manifiestamente arbitraria, requisito exigido por el art. 43 de la
Constitucin Nacional para la procedencia del habeas data. 3) Que los agravios expuestos por la apelante
suscitan cuestin federal suficiente para habilitar la instancia extraordinaria, toda vez que en el caso est en
tela de juicio el alcance de la ley 25.326, reglamentaria del art. 43 de la Constitucin Nacional, y la decisin final
del pleito ha sido adversa a los derechos reconocidos en ella. 4) Que, de conformidad con los arts. 4, incs. 4 y
5, 26 y 33 de la ley referida, los datos registrados por las empresas que prestan servicios de informacin
crediticia deben ser exactos y completos; vale decir, no es suficiente con que la informacin haya sido
registrada y transmitida sin "arbitrariedad manifiesta", sino que tiene que ser precisa. En tal sentido, lo
expresado en el art. 43 de la Constitucin Nacional con relacin al derecho del afectado en obtener la supresin
o rectificacin de toda informacin personal que incurra en "falsedad" debe ser interpretado conforme a los
trminos de la respectiva ley reglamentaria. Segn sta, no basta con que lo registrado como verdadero sea tal
si, al tomar razn de los datos relevantes al objeto y finalidad del registro de manera incompleta, la informacin
registrada comporta una representacin falsa. Al respecto, el art. 33 de la ley 25.326 confiere la accin de
proteccin de los datos personales toda vez que la informacin registrada sea incompleta o inexacta, por lo que
su procedencia debe ser juzgada conforme a estos parmetros. 5) Que, en efecto, no basta con decir una parte
de la verdad y con proceder a registrarla para quedar exento de responsabilidad, si la informacin registrada
(por ser falsa o incompleta) afecta la intimidad, privaca, o la reputacin de terceros (confr. Dun & Bradstreet v.
Greenmoss Builders 472 U.S. 7439). La empresa demandada goza de la libertad de informar, y satisfacer as el
objeto comercial para el que fue creada y el inters de su clientela, o puede abstenerse de hacerlo. Pero si en
provecho propio procede a registrar y comerciar con la informacin registrada sobre la actividad de los
terceros, debe hacerlo en las condiciones legalmente exigidas, esto es, de manera exacta y completa y, de no
ser as, rectificar o completar los datos personales de un modo que representen del modo ms fielmente
posible la imagen de aquellos respecto de quienes suministra informacin, mxime cuando no cuenta con el
consentimiento de stos. 6) Que en la especie no est controvertido que la actora celebr un contrato de
 116

mutuo hipotecario, ni tampoco lo est que promovi una accin judicial contra el banco (a la sazn, quebrado)
en razn de que ste haba seguido actualizando el monto del prstamo pese a la prohibicin de indexar
impuesta por la ley 23.928, razn por la que consign el monto de lo que estim adeudar. En tales condiciones,
el informe que se limita a describirla como una deudora "irregular", es decir, morosa, aunque aclare que
mantiene "dos juicios contra el banco" prestamista por revisin de precio y consignacin, no representa ms
que una imagen parcializada del comportamiento de la actora en el cumplimiento de sus obligaciones
comerciales. 7) Que, en virtud de lo expuesto, corresponde hacer lugar a la queja, declarar procedente el
recurso extraordinario y (sin abrir juicio acerca de los trminos en que los jueces de la causa juzguen pertinente
modificar o completar la informacin contenida en los registros de la demandada) dejar sin efecto la sentencia
apelada. Por ello, odo el seor Procurador General de la Nacin, se resuelve: Hacer lugar a la queja, declarar
procedente el recurso extraordinario, y dejar sin efecto el fallo apelado. Con costas. Vuelvan los autos al
tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con
arreglo a lo expresado en el presente. Notifquese, agrguese la queja al principal, y remtanse. ENRIQUE
SANTIAGO PETRACCHI - AUGUSTO CESAR BELLUSCIO (en disidencia)- CARLOS S. FAYT - ANTONIO BOGGIANO
(en disidencia)- JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (en
disidencia)- RICARDO LUIS LORENZETTI - CARMEN M. ARGIBAY (segn su voto). ES COPIA VOTO DE LA SEORA
MINISTRA DOCTORA DOA CARMEN M. ARGIBAY Considerando: 1) Que la Sala B de la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial rechaz la accin de habeas data interpuesta por la actora con el objeto de que la
empresa de servicios de informacin crediticia demandada rectificara los datos asentados en sus registros, y
cesara de informar a su clientela que aquella se hallaba en mora en el pago del mutuo hipotecario
oportunamente celebrado con el Banco Integrado Departamental Cooperativo Limitado. Contra esta decisin,
la interesada dedujo el recurso extraordinario cuya denegacin dio lugar a la presente queja. 2) Que, como
fundamento, el tribunal de alzada seal que si bien la demandada haba calificado la situacin de la actora
como "irregular", debido a que haba sido morosa en el pago del mutuo, tambin haba informado que la
tomadora del prstamo haba promovido sendos juicios por revisin del precio del mutuo y consignacin de lo
adeudado al banco prestamista. Concluy que, en tales condiciones, la informacin asentada en los registros de
la demandada no resultaba manifiestamente arbitraria, requisito exigido por el art. 43 de la Constitucin
Nacional para la procedencia del habeas data. 3) Que los agravios expuestos por la apelante suscitan cuestin
federal suficiente para habilitar la instancia extraordinaria, toda vez que en el caso est en tela de juicio el
alcance de la ley 25.326, reglamentaria del art. 43 de la Constitucin Nacional, y la decisin final del pleito ha
sido adversa a los derechos reconocidos en ella. 4) Que, de conformidad con los arts. 4, incs. 4 y 5, 26 y 33 de
la ley referida, los datos registrados por las empresas que prestan servicios de informacin crediticia deben ser
exactos y completos; vale decir, no es suficiente con que la informacin haya sido registrada y transmitida sin
"arbitrariedad manifiesta", sino que tiene que ser precisa. En tal sentido, lo expresado en el art. 43 de la
Constitucin Nacional con relacin al derecho del afectado en obtener la supresin o rectificacin de toda
informacin personal que incurra en "falsedad" debe ser interpretado conforme a los trminos de la respectiva
ley reglamentaria. Segn sta, no basta con que lo registrado como verdadero sea tal si, al tomar razn de los
datos relevantes al objeto y finalidad del registro de manera incompleta, la informacin registrada comporta
una representacin falsa. Al respecto, el art. 33 de la ley 25.326 confiere la accin de proteccin de los datos
personales toda vez que la informacin registrada sea incompleta o inexacta, por lo que su procedencia debe
ser juzgada conforme a estos parmetros. 5) Que, en efecto, no basta con decir una parte de la verdad y con
proceder a registrarla para quedar exento de responsabilidad, si la informacin registrada (por ser falsa o
incompleta) afecta la intimidad, privaca, o la reputacin de terceros (confr. Dun & Bradstreet v. Greenmoss
Builders 472 U.S. 7439). La empresa demandada goza de la libertad de informar, y satisfacer as el objeto
comercial para el que fue creada y el inters de su clientela, o puede abstenerse de hacerlo. Pero si en
provecho propio procede a registrar y comerciar con la informacin registrada sobre la actividad de los
terceros, debe hacerlo en las condiciones legalmente exigidas, esto es, de manera exacta y completa y, de no
 117

ser as, rectificar o completar los datos personales de un modo que representen del modo ms fielmente
posible la imagen de aquellos respecto de quienes suministra informacin, mxime cuando no cuenta con el
consentimiento de stos. 6) Que en esta causa no est controvertido que la actora celebr un contrato de
mutuo hipotecario, ni tampoco que promovi dos acciones judiciales contra el banco; una en razn de que ste
haba seguido actualizando el monto del prstamo pese a la prohibicin de indexar impuesta por la ley 23.928,
y la otra, para consignar judicialmente el monto de lo que ella cree debido. En esas condiciones, la indicacin en
el informe de que la actora se encuentra en una "situacin irregular" implica un juicio de valor o una
interpretacin subjetiva que excede el ejercicio razonable del derecho a informar. 7) Que, en virtud de lo
expuesto, corresponde hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario y (sin abrir juicio
acerca de los trminos en que los jueces de la causa juzguen pertinente modificar o completar la informacin
contenida en los registros de la demandada) dejar sin efecto la sentencia apelada. Por ello, odo el seor
Procurador General de la Nacin, se resuelve: Hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso
extraordinario, y dejar sin efecto el fallo apelado. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de
que, por medio de quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expresado en el
presente. Notifquese, agrguese la queja al principal, y remtanse. CARMEN M. ARGIBAY. ES COPIA DISIDENCIA
DEL SEOR VICEPRESIDENTE DOCTOR DON AUGUSTO CESAR BELLUSCIO Considerando: Que el recurso
extraordinario, cuya denegacin origina esta queja, no se dirige contra una sentencia definitiva o equiparable a
tal (art. 14 de la ley 48). Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el seor Procurador General de la
Nacin, se desestima la queja. Intmese a la recurrente a que, dentro del quinto da, acompae la boleta del
Banco de la Ciudad de Buenos Aires acreditando el cumplimiento del depsito establecido en el art. 286 del
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Notifquese y, archvese, previa devolucin de los autos
principales. AUGUSTO CESAR BELLUSCIO. ES COPIA DISIDENCIA DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON ANTONIO
BOGGIANO Considerando: 1) Que contra el pronunciamiento de la Sala B de la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial que, al confirmar la sentencia de primera instancia rechaz la accin de habeas
data, la actora interpuso el recurso extraordinario cuya denegacin dio origen a la presente queja. 2) Que el
fallo impugnado tiene carcter definitivo a los fines de la apelacin del art. 14 de la ley 48 pues, por su ndole y
consecuencias, puede llegar a frustrar el derecho federal invocado, acarreando perjuicios de imposible o tarda
reparacin ulterior (Fallos: 298:50). 3) Que el recurso extraordinario es formalmente admisible porque, en el
caso, los aspectos referidos a la arbitrariedad y a la inteligencia que cabe atribuir a una clusula constitucional
se encuentran inescindiblemente ligados entre s; por lo que corresponde que el Tribunal examine los agravios
con la amplitud que exige la garanta de defensa en juicio (Fallos: 301:1194; 307:493; 314:529, entre otros). 4)
Que respecto de la interpretacin del art. 43, tercer prrafo, de la Constitucin Nacional resulta aplicable la
doctrina de Fallos: 321:2031, 2767; 322:259 y 324:567, disidencia y votos del juez Boggiano respectivamente, a
cuyos fundamentos cabe remitir en razn de brevedad. 5) Que en la especie no concurren las condiciones
exigidas por la Ley Fundamental para la procedencia de la accin de habeas data. En efecto, la informacin que
obra en el registro de la demandada no es falsa ni se demostr que sea desactualizada. Est fuera de discusin
que la recurrente contrajo una deuda con el Banco Integrado Departamental y que promovi contra dicha
entidad una demanda por revisin de contrato y otra por consignacin. La demandada asent estas dos ltimas
circunstancias a requerimiento de la actora que, al desistir de la prueba informativa dirigida a la sindicatura del
banco citado y al rgano jurisdiccional en el que tramita su liquidacin impidi determinar el presente estado
de los referidos litigios (fs. 79 de los autos principales a cuya foliatura se har referencia en lo sucesivo). 6)
Que, como se desprende de la instrumental acompaada por la apelante (conf. fs. 3), el asiento referente a su
"situacin irregular" est concretamente referido a una "operacin prstamo/crdito comercial" y que las
acciones promovidas procuran "fijar judicialmente la deuda que mantena con el bco (sic) y consignar la suma
que correspondiere". En tales condiciones, no es posible predicar la inexistencia de ntimo nexo entre la
sealada condicin anmala y los procesos de los que se dej debida constancia en la base de datos. No slo
por los trminos empleados sino tambin porque ambas informaciones estn sucesivamente asentadas. En
 118

consecuencia, es factible determinar que la situacin de la actora es litigiosa, lo cual impide afirmar que los
informes son susceptibles de producir confusin en el mbito de las relaciones jurdicas y que la demandada ha
excedido su derecho a informar. 7) Que tampoco puede sostenerse que el dato cuya supresin se persigue sea
discriminatorio, por cuanto slo refleja una circunstancia objetiva que guarda estrecha relacin con la seguridad
del crdito. Es decir que se trata de una materia que hace al inters del trfico jurdico, por lo que no se observa
que el asiento de marras configure de suyo una indebida intrusin en una zona de reserva o un menoscabo al
ejercicio de derechos de raigambre constitucional sobre bases igualitarias (Fallos: 322:259; 324:567, votos del
juez Boggiano). 8) Que el agravio atinente a las costas ha sido objeto de adecuado tratamiento en el dictamen
del seor Procurador General captulo V cuyos trminos se dan por reproducidos en razn de brevedad.
Por ello, y habiendo dictaminado el seor Procurador General de la Nacin, se declara procedente la queja y el
recurso extraordinario interpuestos y se confirma la sentencia apelada. Con costas. Agrguese la queja al
principal. Notifquese y remtase. ANTONIO BOGGIANO. ES COPIA DISIDENCIA DE LA SEORA MINISTRA
DOCTORA DOA ELENA I. HIGHTON de NOLASCO Considerando: 1) Que contra el pronunciamiento de la Sala B
de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial que, al confirmar la sentencia de primera instancia,
rechaz la demanda de habeas data, la actora interpuso el recurso extraordinario cuya denegacin motiv la
presente queja. 2) Que, para decidir del modo en que lo hizo, el a quo sostuvo que la procedencia de la va
sumarsima del habeas data supona la comisin de conductas arbitrarias e ilegtimas que vulneraran de manera
actual o inminente garantas constitucionales. Aadi que la informacin sobre la actora que constaba en la
base de datos era prima facie veraz y que no se perciba como eminentemente errnea o arbitraria. Seal que
esa conclusin perteneca al estricto marco de la continencia de esta causa y que no implicaba adelanto de
opinin sobre una eventual accin principal y autnoma sobre el tema. 3) Que la recurrente sostiene que los
jueces incurrieron en una errnea interpretacin del art. 43 de la Constitucin Nacional y que el fallo
impugnado es arbitrario. Seala, en cuanto a la supuesta inexistencia de "arbitrariedad" en la informacin, que
ste es un recaudo propio para la procedencia de la accin de amparo pero no de la accin de habeas data.
Cuestiona asimismo el origen de la informacin que atribuye a medios ilegales y la existencia de
presupuestos falsos en su atestacin. Aade que el tribunal califica a su parte de "morosa" sin fundamento para
ello y vincula esa informacin con la que consta en el Banco Central, que es una de las instituciones con aptitud
para ofrecer datos de ese orden. Tambin controvierte la morosidad que se le atribuye mediante el dato
registrado y advierte que mantiene dos procesos judiciales contra el banco, por entender que en la liquidacin
de un crdito se incluy indebidamente actualizacin monetaria, de modo que en uno de los procesos
cuestion dicha modalidad y en el otro consign los importes que entiende adeudados. La recurrente sostiene
que hasta que no exista sentencia en ambos procesos, no hay deuda exigible, por lo que no puede ser calificada
como deudora morosa o irregular. Se agravia, finalmente, contra la imposicin de costas decidida por el a quo.
4) Que el recurso extraordinario resulta formalmente procedente pues los agravios han puesto en tela de juicio
la inteligencia que cabe atribuir a una clusula de la Constitucin Nacional art. 43 de la Constitucin
Nacional y la decisin ha sido contraria a la validez del derecho invocado por la recurrente sobre la base de
dichas normas (Fallos: 322:259 y 324:567). Cabe sealar que en tales supuestos, el Tribunal no se encuentra
limitado en su decisin por los argumentos de las partes o del a quo sino que le incumbe realizar una
declaratoria sobre el punto disputado (conf. Fallos: 308:647; 311:2688; 312:2254 y 324:3876, entre muchos
otros). Corresponde tambin advertir que los agravios relativos a la interpretacin de la ley federal y a la
alegada arbitrariedad del fallo sern tratados en forma conjunta, por hallarse vinculados de modo inescindible.
5) Que la sentencia recurrida es definitiva a los fines del recurso extraordinario pues no existe otro proceso con
aptitud para obtener la correccin de datos supuestamente falsos o inexactos obrantes en registros o bancos
de datos y, de concurrir el extremo alegado por la recurrente, el agravio sera irreparable, ya que surge de la
simple inclusin de informacin perjudicial al registrado en un banco datos, sin que sea necesaria su difusin
por cualquier medio. 6) Que el art. 43, tercer prrafo de la Ley Fundamental ha consagrado el derecho de toda
persona a interponer una accin expedita y rpida para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su
 119

finalidad, contenidos en registros o bancos de datos pblicos y, en caso de falsedad o discriminacin, para exigir
su supresin, rectificacin, actualizacin y confidencialidad (Fallos: 322:259). Por su parte la accin de amparo
se encuentra prevista contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares que en forma actual
o inminente lesiona, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta los derechos y
garantas reconocidos en la Constitucin, un tratado o una ley (art. 43, prrafo 1 de la Constitucin Nacional).
Si bien el tratamiento de ambos institutos se ubica en la misma norma de la Constitucin Nacional, la accin de
habeas data a diferencia del amparo tiene un objeto preciso y concreto que consiste bsicamente en
permitir al interesado controlar la veracidad de la informacin y el uso que de ella se haga. Este derecho forma
parte de la vida privada y se trata, como el honor y la propia imagen, de uno de los bienes que integran la
personalidad. 7) Que, ante esa relevante distincin, no cabe sujetar como sostuvo el a quo la procedencia
de la accin de habeas data a "la comisin de conductas arbitrarias e ilegtimas", recaudos propios de la accin
de amparo, pero no de la accin de habeas data. La exigencia introducida por el a quo no se halla presente en el
texto constitucional aplicable an en ausencia de reglamentacin expresa, conf. Fallos: 321:2767, y
tampoco ha sido prevista en la ley 25.326, reglamentaria de la norma constitucional. En tal sentido, asiste razn
al recurrente cuando seala el exceso en que incurri la cmara en el pronunciamiento apelado, que se tradujo
en la severa afectacin de los derechos constitucionales invocados. 8) Que se agravia la apelante de haber sido
calificada como incursa en "situacin irregular", alegando que la informacin es falsa. Agrega que en ningn
escrito del juicio reconoce mantener una deuda con una entidad bancaria, y pese a ello se la califica como
"deudora morosa", desconocindose el efecto que, a su juicio, deberan tener los procesos de revisin por ella
iniciados (fs. 135/138). 9) Que en la especie no concurren las condiciones exigidas por la Ley Fundamental para
la procedencia de la accin de habeas data. En efecto, la informacin que obra en el registro de la demandada
no es falsa ni se demostr que sea desactualizada. Est fuera de discusin que la recurrente contrajo una deuda
con el Banco Integrado Departamental y que promovi contra dicha entidad una demanda por revisin de
contrato y otra por consignacin. La demandada asent estas dos ltimas circunstancias a requerimiento de la
actora que, al desistir de la prueba informativa dirigida a la sindicatura del banco citado y al rgano
jurisdiccional en el que tramita su liquidacin impidi determinar el presente estado de los referidos litigios (fs.
79 de los autos principales a cuya foliatura se har referencia en lo sucesivo). 10) Que, como se desprende de la
instrumental acompaada por la apelante (conf. fs. 3), el asiento referente a su "situacin irregular" est
concretamente referido a una "operacin prstamo/crdito comercial" y que las acciones promovidas procuran
"fijar judicialmente la deuda que mantena con el bco (sic) y consignar la suma que correspondiere". En tales
condiciones, no es posible predicar la inexistencia de ntimo nexo entre la sealada condicin anmala y los
procesos de los que se dej debida constancia en la base de datos. No slo por los trminos empleados sino
tambin porque ambas informaciones estn sucesivamente asentadas. En consecuencia, es factible determinar
que la situacin de la actora es litigiosa, lo cual impide afirmar que los informes son susceptibles de producir
confusin en el mbito de las relaciones jurdicas y que la demandada ha excedido su derecho a informar. 11)
Que consignar los datos de otra forma en el banco de datos implicara alterar la informacin veraz que el
registro debe reflejar, permitiendo su modificacin segn la particular visin de cada registrado. 12) Que el
agravio atinente a las costas es por regla ajeno a la instancia extraordinaria (Fallos: 324:3421 y 325:2276, entre
muchos otros). Por ello, y habiendo dictaminado el seor Procurador General de la Nacin, se declara
procedente la queja y el recurso extraordinario interpuesto y se confirma la sentencia apelada. Con costas.
Agrguese la queja al principal. Notifquese y remtase. ELENA I. HIGHTON de NOLASCO. ES COPIA Recurso de
hecho interpuesto por la Dra. Matilde Susana Martnez, por derecho propio Tribunal de origen: Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala B Tribunales que intervinieron con anterioridad: Juzgado Nacional
de Primera Instancia en lo Comercial n 21.

- R., F. R. A. c. Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo

 120

Voces: BANCO DE DATOS ~ CLIENTE DE ENTIDAD FINANCIERA ~ DAO MORAL ~ DAOS Y PERJUICIOS ~
DEUDOR ~ EMPRESA DE INFORMACION COMERCIAL ~ ENTIDAD FINANCIERA ~ HABEAS DATA ~ PROCEDENCIA
DEL DAO MORAL ~ PRUEBA ~ RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD FINANCIERA
Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala F. Fecha: 21/06/2012
Partes: R., F. R. A. c. Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo
Hechos:
Se promovi accin de habeas data contra un banco a fin que se suprima la informacin negativa de un cliente
provista a una base de datos de deudores morosos, y se indemnice el dao moral sufrido. La sentencia admiti
la accin. La Cmara la confirm.
Sumarios:
1. Las entidades financieras que proporcionan informacin sobre la solvencia de sus clientes a bancos de datos
de riesgo crediticio deben responder ante la falta de veracidad de sus informes, pues estos revisten particular
inters para su titular, por motivos que hacen a la proteccin de bienes jurdicos como la intimidad o el honor y
por ser tiles para la adopcin de diversas decisiones en el mercado de crdito.
2. La sola publicacin de una persona como deudor moroso en una base de datos de riesgo crediticio cuando no
lo es provoca un perjuicio moral que debe ser resarcido.
3. El resarcimientos de los daos en la accin de hbeas data no debe limitarse slo a los supuestos en que
stos puedan probarse mediante los elementos de juicio arrimados para resolver la improcedencia o
procedencia del fondo del asunto.
4. En las acciones de habeas data, el resarcimiento de los daos slo procede cuando estos no requieren para
su demostracin de otra prueba ms que la necesaria para decidir el fondo del asunto, pues son de aplicacin
los mismos principios que rigen la accin de amparo, y el reclamo de perjuicios es, en principio, ajeno a sta
(del voto en disidencia parcial de la Dra. Tevez).
Texto Completo:
Buenos Aires, junio 21 de 2012.
Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 199/207?
La doctora Tevez dijo:
I. Antecedentes de la causa.
a. F. R. A. R. (en adelante, "R."), promovi la presente accin de habeas data contra el Banco de la Ciudad de
Buenos Aires (en adelante, "Banco Ciudad") a fin de que: i) se suprima y se ordene el bloqueo de la informacin
sobre su persona, tanto actual como histrica, publicada por Organizacin Veraz; y ii) se condene a la entidad
accionada al pago de pesos treinta mil en concepto de dao moral.
Relat que solicit un crdito al Banco de la Nacin Argentina, que fue rechazado, entregndosele en esa
oportunidad un informe de Organizacin Veraz del que surga que en los aos 2006 y 2007 figuraba,
sucesivamente, como deudora de riesgo medio, alto e irrecuperable.
Afirm que, dado que el monto informado no coincida con suma alguna que adeudase, efectu un reclamo
ante la demandada, quien le entreg una certificacin de inexistencia de deuda.
Aclar que, pese a esta constancia, la solicitud crediticia le fue rechazada.
Detall las diferentes misivas enviadas al Banco Ciudad requiriendo la supresin de la informacin sobre su
persona, que no obtuvieron respuesta.
Relat los malestares que padeci, consecuencia de la informacin errnea publicada y el rechazo de la
solicitud de crdito.
Ofreci prueba y fund en derecho su pretensin.
b. En fs. 94/102 contest la accin el Banco Ciudad en los trminos de la ley 25.326:39. Solicit su rechazo con
imposicin de costas.
En forma introductoria destac la improcedencia de la accin de habeas data, pues a la fecha de su promocin
no exista informacin actual o histrica desfavorable respecto de R.
 121

Adujo, asimismo, que el desconocimiento por parte de su contraria de su condicin de deudora no justifica
tampoco la admisin de la accin.
De seguido, efectu una negativa pormenorizada de los hechos narrados y dio su versin de lo acontecido.
Explic que otorg a la accionante un prstamo personal n 5605313/3 y que dentro del paquete de
productos contratados, aqulla solicit la apertura de una cuenta corriente en pesos n 829/5, una caja de
ahorro en dlares y una tarjeta de crdito.
Especific que, aun cuando la cuenta corriente posea una autorizacin para girar en descubierto por $ 1.000, la
misma registr diversos saldos deudores en diferentes perodos.
Expres su obligacin legal de comunicar la deuda al Banco Central de la Repblica Argentina; y afirm que no
posee ninguna vinculacin con Organizacin Veraz o injerencia alguna en los informes por ella brindados.
Sostuvo que su responsabilidad se limita a la eventual existencia de hipotticos errores en la informacin
suministrada al B.C.R.A.; y seal que, en el caso, los saldos de la cuenta corriente son verdicos y no fueron
impugnados por R.
Destac que la actora no pudo desconocer su condicin de deudora e insisti en el hecho de que la informacin
brindada no fue errnea o inexacta.
Por otro lado, indic que el objeto de la accin devino abstracto ya que al momento de su promocin no surga
de la Central de Deudores del B.C.R.A. ni de los informes de Organizacin Veraz, informacin desfavorable
alguna respecto de la accionante.
Postul la improcedencia del dao moral reclamado.
Ofreci prueba, cit jurisprudencia y fund en derecho su pretensin.
c. Mediante la presentacin de fs. 107/12 R. contest el traslado conferido en los trminos del artculo 42 de la
ley de habeas data; mereciendo aqulla la contestacin de la defendida de fs. 114/9.
d. En fs. 124 la actora denunci como hecho nuevo la subsistencia de informacin crediticia errnea mediante
el formulario correspondiente.
Sustanciada tal presentacin, fue respondida por el Banco Ciudad en fs. 127/8.
En la audiencia celebrada en los trminos del cpr. 360 v. fs. 143 se resolvi la desestimacin del hecho
nuevo denunciado.
II. La sentencia de primera instancia.
En fs. 199/207 se dict sentencia y se conden al Banco Ciudad a: i) suprimir la informacin histrica respecto
de la actora que pudiese existir en su sistema de datos; ii) comunicar el decisorio al B.C.R.A. y a las diversas
entidades financieras y de informacin a las que pudiese haber sido comunicada la deuda de aqulla; y iii) pagar
a R. en concepto de dao moral pesos seis mil ($ 6.000) ms intereses desde la fecha del resolutorio.
Asimismo le fueron impuestas las costas del proceso.
Para decidir en el sentido indicado, la a quo en primer lugar analiz las constancias aportadas por el Banco
Ciudad, como as tambin el informe brindado por el B.C.R.A.
As, evalu que al 25.03.08 la entidad demandada inform a R. que no posea deuda vencida y exigible y que,
posteriormente en mayo de 2008 le comunic telegrficamente la regularizacin de su situacin en
Organizacin Veraz, haciendo hincapi en la existencia de una deuda por comisin por mantenimiento de
cuenta corriente.
Empero, la magistrada observ que de los resmenes de cuenta adjuntados por la accionada se desprenda que
la deuda mantenida por R. ascenda a un importe sensiblemente menor a aqul por el cual haba sido informada
como deudora.
En esa lnea, destac que si bien el Banco Ciudad afirm que lo adeudado corresponda a la totalidad de los
productos contratados, el nico importe acreditado era el correspondiente al saldo deudor de la cuenta
corriente,
y por sumas menores.
 122

De esa manera, concluy en la inadmisibilidad de la postura de la demandada, puntualizando que la existencia

de una deuda por una suma nfima no la habilitaba a comunicar a su contraparte como irrecuperable por una
suma mayor.
Merit la jueza de la anterior instancia, por otro lado, que gran parte del objeto del litigio se hubo consumido
durante el transcurso del proceso ya que: i) en el mes de agosto de 2007 la demandada calificaba en condicin
"1" a R.; y ii) sta hubo de obtener el prstamo requerido al Banco de la Nacin Argentina.
No obstante ello, y dado que el Banco Ciudad no explic ni acredit con claridad, exactitud y completitud el
origen y el monto de la supuesta deuda mantenida por la accionante, lo que origin su calificacin negativa;
estim procedente la eliminacin de los datos histricos desfavorables a aqulla.
Finalmente, concedi la suma de pesos seis mil ($ 6.000) en concepto de dao moral.
III. Los recursos.
Contra tal pronunciamiento apel la demandada en fs. 208/11. Su recurso fue concedido a fs. 212.
Asimismo, apel la sentencia R. en fs. 213. Su recurso fue concedido en fs. 214.
El incontestado memorial del Banco Ciudad luce en fs. 208/11.
Los agravios de la accionante obran en fs. 217 y merecieron la respuesta de fs. 220/2.
A travs de la providencia de fs. 227 se dispuso dar vista de las presentes actuaciones a la seora Fiscal General
ante esta Cmara, quien dictamin en fs. 228.
IV. Los agravios.
El contenido del recurso deducido por la demandada transcurre por los siguientes carriles: i) arbitrariedad de la
sentencia e inexistencia de obrar antijurdico; ii) improcedencia del dao moral; y iii) imposicin de costas.
De su lado, la queja sostenida por la demandante concierne al quantum concedido por dao moral.
V. La solucin.
a. Analizar separadamente cada uno de los agravios introducidos por los apelantes.
Mas, liminarmente, me introducir por razones de orden lgico en las quejas que plante el Banco Ciudad.
Ello pues, de prosperar, dado que pretende aqul la ntegra revocacin del fallo apelado, devendr abstracto el
anlisis del agravio de la actora, que tiene como premisa fundamental la procedencia de la accin.
b.1. Arbitrariedad de la sentencia e inexistencia de obrar antijurdico.
Adujo el recurrente que el decisorio se contrapone con las constancias obrantes en la causa, y que la a quo
omiti indicar cul fue el incumplimiento en que incurri.
Expres que, como reconoci la sentencia, existi una deuda mantenida por R.; lo que la llev a calificarla como
deudora e informarla al B.C.R.A.
Sostuvo que curs tal comunicacin solo a dicha entidad y no a Organizacin Veraz, por lo que result
improcedente condenarlo a modificar la base de datos de un tercero.
Manifest que el agravamiento de la calificacin otorgada al deudor obedeca al plazo por el que se prolonga el
incumplimiento y no se relaciona con el monto adeudado.
Concluy que no incurri en obrar antijurdico alguno; pues, por un lado, al momento de contestar la demanda
R. ya se encontraba en situacin de cumplimiento regular, y, por otro, no fue acreditada la denegatoria de la
solicitud de crdito por parte del Banco de la Nacin Argentina.
En forma preliminar al tratamiento de la queja ensayada precisar el marco fctico en que ha quedado
circunscripto el conflicto.
R. inici la accin con fundamento en lo dispuesto por el art. 33 de la ley 25.326 a fin de obtener la supresin de
la informacin a su respecto -tanto actual como histrica-, publicada en Organizacin Veraz y originada por la
accionada.
Asimismo, requiri se condene al Banco Ciudad a resarcir el dao moral padecido.
La resistencia del banco se centr en diversos argumentos: i) abstraccin del reclamo, pues al momento de ser
iniciada la demanda no exista ya informacin desfavorable; ii) existencia de diversos saldos deudores de la
 123

cuenta corriente y la consecuente obligacin legal de informar tal circunstancia al B.C.R.A.; y iii) correccin y
exactitud de la informacin comunicada.
Detall la entidad bancaria, en tal lnea argumentativa, los diferentes productos contratados por la accionante:
cuenta corriente, caja de ahorro en dlares, mutuo en pesos y tarjeta de crdito.
Corresponde, entonces, a fin de dilucidar el conflicto, determinar si el reclamo objeto de la accin devino
abstracto y, eventualmente de no ser as, considerar si el informe cursado al B.C.R.A. result exacto o no.
Veamos.
Del informe brindado por la entidad bancaria surge que, si bien es cierto que en la actualidad la actora se
encuentra informada por la demandada como deudora del sistema financiero en situacin "1" (normal;
cumplimiento normal o situacin normal), tambin lo es que: i) en el mes de julio de 2006 su situacin fue
calificada como "2" (con seguimiento especial; cumplimiento inadecuado o riesgo bajo); ii) en el perodo 08/06
a 09/06 fue calificada en situacin "3" (con problemas o de cumplimiento deficiente o riesgo medio); en el
perodo 10/06 a 03/07, en situacin "4" (alto riesgo de insolvencia o de difcil recuperacin o riesgo alto); y iii)
en el perodo 04/07 a 07/07, en situacin "5" (irrecuperable). A partir del mes agosto del ao 2007 la situacin
de R. fue nuevamente calificada como "1" (v. fs. 145/9).
Precsase que en el perodo referenciado precedentemente (julio del 2006 a julio del 2007) el monto de la
deuda informada ascendi inicialmente a $ 15.300, disminuyendo, posteriormente, hasta la suma de $ 10.200
(fs. 146).
Ahora bien.
Como seal ms arriba, el demandado indic que la relacin comercial con R. comprenda una cuenta
corriente, una caja de ahorro en dlares, un contrato de mutuo y la emisin de una tarjeta de crdito (v. fs. 96
vta.).
No obstante ello, lo cierto es que la documental aportada por Banco Ciudad slo evidencia la existencia de una
solicitud de apertura y contrato de cuenta corriente (fs. 30/5 y 37/48) y los resmenes de sta (fs. 49/70), los
cuales, como certeramente indic la a quo, revelan nicamente la existencia de saldos deudores por sumas asaz
inferiores a aquellas por las que se informaba a R.
Ninguna otra constancia documental fue aportada a fin de esclarecer cmo se conform la deuda informada.
Agrguese que, ante el reclamo de la actora de rectificacin del informe, el banco comunic que "su situacin
en Organizacin Veraz ha sido regularizada y que el motivo por el figur en situacin irregular obedeci a la
deuda en mora originada por la falta de pago de comisin por mantenimiento de la cuenta corriente nro. 829/5,
abierta por Ud. en oportunidad de otorgrsele el crdito 5605313/3" (sic; v. fs. 76).
As, puede colegirse que, aun con abstraccin de la referencia efectuada al crdito supuestamente concedido
extremo no acreditado, a pesar de la adversa consecuencia que ante tal proceder regla el cpr. 377, el
banco comunic a su adversaria que el importe por el cual era informada como deudora ante el B.C.R.A.
corresponda a la deuda por mantenimiento de la cuenta corriente.
Tales sumas la informada y la comunicada como adeudada, como ya dijera, no coinciden.
En este punto cabe sealar que el art. 16 de la ley de habeas data dispone que "toda persona tiene derecho a
que sean rectificados, actualizados y, cuando corresponda, suprimidos o sometidos a confidencialidad los datos
personales de los que sea titular, que estn incluidos en un banco de datos"; lo que debe complementarse con
lo establecido por el artculo 4, inciso cuarto de la norma en cuanto a la calidad que deben revestir los datos a
suministrar: "...deben ser exactos y actualizarse en el caso de que ello fuera necesario".
Es que como ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, de conformidad con los arts. 4, incs. 4 y 5,
26 y 33 de la ley referida, los datos relativos a informacin crediticia deben ser exactos y completos. En tal
sentido, lo dispuesto en el art. 43 de la Constitucin Nacional con relacin al derecho del afectado a obtener la
supresin o rectificacin de toda informacin personal que incurra en "falsedad" debe ser interpretado
conforme a los trminos de la respectiva ley reglamentaria. Segn sta, no basta que lo registrado como
verdadero sea tal si, al tomar razn de los datos relevantes al objeto y finalidad del registro de manera
 124

incompleta, la informacin registrada comporta una representacin falsa. Al respecto, el art. 33 de la ley 25.326
confiere la accin de proteccin de los datos personales toda vez que la informacin registrada sea incompleta
o inexacta, por lo que su procedencia debe ser juzgada de acuerdo con estos parmetros (CSJN in re: "Di Nunzio
Daniel c/The First National Bank of Boston", del 21.11.06).
De all. la obligacin del responsable del archivo o, en este caso, del informante de los datos de
comprometerse activamente para que la informacin almacenada sea adecuada y pertinente, se encuentre al
da, sea exacta, verdadera y completa (Ruiz Martnez, Esteban - Travieso, Juan A., La proteccin de datos
personales y los informes crediticios, LA LEY, 2006-E, 1008; Palazzi, Pablo, La proteccin de los datos personales
en la Argentina, Ed. Errepar, Bs. As., 2004, pg. 28/9; el mismo autor, Informes comerciales, Ed. Astrea, Bs. As.
2007, pg. 122).
Ms an se refuerza esta responsabilidad asumida por las entidades crediticias que proporcionan informacin a
los bancos de datos, si se considera la importancia y consecuencias que poseen tales informes relativos a la
solvencia y al riesgo crediticio de las personas. El especial inters para su titular, por motivos que hacen a la
proteccin de bienes jurdicos como la intimidad o el honor, se potencia por el hecho de que tales datos son
tiles para la adopcin de diversas decisiones en el mercado del crdito, en el cual una historia negativa cierra
las puertas de acceso al sistema (Gils Carb, A., "Rgimen legal de las bases de datos y habeas data", Ed. La Ley,
Bs. As., 2001, pg. 150 y ss.; CNCom. Sala D, "Cardinale Miguel c Banco de Galicia y Buenos Aires", del 01.09.05).
En sntesis, aun cuando asiste razn a la recurrente en el sentido de que al momento de ser promovida la
accin R. se encontraba informada como deudora en la Central de Deudores del Sistema Financiero en
"situacin 1" es decir, cumplimiento normal, lo cierto es que durante el intervalo habido entre el mes de
julio del ao 2006 y el mismo mes del ao 2007, la inform como deudora hasta la calificacin de
"irrecuperable" por una deuda superior a la efectivamente mantenida.
Corresponder por ello desestimar la queja.
Una consideracin final se impone.
El banco se agravi especialmente de la obligacin impuesta en el decisorio cuestionado relativa a la supresin
de datos de los registros histricos de Organizacin Veraz. Adujo que tal base perteneca a un tercero y, por
otro lado, que jams remiti informe alguno a aquella empresa.
Adelanto que no le asiste razn pues el agravio se centra en un error de interpretacin de lo dispuesto por la
primer sentenciante.
En efecto, vase que el decisorio determin que la accionada deba comunicar la sentencia y correccin de
datos al B.C.R.A. y a las diversas entidades financieras y de informacin a las que con anterioridad hubiese
comunicado deuda a nombre de la actora (v. fs. 206, parte resolutiva).
De ello se desprende que no le fue impuesta la modificacin de la base de datos de Organizacin Veraz y/o la
supresin de informacin alguna, sino que, antes bien, slo se le orden que comunicara lo decidido.
b.2. Dao moral. Procedencia. Prueba. "Quantum".
1. Se queja la accionada pues: i) sostiene que en una accin de habeas data no es posible reclamar daos; y ii)
arguye que R. bas su perjuicio en el rechazo de cierta solicitud de un crdito que fue finalmente concedido.
De su lado, la accionante centra su agravio en la insuficiencia de la indemnizacin concedida.
2. Procedencia del dao en la accin de habeas data.
De acuerdo al contenido de los agravios, corresponde determinar liminarmente si en una pretensin de habeas
data resulta posible o no el reclamo de daos.
A los fines de decidir el punto y con el objeto de dar sustento a la solucin que propondr, estimo oportuno
efectuar ciertas consideraciones referidas a la naturaleza de esta accin, los principios que resultan aplicables y
determinadas previsiones de la ley 25.326.
Adelanto que, en principio, considero que no procede el otorgamiento de daos en este tipo de proceso. Ello
as, a excepcin de aquellos que no requieran de mayor prueba que la arrimada para decidir el fondo del asunto
en los estrictos trminos del art. 33 y 43 de la ley 25.326.
 125

Me avocar a fundamentar esta anticipada conclusin.

Existen diversas posturas respecto de la naturaleza de la accin de habeas data. En efecto, se sostiene que: i) se
trata de un proceso constitucional especfico (Masciotra, Mario, "El habeas data. La garanta polifuncional", Ed.
Librera Editora Platense, La Plata, 2003, p. 536; Bianchi, Alberto, "El habeas data como medio de proteccin del
derecho a la informacin objetiva en un valioso fallo de la Corte Suprema", LA LEY, 1998, F-297); ii) no es una
subespecie del amparo (Padilla, Miguel, "Banco de datos y accin de habeas data", Ed. Abeledo Perrot, 2001,
Bs. As., p. 198); iii) constituye un procedimiento autnomo del amparo (Gozani, Osvaldo Alfredo, "Derecho
Procesal Constitucional. Habeas Data. Proteccin de datos personales", Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2011,
2da. Edicin Ampliada y reformada, p. 446 y ss; en igual sentido, "Puccinelli, Oscar, "Proteccin de datos de
carcter personal", Ed. Astrea, Bs. As., p. 523, 2004); iv) es una subespecie del amparo por su ubicacin
constitucional (Gils Carb, A., "Rgimen legal de las bases de datos y hbeas data", Ed. La Ley, Bs. As., p. 254;
2001); v) es una variable de aqul (Sags, Nstor, "Accin de Amparo", Ed. Astrea, 4ta. edicin ampliada, Bs.
As., p. 679, 1995); y vi) constituye una modalidad o subespecie suya (Peyrano, Guillermo F, "Rgimen Legal de
los datos personales y hbeas data", Ed. Lexis Nexis. Depalma, Bs. As., 2002, p. 322).
Ms all de las numeR.s opiniones de la doctrina y de las que, incluso, podran llegar a vertirse con relacin a
su naturaleza jurdica lo cierto es que existe cierto consenso general en punto a la aplicacin al habeas data
de los principios basilares que presiden el rgimen legal del amparo.
Veamos. El primer prrafo del art. 43 de la CN, establece que: "Toda persona puede interponer accin expedita
y rpida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de
autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace,
con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidas por esta Constitucin, un tratado o
una ley. En el caso, el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin
lesiva...".
Fcil resulta advertir que el prrafo transcripto reconoce primero la accin de amparo y, de seguido, regula sus
recaudos constitucionales.
El segundo apartado disciplina los llamados amparos colectivos. As, dice textualmente: "Podrn interponer esta
accin contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la
competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en general, el
afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la
que determinar los requisitos y formas de su organizacin".
En lo que aqu interesa referir, el tercer prrafo del art. 43 de la CN dispone: "Toda persona podr interponer
esta accin para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o
bancos de datos pblicos, o los privados destinados a preveer informes, y en caso de falsedad o discriminacin,
para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de aqullos. No podr afectarse el
secreto de las fuentes de informacin periodstica" (...).
Como puede observarse, he destacado que el texto reza: "toda persona podr interponer esta accin...".
Gramaticalmente, debe concluirse que el pronombre demostrativo "esta" remite en forma tcita al amparo.
As las cosas, es la propia redaccin del texto constitucional que conceptualiza a la accin de habeas data como
una especie de amparo. De all que como anticip, le resultan aplicables sus principios esenciales.
Ello, claro est, siempre que no desnaturalicen su peculiaridad, pues no debe pasar inadvertido que el objeto de
la pretensin difiere en ambos casos (conf., SCMendoza, en pleno, "Costa Esquivel, Oscar A: c/Co.de.me.
s/accin de habeas data", del 17.11.97).
En este sentido, debern satisfacerse los principios de celeridad, ausencia de condicionamiento accin,
viabilidad de declaracin de inconstitucionalidad de normas, desarrollo procesal con bilateralidad atenuada,
privilegio del logro de sus objetivos frente al rigorismo de las formas y proteccin de los derechos
constitucionales (Masciotra, Mario, op. cit. p. 537).
 126

Esta primera conclusin aplicacin de los principios del amparo al habeas data podra tambin obtenerse
de lo dispuesto en el art. 37 de la ley 25.326. Dicha norma establece, en relacin al procedimiento aplicable, lo
siguiente: "la accin de habeas data tramitar segn las disposiciones de la presente ley y por el procedimiento
que corresponda a la accin de amparo comn y supletoriamente por las normas del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin en lo atinente al juicio sumarsimo".
De all que es la misma normativa especfica la que dispone que este proceso tramitar, tambin y
supletoriamente, segn las normas correspondientes a la accin de amparo comn.
No obstante, no debe entenderse a partir de lo "supra" expuesto que para la procedencia del habeas data
deban configurarse los requisitos de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta (conf. Gils Carb, A., op. cit. p. 254).
Esta conclusin es conteste con el principio que surge del art. 33 de la ley 25.326 que dispone que la accin de
habeas podr entablarse, "en los casos que se presuma la falsedad, inexactitud, desactualizacin de la
informacin de que se trate....". As, no es requisito ineludible la existencia de arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta (que, en cambio, deben estar presentes en el amparo). Basta la presuncin de que el adversario obra
fuera del marco de la ley 25.326.
Ahora bien.
La ley 25.326 nada dice respecto de la pertinencia de reclamar en el mismo proceso de habeas data los daos
derivados de la infraccin a la normativa. Solo los arts. 31 y 32 refieren a las responsabilidades civiles, penales y
administrativas que su inobservancia acarrea.
A los fines de decidir el punto en tanto que "supra" conclu que debe aplicarse supletoriamente la ley y los
principios del amparo siempre que no desnaturalicen la accin analizar la posibilidad de conceder daos en
aquel proceso.
Veamos.
La CSJN ha dicho que resulta inadmisible que se resuelva en un proceso de amparo la indemnizacin que
reclama el actor (conf. Fallos: 297:93).
Tal doctrina es coincidente con la opinin de destacados constitucionalistas, que sostienen que el reclamo de
perjuicios resulta ajeno al juicio de amparo (conf. Sags, Nstor, op. cit. p. 463; Bidart Campos, Germn,
"Rgimen legal y jurisprudencial del amparo, Ed. Ediar, 1968, Bs. As., p. 434; Diaz, Silvia A., "Accin de Amparo",
Ed. La Ley, Bs. As., 2001, p. 218).
As como hubiera anticipado "supra" no corresponde, en principio, reclamar daos en acciones de habeas
data.
Obsrvese que esta conclusin resulta conteste con lo dictaminado en autos por la Sra. Fiscal General ante esta
Cmara, quien sostuvo que: "En el caso, si bien la accin se encuentra fundada en la ley de proteccin de datos
personales, el reclamo excede los objetos posibles de la accin de habeas data, ya que se reclaman daos y
perjuicios" (v. fs. 228).
Ahora bien. Como adelant, entiendo que tal principio general reconoce una excepcin: aquellos daos que no
requiriesen para su demostracin de otra prueba ms que la necesaria para decidir el fondo del asunto
involucrado en el habeas data.
Aclaro que, cuando aludo al fondo del asunto, me refiero a la prueba necesaria para acreditar que la
informacin difundida resulta desactualizada, falsa, inexacta, incompleta, discriminatoria, o debe ser suprimida
o rectificada (conf. arg. art. 33 y 43 de la ley 25.326.).
El reconocimiento de esta facultad al actor no importa desnaturalizar la rapidez del proceso, que es acorde con
la garanta constitucional que se intenta proteger. Ello as pues, repito, la prueba del dao que podra
concederse deber surgir solo de aquella rendida para resolver la procedencia o improcedencia de la accin.
Agrego que esta solucin se condice con los principios de celeridad y economa procesal que debe regir en todo
procedimiento judicial. As pues importara un intil dispendio de actividad jurisdiccional obligar al actor a
promover un proceso ordinario con base en la sentencia de habeas data (conf. Masciotra, Mario, op. cit. p.
 127

616 y ss.) para obtener luego la satisfaccin de aquellos daos que pueden tenerse por acreditados en virtud de
la prueba producida para demostrar la procedencia de la accin prevista en el art. 33 de la ley 25.326.
Sentado lo anterior, corresponde ahora expedirse respecto de la pertinencia del otorgamiento de dao moral
derivado de publicaciones inexactas.
Adelanto que la respuesta afirmativa se impone.
Es jurisprudencia uniforme de todas las Salas de este Tribunal, que la sola publicacin de una persona como
deudor moroso, cuando no lo es, provoca un perjuicio moral que debe ser resarcido (conf. CNCom., sala A,
"Jinkus Juan c/Citibank N.A. s/ordinario", del 15/06/2004; Sala B, "Feder Marcelo c/Citibank S.A. y otro
s/ordinario", del 19/07/2001; Sala C, "Toller, Nelson Javier c/Ford Credit Compaa Financiera s/ordinario", del
29.6.10; Sala D, "Aguilera Martha c/Ford Credit Financiera S.A. s/ordinario" del 22/07/2008; Sala E, "R. Armando
c/Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/Sumarsimo s/inc. de apelacin", del 22/10/2004; esta Sala F, mi voto,
"Mingione, Mariana Elsa c/Banco Privado de Inversiones S.A. s/ordinario", del 7.12.010").
Desde esta perspectiva, a los efectos de tener por acreditado el dao resulta necesaria la sola demostracin de
la publicacin errnea en una base de datos pblica o privada de informes crediticios.
As las cosas, y meritando que tal prueba tambin resulta necesaria para juzgar el xito de la accin, nada obsta
a que se disponga, en una accin de habeas data como la aqu planteada, la reparacin del perjuicio moral.
3. Prueba del dao.
Como expuse "supra", la defendida sostuvo que R. bas su reclamo en el rechazo de cierta solicitud crediticia
que, segn refiri, result finalmente otorgada.
El agravio debe desestimarse.
Al iniciar demanda y en lo que aqu interesa destacar, la accionante reclam: "...se me indemnice por dao
moral ante la publicacin que me perjudica en el crdito y me provoca desmedro en mi autoestima al tratarme
de irrecuperable" (sic; v. fs. 14). Sin perjuicio de la poca claridad expositiva del escrito de inicio, de una lectura
detenida e integral de sus trminos, puede concluirse que el reclamo de R. se circunscribi al perjuicio moral
derivado de la publicacin inexacta y de la falta de acceso al crdito por ella provocada.
La primer sentenciante admiti que pudo R. haber padecido perturbaciones espirituales y emocionales
ocasionadas por el obrar imprudente de la entidad demandada y concedi por este rubro pesos seis mil ($
6.000) (v. fs. 205/06).
As las cosas y meritando que el monto concedido en concepto de dao reconoce fundamento en la publicacin
inexacta y no en la falta de acceso al crdito, los agravios de la defendida que tienen base argumental en tal
hecho carecen de virtualidad para fundamentar la queja.
4. Monto del dao.
Resta examinar el agravio de la actora, quien pretende la elevacin de la indemnizacin otorgada.
Como qued dicho, el dao se gener por la publicacin inexacta de la actora como moR. (primero "en
situacin 1" y luego en "situacin 5", v. fs. 146), informada por montos sensiblemente mayores a los que
realmente adeudaba en el lapso comprendido entre julio de 2006 y julio de 2007. La a quo estim el dao en
los trminos del art. 165 del Cpr. en pesos seis mil ($ 6.000).
Meritando la base fctica considerada a los efectos de fijar el monto de la indemnizacin, el hecho de que la
actuacin de la Alzada se encuentra delimitada por el contenido de los recursos de las partes y, finalmente, que
slo se agravio la actora pues estim exigua la suma fijada; es que propondr confirmar en el punto la sentencia
apelada.
b.3. Imposicin de costas.
Expuso el banco que no fue acreditado el dao invocado por la actora, y que, por otro lado, al momento de
promover las actuaciones ya no figuraba informada en los registros del B.C.R.A. De all que, aun de confirmarse
la sentencia, debera modificarse la imposicin de costas.
Como ha sido analizado, el obrar de la entidad bancaria consistente en la comunicacin al B.C.R.A. de una
deuda de la accionante cuya cuanta no era exacta fue lo que motiv la promocin de este pleito.
 128

En virtud de ello, result acertada la decisin de la magistrada al imponerle las costas del juicio. As pues no
existi motivo alguno que justificase el apartamiento del principio general sentado por el cpr. 68 relativo al
hecho objetivo de la derrota (Morello, Augusto Mario - Sosa, Gualberto Lucas - Berizonce, Roberto Omar,
Cdigos Procesales en lo civil y comercial de la provincia de Buenos Aires y de la Nacin, Ed. Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1985, t. II B, pg. 51).
c. Costas de Alzada.
Las costas de esta instancia se imponen a la defendida, vencida (conf. art. 68 Cpr.).
d. Comunicacin del decisorio.
De conformidad con lo establecido por el art. 43, inciso 4 de la ley 25.326 corresponder comunicar el presente
decisorio a la Direccin Nacional de Proteccin de Datos Personales; como as tambin a la Secretara General
de la Cmara de acuerdo a lo resuelto en el punto XIII del Acuerdo de fecha 31.05.11.
VI. Conclusin.
Por ello, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo: (i) Confirmar la
sentencia recurrida en todo lo que ha sido materia de agravios, (ii) Imponer las costas ante esta Alzada a la
defendida vencida (conf. arg. 68 Cpr.); y iii) Comunicar el presente decisorio a la Direccin Nacional de
Proteccin de Datos Personales como as tambin a la Secretara General de la Cmara de acuerdo a lo resuelto
en el punto XIII del Acuerdo General de fecha 31.05.11.
He concluido.
El doctor Ojea Quintana dijo:
Adhiero sustancialmente al voto que antecede en cuanto juzg procedente la demanda articulada con el fin de
modificar la calificacin brindada por la demandada a la actora durante el perodo individualizado en la
ponencia preopinante.
Sin embargo no comparto los fundamentos que informan la posibilidad de limitar el alcance de la reparacin en
las acciones de habeas data nicamente a los daos que pudieran probarse mediante los elementos de juicio
arrimados para resolver la procedencia o improcedencia de la accin de habeas data.
De todos modos, estimo dispendioso ahondar en las consideraciones que dan apoyatura a mi temperamento.
Ello as pues en el caso el alcance del resarcimiento vino delimitado por la propia pretensin de la actora, quien
se ci a procurar solamente la indemnizacin del dao moral. Tal circunstancia me exime, entonces, de
efectuar mayores precisiones sobre la disidencia que sostengo y me permite adherir al voto precedente en
cuanto propone la procedencia del dao moral y la confirmacin de su quantum.
El doctor Barreiro dijo:
Adhiero al voto de la Dra. Tevez, con la salvedad, que hago ma, introducida por el Dr. Ojea Quintana. Ello, en
tanto estimo innecesaria la promocin de un nuevo proceso a los fines de obtener el resarcimiento de los daos
derivados del negligente y descuidado manejo de la informacin crediticia. Por cierto, si tales perjuicios se
acreditan fehacientemente en la causa.
Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede se resuelve: (i) Confirmar la sentencia recurrida
en todo lo que ha sido materia de agravios, (ii) Imponer las costas ante esta Alzada a la defendida vencida (conf.
arg. 68 Cpr.) y (iii) Comunicar el presente decisorio a la Direccin Nacional de Proteccin de Datos Personales
como as tambin a la Secretara General de la Cmara de acuerdo a lo resuelto en el punto XIII del Acuerdo
General de fecha 31.05.11. A. N. Tevez. Juan M. Ojea Quintana. Rafael F. Barreiro.

- Salvador, Claudio c/ Citibank N.A. s/ Amparo. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D,
22/11/2005.

Dictamen del Fiscal General

Excma. Cmara:
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1. El juez de primera instancia hizo lugar parcialmente a la accin de hbeas data impetrada y conden
al Banco Citibank NA a conservar la confidencialidad de los datos del actor contenidos en sus registraciones y le
prohibi ceder los mismos a terceros (fs. 63/8).

2. Apel el actor. Expres agravios a fs. 73/5.

Se agravi de que el a quo no hizo lugar a su pretensin consistente en acceder a sus datos personales
que se hallan en poder de la entidad bancaria demandada. Aleg que el banco no contest su solicitud
efectuada el 28.12.04. Seal que el responsable de los datos tiene el deber de brindar la informacin
requerida en forma clara, amplia y dentro de los diez das de conformidad con los arts. 14 y 15 de la ley n
25.326.

3. Apel el Banco demandado. Expres agravios a fs. 84/7.

Manifest la falta de legitimacin pasiva en tanto es una entidad financiera y no un titular de archivos
destinado a dar informes a terceros. Agreg que la accin de hbeas data no es admisible en tanto que la
cuestin litigiosa no se refiere a la existencia de informacin inexacta.

Sostuvo que la sentencia no se adecua a los hechos del caso dado que el banco siempre conserv la
confidencialidad de los datos y no cedi a terceros datos relativos al actor.

Aleg que el folleto denominado "Promesa de Privacidad" no vulnera la ley n 25.326. Con respecto a la
clusula tercera, adujo que la entidad no puede determinar concretamente las personas que sern autorizadas
por el banco para acceder a la informacin de los clientes, pero se asegura que sern sujetos entrenados en el
manejo de datos y que sern sancionados si no cumplen con la promesa de confidencialidad. Con respecto a la
clusula cuarta sostuvo que la ley autoriza a no recabar el consentimiento de los titulares con respecto a datos
consistentes en el nombre, el documento de identidad, la identificacin tributaria o previsional, la ocupacin, la
fecha de nacimiento y el domicilio. Con respecto a la clusula quinta, agreg que slo se proporciona
informacin a empresas de reconocida reputacin, las que no pueden retener la informacin, salvo con el
consentimiento del titular. Finalmente, sostuvo que el plazo de 90 das establecido en el mencionado folleto es
el necesario para implementar la solicitud de exclusin.

3. En primer lugar, cabe considerar los agravios presentados por el actor.

El hbeas data es una accin constitucional especfica cuyo objeto es a) tomar conocimiento de los datos
b) en los casos en que se presuma la falsedad, inexactitud, desactualizacin de la informacin de que se trata, o
el tratamiento de datos cuyo registro se encuentra prohibido por la ley, para exigir su rectificacin, supresin,
confidencialidad o actualizacin..." (art. 33 ley 25.326).

Una de las pretensiones del actor consiste en "tomar conocimiento de los datos personales referidos a
mi persona que se encuentren incluidos en sus archivos, registros, bases o bancos de datos, el origen de dichos
datos, sus cedentes y/o cesionarios y la especificacin de los concretos usos y finalidades para los que se
almacenaron" (fs. 9). La peticin del actor se funda en los arts. 14, 15 y 39 de la ley 25.326.

De las presentes actuaciones surge que el banco demandado se ha limitado a refutar que le haya
negado al actor el acceso a sus datos personales y a informar que transfiri los mismos solamente al Banco
Central de la Repblica Argentina en cumplimiento de la normativa vigente. Sin embargo, ante la solicitud de
informacin presentada por el actor ante la entidad bancaria (conf. fs. 3 y 5), sta no ha probado haber
cumplido su deber de informar de acuerdo a los arts. 14 y 15 de la citada ley. Ms all de haber alegado que los
datos que tiene del actor son los que ste mismo proporcion, la entidad no ha cumplido su deber consistente
 130

en proporcionar los datos concretos en el trmino de 10 das y en forma clara, exenta de codificaciones y
acompaada de una explicacin susceptible de ser accesible al conocimiento medio de la poblacin (conf. art.
15, inc. 1). Asimismo, dicha informacin debe ser amplia y versar sobre la totalidad del registro perteneciente al
actor.

En conclusin, considero que la entidad no ha cumplido, ni judicial al contestar la demanda ni

extrajudicialmente, con su deber de proporcionar ampliamente y en forma clara la informacin de los datos
personales del actor que constan en sus bancos de datos de acuerdo a lo peticionado a fs. 9.

4. En segundo lugar, paso a examinar los agravios presentados por el banco demandado.

4.1 Con respecto a la falta de legitimacin pasiva, cabe rechazar las defensas esgrimidas en tanto el art.
35 de la ley 25.326 enumera entre los legitimados pasivos a los "privados destinados a proveer informes".
Como el mismo apelante manifiesta, en su calidad de entidad financiera est obligado a proveer informacin al
BCRA respecto de la calidad de deudores de sus clientes. Por otro lado, de los trminos de la "Promesa de
privacidad de Citigroup" (fs. 2) surge que la entidad provee informes sobre sus clientes a compaas "de
reconocida reputacin que se sometan a nuestros estndares de privacidad, a fin de que realicen ofertas de sus
productos" (clusula quinta) y a organizaciones que presten informacin crediticia y de riesgo (clusula
sptima).

En conclusin, la legitimacin pasiva de la entidad bancaria surge de su actividad consistente en proveer

datos no slo al Banco Central sino tambin a distintas organizaciones privadas.

Por otro lado, el demandado sostuvo que la accin de hbeas data impetrada no resultaba la va idnea
en tanto que la cuestin litigiosa no giraba en torno a la inexactitud de datos. Como sostuve en el punto 3, la
presente va puede tener por objeto requerir la confidencialidad de los datos contenidas en las registraciones
del demandado en los trminos de los arts. 16 y 33, inc. b), de la ley 25.326. Por ello, corresponde rechazar el
agravio planteado.

4.2 Finalmente, corresponde que me expida sobre si la "Promesa de privacidad del Citigroup" (fs. 2)
cumple con los recaudos establecidos en la Ley de Proteccin de los Datos Personales.

En mi parecer, la poltica de privacidad ofrecida por el banco demandado al Sr. S. no observa los
recaudos de la ley 25.326, en cuanto establece el uso de datos personales registrados en el banco para fines de
marketing directo -conf. clusula quinta- y pone a cargo de sus clientes la realizacin de un trmite adicional
para evitar la cesin de sus datos. A igual conclusin llegu en un caso de ribetes similares, "Unin de Usuarios
y Consumidores c. Citibank s/sumarsimo" (Expte. Cm. n 49153/03), que se encuentra en estudio en la Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala E.

Tales disposiciones no observan los principios de licitud y lealtad, y la exigencia del consentimiento para
la cesin de datos personales a terceros exigidos por los arts. 5, 6 y 11 de la ley n 25.326. El tratamiento de
datos es lcito slo cuando el titular hubiera prestado su consentimiento previo, expreso e informado, salvo las
excepciones legales. En el caso, la modalidad adoptada subvierte la regla, exigiendo al usuario un trmite
adicional para evitar la transferencia de datos, cuya omisin se considera consentimiento, lo que est
expresamente vedado por las normas citadas.

Asimismo, vulnera el principio de finalidad, consagrado por el art. 4.3 de la citada ley. Los datos no
pueden ser usados para fines distintos o incompatibles con aquellos que motivaron su obtencin. La legitimidad
del fin para el cual el responsable de la base de datos los ha obtenido, es lo que otorga justificacin al uso de
datos personales de terceros y establece un lmite a su utilizacin (v. Gozani, Osvaldo A., "Hbeas Data,
 131

Proteccin de Datos Personales", Ed. Rubinzal-Culzoni Editores, pg. 55; Grimalt Servera, Pedro, "La
Responsabilidad Civil en el Tratamiento Automatizado de Datos Personales", Ed. Comares, 1999, pg. 193;
Murillo, Pablo L., "El Derecho a la Autodeterminacin Informativa", Ed. Tecnos, Espaa, 1990, pg. 142; Alvarez-
Cienfuegos Suarez, Jos M., "La Defensa de la intimidad de los Ciudadanos y la Tecnologa Informtica", Ed.
Aranzadi, Espaa, 1999, pg. 31; Carranza Torres, Luis R., "Hbeas Data, La Proteccin Jurdica de los Datos
Personales", 2001, pg. 61 y 62; Gils Carb, Alejandra M., "Rgimen Legal de las Bases de Datos y Hbeas Data",
Ed. La Ley, 2001, pg. 73 y 74).

En el caso, es claro que la finalidad o propsito predeterminado, en virtud del cual los clientes del banco
autorizaron el uso de sus datos personales, es el mbito de la relacin contractual bancaria (artculo 5 d), ley n
25.326). Su utilizacin para un fin diverso, como lo es la cesin a terceros con fines de marketing directo es
ajeno a la finalidad de su recoleccin y requiere el consentimiento previo, expreso, inequvoco e informado del
cliente (arts. 5, 6 y 11, ley n 25.326).

Por ltimo, la denominada "Promesa de Privacidad" no observa las reglas especficas dispuestas por la
ley 25.326 para el tratamiento de datos para marketing directo.

El art. 27 establece que se podrn tratar datos que sean aptos para establecer perfiles promocionales,
comerciales o publicitarios; o permitan establecer hbitos de consumo, cuando stos figuren en documentos
accesibles al pblico o hayan sido facilitados por los propios titulares y obtenidos con su consentimiento. En el
caso, la violacin consiste en que los datos personales fueron suministrados por los clientes al banco con un fin
que no es el marketing directo -como se vio- sino su relacin contractual. Para cederlos con otro propsito,
debe obtener su consentimiento, porque de otro modo se transgrede el principio de finalidad.

En tal sentido, dice Pablo Palazzi que "La ley argentina adopt el principio general conocido como "opt
in" por el cual el titular de los datos debe dar su consentimiento para que el tratamiento de los datos sea
legtimo, esto es, para que sus datos ingresen en la base de datos en forma legal. La ley requiere un
consentimiento expreso, el que deber constar por escrito (o medios similares)." (en "La Proteccin de los
Datos Personales en la Argentina", Ed. Errepar; pg. 42).

Este consentimiento, destaca el autor, no puede ser inferido ni por el mero transcurso del tiempo ni por
el silencio del titular de los datos. Se requiere, por lo tanto, de alguna asercin o accin positiva. Cita un
precedente en el derecho comparado, British Gas Trading c. Data Protection Registrar, en el cual un tribunal
ingls resolvi que no resultaba suficiente para cumplir la exigencia legal del consentimiento, la modalidad de
enviar un folleto dando la oportunidad al usuario, de objetar el procesamiento de sus datos personales ms all
de los fines relativos a la provisin del servicio pblico de gas (por ejemplo, con fines de marketing) y luego,
proceder a realizarlo si no se formulaba reclamo alguno (pg. 42).

En el mencionado caso, la empresa prestadora del servicio pblico de gas, haba informado a los clientes
que iban a ser transferidos sus datos personales con propsitos de marketing directo, salvo que hicieran su
reclamo manifestando su opinin. Dijo el tribunal que, en esas circunstancias, la mera oportunidad de "opt out"
no era suficiente para satisfacer el requisito de lealtad y licitud en el tratamiento de la informacin.

Nuestra ley 25.326 sigue los lineamientos de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo (UE), motivo por el cual la Comisin de las Comunidades Europeas consider que la Repblica
Argentina garantiza un nivel adecuado de proteccin legal para la transferencia de datos personales desde la
Comunidad (decisin del 30-6-2003 disponible en el sitio web). Desde ese punto de vista, y considerando que
nuestra legislacin de proteccin de datos sigue los mismos lineamentos que la de Espaa e Italia, cabe tener
presente que la Agencia Espaola de Proteccin de Datos sancion a una filial del Grupo Gas Natural por usar
 132

datos de la empresa matriz, mediante la modalidad de enviar a sus clientes una carta personalizada en la que se
les informaba que, en el caso de que no manifestaran su oposicin, se cederan los datos a otras empresas (en
copia).

Asimismo, en Italia, la doctrina sostiene que el consentimiento del titular de los datos, no puede ser
tcitamente manifestado ni inferido de comportamientos concluyentes, por lo cual ninguna incidencia tiene el
silencio, ni la inercia del interesado o la tolerancia de un tratamiento de los propios datos, que no pueden ser
considerados equivalentes al consentimiento (v. Paola Manes, "Il consenso al trattamento del dati personali"
Ed. Cedam, Italia, 2001, pg. 98).

En conclusin, considero que la "Promesa de Privacidad" vulnera la ley n 25.326. La defensa esgrimida
por el banco demandado basada en el art. 5, inc. c), es improcedente en tanto que de los trminos de la
mencionada promesa de privacidad no surge que sta se limite a datos concernientes al nombre, documento
de identidad, identificacin tributaria o previsional, ocupacin, fecha de nacimiento y domicilio. Por otro lado, la
cesin de esos datos importara ceder implcitamente un dato que excede los previstos en el art. 5, inc. c, esto
es, que el titular de los datos es cliente del banco.

La misma suerte debe seguir la defensa relativa a la reputacin de las empresas cesionarias en tanto que
ello es irrelevante a los efectos de la ley 25.326, que tiende a proteger la intimidad y el honor de los titulares de
datos independientemente de la reputacin del usuario.

Por lo expuesto, considero que el banco demandado debe mantener la confidencialidad de los datos
relativos al actor, salvo los datos requeridos por el Banco Central de la Repblica Argentina en virtud de la
normativa aplicable.

7. Por tales consideraciones, opino que debe rechazarse el recurso de apelacin interpuesto y
confirmarse la sentencia apelada.

Octubre 14 de 2005 - Alejandra Gils Carb.

2 Instancia - Buenos Aires, noviembre 22 de 2005.

1. a) La parte actora promovi accin de hbeas data a efectos de: (i) tomar conocimiento de los datos
personales referidos a su persona que se encuentren incluidos en sus archivos, registros, bases o bancos de
datos, el origen de dichos datos, sus cedentes y/o cesionarios, y la especificacin de los concretos usos y
finalidades para los que se almacenaron, y (ii) solicitar que se ordene al demandado a conservar en
confidencialidad sus datos personales habida cuenta del tratamiento de datos prohibido efectuado.

b) El Citibank NA, contest la demanda en fs. 31/8; solicit el rechazo de la pretensin.

c) El a quo dict sentencia en fs. 63/8, haciendo lugar a la demanda deducida por el accionante,
ordenando resguardar y conservar la confidencialidad de los datos que, respecto del actor, pudiere mantener
en sus registros, que no podrn ser cedidos a terceros, salvo por imperativo legal, sin el previo consentimiento
del demandante.

Orden de conformidad con lo normado por la Ley 25.326, remitir copia de la decisin a la Direccin
Nacional de Proteccin de datos personales del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la
Nacin.

2. a) Se agravia la parte actora en cuanto no se hizo lugar a su pretensin dirigida a acceder a sus datos
personales que se hallan en poder de la entidad bancaria.
 133

Sostuvo, en lo que aqu interesa referir que el Banco demandado recibi el pedido de acceso y nunca lo
contest.

Aleg que la ley 25.326 exige que ante un pedido de acceso, el responsable de la base de datos debe
brindar la informacin en forma clara, amplia y dentro del plazo estipulado en dicha normativa.

b) Se agravi el demandado en cuanto el magistrado a quo rechaz la defensa de falta de legitimacin

pasiva oportunamente opuesta, sosteniendo que dicha entidad no es una empresa destinada a proveer
informacin, sino una entidad bancaria y es a raz de la actividad que despliega que est obligada a remitir al
BCRA, cierta informacin que ste, como rgano de contralor, le requiere respecto de los deudores morosos
del banco.

Sostuvo que al actor en ningn momento le fue negado por Citibank el acceso a sus datos personales
obrantes en poder del banco. Los datos fueron los informados por el propio actor al momento de contratar, por
lo cual la insistencia del accionante por conocer el origen de los mismos, enunciada en la demanda y
desestimada por el a quo, constituye una circunstancia que evidencia la improcedencia de la accin deducida.

Aadi en lo que respecta a la redaccin de la clusula 3ra del folleto, el hecho de no mencionarse
especficamente all quienes seran tales personas autorizadas no reviste ninguna relevancia por resultar
materialmente imposible detallar los nombres y apellidos de la totalidad del personal, no obstante lo cual, se
puso particular nfasis en el entrenamiento que aquellos deberan tener y en la advertencia para quienes no
cumplan con lo estipulado.

Manifest en cuanto a la redaccin de la clusula 4ta, que la ley 25.326 establece que no ser necesario
el consentimiento del titular de los datos cuando se trate de listados cuyos datos se limiten a: nombre, DNI,
identificacin tributaria o previsional, ocupacin, fecha de nacimiento y domicilio.

Asimismo y en lo que respecta a la clusula quinta, adujo que slo se proporciona informacin a
empresas de reconocida reputacin y no tienen permitido retener la informacin proporcionada, salvo
consentimiento expreso de los clientes.

Concluy que los datos personales de sus clientes son mantenidos en estricta confidencialidad y son
comunicados nicamente al BCRA, por disposicin de la ley.

3. Los fundamentos vertidos en el dictamen de la Seora Fiscal de Cmara que precede a este decreto,
que esta Sala comparte y que por evidentes razones de economa procesal y celeridad hace suyos aqu, son
suficientes para confirmar la decisin impugnada.

Slo adese que resulta procedente deducir accin de hbeas data que tenga por finalidad tomar
conocimiento de los datos personales almacenados en archivos, registros o bancos de datos pblicos o privados
destinados a proporcionar informes (Ley 25.326:33) siempre que como en el caso de autos, haya mediado
pedido en los trminos del artculo 14 y no se haya recibido respuesta conforme lo prev el artculo 15 de la
citada normativa. La informacin cual deber ser suministrada en forma clara, exenta de codificaciones y en su
caso, acompaada de explicacin, en lenguaje accesible al conocimiento medio de la poblacin, de los trminos
que se utilicen.
Por lo dems y referido a los agravios sostenidos por el demandado dirigidos a su falta de legitimacin
pasiva, destcase que si bien su finalidad no es la de proveer informes, distintas circulares del BCRA establecen
que tales entidades deben suministrar determinada informacin, todo lo cual frente a la amplitud del carcter
tuitivo con que la ley faculta demandar y en funcin de lo previsto por la ley 25.326:22 y 33, determina el
rechazo de la defensa articulada.
 134

4. Por lo expuesto, confrmase la sentencia apelada en cuanto (I) ordena resguardar y conservar la
confidencialidad de los autos que, respecto del autor, pudiere mantener en sus registros, que no podrn ser
cedidos a terceros, salvo por imperativo legal, sin el previo consentimiento del demandante y (II) dispnese que
la demandada deber dar acceso completo e integral a la totalidad de los datos personales referidos a la
persona del demandado en los trminos y con los alcances previstos por la ley 25.326:14. Con costas a cargo de
la apelante perdidosa.

5. En consecuencia, han de ponderarse como elementos coadyuvantes de la estimativa de honorarios, la

naturaleza jurdica, moral y econmica del asunto en la cuestin planteada y las etapas procesales
efectivamente cumplidas.

Confrmase los honorarios regulados en fs. 67vta en $1200 para el letrado patrocinante del demandante
Dr. Gustavo Daniel Tans.

6. Comunquese al organismo de contralor lo aqu decidido (Ley 25.326:43).

Notifquese a la seora Fiscal de Cmara en su despacho y, oportunamente, devulvase sin ms trmite,

confindose al magistrado de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (cpr 36:1) y las notificaciones
pertinentes.

Actan los suscriptos de conformidad con lo dispuesto por las Resoluciones 177/04, 238/05 y 359/05 del
Consejo de la Magistratura y Acuerdos del 15.12.04, 29.6.05 y 12.9.05 de esta Cmara. Mara L. Gmez
Alonso de Daz Cordero. Felipe M. Cuartero. Miguel F. Bargall

- Tanus Gustavo Daniel c/ Cosa Carlos Alberto y otro s/ Habeas Data (art. 43 C.N.)
Buenos Aires, 7 de abril de 2006.- Y VISTOS, para resolver estos autos caratulados -TANUS GUSTAVO DANIEL Y
OTRO c/ COSA CARLOS ALBERTO Y OTRO s/ HABEAS DATA-, Expte. n 1.791/2003, radicado en la Secretara n 6,
de cuyo estudio resulta y:
CONSIDERANDO. 1) Los doctores GUSTAVO DANIEL TANUS y PABLO ANDRES PALAZZI (letrados en causa propia),
promueven la presenta accin de habeas data -que amplan a fs. 261/27- contra don CARLOS ALBERTO COSA y
doa ANA CAROLINA MAGRANER, con fundamento en el art. 43 de la Constitucin Nacional y en la ley 25.326, a
fin de obtener : a) el acceso a los datos personales de los actores, incluidos en las bases de datos que los
demandados utilizan para enviarles mensajes de correo electrnico no solicitado (SPAM) b) la eliminacin de
esos registros en las mencionadas bases; c) se condene a los demandados a adoptar los recaudos tcnicos
necesarios para proceder al bloqueo de toda direccin de correo electrnico vinculada con los actores.
Solicitaron y obtuvieron a fs. 180 el dictado de una medida cautelar, tendiente a que los demandados se
abstuvieren de enviar mensajes a las casillas de los actores as como transferir o ceder a terceros la direccin de
su correo electrnico u otro dato personal que se vincule con ellos. Relatan que aquellos, bajo el nombre de
fantasa -PUBLIC SOLUCIONES INFORMATICAS-, se dedican a la venta de bases de datos que contiene
informacin personal de terceros, en especial de direcciones de correos electrnicos de millones de usuarios
argentinos de Internet, cuya finalidad es hacer publicidad masiva e indiscriminada, y para ello se valen
precisamente del mismo mtodo, es decir, el envo de correos electrnicos no () solicitados, denominados
SPAM.
Agregan que promocionan sus servicios en diferentes sitios de Internet y que, segn las constancias que
emanan del NIC-AR, resultan ser titulares. Explican que las base de datos que comercializan los demandados -y
que en reiterados ocasiones les ofrecieron- no solo contiene las direcciones de correo, sino tambin datos
personales que, conforme a la ley 25.326, son considerados -sensibles-y que apuntan a diferenciar a los
 135

consumidores por perfiles o tipos. Los actores destacan que en diversas oportunidades respondieron esos
mensajes solicitando el cese de los envos y el acceso a la informacin relacionada con ellos que los
demandados tuvieran en su poder, as como tambin la eliminacin de esa informacin de las mencionadas
bases de datos.
Se explayan sobre la naturaleza del correo electrnico y del SPAM (envo de mensajes no solicitados) y resaltan
que, a diferencia de la publicidad no requerida que se recibe habitualmente por otros medios como el correo
postal, llamadas telefnicas o fax, en el caso del SPAM es el receptor quien asume parte del costo econmico
de esa actividad, ya que adems del tiempo que se utiliza para -bajar- ese mensaje, implica un gasto por la
conexin a cargo del usuario final, quien debe pagar el tiempo de tarifa telefnica y de servicio de Internet que
conlleva ese proceso. A ello, aaden el desgaste que se produce en el disco rgido de la computadora por la -
fragmentacin- (los espacios que quedan en el sistema) que se origina al borrar esos mensajes. Por ltimo,
destacan la invasin a la privacidad que constituye este tipo de tratamiento de los datos personales, en
violacin a las disposiciones de los arts. 18 y 19 de la constitucin Nacional, 11 de la Convencin Americana
sobre Derechos Civiles y Polticos. Ofrecen prueba, dejan planteado el caso federal y solicitan la imposicin de
costas.
2) Requerido el informe previsto en el art. 39 de la ley 25.326, don CARLOS ALBERTO COSA y doa ANA
CAROLINA ELIZABETH MAGRANER, con patrocinio letrado, piden a fs. 229/234 el rechazo de la accin por
improcedente. Sostiene que no existe tal base de datos y que obtiene las direcciones de correo directamente
de Internet, de acuerdo a un criterio de bsqueda previamente determinado. Aducen que los actores tienen
una gran relacin con el mbito informtico, como abogados especialistas en el tema y que sus direcciones de
correo electrnico aparecen con diversos sistemas de bsqueda. Explican que ofrecen un servicio lcito, que
consiste en el siguiente procedimiento: ingresan en la pgina de Internet donde se encuentra la sujeto, le env-
an un correo y con el mismo mtodo buscan otros, sin que esas direcciones sean parte de alguna base de datos
y de la cual pueden eliminarse.
Alegan que la actividad que realizan no puede calificarse como SPAM, dado que quienes envan este tipo de
correos ocultan su identidad y ellos, por el contrario, se encuentran registrados como titulares de los dominios
utilizados para la promocin del servicio, ante el Ministerio de Relaciones Exteriores (Network Information
Center, NIC-AR). Aducen que los pretensores dieron su direccin de correo electrnico personal de Internet, de
modo que no pueden invocar que se haya infringido el art. 5 inc. 2 de la ley 25.326 cuando establece que no
ser necesario el consentimiento cuando los datos se obtengan de fuentes de acceso pblico irrestricto-.
Finalmente, niegan comercializar datos -sensible-, as como tambin haber recibido por parte de los actores la
solicitud del caso de envo de correos y que se les haya ocasionado a los demandantes un perjuicio econmico.
Ofrecen pruebas.
3) Cabe efectuar una apreciacin previa referente a las prestaciones efectuadas a fs. 345/347 por la parte
actora y a fs. 349/351 por la demanda, en las que se adjudican en forma mutua el allanamiento y el
desistimiento, respectivamente. En cuanto a estas peticiones, es menester dejar sentado que ni el escrito de fs.
229/234 ni el de fs. 336/343 constituyen un allanamiento a la pretensin de los actores, as como tampoco el
escrito de fs. 345/347 comporta un desistimiento de la accin, dado que de la simple lectura de sus contenidos
ninguno de ellos rene -ni siquiera en mnima medida- las condiciones requeridas que el Cdigo Procesal exige
como modos anormales de terminacin del proceso. Se abri la causa a prueba a fs. 357, diligencindose la
etapa pertinente de fs. 361 a 505 y, corrida la vista al seor Procurador Fiscal que prev el art. 39 de la ley
24.946 a fs. 506, qued el proceso en estado de resolver.
4) La accin de hbeas data -con origen en el art. 43 de la Constitucin Nacional y posterior reglamentacin en
la ley 25.326- constituye un subtipo de amparo destinado por un lado, a tomar conocimiento de los datos que
 136

obran en un registro o banco de dato pblico o privado, creado con el objeto de proporcionar informes as
como de la finalidad que persiguen y, por el otro, a obtener la supresin, rectificacin, confidencialidad o
actualizacin de ellos, en caso de falsedad, inexactitud, desactualizacin o tratamiento prohibido (art. 33). De
este modo, son diversas las situaciones que pueden afectar a una persona -fsica o jurdica- como
consecuencia del almacenamiento y tratamiento de sus datos e igualmente amplia es la tutela que ofrece la
accin de hbeas data. Paralelamente, dado que es una accin expedita, y por lo tanto restrictiva, deben
evaluarse rigurosamente las circunstancias en virtud de las cuales sta se inicia, siendo menester adems que
se carezca de otra va ms idnea para articular la pretensin.
En otro orden, conviene puntualizar las distintas naturalezas que pueden revestir los datos de las persona. As,
los personales representan la informacin de cualquier tipo, ya sea de ndole comercial, laboral. Patrimonial,
financiera, entre otras; en tanto que los datos sensibles son aquellos que revelan origen racial y tnico,
opiniones, polticas, convicciones religiosas, filosficas o morales, afiliacin sindical, referentes a la salud o a la
actividad sexual. Estos ltimos se encuentran reservados a la rbita de la intimidad de las personas y no
procede su registro ni su tratamiento, salvo en las condiciones excepcionales contempladas en el art. 7 de la ley
citada.
5) En el sub examine, la pretensin consiste en el acceso y la supresin de los datos que los demandados
poseen de los actores, el cese de su tratamiento y el bloqueo de toda direccin de correo electrnico vinculada
con los demandantes. En relacin a ello cabe resaltar la particularidad que la materia exterioriza, tanto por la
diversidad de garantas que protege este tipo de accin -puntualizada con anterioridad en el considerando 4-
cuanto por lo novedoso del caso, as como la complejidad de la tecnologa que se halla involucrada en el
tratamiento de los datos. No puede soslayarse, adems, que ese procesamiento de informacin tiene en el
presente una finalidad exclusivamente publicitaria.
A travs del denominado -marketing de banco de datos- las empresas crearon un sistema por el que se brinda
informacin gratuita va personas, correo, telefnica o Internet a cambio de proporcionar datos personales que
servirn a los fines de la publicidad de sus productos. Con esa informacin se configuran bancos de datos que
contienen las caractersticas de los usuarios y que adems se comercializan, quienes as comienzan a concretar
ventas. Se produce entonces, un cruzamiento de datos que apunta a vender un determinado producto a quien
compr otro con anterioridad y en razn de la informacin que dej al hacerlo; esta situacin se multiplica
cuando tiene lugar a travs de Internet, como consecuencia de la informacin que arroja el usuario en la red
cuando ingresa a distintas pginas web y que despus ser utilizada con una finalidad distinta de la que previ
cuando la brind (conf. Masciotra, Mario. -El habeas data. La garanta polifuncional-, pags. 464, 467).
Los actores solicitan ser removidos de la base de datos que poseen los demandados y estos ltimos, por su
parte, niegan la existencia de la documental aportada por la actora -que no fue desconocida en los trminos
del art. 456 inc. 1 del CPCC (art. 37 de la ley 25.326)- que los demandados promocionan la venta, y hasta el
obsequio, de bancos de datos. Ello en virtud de la documentacin obrante a fs. 4/7, 12/47, consistente en
mensajes de correo electrnico enviados a los actores en distintas fechas por -publicc soluciones informticas-,
denominacin que pertenece a los demandados, segn lo reconocieran en el informe que produjeron a fs. 230
vta., 4to. Y 5to. prrafos y fs. 231, 3 prrafo, quienes tambin aceptaron -contradictoriamente con la postura
asumida- que publicitan la venta de bases de datos a fs. 230, cap. III, primero y segundo prrafos.
A esta altura y sobre la cuestin a decidir, no resulta ocioso recordar la definicin que brinda la ley de habeas
data acerca del archivo, registro, base o banco de datos, cuando legisla que: -indistintamente, designan al
conjunto organizado de datos personales que sean objeto de tratamiento o procesamiento, electrnico o no,
cualquiera que fuere la modalidad de su formacin, almacenamiento, organizacin o acceso- (art. 2). A su vez,
el decreto 1558/2001 reglamenta que -quedan comprendidos en el concepto de archivos, registros, bases o
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bancos de datos privados destinados a dar informes, aqullos que exceden el uso exclusivamente personal y los
que tienen como finalidad la cesin o trasferencia de datos personales, independientemente de que la
circulacin del informe o la informacin producida sea a ttulo oneroso o gratuito (art. 1).
En este sentido, ha de concluirse que la informacin que recolectan los demandados y el modo en que la
organizan, o sea que agrupan las direcciones de correo electrnico por la profesin o actividad que desarrolla la
persona, constituye incuestionablemente una verdadera base de datos. Represe que en algunos casos el
archivo que ofrecen a la venta incluye, tambin, datos como nombre y apellido, direccin, telfono, fecha de
nacimiento, nmero de documento e ingresos aproximados (ver fs. 21) o empresas con nombre, cuit, cantidad
de empleados, fax, responsable, cargo y rubro (ver fs. 27).
Igualmente, ofertan la cesin o transferencia de los mencionados archivos a terceros, con la finalidad de enviar
publicidad y promocionan, adems, un servicio que posibilita el envo de correos electrnicos ocultando la
direccin remitente, en flagrante violacin a lo dispuesto en el art. 6 inc. e y en el art. 14 de la ley, dado que ese
accionar imposibilita o, por lo menos, dificulta el acceso a la base de datos (ver fs. 44). Por otra parte, el
tratamiento de los datos que los demandados llevan a cabo le adjudica a la informacin que tomaron en la
oportunidad en que volcaron esos datos en Internet, en detrimento de lo dispuesto en el art. 4 inc. 3.
Ahora bien, como los demandados argumentan que la recopilacin de la informacin que ofrecen es extrada
de documentos accesibles al pblico sin restricciones, el tratamiento que realizan encuadra en las previsiones
del art. 5 inc. 2 ap. a) de la ley, que exime de requerir el consentimiento del titular de los datos; ha de tenerse
en cuenta, adems, que en principio la calidad de los datos se limitara a la estipulada en el inc. c) de la norma
citada (nombre, documento nacional de identidad, identificacin tributaria o provisional, ocupacin, fecha de
nacimiento y domicilio).
Por otra parte, la ley 25.326 en su art- 27, permite el tratamiento de datos que sean aptos para establecer
perfiles determinados con fines promocionales, comerciales, publicitarios, o que permitan establecer hbitos de
consumo cuando stos figuren en documentos accesibles al pblico (inc. 1). No obstante, la norma prev la
posibilidad de que, en cualquier momento, el titular solicite el retiro o bloqueo de su nombre de los referidos
bancos de datos (inc. 3). Y tal como surge de la documentacin que aportaron los actores a fs. 49, 51, 56, 58 y
59, as lo pidieron en reiteradas oportunidades a las direcciones de correo tarjetas@publicc.zzn.com y
remover@publi.com.ar -esta ltima arroj un resultado negativo- previstas por los demandados para enviar la
solicitud de no recibir ms publicidad (ver fs. 57 y 60). Tampoco obtuvieron resultado alguno cuando
requirieron el acceso a los datos, puesto que con posterioridad a ello continuaron los envos de mensajes
(confrontar las respectivas fechas de la prueba documental por el perito en informtica ingeniero Daniel
Edgardo Corts a fs. 482/488, punto 2).
Respecto del dao que los actores alegan que les origina la recepcin del mentado correo masivo no solicitado,
ya sea por el costo econmico como por el tiempo que esa actividad insume, debe estarse a las probanzas
adquiridas a ese efecto. En este sentido, los informes producidos a fs. 413/414, 427/428, 447, 450 y 496/499
por las distintas entidades oficiadas y la pericia mencionada precedentemente (punto 6) -no impugnados por
las partes (art. 477 del CPCC)-, dan cuenta del significado del trmino SPAM y del dao que se ocasiona a los
receptores de los mensajes atento al tiempo de descarga que requiere identificarlos, seleccionarlos y borrarlos,
as como tambin al incremento en el costo de recepcin y procesamiento. Ello genera, adems, la necesidad
de implementar sistemas para bloquear y, an lograr, la proteccin de los virus que pueden dispensar.
Por su parte, el experto explica el proceso de fragmentacin que tiene lugar el almacenamiento y la eliminacin
de archivos y el perjuicio que ello irroga, que se traduce en una notable disminucin de la velocidad de
almacenamiento y obtencin de informacin. Asimismo, puntualiza que los correos electrnicos son archivos de
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pequeo tamao y, consecuentemente, su excesiva grabacin y borrado produce una mayor fragmentacin del
disco rgido de la computadora (ver respuesta brindada al sptimo punto de pericia).
En esas condiciones, se encuentran probados los extremos invocados por los actores en cuanto a la existencia
de la base de datos, la inclusin de sus datos personales, el envo masivo de mensajes con el consecuente dao
que esa circunstancia provoca y el requerimiento de no enviar ms publicidad a sus casillas de correo que, si
bien no fue remitido por los medios tradicionales de interpelacin sino a travs de Internet, no puede quitrsele
el valor que tiene, dado que fue el medio previsto por los demandados a ese fin en los trminos del decreto
1558/01, art. 27, tercer prrafo.
De ese modo, adems del dao apuntado precedentemente, la actividad de los demandados comporta una
invasin en la esfera de la intimidad de los actores y de su tranquilidad, por cuanto se ven sometidos a la
intromisin en sus datos personales que se ve reflejada en el envo masivo de mensajes no solicitados y la
oferta de comercializacin de esos datos que efectan a terceros, cuando ya haban requerido el cese del envo
y el bloqueo de esa informacin de la base respectiva, conforme lo previsto en el ya citado art. 27 de la ley
25.326 (ver considerando 4). Y esta nueva faceta de la vida ntima de las personas -que se pone de manifiesto
con el avance de las comunicaciones- merece el resguardo del ordenamiento jurdico como los otros aspectos
de ella, contemplados en el art. 1071 bis del Cdigo Civil.
Es dable destacar en idntico sentido la jurisprudencia extranjera, que ha sostenido en la materia que la
garanta de la intimidad se traduce en un derecho de control sobre los datos relativos a la propia persona,
siendo la libertad informtica el derecho a controlar el uso de los mismo insertos en un programa informtico,
pudiendo el ciudadano oponerse a que determinados datos personales sean utilizados para fines distintos de
aquel legtimo que justific su obtencin (T. Constitucional, Espaa, Sala 1, 8-11-1999, La Ley 2001 D-545). Por
ende, estimo que se encuentran reunidos los elementos suficientes para admitir la pretensin deducida por los
actores.
En razn de los fundamentos vertidos, normas legales y jurisprudencia citadas y odo que fue el Ministerio
Pblico Fiscal as como lo dispuesto en el art. 68 del CPCC y 43 de la ley 25.326,
RESUELVO:
I) Hacer lugar a la accin de hbeas data promovida por los doctores GUSTAVO TANUS y PABLO ANDRES
PALAZZI y condenar a don CARLOS COSA y a doa ANA CAROLINA ELIZABETH MAGRANER para que en el plazo
de DIEZ DIAS CORRIDOS: a) permitan a los actores el acceso a los datos personales que poseen de ellos; b) con
posterioridad, los eliminen de las bases de datos que detentan; c) cesen en el tratamiento de sus datos
personales, con costas a su cargo.
() Regstrese, notifquese, comunquese a la Direccin Nacional de Proteccin de Datos Personales -Secretara
de Poltica Judicial y Asuntos Legislativos del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, sita en
Sarmiento 327 de esta ciudad a cuyo fin lbrese oficio y, oportunamente, archvese. Fdo.: Roberto Torti Juez
Federal. Viviana J. M. Malagamba Secretaria Federal
- Verzini, Alejandro c/ Banco HSBC SA s/ Habeas Data

Mendoza, 01 de febrero de 2016.

VISTOS:

Los presentes N 14214/15 caratulados: Verzini Alejandro c/ Banco H.S.B.C. S.A. s/ HABEAS DATA, de cuyo
estudio,
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RESULTA:

I.- Que, a fs. 10/15, el Sr. Alejandro Verzini, por su propio derecho, con patrocinio letrado del Dr. Juan Manuel
Alvarado Palladino, interpone accin de habeas data, en los trminos del artculo 43 de la Constitucin
Nacional, y arts. 1,13, 14, 33 y concordantes de la ley 25.326, contra el Banco H.S.B.C. S.A., en su carcter de
responsable de la remisin de la informacin al Banco Central de la Repblica Argentina, con el objeto que, se
ordene al demandado, exhibir y en su caso, suprimir, la totalidad de la documentacin original escrita de la
cuenta corriente, as como los motivos y la documental relacionada a la informacin ante la Central de Cheques
rechazados, por la cual se encuentra informado en la Central de Deudores del Sistema Financiero dependiente
del Banco Central de la Repblica Argentina por una cantidad de 75 cheques rechazados por causal sin fondos
de la firma CABIAGLIO S.A., con un monto de deuda, de pesos setecientos mil ochocientos noventa y tres con
19/100 ($700.893.19), mas sus multas.

Realiza un relato de los hechos, indicando que, el da 12/03/2015, recibi un Aviso de Cierre de Cuenta
Corriente o Suspensin Previa del Servicio de Pago de Cheques del Banco Macro S.A., Banco en el cual realiza
todas sus operaciones bancarias y financieras, en virtud de que, CABIAGLIO S.A. tiene radicada su cuenta
corriente en el Banco HSBC S.A. y que, por encontrarse vinculado a esa sociedad, lo informan en la Central de
Cheques rechazados, por la cantidad de 75 cheques, librados por dicha sociedad, por causal sin fondos.

Expresa que, ante la falta de respuesta, de las distintas sucursales, a sus solicitudes telefnicas y va mail, por las
que requiri se ponga a su disposicin la informacin relacionada a su persona, y la vinculada con la persona
jurdica de la cuenta corriente, envi CD al Banco H.S.B.C. S.A., al mismo fin, sin obtener respuesta.-

Refiere que, ha mantenido una trayectoria laboral, financiera y social intachable, por lo que, este antecedente,
le genera un grave perjuicio, ya que los informes son pblicos, y ello lo afecta a nivel econmico, financiero y
social, producindole un dao moral.-

Funda la procedencia formal y sustancial de la accin planteada. Ofrece prueba, y funda en derecho.-

Solicita medida cautelar, a fin que, se ordene el inmediato bloqueo de la informacin errnea, la cual fue
acogida favorablemente a fs. 19/20 vta.

En dicho auto, se ordena el bloqueo provisional de la informacin y antecedentes referidos al Sr. Alejandro
Verzini por vinculacin con la firma CABIAGLIO S.A., transitoriamente y por un plazo de 30 das como mximo,
hasta tanto la entidad demandada conteste el informe circunstanciado y exhiba la documentacin requerida
por la actora.

III.- Conferido traslado de la demanda al Banco HSBC, en los trminos del art. 39 de la ley 25.326, no fue
contestada (fs. 26) .

IV.- A fs. 33 se llaman los autos para dictar sentencia.

CONSIDERANDO:

I.- Que la presente accin de hbeas data tiene por objeto: a) Que la demandada, HSBC SA , exhiba la totalidad
de la documentacin original escrita de la cuenta corriente, as como los motivos y la documental relacionadas
a la informacin ante la Central de Cheques rechazados, en mrito de la cual se encuentra informado el actor
en la Central de Deudores del Sistema Financiero, y b) que se suprima toda informacin y antecedentes
referidos a la actora, que los demandados difundan a las distintas bases de informacin financiera.
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II.- Ingresando al primer punto solicitado, atento surge de las constancias de autos, la accionante debi acudir a
la justicia para obtener la informacin solicitada, toda vez que la demandada no proporcion los datos que le
fueran requeridos mediante la carta documento obrante a fs. 2, recepcionada por la demandada el 18/03/2015,
ni contest la presente demanda.

As, esa omisin, constituye el hecho generador de la presente accin y, por ende, la misma ha de prosperar en
este punto a la luz de lo preceptuado por la ley 25.326 que rige la materia.-

Es que, el art. 15 de dicho texto legal establece el deber de informar al determinar que: 1.-La informacin debe
ser suministrada en forma clara, exenta de codificaciones y en su caso acompaada de una explicacin, en
lenguaje accesible al conocimiento medio de la poblacin, de los trminos que se utilicen. 2.- La informacin
debe ser amplia y versar sobre la totalidad del registro perteneciente al titular, an cuando el requerimiento slo
comprenda un aspecto de los datos personales. En ningn caso el informe podr revelar datos pertenecientes a
terceros, an cuando se vinculen con el interesado. 3. La informacin, a opcin del titular, podr suministrarse
por escrito, por medios electrnicos, telefnicos, telefnicos, de imagen, u otro idneo a tal fin.

En tanto la demandada incumpli con la obligacin legal de informar con los datos obrantes en sus registros y,
por ende, imposibilit el acceso al conocimiento que dispone el artculo 14 de la ley 25.326, la accin intentada
resulta admisible en este punto.-

Es que, la accin de habeas data, -receptada por el art. 43 de la Constitucin reformada (1994) y normado
especficamente por la ley 25.326- constituye una garanta que tiende a que todos los habitantes puedan
acceder a las constancias de los archivos de bancos pblicos o privados, controlar su veracidad y difusin, y
exigir su supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin si correspondiere (CSJN, in re: "Ganora, Mario
F. y otro s/hbeas corpus", JA, 2000-II-43).

Este tipo de amparo especializado procede, conforme lo prescribe el art. 33 de la ley 25.326 (B.O.
02/11/2000), para tomar conocimiento de los datos personales almacenados en archivos, registros o bancos de
datos pblicos o privados destinados a proporcionar informes, y de la finalidad de aqullos (inc. a); en los casos
en que se presuma la falsedad, inexactitud, desactualizacin de la informacin de que se trata, o el tratamiento
de datos cuyo registro se encuentra prohibido en la presente ley, para exigir su rectificacin, supresin,
confidencialidad o actualizacin (inc. b). Sistema Argentino de Informacin Jurdica

Como puede verse, el bien jurdico protegido por el instituto es la veracidad de la informacin (cfr. Colautti,
Carlos, "Reflexiones preliminares sobre el hbeas data"; LA LEY, 4/6/96) y su objeto es, conforme ensea
Vanossi, "...remover en s un obstculo o una amenaza. Ms probablemente la amenaza que el obstculo,
porque es un remedio preventivo de daos que se le puedan causar a la persona con el mal manejo de la
informacin que le concierne. Y, por supuesto, esa amenaza es siempre una amenaza de tipo persecutorio o de
tipo discriminatorio, dado que los organismos que almacenan informacin tienen, en definitiva la cualidad de
que esa informacin es puesta al servicio de quienes producirn actos -en consecuencia o como resultado de la
informacin- que pueden traducirse en un acto vejatorio o en un acto discriminatorio de la persona" ("El hbeas
data: no puede ni debe contraponerse a la libertad de los medios de prensa", ED, 159-952).

Conforme lo dicho, entiendo que corresponde acoger favorablemente la pretensin del actor acerca de que se
le exhiba la totalidad de la documentacin en mrito de la cual se encuentra informado en la Central de
Deudores del Sistema Financiero, ello, de conformidad a lo previsto en los arts. 33, 40 y 41 de la ley 25.326.

III.- Ahora bien, entiendo que corresponde rechazar el pedido de supresin de informacin y antecedentes
referidos a la actora que los demandados difundan en las distintas bases de informacin, por no encontrarse
 141

acreditadas en autos, la falsedad, inexactitud, o desactualizacin de la informacin de que se trata,

presupuesto este, requerido por el art. 33 de la ley 25.326 antes transcripto.

En efecto, y tal como lo establecen los artculos 33 y 4 inc. 5 de la ley 25.326, para ordenar la rectificacin,
supresin, confidencialidad o actualizacin de datos, es necesario que se presuma la falsedad, inexactitud,
desactualizacin de la informacin de que se trata, o el tratamiento de datos cuyo registro se encuentra
prohibido en la presente ley.

En el caso que nos ocupa, entiendo que no se presenta el presupuesto fctico de falsedad, previsto para hacer
procedente el instituto del hbeas data, contemplado ante actos de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta.

Con igual criterio nuestro Mximo Tribunal ha dicho que: Es descalificable la sentencia que al sostener, sin ms
averiguacin de la verdad, que el mero hecho de haberse vinculado en un informe al actor con una sociedad de
la cual era presidente, le causaba un desmedro al derecho sobre sus datos personales, confirmando la condena a
suprimir del registro personal de la demandada la informacin correspondiente a la sociedad, pues implic una
interpretacin que exorbita el texto del art. 43 de la Constitucin Nacional, que prev una medida de tal
naturaleza, ante actos de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta (CSJN, Lascano Quintana, Guillermo Vctor c/
Veraz S.A. - 06/03/2001 - Fallos: 324:567)

Asimismo: Es de esta manera que se debe interpretar el artculo 4, inciso 5 de la ley 25326, que establece:
"Los datos total o parcialmente inexactos, o que sean incompletos, deben ser suprimidos y sustituidos, o en su
caso completados, por el responsable del archivo o base de datos cuando se tenga conocimiento de la
inexactitud o carcter incompleto de la informacin de que se trate, sin perjuicio de los derechos del titular
establecidos en el artculo 16 de la presente ley". (Cmara Federal de Apelaciones de Mendoza, autos N
81037024/2011, 26/03/2014, Citn Rubn Jorge c/ Veraz SA y otro p/ Habeas Data).

IV.- No obstante el resultado al que se arriba, corresponde imponer las costas a la demandada, atento que la
actora se vio compelida a litigar, en virtud de la omisin en que incurri la demandada, al no brindar,
oportunamente, los datos solicitados por la accionante. (art. 68, 2 apartado, del CPCCN.).-

V.- Atento lo dispuesto en los resolutivos 2 y 5 de la resolucin de fs. 19/20 vta, firme que se encuentre la
presente decisin, comunquese la misma a las entidades all mencionadas.

Por todo lo expuesto,

RESUELVO:

1) HACER lugar parcialmente a la accin de habeas data incoada por Alejandro Verzini, contra H.S.B.C. S.A., y,
en consecuencia, ordenarle a sta ltima que le exhiba a la actora la totalidad de la documentacin en mrito
de la cual se encuentra informada en la Central de Deudores del Sistema Sistema Argentino de Informacin
Jurdica Financiero, ello, de conformidad a lo previsto en los arts. 33, 40 y 41 de la ley 25.326.

2) IMPONER las costas a la demandad vencida (art. 68 del CPCCN).

3) REGULAR los honorarios de los profesionales actuantes, por la labor realizada de la siguiente manera: por la
actora, Dr. Juan M. Alvarado Palladino, por su actuacin como patrocinante, en la suma de pesos ($).

4) CMPLASE con lo ordenado en el art 43 inc 4 de la ley 25326. Ofciese.

5) CMPLA la actora con lo ordenado en el considerando V.

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6) TNGASE presente el informe de fs. 34, y estse a lo ordenado ut supra.

Notifquese a las partes por cdula y por Secretara.

LIBERTAD DE EXPRESIN E INTIMIDAD EN INTERNET

- A., A. F. c. Google Inc

Voces: INTERNET ~ MEDIDAS CAUTELARES ~

Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala III
Fecha: 15/03/2012 Partes: A., A. F. c. Google Inc.
Hechos:
El dueo de un local bailable dedujo demanda de daos y perjuicios contra una empresa propietaria de un
buscador de contenidos en Internet debido a que en ste haba sitios webs en los que apareca informacin que
consideraba deshonrosa para su persona, relacionados con el homicidio de un joven cometido por un custodio
del local. Asimismo solicit como medida cautelar que se bloquearan las referidas vinculaciones y los
contenidos almacenados. La sentencia de grado hizo lugar a la cautelar peticionada. Apelado el decisorio por el
emplazado, la Cmara hizo lugar al recurso y modific los alcances de la medida.
Sumarios:
1. Es improcedente la medida cautelar solicitada a fin de que se ordene a un buscador de Internet el bloqueo de
varios sitios webs en que aparecen manifestaciones que el reclamante considera difamatorias contra su
persona, ya que la solicitud involucra numerosas pginas que se relacionan con noticias en el caso,
relacionadas con el asesinato de un joven en el local bailable de propiedad del peticionanteque tomaron
estado pblico por su difusin en distintos medios por lo que no puede concluirse, en este estado liminar, que
concurra entidad objetiva y fcilmente verificable de la ilicitud del contenido de la informacin, mxime cuando
la accin y la cautelar no se dirigen contra los titulares de los referidos sitos.
2. La solicitud de una medida cautelar tendiente a que se ordene a un buscador de Internet el bloqueo de varios
sitios webs en que aparecen manifestaciones respectote la persona del reclamante debe limitarse slo a
aquellos sitios con contenido agraviante o con calificativos injuriantes hacia aqul, pues lo contrario tendra
como efecto que se extendiera la medida a otras direcciones con cualquier informacin del peticionante, lo que
resulta inadmisible

Texto Completo:
Buenos Aires, 15 de marzo de 2012.
Autos Y Vistos:
El recurso de apelacin interpuesto a fs. 94/vta. contra la resolucin de fs. 81/82vta., fundado a fs. 145/47 vta. y
su traslado contestado a fs. 186/88vta., y
Considerando:
1. A fin de resolver sobre la apelacin interpuesta por Google Inc. (en adelante Google) es necesario efectuar
una breve sntesis de las circunstancias que constituyen el antecedente de la decisin recurrida (fs. 45/55).
El 14 de mayo de 2010 el Sr. A. A.promovi demanda para que se condene a Google por la suma de $50.000 y
se le ordene bloquear cualquier tipo de informacin referida a su persona.
Para fundar su pretensin sostuvo que al ingresar su nombre en el buscador, se informan varios resultados en
los cuales aparece asociado a expresiones que afectan su honor, su nombre, su imagen y su reputacin, las
cuales considera que son calumnias e injurias. Aadi que fue imposible eliminar dicho contenido ofensivo de
todos los sitios web por los motivos que expone a fs. 45vta./46, por lo que intim a Google, mediante dos cartas
 143

documento, para que eliminase la informacin de su buscador y se abstuviese de publicarla y/o difundirla en el
futuro, a cuyo fin identific, en cada misiva, los sitios en los que se alojaban los contenidos lesivos. Relat que
en la audiencia de mediacin la demandada manifest que tena como poltica no eliminar informacin alguna
sin orden judicial.
Asimismo, el actor invoc el carcter dinmico de Internet (debido a los sitios que en forma permanente se
aaden al buscador) para fundar que el nico modo de resguardar sus derechos es a travs de una orden para
que Google bloquee cualquier tipo de informacin sobre su persona. Y resalt que no es un funcionario o
persona pblica, sino un comerciante cuyo nombre fue asociado a un hecho lamentable, protagonizado por un
tercero, que adquiri notoriedad. Al respecto, precis que durante 30 aos fue dueo del local bailable La
Casona, el que se clausur en 2006 como resultado de una pelea entre uno de los porteros y un cliente, que
deriv en la muerte de este ltimo, y que diversas personas con motivaciones dismiles aprovechan esa
situacin para canalizar su bronca o animosidad contra su persona a travs de Internet, cuando el nico
condenado judicialmente fue el referido portero.
En el escrito de demanda solicit, adems, que se ordenase a Google, como medida cautelar, que elimine las
vinculaciones y los contenidos almacenados en cache entre su nombre e imagen y los sitios web
enunciados a los que se accede a travs del buscador.
2. Despus de que la Cmara en lo Civil dirimi la cuestin de competencia suscitada y la atribuy a este Fuero
en lo Civil y Comercial Federal (fs. 73/vta.), el titular del Juzgado N 4 dict, en los trminos del art. 232 del
Cdigo Procesal, la medida cautelar tal como fue requerida.
El a quo entendi que haba verosimilitud en el derecho en la circunstancia de que al no estar comprobada la
veracidad de la informacin que el actor cuestiona por violar su derecho al nombre y al honor, su
continuidad deja subsistente un dao injusto y posibilita su futura divulgacin.
Y agreg que a falta de autorizacin expresa del interesado, deba otorgarse la proteccin cautelar, pues se
vincula su nombre con sitios de Internet en los que aparece informacin deshonrosa para su persona.
Aclar el Juez que la medida no viola la libertad de prensa, ya que esa garanta se debe compatibilizar con otros
derechos de rango constitucional, tales como la intimidad, el honor tanto privada como pblica, (sic),
cuando se propala informacin cuyo contenido injustamente los desconoce.
Por ltimo, cit precedentes de esta Cmara en los que se decidi que si el sujeto damnificado por un material
daoso reclama su eliminacin, el proveedor en el caso el buscador debe actuar para impedir que contine
el perjuicio ocasionado.
3. Al fundar su recurso, Google inform que cumpli en forma parcial la medida cautelar, toda vez que elimin
de los resultados del buscador trece de las URls indicadas en el escrito de demanda (ver fs. 145vta.).
Empero, manifest que las restantes URLs no fueron borradas del ndice de Google puesto que mientras
algunas no contenan referencias al actor o su contenido ya haba sido eliminado por el titular del sitio, otras lo
mencionaban en un contexto neutral, como parte de un artculo periodstico o noticia relacionada al caso
Martn Castellucci, pero sin ningn agravio o calificativo injuriante hacia el actor (fs. 145vta./146vta.).
Sobre esa base aleg que en la resolucin apelada no se haba hecho un anlisis acerca de la ilegalidad de los
sitios, puesto que de lo contrario no podra haberse sostenido que exista una injuria o se afectaba el honor o el
buen nombre del actor. Y destac que dicho anlisis era necesario para no restringir la garanta de la libertad de
expresin, en la que est comprendida especialmente la difusin de noticias que tienen relevancia pblica, ya
sea que se trate o no de funcionarios estatales. Por ello, descart que fuese necesario el consentimiento del
actor.
En ese sentido, seal que si bien en las URLs que elimin de los resultados existan referencias a la persona del
actor como violador o nazi, en las otras slo se lo menciona como dueo del local bailable en el que ocurri
un homicidio, hecho por el cual adems fue acusado penalmente.
En resumen, sostuvo que las menciones al actor en las pginas que no elimin del ndice del buscador estn
relacionadas con hechos y acusaciones reales, y no con una mentira lisa y llana, como parecera surgir de la
 144

demanda. Por lo tanto, solicit que se dejase sin efecto la medida con relacin a las URLs en la que no se
menciona al actor o no existe lesin a su nombre u honor.
4. A su turno, el actor, adems de contestar el traslado del recurso (fa. 186/88vta.), acompa copia de una
resolucin de la Cmara de Apelaciones y Garantas en lo Penal del Departamento Judicial de Lomas de Zamora
(fs. 196/203), mediante la cual se dispuso su sobreseimiento total y definitivo en la causa por homicidio
mencionada por la demandada.
5. As planteada la cuestin corresponde precisar, en primer trmino, que contrariamente a lo que sostiene el
actor (fs. 186/vta.), se advierte que hay un gravamen suficiente para examinar los agravios de la recurrente,
habida cuenta de que en su memorial cuestiona el alcance de la orden cautelar dirigida en su contra, mxime
cuando los planteos que formula tienen relacin con el acceso a informacin de inters pblico.
Es que tanto los fundamentos en los que el juez sustent su decisin como en lo que la apelante sostiene en
esta instancia, remiten a la interpretacin de derechos constitucionales de singular relevancia. Por un lado, el
actor invoca la proteccin de sus derechos personalsimos (como el nombre y el honor), mientras que la
demandada alega la afectacin de la garanta de la libertad de expresin, la cual involucra no slo a la empresa
que a travs de su buscador facilita el acceso a la informacin, sino tambin a la sociedad en general, puesto
que como se indic la medida cautelar tiene relacin con noticias de relevancia pblica (cfr. Corte
Suprema, doctrina de Fallos 315:1943; Sala 2, doctrina de la causa 4178/09 del 8-6-2010).
6. Aclarado ese punto, cabe sealar en la lnea de pensamiento desarrollada en el considerando anterior
que no es aplicable la doctrina de los precedernos que el juez cita en la resolucin apelada (Sala 1, causa
4029/08 Cupito del 26-6-2008 y esta Sala, causa 545/08 Crivocapich del 17-6-2008).
En efecto, como el propio magistrado lo destaca a fs. 82vta., en esos casos se ponder la entidad objetiva y
fcilmente verificable de la ilicitud del contenido para concluir que la empresa responsable del servicio no
poda amplificar, con su divulgacin, los efectos daosos en curso (Advirtase que en las mencionadas
resoluciones se trataba de modelos o artistas que promovieron medidas cautelares por su vinculacin con sitios
pornogrficos).
Por el contrario, en este caso el alcance con el que fue dictada la medida cautelar involucra, entre otras,
numerosas pginas web que se relacionan con noticias que tomaron estado pblico por su difusin en distintos
medios (vgr.: el homicidio de un joven en un local bailable, denuncias por discriminacin, agresiones fsicas o
delitos contra la integridad sexual, impunidad otorgada por la polica o el poder poltico; cfr. direcciones en
www.acmartincastellucci.com.ar a fs. 116/17, www.pagina12.com.ar a fs. 111/13, www.auno.org,ar a fs. 123;
ver asimismo entre los resultados impresos por el actor: www.clarn.com a fs. 23; www.madresdeldolor.org.ar a
fs. 25; www.scba.gov.ar a fs. 29; tambin se puede hallar informacin sobre ese hecho en:
www.lanacion.com.ar/916433-discriminaciom-en-una-disco-de-lanus y en
www.inforegion.com.ar/vernota.php?idt=221652&dis=1&sec=1 entre otros).
Es decir, se trata de situaciones completamente diferentes, puesto que en el caso concreto no puede
concluirse, en este estado liminar, que concurra la entidad objetiva y fcilmente verificable de la ilicitud del
contenido de la informacin, mxime cuando la accin y la medida cautelar no se dirige contra los titulares de
los sitios en los que fue publicada.
En tales circunstancias, la falta de comprobacin de la veracidad de la informacin o de autorizacin expresa del
interesado extremos en los que se sustent la decisin apelada, no son fundamentos suficientes para
decretar la medida precautoria con el alcance que cuestiona la recurrente.
Sujetar el acceso o la difusin a informacin de inters pblico a dichos requisitos dentro de un marco cautelar
contencioso, afecta la garanta del art. 14 de la Constitucin Nacional.
La ley 26.032 dispone que la bsqueda, recepcin y difusin de informacin e ideas de toda ndole a travs del
servicio do Internet est comprendido dentro de la garanta constitucional que ampara la libertad de expresin.
Y si bien es cierto que la medida precautoria se acot al bloqueo de las vinculaciones y los contenidos
almacenados en cache que Google efecta con el nombre del actor y los sitios web denunciados en el escrito
 145

de demanda (que superan los treinta), no se puede soslayar que la pretensin deducida: es que se ordene a la
demandada a bloquear cualquier de informacin referida a mi persona (fs. 45; el subrayado es del Tribunal).
Las diferencias que se advierten en los contenidos de los resultados o de las URLs que se denuncian los cuales
no fueron objeto de una pormenorizada ponderacin para dictar la orden cautelar, determinan que la
medida decretada pueda tener por consecuencia tal efecto (el bloqueo de toda informacin sobre el
accionante), lo cual en las circunstancias fcticas descriptas es inadmisible. (Si se mantiene la medida con el
alcance decretado nada impedira que se extendiera a otras direcciones con cualquier informacin sobre el
actor).
En esas condiciones, el agravio de la recurrente para que la medida se limite al bloqueo de aquellos sitios con
contenido agraviante o con calificativos injuriantes hacia el actor debe ser admitido.
Para modificar el alcance de la medida cautelar como se requiere, el tribunal ha ponderado los derechos
invocados por ambas partes del litigio. En ese balance tambin se hizo mrito de los derechos de terceros
sean los de los titulares de los sitios web o de las personas que buscan informacin a travs del buscador, a
fin de armonizarlos en la medida de que ninguno de ellos es absoluto (esta Sala, doctrina de la causa 10.646/08
del 28-2-2012 y sus citas).
Ello es as, pues la trascendencia de los derechos involucrados exige una especial valoracin de todas las
circunstancias que caracterizan el conflicto, en particular, del contenido de los resultados informados por
Google en su buscador y de los sitios web listados.
7. En oportunidad de contestar los agravios, el actor indica expresamente dos sitios que no fueron bloqueados
por Google, en los cuales considera que se incurre en agravios o calificativos injuriantes hacia su persona
(www.minutouno.com.ar y www.lexia.com.ar/castelucci; ver fs. 187).
Ahora bien, ni del texto trascripto en forma parcial en el escrito ni de las impresiones de dichas pginas web
acompaadas por Google (fs. 125/27 y 130/33), surge que se dirijan contra el actor expresiones ofensivas que
merezcan la calificacin que le otorga para requerir el bloqueo de su acceso a travs del buscador.
El primero de los sitios mencionados contiene informacin acerca del juicio seguido contra el autor del
asesinato de Martn Castellucci y contiene declaraciones del padre de la vctima. El nombre del actor aparece en
un comentario a esa noticia, efectuado por un tercero annimo, en el cual se indica que hay informacin a
acerca de aqul en SEPRIN y se alude a la mafia que hay y que haba en Lans (ver fs. 132 y 187). Es sobre
esa base que el actor pretende que se bloquee el acceso a la pgina completa.
El otro sitio contiene un mensaje de la familia del chico asesinado en el cual agradecen a varias instituciones
pblicas entre ellas el INADI, adems de un pedido para que se aporte informacin sobre el hecho; tambin
hay referencias al actor vinculadas con el papel que le asignan como dueo del lugar, e interrogantes que
plantean acerca de discriminaciones, agresiones fsicas y sexuales, y de otros delitos y/o irregularidades
ocurridas en el local; y de connivencia policial, judicial y poltica.
No se adviene, por lo tanto, que en las pginas cuestionadas haya expresiones que, por su forma, puedan caber
en la categora de insulto u ofensa.
Por otro lado, se parte de la premisa de que ambos sitios estn registrados en NIC Argentina segn la
terminacin del nombre de dominio; de modo que no son de aqullos que el actor indic, en el escrito de
inicio, como de imposible intimacin para que eliminen los contenidos que considera lesivos, circunstancia en la
que justific su reclamo contra Google (ver fs. 45vta./46).
En sntesis, el bloqueo cautelar para acceder a dichos sitios a travs del buscador, importara restringir en las
circunstancias descriptas la bsqueda, recepcin y difusin de informacin e ideas, derecho garantizado por
la Constitucin Nacional y por la ley 26.032, y limitara el debate libre que permite Internet, elemental en un
sistema democrtico y republicano (doctrina de Fallos 331:1530).
8. No es bice a lo expuesto el hecho que denuncia el actor en su presentacin de fs. 196/203. El
sobreseimiento en orden al delito de homicidio simple en grado de autor mediato o alternativamente en
calidad de instigador, que invoca con sustento en la copia certificada de la sentencia dictada por la Cmara de
 146

Apelaciones y Garantas en lo Penal del Departamento Judicial de Lomas de Zamora, no es apto, per se, para
obtener, con carcter precautorio, el bloqueo del acceso a travs de un buscador de sitios que contienen
informaciones u opiniones acerca de ese hecho que tom estado pblico en diversos medios (cfr., en ese
sentido, Sala 2, causa 4718/09 citada).
Por lo dems, es el propio buscador el que permite acceder con facilidad a la informacin sobre la causa penal
mencionada por el actor, incluso de fecha posterior a la agregada al expediente. (El 5 de marzo de 2012,
colocando el nombre del actor como patrn de bsqueda, aparecan en las primeras tres pginas de resultados
de Google, varios sitios con informacin sobre la referida decisin de la Cmara de Apelaciones de Lomas de
Zamora y de su confirmacin por el Tribunal do Casacin Penal de Buenos Aires, por ejemplo:
www.acmartincastellucci.com.ar; www.seprin.com; elnuevocambiolanus.blogspot.com; www.elsindical.com.ar;
www.26noticias.com.ar; www.eldia.com.ar; www.auno.org.ar; www.lanacion.com.ar; www.inforegion.com.ar).
Por lo expuesto, se resuelve: admitir el recurso de apelacin interpuesto por el demandado y modificar el
alcance de la medida cautelar en los trminos precisados en el considerando sexto de la presente (en especial,
en el prrafo octavo), con costas (arts. 68 y 69 del Cdigo Procesal).
Se difiere la regulacin de los honorarios hasta tanto se determinen los correspondientes al juicio principal.
Regstrese, notifquese y devulvase. Guillermo Alberto Antelo. Ricardo Gustavo Recondo. Graciela
Medina.

- Bartomioli, Jorge Alberto c/ Facebook Inc. s/ Medida autosatisfactiva

Y VISTOS: Los presentes autos BARTOMIOLI, JORGE ALBERTO c/ FACEBOOK INC. S/ MEDIDA
AUTOSATISFACTIVA, Expte N 1385/09, en los que a fs. 17 y ss., el Sr. JORGE ALBERTO BARTOMIOLI, en
representacin y ejercicio de la patria potestad de su hijo menor de edad, DANTE BARTOMIOLI, constituyendo
domicilio ad litem, y por apoderados, promueve la presente Medida Autosatisfactiva tendiente a que la
empresa FACEBOOK INC, que funciona con domicilio en calle Alem 1134, 10 piso de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires, disponga la inmediata eliminacin de los sitios individualizados con precisin en la demanda, y
que por razones inherentes a la tlesis y esencia de la Medida instaurada habr de omitir su transcripcin
textual en la presente resolucin, teniendo como parte integrante las partes pertinentes de la demanda, para lo
cual se insertar en el Protocolo respectivo copia certificada su ltima pgina (fs. 21 vta), debiendo asimismo la
empresa demandada abstenerse en el futuro de habilitar el uso de enlaces, blogs, foros, grupos, sitios de fans, o
cualquier otro espacio web de FACEBOOK.COM en los que injurie, ofenda, agreda, vulnere, menoscabe o afecte
de cualquier manera, el nombre, el honor, la imagen, la intimidad y/o la integridad del menor DANTE
BARTOMIOLI.

Dice el actor que el pasado 6 de diciembre de 2009 el menor Dante Bartomioli, fervoroso simpatizante del Club
Atltico Newells Old Boys, concurri al estadio de dicha institucin a presenciar el cotejo en el cual su equipo
enfrentaba a Arsenal de Sarand, y fue indiscriminadamente filmado por cmaras de televisin en el momento
en que estaba llorando apenado debido a la derrota que sufri su equipo, perdiendo puntos determinantes
para la obtencin del campeonato, imagen que se convirti de la noche a la maana en una suerte de bandera
de burla y mofa empleada por miles de personas contra Dante, quienes insultaron, agredieron verbalmente, y
humillaron de diversas maneras al hijo del actor a travs de espacios pblicos de internet, sin ser debidamente
sancionados.

En lo que se refiere a la presente accin, formulada especficamente contra los responsables de

FACEBOOK.COM en Argentina, dicho espacio funciona como una red social que permite a cualquier persona
registrarse gratuitamente y ser usuario de dicha pgina y publicar fotos que puedan ser vistas por quienes
quiera el usuario y crear grupos de manera sencilla, en pocos minutos, a los que puede sumarse cualquier
 147

persona, mencionando que lo susuarios de dicha red en septiembre de 2009 superaron los 300 millones de
personas.

Contina el actor detallando el anlisis de las ofensas, la violacin de la intimidad y el derecho a la imagen del
menor Dante, con transcripcin de las expresiones utilizadas en los diversos grupos cuya eliminacin se
pretende, detallando tambin las normas vulneradas, tanto del mbito constitucional, como al derecho a la
intimidad y a la propia imagen, ofreciendo pruebas en apoyo de su pretensin.

Y CONSIDERANDO: Cabe poner de relieve las particulares caractersticas del instituto pretendido, el que, al no
tener una expresa contemplacin normativa, debe interpretarse conforme las opiniones doctrinarias y
jurisprudenciales vertidas sobre el particular.

En este sentido, cobra especial relevancia la sustancial diferencia que presenta el instituto respecto de la
medida cautelar en cuanto a la verosimilitud de lo pretendido y a la satisfaccin definitiva de la pretensin, ya
que no requiere una substanciacin posterior.

Al respecto se pueden citar las palabras del Dr. Jorge W. Peyrano, quien sobre el particular expresa:
Principiemos por decir que no es una diligencia cautelar. Si bien se asemeja a la cautelar porque ambas se
inician con una postulacin de que se despache favorablemente e inaudita altera pars un pedido, se diferencian
ntidamente en funcin de lo siguiente: a) su despacho (el de la medida autosatisfactiva) reclama una fuerte
probabilidad de que lo pretendido por el requirente sea atendible y no la mera verosimilitud con la que se
contenta la diligencia cautelar; b) su dictado acarrea una satisfaccin "definitiva de los requerimientos del
postulante y, c) lo ms importante: se genera un proceso (a raz de la iniciacin de una medida
autosatisfactiva) que es autnomo en el sentido de que no es tributario ni accesorio respecto de otro,
agotndose en s mismo (Sentencia Anticipada, Ed.Rubinzal-Culzoni mayo 2000, pg. 18).

En la obra citada, el Dr. Carlos Carbone expresa: Como veremos, la categora del proceso urgente se lleva por
delante muchos supuestos de las medidas autosatisfactivas y anticipatorias, que no siempre renen el recaudo
de la urgencia entendida como peligro en la demora, sino slo la llamada evidencia del derecho (op cit., pg.
55) ...Surge pues, que las medidas cautelares se identifican ms con el peligro en la demora del dictado de la
resolucin de mrito, mientras que las anticipatorias, con el peligro de la insatisfaccin actual del derecho, y por
eso su objeto es el mismo que versar en la sentencia de mrito (0p cit, pg. 59)

El Dr. Carbone hace referencia a un concepto global: la tutela jurisdiccional diferenciada, que engloba al
llamado hasta ahora proceso urgente (medidas cautelares, hbeas corpus, amparo, habeas data, interdictos
posesorios, las medidas autosatisfactivas, y a los despachos interinos de fondo o anticipatorios) junto con
especficos procedimientos, como el monitorio y los diversos institutos como la proteccin de los llamados
derechos de tercera generacin, de los intereses difusos, su relacin con los daos a la ecologa, algunas tutelas
procesales del consumidor, etc (op. Cit).

Jurisprudencialmente se ha dicho en relacin a la tutela anticipada: Son recaudos de procedencia de la tutela

anticipada: a) que medie conviccin suficiente acerca del derecho invocado, b) que exista tal grado de urgencia
que si la medida no se adoptase en ese momento ello causara dao irreparable a los peticionantes, c) que se
efectivice contracautela suficiente y d) que la anticipacin no produzca efectos irreparables en la sentencia
definitiva (C.Nac.Civ. Sala F, 10-5-2000, Elas, Julio y otros c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires), JA,
2000-IV-520)
 148

En el caso de autos, las pruebas acompaadas, incluyendo el informe psicolgico de fs. 16, resultan harto
elocuentes en cuanto a la verosimilitud de la pretensin esgrimida. Es dable sealar que la presente accin slo
se limita a evitar que contine exhibindose por internet los grupos individualizados en la demanda, no
incluyendo la pretensin ningn tipo de reparacin por los daos ocasionados, ni involucra cuestin econmica
alguna. Es precisamente por tal motivo que no habr de profundizar en consideraciones inherentes a la
proteccin constitucional del derecho a la propia imagen o del derecho a la intimidad, que claramente han sido
vulneradas mediante los sitios de internet relatados, ni a las graves consecuencias que ello implica, dado que
eventualmente podrn ser materia de otra accin, lo que no se encuentra sometido a mi consideracin en estas
actuaciones.

En cuanto a la contracautela que la doctrina suele mencionar como recaudo de admisibilidad de la medida
autosatisfactiva, debe tenerse presente que la misma es inversamente proporcional al grado de verosimilitud
del derecho invocado, es decir, cuanto ms dudoso pueda resultar la verosimilitud del derecho, mayor ser la
contracautela necesaria para hacer lugar a una pretensin precautoria, y viceversa, cuando -como en el caso de
autos- la verosimilitud del derecho es palmaria y evidente, resulta innecesaria la exigencia de contracautela,
mxime tratndose de una pretensin que no persigue ninguna reparacin econmica ni condena declarativa
contra nadie, sino simplemente, la prohibicin de continuar con la violacin constante y sistemtica de los
derechos a la intimidad y a la propia imagen de un menor de edad, quien por tal motivo, se encuentra
doblemente resguardado, ya que a la proteccin constitucional de tales derechos debe sumarse la proteccin
supra legal de los Tratados Internacionales (art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional, Convencin sobre los
Derechos del Nio adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas).

Por lo tanto, RESUELVO: Hacer lugar a la Medida Autosatisfactiva interpuesta, ordenando a la empresa
FACEBOOK INC, que funciona con domicilio en calle Alem 1134, 10 piso de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires, la inmediata eliminacin de los sitios individualizados con precisin en la demanda, (y que por razones
inherentes a la tlesis y esencia de la Medida instaurada habr de omitir su transcripcin textual en la presente
resolucin, teniendo como parte integrante las partes pertinentes de la demanda, para lo cual se insertar en el
Protocolo respectivo copia certificada su ltima pgina; fs. 21 vta), debiendo asimismo la empresa demandada
abstenerse en el futuro de habilitar el uso de enlaces, blogs, foros, grupos, sitios de fans, o cualquier otro
espacio web de FACEBOOK.COM en los que injurie, ofenda, agreda, vulnere, menoscabe o afecte de cualquier
manera, el nombre, el honor, la imagen, la intimidad y/o la integridad del menor DANTE BARTOMIOLI,
librndose los despachos pertinentes. Insrtese y hgase saber

- Beln Rodrguez c/ Google Inc. s/ daos y perjuicios, Corte Suprema de Justicia

Buenos Aires, 28 de Octubre de 2014,

Vistos los autos: Rodrguez, Mara Beln c/ Google Inc. s/ daos y perjuicios.

Considerando:

1) Que Mara Beln Rodrguez promovi demanda de daos y perjuicios contra Google Inc. (Google) -despus
ampliada contra Yahoo de Argentina SRL (Yahoo)- en la que sostena que se haba procedido al uso comercial y
no autorizado de su imagen y que, adems, se haban avasallado sus derechos personalsimos al habrsela
vinculado a determinadas pginas de Internet de contenido ertico y/o pornogrfico. Pidi tambin el cese del
mencionado uso y la eliminacin de las sealadas vinculaciones (fs. 60/ 87 y 124/127).
 149

2) Que la sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda y consider que las demandadas haban
incurrido en negligencia culpable al no proceder a bloquear o impedir de modo absoluto la existencia de
contenidos nocivos o ilegales perjudiciales a los derechos personalsimos de la actora, a partir de serles
comunicada la aludida circunstancia (fs. 1366 vta. /1367). Conden a Google a pagar $ 100.000 y a Yahoo $
20.000, disponiendo la eliminacin definitiva de las vinculaciones del nombre, imagen y fotografas de la actora
con sitios y actividades de contenido sexual, ertico y/o pornogrfico" (fs. 1370).

3) Que apelado el fallo por todas las partes, la Sala A de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil lo revoc
parcialmente (fs. 1793/1823). El a quo rechaz el reclamo contra Yahoo y lo admiti contra Google, reduciendo
-en este ltimo caso- la indemnizacin a la suma total de $ 50.000, al tiempo que dej sin efecto el
pronunciamiento de primera instancia en cuanto ste dispona la eliminacin de las mencionadas
transcripciones (ver considerando 2 in fine).

Para as decidir, el a quo opt por encuadrar la eventual responsabilidad de los llamados motores de
bsqueda (como Google y Yahoo) en el mbito de la responsabilidad subjetiva y descart que pudiera aplicarse
el art. 1113 del Cdigo Civil en la parte que alude al riesgo (fs. 1807/1813 vta.).

4) Que la cmara seal que la actora no haba intimado extrajudicialmente a las demandadas sino que haba
pedido y obtenido -directamente- medidas cautelares (fs. 1813 vta.).

A continuacin, el a quo analiz las constancias de autos, para concluir que no se ha acreditado que las
demandadas, frente a una notificacin puntual de la actora que haya dado cuenta de la existencia de
contenidos lesivos para sus derechos en determinados sitios, hayan omitido bloquearlos, con lo cual no se
encuentra probada su negligencia en los trminos del art. 1109 del Cdigo Civil (fs. 1815 vta.). Revoc el fallo,
por lo tanto, en este punto, en cuanto condenaba a Google y a Yahoo.

5) Que la cmara conden, sin embargo, a Google, en el tema relativo a los llamados thumbnails que contenan
la imagen de la actora, por entender que Google deba haber requerido el consentimiento de aqulla, de
acuerdo a lo impuesto por el art. 31 de la ley 11.723 (fs. 1815 vta. /1817 vta.).

Por fin, el a quo estim que el eventual damnificado debe notificar puntualmente al buscador sobre la
existencia de contenidos nocivos en una pgina web determinada y ello no admite, por consiguiente, una
orden genrica de la extensin de la contenida en la sentencia, por lo que esta ltima fue revocada en ese
punto (fs. 1820).

6) Que contra el fallo la parte actora y Google interpusieron sendos recursos extraordinarios (fs. 1827/1848 y
1850/1868, respectivamente), los que fueron concedidos por la cmara solo en cuanto estaba en juego la
inteligencia de derechos de raigambre constitucional y los deneg por la causal de arbitrariedad invocada (fs.
1930/1931). Contra esa concesin limitada, no se dedujeron recursos de queja.

7) Que, con arreglo a lo establecido en la acordada 30/2007, el Tribunal llam a una audiencia pblica de
carcter informativo que se desarroll durante los das 21 y 29 de mayo del corriente ao, en la cual las
representaciones letradas de cada una de las partes fueron interrogadas sobre diversos aspectos de la
controversia, conforme da cuenta el acta y los instrumentos incorporados al expediente.

8) Que los recursos son formalmente admisibles en tanto existe cuestin federal que habilita la instancia
extraordinaria en los trminos del inciso 3 del artculo 14 de la ley 48, toda vez que se ha cuestionado la
inteligencia de clusulas de la Constitucin Nacional y la decisin impugnada es contraria a los derechos que las
recurrentes pretenden sustentar en aqullas.
 150

Cabe recordar, adems, que en la tarea de esclarecer la inteligencia de clusulas del carcter antes sealado,
esta Corte no se encuentra limitada por las posiciones de la cmara ni las de las partes, sino que le incumbe
realizar una declaratoria sobre el punto disputado, segn la interpretacin que rectamente le otorgue (conf.
Fallos: 323:2054; 325:1194; 326:3038, 4711; 327:1220; entre otros).

9) Que, en primer trmino, corresponde precisar los derechos que se encuentran en conflicto en el presente
caso: por un lado, la libertad de expresin e informacin y, por el otro, el derecho al honor y a la imagen.

10) Que la libertad de expresin comprende el derecho a transmitir ideas, hechos y opiniones difundidos a
travs de Internet. As ha sido reconocido por el legislador nacional al establecer en el artculo 1 de la ley
26.032 que [l] a bsqueda, recepcin y difusin de informacin e ideas de toda ndole, a travs del servicio de
Internet, se considera comprendido dentro de la garanta constitucional que ampara la libertad de expresin.

En este sentido, la Relatora para la Libertad de Expresin de la Organizacin de los Estados Americanos ha
dicho que la libertad de expresin se aplica a Internet del mismo modo que a todos los medios de
comunicacin2 y ha agregado que los Estados tienen la obligacin de promover el acceso universal a Internet
para garantizar el disfrute efectivo del derecho a la libertad de expresin. El acceso a Internet tambin es
necesario para asegurar el respeto de otros derechos, como el derecho a la educacin, la atencin de la salud y
el trabajo, el derecho de reunin y asociacin, y el derecho a elecciones libres (Declaracin Conjunta sobre
Libertad de Expresin e Internet, 1 de junio de 2011, puntos 1.a y 6.a, respectivamente).

Tambin se ha sealado que el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos se aplica
plenamente a las comunicaciones, ideas e informaciones que se difunden y acceden a travs de Internet
(Naciones Unidas, Consejo de Derechos Humanos, Promocin, proteccin y disfrute de los derechos humanos
en Internet, 29 de junio de 2012, prrafo l; Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Libertad de
Expresin e Internet, Relatora Especial para la Libertad de Expresin, 31 diciembre de 2013, prrafo 2) .

Por su parte, la importancia del rol que desempean los motores de bsqueda en el funcionamiento de Internet
resulta indudable. As lo ha sealado el Tribunal de Justicia de la Unin Europea al sealar que la actividad de
los motores de bsqueda desempea un papel decisivo en la difusin global de dichos datos en la medida en
que facilita su acceso a todo internauta que lleva a cabo una bsqueda a partir del nombre del interesado,
incluidos los internautas que, de no ser as, no habran encontrado la pgina web en la que se publican estos
mismos datos (conf. Google Spain S.L. Google Inc. v. Agencia Espaola de Proteccin de Datos, Mario Costeja
Gonzlez, sentencia del 13 de mayo de 2014).

11) Que desde este punto de vista, el derecho de expresarse a travs de Internet fomenta la libertad de
expresin tanto desde su dimensin individual como colectiva. As, a travs de Internet se puede concretizar el
derecho personal que tiene todo individuo a hacer pblico, a transmitir, a difundir y a exteriorizar -o no hacerlo-
sus ideas, opiniones, creencias, crticas, etc. Desde el aspecto colectivo, Internet constituye un instrumento
para garantizar la libertad de informacin y la formacin de la opinin pblica.

Es por ello que se ha subrayado el carcter transformador de Internet, como medio que permite que miles de
millones de personas en todo el mundo expresen sus opiniones, a la vez que incrementa significativamente su
capacidad de acceder a la informacin y fomenta el pluralismo y la divulgacin de informacin (conf.
Declaracin Conjunta sobre Libertad de Expresin e Internet, citada ut supra, del 1 de junio de 2011). El
acceso a Internet, debido a su naturaleza multidireccional e interactiva, su velocidad y alcance global a un
relativo bajo costo y sus principios de diseo descentralizado y abierto, posee un potencial indito para la
realizacin efectiva del derecho a buscar, recibir y difundir informacin en su doble dimensin, individual y
 151

colectiva (Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Libertad de Expresin e Internet, citado

anteriormente, prrafo 36).

12) Que cabe recordar que esta Corte ha manifestado en reiteradas oportunidades la importancia de la libertad
de expresin en el rgimen democrtico al afirmar que [e] ntre las libertades que la Constitucin consagra, la
de prensa es una de las que poseen mayor entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existira una
democracia desmedrada o puramente nominal. Incluso no sera aventurado afirmar que, aun cuando el artculo
14 enuncie derechos meramente individuales, est claro que la Constitucin al legislar sobre la libertad de
prensa protege fundamentalmente su propia esencia contra toda desviacin tirnica (Fallos: 331:1530, entre
otros).

Tambin ha manifestado que la libertad de expresin no solo atae al derecho individual de emitir y expresar el
pensamiento sino incluso al derecho social a la informacin de los individuos que viven en un Estado
democrtico (doctrina de Fallos: 306:1892; 310:508). Desde este punto de vista, la libertad de expresin se
constituye en una piedra angular de la existencia misma de una sociedad democrtica (Corte Interamericana de
Derechos Humanos, OC 5/85, prrafo 70 y casos Herrera Ulloa, prrafo 112; Ricardo Canese, prrafo 82;
Kimel, prrafos 87 y 88; Apitz Barbera y otros [Corte Primera de lo Contencioso Administrativo] vs.
Venezuela, sentencia del 5 de agosto de 2008, prrafo 131; Ros vs. Venezuela, sentencia del 28 de enero de
2009, prrafo 105; y Perozo y otros vs. Venezuela, sentencia del 28 de enero de 2009, prrafo 116) como
sistema de autodeterminacin colectiva por el cual los individuos toman las decisiones que fijan las reglas,
principios y polticas pblicas que regirn el desenvolvimiento de la sociedad poltica. Como lo ha manifestado
la Corte Suprema de los Estados Unidos: [s] e trata de la esencia misma del autogobierno2 (Garrison v.
Lousiana, 379 U.S. 64, 1964).

13) Que el derecho al honor se refiere a la participacin que tiene el individuo dentro de la comunidad
amparando a la persona frente a expresiones o mensajes que lo hagan desmerecedor en la consideracin ajena
al ir en su descrdito (Fallos: 331:1530, voto de la jueza Highton de Nolasco).

Por su parte, el derecho a la imagen integra el derecho a la privacidad protegido por el artculo 19 de la
Constitucin Nacional. Al respecto, esta Corte ha dejado claramente establecido que dicha norma otorga al
individuo un mbito de libertad en el cual ste puede adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca
de su persona, sin interferencia alguna por parte del Estado o de los particulares, en tanto dichas decisiones no
violen derechos de terceros.

As, en Fallos: 306:1892 el Tribunal estableci que el citado artculo 19 ...protege jurdicamente un mbito de
autonoma individual constituida por los sentimientos, hbitos y costumbres, las relaciones familiares, la
situacin econmica, las creencias religiosas, la salud mental y fsica y, en suma, las acciones, hechos o datos
que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad estn reservadas al propio individuo y
cuyo conocimiento y divulgacin por los extraos significa un peligro real o potencial para la intimidad. En rigor,
el derecho a la privacidad comprende no slo la esfera domstica, el crculo familiar y de amistad, sino a otros
aspectos de la personalidad espiritual o fsica de las personas tales como la integridad corporal o la imagen y
nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar reas de su actividad no destinadas a ser
difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello y slo por ley podr justificarse la
intromisin, siempre que medie un inters superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la
sociedad, las buenas costumbres o la persecucin del crimen (en igual sentido, Fallos: 335:799).

14) Que as delimitada la cuestin, corresponde abordar la pretensin de la actora de que el caso sea juzgado
de acuerdo a las reglas de la responsabilidad objetiva regulada en el artculo 1113 del Cdigo Civil, por ser sta
la que mejor se compadece con la tutela de los derechos personalsimos que esgrime.
 152

Corresponde hacer una afirmacin liminar que inspirar el pronunciamiento de este Tribunal. Cuando -como en
el caso de autos- el thema decidendum pone en juego normas del derecho comn que tienen relacin con
derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin Nacional, la interpretacin que se haga de aqullas
debe ser la que mejor armonice con los citados derechos.

As se expres el Tribunal Constitucional Alemn en el paradigmtico caso Lth: A partir de la importancia

fundamental que tiene la libertad de expresin para el Estado democrtico liberal, surge que no sera
consecuente, desde el punto de vista de este sistema constitucional, dejar en manos de la ley comn...toda
relativizacin de este derecho fundamental. Antes bien, aqu tambin rige el principio, que ya se ha
mencionado antes, acerca de la relacin de los derechos fundamentales con el ordenamiento del derecho
privado: las leyes generales, en tanto tienen como efecto restringir un derecho fundamental, deben ser vistas e
interpretadas a la luz del significado de ese derecho, de tal manera que quede en todos los casos salvaguardado
el contenido axio1gico fundamental de aqul (BVerfGE, tomo 7, pgs. 198 y 208).

En sentido similar, esta Corte ha expresado ya hace mucho tiempo que en materia de interpretaci6n de las
leyes debe preferirse la que mejor concuerde con las garantas, principios y derechos consagrados por la
Constitucin Nacional (Fallos: 200: 180).

Y ms recientemente, al sealar que la interpretacin de un artculo del Cdigo Civil deba adecuarse a la
comprensin constitucional del derecho en juego, seal que [e] s un principio hermenutico utilizado por
este Tribunal desde sus primeros precedentes que de ese modo deben entenderse todos los preceptos del
ordenamiento jurdico (Fallos: 255:192; 285:60; 299:93; 302:1600), desde el momento en que esa integracin
debe respetar los principios fundamentales del derecho en el grado y jerarqua en que stos son valorados por
el todo normativo (Fallos: 312:111; 314:1445) (Fallos: 329:5266).

15) Que esta Corte adelanta su conclusin: no corresponde juzgar la eventual responsabilidad de los motores
de bsqueda de acuerdo a las normas que establecen una responsabilidad objetiva, desinteresada de la idea
de culpa. Corresponde hacerlo, en cambio, a la luz de la responsabilidad subjetiva.

Los motores de bsqueda (search engines) son los servicios que buscan automticamente en Internet los
contenidos que han sido caracterizados por unas pocas palabras de bsqueda (search words) determinadas
por el usuario. Su manera de funcionar los caracteriza como una herramienta tcnica que favorece el acceso al
contenido deseado por medio de referencias automticas (Thibault Verbiest, Gerald Spindler, Giovanni M.
Riccio, Aurlie Van der Perre, Study on the Liability of Internet Intermediaries, Noviembre 2007, pg. 86).

Esta ltima es la tendencia dominante en el derecho comparado.

Hay pases que tienen legislacin especfica para regular problemas como los de autos y otros que, a falta de
ella, recurren a los principios generales de la responsabilidad civil.

En unos y otros se afirma que los buscadores no tienen una obligacin general de monitorear (supervisar,
vigilar) los contenidos que se suben a la red y que son provedos por los responsables de cada una de las
pginas web. Y, sobre esa base, se concluye en que los buscadores son, en principio, irresponsables por esos
contenidos que no han creado.

La directiva europea 2000/31 EC establece en su artculo 15.1: Los Estados miembros no impondrn a los
prestadores de servicios una obligacin general de supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni una
obligacin general de realizar bsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilcitas,
respecto de los servicios contemplados en los arts. 12, 13 y 14.
 153

La legislacin en Chile contiene una norma muy similar al transcripto artculo 15 de la directiva 2000/31 EC en
cuanto sostiene que [l]os prestadores de servicios referidos en los artculos precedentes no tendrn, para
efectos de esta ley, la obligacin de supervisar los datos que transmitan, almacenen o referencien ni la
obligacin de realizar bsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilcitas (art. 85 P
de la ley 17.336, modificada por la ley 20.345, de mayo del 2010).

16) Que a la inexistencia de una obligacin general de vigilar le sigue -como lgico corolario- la inexistencia de
responsabilidad.

Brasil, en su recientemente sancionada ley 12.965 sobre Marco Civil de Internet (abril de 2014), establece
que los proveedores no son responsables civilmente por daos provenientes de contenidos generados por
terceros (art. 18), lo que armoniza con la inexistencia de una obligacin general de monitoreo.

Espaa, en la ley 34 de 2002, dispone que, como principio, los prestadores que faciliten enlaces a otros
contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos de bsqueda de contenidos no sern
responsables por la informacin a la que dirijan a los destinatarios de sus servicios (art. 17.1). Tambin esta
disposicin concuerda con la inexistencia de una obligacin de vigilancia.

En los Estados Unidos, el artculo 230 de la Communications Decency Act establece que ningn proveedor de
servicios informticos interactivos ser tratado como editor o vocero de informacin proporcionada por otro
proveedor de contenidos informativos.

En un informe para la Organizacin de las Naciones Unidas se expres que nadie debiera estar sujeto a
responsabilidad por un contenido en Internet del que no sea autor (Frank La Rue, Report of the Special
Rapporteur on the Promotion and Protection of the Right to Freedom of Opinion and Expression, O.N.U., mayo
de 2011, pg. 20).

Diversas relatoras para la libertad de expresin de organizaciones internacionales emitieron una declaracin
conjunta en la que sostuvieron que, como principio, nadie que ofrezca nicamente servicios tcnicos de
Internet (acceso, bsqueda o conservacin de informacin), deber ser responsable por contenidos generados
por terceros y que se difundan a travs de esos servicios y que no se deber exigir a los intermediarios que
controlen el contenido generado por usuarios (Declaracin Conjunta sobre Libertad de Expresin e Internet;
Organizacin de las Naciones Unidas, Organizacin para la Seguridad y la Cooperacin en Europa, Organizacin
de los Estados Americanos y Comisin Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, 1 de junio de 2011).

Se ha dicho, grficamente, que responsabilizar a los buscadores -como principio- por contenidos que no han
creado, equivaldra a sancionar a la biblioteca que, a travs de sus ficheros y catlogos, ha permitido la
localizacin de un libro de contenido daino, so pretexto que habra facilitado el dao.

Ms all de que la sancin sera injusta, es muy probable que -de seguirse ese criterio objetivo de
responsabilidad- terminarn cerrndose muchas bibliotecas, con gran perjuicio de los lectores (Metropolitan
International Schools Ltd. v. Google Inc., Court of Appeal - Queen' s Bench Division, Royal Courts of Justice,
Strand, London, WC2A 2LL16-07-2009) .

Otro tanto sucedera, sin duda, con los buscadores en Internet, de aplicarse igual criterio.

La pretensin de aplicar responsabilidad objetiva en este tema, es de una llamativa insustancialidad. Si a la

vera de un camino se desarrolla una actividad ilcita -que, por hiptesis, debe ser condenada- no por eso puede
sancionarse al responsable de la ruta que permite acceder al lugar, con el peregrino argumento de que hizo
ms fcil la llegada a aqul.
 154

Lo expuesto resulta suficiente a efectos de desechar la aplicabilidad de un criterio objetivo de responsabilidad

civil.

La libertad de expresin sera mellada de admitirse una responsabilidad objetiva que -por definicin- prescinde
de toda idea de culpa y, consiguientemente, de juicio de reproche a aqul a quien se endilga responsabilidad.

17) Que sentado lo expuesto, hay casos en que el buscador puede llegar a responder por un contenido que le
es ajeno: eso suceder cuando haya tomado efectivo conocimiento de la ilicitud de ese contenido, si tal
conocimiento no fue seguido de un actuar diligente.

As lo establecen los pases que, como principio, consideran irresponsables a los search engines. A partir del
momento del efectivo conocimiento del contenido ilcito de una pgina web, la ajenidad del buscador
desaparece y, de no procurar el bloqueo del resultado, sera responsable por culpa.

En nuestro pas, es el artculo 1109 del Cdigo Civil el que correspondera aplicar en el sealado supuesto.

En el sub lite la cmara ha decidido que no hubo culpa cuando se trat de bloquear pginas indicadas por la
actora, en el marco de la medida cautelar ordenada. Por la forma en que la instancia de esta Corte fue abierta,
no es posible volver sobre la apuntada decisin.

18) Que, aunque no resulte necesario para resolver el presente caso, conviene que el Tribunal se expida, a
modo de obiter dictum y como orientacin, sobre un punto que merece diversas soluciones en el derecho
comparado y acerca del cual no existe previsin legal. A los efectos del efectivo conocimiento requerido para la
responsabilidad subjetiva, cabe preguntarse si es suficiente que el damnificado curse una notificacin privada al
buscador o si, por el contrario, es exigible la comunicacin de una autoridad competente.

En ausencia de una regulacin legal especfica, conviene sentar una regla que distinga ntidamente los casos en
que el dao es manifiesto y grosero, a diferencia de otros en que es opinable, dudoso o exige un
esclarecimiento, lo que registra antecedentes en alguna legislacin (artculo 16 del decreto-ley 7 de 2004 de
Portugal).

Son manifiestas las ilicitudes respecto de contenidos daosos, corno pornografa infantil, datos que faciliten la
comisin de delitos, que instruyan acerca de stos, que pongan en peligro la vida o la integridad fsica de alguna
o muchas personas, que hagan apologa del genocidio, del racismo o de otra discriminacin con manifiesta
perversidad o incitacin a la violencia, que desbaraten o adviertan acerca de investigaciones judiciales en curso
y que deban quedar secretas, como tambin los que importen lesiones contumeliosas al honor, montajes de
imgenes notoriamente falsos o que, en forma clara e indiscutible, importen violaciones graves a la privacidad
exhibiendo imgenes de actos que por su naturaleza deben ser incuestionablemente privados, aunque no sean
necesariamente de contenido sexual. La naturaleza ilcita -civil o penal- de estos contenidos es palmaria y
resulta directamente de consultar la pgina sealada en una comunicacin fehaciente del damnificado o, segn
el caso, de cualquier persona, sin requerir ninguna otra valoracin ni esclarecimiento.

Por el contrario, en los casos en que el contenido daoso que importe eventuales lesiones al honor o de otra
naturaleza, pero que exijan un esclarecimiento que deba debatirse o precisarse en sede judicial o administrativa
para su efectiva determinacin, cabe entender que no puede exigirse al buscador que supla la funcin de la
autoridad competente ni menos an la de los jueces. Por tales razones, en estos casos corresponde exigir la
notificacin judicial o administrativa competente, no bastando la simple comunicacin del particular que se
considere perjudicado y menos la de cualquier persona interesada.
 155

19) Que Google se agravia de la condena del a quo, en cuanto ste entendi que la existencia de thumbnails
relativos a imgenes de la actora conllevaba la obligacin de requerir el consentimiento de sta.

El fallo recurrido caracteriza a los thumbnails de esta manera: el motor de bsqueda muestra una copia
reducida, tanto en pxeles (resolucin) como en bytes (tamao del archivo), de la imagen original existente en la
pgina encontrada [...] con expresa referencia y ligazn (links) al sitio web donde ella se ubica [...]. Ello es
realizado por el motor de bsqueda para que las vistas miniaturizadas de la imagen original sean una referencia
para el usuario de Internet, quien si pretende ver aqulla ser direccionado a la pgina web del tercero en
donde se encuentra alojada (fs. 1816).

20) Que el thumbnail tiene, respecto de la imagen original subida a una pgina de Internet, una funcin de
mero enlace. La misma que tiene el snippet, o pequea porcin del texto que contiene esa pgina. Dan idea al
usuario del contenido de la pgina y le permiten decidir si acceder, o no, a aqulla. Obviamente, la imagen
original y el texto original subidos a la pgina web- son responsabilidad exclusiva del titular de aqulla, nico
creador del contenido.

Por eso no corresponde aplicar al buscador de imgenes, y al de textos normas distintas. Ambos enlazan
a contenidos que no han creado. En consecuencia, la cmara, cuando afirma que el hecho de que la actora
haya producido, sesiones fotogrficas para distintas revistas no impide que el empleo de esas fotografas sin su
consentimiento en un medio distinto haya representado un dao moral resarcible (fs. 1819), atribuye al
buscador de imgenes (y a su resultado, el thumbnail) la impropia condicin de medio que ha empleado
la imagen. Esa condicin, segn la caracterizacin del thumbnail que la misma cmara ha dado, solo
corresponde atribuirla -exclusivamente- al creador de la pgina web, que ser quien deber responder por la
eventual utilizacin impropia.

21) Que las consideraciones precedentes evidencian que la decisin apelada resulta infundada en este punto,
en tanto considera directamente aplicable al caso la prohibicin contenida en el art. 31 de la ley 11.723 sin
reparar en que no se juzga aqu la responsabilidad que podra atribuirse a una pgina de Internet -por la
indebida publicacin o reproduccin de imgenes- sino a un mero intermediario cuya nica funcin es servir de
enlace con aqulla.

No debe perderse de vista que el servicio de imgenes constituye una herramienta de bsqueda automatizada
que muestra -a travs de los denominados thumbnails- una copia reducida de las imgenes que existen en la
web relacionadas con las palabras ingresadas y con expresa referencia al sitio en el que ellas se encuentran
alojadas. De modo que la conducta que llevan a cabo los buscadores no es susceptible de ser encuadrada en la
norma citada, pues consiste en una simple recopilacin automtica de vistas en miniatura que solo tiene por
finalidad permitir a los usuarios acceder a las pginas de Internet que contienen las imgenes originales.

22) Que sin perjuicio de ello, y toda vez que, como se seal, el servicio de imgenes est sujeto a las mismas
normas que el de texto, los buscadores podran incurrir en responsabilidad en los trminos de la citada
disposicin si, una vez notificados vlidamente de la infraccin, no actuaran con la debida diligencia.

23) Que, finalmente, corresponde tratar el agravio de la recurrente dirigido a cuestionar la sentencia del a quo
en cuanto dej sin efecto el pronunciamiento de primera instancia que haba decidido disponer la eliminacin
definitiva de las vinculaciones del nombre, la imagen y las fotografas de la actora con sitios y actividades de
contenido sexual, ertico y/o pornogrfico a travs de Google.

Para as decidir, la cmara entendi que el establecimiento de filtros por parte de Google que deban incluir uno
o ms trminos y la eventual conexin entre ellos, conllevaba un problema en tanto la exclusin de
 156

determinadas palabras puede pecar por exceso (por ejemplo, eliminando tambin el acceso a pginas referidas
a homnimos) o por defecto (porque pueden quedar fuera otros contenidos agraviantes en los que se expresan
similares conceptos mediante el empleo de palabras distintas) (fs. 1812 vta.).

24) Que tal como se encuentra planteado por la recurrente, el presente agravio conduce a examinar la
posibilidad de establecer, en supuestos como el sub lite, una condena que obligue a Google a fijar filtros o
bloqueos de vinculaciones para el futuro. Es decir, se trata de determinar si, en casos en los que est en juego la
libertad de expresin, resulta procedente la tutela preventiva con el objeto de evitar que se produzca la
repeticin de la difusin de informacin lesiva para los derechos personalsimos de un sujeto.

25) Que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos expresa en su artculo 13, inciso 2 que: El
ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente [derecho a la libertad de pensamiento y de expresin] no
puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente
fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems.

26) Que en esa lnea esta Corte ha requerido que toda restriccin, sancin o limitacin a la libertad de
expresin debe ser de interpretacin restrictiva (conf. doctrina de Fallos: 316:1623) y que toda censura previa
que sobre ella se ejerza padece una fuerte presuncin de inconstitucionalidad (conf. doctrina Fallos: 315:1943,
considerando 10). Es por ese motivo que a lo largo de los precedentes referidos al derecho constitucional a la
libertad de expresin, este Tribunal se ha inclinado, como principio, a la aplicacin de las responsabilidades
ulteriores a raz de los abusos producidos mediante su ejercicio, sea por la comisin de delitos penales o actos
ilcitos civiles (conf. doctrina de Fallos: 119:231; 155:57; 167:121; 269:189; 310:508, entre muchos otros).

Ello es as ya que, tal como lo manifestara el juez Fayt en su voto en Fallos: 324:975, la jurisprudencia del
Tribunal ha sido consecuente con el principio rector segn el cual el derecho de prensa goza en nuestro
ordenamiento de una posicin privilegiada. Y esto no podra ser de otro modo, puesto que la sociedad
contempornea respira a travs de la informacin y de la comunicacin, de modo tal que en un pas donde rige
ostensiblemente el dogma de la soberana del pueblo, la censura no es solamente un peligro, sino un absurdo
inmenso (Alexis de Tocqueville, La democracia en Amrica, traduccin de Luis R. Cullar, F.C.E., Mxico, 1957,
pgs. 202 y sgtes.).

27) Que, en este aspecto, es interesante tener presente la doctrina constitucional de los Estados Unidos, pues
al margen de las diferencias que se observan en los textos fundamentales, no puede discutirse su autoridad
paradigmtica en la interpretacin del modelo democrtico y del ejercicio de las libertades que le son
inherentes. As, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha manifestado que cualquier sistema de restricciones
previas tiene una fuerte presuncin de inconstitucionalidad (Freedman v. Maryland, 380 U.S. 51, 1965;
Carroll v. President and Commissioners of Princess Ann, 393 U.S. 175, 1968; Bantam Books, Inc. v. Sullivan,
372 U.S. 58, 1971; Organization for a Better Austin et al. v, Keefe, 402 U.S. 4315, 1971; Southeastern
Promotions, Ltd. v. Conrad, 420 U.S. 546, 1976).

28) Que el principio expuesto solo podra ceder frente a supuestos absolutamente excepcionales, tal como lo
reconoci la Corte en el citado precedente de Fallos: 324:975. All el Tribunal dispuso una medida de tutela
preventiva por la cual prohibi la publicacin en los medios de comunicacin masiva del nombre de un menor
que en un juicio civil en trmite reclamaba el reconocimiento de la filiacin de su presunto padre. Dicha medida
se fund en la proteccin judicial del inters superior del menor en tanto la difusin masiva de su nombre poda
causar, por su vulnerabilidad y conforme al curso ordinario de los hechos, un dao en su desenvolvimiento
psicolgico y social. Es decir, se tuvo en cuenta para justificar la medida de tutela preventiva que se trataba de
un juicio filiatorio de derecho de familia y de carcter reservado-, en el que estaban en juego los derechos
personalsimos de un menor y que ste contaba con menos herramientas que el adulto para sobreponerse a la
 157

afectacin que a su intimidad se causara, lo que obligaba a reflexionar con especial cuidado acerca de la eficacia
de reparaciones ulteriores. A su vez, la medida se ci estrictamente a lo que resultaba indispensable
(prohibicin de divulgar el nombre del menor) para evitar as una injustificada restriccin de la libertad de
prensa.

29) Que en tales condiciones el agravio de la recurrente debe ser desestimado en este punto, en tanto no ha
siquiera invocado que el caso justifique apartarse de los principios que se desprenden de la jurisprudencia de
este Tribunal en la materia.

Por ello, oda la seora Procuradora Fiscal, se desestima el recurso extraordinario de la actora y se hace lugar al
deducido por Google, revocando parcialmente la sentencia apelada y rechazando la demanda en todas sus
partes (art. 16, segunda parte, de la ley 48). Costas de todas las instancias por su orden, en atencin a la
naturaleza de la cuestin debatida. Notifquese y, oportunamente, devulvase.

Firmado Ricardo Luis Lorenzetti, Juan Carlos Maqueda, Carlos S. Fayt, Elena Higthon de Nolasco, E. Ral
Zaffaroni

-//-DENCIA PARCIAL DEL SEOR PRESIDENTE DOCTOR DON RICARDO LUIS LORENZETTI y DEL SEOR MINISTRO
DOCTOR DON JUAN CARLOS MAQUEDA

Considerando:

1) Que Mara Beln Rodrguez promovi demanda contra Google Inc. y contra Yahoo de Argentina S.R.L. con
fundamento en los siguientes hechos. Aleg que se desempea como modelo profesional y actriz con un amplio
reconocimiento pblico y que, precisamente, por el despliegue de su actividad, el uso de su imagen le resulta
de vital importancia. Seal, asimismo, que comprob, ingresando a los servicios de los buscadores que
gestionan las demandadas, que su nombre, fotografas e imgenes resultaban expuestas sin su consentimiento
o autorizacin y que, en muchos casos, adems, aparecan vinculados a sitios de internet de contenido sexual,
pornogrfico y de otras actividades vinculadas con el trfico sexual. Puntualiz, que conforme a las probanzas
acompaadas a la medida cautelar que promovi, se desprende que si se realiza una bsqueda a travs de los
servicios de las demandadas se obtiene como resultado una serie de enlaces a diferentes sitios de la web que la
vinculan con actividades sexuales agraviantes para con su persona e incompatibles con su forma de vida y
conducta. Dijo, concretamente, que si no fuera por la posibilidad que dichos buscadores brindan a los titulares
de esas pginas web, de difundir su actividad a travs de sus motores de bsqueda, el dao provocado seria
sensiblemente menor, o prcticamente nulo ya que, en dicho caso, pocos la vincularan con dichos sitios y
contenidos. Por lo tanto, el desprestigio sufrido obedeci a la directa vinculacin que se realiza de su nombre a
los referidos sitios de internet.

Adujo, adems, que las demandadas realizan, en sus respectivos sitios de internet, un uso indebido de su
imagen y fotografas profesionales dado que, es realizado sin el consentimiento del titular que contempla el
artculo 31 de la ley 11.723, y sin que, alternativamente, se d en la especie ninguna de las justificaciones de
inters general que contempla el segundo prrafo de la norma.

2) Que la demanda presentada por la actora contiene cuatro pretensiones diferentes: a) la reparacin del dao
causado a su honor, su nombre, su intimidad y su imagen al relacionrsela arbitrariamente con pginas de
internet vinculadas a contenidos pornogrficos; b) el resarcimiento econmico por el uso de su imagen sin
autorizacin y de modo indebido; c) el cese definitivo del uso antijurdico y no autorizado de su imagen y
nombre; d) la eliminacin definitiva de toda vinculacin de su imagen y nombre con los sitios de contenido
 158

sexual, ertico y pornogrfico invocados, que se realizan a travs de los buscadores que gestionan las
demandadas.

3) Que la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala A, al revocar parcialmente la sentencia de primera
instancia, rechaz el reclamo contra Yahoo y lo admiti parcialmente contra Google.

Para as decidir, respecto de la primera pretensin de la actora, el tribunal a quo opt por encuadrar la eventual
responsabilidad de los llamados motores de bsqueda (como Google y Yahoo) en el mbito de la
responsabilidad subjetiva y descart que pudiera aplicarse el art. 1113 del Cdigo Civil en la parte que alude al
riesgo (fs. 1807/1813 vta.).

Sostuvo que la responsabilidad civil de los motores de bsqueda encuentra su fundamento en la culpa y surge
cuando, ante a un reclamo especfico de la vctima, la empresa omite adoptar las medidas conducentes para su
efectiva solucin, ya que, debido al modo en que funcionan los buscadores, resulta imposible hacerlo en forma
previa, de modo general e indeterminado.

Afirm que, en el caso, la actora no haba realizado dicho reclamo, promoviendo una medida judicial cautelar
frente a la cual la demandada respondi corrigiendo segn lo peticionado, con lo cual -entendi- no se
encontraba probada culpa alguna. Revoc, por lo tanto, el fallo en este punto, en cuanto condenaba a Google y
a Yahoo.

Con relacin a la segunda pretensin articulada, la cmara conden a Google, en el tema relativo a los llamados
thumbnails que contenan la imagen de la actora, por entender que deba haber requerido el consentimiento
de aqulla, de acuerdo a lo impuesto por el art. 31 de la ley 11.723 (fs. 1815 vta. /1817 vta.).

Finalmente, el a quo rechaz las pretensiones referidas al cese definitivo del uso antijurdico y no autorizado de
su imagen y nombre, como as tambin, de eliminar todo vnculo de stos con los sitios de contenido sexual,
ertico y pornogrfico invocados, que se realizan a travs de los buscadores que gestionan las demandadas,
revocando la decisin de primera instancia que la haba admitido. Entendi que el eventual damnificado debe
notificar puntualmente al buscador, en cada caso y por cualquier medio, sobre la existencia de contenidos
nocivos en una pgina web determinada y solicitar su bloqueo, pues ello no admite, por consiguiente, una
orden genrica.

4) Que contra el fallo la parte actora y Google interpusieron sendos recursos extraordinarios (fs. 1827/1848 y
1850/1868), los que fueron concedidos por la cmara solo en cuanto estaba en juego la inteligencia de
derechos de clara raigambre constitucional, con expresa denegacin de aquella parte en la que se invocaba la
arbitrariedad del pronunciamiento (fs. 1930/1931) Contra esa concesin limitada, no se dedujeron recursos de
queja.

5) Que, con arreglo a lo establecido en la acordada 30/2007, el Tribunal llam a una audiencia pblica de
carcter informativo que se desarroll durante los das 21 y 29 de mayo del corriente ao, en la cual las
representaciones letradas de cada una de las partes fueron interrogadas sobre diversos aspectos de la
controversia, conforme da cuenta el acta y los instrumentos incorporados al expediente.

6) Que los recursos extraordinarios resultan formalmente procedentes en los trminos del art. 14 de la ley 48,
toda vez que se ha puesto en tela de juicio la inteligencia brindada por el a quo a normas de derecho federal,
pues, en la causa, se encuentran en juego tanto derechos personalsimos de raigambre constitucional como,
por el otro lado, la garanta constitucional de la libertad de expresin.
 159

Asimismo, al encontrarse en discusin el alcance de derechos y garantas constitucionales, corresponde sealar

que la Corte no se encuentra limitada en su decisin por los argumentos de las partes o de la cmara, sino que
le incumbe realizar una declaracin sobre el punto en disputa (Fallos: 311:2553; 314: 529; 321: 861, entre
otros).

7) Que, para una mejor comprensin, corresponde precisar las partes y los derechos que se encuentran en
conflicto en el presente caso. Por un lado, la actora Mara Beln Rodrguez, quien se desempea como modelo
profesional y artista, sustent sus pretensiones en la violacin a los derechos a la intimidad, el honor y la propia
imagen, en tanto se la vincul e incluy en pginas de internet de contenido sexual, ertico y pornogrfico que
en nada se compadeceran con su actividad profesional. Por el otro, la demandada recurrente Google Inc., en su
carcter de proveedora de un motor de bsqueda en internet, ha fundado su posicin en el derecho a la
libertad de expresin.

8) Que, a los fines de abordar los agravios planteados, corresponde sealar que, en ausencia de una regla de
derecho determinada que prevea una solucin especfica, el razonamiento judicial debe partir de la
ponderacin de los valores constitucionales que constituyen una gua fundamental para solucionar conflictos de
fuentes, de normas, o de interpretacin de la ley como los invocados por las partes.

Esta valoracin, adems, no puede arribar a una solucin que consagre derechos constitucionales absolutos y
debe efectuarse teniendo en cuenta que constituye una pauta elemental de aquella tarea hermenutica, que
los derechos consagrados en la Constitucin deben ser interpretados armnicamente, de modo que unos no
excluyan a otros (con. Fallos: 264:94; 272:231; 290:83; 297:201; 300:700; 304:319 y 1524 entre otros).

9) Que sentado ello, es preciso indicar que este Tribunal ha afirmado que la libertad de expresin que
consagran los arts. 14 y 32 de la Constitucin Nacional y el arto 13, inc. 1, de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informacin e ideas de toda ndole, sin
consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica o por cualquier otro
procedimiento de su eleccin (Fallos: 316:703; 335:2393 y CIPPEC c/ EN M Desarrollo Social dto. 1172/03 s/
amparo ley 16.986, fallada el 26 de marzo de 2014).

Asimismo, esta Corte Suprema siempre ha resaltado el valor que tiene la libertad de expresin en las
sociedades democrticas, dndole un lugar preeminente para el desenvolvimiento institucional de la Repblica
(Fallos: 248:291; 315:1943; 320:1972; 321:2250; 332:2559 y causa S.755.XLVI Sujarchuk, Ariel Bernardo c/
Warley, Jorge Alberto s/ danos y perjuicios, sentencia del 1 de agosto de 2013, entre otros).

10) Que por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dado un amplio contenido al derecho a
la libertad de pensamiento y de expresin al describir sus dimensiones individual y social (confr. Fallos:
335:2393 y causa Sujarchuk y CIPPEC anteriormente citadas).

En efecto, ha sealado que quienes estn bajo la proteccin de la Convencin tienen el derecho de buscar y
difundir ideas e informaciones de toda ndole, as como tambin el de recibir y conocer las informaciones e
ideas difundidas por los dems.

Es por ello que la libertad de expresin en una sociedad democrtica tiene una dimensin individual y una
dimensin social: sta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de
manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica tambin,
por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier informacin y a conocer la expresin del pensamiento
ajeno (conf. OC-5/85 La Colegiacin Obligatoria de Periodistas del 13 de noviembre de 1985, prr. 30 y casos
Kimel vs. Argentina, sentencia del 2 de mayo de 2008, prr. 53; La ltima Tentacin de Cristo (Olmedo
 160

Bustos y otros) vs. Chile, sentencia del 5 de febrero de 2001, prr. 64; Ivcher Bronstein vs. Per, sentencia
del 6 de febrero de 2001, prr. 146; Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia del 2 de julio de 2004, prr. 108 y
Ricardo Canese vs. Paraguay, sentencia del 31 de agosto de 2004, prr.77).

11) Que la ley 26.032 dispone que la bsqueda, recepcin y difusin de informacin e ideas de toda ndole, a
travs del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garanta constitucional que ampara la
libertad de expresin (art. 1), lo que constituye una calificacin ineludible del legislador.

12) Que en efecto, habida cuenta del alcance global que tiene la Internet, que permite que una cantidad
incalculable de personas en todo el mundo expresen sus opiniones y vuelquen informacin respecto de
mltiples temas y que, a su vez, aumenta de manera significativa la capacidad de buscar y acceder a esa
informacin, quienes realizan la actividad de facilitar dicha bsqueda y/o difusin en la red cumplen un rol
esencial dentro de la libertad de expresin, pues potencian el ejercicio de su dimensin social.

En este mismo sentido, recientemente el Tribunal de Justicia de la Unin Europea ha sealado que la actividad
de los motores de bsqueda desempea un papel decisivo en la difusin global de dichos datos en la medida en
que facilita su acceso a todo internauta que lleva a cabo una bsqueda a partir del nombre del interesado,
incluidos los internautas que, de no ser as, no habran encontrado la pgina web en la que se publican estos
mismos datos (conf. Google Spain SL, Google Inc. v. Agencia Espaola de Proteccin de Datos, Mario Costeja
Gonzlez, sentencia del 13 de mayo de 2014).

As tambin lo expresa la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en su informe del ao 2013 al sealar
que en la actualidad, el derecho a la libertad de expresin encuentra en Internet un instrumento nico para
desplegar, incrementalmente, su enorme potencial en amplios sectores de la poblacin (conf. volumen 11,
Informe de la Relatora Especial para la libertad de expresin, pg. 495, prr. 10).

13) Que, del conjunto de las consideraciones precedentes se desprende que, en primer lugar, la actividad de la
demandada en tanto proveedora del servicio de motores de bsqueda constituye una actividad lcita basada en
el ejercicio de la libertad de expresin constitucionalmente protegida. Segundo, que la libertad de expresin es
un principio fundamental del ordenamiento constitucional, y que corresponde la carga argumentativa y
probatoria a quien invoca una eventual restriccin.

14) Que aclarado ello, cabe concluir que en la medida en que la actividad de la demandada constituya el
ejercicio regular del derecho a la libertad de expresin, por s sola, no puede constituir como ilcito ningn acto.

Por lo tanto, para la configuracin de un supuesto de responsabilidad civil, resulta insoslayable verificar la
existencia de un dao injustamente causado por un comportamiento imputable al autor. Ello es as, entre otras
razones, porque no existe en nuestro ordenamiento -como tampoco en la experiencia del derecho comparado-
un deber genrico de resarcir ante la sola materializacin de un perjuicio (arg. Fallos: 316:1623, considerando
10).

15) Que para tal fin, previamente, conviene resear de modo sucinto, en lo que aqu interesa, el
funcionamiento de los motores de bsqueda como el que provee la demandada recurrente.

En tal sentido, cabe recordar, atendiendo a las constancias de la causa, que los denominados buscadores de
internet son intermediarios entre los usuarios y los sitios que existen en la red, no crean la informacin
disponible en ella, sino que la recorren e indexan automticamente, mediante el empleo de una tecnologa
basada en programas informticos.
 161

De ese modo, prestan un servicio que permite a cualquier usuario conectado a internet, tras ingresar una o
varias palabras en el buscador, recibir como respuesta una lista ordenada de sitios de la red que estn
vinculados, segn criterios predeterminados de indexacin de los contenidos, a las preferencias del usuario
segn las palabras con las que orient su bsqueda (fs. 640 vta. y 667).

La mentada indexacin previa de los contenidos, es realizada -como se dijo- en forma automtica a travs del
empleo de diversas herramientas tecnolgicas que, constantemente, buscan informacin en millones de sitios
de la red de internet, para luego indexarla y almacenarla de acuerdo a parmetros predeterminados por los que
administran el software respectivo (fs. 654 vta.).

Por lo general, los buscadores proveen, sin modificarlos y automticamente (fs. 654 vta.) contenidos de los
sitios que pertenecen a terceros (fs. 641 Y 653 vta.) los cuales, por otra parte, como consecuencia de la
dinmica propia de la red, sufren permanentes alteraciones.

16) Que, conforme a estos hechos, cabe adentrarse en el examen de las condiciones necesarias para atribuir
una eventual responsabilidad por los perjuicios que pudieran ocasionar la actividad de la demandada al efectuar
una vinculacin, a travs de los buscadores en la red, que menoscabe derechos personalsimos como el honor,
la imagen o la intimidad.

17) Que, en las condiciones actuales del desarrollo tecnolgico expuestas en este caso, esa actividad no permite
prevenir, de manera genrica y sin una notificacin o reclamo previo del interesado, eventuales daos a
terceros.

En efecto, basta con atender al funcionamiento de los motores de bsqueda antes referido, particularmente a
las caractersticas de los procesos necesarios que se deben realizar para concretar la bsqueda y posterior
indexacin de la informacin disponible en la red, como para descartar que la demandada se encuentre en
condiciones tcnica y jurdica de evitar, de forma generalizada y anticipadamente, eventuales resultados
lesivos.

Ello es as porque, aun en el supuesto de que por hiptesis fuera tcnicamente viable -lo que no ha sido
fehacientemente demostrado en la causa-, subsistira no obstante una imposibilidad de orden jurdico para
determinar, prima facie, la ilicitud de la publicacin de la informacin que realizan terceros (con excepcin de
aquellos supuestos de palmaria ilicitud).

En efecto, resulta imposible determinar a priori, mecnicamente, si la vinculacin a una informacin o a un

determinado contenido rene, en el caso concreto, los requisitos de un comportamiento lesivo.

No puede desconocerse, que el dao a la imagen u otro derecho personalsimo depende tambin de cada
persona, fsica o jurdica y de las circunstancias del caso. En algunos supuestos, la conexin de una imagen
personal con pginas de contenido diferente puede ser perjudicial, mientras que, en otros, puede ser
beneficioso, como un modo de publicidad o de llamar la atencin en algn tema especfico.

18) Que, en consecuencia, la mera actividad de indexar los contenidos publicados por terceros para ser
ofrecidos a los usuarios del servicio del buscador, se encuentra dentro del ejercicio del derecho a la libertad de
expresin y la difusin de informacin, conformando una actividad lcita que excluye, a priori, un
comportamiento antijurdico base -como se dijo- de un eventual deber de responder.

19) Que la actora ha invocado que se trata de una actividad riesgosa como elemento autosuficiente para fundar
la responsabilidad. En primer lugar, cabe sealar que el riesgo es un factor de atribucin, es decir, un elemento
que requiere, en caso de existir, de los otros presupuestos del deber de responder que no se dan en el caso. En
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segundo lugar, no resulta posible afirmarlo en nuestro ordenamiento, toda vez que la mera conexin o
indexacin no produce, por s misma, ningn riesgo para terceros y los daos que puedan causarse son
especficos y determinados, como se ver ms adelante. En tercer lugar, tampoco en el nuevo Cdigo Civil y
Comercial (sancionado por la ley 26.994) ni en ninguna otra fuente existen elementos como para proceder a
una calificacin de este tipo que avale el agravio de la accionante. Por ltimo, establecer un rgimen de
responsabilidad objetiva en esta actividad conducira, en definitiva, a desincentivar la existencia de los motores
de bsqueda, que cumplen un de rol esencial en el derecho a buscar, recibir y difundir informacin y opiniones
libremente en internet.

20) Que despejada la posibilidad de atribuir responsabilidad objetiva, cabe especificar aquellos supuestos en los
cuales corresponde imputar responsabilidad a la actividad desplegada por los motores de bsqueda.

21) Que en primer lugar, se configura un comportamiento antijurdico por parte del buscador cuando, con
relacin al material o a la informacin provenientes de terceros que han sido indexados y ofrecidos a los
usuarios, toma un conocimiento efectivo de que est causando un perjuicio individualizado y, no obstante ello,
no adopta las medidas necesarias como para corregir o hacer cesar dicha situacin lesiva de la esfera jurdica
ajena.

Ello es as por cuanto, en supuestos como el de autos, para que se configure su participacin antijurdica en la
produccin del evento lesivo se requiere, por un lado que el buscador tenga efectivo conocimiento de la ilicitud
de la vinculacin que un tercero efecta respecto del nombre o imagen de una persona en una pgina web, y
por el otro que, pese a ello, omita eliminar el enlace que asocia al nombre o la imagen del damnificado con la
pgina en cuestin.

En consecuencia, excepto que el contenido de la publicacin sea expresamente prohibido o resulte una
palmaria ilicitud (por ej. la incitacin directa y pblica al genocidio, la pornografa infantil), en los dems casos,
el proveedor de servicios de bsqueda resulta responsable cuando, teniendo un conocimiento efectivo de que
la actividad o la informacin a la que remite o recomienda causa un perjuicio individualizado, no acta con
diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente.

22) Que el segundo supuesto de ilcito se configura cuando la actividad de empresas que explotan los motores
de bsqueda en internet, como la que realiza la demandada, se aparta de la mera intermediacin de los
contenidos y asume, mediante diversas modalidades posibles, una actuacin activa con respecto a ellos.

Esa situacin se presenta, principalmente, cuando apartndose de la actividad de mero enlace con los
contenidos de terceros, procede a editarlos, modificarlos, o directamente a crearlos, en cuyo caso, tanto el
deber de control sobre la informacin como la eventual responsabilidad por la lesin que sta pueda producir a
terceros, deben ser analizados con arreglo a las reglas de la responsabilidad civil conocidas para este tipo de
actividad, segn las circunstancias que resulten relevantes en el caso concreto.

23) Que las pautas enunciadas para configurar la responsabilidad son, aun con diferentes matices, las que
resultan aceptadas en las legislaciones que se han dictado en el derecho comparado.

En tal orden, cabe mencionar en Brasil a la ley 12.965 sancionada el 23 de abril de 2014 (arts. 18 Y 19); en Chile
a la ley 17.336, modificada por la ley 20.345 (art. 85 y cc.); en los Estados Unidos de Amrica a la
Communications Decency Act of 1996, Seccin 230 (COA), sin perjuicio de la aplicacin, segn el caso, de la
Digital Millenium Copyright Act del ao 1998; en Canad a la ley de modernizacin sobre derechos de autor
concretada por el Parlamento el 29 de junio de 2012 (art. 35 -31.1-, 47 -41.25 y 41.27-). En la misma lnea,
sobre la base de la Directiva 2000/31/CE del 8 de junio de 2000, se ubican el Decreto legislativo italiano N 70
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del 9 de abril de 2003 (art. 17, inc. 3); la ley espaola sobre los servicios de la sociedad de la informacin y de
comercio electrnico N 34/2002 (art. 17); la E-Commerce-Gesetz austriaca ( 14); el Decreto-Lei N 7/2004 de
Portugal (arts. 11, 12 y cc.); la ley 2002 No. 2013 Electronic communications. The Electronic Commerce (EC
Directive) Regulations 2002 del Reino Unido (arts. 17, 18 y conc.); entre otras normas que conforman un
cuadro inequvoco sobre la cuestin.

24) Que de lo expuesto se desprende con toda claridad que la actividad de los buscadores de internet,
consistente en indexar y facilitar enlaces a contenidos de terceros, constituye un ejercicio regular de la libertad
de expresin que no origina responsabilidad civil, excepto en los supuestos antes mencionados.

25) Que, como concluy acertadamente el a qua, en el presente caso la actora no acredit haber cursado
ningn reclamo extrajudicial dirigido a las demandadas con el propsito de identificar las pginas indexadas que
le producan el perjuicio invocado. Por otro lado, cuando promovi medidas judiciales y las notific a las
accionadas, stas cumplieron con los mandatos.

En efecto, cada vez que Google fue puesto en conocimiento efectivo de la existencia de contenidos lesivos y se
le proporcionaron datos precisos respecto de las pginas que vinculaban a la demandante con contenidos de
ndole sexual, ertica o pornogrfica, procedi a bloquearlos, razn por la cual, de conformidad con los
parmetros expuestos en los considerandos anteriores, no cabe endilgar responsabilidad alguna.

Tampoco se ha demostrado ninguna intervencin activa por parte de la demandada con relacin a los
contenidos ilcitos que excediera de la mera indexacin, por lo que tampoco se puede, aun bajo este aspecto,
imputarle responsabilidad.

Como consecuencia de lo dicho, corresponde rechazar los agravios de la demandante enderezados a

cuestionar, lo resuelto por el a quo en su primera pretensin.

26) Que la segunda pretensin de la actora fue el resarcimiento econmico por el uso de su imagen sin su
consentimiento y de modo indebido, que fuera recogida parcialmente por la cmara y que motiva el agravio
respectivo de Google.

El a quo consider que la existencia de thumbnails relativos a imgenes de la actora conlleva la obligacin de
requerir el consentimiento de sta.

El fallo recurrido caracteriza los thumbnails, de esta manera: el motor de bsqueda muestra una copia
reducida, tanto en pxeles (resolucin) como en bytes (tamao del archivo), de la imagen original existente en la
pgina encontrada [...] con expresa referencia y ligazn (links) al sitio web donde ella se ubica [...]. Ello es
realizado por el motor de bsqueda para que las vistas miniaturizadas de la imagen original sean una referencia
para el usuario de internet, quien si pretende ver aqulla ser direccionado a la pgina web del tercero en
donde se encuentra alojada (fs. 1816).

27) Que con relacin a este aspecto existen dos posiciones encontradas. La primera, defendida por la
demandada, sostiene que la funcin del thumbnail es de mero enlace, siendo una mera referencia sobre
contenido de la pgina web que se indexa que permite al usuario decidir si acceder, o no, a aqulla.

Por lo tanto, cumple una funcin nicamente referencial del contenido original de la pgina, que es de
responsabilidad exclusiva del titular de sta. Por eso, siendo ambos casos sustancialmente anlogos,
corresponde aplicar al buscador de imgenes y al de textos las mismas normas. Ambos enlazan, en
definitiva, a contenidos creados por terceros.
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La segunda postura -que fue el criterio seguido por la cmara- considera que a travs de los thumbnails los
buscadores utilizan, almacenan y reproducen, mediante una copia reducida, imgenes publicadas por terceros,
con la posibilidad incluso -segn revel la pericia de autos- de ser descargadas o impresas desde el propio sitio
web de Google (fs. 1816 vta./1817 vta.).

En este aspecto -sostuvo el a quo- el hecho de que la actora haya producido sesiones fotogrficas para
distintas revistas no impide que el empleo de esas fotografas sin su consentimiento en un medio distinto haya
representado un dao moral resarcible (fs. 1819).

28) Que frente a las posiciones referidas, cabe concluir que en el derecho argentino vigente es ineludible acudir
al artculo 31 de la ley 11.723, que establece claramente la exigencia del consentimiento del titular del derecho
personalsimo para la publicacin de su imagen. La aplicacin referida, por lo dems, deviene clara ante la
ausencia de distincin en la norma sobre el medio que se emplea.

En funcin de ello, es pertinente reafirmar que, como ha dicho este Tribunal, de una exgesis de la ley 11.723
se extrae que el legislador ha prohibido -como regla- la reproduccin de la imagen en resguardo del correlativo
derecho a ella, que solo cede si se dan especficas circunstancias que tengan en mira un inters general que
aconseje hacerlas prevalecer por sobre aquel derecho (Fallos: 311:1171, considerando 4; 335:2090)

En tal orden de ideas, dado que el caso no presenta particularidades que configuren la excepcin a la regla
mencionada, cabe rechazar el agravio de la demandada, confirmando, en este aspecto, la decisin del a quo.

29) Que, finalmente, corresponde examinar las pretensiones de la actora para que se condene a la emplazada a
eliminar las vinculaciones existentes de su nombre, imagen y fotografas con sitios de contenido sexual, ertico
y pornogrfico y para que se le prohba establecerlos en el futuro. Estas pretensiones fueron rechazadas en el
fallo recurrido sobre la base de que no puede admitirse un pedido genrico de deteccin y retiro de ciertos
contenidos, cualquiera sea el sitio en el que se encuentren (fs. 1812 vta.).

30) Que con relacin a la eliminacin de vinculaciones ya existentes que afectan al nombre, imagen, honor e
intimidad de la actora cabe sealar que lo que por esta va se pretende es una tutela judicial de un derecho
personalsimo que resulta compatible con la libertad de expresin.

Tal pretensin resulta admisible, siempre y cuando, para un adecuado balance de los intereses en juego, se
identifique con precisin cules son los enlaces asociados a su persona y se compruebe el dao que la
vinculacin ocasiona. As delimitada, la tutela constituye un tipo de reparacin ulterior y evita toda
generalizacin que pueda afectar a la libre circulacin de ideas, mensajes o imgenes y con ello, a la garanta
constitucional de la libertad de expresin.

Este derecho, ejercido con relacin a los gestores de los motores de bsqueda, ha tenido tambin
reconocimiento en un reciente pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unin Europea (asunto
C/131/1213 del 13 mayo de 2014).

En consecuencia, la actora tiene derecho a solicitar a la demandada que elimine aquellas vinculaciones entre su
persona y ciertos sitios web de contenido sexual, ertico y pornogrfico que haya identificado en forma precisa.

31) Que, asimismo, cabe considerar la procedencia de una tutela preventiva -ante una amenaza cierta de dao-
orientada tanto a eliminar otros enlaces existentes -no identificados que vinculen el nombre, imagen y
fotografas de la actora con sitios de contenido sexual, ertico y pornogrfico, como a evitar que en el futuro se
establezcan nuevas vinculaciones de la mismas caractersticas, todo ello con el objeto de prevenir que se
produzca la repeticin de la difusin de informacin lesiva de los derechos personalsimos de la actora.
 165

Sobre este punto, cabe dejar en claro que la libertad de expresin que protege a quienes realizan la actividad
de buscadores en internet no es incompatible con la responsabilidad civil en su aspecto preventivo.

En ese orden de ideas, y atendiendo al principio general de prevencin del dao, es posible sostener que toda
persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de evitar causar un dao no justificado y de adoptar, de
buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un dao, o
disminuir su magnitud.

En consecuencia, frente a situaciones como la planteada en autos, es posible reconocer una accin judicial que
permita solicitar la eliminacin o bloqueo de enlaces que resulten claramente lesivos de derechos
personalsimos y que tambin posibilite requerir que, acorde con la tecnologa disponible, los motores de
bsqueda adopten las medidas necesarias para prevenir futuros eventos daosos.

32) Que esta accin de tutela sustancial inhibitoria -receptada en el derecho comparado- resulta admisible en el
derecho argentino.

Ello as pues, ms all que su operatividad pueda deducirse con base en una interpretacin extensiva de
especficas regulaciones legislativas, lo cierto es que desde una perspectiva que asegure el pleno ejercicio del
derecho a la tutela judicial efectiva, la verdadera garanta de los derechos y bienes fundamentales consiste
precisamente en su proteccin procesal a los fines de hacerlos efectivos.

En esa inteligencia, esta Corte ha afirmado -con base en seeros precedentes- que donde hay un derecho hay
un remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea desconocido; pues las garantas constitucionales existen y
protegen a los individuos por el solo hecho de estar en la Constitucin e independientemente de sus leyes
reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstculo para la vigencia efectiva de dichas garantas
(Fallos: 239:459; 241:291; 315:1492 y 332:111).

33) Que, atendiendo a los intereses involucrados, la sentencia que hace lugar a una accin preventiva debe
ponderar los criterios de menor restriccin posible y de medio ms idneo para asegurar la proporcionalidad y
la eficacia en la obtencin de la finalidad.

Este mandato preventivo, que persigue evitar la repeticin, agravamiento o persistencia de daos, resulta
factible y en modo alguno puede confundirse con la imposibilidad aludida en el considerando 17, habida
cuenta, que, para su concrecin, el afectado o amenazado en su derecho, debe suministrar, de acuerdo a las
circunstancias del caso, las pautas de identificacin necesarias para su concrecin.

34) Que esta tutela preventiva -valga aclararlo- es autnoma de la resarcitoria y no condicionada a la
procedencia de sta ni al ejercicio de una pretensin adicional de condena por los perjuicios ya inferidos.

Por el contrario, mediante esta va resulta posible que una vez corroborada la existencia de vinculaciones que
claramente lesionan derechos personalsimos de una persona, esta pueda requerir judicialmente a los motores
de bsqueda que, acorde con la tecnologa disponible, adopten las medidas necesarias tanto para suprimir la
vinculacin del damnificado con enlaces existentes de idnticas caractersticas como para evitar que en el
futuro se establezcan nuevos vnculos de igual tipo.

De esta forma, la proteccin preventiva opera con independencia de una nueva efectiva configuracin del dao
en la esfera jurdica del titular, pues la sola amenaza causalmente previsible del bien jurdico tutelado habilita su
procedencia.
 166

35) Que, todo lo hasta aqu expuesto, es suficiente para descalificar el fallo apelado en este punto, resultando
procedente, por lo tanto, la condena en el sentido apuntado, la que deber adecuarse y asegurarse de acuerdo
a las circunstancias del caso en la etapa de ejecucin correspondiente, para que se cumpla efectivamente con la
finalidad indicada.

Por ello, oda la seora Procuradora Fiscal, se declaran formalmente procedentes los recursos extraordinarios y
se revoca parcialmente la sentencia apelada con el alcance que resulta de lo expresado (arto 16, segunda parte,
de la ley 48). Con costas por su orden en atencin al modo en que se resuelve (art. 68, 2 prrafo, Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin) o Notifquese y, oportunamente, devulvase.

Firmado RICARDO LUIS LORENZETTI - JUAN CARLOS MAQUEDA

DICTAMEN DE LA PROCURACIN GENERAL DE LA NACIN

Suprema Corte

A fin de evacuar la vista que se me corre en estas actuaciones, remito a lo expresado en mi dictamen del 22 de
agosto de 2013 en el expediente D. 544 . XLVI. Da Cunha, Virginia c/ Yahoo de Argentina S.R.L. y otro s/ daos y
perjuicios, a cuyos trminos y conclusiones, en lo que fueren aplicables a los recursos extraordinarios sub
examine, cabe reiterar aqu en razn de brevedad.

En virtud de los fundamentos all expuestos, opino que corresponde desestimar el recurso extraordinario
planteado por la actora a fs. 1827/1848, hacer lugar al recurso deducido por Google Inc. a fs. 1850/1867 y
revocar, parcialmente, la sentencia apelada slo en cuanto ha sido materia de ste ltimo.

Para acceder al dictamen de la Procuracin General de la Nacin ingrese a:

http://www.mpf.gob.ar/dictamenes/2014/LMonti/febrero/Rodriguez_Maria_R_522_L_XLIX.pdf

http://www.mpf.gob.ar/dictamenes/2013/LMonti/agosto/Da_Cunha_Virginia_D_544_L_XLVI.pdf

- De Grazia Jazmn c/ Yahoo de Argentina SRL y otro s/medidas cautelares Causa N 3247/06
Buenos Aires, 26 de junio de 2012.

AUTOS Y VISTOS:
El recurso de apelacin interpuesto a fs. 695/vta. contra la resolucin fs. 687/vta., fundado a fs. 700/08, cuyo
traslado fue contestado a fs. 712/32, y
CONSIDERANDO:
1. Para decidir sobre el recurso interpuesto es necesario hacer una breve resea del trmite que tuvo este
incidente.
El 21 de abril de 2006 el Sr. Juez hizo lugar en forma parcial a la medida cautelar requerida por la Srta. Jazmn
de Grazia, y orden a Google Inc. y a Yahoo de Argentina SRL que suspendieran la vinculacin en sus respectivos
buscadores entre el nombre de la actora y doce sitios de contenido pornogrfico que se individualizaron en el
escrito de inicio (ver fs. 128/41 y 142/43). Esa medida confirmada por esta Sala a fs. 447/48vta. se extendi a
dos sitios ms (fs. 364). Asimismo, a fs. 526/vta. el magistrado ampli an ms la medida cautelar: orden a
ambas empresas que hicieran cesar cualquier tipo de vnculo y enlace con sitios de contenido sexual a los que
se accede colocando en los buscadores el nombre de la peticionaria (fs. 526/vta.). El recurso de apelacin
interpuesto contra esa decisin por ambas accionadas fue desestimado por este Tribunal a fs. 619/20.
A ello hay que agregar que a fs. 633/vta. el a quo dispuso otra ampliacin de la medida cautelar y orden a
Google y Yahoo que arbitraran los medios necesarios para impedir la vinculacin de la imagen de la actora con
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sitios de contenido ertico o pornogrfico a travs del buscador de imgenes (fs. 633/vta.). Sin embargo,
desestim el pedido sustentado en el art. 31 de la ley 11.723 para que la medida se extendiera a la totalidad de
las imgenes exhibidas en el buscador de imgenes (ver fs. 635/40).
2. Fue en ese estado del incidente que el 14 de febrero de este ao se present el letrado que hasta entonces
representaba a la Srta. Jazmn de Grazia, para solicitar, como gestor de sus padres (art. 48 del Cdigo Procesal),
que se ampliara la medida cautelar decretada (fs. 682/86vta.).
En el citado escrito denunci que, a travs de distintos medios de comunicacin masiva, se estaban difundiendo
fotografas publicadas por el diario Crnica tomadas en el momento en que fuera encontrado sin vida el cuerpo
de la Srta. de Grazia, las que pertenecan a la investigacin judicial. Hizo notar la trascendencia que tuvo la
difusin de dichas fotografas, inclusive en la web, a la que se accede por medio del buscador de Google. Y
precis que al introducir el nombre Jazmn de Grazia aparecen distintos resultados de sitios que exhiben las
mencionadas fotografas.
Aadi que Google: se refiere a la Srta. de Grazia en sus prrafos de descripcin; permite el acceso a los sitios
que contienen dichas fotos, las que adems exhibe en su buscador de imgenes y en el sitio Youtube de su
propiedad. Afirm que todo ello tiene un efecto multiplicador del dao, afecta en forma directa la intimidad de
los familiares de Jazmn y provoca dolor a sus padres y hermanos.
Sobre esa base solicit que se ordene a Google el bloqueo a fin de impedir el acceso a la totalidad de los sitios
web donde se difunden y exhiben las fotografas con el cuerpo sin vida de Jazmn de Grazia, como as tambin
su exhibicin en los resultados de bsqueda, inclusive los del buscador de imgenes (Punto III a fs. 685vta.).
3. Ante ese pedido el Juez invoc el art. 204 del Cdigo Procesal para dictar una medida cautelar mucho ms
amplia que la solicitada por los padres de Jazmn de Grazia. Orden que la empresa bloqueara cualquier
vinculacin del nombre de la actora con pginas web o con imgenes, del mismo modo que ha sido efectuado
por la coaccionada Yahoo de Argentina SRL (fs. 687/vta.).
Contra esa decisin se agravia Google. Considera improcedente que la medida cautelar requerida por los
padres de la actora por su propio derecho y con un objeto diferente tramite en el mismo expediente iniciado
por su hija, cuya representacin no invocan.
Asimismo, alega que las fotografas fueron publicadas por el diario Crnica, que se exhiben en el sitio web de
ese medio, y que difcilmente puedan ser removidas completamente de Internet por su amplia difusin y
disposicin por los usuarios.
Sostiene la recurrente que es necesaria la colaboracin de los peticionarios para que individualicen los sitios en
los que se exhiben las fotos cuestionadas, ya que no puede exigrsele una obligacin de control preventivo en
un medio tan dinmico como Internet. Aade que la implementacin de un filtro no es solucin, pues
importara afectar miles de sitios con un contenido distinto, lo cual afecta el derecho a la informacin.
Por ltimo, aduce que el bloqueo total dispuesto por el juez importa la censura sobre resultados sobre
pginas web que no exhiben el material daoso y, en consecuencia, importa la violacin de derechos
constitucionales al impedir el acceso a informacin lcita (art. 14 C.N. y ley 26.032).
Pide, por esos motivos, que se revoque la medida cautelar o, en subsidio, se dirija contra los responsables de los
sitios objetados, o bien que los peticionarios identifiquen las pginas a bloquear de sus listas de resultados.
4. La medida decretada por el juez con el alcance cuestionado tendra por consecuencia que los usuarios de
Internet no puedan acceder, por medio del buscador de Google, a ninguna informacin o imagen, de
cualquier ndole, de una personalidad pblica con amplia difusin en todo tipo de medios, tanto antes como
despus de su fallecimiento.
Los fundamentos que sostuvo el a quo para dictar una medida cautelar con la amplitud cuestionada por la
recurrente, no son atendibles.
En efecto, la existencia de numerosos planteos relacionados con el cumplimiento de la anterior medida
precautoria no justifica de ningn modo esa decisin. Tales incidencias tienen por causa principal la propia
dinmica de este medio de comunicacin.
 168

Tampoco la gravedad de la situacin denunciada es un fundamento vlido para bloquear, con carcter cautelar,
el acceso a cualquier sitio que contenga informacin de la actora, a travs de un buscador de uso masivo.
No hay dudas acerca de que la denunciada publicacin de las fotos del cuerpo sin vida de la Srta. de Grazia es
un hecho grave. Es, tambin, una conducta carente de toda tica. Pero ello no puede ser el motivo para limitar
el acceso a cualquier informacin sobre su persona. Hay que recordar que a los miles de resultados del
bucador que la vinculan con su actividad profesional en distintos medios pblicos hasta su fallecimiento, se
suman muchos otros relacionados con la noticia de ese trgico hecho y con informacin sobre la filtracin de
las fotografas publicadas por Crnica, que incluyen declaraciones de funcionarios pblicos sobre las eventuales
responsabilidades por ello. Es decir, la medida decretada restringe en forma irrazonable el acceso a informacin
de inters general para la sociedad.
La naturaleza y la jerarqua de los derechos que concurren en este conflicto, exigen una decisin justa y
equilibrada, que no lesione en forma innecesaria unos para asegurar otros. Ello en la inteligencia de que la
Constitucin Nacional no reconoce derechos absolutos.
Sobre esta idea se volver ms adelante.
5. La apelante cuestiona que la cautelar dictada trmite en estas actuaciones, pues quienes la solicitaron son los
padres de la actora por su propio derecho y no en representacin de su hija fallecida y porque tiene un
objeto distinto al de la medida originariamente dictada a favor de la Srta. de Grazia.
Esta cuestin no es determinante para dictar un pronunciamiento sobre la proteccin cautelar que solicitan los
padres de quien iniciara estas actuaciones. Por lo dems, no fue planteada al juez de la anterior instancia.
Dichas razones llevan a concluir que deber ser sometida a la decisin del a quo para que, en su caso, fije el
trmite pertinente (arts. 271 y 277 del Cdigo Procesal).
La gravedad de los hechos denunciados y la naturaleza de los derechos en juego exigen un pronunciamiento
sobre el alcance de la medida cautelar recurrida, sin perjuicio de lo que en la anterior instancia se resuelva
sobre el mencionado planteo.
Slo resta precisar, en este punto, que la decisin cautelar dictada no puede considerarse como una ampliacin
de la dictada a pedido de la actora. Ello es as pues resulta evidente que excede el objeto de la medida
precautoria oportunamente decretada. Desde el punto de vista instrumental y accesorio que caracteriza este
tipo de medidas, se puede decir que la cautela que se pretende es diferente. Las resoluciones dictadas a fs.
142/43, 364 y 526/vta. tenan por objeto impedir la vinculacin del nombre y de la imagen de la Srta. de Grazia
con sitios de contenido pornogrfico con fundamento en sus derechos personalsimos, en tanto que la
solicitada por sus padres est dirigida a bloquear el acceso, a travs del buscador de Google, a los sitios en los
que se exhiben fotografas de su cuerpo sin vida, con fundamento en la afectacin de sus propios derechos.
6. Efectuada esta aclaracin, y de acuerdo con la idea adelantada en el considerando cuarto, se debe recordar
que un examen de las medidas cautelares dictadas en casos como el que se examina, exige ponderar no slo los
derechos particulares de las partes del litigio, sino tambin los de terceros ajenos al proceso. No se puede
soslayar, en ese aspecto, que la ley 26.032 dispone que la bsqueda, recepcin y difusin de informacin e
ideas de toda ndole, a travs del servicio de Internet, est amparada por la garanta constitucional de la
libertad de expresin (esta Sala, causa 377/10 del 31-5-2012 y sus citas).
Asimismo, es necesario reparar en que la cuestin planteada involucra un medio altamente dinmico, ya que en
forma permanente se incorporan una gran cantidad de nuevos sitios.
Sobre esa base, y a partir de la experiencia recogida en varios casos examinados por el Tribunal, se concluy
que era el peticionario de la medida quien deba individualizar las direcciones de los sitios cuyo acceso, a travs
del buscador, pretenda impedir con carcter cautelar, pues de lo contrario el alcance de la medida dificultaba
su eficaz cumplimiento y, a la vez, poda afectar el acceso a la informacin como consecuencia de bloqueos
innecesarios (cfr. esta Sala, causas 8805/09 del 14-4-2011, 7489/07 del 29-8-2011, 8195/10 del 28-2-2012 y
377/10 del 31-5-2012; Sala 1, causas 6103/06 del 31-8-2010 y 6087/08 del 29-12-2011; Sala 2, causas 8865/09
del 30-6-2010, 8952/09 del 30-11-2010 y 2489/10 del 29-4-2011; entre otras).
 169

En los precedentes citados se destac que slo es razonable una medida precautoria que armonice los intereses
en juego, con un alcance suficiente para garantizar los derechos de los peticionarios sin bloquear resultados del
buscador que no sean susceptibles de afectarlos.
Tales pautas son aplicables a este caso concreto. Advirtase que segn los propios dichos del letrado, las
fotografas cuestionadas habran sido publicadas por un medio en particular (el diario Crnica). Y segn afirma
Google, todava hoy son difundidas en el sitio web de ese medio, sin perjuicio de lo cual no se pidi que la
medida se dirigiera contra el responsable de la pgina (ver fs. 701/702). Tampoco se puede descartar que
dichas fotos hayan sido alojadas en una cantidad indeterminada de servidores y sitios web, o bajadas y
almacenadas por distintas personas, para ser subidas en cualquier momento posterior (fs. 702vta.).
En tales circunstancias, es atendible el agravio formulado por Google en el sentido de que, como buscador de
la informacin que se encuentra en diversas pginas web, puede borrar de las listas de resultados las
direcciones (URLs) precisas que publiquen las imgenes cuestionadas, y no aqullas que contengan comentarios
o informacin al respecto.
Consecuentemente, los peticionarios de la medida cautelar debern individualizar las URLs en las que
efectivamente se exhiban las fotografas cuya publicacin consideran lesivas de sus derechos.
Este criterio es el ms razonable de acuerdo con los elementos de juicio incorporados a la causa en esta etapa
liminar, mxime cuando los planteos que hacen ambas partes con relacin a la necesidad de individualizar los
resultados que se pretenden bloquear, involucra una cuestin tcnica que requiere mayor debate y prueba que
la producida.
7. Sin embargo, este supuesto tiene ciertas diferencias con otros en los que se examin la procedencia y el
alcance de las medidas cautelares requeridas contra los denominados buscadores.
Las fotografas publicadas del cuerpo sin vida de la Srta. de Grazia habran sido sustradas ilegalmente al
conocimiento de la causa judicial, lo cual origin una investigacin por la presunta comisin de un delito de
accin pblica (ver www.lanacion.com.ar/1447687 y www.telam.com.ar/nota/15433/, ediciones digitales
de esos medios del 10-2-2012, entre muchos otros). Por ese motivo y por su propio contenido, esa publicidad
es susceptible de afectar los derechos personalsimos garantizados por la Constitucin Nacional (Fallos
306:1892 y 330:4615).
En esas condiciones, y ms all de que los peticionarios de la medida denuncien los sitios en los que
efectivamente se exhiben esas fotografas, Google deber adoptar una especial diligencia (arg. art. 902 del
Cdigo Civil) a fin de bloquear los resultados de su buscador que remitan a los sitios que contengan las
mencionadas fotos, en particular en su buscador de imgenes, como as tambin los resultados del sitio
Youtube, cuya propiedad le ha sido adjudicada (fs. 684) y que no fue desconocida por la empresa, la cual
adems inform haber dado de baja un video que reproduca esas imgenes en violacin a las polticas de ese
sitio, sin dar mayores precisiones al respecto (ver fs. 707).
Por los fundamentos expuestos, SE RESUELVE: modificar la resolucin de fs. 687/vta. con el alcance precisado.
En atencin a las particularidades que exhibe la cuestin en este caso concreto que fueron reseadas
anteriormente- y a la forma en que se decide, las costas se distribuyen por su orden (arts. 68, segundo prrafo,
y 69 del Cdigo Procesal).
El Dr. Guillermo Alberto Antelo no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RPJN).
Regstrese, notifquese y devulvase.
Ricardo Gustavo Recondo Graciela Medina. Sistema Argentino de Informacin Jurdica www.infojus.gov.ar
INFOJUS 2012

- De Grazia Jazmn c. Yahoo de Argentina SRL y otro s. medidas cautelares. C. 3247/06

Buenos Aires, 28 de agosto de 2012. Recurso de Aclaratoria.

AUTOS Y VISTOS; CONSIDERANDO:

 170

1. El apoderado de la parte actora solicita que se aclare la resolucin dictada el 26 de junio (fs. 738/41) en la
que se dispone que Google deber adoptar una especial diligencia (arg. art. 902 del Cdigo Civil) a fin de
bloquear los resultados de su buscador que remitan a los sitios que contengan las mencionadas fotos, en
particular en su buscador de imgenes como as tambin los resultados del sitio youtube, cuya propiedad la ha
sido adjudicada (fs. 684) y que no fue desconocida por la empresa, la cual adems inform haber dado de
baja un video que reproduca esas imgenes en violacin a las polticas del sitio, sin dar mayores precisiones al
respecto (ver fs. 707).
En particular, pide que se aclare cul es la especial diligencia que deber adoptar la accionada puesto que
Google es renuente a cumplir las ordenes judiciales salvo en los casos en que se le imponen astreintes diarias
considerables (cita la causa Luna, Silvina en trmite ante el Juzgado N 7). Adems, pretende que dicha
determinacin se haga con apercibimiento de una multa que fije el Tribunal. Para ello invoca que la demandada
no est cumpliendo con la medida ordenada, puesto que es el propio buscador el que, a travs del sistema
Google instant, sugiere en forma inmediata la vista de las fotografas en el buscador de imgenes con slo
colocar el nombre de la actora. Concluye de ello que es curioso que la accionada no pueda cumplir con la
orden cautelar sin que esta parte denuncie las URLS a bloquear. Y sostiene que tal sugerencia de bsqueda
implica que tiene control y conocimiento de los hechos debatidos en la causa, por lo que considera irrazonable
cualquier demora en el cumplimiento de la orden cautelar.
2. La decisin cuestionada es clara en el sentido de que los peticionarios de la medida cautelar debern
individualizar las URLs en las que efectivamente se exhiban las fotografas cuya publicacin consideran lesivas
de sus derechos (ver considerando sexto, penltimo prrafo).
La referencia del Tribunal a la especial diligencia que menciona la actora, no modifica el alcance de la medida,
sino que establece una pauta para valorar las consecuencias que se deriven de la obligacin que se le impuso a
la empresa accionada en la orden cautelar. (De ah la cita al principio del artculo 902 del Cdigo Civil.)
Como se explic en esa oportunidad, la precisin acerca de la conducta exigible a Google en el caso concreto
en particular, en su buscador de imgenes y en el sitio Youtube tiene fundamento en que las fotografas
cuestionadas exhiben el cuerpo sin vida de la seorita Jazmn de Grazia y habran sido sustradas ilegalmente al
conocimiento de la causa judicial que tramita a raz de ese lamentable acontecimiento.
3. En tales condiciones, el pedido de aclaratoria implica una disconformidad con lo decidido el 26 de junio y, por
lo tanto, desborda los lmites propios de ese remedio procesal.
El Tribunal ya ha decidido sobre el recurso de apelacin interpuesto y, por lo tanto, no tiene jurisdiccin para
modificar por la va intentada la resolucin con el alcance pretendido (ver, en especial, la ltima parte del
escrito de aclaratoria; fs. 746, primer prrafo) sin que ello importe violentar las garantas del debido proceso y
de la defensa en juicio.
En efecto, una vez dictada la sentencia que decide la apelacin, el tribunal de alzada pierde su jurisdiccin, salvo
que sea para: corregir errores materiales, aclarar conceptos oscuros sin alterar lo sustancial de la decisin y
suplir cualquier omisin en que hubiese incurrido sobre algunas de las pretensiones deducidas y discutidas en el
litigio; o bien para resolver acerca de la admisibilidad de los recursos previstos por el ordenamiento procesal
(argumento de los arts. 166, 254, 257 y 272 del Cdigo Procesal; esta Sala, causa 7114/02 del 27-10-2012).
A ello se debe aadir que tanto el pedido de astreintes como la denuncia de incumplimiento, tambin exceden
la jurisdiccin del Tribunal, por lo que dichas cuestiones debern ser planteadas, en su caso, al juez de la causa.
Por lo expuesto, SE RESUELVE: desestimar el pedido de aclaratoria de fs. 744/46.
Regstrese y cmplase con la devolucin ordenada a fs. 741.
Guillermo Antelo Ricardo Recondo Graciela Medina

- Juana Viale V., J. s/medidas precautorias

Voces: DERECHO A LA INTIMIDAD ~ DIFUSION DE IMAGEN ~ MEDIDAS CAUTELARES ~ MEDIOS

 171

DE COMUNICACION ~ PROYECCION DE IMAGEN ~ REPRODUCCION DE IMAGEN

Tribunal: Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Civil Nro. 110(JNCiv) Fecha: 20/07/2011
Hechos:
Una persona de sexo femenino peticion una medida cautelar a fin de que los medios de comunicacin
demandados se abstengan de publicar y exhibir varias imgenes de desnudez que habra tomado en un
ambiente ntimo con su pareja. El juez de primera instancia la admiti.
Sumarios:
1. Debe admitirse la medida cautelar tendiente a que los medios de comunicacin demandados suspendan y se
abstengan de difundir, publicar y o exhibir en forma grfica o televisiva, cualquier material fotogrfico en
estado de desnudez e intimo del accionante con su pareja, en un ambiente que podra estimarse privado, en
el caso, habran sido tomadas en un bao o en una habitacin que estara amueblada con adornos y
portarretratos personales o familiares dado que es evidente que la perturbacin denunciada por tal accionar
puede traer aparejado peligros y ser grave por sus consecuencias.
Texto Completo:
Buenos Aires, 20 de julio de 2011.
Autos Y Vistos:
I.- La habilitacin de feria reviste el carcter de excepcional (conf. Fassi, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin Anotado y Comentado, T I, pg. 419). Por ello, debe ser decretada en forma expresa y slo procede en
los asuntos urgentes, cuando la demora pudiera tornar ineficaz una diligencia u originar perjuicios irreparables,
debiendo siempre referirse a diligencias concretas y no a la sustanciacin de la causa.
De tal modo, para que pueda disponerse la habilitacin de la feria judicial es esencial que exista una justa causa.
Ella debe estar dada por la objetiva posibilidad de que el retardo frustre un derecho o una necesidad
impostergable o produzca un dao irreparable (conf. Colombo, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin,
anotado y concordado, T I, pg. 682). Se trata, adems, de una medida de urgencia y carcter excepcional. Por
otra parte, las razones de urgencia que hagan viable la proteccin judicial deben apreciarse con criterio objetivo
referidas a la clase de proceso.
Al contrario, se ha sostenido que cuando razonablemente el acto pudo haber sido efectuado por el tiempo hbil
normal y no se llev a cabo por la actividad del requirente, no es procedente la habilitacin. Tampoco puede
tomarse como una causa legtima para la habilitacin de feria la urgencia que pueda tener la cuestin para el
inters particular del litigante, ni el obvio e inevitable perjuicio que trae aparejada la interrupcin de las
actividades judiciales normales (Conf. Morello y otros, Cdigos Procesales de la Provincia de Buenos Aires y de
la Nacin, Anotados y Comentados, T II, pgina 504).
Teniendo en cuenta los fundamentos expuestos a los fines del tratamiento de la medida solicitada, habiltase la
feria.
En consecuencia, tinese a la peticionaria por presentada, parte y por constituido el domicilio legal indicado y
hgase que deber denunciar su domicilio real (arts. 40 y 41 del Cdigo Procesal).
Por su parte, hgase saber a la letrada que deber cumplir con lo dispuesto por el art. 51, inc. d de la ley
23.187.
II.- Cabe sealar, en primer trmino, que el derecho a la intimidad que tiene su raz en el art. 19 de la
Constitucin Nacional y se reglamenta en el art. 1071 bis del Cdigo Civil, es un derecho personalsimo que
permite sustraer a la persona de la publicidad y de otras perturbaciones a sus sentimientos y vida privada,
limitado por las necesidades sociales y los intereses pblicos.
Con relacin a la cautelar solicitada, se ha sostenido que "Cuando se acciona por considerarse afectado el
derecho a la intimidad, se est habilitado para solicitar el dictado de medidas precautorias suficientes que
dispongan, hasta el dictado de la sentencia, el cese de los actos que el actor considere lesivos, siempre y
cuando se acredite la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, presupuestos bsicos de toda medida
cautelar" (Conf. CNCiv., Sala G, 5/4/88, LA LEY, 1988-D, 12).
 172

III.- En relacin a la medida cautelar, bien sabido es que para establecer la procedencia de cualquier medida
cautelar, es preciso tener en cuenta que la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora constituyen los
requisitos especficos de fundabilidad de la pretensin cautelar (art. 195 del Cdigo Procesal).
"La finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia prctica de la sentencia y la fundabilidad de la
pretensin que constituye su objeto no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia
controvertida, sino de un anlisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido, lo cual
permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio acabado de las distintas circunstancias
que rodean toda relacin jurdica." (conf. C.S.J.N., Estado Nacional (Estado Mayor General del Ejrcito) c/
Mendoza, Provincia de s/accin declarativa de inconstitucionalidad. 27/03/2007 T. 330, P. 1261).- La adopcin
de la va cautelar se adelanta as en el tiempo, dentro de este reducido marco cognitivo, al anlisis que
comparativamente se llevar a cabo en la sentencia que resuelva sobre el fondo de la cuestin litigiosa.
En el anlisis de esta clase de medidas es menester partir de la base de que sta debe significar un anticipo
asegurativo de la garanta jurisdiccional. De all que, dadas las caractersticas del procedimiento solicitado "ad
cautelam", no puede pretenderse ms que un somero conocimiento de la materia controvertida, encaminado a
obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido.
La comprobacin del "fumus boni iuris" debe presentarse en forma tal que, de conformidad con un clculo de
probabilidades, sea factible prever que en el proceso principal puede declararse la certeza de ese derecho. No
se trata de exigir, a los fines de esa comprobacin, una prueba plena y concluyente, en tanto ello ser materia
de la discusin principal del proceso. Empero es necesario como mnimo, un mero acreditamiento (conf.
Palacio, Lino Enrique "Derecho Procesal Civil" T VIII, pg. 33, N 1233.
Ante el "periculum in mora", por otra parte, con la medida cautelar se busca impedir que el derecho cuyo
reconocimiento se pretende obtener a travs del proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el lapso que
transcurre entre su iniciacin y el pronunciamiento de la sentencia definitiva.
El sentenciante, adems es consciente que la duracin del proceso no debe atentar contra el actor al que
pudiera asistirle razn; argumento ste que diera basamento primigenio al Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas, para la suspensin cautelar ordenada por el mismo, previo al leading case Factortame.
(Garca de Enterra, sobre "Recepcin del principio del fumus boni iuris", REDA, n 65, Madrid, ao 1991).
IV.- En el caso que nos ocupa, como punto de partida, cabe puntualizar que la Constitucin Nacional estableci
con total claridad dos principios fundamentales referidos a la prensa, y los mismos son la garanta de
publicacin de las ideas sin censura previa y el segundo, la prohibicin al Poder Legislativo de dictar normas que
restrinjan la libertad de prensa.
Ahora bien: no cabe duda alguna que el derecho de la prensa a informar sobre hechos que hacen al inters
pblico no puede ser ejercido abusivamente. El art. 1071 (Texto segn Ley 17.711), en su segundo prrafo
claramente expresa: "La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal al que contrare
los fines que aqulla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la
moral y las buenas costumbres". El papel fundamental y estratgico que a la libertad de prensa le depara
nuestra Constitucin Nacional, no alcanza para colocarla en un mbito protectorio menos relativo que el que
corresponde a otros derechos y garantas constitucionales, ni implica que la prensa pueda escapar a los lmites
que debe considerarse propios y naturales a su existencia.
Este derecho de informar debe ser ejercido armonizando con el respeto al derecho, y a la intimidad de las
personas. La funcin primordial que en toda sociedad moderna cumple el periodismo supone que ha de actuar
con la ms amplia libertad pero el ejercicio del derecho de informar no puede extenderse en detrimento de la
necesaria armona con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentran los consagrados en
los arts. 19 y 18 de la Carta Magna. El especial reconocimiento constitucional de que goza la libertad de buscar,
dar, recibir y difundir informacin e ideas de toda ndole, no elimina la responsabilidad ante la justicia por los
delitos y daos cometidos en su ejercicio habida cuenta que no existe el propsito de asegurar la impunidad de
la prensa. Ello tambin resulta de manera expresa del texto de algunas de las convenciones internacionales
 173

mencionadas en el art. 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional, que cuenta con jerarqua constitucional y que
imponen responsabilidades para el caso de afectacin de los derechos personalsimos tambin consagrados en
ellas (cfr., en tal sentido, C.S., set. 29-1998, E.D., 182-692, con nota a fallo de Juan Cianciardo).
La libertad de prensa no es un valor preeminente en s mismo, sino que su prevalencia es reconocida slo
cuando ella cumple acabadamente las finalidades para la cual la Constitucin le brinda una especial proteccin;
por ende, las desviaciones de dicha libertad no estn amparadas por la Carta Magna, ni existe en tales casos
preeminencia alguna de la prensa sobre otros derechos, pues lo contrario significara impunidad y privilegio, lo
que es claramente ajeno al sentir constitucional. El ejercicio del derecho de libertad de expresin e informacin
no es absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador pueda determinar a raz de los abusos
producidos mediante su ejercicio, sea por la comisin de delitos penales o actos ilcitos civiles. Reitero: cuando
se trata de juzgar la responsabilidad de los medios de comunicacin no est en juego la prevalencia de la
libertad de prensa o el derecho de informar, respecto del inters particular del afectado, ni el acordar
importancia a ninguno de los derechos en juego, sino de reconocer la garanta constitucional de la libertad de
expresin, conjugndola con la responsabilidad que genera la propalacin de versiones falsas o tendenciosas o
la ilegtima intromisin en la intimidad de las personas.
En esta lnea argumental, la jurisprudencia ha dicho que "Nadie pone en duda la importancia fundamental que
la libertad de prensa posee para nuestro sistema democrtico, razn por la cual su reconocimiento es uno de
los que cuenta con mayor entidad y con la mxima tutela jurisdiccional, pero el hecho de ocupar un lugar
preferente en el rango constitucional no significa que el periodismo sea ajeno al deber de reparar los daos
causados por la difusin de noticias falsas o errneas, pues libertad no significa impunidad... Es cierto que la
libertad de informar no requiere infalibilidad por parte del que informa, pero se abusa de esa facultad cuando al
margen del propsito de informar al pblico y divulgar los hechos ocurridos, se infringen elementales normas y
medios no necesarios, que resultan por ello constitutivos de atentados que lesionan derechos de terceros y que
se hallan protegidos por el ordenamiento jurdico" (CNCivil, Sala H, marzo 29-1996, E.D., 172-109, citando a
Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daos, T. II-B, pg. 247).
El derecho a la intimidad est protegido y de esta proteccin gozan no slo las personas intachables, sino
tambin quienquiera sufra un ataque injusto. Incluso, como dice Orgaz, la proteccin de la vida privada no
solamente defiende a la persona contra las falsedades que puedan menoscabar su reputacin, sino tambin
contra la innecesaria revelacin de sus miserias y flaquezas... hay tambin un "secreto del deshonor", en el
decir de Ferrara, que hay obligacin de respetar (cit. por Orgaz A., Personas Individuales, Bs. As. 1946, op. 156,
texto nota 3, cit. en Llambas, J. J. "Tratado de Derecho. Civil, Pte. Gral. I, Edit. Perrot, 3a. ed. ao 1967, p. 275).
El art. 1071 bis (t. segn ley 21.173) menciona la arbitraria intromisin en la vida ajena, publicando retratos,
difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de
cualquier modo su intimidad, dicho principio ("derecho a la imagen") se ha entendido que rige respecto de toda
forma de exhibicin o difusin de la fisonoma no autorizada; obviamente, est comprendido el exhibir
imgenes privadas que como documentacin obran reservadas en Secretaria.
No cabe duda alguna que el hombre, aunque ser "sociable" por naturaleza, necesita para su desarrollo personal
y para concretar sus relaciones con los dems, de un cierto mbito de reserva (sobre la dimensin filosfica y
sociolgica de la intimidad, cfr. Schoeman, Philosophical dimensions of privacy: an anthology, 1984, cit. en
Bueres, A. J. Highton, E. I., Cdigo Civil, Tomo 3A, Hammurabi, J. L. Depalma Editor, p. 129).
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dicho que "La proteccin material del mbito de la privacidad
resulta, pues, uno de los mayores valores del respeto a la dignidad de la persona y un rasgo diferencial entre el
estado de derecho democrtico y las formas polticas autoritarias y totalitarias" (voto del Dr. Petracchi en
C.S.J.N., 11-12-84, "Ponzetti de Balbn, Indalecia c/ Editorial Atlntida S.A.", J.A., 1985-I-510, en especial, p. 532;
en igual sentido, voto en disidencia del Dr. Fayt en C.S.J.N., 22-12-91, "Comunidad Homosexual Argentina c.
Inspeccin Gral. de Justicia", J.A., 1992-I-220) (LA LEY, 1986-C, 411; 1991-E, 679).
 174

Y el lmite del ejercicio de la libertad de prensa tambin ya fue expuesto con claridad por el Dr. Bofia Boggero
cuando expres que ... la comunidad, dentro de una estructura como la establecida por la Constitucin
Nacional, tiene derecho a una informacin que le permita ajustar su conducta, las razones y sufrimientos por
esa informacin sugeridos; y la prensa satisface esa necesidad colectiva. En tal funcin ha de actuar con la ms
amplia libertad, sin que ello suponga, como es obvio, que pueda hacer uso de ese derecho constitucional en
detrimento de la armona de todos los otros derechos constitucionales, entre los que se cuenta el de la
integridad moral de las personas ... (LA LEY, 115-349).
Cabe puntualizar que cuando el material de prensa se centra, como en el caso, en la produccin de imgenes
fotogrficas como las que se adjuntan y que segn manifiesta la peticionaria se publicaran en los medios
televisivos y/o grficos que enuncia en el punto II c., y que segn refiere la actora habran sido ilcitamente
obtenidas, habindose iniciado las respectivas acciones penales segn denuncia en el punto V 1. 1) y 2), son
aspectos que invaden la esfera reservada del individuo, para ser expuestas ante terceros, sin un inters legtimo
o un derecho constituido al efecto, configura per se la violacin de la intimidad (CNCiv, sala H, H, C, G.J c. O.,
L.A. s/incidente 30 de diciembre de 194, sumario 0010261, Secretara de Jurisprudencia de la Cmara Civil).
V.- Ahora, cmo podemos definir el derecho a la intimidad? As, con la frase: tener derecho a ser dejado en
paz, fue la entrada de manera circunstancial en el mbito judicial de esta frase. Fue el juez norteamericano
Thomas Cooly, en 1879, quien le dio real dimensin y proyeccin. La proyeccin del concepto se la debe al
magistrado del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, Louis Brandeis, quien conjuntamente con Samuel
Warren, en 1.890, escribieron un artculo en que se le reprochaba una invasin de la intimidad padecida por
Warren, a manos de unos periodistas, que se denomin The right to Privacy, publicado por la Universidad de
Harvard. Y es por esa circunstancia que se ha considerado que aquella fue la primera vez en que se abord el
tema de la privacidad, pero desde una perspectiva legal.
En el derecho internacional, la proteccin de la vida privada fue reconocida como un derecho del hombre por el
art. 12 de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre en 1948 "Nadie ser objeto de injerencias
arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su
reputacin. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias o ataques"; el art. 17.1
del Pacto de las Naciones Unidas relativo a los Derechos Civiles y Polticos, suscripto en 1966, ratific esos
trminos . Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o
su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputacin". Por su parte, la Convencin Americana de
Derechos Humanos, art. 11.2, denominada Pacto de San Jos de Costa Rica, aprobada por ley N 23.054,
dispone sobre el derecho a la privacidad Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida
privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o
reputacin. La Constitucin Nacional, reformada en el ao 1994, otorga rango constitucional a los documentos
internacionales de referencia (art. 75, inc. 22).
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ha plasmado el fundamento constitucional del derecho a la intimidad
en el art. 19 de la Constitucin Nacional, cuando decidi que: "en relacin directa con la libertad individual
protege jurdicamente un mbito de autonoma individual constituida por los sentimientos, hbitos y
costumbres, las relaciones familiares, la situacin econmica, las creencias religiosas, la salud mental y fsica, en
suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad,
estn reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgacin por los extraos significa un peligro real
potencial para la intimidad ("Ponzetti de Balbn, Indalia c. Editorial Atlntida S.A." de 11/12/84, LA LEY, 1985-B,
123).
En consecuencia, y sin perjuicio de la accin que oportunamente se inicie en funcin de los hechos denunciados
y supra analizados, los que -en su caso- deber considerarse en la instancia oportuna, es evidente que la
perturbacin que se denuncia puede ser grave por sus consecuencias. Por ello -sin que el presente importe
abrir juicio sobre el fondo de la cuestin- la medida solicitada halla su fundamento en los peligros que puede
traer aparejada determinada conducta, quedando con ello acreditado el extremo de la verosimilitud y
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legitimidad de la medida pretendida, en tanto las imgenes de desnudez referidas de la actora con el Sr.
Gonzalo Valenzuela, en un ambiente que -en principio- podra estimarse privado, ntimo, como ser un bao
y/o una habitacin que estara amueblada con adornos y portarretratos que pareceran personales y/o
familiares, lo que permite inferir la intimidad del lugar donde habran sido tomadas las mismas.
VI.- Por ello, habilitada la accionante a peticionar como lo hace y en mrito de todo lo expuesto, normas legales,
jurisprudenciales y doctrinarias citadas, resuelvo: 1) Hacer lugar a la medida cautelar solicitada -con la caucin
juratoria que se tiene por prestada con el escrito a despacho- y en consecuencia, hgase saber a las entidades
mencionadas en el pto. II c) del escrito de inicio, que debern suspender y abstenerse de difundir, publicar y/o
exhibir, ya sea en forma grfica o televisiva, cualquier material fotogrfico en estado de desnudez e ntimo
como se adjunta a la presente demanda cautelar; todo ello bajo apercibimiento de aplicar astreintes (art. 666
bis del Cdigo Civil). Notifquese con habilitacin de das y horas inhbiles con carcter urgente y en el da, en
los trminos del art. 136 del Cdigo Procesal.
2) Hgase saber la medida a la Asociacin de Entidades Periodsticas Argentinas y a la Asociacin de Periodistas
de Televisin y Radiofona Argentina, para que la comuniquen a sus entidades o miembros afiliados.
Notifquese en los mismos trminos que los dispuestos precedentemente.
Oportunamente, remtanse los autos al Juzgado de origen.
Respecto de la conexidad que resulta de la cartula tngase presente para ser merituado por el juez sorteado
una vez finalizada la feria judicial.
Resrvese la documental de fs. 1/12 en Secretara.
Resrvense las actuaciones en secretara. Juan Manuel Converset.

- Lara Bernasconi L., B. c. Google inc. s/ daos y perjuicios

Voces: DAOS Y PERJUICIOS ~ DERECHO A LA IMAGEN ~ DIFUSION DE IMAGEN ~ INTERNET ~

SITIO WEB
Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I(CNCiv) Fecha: 01/07/2013
Partes: L., B. c. Google inc. s/ daos y perjuicios
Hechos:
Una modelo promovi demanda contra una empresa que explota motores de bsqueda por Internet, a fin de
reclamar un resarcimiento por el uso no autorizado de su imagen y solicitar que se elimine toda vinculacin
suya con sitios de contenido ertico, pornogrfico y de acompaantes. La sentencia la admiti parcialmente. La
Cmara la revoc, rechazando el reclamo en su totalidad.
Sumarios:
1. Una empresa que explota motores de bsqueda por Internet no es responsable por los daos sufridos por
una modelo cuya imagen fue vinculada a pginas web de contenido ertico, pornogrfico y de acompaantes,
pues no es autora del ilcito, sino que la causa de la afectacin al buen nombre, honor y dignidad de la
reclamante reside en la conducta de quien instal su nombre o imagen en los sitios no queridos, respecto de los
cuales es factible obtener datos acerca de su propietario o guardin.
2. Debe rechazarse la peticin de que se imponga a una explotadora de motores de bsqueda por Internet la
responsabilidad de eliminar, per se y en forma definitiva, los sitios que vinculen a una modelo con contenidos
no deseados ni acordes a su perfil, pues debe ser la reclamante quien indique los sitios en particular, no slo
para facilitar o agilizar el logro del objetivo pretendido, sino tambin porque, siendo el inters la medida de la
acciones, ella debe ser quien seale el ilcito cuando ste se evidencie y pida el cese de sus efectos.
3. Una empresa que explota motores de bsqueda por Internet no es responsable por los daos sufridos por
una modelo cuya imagen fue vinculada a pginas web de contenido ertico, pornogrfico y de acompaantes,
pues su funcin no es crear un nuevo contenido autnomo, sino que bsicamente indica dnde puede
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encontrarse el contenido ya existente, que fue puesto a disposicin por terceros, proporcionando un
hipervnculo con la pgina web que contiene los trminos deseados. (Del voto del Dr. Castro).
4. Si bien el deber de diligencia impone a las empresas que explotan motores de bsqueda por Internet una
pauta de conducta tendiente a impedir, en la medida de lo posible, la difusin de pginas y contenidos que
ilcita y ostensiblemente daen a terceros, de ninguna manera puede exigrseles, como regla general, un control
ex ante, en ausencia de toda notificacin o reclamo por parte de los eventuales afectados, pues en infinidad de
casos no es posible saber de antemano si un contenido resulta ser efectivamente daoso. (Del voto del Dr.
Molteni).
5. Una empresa que explota motores de bsqueda por Internet no puede ser responsabilizada por los daos
sufridos por una modelo cuya imagen fue vinculada a pginas web de contenido ertico, pornogrfico y de
acompaantes, pues no se acredit que, frente a una notificacin puntual que haya dado cuenta de la
existencia de contenidos lesivos para derechos, hayan omitido bloquear los sitos correspondientes, lo cual
impide tener por probada su negligencia en los trminos del art. 1109 del Cd. Civil. (Del voto del Dr. Molteni).
Texto Completo:
2 Instancia. Buenos Aires, 1 de julio de 2013.
Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
Sobre la cuestin propuesta la Dra. Ubiedo dijo:
I. La sentencia de fs. 797/832 hizo lugar parcialmente a la demanda deducida por B. L.condenando a Google Inc.
al pago de la suma de $35.000, sus intereses a la tasa activa calculados a partir del primer reclamo efectuado
por la actora y las costas. Todo dentro del plazo de 10 das de quedar firme el pronunciamiento.
Asimismo orden "eliminar en forma definitiva, la vinculacin de su nombre, imagen y fotografas con los sitios
de contenido sexual ertico, pornogrfico y de acompaantes".
Se agravian ambas partes expresando sus quejas la actora a fs. 852/873 contestadas a fs. 879/880 y la
demandada a fs. 882/915 respondidas a fs. 919/982.
El conflicto encuentra su gnesis en la utilizacin y/o difusin de la imagen fotogrfica e identidad de la actora
en sitios de Internet sin contar con su autorizacin, agravado ello por su vinculacin a sitios y/o pginas con
contenido ertico, pornogrfico y de promocin de servicios de acompaantes. Seala que por su actividad
como modelo profesional ha autorizado la toma de fotografas y su publicacin, pero para exclusiva utilizacin
referida a su actividad como tal. Denuncia la aparicin de esas fotos en Internet, en sitios a los que se accede
va Google, lo que afecta su nombre y el prestigio ganado en el medio. Se reclama el pago de un resarcimiento
en concepto de dao material y dao moral.
El magistrado estim configurada la responsabilidad de Google Inc. por cuanto en su calidad de buscador
facilita que la imagen de la actora aparezca en Internet en sitios vinculados a actividades que afectan su nombre
y que por sus caractersticas y connotaciones la desprestigian como modelo y como persona ntegramente
considerada. Estim que el caso encuadra en la teora del riesgo creado, que la actividad de la demandada es
generadora de dao y que es incontrolable para los terceros, por lo que la responsabilidad debe recaer sobre
quien genera, fiscaliza, supervisa, controla o potencia en forma autnoma la actividad riesgosa. Fij $5000 en
concepto de dao patrimonial por el uso publicitario sin su autorizacin y $ 30000 en concepto de dao moral.
Los agravios de la actora hacen a los montos reconocidos, a los que considera exiguos en tanto que la
demandada reprocha el decisorio insistiendo en la falta de causalidad adecuada, la culpa de un tercero por el
que no puede responder, la aplicacin del estndar de responsabilidad objetiva, la falta de consideracin
adecuada de derechos tales como la libertad de expresin y el derecho a la informacin, el reconocimiento de
la existencia del dao y su cuanta.
II. 1. No se encuentra en discusin en este estadio procesal el hecho objeto de la litis consistente en la
divulgacin de la imagen identificable de la actora en sitios de contenido ertico, pornogrfico o sexual por lo
que, si bien este Tribunal no tiene ya acceso a ellos por haberse cumplido con la medida cautelar dispuesta, no
puede desconocer ni minimizar las circunstancias del caso. El decisorio en crisis ha impuesto las obligaciones de
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entregar una suma de dinero y "el cese definitivo del uso antijurdico y no autorizado de la imagen y nombre de
la actora, a travs del buscador, para lo que deber la demandada eliminar en forma definidita la vinculacin de
su nombre, imagen y fotografas con los sitios de contenido sexual ertico, pornogrfico y de acompaantes a
los que se accede mediante el mentado buscador, este objeto dentro de treinta das de notificado de la
presente, dada su naturaleza". Ambas obligaciones se impusieron -a estar al decisorio- por imperio de lo
normado en nuestro ordenamiento de fondo, concretamente en el L II, Seccin II relativo a los actos ilcitos,
art. 1113.
Entendi el a quo que se encontraba configurado el avasallamiento de derechos personalsimos por su
vinculacin con pginas de pornografa, sexo y similares y por el uso comercial no autorizado de la imagen.
Efectivamente, la actora en su demanda, denunci que el modelaje es parte de su actividad laboral (punto a) fs.
2 del escrito de demanda) y sus reproches al decisorio se centra en lo exiguo de los montos reconocidos en
concepto de resarcimiento por el uso de su imagen sin autorizacin y en sitios de dudosa moral. Se funda as el
reclamo en la citada norma, en el art. 1071 bis ambos del Cdigo Civil y en lo establecido por el art. 31 de la
ley 11.723.
Ninguna duda cabe que nos encontramos en el marco de la responsabilidad extracontractual derivada de un
acto ilcito debiendo determinarse as su existencia, el factor de atribucin y el nexo causal entre los daos (de
estar stos probados) y el hecho imputado Surge as el interrogante de establecer cul ha de ser el criterio
aplicable en punto al factor de atribucin; si -como lo entiende el magistrado de grado- el que enmarca el caso
en una responsabilidad de naturaleza "objetiva" producto de la actividad de la actora la que debe calificarse de
riesgosa (art. 1113 del Cdigo Civil) o si, por el contrario, su conducta debe ser juzgada a la luz del art. 1109 del
mismo ordenamiento
Veamos, en su trabajo "Responsabilidad de los buscadores de Internet" publicado en SJA 2012/11/14-1; JA
2012-IV el Dr. Eduardo Molina Quiroga, seala con meridiana claridad que "tcnicamente, Internet es una
arquitectura de libertad. Socialmente, sus usuarios pueden ser reprimidos y vigilados mediante Internet.
Pero, para ello, los censores tienen que identificar a los transgresores, lo cual implica la definicin de la
transgresin y la existencia de tcnicas eficaces de vigilancia. La definicin de la transgresin depende,
naturalmente, de los sistemas legales y polticos de cada jurisdiccin. La sancin legal de la difusin en Internet
de informacin ilcita (datos documentos, imgenes) debera acordarse por la va de un tratado internacional,
para evitar prcticas de censura o atentados locales contra la libertad de expresin, teniendo en cuenta,
adems, que determinados contenidos pueden estar instalados en un servidor ubicado en un pas en que ellos
no sean ilcitos, conforme el ordenamiento jurdico local."
Como tambin all se seala con cita del estudio elaborado por la Asamblea General del Consejo de Estado
Francs del 02/07/1998, a pedido del primer ministro, Conseil dEtat, Francia, sectiondu rapport et des tudes,
La documentation franaise, 1998, " Internet y las redes numricas son antes que todo un nuevo espacio de
expresin humana, un espacio internacional que trasciende las fronteras, un espacio descentralizado que
ningn operador ni ningn Estado domina por completo, un espacio heterogneo donde cada uno puede
actuar, expresarse y trabajar, un espacio prendado de libertad.
Este espacio no es naturalmente el del derecho. Este, de aplicacin territorial se apoya sobre comportamientos,
categoras homogneas y estables, elementos todos que faltan en el caso de Internet. Este antagonismo con el
derecho, segn algunos habra favorecido al progreso inicial de la red, libre de todas las obligaciones, excepcin
hecha de las fijadas por la comunidad de investigadores que participaron en su creacin. Sin embargo, esta
situacin no puede perdurar en el tiempo".
Resulta de extrema dificultad el dar una respuesta satisfactoria al personalsimo derecho de la actora a que su
nombre e imagen no aparezca publicado a travs de Google sin su expreso consentimiento, que no se los
vincule a pginas de contenido sexual, ertico.... y que esto se logre en forma definitiva. Ello as, no slo porque
la complejidad tcnica dificulta un conocimiento profundo en la materia (difcilmente suplido con un dictamen
pericial que si bien aporta informacin, opinin cientfica y razonamientos tcnicos no resulta aprehensible ab
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initio por su especial temtica), sino porque como se ver- confluyen circunstancias que afectan una actividad
que hace al acceso a la informacin, comunicacin e ilustracin de un sinnmero de personas que gozan de la
herramienta que brinda la demandada y otro sinnmero que eventualmente se ven o vern afectadas. As
confluyen derechos personales de terceros y a la vez un inters del conjunto de la sociedad que va ms all de
la persona de la actora.
2) En punto a la actividad riesgosa a que se hace referencia en el decisorio no comparto que le quepa tal
calificativo a aquella que lleva a cabo la demandada. Conforme nuestro derecho positivo, "el dao causado por
el riesgo de la cosa es el que deriva de la accin causal de una cosa, sin que medie autora humana, debiendo el
damnificado probar en su caso el riego de la cosa" (v. Llambas, "Tratado de Derecho Civil, Obligaciones", t. IV A,
N 2648 y ss. y sus citas). De tal modo no es dable utilizar el eufemismo de invocar una "actividad riesgosa", por
cuanto tal figura no ha sido receptada por el art. 1113 (v. LPEZ MESA, Marcelo J., "Cdigo Civil Anotado con
jurisprudencia", comentario a la norma, ap. 7, p. 866 y sus citas).
Resulta as que la causa del dao reside en la conducta humana de quien instal el nombre y/o imagen de la
actora en los sitios no queridos por sta dado sus contenidos, sitios que por lo dems resultan identificables y
de los que es factible obtener datos acerca de su propietario o guardin.
Otro argumento que recepta el decisorio refiere a las utilidades y beneficios que la demandada obtiene con la
actividad de procesar informacin utilizando sus buscadores y la explotacin comercial de tal herramienta.
Seal el experto a fs. 518 que las utilidades son obtenidas comercializando espacios para anunciantes, que
aparecen enlazados a determinados sitios. De all que si bien la demandada obtiene un lucro al poner al servicio
del usuario su herramienta de buscadores, lo logra a partir de esas publicidad y no de los sitios web ni de los
usuarios del sistema. Debe recordarse que el usuario que busca datos o informacin, se comunica con otros o
simplemente recurre a sitios de entretenimiento sostiene el costo de acceso y el proveedor brinda el espacio y
conectividad, (GALDS, Jorge M. "Responsabilidad civil e Internet. Algunas aproximaciones" publicado en JA
2001-III-819) En suma, seran los sitios o quien remite a stos los datos, imgenes u otros elementos, quienes
en forma directa explotan y comercializan el servicio que brinda Google.
Por tanto, quienes llevan a cabo el ilcito y generan el dao con una provisin inescrupulosa y daina afectando
el buen nombre, el honor, la dignidad de las personas, son quienes resultan en definitiva responsables.
En mrito a lo cual no comparto los fundamentos del decisorio no por no estar prevista la responsabilidad de la
demandada por hechos de terceros por quienes no debe responder y por no ser autora del ilcito.
En consecuencia, la pretensin resarcitoria no puede prosperar.
3) En punto a la condena impuesta de "eliminar definitivamente la vinculacin de la imagen de la actora sitios
con contenido sexual....", la cuestin debe analizarse desde una ptica de orden tcnico.
Afirma la actora que le es factible a la demandada eliminar definitivamente su nombre e imagen de aquellos
sitios, pginas o blogs donde aparezca vinculada a contenidos pornogrficos, de sexo, de servicio de
acompaantes y en suma de todos los que remitan a ese tpico. El perito seala que Google rastrea sitios en
servidores, analiza sus pginas, genera ndices, rankings y dems tareas que permiten que se tengan las pginas
disponibles para ser buscadas por el usuario (respuesta a la 1a de la actora); tambin existe la posibilidad de
que se pida a Google incorporar algn sitio (v. fs.508, respuesta a la 2. de la actora). Sin embargo, con la
tcnica y metodologa que es empleada a tales efectos no se puede determinar axiomticamente los
contenidos de sitios y pginas (v. fs. 519, respuesta a la 12.). Tambin seal el experto en las respuestas
dadas a los puntos 26, 27 y 28 propuestos por la actora que "pueden ser eliminados o filtrados sitios o pginas"
utilizando un determinado algoritmo y en la respuesta a la 29 a fs.540 seala que "dado que los buscadores,
antes de mostrar los resultados de bsqueda procesan la informacin, o por lo menos, procesan los datos que
poseen, es muy fcil eliminar o bloquear en sus servidores determinados tipos de informacin o datos". Pero, a
la pregunta concreta acerca de si "es posible eliminar la vinculacin del nombre y apellido de la actora y su
imagen en los resultados de bsquedas vinculadas con los sitios Web referidos en autos?" (preguntas 32, 34 y
35 de la actora a fs. 541 y 545), el perito da cuenta de las dificultades tcnicas, como as tambin la
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imposibilidad de hacerlo si no se borran todos los contenidos del sitio y el perjuicio que ello puede ocasionar a
terceros. (v. dictamen a fs. 541/548).
Lo hasta aqu expuesto me persuade de que si bien la demandada puede eliminar sitios o contenidos de stos,
debe contar con parmetros de bsqueda concretos y predeterminados, pues sus buscadores no estn
encaminados a bloquear informacin sino a brindarla; y para bloquear determinado documento o dato (en el
caso referido a la actora) debera generar y/o contar con un algoritmo dotado de un patrn de bsqueda
referido a ella en cuyo caso encontrara su imagen asociada a su nombre, pero sin que ello resulte garanta
suficiente de eliminacin total y definitiva (v. respuesta a la 31. pregunta de la actora a fs. 541). Realmente no
explica el experto de qu forma podra encontrarse la imagen y nombre de la actora vinculada a los contenidos
no deseados exclusivamente y a la vez eliminar esa imagen y nombre sin bloquear el sitio o pgina en que
aparezca o sin que se elimine el resto de su contenido, afectndose con ello derechos de terceros.
De tal suerte considero que no puede imponerse a la demandada la responsabilidad de "eliminar per se y en
forma definitiva" los sitios que vinculen a la actora con contenidos no deseados ni acordes a su perfil personal o
laboral, debiendo ser ella misma quien seale el sitio o pgina del caso, no slo para facilitar y/ o agilizar el
logro del objetivo pretendido sino por el hecho de que siendo el inters la medida de la acciones ella ser quien
seale el ilcito cuando ste se evidencie y pida el cese de sus efectos.
Por lo expuesto propicio se revoque el pronunciamiento. Con costas en ambas instancias por su orden
atendiendo a las particularidades del caso y por haberse podido la demandante con derecho a accionar como lo
hiciera.
La Dra. Castro dijo:
Comparto los trminos del voto de mi distinguida colega de sala. Entiendo esencialmente que no es el buscador
el responsable por los contenidos de las pginas a las que por su intermedio se accede.
En este sentido resulta a mi juicio ilustrativa la lectura de las conclusiones recientemente presentadas por el
Abogado General ante el Tribunal de Justicia de la Unin Europea, Nilo Jskinen -cuyo rol es similar al ejercido
por el Procurador General (cfr. WERNER, Matas, en Diario Judicial del 27/6/2013)- en el Asunto C-131/12,
"Google Spain, S. L., Google Inc. contra Agencia Espaola de Proteccin de Datos (AEPD)".
Coincidentemente con el voto de mis colegas, describe la actividad de los buscadores como la "consistente en
localizar la informacin publicada o incluida en la red por terceros, indexarla de forma automtica, almacenarla
temporalmente y finalmente ponerla a disposicin de los internautas con un cierto orden de preferencia" (ap.
2.2). Reconoce que Internet amplifica y facilita de un modo sin precedente la difusin de informacin, tal como
lo hizo la imprenta en su momento (ap.28). Este aspecto sin duda es una ventaja que no puede desalentarse,
pues como es evidente facilita el ejercicio del derecho a la informacin sobre cuya importancia institucional en
un estado democrtico no creo que sea necesario abundar. Ello no importa -como se afirma en las conclusiones
antes citadas- que no deba mantenerse un equilibrio entre los objetivos de la sociedad de la informacin y los
derechos personales de quienes puedan resultar afectados por las informaciones difundidas. No obstante la
cuestin merece una respuesta que en modo alguno puede prescindir de ponderar dos cuestiones que
entiendo esenciales.
Me refiero por un lado a la funcin que cumplen los motores de bsqueda que no crean un nuevo contenido
autnomo, sino que bsicamente indican dnde puede encontrarse el contenido ya existente puesto a
disposicin en Internet por terceros, proporcionando un hipervnculo con la pgina web que contiene los
trminos buscados.
Son entonces los editores de estas pginas los responsables por su contenido y quienes adems estn
tcnicamente en condiciones de incluir en sus pginas cdigos de exclusin que restrinjan lo indexado (cfr.
Conclusiones antes citadas, apartados 30 a 41). Se afirm all con relacin a los datos personales -desarrollo que
entiendo directamente trasladable al caso de las imgenes protegidas legalmente- que "la persona que publica
el contenido en la pgina web fuente es la responsable del tratamiento, y esta persona tiene variados medios a
su disposicin para cumplir con sus obligaciones a este respecto. Esta canalizacin de la responsabilidad legal es
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conforme los principios establecidos de la responsabilidad editor en el marco de los medios de comunicacin"
(apartado n43).
De all que la proteccin de los datos o -como en el caso- de la imagen no confieren al interesado el derecho a
dirigirse al proveedor de servicios de motor de bsqueda para impedir que se indexe la informacin que le
afecta personalmente, publicada en pginas web de terceros, invocando su deseo de que los usuarios de
Internet no conozcan tal informacin (ver apartado 138.3, conclusiones, dictamen antes referido publicado en
Diario Judicial, edicin citada).
Por estas consideraciones y las del voto que antecede que hago mas, voto para que se revoque la sentencia
apelada, con costas en el orden causado.
El Dr. Molteni dijo:
Aunque coincido con la solucin que propone mi distinguida colega la Dra. Carmen Ubiedo, estimo necesario
formular algunas aclaraciones, conforme he establecido recientemente como vocal de la Sala "A", en libre n
555.096 del 13/05/2013 "Rodrguez, Mara Beln c/ Google Inc. y otro s/ Daos y Perjuicios" en voto del Dr.
Sebastin Picasso.
1. Entiendo que el deber de diligencia que en los trminos de los arts. 1109 y 902 del Cdigo Civil- compete a
la demandada les impone una pauta de conducta tendiente a impedir, en la medida de lo posible, la difusin de
pginas y contenidos que ilcita y ostensiblemente daen a terceros. Ahora bien, considero que de ninguna
manera puede exigrsele, como regla general, un control ex ante, en ausencia de toda notificacin o reclamo
por parte de los eventuales afectados. Ms all del cuantiossimo volumen de informacin que procesan
diariamente los motores de bsqueda, entiendo que el fundamento principal para esta conclusin radica en el
hecho de que en infinidad de casos no es posible saber de antemano si un determinado contenido resulta ser
efectivamente daoso o no. Lo que para ciertas personas, o incluso la mayora de la poblacin, es intolerable
(como la vinculacin de sus datos con pginas de contenido ertico, o la difusin de fotos ntimas) puede para
otras ser aceptable y hasta deseable y consentido (para quien trabaje como modelo en revistas de esa clase,
por ejemplo, o quien defienda al nudismo como estilo de vida y asuma una actitud militante al respecto), y no
es posible pretender que los motores de bsqueda se conviertan en una suerte de censores que determinen
por s mismos, y en ausencia de todo pedido de los afectados, qu contenidos son admisibles y cules no lo son
(lo cual, una vez ms, nos acercara a una peligrosa forma de censura). En definitiva, no puede pedirse a los
operadores de Internet que conozcan todos los contenidos ilcitos alojados en las pginas, dado que la
manipulacin de los datos a la que proceden reviste una magnitud y una escala considerables. Pero como
tambin lo seala Gautier: "no se trata tampoco de cerrar los ojos cuando, por las circunstancias o por las
quejas de los terceros vctimas, han sido alertados" (GAUTIER, Pierre-Yves, "De lventuel rle actif des
oprateurs de Internet dans la ralisation du dommage (qualifications de responsabilit civile)", Dalloz, 2011,
2054). Esta cuestin se relaciona con la discusin acerca de si basta con un pedido genrico (de retiro de todos
los contenidos, cualquiera sea el sitio en el que se encuentren, que resulten perjudiciales para el peticionante),
o si debe sealarse cada sitio web en particular.
De la pericia practicada en el expediente que tramitara en autos "Rodrguez, Mara Beln c/ Google Inc. y otro
s/Daos y Perjuicios", se dej bien en claro que los eventuales filtros que puedan emplearse, trabajan sobre
palabras; lo que puede "bloquearse", entonces, es la asociacin de ciertos trminos con otros.
All, el experto manifest que "Es posible realizar una bsqueda en los dos buscadores mencionados, que evite
que en los resultados de la bsqueda aparezca determinada palabra. Quin gobierna la informacin es el
buscador, de cualquier otra manera sera imposible administrar las relaciones de bsqueda a partir de
conectores lgicos y/o otros operadores brindados en el afn de permitir satisfacer las necesidades del
usuario".
Es claro, entonces, que las condiciones tcnicas estn, pero que esos filtrados necesariamente deben incluir
una o ms palabras, y la eventual conexin entre ellas. Y esto lleva al problema que acabo de sealar, porque la
exclusin de determinadas palabras puede pecar por exceso (por ejemplo, eliminando tambin el acceso a
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pginas referidas a homnimos) o por defecto (porque pueden quedar fuera otros contenidos agraviantes en
los que se expresen similares conceptos mediante el empleo de palabras distintas). No puede admitirse,
entonces, en principio, un pedido genrico de deteccin y retiro de ciertos contenidos, cualquiera sea el sitio en
el que se encuentren. Al respecto, se ha decidido: "razones de proporcionalidad exigen que la parte afectada
individualice los sitios que impugna como lesivos de sus derechos pues en el balance de intereses, y aun
considerando las superiores capacidades tecnolgicas de la demandada, la proteccin expedida de manera
genrica puede conducir a un bloqueo excesivo, sustrayendo informacin que interese a la comunidad y
bloqueando el acceso a direcciones de contenidos lcitos. La persona afectada no slo tiene derecho a reclamar
que el intermediario sea diligente en la cesacin del dao, sino que tiene la obligacin de contribuir a la
viabilidad de ese resultado (conf. CNCyCF, Sala I, 06/09/2012, "P., P. c. Yahoo de Argentina S.R.L."; dem,
14/02/2013, "Cupito, Alejandro M. c. Yahoo de Argentina S.R.L. y otro").
En otras palabras, cuando los buscadores se limitan a facilitar el acceso a contenidos que se encuentran en
sitios web de terceros, aqullos no tienen forma, en principio, de saber con anticipacin qu contenidos son
ilegales o agraviantes, y por tal motivo corresponder, como regla, que el interesado los ponga en conocimiento
de tal circunstancia para que procedan, prontamente, a filtrar, bloquear o extraer de sus listados de resultados
aquellos contenidos. Al respecto, seala Molina Quiroga: "La regla ms difundida indica que los buscadores no
son responsables por la informacin a la que dirijan a los destinatarios de sus servicios, siempre que no tengan
conocimiento efectivo de que la actividad o la informacin a la que remiten o recomiendan sea ilcita o de que
lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnizacin. Si tienen este conocimiento deben
actuar con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente" (MOLINA QUIROGA, Eduardo,
"Algunas reflexiones sobre las dificultades para resolver los problemas derivados de la responsabilidad por los
contenidos publicados en Internet" en PALAZZI, Pablo A. (coord.), "La responsabilidad civil de los intermediarios
en Internet", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012, p. 176, ap. 3).
Por lo dems, as lo han establecido algunos precedentes de esta cmara: "Comprobado el exceso o la
ilegalidad, quien pretenda el resarcimiento deber demostrar la culpa o negligencia en que incurri el buscador
(...) con anterioridad a cualquier reclamo del afectado solicitando el bloqueo del contenido que considera
agraviante y disponible en Internet a travs de los buscadores demandados, no puede a los mismos serle
atribuida o adjudicada culpa alguna por los contenidos cuestionados" (esta cmara, Sala D, 10/8/2010, "D. C., V.
c. Yahoo de Argentina S.R.L. y otro s/Ds. y ps.", La Ley Online, AR/JUR/40066/2010). En el mismo sentido: "...las
demandadas no son las que han generado la informacin falsa sino que es volcada por terceros, muchas veces
en forma annima o con nombres falsos. De ah que, atendiendo a esta situacin (...) la responsabilidad se
configura cuando toma conocimiento efectivo y la mantiene. Obviamente, nadie mejor ni ms interesado que el
propio ofendido para ponerlas en conocimiento" (dem, Sala H, 05/12/2012, "B., E. C. c. Google Inc. y otros
s/daos y perjuicios"). Desde luego, no creo que este deber del explotador del motor de bsqueda de bloquear
los contenidos ilcitos requiera una previa orden judicial, como lo sostiene cierta doctrina (Frene,
"Responsabilidad...", op. y loc. cit.; GINI, "Problemtica...", cit., p. 127). Ese requisito no surge, en nuestro pas,
de norma alguna, y no resulta compatible con el deber de diligencia que recae sobre las demandadas en los
trminos de los arts. 1109 y 902 del Cd. Civil.
Por el contrario, basta a mi criterio con que hayan tomado conocimiento en principio, mediante la
comunicacin del usuario- de la existencia del contenido nocivo para que se encuentren obligados a bloquearlo
con prontitud, pues sa es la conducta esperable de un empresario diligente de la clase de las aqu
demandadas.
En ese sentido, seala Tomeo: "Si el Buscador fue notificado extrajudicialmente de la existencia del contenido
ilegal y se le reclam su bloqueo, debe proceder a dejar sin efecto el vnculo o bloquear el contenido si el
mismo ha sido correctamente individualizado (en el sitio web correspondiente, en forma precisa y no genrica)
y resulta ostensible y manifiestamente ilegal, ya que cuenta con los elementos y las herramientas tcnicas
 182

necesarias para evitar que el ilcito se contine cometiendo, esto es, posee la capacidad tcnica para ejercer el
control" (TOMEO, Fernando, "Responsabilidad civil de buscadores de Internet", LA LEY, 2010-E, 10).
El buscador deber bloquear o filtrar el contenido con celeridad cuando fuere anoticiado de que aqul es ilcito
o que daa derechos de terceros.
Como sea, lo cierto es que, tal como ha sido puntualizado por la preopinante, no se ha acreditado que la
demandada, frente a una notificacin puntual de la actora que haya dado cuenta de la existencia de contenidos
lesivos para sus derechos en determinados sitios, hayan omitido bloquearlos, con lo cual no se encuentra
probada su negligencia en los trminos del art. 1109 del Cdigo Civil. Por tal motivo, entiendo que debera
hacerse lugar a los agravios de Google sobre este punto, y dejar sin efecto la condena en lo que a este aspecto
se refiere.
2. Por ltimo, respecto a la condena a hacer que impuso la sentencia a la demandada, consistente en eliminar
toda vinculacin del nombre, la imagen y las fotografas de la actora con sitios y actividades de contenido
sexual, ertico y/o pornogrfico a travs de su buscador "www.google.com.ar". Como ya lo he expuesto, a la luz
de lo dispuesto por los arts. 1109 y 902 del Cdigo Civil cabe exigir a quienes explotan motores de bsqueda
una conducta diligente consistente en eliminar o bloquear el acceso a los contenidos ilcitos de los que han
tomado conocimiento efectivo. Ello requiere, en principio, la notificacin puntual al buscador, en cada caso, de
la existencia de contenidos nocivos en una pgina determinada, y no admite, por consiguiente, una orden
genrica de la extensin de la contenida en la sentencia. Juzgo, pues, que corresponde revocar lo decidido
sobre el punto; deber la actora, en cada caso, identificar los contenidos que estima lesivos de sus derechos y
solicitar puntualmente a la demandada el bloqueo de las pginas respectivas.
Se deja constancia de que la publicacin de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el
art. 164 2 prrafo del Cd. Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por lo que resulta de la
votacin sobre la que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Revocar la sentencia de fs. 797/832 y
rechazar la demanda interpuesta. 2) Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado. Regstrese,
notifquese y devulvase.
Carmen N. Ubiedo. Patricia E. Castro. Hugo Molteni.

- O., F. A. c. Diario el Tribuno, Horizonte S.A., Google, Yahoo y otros

Voces: ABUSO SEXUAL ~ DERECHO A LA INTIMIDAD ~ INTERNET ~ MENOR ~ MENOR EN JUICIO

~ PROTECCION DEL MENOR ~ PUBLICACION PERIODISTICA
Tribunal: Juzgado de 1a Instancia en lo Civil y Comercial Nro. 7 de Salta(JCivyComSalta)
Partes: O., F. A. c. Diario el Tribuno, Horizonte S.A., Google, Yahoo y otros
Hechos:
La sentencia de grado ordena a un diario y a distintos sitios en Internet, en el marco de una medida
autosatisfactiva, anular, desactivar o borrar los vnculos o links que conduzcan a informacin sobre una menor
vctima de un delito sexual o de su grupo familiar, bajo apercibimiento de aplicar sanciones conminatorias.
Sumarios:
1. Un diario y distintos sitios de Internet deben anular, desactivar o borrar, en forma urgente, las publicaciones
o motores de bsqueda que se refieran a una menor vctima de un delito sexual o a su grupo familiar, bajo
apercibimiento de aplicar sanciones conminatorias hasta su efectivo cumplimiento, pues aqulla, desde la
perspectiva de su honra y de su reputacin como mujer, tiene legtimo derecho a sustraer del conocimiento
pblico un episodio tan desgraciado, y preservar su privacidad de injerencias arbitrarias y lesivas.
Texto Completo:
Salta, junio 28 de 2012.
 183

Y Vistos: Estos autos caratulados: O., F. A., por s y en representacin de su hija: ... c. Diario El Tribuno -
Horizonte S.A.: Google: Yahoo; noticierosalta.com.ar y/o quepasasalta.com.ar y/o Durand, Emiliano s/medida
cautelar, Expte. n exp. 394.358/12, y
Considerando:
I) Que a fs. 27/30 se presenta F. A. O., por sus propios derechos y en representacin de su hija ..., con el
patrocinio letrado de la Dra. K. N., y solicita, como medida autosatisfactiva de carcter urgente, que se ordene a
el Diario El Tribuno - Horizones S.A., a Google, a Yahoo, a noticiero salta.com.ar y/o Bruno Danton, y a
quepasasalta.com.ar y/o Emiliano Durand, que cesen, en forma urgente e inmediata, con las publicaciones,
referencias e informacin que de su hija y de su entorno familiar se ha realizado y se realiza en dichos medios,
especialmente que se les prohba la difusin pblica y/o privada de datos respecto de la delicada situacin que
ha vivido como vctima de un delito de ndole sexual, por las razones que all invoca y a las que cabe remitir
brevitatis cuasae. Pide costas.
A fs. 60 pasan los autos a Despacho.
II) Que las denominadas medidas autosatisfactivas constituyen una respuesta doctrinaria y jurisprudencial a
ciertas situaciones merecedoras de tutela jurisdiccional urgente, que no encuadran propiamente dentro del
esquema legal de las medidas precautorias, pero que no obstante han sido asimiladas a ellas como un tipo de
medida cautelar genrica, a falta de regulacin legal expresa en nuestro ordenamiento jurdico.
Han sido definidas como soluciones jurisdiccionales urgentes, autnomas, despachables inaudita et altera
pars y mediando una fuerte probabilidad de que los planteos formulados sean atendibles (Cf. Conclusiones
del XIX Congreso Nacional de Derecho Procesal, realizado en Corrientes en 1997). Importan una satisfaccin
definitiva de los requerimientos de sus postulantes y constituyen una especie de tutela de urgencia (CJS,
19/09/03, Defensora de Incapaces N 1 en representacin de M.V.P. c. Biazutti, Stella Maris s/amparo, Tomo
87:49/62).
La doctrina sostiene que ellas deben proceder respecto de determinados derechos que el ordenamiento
privilegia y, haciendo un relevamiento de casos en los que se hizo lugar a medidas autosatisfactivas o cautelares
autnomas, se ha detectado que en ellos se ha tratado de preservar algunos derechos fundamentales que se
encontraban afectados, tales como el derecho a la vida, a la salud, a la seguridad y salubridad, intereses
pblicos o a la propiedad. (Cf. Horacio Luis Bersten Derecho Procesal del Consumidor Ed. La Ley pg. 377).
Si bien es innegable que bajo este joven instituto pueden canalizarse pretensiones muy diversas, ellas revisten
determinados caracteres comunes: 1) son requerimientos urgentes; 2) autnomos; 3) de naturaleza
contenciosa; 4) sin trmite previo o con un trmite breve que puede disponer el Juez; 5) que se agotan con el
despacho favorable e importan una satisfaccin definitiva a la pretensin deducida, no siendo necesaria la
iniciacin de una ulterior accin principal para evitar su caducidad, diferencindose de las medidas cautelares
en tanto stas ltimas son esencialmente instrumentales y accesorias de un proceso y se otorgan para
garantizar el cumplimiento de una sentencia futura.
Su procedencia est condicionada a la concurrencia de los siguientes requisitos: verificacin de una situacin de
urgencia; fuerte probabilidad de que el derecho material del postulante sea atendible (cercana a la certeza);
quedando la exigibilidad de contracautela sujeta al prudente arbitrio judicial (Cf. Peyrano Jorge W., Rgimen
de las Medidas Autosatisractivas. Nuevas Propuestas, en Rev. LA LEY, 1998-A, 969 y sgtes.).
III) Merced a la breve referencia realizada precedentemente, es dable observar que la peticin sometida a
decisin aparecera con las caractersticas propias y definitorias del instituto de la medida autosatisfactiva. En
efecto, se visualiza la existencia de una situacin de extrema urgencia, que torna necesario postergar el
principio de bilaterialidad, ya que la documentacin acompaada (cuyas copias obran a fs. 01/26), da cuenta de
la existencia de las publicaciones efectuadas por los demandados, en las que se menciona a la menor y a su
entorno familiar, con precisin de datos que permiten su identificacin, y, adems, se hace alusin a la causa
penal por abuso sexual en la que la menor es la vctima, situacin por s misma enormemente delicada y
traumtica y que tales publicaciones agravan y continuarn agravando si no se ordena, en forma urgente e
 184

inmediata la supresin de lo ya informado y se prohbe la publicacin de tal informacin en el futuro, mxime si

se tiene en cuenta que algunos de los demandados se domicilian fuera de esta jurisdiccin, lo que hace an ms
dificultosa su notificacin.
En efecto, la documentacin aportada a estos autos, resulta suficientemente asertiva y elocuente para tener
por acreditado que los datos proporcionados en el diario y en los portales lo sitios de Internet demandados,
permiten que otros terceros, que no tuvieran un conocimiento previo del hecho delictivo all narrado, pudieran
identificar a la menor que result vctima del delito de abuso sexual y, por consiguiente, se invade as
arbitrariamente su intimidad.
El derecho a la intimidad es inherente a la persona humana y, con mayor razn, si se trata del derecho a la
intimidad de una menor. El respeto a la vida privada, manteniendo alejadas injerencias no deseables o
indiscreciones abusivas es un derecho humano inalienable, un valor fundamental que debe tutelarse con toda
premura.
Tanto el diario como los administradores de los buscadores, sitios y/o pginas de internet demandados tienen
la obligacin de resguardar con la mayor prudencia la intimidad de la hija de la actora, mxime cuando no poda
escaprsele la condicin de menor de la vctima y la ndole del delito sexual que se trataba, lo cual justificaba
extremar al mximo los recaudos a fin de evitar su posible identificacin.
Aun cuando no era exigible que el medio periodstico y las pginas de Internet demandadas dejaran de publicar
la condena de que haba sido objeto el abusador, s debieron abstenerse por la clara directiva normativa que
emerge del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 14, punto 1), que tambin integra el artculo
75 inc. 22 de la Constitucin Nacional de difundir, dentro del contenido de la crnica efectuada, aquella
informacin que permita la identificacin de la vctima.
El derecho de informar por la prensa se ejerce ilegtima o abusivamente cuando, pese a satisfacer un inters
pblico y a la exactitud de la noticia, se omiten los resguardos mnimos, invadiendo, de tal manera, la intimidad
o privacidad de las personas innecesariamente.
Divulgar datos que hacen posible individualizar a la vctima de un delito de tal naturaleza, con las obvias
connotaciones sociales que tiene para una joven haber sido violada o ahusada sexualmente, no satisface ningn
inters general o inters pblico prevaleciente, aun cuando pudiese revestir tal inters la difusin de la condena
penal impuestas al violador o abusador.
A travs de los medios periodsticos y sitios de Internet demandados se invadi ilegtimamente un mbito de
reserva de la vida ntima, personal de la menor que fue vctima de un delito sexual, quien, por las circunstancias
del hecho, desde la perspectiva de su honra y de su reputacin como mujer, tiene legtimo derecho a sustraer
del conocimiento pblico un episodio tan desgraciado como ese y preservar as su privacidad de ingerencias
arbitrarias y lesivas. En casos como ste no estn en juego la libertad de prensa ni el valor legitimante de la
verdad como garantas del sistema democrtico (en igual sentido: Cm. Nac. Civil, sala E, 27/04/2004. - R.S.J. c/
Arte Grfico Editorial Argentino S.A. y otro s/Daos y Perjuicios).
En un caso similar al ventilado en autos, la Corte de Justicia de Salta dijo: La medida dictada a fin de proteger el
derecho a la personalidad de la menor tiene sustento en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos,
aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1984, la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos de 1969 y la Convencin de los Derechos del Nio, de jerarqua constitucional en virtud del art. 75
inc. 22 de la Constitucin Nacional. Asimismo, la cuestin encuentra marco normativo en la ley 20.056, que
prohbe en todo el territorio de la Repblica la difusin o publicidad, por cualquier medio, de sucesos referentes
a menores de dieciocho aos de edad incursos en hechos que la ley califica como delitos o contravenciones o
que sean vctimas de ellos (art. 1); y la ley provincial 7039, que en su art. 27 reproduce, para el mbito local,
igual prohibicin. La proteccin del mbito de intimidad de las personas tutelado por la legislacin comn, no
afecta la libertad de expresin garantizado por la Constitucin ni cede ante la preeminencia de sta, mxime
cuando el art. 1071 bis del Cdigo Civil es consecuencia de otro derecho inscripto en la propia Constitucin,
tambin fundamental para la existencia de una sociedad libre, el derecho a la privacidad, consagrado en el art.
 185

19 de la Carta Magna, as como tambin el art. 11 incisos 2 y 3 de la Convencin Americana de Derechos

Humanos, llamada Pacto de San Jos de Costa Rica, ratificada por ley 23.054 (CJSalta, 19/09/03. Defensora de
Incapaces N 1 en representacin de MVP c. Biazutti, Stella Maris s/Amparo. Tomo 87:49/62).
En virtud de lo expuesto, corresponde hacer lugar a la medida solicitada por la parte actora y, en consecuencia,
ordenar a los demandados que, de forma urgente e inmediata a su notificacin, procedan a anular las noticias,
publicaciones, referencias o informaciones que hayan realizado, desactivando y borrando todos los vnculos,
links, historiales, sitios y/o motores de bsqueda que se refieran a la menor ... y a su grupo familiar o entorno y
que los relacionen con el delito sexual del que fuera vctima la menor, prohibiendo, adems, la difusin pblica
o privada de tales datos en el futuro, bajo apercibimiento de aplicar sanciones conminatorias (astreintes) hasta
el momento de su efectivo cumplimiento.
En cuanto a la contracautela, por considerar que prima facie la medida que aqu se ordena no puede
ocasionar daos a los demandados, se exime a la parte actora de prestarla.
IV) En cuanto a las costas, no cabe su imposicin, por cuanto no ha existido sustanciacin.
Por ello, resuelvo:
I.- Hacer lugar a la medida autosatisfactiva solicitada, y en consecuencia, ordenar a Diario El Tribuno -Horizones
S.A., a Google, a Yahoo, a noticiero salta.com.ar y/o Bruno Damon, y a quepasasalta.com.ar y/o Emiliano
Durand, que, en forma urgente e inmediata a la notificacin de la presente, procedan a anular las noticias,
publicaciones, referencias o informaciones que hayan realizado, desactivando y/o borrando todos los vnculos,
links, historiales, sitios y/o motores de bsqueda que se refieran a la menor y a su grupo familiar o entorno y
que los relacionen con el delito sexual del que fuera vctima la menor mencionada, y PROHIBIR, adems, a los
mismos la difusin pblica o privada de tales datos en el futuro, bajo apercibimiento de aplicar sanciones
conminatorias (astreintes) hasta el momento de su efectivo cumplimiento.
II.- Mandar se registre y notifique personalmente, por cdula o por cdula ley 22.172, segn corresponda, con
copias de la presente resolucin. Beatriz del Olmo de Perdiguero.

- Pa Slapka Butler c/ Yahoo de Argentina S.R.L. y otro s/ medidas cautelares - CNCIV Y COMFED - SALA I -
31/08/2010

Buenos Aires, 31 de agosto de 2010.//-

Y VISTOS; CONSIDERANDO:

a) Recurso de apelacin interpuesto a fs. 704 v fundado a fs. 733/741 -cuyo traslado fue contestado a fs.
746/761- contra la resolucin de fs.700/701:

1. El seor juez, a solicitud de la actora, ampli la medida cautelar decretada a fs. 195/196 e hizo saber a "los
responsables de los sitios www.yahoo.com.ar y wuw.google.com.ar, que debern cesar en cualquier tipo de
vnculo y enlace con los sitios de contenido pornogrfico, sexual, acompaantes, a los que se accede colocando
el nombre de MARA PA SLAPKA" (cfr. fs. 700/701).-

Para as decidir, se remiti a la decisin que adopt en la causa 3247/06 donde se tuvo en cuenta lo resuelto
por este Tribunal en la causa 4029/08,

2. Esta decisin suscita los agravios de la codemandada "Google Inc.".-

La recurrente argumenta -en lo principal- que no es responsable ni tiene posibilidades tcnicas para-eliminar la
totalidad de las pginas de contenido sexual, de oferta de sexo y servicios de acompaantes que se vinculen
con la actora, puesto que han sido creadas por terceros quienes tienen el dominio tcnico para alterar su
contenido y hacerlas disponibles en Internet o eliminarlas. Destaca la necesidad de que la actora individualice
 186

las URLS que desea bloquear. Manifiesta que en tanto su sistema no () "comprende" el contenido de los sitios
que indexa, resulta imposible realizar un bloqueo masivo y previo de todos los sitios en que terceros decidan
nombrar a la actora en el marco de un sitio de contenido ertico o pornogrfico. Invoca jurisprudencia y
doctrina que -a su entender-demuestran "la seria dificultad, rayana en la imposibilidad, que debe enfrentar mi
parte para cumplir adecuadamente con la medida cautelar".-

Advierte que, a su juicio, la medida resulta ineficaz puesto que la vinculacin del nombre de la actora con los
sitios cuestionados subsistir a travs de otros buscadores.-

La actora precisa que no pretende la modificacin de los contenidos creados por terceros sino la eliminacin de
los vnculos y enlaces con sitios de contenido sexual, que pueden ser bloqueados a tenor del reconocimiento
pblico que le atribuye a la recurrente.-

Destaca que las accionadas tienen el 95% del mercado de bsquedas en Internet por ser los buscadores ms
conocidos.-

Asevera que los buscadores estn en condiciones tcnicas de 'cumplir la orden judicial y a tal efecto cita
jurisprudencia y transcribe el informe pericial de una causa que considera anloga.-

3. En primer lugar, corresponde destacar que el Tribunal slo se ocupar de los aspectos decisivos de la
controversia, sin entrar en consideraciones innecesarias para resolver la cuestin. Cabe sealar, en este
sentido, que los jueces no estn obligados a tratar cada una de las argumentaciones que desarrollan las partes
en sus agravios, sino slo aqullas que son conducentes para la solucin del caso (cfr. Corte Suprema de Justicia
de la Nacin, Fallos: 262:222; 272:271; 291:390; 308:584, entre otros; esta Sala, causas 638 del 26-12-89 y
42.871/95 del 11-6-98 y sus citas, entre muchas otras).-

4. En segundo lugar, es conveniente recordar que la bsqueda, recepcin y difusin de informacin e ideas de
toda ndole a travs del servicio de Internet est amparada por la garanta constitucional de la libertad de
expresin (art. 1 de la ley 26.032, B.O. 17-6-05).-

Seguidamente es oportuno destacar que la medida dictada en primer trmino -cuya ampliacin se decidi y
motiv la apelacin que aqu se trata- orden suspender la vinculacin que se produce al introducir el nombre
de la actora en sus buscadores con los sitios que enumer. La resolucin del seor juez civil, que por entonces
entenda en la causa, se fund en que el contenido de la documentacin aportada avalaba la circunstancia
denunciada por la actora en el escrito inicial, esto es: la vinculacin de su nombre e imagen "con sitios de
internet de contenido ertico o pornogrfico" y en que el peligro en la demora se configuraba "en tanto se
observaba un cierto deterioro al nombre y la imagen personal de la peticionante" (cfr. fs. 195/196).-

En este sentido, y en relacin con los trminos de la ampliacin apelada, se debe sealar que la calificacin de
un sitio como "sexual" o "pornogrfico" a fin de determinar la posible afectacin de los derechos personalsimos
de la actora en virtud de la vinculacin con aqul, exige una valoracin de su contenido (cfr. Sala II, doctrina de
las causas 4235/06 del 18-12-09 y 8865/09 del 30-6-10) o cuanto menos del contenido de la descripcin que
surge de los listados de resultados, en orden a determinar en cada caso la pertinencia del bloqueo y en procura
de armonizar todos los derechos involucrados. Ello implica necesariamente una individualizacin de los enlaces
que se debe analizar.-

En ese entendimiento y desde la perspectiva integral que brindan los numerosos casos que el Tribunal ha
examinado, teniendo en cuenta la forma en que se instrumentaron las medidas (cfr. causas 8409/07 del 29-5-
 187

08, 1636/07 del 7-5-09, 6087/08 del 11-6-09, 6351/08 del 24-9-09 y 4459/06 del 1 1-3-10, entre otras)
tampoco se puede soslayar las dificultades que entraa la determinacin del cumplimiento de medidas
cautelares con el alcance amplio decidido en la resolucin apelada, lo que constituye un indicio de su
improcedencia. En efecto, la forma en que ha sido dispuesta la medida persuade de su ineficacia nsita, puesto
que su alcance tan general torna dificultosa, sino imposible, la verificacin de su efectivo acatamiento.-

Por estas razones, un replanteo de la cuestin nos persuade de que la decisin debe ser diferente a la adoptada
en otros casos. Es que la autoridad del precedente cede ante la comprobacin del error o de la inconveniencia
de las decisiones anteriores (cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos 183:409, 192:414, 216:91,
292:50, entre otros; esta Sala, causas 21.618 del 14.11.96, 6682/93 del 10.12.98, 10.406 del 15.4.99, 10.464/93
del 16,9.99 y 2228/02 del 1.4.04, entre otras).-

5. En tales condiciones, el Tribunal examinar la procedencia de la ampliacin de la medida cautelar a tenor de

las constancias de la causa y en ejercicio de las amplias facultades conferidas en el art. 204 del Cdigo Procesal
para disponer la medida cautelar que mejor se adecu al derecho que se intenta proteger -que permiten al
juzgador apartarse an de lo pedido por la parte- (cfr. Fassi Yez, Cdigo Procesal Comentado, t. 2, pgs.
66/67).-

Ello sentado, cabe destacar que al solicitar la ampliacin de la medida precautoria la actora acompa las
impresiones de listas de resultados de bsqueda a travs de "Google" y de algunas de las pginas mencionadas
en el listado (cfr. fs. 454/461, 503/504, 515/518 y pginas reservadas a fs. 521; fs. 594, 595/598 y 599/602).
Posteriormente, esta solicitud fue reiterada pero slo se acompaaron impresiones con ciertos resultados
obtenidos en el buscador de "Yahoo" y la de dos pginas web -"modelos-actrices.com.ar" y
"gaybuenosaires.com.ar"-, que no integraban los listados obtenidos con el buscador de "Google" (cfr. fs.
655/659). Finalmente, la ltima peticin fue formulada sin adjuntar documentacin (cfr. fs. 699).-

Ahora bien, cabe sealar que no est controvertido que la vinculacin sin autorizacin del nombre de la actora
con sitios de contenido pornogrfico es capaz de producir un menoscabo en el nombre de accionante.-

Desde esta perspectiva, la vinculacin del nombre de la actora con las pginas rankingargentinas.com.ar (fs. 506
y 510 -reservadas a fs. 521-, fs. 507/509 y 594), riie.com.ar (fs. 503), sexshopargentino.com (fs. 454/461),
sexopatas.com.ar (fs. 515, 516 -reservada a fs. 521- y fs. 518), centralamateur.com.ar (fs. 503/504),
sexyshops.com.ar (fs.504), diosasdeargentina.com.ar (fs. 504), sensualesyfogosas.blogspot.com (fs. 594 y
595/598), diosasdeargentina.tk (fs. 594), foroescorts.com.ar (fs. 594 y 599/602) y labor.entrepreneurship.de (fs.
594) resultan "prima facie" susceptibles de afectar derechos personalsimos de la accionante habida cuenta de
la ndole de su contenido.-

Consecuentemente, corresponde revocar parcialmente la resolucin de fs. 700/701 y disponer que "Google
Inc." deber cesar la vinculacin que se establece entre el nombre de la actora y los sitios mencionados
precedentemente en los resultados de su buscador.-

6. Las costas se debern distribuir en el orden causado, en atencin al cambio jurisprudencial y al alcance con el
que se admite el recurso (art. 71 del Cdigo Procesal).-

b) Recurso de apelacin interpuesto a fs. 829 v fundado a fs. 831/832 -cuyo traslado no fue contestado- contra
la resolucin de fs.822/823:

7. La resolucin apelada, en funcin del dictamen de la perito calgrafa, resolvi que las firmas de los escritos de
fs. 361/367, 388, 397/399 y 401 de esta causa y de fs. 70/77 de la causa 13.327 no son autnticas y por ende,
dichos escritos son actos privados de eficacia jurdica y ajenos a la posibilidad de ser convalidados mediante las
 188

manifestaciones de la actora de fs. 539/546. Asimismo, rechaz la solicitud de imposicin de las sanciones
previstas en el art. 45 del Cdigo Procesal por no ser el momento procesal oportuno para emitir un
pronunciamiento al respecto. Las costas fueron distribuidas en el orden causado en atencin a que el planteo
de las demandadas no tuvo el alcance que ellas pretendan otorgarle.-

Contra dicha distribucin apela "Google Inc.".-

8. Primeramente, cabe recordar que esta Sala ha decidido en reiteradas oportunidades que la distribucin de
las costas en el orden causado en los incidentes constituye frente al hecho objetivo de la derrota-una
hiptesis de excepcin que puede tener lugar ante cuestiones originales o dudosas de derecho, o frente a
situaciones de hecho que revisten singular complejidad (cfr. causas 3755 del 31-10-85, 4755 del 31-7-87, 68 del
14-3-89, 7759 del 1512-92, 2149 del 25-6-93, 2694 del 16-9-97, 74/99 del 13-4-99, 6299/93 del 16-3-2000 y
3529/03 del 30-3-05, entre otras).-

El principio objetivo de la derrota incorporado en el art. 68 del Cdigo Procesal -aplicable por la remisin que
efecta el art. 69- no implica una suerte de penalidad para el litigante vencido, sino que tiene por objeto
resarcir a la contraria de los gastos en que la conducta de aqul lo oblig a incurrir; de all que la exoneracin de
su pago reviste carcter excepcional y es de aplicacin restrictiva (cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
doctr. de Fallos: 312: 889 y 316; 2297; esta Sala, causas 2630 del 30-4-84 y sus citas, 3884 del 5-3-87, 6229 del
6-4-93, 9299 del 29-10-93, 438 del 9-8-94, 21.676 del 16-11-95, 2065 del 22-8-96, 54.722 del 18-12-97, 74/99,
6299/93 y 3529/03 citadas).-

En el caso no concurren las circunstancias que justifican apartarse del principio general precedentemente
recordado.-

A tal efecto, es irrelevante que slo algunas de las firmas atribuidas a la actora hayan resultado apcrifas, toda
vez que para arribar a esta conclusin fue necesaria la promocin del incidente. Por otro lado, tampoco es
importante que el seor juez haya considerado que no corresponda en el estado actual de la causa
pronunciarse sobre la aplicacin de sanciones procesales a dicha parte, puesto que ello no implic expedirse
sobre su procedencia.-

En consecuencia, corresponde modificar la imposicin, de costas en la relacin actora-recurrente que debern

ser soportadas por la actora vencida, tambin en esta instancia (art. 69 del Cdigo Procesal).-

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal RESUELVE:

a) modificar parcialmente la resolucin de fs. 700/701 y disponer que "Google Inc." deber cesar la vinculacin
del nombre de la actora con los sitios mencionados en el considerando 5 en los resultados de su buscador, con
costas en el orden causado;

b) hacer lugar a la apelacin deducida por "Google Inc." y modificar la imposicin de costas decidida a fs.
822/823 en la relacin actora-recurrente, que debern ser soportadas por la actora vencida, en ambas
instancias.

Una vez regulados los honorarios correspondientes a la anterior instancia, se fijarn los de Alzada.-

Regstrese, notifquese y devulvase -junto con la causa 13.328/07.//-

Fdo.: Mara Susana Najurieta - Francisco de las Carreras - Martn D. Farrell

 189

- Unteruberbacher Nicole c/ Yahoo de Argentina S.R.L. y otro s/ medidas cautelares. Juzgado N: 4

Secretara N: 7
Buenos Aires, 15 de marzo de 2007.
Y VISTO:
El recurso de apelacin interpuesto a fs. 161/164 y fundado a fs. 207/222 cuyo traslado fue contestado a
fs.225/251 contra la resolucin de fs. 127/128, y
CONSIDERANDO:
1. El seor juez hizo lugar a la medida innovativa solicitada por la actora a fs. 113/126, ordenando a las
demandadas Yahoo! de Argentina S.R.L. y Google Inc. realizar los actos necesarios para la eliminacin del
nombre de la actora y su vinculacin con los sitios detallados en la demanda de contenido ertico o
pornogrfico a los que se accede a travs de sus respectivos buscadores www.yahoo.com.ar y
www.google.com.ar. Para as decidir, tuvo en cuenta en orden a la verosimilitud del derecho que la
inclusin sin autorizacin del nombre y la imagen de la actora en los sitios identificados, de contenido
ertico o pornogrfico, constituye un uso indebido de aqullos. Asimismo, entendi que el peligro en la demora
se ve configurado por el deterioro del nombre y la imagen personal que puede producirse hasta el dictado de
una eventual sentencia definitiva.
2. Esta decisin suscita los agravios de la codemandada Yahoo! de Argentina S.R.L..
La recurrente cuestiona la existencia de los requisitos para el dictado de una medida cautelar.
Invoca su falta de legitimacin pasiva en razn de ser un mero intermediario de acceso a contenidos que
terceros publican en la red, por lo cual no se le puede atribuir responsabilidad por ello.
Advierte que, a su juicio, la medida resulta ineficaz puesto que la vinculacin del nombre de la actora con los
sitios cuestionados subsistir a travs de otros buscadores. En este sentido, seala que mientras los
propietarios de los sitios no remuevan el nombre de la actora de aqullos, dicha vinculacin continuar activa,
por lo que la medida debe dirigirse contra ellos. Aade que resulta imposible para su parte acceder a los sitios
determinados y remover la mencin de la actora.
Afirma que lo decidido importa la violacin de los derechos de los usuarios de acceder por el buscador a toda
la informacin de la red, de los propietarios de sitios a que ante una bsqueda se muestre su sitio en los
resultados y de su parte de proveer resultados completos a los usuarios. Asimismo arguye que se vulnera
su derecho constitucional a trabajar y ejercer toda industria lcita y tambin la libertad de acceso a la
informacin y expresin, prevista, asimismo, en tratados internacionales. Manifiesta que la conducta de la
actora es contradictoria puesto que no impugna la vinculacin de su nombre con otros sitios que la
benefician gratuitamente con la difusin de su imagen, su nombre y su trayectoria pero la objeta respecto de
sitios que no son de su agrado.
3. En primer lugar, es pertinente mencionar que segn reiterada doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, los jueces no estn obligados a seguir todas las argumentaciones que se les presenten, bastando el
examen de las conducentes para resolver el conflicto (Fallos: 258:304; 262:222; 272:225; 278:271 y 291:390,
entre muchos otros).
4. En segundo trmino, se debe recordar que la verosimilitud del derecho, como requisito esencial para la
procedencia de la medida cautelar, se refiere a la posibilidad de que el derecho exista y no a una incontrastable
realidad que slo se lograr al agotarse el trmite (cfr. esta Sala, causa 2849/00 del 30/5/00 y sus citas). Al
respecto se ha sealado que la naturaleza de las medidas precautorias no exige a los magistrados el examen de
certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino slo su verosimilitud, y que el juicio de verdad en esta
materia se encuentra en oposicin a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a
aquello que no exceda el marco de lo hipottico, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (cfr. Corte
Suprema de Justicia, Fallos: 306:260; esta Sala, causa 39.380/95 del 19/3/96 y otras).
Con relacin al requisito referido al peligro en la demora, se debe tener en cuenta que este recaudo de
admisibilidad se refiere a la necesidad de disipar un temor de dao inminente acreditado prima facie o
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presunto (cfr. Fassi Yez, Cdigo Procesal comentado, t. 1, pg. 48 y sus citas de la nota n 13: Podetti, Tratado
de las medidas cautelares, pg. 77, n 19; esta Sala, causa 889/99 del 15 4 99, entre otras; y CNCiv., Sala D, del
26 2 85, LL 1985 C 398).
Desde esta perspectiva ms all de la genrica impugnacin que formula la recurrente corresponde sealar
que no est controvertida la vinculacin sin autorizacin del nombre de la actora con sitios de contenido sexual
y pornogrfico y el deterioro en el nombre e imagen de la accionante que a travs de ello puede configurarse,
lo que basta para rechazar este agravio.
5. Ahora bien, se debe distinguir entre el destinatario de la medida y quien pudiera resultar responsable por los
daos susceptibles de ser atribuidos a la vinculacin mencionada. En este sentido, es dable sealar que lo
atinente a la determinacin de una eventual responsabilidad, como tambin el debate propuesto por la
apelante relativo a implicancias en las relaciones entre usuarios, propietarios de sitios y prestadores de
servicios, son cuestiones que exceden el estrecho marco de conocimiento y la finalidad provisional que son
propios de las medidas cautelares (cfr. esta Sala, causas 9643/01 del 14/12/01, 11.018/02 del 18/3/03 y
4739/03 del 27/5/03, entre muchas otras).
6. Ello sentado, cabe puntualizar que las partes estn de acuerdo en que el buscador facilita a los usuarios el
acceso a los sitios de Internet (cfr. fs. 209/210 y fs. 236). En este sentido, se ha sostenido que ante un material
daoso, reclamada su eliminacin por el sujeto damnificado, el proveedor debe actuar y, de ser tcnicamente
posible, debe acoger esa peticin, por estar en mejores condiciones tcnicas y fcticas de actuar ante la
prevencin o reparacin del dao injusto. Como tambin que ante la entidad objetiva y fcilmente verificable
de la ilicitud del contenido, no puede la empresa responsable del servicio amplificar, con su divulgacin, los
efectos daosos en curso. Si bien parece al menos por ahora dificultosa la prevencin del dao, no lo es la
cesacin de sus consecuencias (cfr. Galds, Jorge Mario, Responsabilidad civil de los proveedores de servicios
en Internet, LL 2001 D pg. 953). De igual manera, la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo de la Unin Europea, contempla la facultad de un tribunal o una autoridad administrativa de exigir al
prestador de servicios que ponga fin a una infraccin o la impida (cfr. arts. 12, 13 y 14).
Desde este punto de vista, es indudable que el servicio prestado por la apelante, por sus propias caractersticas,
contribuye a facilitar la difusin de las pginas cuestionadas por la actora, por lo cual, la decisin adoptada por
el a quo, resulta el medio ms idneo para evitar la prolongacin de la situacin se quiere hacer cesar. No
obsta lo expuesto la ineficacia alegada por la apelante, habida cuenta de que la eleccin de los medios
procesales es de exclusiva incumbencia de la actora. A lo que cabe aadir la posibilidad an en el caso de que
los titulares de los sitios excluyeran toda relacin con la accionante o los eliminaran de acceder a versiones
anteriores de las pginas a travs de la funcin en cach, disponible en los resultados de las bsquedas, tal
como lo advierte la actora (cfr. fs. 243vta.).
7. Asimismo, se debe destacar que, como surge de la prueba documental aportada por la actora y de las
manifestaciones de la recurrente, en algunos casos Yahoo! Argentina se guarda el derecho a elegir los sitios
que incluye en su directorio (cfr. fs. 98 y fs. 162) y . En tales condiciones, no se advierte cul es el gravamen que
le genera la resolucin apelada desde que slo comporta el ejercicio, por orden judicial, de la facultad que se
reserva (cfr. esta Sala, causas 10.411/06, 3641/06 y 3526/06 del 14/11/06).
8. Slo resta sealar que las dificultades que la apelante arguye para la ejecucin de la medida precautoria han
sido salvadas, de conformidad con lo que se desprende de lo manifestado a fs. 163, y su cumplimiento ha sido
admitido por la actora (cfr. fs. 232/233, punto V).
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal RESUELVE: rechazar el recurso interpuesto, con costas por su orden,
en atencin a las a las dificultades de la cuestin y su novedad (arts. 68, segundo prrafo, y 69 del Cdigo
Procesal). Regstrese, notifquese y devulvase.
Martn D. Farrell Mara Susana Najurieta
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- Proyecto Chicas Bondi Sin pose y sin permiso CENTRO DE PROTECCIN DE DATOS PERSONALES
DEFENSORA DEL PUEBLO DE LA CIUDAD AUTNOMA DE BUENOS AIRES

Ciudad Autnoma de Buenos Aires, marzo de 2013.- Dictamen 02/CPDP-DP/13 - Actuacin N 3630/12
1- Presupuestos
Mediante la actuacin nro. 3630/12, iniciada de oficio por el Centro de Proteccin de Datos Personales (CPDP)
se recab informacin sobre el proyecto Chicas Bondi Sin pose y sin permiso a fin de determinar si existe
una violacin al derecho a la propia imagen.
2.- Hechos.
En agosto del 2012 el Centro de Proteccin de Datos Personales (en adelante CPDP) de la Defensora del Pueblo
de la Ciudad de Buenos Aires, tom conocimiento de la existencia de un proyecto denominado Chicas Bondi
Sin pose y sin permiso. Se trataba de un espacio web donde se suban fotografas de mujeres jvenes que
circulaban en diversas lineas de colectivos de la Ciudad. La propuesta, iniciada en febrero de ese ao -que no
posee un responsable visible- se autodefine como un punto de vista alternativo sobre la mujer, punto de vista
que plantea inquietudes y crticas, tanto a nivel personal como de la sociedad en general. No tienen ni sugiere
ninguna motivacin o finalidad sexual ni comercial. Las tomas fotogrficas se sacan de manera encubierta por
un sujeto sin pose ni permiso de las fotografiadas en su mayora mujeres jvenes y agradables- y son subidas
principalmente a un sitio web: http://chicasbondi.tumblr.com/post/17445590665/acerca-de-chicas-bondi . La
iniciativa tambin posee una cuenta de Facebook con ms de treinta mil me gusta y una cuenta de Twitter
(@chicasbondi). Asimismo las fotos fueron colgadas a la red Instagram donde figuran 505 (quinientas cinco)
fotografas y 3000 (tres mil) seguidores. En Julio del ao pasado se realiz una muestra de las fotografas en la
Galera de Arte Espacio Estudio sita en Avenida Santa Fe 1284 de esta Ciudad Autnoma de Buenos Aires donde
se exhibieron algunas de las fotografas.
El caso tom estado pblico y comenz a circular y ser discutido en las redes sociales, blogs y en diversos
medios de comunicacin. Aparecieron notas en Revistas como Conexin Brando
(www.conexionbrando.com/1489544) y en diarios como La Nacin (www.lanacion.com.ar/1458247-es-el-turno-
de-las-chicas-bondi) o Tiempo Argentino (http://tiempo.infonews.com/2012/08/13/sociedad-83398-chicas-
bondi-bajo-la-lupa.php). En todas ellas se discute la
posibilidad de tomar fotografas libremente en el espacio pblico aunque los medios de comunicacin no tratan
profundamente el derecho a la imagen de las personas y su proteccin legal. A modo de ejemplo, segn surge
de la nota ya citada en el diario La Nacin de marzo de 2012, el autor del proyecto sostuvo que: "A alguna
gente le gustan las fotos, a otra las chicas, y a otra las dos cosas en mayor o menor proporcin. Lo que espero es
que tambin haya gente que sienta identificacin con lo que me motiva a hacer esto; confo que s". Y qu es lo
que lo motiva? Generar una respuesta al "tratamiento que se da a la imagen de la mujer en los medios y, por
ende, en la sociedad en general", la industria de la moda "que genera una fantasa irrealizable en el consumidor"
y el concepto del cool hunter o cazador de tendencias, que, a su criterio, "termina cayendo en la vereda de
enfrente de lo cool". Lo resume diciendo: "Chicas Bondi es mi forma de expresar que los medios, la moda, lo
cool, es todo una ilusin. Que ah estn ellas, las chicas verdaderas. Y estn muy bien". Y tambin la
participacin va Twitter de sujetos que exponen "Hoy rogu a los cielos colectiveros que suba @ChicasBondi al
108 porque haba una chica que deba estar en esa coleccin".. En la misma nota se informa que ... estn los
que se oponen, tildando al fotgrafo de invasivo. El seala que las imgenes simplemente reproducen "lo que la
persona estuvo dispuesta a mostrar en pblico".
En los primeros das de noviembre del ao pasado el gestor de la propuesta inform en su blog que
abandonaba el proyecto y que dejara de actualizar las fotos aunque la propuesta sera mantenida online y
accesible cuestin que continua hasta la actualidad.
El principal objeto de discusin en el caso consiste en la inexistencia de consentimiento de las mujeres titulares
de la imagen y por ende la imposibilidad de stas de controlar y/o decidir su posterior difusin. La actuacin se
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trabaj en el marco de las funciones previstas en el artculo 23 la Ley Nro. 1845, en lo que respecta a velar por
el cumplimiento de las disposiciones de la presente ley y por el respeto de los derechos al honor, la
autodeterminacin informativa y la intimidad de las personas bajo el amparo del articulo 16 de la Constitucin
de la Ciudad.
3.- Pedidos de informes y antecedentes recabados por el CPDP.
A partir de lo expuesto desde el CPDP se recopil la siguiente informacin:
1- Datos subidos al sitio del propio proyecto http: chicasbondi.tumblr.com fs. 3/4, y fs. 38 en el que se expone
que finaliza el mismo En fin, este espacio va a seguir existiendo y voy a seguir administrndolo como desde el
primer da, incluso volviendo a subir las fotos que estn faltando a la serie. Simplemente no tengo intenciones de
sacar nuevas fotos. Muchas gracias a todos los que participaron, ya sea con su amor o su con
odio.Saludos!Chicas Bondi
2- Notas publicadas en medios de comunicacin glosadas: fs. 5/21 y 25/30. Uno de ellos muestra anloga
prctica realizada en Londres (disponible en en la pagina http:Tubecrush.net)
3- Informacin subida a la revista digital del CPDP www.habeasdata.org.ar y comentarios de quienes se
interesaron por el tema http://habeasdatacpdp.wordpress.com/2012/08/09/proyectochicas-bondi-y-la-
proteccion-de-la-imagen/ (fs. 31/ 59)
4 Correo electrnico recibido de parte de una integrante de Hollaback/Atraevete Buenos Aires
http://qro.ihollaback.org/, movimiento internacional que lucha contra el acoso callejero (fs.60)
5- Envo de oficios dirigidos a:
- Ente nico Regulador de Servicios Pblicos de la Ciudad de Buenos Aires (fs. 23) y a la Comisin Nacional del
Transporte CNRT (fs. 24), ambos en el carcter de rgano de control y regulador del transporte pblico de
pasajeros en la Ciudad. El fin consisti en conocer si haban recibido denuncias en relacin al caso. La Comisin
Nacional de Regulacin del Transporte respondi que Esta entidad no se encontraba en conocimiento ni fue
notificada en forma alguna de la mencionada actividad, ni de la existencia de un proyecto denominado Chicas
Bondi Sin pose y sin permiso y que No se han recibido denuncias por la problemtica planteada.... Mientras
que el Ente nico Regulador de Servicios Pblicos de la Ciudad no se respondi.
-Subterrneos de Buenos Aires Sociedad del Estado (S.B.A.S.E.) (fs. 22) y Metrovias S.A. (fs. 37) con la finalidad
de conocer si haban recibido alguna denuncia o queja similar. Desde S.B.A.SE se respondi Segn la solicitud
expuesta en dicha actuacin cabe mencionar que Suterrneos de Buenos Aires SE no est al tanto del proyecto y
no ha recibido denuncia/queja/presentacin que requiera nuestra intervencin.. Mientras que Metrovias no di
respuesta a pesar de haber recibido el oficio el 11 de setiembre de 2012..
4.- Anlisis del caso.
4.a) La imagen como dato personal El consentimiento como elemento esencial
El derecho a la proteccin de los datos personales lleva implcito el de la autodeterminacin informativa, ello
consiste en la posibilidad del titular del dato de ejercer un control sobre la propia informacin (articulo 1ro de la
ley nro. 1845). Asimismo la norma establece como elemento esencial aceptar, concordar o consentir que
terceros manejen los datos propios. En este sentido el articulo 7 de la ley nro. 1845 establece una de las
garantas centrales en la materia: El tratamiento de datos personales se considera ilcito cuando el titular no
hubiere prestado su consentimiento libre, expreso e informado, el que deber constar por escrito, o por otro
medio que permita se le equipare, de acuerdo a las circunstancias.
En el caso se presentan dos elementos centrales: la falta de conformidad de las titulares de los datos ya que son
fotografiadas por sorpresa y su posterior difusin en la web va Instagram, Facebook, o el blog con fcil
accesibilidad para terceros.
La ley local de habeas data -sancionada en el ao 2007- viene a resguardar e instrumentar la proteccin a la
intimidad, la privacidad y la autodeterminacin informativa en el mbito de la Ciudad. As, se enmarca en las
garantas del artculo 16 de la Constitucin portea del ao 1996 y el artculo 43 de la Constitucin Nacional,
momento en que el habeas data adquiere rango constitucional, a su vez en el ao 2000 se sanciona de la ley
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nacional de habeas data nro. 25.326 que constituye una garanta a nivel nacional. Pero adems el plexo
normativo de la Ciudad sigue la tendencia impuesta por los Convenios Internacionales con jerarqua
constitucional que resultan plenamente aplicables. En tal sentido el artculo 12 de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos y el artculo 11 inc. 2 Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida
privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o
reputacin de la Convencin Americana de Derechos Humanos, de modo que estas previsiones reconocen el
valor e importancia se la da la proteccin a la intimidad y con ello a la imagen.
Efectivamente, el mismo Cdigo Civil en el artculo 1071 bis del Cdigo Civil incorporado a mediados de los aos
setenta ya se ocupa del tema al regular El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando
retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de
cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, ser obligado a cesar en tales actividades, si
antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnizacin que fijar equitativamente el juez, de acuerdo con las
circunstancias; adems, podr ste, a pedido del agraviado, ordenar la publicacin de la sentencia en un diario o
peridico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparacin. En definitiva, el derecho a
la propia imagen posee una vasta proteccin que debe ser tenida en cuenta al momento de generar proyectos
como el estudiado. Sobre la cuestin el CPDP ya se ha expedido : ...nuestra imagen, rostro o figura es un dato
personal que permite identificarnos. En este sentido se ha dicho que 'el Hbeas Data busca controlar la identidad
informativa de la persona, a fin de proteger lo ms inherente a ella, que es el derecho a su perfil y el derecho a
su imagen' (Lazzari, Rubn Edgardo y otros c/GCBA s Habeas Data Nro. 19452/0 Juzgado Nro. 4 Secretaria 8
CayT).... Asimismo, se indic que la integridad corporal y la propia imagen comprenden el derecho a la
privacidad y por ello existen potentes garantas para lograr su salvaguarda.1. Es decir que no hay ninguna duda
que nuestro rostro o cuerpo es un dato personal que permite identificarnos y por tanto debe tratarse segn las
previsiones de la normativa respectiva. Por tal razn, el hecho de que terceros dispongan de informacin
propia, quiebra principios centrales en materia de proteccin de datos personales como la autodeterminacin
informativa y el consentimiento o acuerdo de su titular. Asimismo acciones como las del proyecto Chicas
Bondi constituye una intromisin arbitraria que sin duda puede importunar o molestar a las personas que
annimamente circulan por la calle. En la misma lnea el CPDP ha citado previamente: ...en la legislacin
argentina el consentimiento como elemento esencial del tratamiento de los datos personales. En ese sentido, el
consentimiento va a determinar el alcance del tratamiento, las finalidades de la recoleccin y tratamiento de los
datos. (fs.55). As el tratamiento de datos personales es lcito siempre que se hubiera prestado el consentimiento
expreso, libre e informado, y que los datos estn utilizados para las finalidades que motivaron su obtencin y
sobre la cul se inform al titular.2. En efecto, el gestor del proyecto -personaje annimo- toma las imgenes
de manera velada y luego dispone de las fotografas para difundirlas en la web sin que la mayora de las mujeres
tome conocimiento al respecto. As, no se cumple con una disposicin legal central que es la obtencin del
acuerdo de las personas fotografiadas Consentimiento. El tratamiento de datos personales se considera ilcito
cuando el titular no hubiere prestado su consentimiento libre, expreso e informado, el que deber constar por
escrito, o por otro medio que permita se le equipare, de acuerdo a las circunstancias articulo 7) y tampoco La
recoleccin de datos no puede hacerse por medios desleales, fraudulentos o en forma contraria a las
disposiciones de la presente ley. (artculo 6 ley nro. 1845).
Efectivamente, la captura y difusin de imgenes de sujetos que circulan libremente por el espacio pblico no
vuelve a esas personas y su imagen en disponibles. Todas y todos poseen -an en el espacio pblico- una
expectativa de anonimato tal como lo tiene dicho la Corte Europea de Derechos Humanos3. Por ende segn lo

1 http://www.cpdp.gob.ar/images/articuloscpdp/Res/res_1411_12.pdf
2 En la resolucin dictada en la actuacin nro. 3847/12 se cita a Villegas Carrasquilla Lorenzo, Proteccin de datos personales en Americana Latina:
retencin y tratamiento de datos personales en el mundo de Internet Hacia una internet libre de censura, Compilador Eduardo Bertoni , Universidad
de Palermo, enero 2012
3 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Geoffrey Peck vs Reino Unido No. 44647/98), Sentencia de 28 de enero de 2003
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expuesto no hay dudas que el caso analizado afecta la intimidad personal segn lo previsto en la normativa
respectiva, antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales porque adems las fotografas son de personas
perfectamente identificables4
Asimismo, aunque no mayoritariamente, existen algunas imgenes de nias/as. En este sentido el proyecto 5
Chicas Bondi Sin pose sin permiso incumple ademas la disposicin especfica del artculo 22 de la Ley Nro.
26.061 que protege el derecho a la imagen: Las nias, nios y adolescentes tienen derecho a ser respetados en
su dignidad, reputacin y propia imagen. Se prohbe exponer, difundir o divulgar datos, informaciones o
imgenes que permitan identificar, directa o indirectamente a los sujetos de esta ley, a travs de cualquier
medio de comunicacin o publicacin en contra de su voluntad y la de sus padres, representantes legales o
responsables, cuando se lesionen su dignidad o la reputacin de las nias, nios y adolescentes o que
constituyan injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada o intimidad familiar.
Para finalizar, desde el punto de vista legal el CPDP advierte que el caso no esta amparado por la normativa
prevista en la ley de propiedad intelectual nro. 11.723 del ao 1933 que en su artculo 31 prev El retrato
fotogrfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona
misma y muerta sta, de su cnyuge e hijos o descendientes directos de stos, o en su defecto, del padre o de la
madre. Faltando el cnyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la
publicacin es libre. La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daos y
perjuicios. Es libre la publicacin del retrato cuando se relacione con fines cientficos, didcticos y en general
culturales, o con hechos o acontecimientos de inters pblico o que se hubieran desarrollado en pblico.. El
hecho de que el supuesto titular en declaraciones haya manifestado que no cobra por este actuar no es causal
suficiente para el encuadre amparado en el articulo 31 de la ley citada. Es decir, la disposicin normativa posee
sus lmites6 y ms an en casos como el expuesto en el que la utilizacin de la web potencia la difusin de la
informacin personal. En ese sentido los Tribunales han dicho que En caso de publicacin de retratos, la ley
presume "iuris et de iure" que siempre se viola la intimidad. As, para considerar arbitraria a la publicacin, basta
la prueba de la misma sin la autorizacin correspondiente7. Estos son los extremos que se dan en el caso de
Chicas Bondi. En efecto, hay que contemplar que son mujeres desconocidas que circulan por la calle y sin
saberlo son fotografiadas y luego mostradas (en una muestra en una Galera de Arte y en la web) cual objetos
sin poder de decisin alguno sobre las mismas. Es por ello que el CPDP considera que esta invasin a la
privacidad debe cesar. Por otra parte, se destaca que en este punto la ley de derechos del autor resulta
anacrnica ya que no contempla la utilizacin de las nuevas tecnologas para reproducir infinitamente y con casi
ninguna capacidad de control las imgenes en la red. Justamente el caso tuvo una alta resonancia gracias a la
difusin en la web.
4.B) La imagen de las mujeres jvenes como eje central del Proyecto Chicas Bondi
El proyecto Chicas Bondi Sin pose Sin Permiso tiene como eje principal capturar imgenes de mujeres jvenes,
agradables, bonitas que pasivamente son fotografiadas. Ntese que el propio nombre de la propuesta se refiere
a chicas y segn ha salido publicado en los medios son mujeres de entre 20 y 35 aos. Efectivamente todo
ello es comprobable mediante las constancias de esta actuacin as como el ingreso a los sitios ya mencionados
que se encuentran disponibles en la web.
La ley sancionada hace ms de dos aos sobre proteccin integral para prevenir, sancionar y erradicar la
violencia contra las mujeres nro. 26.485 prev en su articulado diferentes tipos de violencia contra la mujer,
uno de los cules es el denominado violencia simblica. As es definida por la norma como La que a travs de

4 Se tratan de fotos claras, tomadas a corta distancia en la que se informa la lnea de colectiva y la fecha
5 http://chicasbondi.tumblr.com/post/21911233612/chica-bondi-186-linea-39-tomada-coninstagram
6 Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D 30/11/1993 P. de B. A. N. c. J. J. y otro. LA LEY 1994-D , 148 con nota de Carlos

Alberto Villalba DJ 1994-2 , 742 AR/JUR/1919/1993 La publicacin del retrato, aun cuando se relacione con fines cientficos,
didcticos o culturales, tiene sus lmites.
7 La publicacin del retrato, aun cuando se relacione con fines cientficos, didcticos o culturales, tiene sus lmites.
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patrones estereotipados, mensajes, valores, conos o signos transmita y reproduzca dominacin, desigualdad y
discriminacin en las relaciones sociales, naturalizando la subordinacin de la mujer en la sociedad..
Partiendo de tales conceptos se entiende que no es casual que todas las fotografiadas sean mujeres jvenes
que responden a los patrones dominantes de belleza. En esta lnea la captura de las imgenes de estas jvenes
sin su consentimiento, es un tipo de violencia simblica segn los trminos de la legislacin vigente. Proyectos
como el descripto ubican a la mujer en un lugar de inaccin, de falta de decisin y pareciera volverlas
disponibles por el solo hecho de circular en el espacio pblico, cuando ello no debiera ser as. Este Centro
entiende que este tipo de prcticas que naturalizan un tipo de rol de la mujer y es por ello que el tratamiento
pblico que se haga de stas deber efectuarse bajo ciertos cuidados y siempre garantizando el derecho a la
igualdad entre varones y mujeres. En efecto, la exposicin de la mujer en medios pblicos ha sido una
preocupacin creciente por parte de diversos actores, as recientemente se firm la Carta Compromiso del
Sistema Pblico de Medios para el desarrollo de una sociedad con equidad de gnero entre los medios pblicos
de comunicacin y el Estado Nacional. Si bien el caso en estudio en la actuacin es ejecutado por privados por
su estado pblico no deja de ser til la cita a este documento, en especial por el slido sustento legal que posee
un tema que en oportunidades puede resultar difcil de visualizar. All se hace referencia a:
Convencin para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin hacia las Mujeres (1979, CEDAW por
sus siglas en ingls) seala la necesidad de que los Estados alienten la modificacin de los patrones
socioculturales estereotipados que promueven la desigualdad de gnero, como una forma de evitar la
discriminacin;
Que la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (1994,
Belm do Par) protege el derecho de la mujer a ser educada en un contexto libre de patrones estereotipados de
comportamiento y de prcticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinacin, y
seala como un deber de los Estados: alentar a los medios de comunicacin a elaborar directrices adecuadas de
difusin para que contribuyan a erradicar la violencia contra la mujer en todas sus formas y a realzar el respeto
a la dignidad de la misma;
Que en la Plataforma de Accin de la IV Conferencia Mundial la Mujer (1995) fue incluida la problemtica de
la discriminacin en los medios como una de las 12 reas de accin prioritarias, y que se plantearon como
objetivos estratgicos de la misma el fomento de una imagen equilibrada y no estereotipada de las mujeres en
los medios de difusin y el acceso de las mismas a los cargos de decisin;
-Que la promocin de la igualdad entre los sexos y el empoderamiento de la mujer es uno de los Objetivos de
Desarrollo del Milenio (2000);
Que la Cumbre Mundial Sobre la Sociedad de la Informacin (2003 y 2005) se propuso como desafo la
utilizacin de las tecnologas de la informacin y la comunicacin para el logro de los Objetivos del Milenio; y
seal que las mujeres deben ser parte integrante y participantes clave de la sociedad de la informacin y sta
debe fomentar su potenciacin y plena participacin, en pie de igualdad, en todas las esferas de la sociedad y en
todos los procesos de adopcin de decisiones.
A su vez en el mbito local existe profusa normativa en pos de la proteccin de la mujer8, en esta lnea la
Constitucin garantiza tanto en el mbito pblico y privado la igualdad de los hombres y mujeres y obliga a la
adopcin de acciones positivas en tal sentido. As el artculo 36 dispone La Ciudad garantiza en el mbito
pblico y promueve en el privado la igualdad real de oportunidades y trato entre varones y mujeres en el acceso
y goce de todos los derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales, a travs de acciones positivas
que permitan su ejercicio efectivo en todos los mbitos, organismos y niveles.... En concreto, esta misma
Institucin ha abordado anteriormente cuestiones relativas a prcticas, costumbres y tradiciones que
reproducen estereotipos sexistas. As, en el marco de la resolucin 2845/11 dictada en la actuacin 2342 del
mismo ao iniciada con motivo de la presentacin efectuada por la Red de Periodistas de Argentina (PAR) por
8Compendio de normas de proteccin y garantas de las mujeres de la Ciudad
http://www.defensoria.org.ar/publicaciones/pdf/digestomujeres.pdf?id=4&id2=238&id3=3620
 196

una comunicacin no sexista se manifest que el enfoque de gnero reconoce la diversidad de gneros y la
existencia de las mujeres y los hombres, como un principio esencial en la construccin de una humanidad diversa
y democrtica. Particularmente, en la informacin que atraviesa -explcita o implcitamente- las relaciones
interpersonales, numerosas investigaciones cientficas han constatado la presencia de prejuicios y estereotipos.
Hay una asimetra en la representacin meditica de varones y mujeres, que no siempre refleja el avance de la
mujer en la sociedades occidentales, ya que se la sigue mostrando en pares antitticos como madre
abnegada/mala, o como enamorada leal/vengativa. Los Estudios de Gnero y las problemticas que desnudan
deberan ser reconocidos y significadas en el discurso noticioso, tal como de hecho sucede en la sociedad. Para
ello se requiere que quien comunica tenga formacin especfica en perspectiva de gnero. Entendemos, quienes
venimos desarrollando nuestras profesiones en los distintos medios y producciones, que mucho podemos
aportar a la sociedad -y particularmente al desarrollo de relaciones de igualdad y equidad- a partir del
periodismo no sexista.. El caso en estudio naturaliza estas prcticas y pretende que en el espacio pblico no
existan reglas y que especialmente las mujeres, sean susceptibles de ser fotografiadas sin que ellas lo sepan y
presten su acuerdo. Es por ello que podemos afirmar que proyectos como el analizado reproducen una
concepcin estereotipada de la mujer que corresponde revertir.
4. C) Privacidad y Libertad de Expresin en Internet
Como ya se destac los hechos tienen como elemento relevante la utilizacin de las nuevas tecnologas para
difundir las fotografas de mujeres jvenes. Al subirse la informacin a la web, la misma se multiplica sin
posibilidades de control al tiempo que su accesibilidad de parte de terceros se torna fcil. En efecto, la
privacidad en la red es un tema endeble, novedoso que an hay que construir. Hasta el da de hoy no existe en
nuestro Pas una legislacin particular en la materia, como s ocurre en otros sitios9 , por ello, cuestiones de este
tenor corresponde sean resueltas mediante la legislacin civil, las leyes en materia de defensa del consumidor o
de proteccin de datos -segn el caso- y la jurisprudencia y/o doctrina.
Resulta habitual que toda la informacin subida a la red sea defendida en el marco del derecho a la libertad de
expresin y en esa lnea se apoye una internet libre de regulacin. Sin embargo este Organismo considera que
ello debe sopesarse con la proteccin a la privacidad.
En efecto, existe la ley nacional nro. 26.032 del ao 2005 que viene a garantizar la libertad en la web bajo la
siguiente formula: la bsqueda, recepcin y difusin de informacin e ideas por medio del servicio de Internet
se considera comprendida dentro de la garanta constitucional que ampara la libertad de expresin 10.
Sobre este punto el CPDP ya ha citado en un caso previo: ...la red ha sido una oportunidad para fortalecer,
replantear y explorar nuevas formas de desarrollo de otros derechos fundamentales, como la libertad de
expresin, el derecho a la informacin, el derecho a la educacin y al conocimiento entre otros y que Internet y
los fenmenos asociados con las nuevas tecnologas de la informacin han implicado nuevos retos a los pases,
con el fin de proteger los datos personales y garantizar el derecho a al intimidad de las personas.11. All mismo
se sostuvo que en la Declaracin Conjunta sobre Libertad de Expresin e Internet de los aos 2011 y la del 2012
-por la propia competencia de quienes la emiten- los Relatores de Naciones Unidas, OEA (Organizacin de
Estados Americanos), CADHP (Comisin Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos) y la Representante de
la OSCE (Organizacin para la Seguridad y la Cooperacin en Europa) hacen especial hincapi en la necesidad de
proteger la libertad de expresin de Internet, aunque tambin se reconoce que este derecho puede estar sujeto a
restricciones establecidas legalmente. La Justicia local asimismo se ha expedido en casos como el de estudio no
tiene relacin con el derecho a la libertad de expresin ya que est en juego el derecho a la intimidad y no se han

9 En Espaa el articulo 18 inc. 4 prev especficamente que La ley La ley limitar el uso de la informtica para garantizar el honor y la intimidad
personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos. ara ampliar este punto se puede consultar
http://ddd.uab.cat/pub/worpap/1994/hdl_2072_1371/ICPS96.pdf
10 En este sentido suele citarse un caso judicial resuelto en el ao 2009 en Gran Bretaa en el cual una empresa demand a Google por contenidos

supuestamente difamatorios subidos por terceros; all se equiparo a los Buscadores con la de un bibliotecario y por ello se consider que no
corresponda atribuir responsabilidad los Buscadores (Metropolitan International Schools vs. Google Inc)
11 Resolucin dictada en la Actuacin 3847/12
 197

respetado principios bsicos como el consentimiento del titular del dato asi se sostuvo: La inclusin
injustificada del nombre e imagen de una persona en sitios web de contenido sexual, como modo de atraer la
atencin para el ingreso a ellos, no queda amparada por la libertad de expresin, pues esta necesariamente
apunta, como uno de los principios bsicos de la democracia, a la manifestacin de opiniones o ideas a travs de
cualquier medio -incluso Internet-12
Por lo expuesto, debe considerarse a la red como una herramienta constituida en favor de los derechos de las
personas y bajo ese marco trabajar para una Internet que no constituya una intromisin en la vida privacidad.
Ello tambin fue analizado en la Actuacin -ya citada- nro. 3847/12 en la que se sostuvo En sustento de lo
dicho, en la reciente 34 Conferencia Internacional de Autoridades de Proteccin de Datos llevada a cabo este
ao en Uruguay se trabaj sobre Proteccin de Datos y Privacidad. All se se emitieron tres declaraciones que
exponen los ribetes de esta problemtica y la preocupacin que poseen las autoridades en pos de garantizar la
proteccin a la intimidad. All se apunt a la necesidad de que las nuevas tecnologas no invadan la privacidad,
que ello debe ser una nueva herramienta al servicio de la ciudadana y no tiene que convertirse en una amenaza
a sus derechos. En este sentido una de las principales manifestaciones est orientada a que las personas puedan
ejercer un adecuado control sobre la propia informacin.
5 - Conclusiones finales.-
La proteccin de la intimidad frente al enorme avance de las nuevas tecnologas constituye un desafo de las
instituciones que trabajamos en pos de la proteccin de los derechos de las personas. La capacitacin y
conocimiento de los derechos que le asisten a las titulares de los datos as como aquellos actores que se
desempean en el mbito pblico es un camino que todava debe transitarse. En este sentido hay que
garantizar mecanismos, normas y procedimientos que refuercen el derecho a la intimidad y la igualdad de las
mujeres.
Para ello recomendamos se efecten las siguientes acciones:
1) Publicar el presente Dictamen nro. 2/CPDP/13 a travs de un link en la paginas web oficiales del Ente nico
Regulador de Servicios Pblicos http://www.entedelaciudad.gov.ar, Metrovias S.A.:
http://www.metrovias.com.ar y Subterrneos de Buenos Aires Sociedad del Estado : http://www.sbase.com.ar/)
2) Poner el presente Dictamen en conocimiento del Interventor de la Comisin Nacional de Regulacin del
Transporte (CNRT) Dr. D. Antonio Eduardo Sicaro.
3) Poner el presente Dictamen en conocimiento de la Defensoria del Pblico de Servicios de Comunicacin
Audiovisual Lic. Cynthia Ottaviano.

COMPETENCIA Y VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO ELECTRNICO

Bunker Diseos S.A. c/IBM Argentina S.A. s/ordinario CNCOM SALA D 02/03/2010 29.958/2004

En Buenos Aires, a 2 de marzo de dos mil diez, se renen los Seores Jueces de la Sala D de la Excelentsima
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia
en la causa Bunker Diseos S.A. contra IBM Argentina S.A. sobre ordinario, registros n 29.958/2004
procedentes del Juzgado N 1 del fuero (SECRETARIA N 1)), donde est identificada como expediente nro.
90.764 en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del
Cdigo Procesal, result que deban votar en el siguiente orden, Doctores: Dieuzeide, Heredia, Vassallo.//-

Estudiados los autos la Cmara plante la siguiente cuestin a resolver:

Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

12 Resolucin dictada en la Actuacin 3847/12

 198

A la cuestin propuesta, el seor Juez de Cmara, doctor Dieuzeide dice:

1.- Que corresponde conocer en el recurso de apelacin interpuesto por la parte demandada contra la
sentencia definitiva dictada en fs. 260/265. Los agravios fueron expresados en fs. 304/309 y contestados en fs.
311/318.-

a) La sentencia de la primera instancia admiti parcialmente la demanda promovida por Bunker Diseos S.A.
cuyo objeto mediato era el de obtener el pago de ciertos trabajos realizados a pedido de la demandada, con
ms una indemnizacin por los daos materiales y morales que la conducta de aquella le habra ocasionado. La
resolucin apelada conden a IBM Argentina S.A. a pagarle a la actora la suma de catorce mil trescientos pesos,
en concepto de dao material con ms sus intereses, rechazando el resarcimiento por dao moral.-

I) Para as decidir la seora juez tuvo por probado -con sustento en la documentacin acompaada por la
actora- que constitua una costumbre entre las partes formular los pedidos de trabajo en forma verbal, previo
envo de notas de pedido, con la seguridad de que esos encargos seran despus volcados en estas notas y
aceptados y pagados por IBM, pues tal modalidad no slo es mencionada expresamente en la nota de fs. 24,
sino que adems puede corroborarse por el escaso tiempo que transcurra entre la remisin de las notas y la
entrega del material fabricado.

Asimismo, la seora juez asign a los correos electrnicos impresos, que fueron emitidos algunos y recibidos
otros por Daniel Galache -empleado de la demandada-, suficiente aptitud probatoria de las tratativas que
existieron entre las partes tanto con relacin a la fabricacin de unos sesenta y siete gabinetes (entre los meses
de julio y agosto de 2001), cuanto de los veinticinco que se destinaran al Banco Ro y que constituyen el objeto
de este proceso.-

II) Estos elementos llevaron a la magistrada a concluir que pese a que no () medi incumplimiento contractual
por parte de IBM, s se rompieron bruscamente las tratativas despus de haber sido confirmada la fabricacin
de los gabinetes por medio de los correos electrnicos atribuidos al mencionado Galache, configurndose
entonces un supuesto de responsabilidad precontractual, en razn de la intempestiva interrupcin de los
preliminares aun cuando no se haban concretado todava en una oferta definitiva pues se realizaron trabajos
preparatorios con la autorizacin expresa o tcita de la otra parte. En cuanto a la extensin del resarcimiento
consider que estaba conformado bsicamente por aquello que debi desembolsar el actor para fabricarlos, y
en uso de las facultades previstas en el cpr. 165 fij la indemnizacin tomando como base de clculo el costo
neto de $ 572 que se obtiene detrayendo un veinte por ciento al valor unitario de los gabinetes encargados y
pagados por IBM en 2001.-

b) La demandada en su expresin de agravios cuestion:

I) La atribucin de responsabilidad realizada por la seora juez de la primera instancia, en el entendimiento de

que se bas en una errnea interpretacin de sus manifestaciones al contestar el traslado de la prueba
documental. Explic, en esa lnea argumental, que para concluir en que existi responsabilidad atribuble a su
parte -sea esta contractual o precontractual- debi acreditarse la relacin de causalidad entre el dao alegado y
un hecho que le fuera imputable, lo que no sucedi. Subray que en oportunidad de expedirse con respecto a
los correos electrnicos acompaados por la parte actora, tras una referencia al principio general contenido en
el c.p.c. 356, neg expresamente la emisin y recepcin de los atribuidos a su empleado Daniel Galache de
fechas: 23.07.01, 05.08.01, 04.12.01, 22.01.02, circunstancia que no fue merituada por la seora juez.-
 199

II) Tambin critic que se hubiera tenido por acreditada la existencia del dao y la forma en que se determin
su cuanta. Afirm, en primer lugar, que no existe certeza acerca de que los gabinetes fabricados por la actora
sean los encargados para el Banco Ro y en segundo lugar que -sin perjuicio de la facultad que c.p.c. 165 otorga
al juez para establecer la cuanta de los daos-, el clculo realizado para su determinacin es arbitrario e
injusto, pues la magistrada se limit a reducir en un veinte por ciento el valor por unidad informado por el
perito sin tomar en consideracin que los gabinetes pueden venderse a terceros, hecho que generara una
doble ganancia pues el reclamante adems del monto de la indemnizacin se beneficiara con el precio de la
venta a un tercero.-

2.- Sin perjuicio de sealar que la presentacin fs. 304/309 no cumple acabadamente con los requisitos que
exige el c.p.c. 265, pues no contiene una crtica concreta, objetiva y razonada demostrativa del error de la
sentencia apelada, a fin de no cercenar el derecho de defensa en juicio del demandado apelante se examinar
su contenido.-

a) El apelante sustancialmente se limit a afirmar que las conclusiones de la seora juez se sustentaban en
documentacin que desconoci expresamente. Considero necesario entonces para valorar el mrito del
recurso, examinar la aptitud probatoria de las constancias de correo electrnico:

I) En el valor probatorio del correo electrnico ocupan un lugar preeminente a partir de la vigencia de la ley
25.506 los documentos con firma digital, en tanto su valor probatorio es equiparable al de los instrumentos
privados, y se presume la autora e integridad del mensaje, correspondiendo a la otra parte destruir tales
presunciones (v. Hocsman, H. Negocios en Internet, cap. II, nro.63.b. pgs. 162/164, ed. 2005).-

II) Pero an cuando en este caso se trata de documentos que carecen de firma digital a los que no puede
otorgarse un valor de conviccin preeminente por no cumplir con los requisitos de los arts. 2 y 5 de la ley
25.506 sobre firma digital puesto que el elemento de autenticacin o certificacin es un requisito esencial de
autenticidad (conf., esta sala, 16.02.2007 Henry Hirschen y Ca. S.A. c/ Easy Argentina S.R.L.), no existe
impedimento a mi juicio para que se los ofrezca como medio de prueba (c.p.c. 378:2), considerndoselos
principio de prueba por escrito como haba aceptado la doctrina de los autores antes de la sancin de la citada
ley nro. 25.506. Tal valor probatorio se sustenta en las normas del c.c. 1190, 1191, 1192, pues aunque por no
estar firmados no alcancen la categora de documento privado es admisible su presentacin en juicio para
probar un contrato siempre que emanen del adversario, hagan verosmil el hecho litigioso y que las restantes
pruebas examinadas a la luz de la sana crtica corroboren su autenticidad. Por lo tanto, es decisiva la prueba
complementaria que se produzca merituada conforme con los criterios de la sana crtica y conjuntamente con
las restantes pruebas del proceso (vid. esta Sala, 26/9/2006, Gmez Fabin c/ Banco de la Ciudad de Buenos
Aires; Kielmanovich, J. Teora de la prueba y medios probatorios cap. XI nros. 2. c y 3, pgs. 393/ 398, ed.
2004; Somer, M. Documento Electrnico J.A. 2004-I pgs. 1034/1035; Gaibrois, L. Un aporte para el estudio
del valor probatorio del documento electrnico J.A. 1993, II, ap. IX, p. 963).-

III) Con base en esos parmetros y tras un nuevo examen de los elementos de conviccin agregados a la causa
debe coincidirse con la apreciacin de la seora juez de la primera instancia en cuanto a que exista entre las
partes la costumbre de formular los pedidos de trabajo en forma verbal antes de la remisin de las notas de
pedido. Tal conclusin se sustenta en que: A) La demandada nunca neg el carcter de empleado de IBM del
mencionado Galache, quien adems envi los e-mails desde una casilla institucional: galachear.ibm.com y
galachear.ibm.com. Considero como un hecho pblico y notorio (v. Couture E. Fundamentos del Derecho
Procesal Civil, nro. 150, p. 233, ed. 1993) en este sentido que una direccin de correo electrnico es individual
y que no pueden registrarse dos iguales, por lo que puede presumirse sin ninguna duda razonable que la sigla
 200

ibm pertenece a la demandada (v. Leguisamn, H. Las presunciones judiciales y los indicios, cap.IX, nro. A.2, p.
92, ed. 1991); B) Tampoco desconoci la demandada en fs. 84 los mensajes de correo electrnico agregados
por la actora de fechas 11.7.03; 23.4.03; 22.4.03 y 25.3.03 (fs. 31/ 34) cursados a la direccin pulice
ar.ibm.commailto:pulice ar.ibm.com y en algunos casos respondidos, as como el de fs. 43 dirigido a cabrera
ar.ibm.com del 27.1.03 ante un pedido de cotizacin, los cuales revelan que eran usuales las tratativas
precontractuales y postcontractuales entre las partes por ese medio. C) En el informe pericial de fs. 191/198 se
inform la efectiva constatacin de la existencia de veinticinco gabinetes metlicos en la planta de aquella, y si
bien este informe fue impugnado por la demandada la crtica se circunscribi a la determinacin del valor de
venta de cada unidad (v. fs. 201/203).-

IV) Todos estos elementos permiten inferir con el valor del c.p.c. 165 la verdad y existencia del hecho
constitutivo de la pretensin, esto es: que tuvo lugar una brusca ruptura de las tratativas despus de haber sido
confirmada la fabricacin de los gabinetes por medio de los correos electrnicos (conf. Palacio, L. y Alvarado
Velloso, A., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, explicado y anotado jurisprudencial y
bibliogrficamente;t. 4, art. 163, nro. 172.1.1.7.5.1. , p. 416, ed. 1989) configurndose de esa forma, un
supuesto de responsabilidad precontractual en razn de haber operado una ruptura intempestiva e
injustificada de las tratativas preliminares que es generador de responsabilidad en tanto presuponen un deber
general de no causar un dao y el eventual deber de repararlo en caso contrario (v. Etcheverry, R.A. Derecho
comercial y econmico -Obligaciones y contratos comerciales- Parte general, nro. 68.c. p. 212, ed. 1994;
Waisman, A Responsabilidad precontractual en funcin del precontrato en www. laleyonline.com.ar).-

V) Por lo tanto, corresponde rechazar este agravio de la demandada.-

b) En cuanto a la determinacin del resarcimiento el recurrente afirm que la ponderacin realizada por la
seora juez con sustento nicamente en el informe del perito en informtica, sin tomar en consideracin otras
variables -v.gr. la posibilidad de vender a terceros los gabinetes- resultaba arbitraria.-

I) Debe recordarse con relacin a este agravio que el resarcimiento en los supuestos de responsabilidad
precontractual debe limitarse solo a la reparacin del dao al inters negativo, pues como es lgico esta
responsabilidad deber ser menos intensa que la contractual (v. Llambas, J.J. Tratado de Derecho Civil -
Obligaciones t.I, nro. 182, nota nro. 108, p. 229, ed. 1973). Tal dao es el que es sufrido por una de las partes
por haber confiado en la celebracin de un contrato, que se vio frustrada;; en cuyo caso debe dejarse al
contratante daado en la misma situacin en que estara de no haberse realizado las tratativas que condujeron
al negocio frustrado (v. CNCom., Sala A, 12.04.2007 Coy J. c/ Coopers & Lybrand Harteneck K y Ca. Bertpra &
Asc. UTE s/ ord y doctrina all citada). En otros trminos, el resarcimiento deber limitarse a los gastos reales
efectuados con motivo de las negociaciones, debiendo descartarse las ganancias que se dejaron de obtener (v.
Barbier, E. Tratativas preliminares y responsabilidad precontractual, L.L. 1993-D-, p. 1081).-

II) Con base en estas consideraciones examinar el agravio relativo al monto del resarcimiento:

A) La seora juez en uso de la facultad que le confiere el c.p.c. 165, fij en $ 14.300 el resarcimiento por dao
material. Explic que esa suma la obtena de detraer un veinte por ciento de su valor al precio unitario pagado
por la demandada en agosto de 2001 ($715) y luego multiplicar el resultado de esa operacin por la cantidad de
unidades fabricadas para IBM.-

B) Considero que tanto el valor tomado como base para el clculo, como el porcentaje a deducir resultan
razonables y se adecuan al ejercicio legtimo de la facultad otorgada a los magistrados por el cpr. 165 en tanto
 201

no encuentro acreditada en autos la existencia de elementos objetivos que demuestren que la mencionada
facultad discrecional ha sido ejercitada con arbitrariedad (CNCom. esta sala, 19.10.2006, Olivera, H. c/ Ici
Argentina SA s/ ordinario), con mayor razn cuando el informe pericial contable individualizado en el punto
2.a.III indica que en la fecha en que fue realizado (16.3.06) la demandada no haba vendido la mercadera.-

III) En consecuencia propiciar tambin el rechazo de este recurso.-

3.- Como conclusin de lo expuesto propongo al acuerdo, si mi voto es compartido, desestimar el recurso de
apelacin interpuesto por la parte demandada, y confirmar la sentencia apelada en cuanto fue materia de
agravio. Con costas de esta instancia a la apelante vencida (c.p.c. 68).-

Los seores Jueces de Cmara doctores Heredia y Vassallo adhieren al voto que antecede.-

Concluida la deliberacin los seores Jueces de Cmara acuerdan:

(a) Desestimar el recurso de apelacin interpuesto y en consecuencia confirmar la sentencia apelada en cuanto
fue materia de agravio.-

(b) Imponer las costas de esta instancia a la apelante vencida (c.p.c. 68).//-

Fdo.: Juan Jos Dieuzeide Pablo D. Heredia - Gerardo G. Vassallo. Fernando M. Pennacca, Secretario de
Cmara

- Fideicomiso Financiero Provado Forli y otros s/ nulidad, Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional, sala VI
Hechos:

El patrocinante de la querella plante la nulidad de la notificacin electrnica del auto que dispuso la fecha de
la audiencia para tratar el recurso de apelacin oportunamente deducido. La Cmara no le hizo lugar.

Sumarios:

1. El planteo de nulidad de la notificacin electrnica del auto que dispuso la fecha de la audiencia para tratar
un recurso de apelacin interpuesto por la querella debe rechazarse, pues era obligacin del letrado verificar su
cuenta en el sistema establecido por la Acordada 31/2011, por lo que cualquier omisin en ese sentido es de su
exclusiva responsabilidad.

Texto Completo:

2 Instancia.- Buenos Aires, junio 3 de 2014.

Considerando:

I. El patrocinante de la querella a fs. 114/115 plante la nulidad de la notificacin electrnica del auto de fs. 106
que dispuso la fecha de la audiencia para tratar el recurso de apelacin oportunamente deducido por la parte.
 202

II. Sostiene que la notificacin electrnica que se practica en el domicilio de ese tipo que coincide con el
nmero de CUIT del letrado interviniente, cuenta con un correo adicional dirigido al e-mail del destinatario para
informarle que recibi una cdula en su casillero y que este ltimo aviso es un requisito de validez. Por ello,
toda vez que no se envi ningn alerta a esa direccin asociada, no pudo tomar conocimiento de la audiencia
establecida por este Tribunal y ante su incomparecencia, el recurso interpuesto fue declarado desierto.

III. Corrida la vista de rigor, los Sres. Defensor Oficial y Fiscal General (ver fs. 120 y fs. 121/121vta.), sealaron
que la cdula fue librada correctamente y que la nulidad deba ser rechazada.

IV. Del Sistema Informtico de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin LEX 100, surge que el 27 de febrero
del ao en curso a las 9:33 horas se le remiti cdula electrnica (ver impresin de pantalla que antecede).

Ello responde a la Acordada n 38/2013 del 15 de octubre por la que se implement el sistema de notificaciones
electrnicas con vigencia para esta Cmara a partir del 18 de noviembre del mismo ao, lo que fue comunicado
por el Colegio Pblico de Abogados a travs de su pgina web
(http://www.cpacf.org/notificacion_electronica/notificaciones_electronicas.html).

Ese mtodo suplanta a la cdula papel, se encuentra activo las 24 horas, todos los das del ao y prev un
domicilio electrnico que es su CUIT/CUIL, el que no es opcional ni alternativo al fsico, sea un casillero o un
inmueble (el destacado nos pertenece).

Conforme a lo dispuesto en la referida acordada los letrados deban registrarse con su cdigo para acceder al
sistema. De modo que, en el caso concreto, entendemos que el presentante haba cumplido con ello ya que de
lo contrario la cdula electrnica no habra podido remitirse, como consta que se hizo -ver fs. 107/108-.

A su vez, la Acordada 31/2011 estableci que todas las notificaciones se realizarn en el cdigo de usuario que
el beneficiario constituy como domicilio electrnico y que aqullas se considerarn perfeccionadas cuando
estn disponibles en la cuenta de destino.

De su anexo surge que para gestionar y verificar las notificaciones recibidas en el repositorio del usuario, se
deber ingresar a travs del cdigo de usuario y la contrasea otorgados y que este servicio ser el nico medio
admitido para las notificaciones de ese tipo.

En consecuencia, era su obligacin verificar su existencia en el sistema por lo que cualquier omisin en ese
sentido es de su exclusiva responsabilidad sin que pueda desligarse de ella mediante este planteo que resulta
manifiestamente improcedente.

Ello as pues, ni de los textos aludidos, ni de aquellos que son complementarios, surge la implementacin de
ningn tipo de direccin alternativa donde cursar las notificaciones de modo vlido y cualquier uso de alertas o
comunicaciones a correos asociados al CUIT/CUIL que pudieran haberse cursado, debe interpretarse slo como
una cuestin de cortesa no exigida ni impuesta legalmente como requisito de validez.

En consecuencia, el Tribunal resuelve: No hacer lugar a la nulidad planteada por el patrocinante de la querella a
fs. 114/115. Ricardo M. Pinto. Mario Filozof. Julio M. Lucini.
 203

- Castello, Marcelo Jose c/Price Waterhouse & Co. S.R.L. s/ despido

Expte. 28875.06 SD. 71503 - CNTRAB - SALA V - 16/04/2009
En la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, capital federal de la Repblica Argentina, a los 16 das del mes de abril
de 2009, se renen los seores jueces de la Sala V, para dictar sentencia en esta causa, quienes se expiden en el
orden de votacin que fue sorteado oportunamente; y LA DOCTORA MARIA C. GARCA MARGALEJO dijo:

I. Vienen los autos a esta alzada a propsito de los agravios que contra la sentencia de fs. 330/334 formula la
parte actora a tenor del memorial obrante a fs. 343/347vta., que mereci rplica de la contraria a fs.
350/353vta. Por su parte, a fs. 335 apela sus honorarios, por derecho propio, el letrado interviniente por la
parte demandada, mientras que fs. 342 hace lo propio la perito contadora respecto a los fijados a su favor.//-

II. La sentencia que rechaz ntegramente la accin incoada en procura del cobro de las indemnizaciones
derivadas del despido con causa dispuesto por la empleadora motiva la crtica recursiva en anlisis mediante la
que la recurrente cuestiona la valoracin que de la injuria imputada al trabajador hizo la Sra. magistrado de
grado y que la llev a considerar que la medida rupturista result ajustada a derecho.-

Adelanto que, por mi intermedio, la queja no habr de tener favorable acogida.-

Me explico: sostiene en primer trmino la apelante que no () es posible enterarse por la lectura de la sentencia
las razones por las cuales la Sra. jueza a quo entendi que la falta cometida por el Sr. Castello haba sido de
gravedad tal que justificara su despido y que ningn fundamento proporciona para convencer de la
imposibilidad de la continuacin de la relacin laboral (fs. 343 vta.)).-

Ahora bien, observo que la magistrada sostuvo que (textual): "El contenido del archivo adjunto del e-mail
enviado por el actor a su secretaria Seorita Ripoll (documento que obra en el sobre de prueba n 3628),
calificado por sta al brindar su testimonio a fs. 240/244 como 'grotesco y de mal gusto' se trata de una foto de
carcter obsceno que sin lugar a dudas debi provocar en quien lo recibiera los sentimientos que claramente
expone en la declaracin aludida afectando su dignidad personal, sin que pueda admitirse la justificacin
pretendida por el actor de que fuera enviado con un nimo de chanza o diversin".-
"No podemos obviar el carcter de personal jerrquico que revesta el actor por sus funciones (gerente) a quien
mucho ms debe exigrsele el trato decoroso y de respeto para con sus subordinados y esta responsabilidad en
ningn momento debi abandonarla".-
"Asimismo, est comprobado el incumplimiento de parte del actor de las normas internas de la empresa, ya
que de acuerdo a la documentacin agregada por la demandada a fs. 138/140 y 142, que no fuera objeto de
desconocimiento por el actor a fs. 170/170vta., no le estaba permitido utilizar los instrumentos que le
entregara la empleadora 'para fines personales o de terceros, ni con prcticas contraria a la moral y las buenas
costumbres' (sic. clusula segunda del convenio de fs. 138/140)".-
"Por todo ello considero que la conducta asumida por el trabajador constituye un grave incumplimiento
contractual que ha justificado su despido (art. 242 LCT) sin que, a mi modo de ver, hubiera cabido la aplicacin
de una sancin menor con base en las cualidades tcnicas que pudiera haber tenido el actor en su funcin ni en
la circunstancia de que ste no contaba con sanciones anteriores durante el lapso laborado -an cuando ste
fuera extenso- toda vez la falta cometida fue de tal entidad que por s sola justific la denuncia...".-

De la resea efectuada se observa que, a diferencia de lo que se sostiene en el memorial sub examine, la Sra.
jueza que me precediera fue concisa -y precisa- en su anlisis y resolucin, de la que pueden extraerse con
claridad los fundamentos que la llevaron a decidir en la forma en que lo hizo. Es posible -por va de hiptesis-
 204

que lo que el apelante estima que hubiera sido necesario es una suerte de descripcin detallada del texto y de
la foto que lo acompaa y que seguramente por razones de buen gusto la Dra. Iriart Bellicchi se abstuvo de
efectuar.

Pues bien, como se trata de una prueba agregada a la causa, incluida en el sobre de prueba que corre por
cuerda (que comienza con el ttulo "Flor de Escocia") y que por su colorido, tamao y contenido es de muy
sencilla interpretacin -no requiere por cierto del manejo de herramientas intelectuales de alto nivel ni de
conocimientos especficos de ninguna ciencia o arte- a su observacin me remito desde que es una prueba ms
de entre las aqu producidas, pues por un lado el mnimo respeto al acto que se est emitiendo -e incluso
razones estticas- torna prudente omitir aquella descripcin, y por otro no es necesario efectuarla: del mismo
modo que (por ejemplo) cuando un juez considera abonada una remuneracin a partir de lo que surge de un
recibo no necesita transcribir todo el texto del contenido del recibo en su sentencia sino solo consignar la foja
en que se halla anejado para que las partes y sus letrados puedan corroborarlo, es absolutamente innecesario
en el sub lite (a travs de una descripcin detallada de la foto de que se trata y el texto de que la acompaa)
trasladar en forma explcita la grosera y el mal gusto de dicho correo al texto de este voto y,
consecuentemente, al del fallo que se est dictando en este acuerdo.-

El resto del agravio gira en torno a la falta de proporcionalidad habida entre el incumplimiento y la sancin
aplicada por la empleadora. A tal fin cuestiona la recurrente la gravedad atribuida por la Sra. magistrada a la
falta cometida y hace expresa referencia al excelente desempeo del reclamante y a la falta de antecedentes
disciplinarios a lo largo de sus diez aos de labor a rdenes de la empresa.-
Pues bien, sobre el punto cabe recordar que de conformidad con lo dispuesto en el artculo 242 de la L.C.T.,
corresponde al juzgador valorar la entidad de la injuria invocada como hecho impeditivo de la prosecucin del
vnculo laboral, valoracin esta ltima que debe realizarla teniendo en cuenta los parmetros de causalidad,
proporcionalidad y oportunidad, debiendo el hecho, para constituir una justa causa de despido, revestir una
magnitud de suficiente importancia como para desplazar de primer plano el principio de conservacin del
empleo a que hace referencia el artculo 10 de la ley de contrato de trabajo.-
La justa causa o injuria es un motivo legal de denuncia consistente en el incumplimiento grave de deberes
contractuales propios de la relacin de trabajo (deberes de prestacin o conducta). Es todo acto u omisin
contrario a derecho que importe una inobservancia de deberes de prestacin o de conducta, imputable a una
de las partes, que lesione el vnculo contractual (Carlos Alberto Etala, "Contrato de Trabajo", Edit. Astrea, 5 ed.
actualizada y ampliada, pg. 645).-
En el caso que nos ocupa observo que adems de la vulgaridad y falta de -mnimo- decoro de la presentacin
enviada va e-mail por el accionante a la Srta. Ripoll y la falta de respeto que trasunta, que -a mi juicio- en
cualquier supuesto resultara causa suficiente como para proceder en la forma en que lo hizo la aqu
demandada, la quejosa omite cuestionar concreta y pormenorizadamente el segmento del decisorio referido al
incumplimiento e inobservancia del trabajador a las normas internas de la empresa que la sentenciante reput
suficientemente conocidas por aquel y que form parte de la injuria plasmada en la nota mediante la que se
comunic al dependiente -escribano mediante- la decisin rupturista (verla a fs. 129/132), circunstancia que
termina de sellar la suerte del recurso. De conformidad con la documental glosada por la accionada a fs.
138/140 y fs. 142, dichas normativas tendan a preservar por un lado el uso de la computadora personal
exclusivamente como herramienta de trabajo (no para fines personales o de terceros) y en perfecto estado de
uso y conservacin, y por otro el respeto a la moral y a las buenas costumbres en el ambiente de trabajo. Tales
normas son claras en cuanto a la importancia que otorga la compaa a este ltimo respecto.-
 205

Por otra parte, de dicha documentacin y la dems agregada, se desprenden con claridad los lineamientos
establecidos para el manejo de los recursos tanto humanos como materiales y la existencia en la empresa de
una poltica clara en el uso de las herramientas de trabajo y puntualmente del correo electrnico (ver fs.
138/140, fs. 142 y pginas 8 y 9 del manual de fs. 155), pautas conocidas e incumplidas por el reclamante y
sobre las que -reitero- nada se dice en el memorial recursivo. Lo mismo acaece con el suplemento de "Cdigo
de Conducta" (cuadernillo fs. 153) donde se hace hincapi por ejemplo en la modalidad del trato en el equipo
de trabajo (pg. 32) y en el compromiso de mantener un ambiente en el cual el personal se trate entre s con
respeto, cortesa y dignidad (pg. 33).-
En este contexto considero que, en la especie, la medida adoptada por la accionada result ciertamente
proporcionada a la falta cometida por quien revesta en un cargo jerrquico y era lder de un equipo de trabajo,
y que, como tal, debi no solo cumplir sino tambin hacer cumplir los lineamientos y las normas internas de la
empresa.-
En nada cambia la cuestin la situacin procesal en que qued incursa la accionada en la oportunidad prevista
en el artculo 86 de la L.O., puesto que lo que est aqu en juego es una cuestin de interpretacin y valoracin
de los hechos -sobre los que a mi entender, no hay mayores controversias, y por ende se neutraliza la influencia
que ejerce aquella situacin procesal-, funcin que como ya seal prrafos atrs es de exclusivo resorte de los
magistrados.-
En definitiva, por las razones expuestas considero ajustada a derecho la medida rupturista dispuesta en este
caso, (conf. art. 242 cit.) y propongo confirmar en este aspecto el decisorio apelado.-
III. No hallando mrito para apartarme del principio objetivo de la derrota plasmado en el artculo 68 del
C.P.C.C.N., propongo mantener la forma en que fueron impuestas las costas del proceso.-
Teniendo en cuenta el mrito, importancia y extensin de las labores realizadas, las etapas cumplidas y las
pautas arancelarias vigentes considero que los honorarios regulados en la instancia de grado no lucen elevados
(ver agravios de fs. 347 vta.) ni reducidos (ver recursos de fs. 335 y fs. 342), por lo que propongo su
confirmacin (conf. art. 38, L.O.; arts. 1, 6, 7, 9, 19, 39 y cc ley 21.839/24.432 y decreto-ley 16.638/57).-
IV. Las costas de alzada sern soportadas por la parte actora vencida (conf. art. 68, C.P.C.C.N.), regulando a tal
fin los honorarios de los Dres. Roberto Germn Silvero y Carlos Alberto Sangiorgio -en conjunto por fs.
343/347vta.- y de Adrin Faks -por fs. 350/353 vta.- en las sumas de $ 5.800 y $ 8.400 respectivamente (conf.
art. 14, L.A.).-
EL DOCTOR OSCAR ZAS dijo: Que por anlogos fundamentos adhiere al voto del Sr. Juez de Cmara
preopinante.-
En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia apelada
en todo cuanto fue materia de recursos y agravios;; 2) Imponer las costas de alzada a cargo de la parte actora y
regular los honorarios de los Dres. R. G. S. y C. A. S. -en conjunto- y de A. F. en las sumas de PESOS CINCO MIL
OCHOCIENTOS ($ 5.800) y pesos OCHO MIL CUATROCIENTOS ($ 8.400) respectivamente. Reg., not. y dev..Con
lo que termin el acto, firmando los seores jueces por ante m, que doy fe.. Conste que la vocala tercera se
encuentra vacante (art. 109 RJN).//- Fdo.: Mara C. Garca Margalejo - Oscar Zas

- Garcia Delia Maria Del Rosario c/ YPF Yacimientos Petrolferos Fiscales SA s/despido CNTRAB SALA X
13/08/2003
Buenos Aires, 13/08/2003

El Dr. JULIO CESAR SIMON dijo:

 206

Llegan los autos a conocimiento de esta Alzada con motivo de los recursos deducidos por la parte actora a fs.
704/723 vta.; por la demandada a fs. 699/701 (ambos con rplica)) y por el letrado apoderado de la actora por
sus honorarios.//-

La accionante plantea la nulidad de la sentencia por entender que carece de fundamentacin. Al respecto cabe
establecer que la ley 18.345 en su art. 115, siguiendo la doctrina prevaleciente en relacin al denominado
recurso de nulidad, ha restringido sus alcances, excluyendo la posibilidad de que ste pueda versar sobre otros
aspectos que no sean los defectos de forma de la sentencia o resolucin apelada, con lo cual cualquier tipo de
anomala que se le atribuya y que no () corresponda a esa hiptesis legal, debe ser considerada a travs del
recurso de apelacin (Sala II, sent 67.527 del 14-11-90, in re "Gonzlez Vicente c/ Cervecera y Maltera Quilmes
SA s/ accidente").-

Consecuentemente, los planteos deducidos sern tratados mediante recurso de apelacin, con lo cual
corresponde rechazar el pedido de nulidad articulado.-

La actora vincula la celeridad con que el a-quo ha dictado la sentencia con la endilgada falta de
fundamentacin. Entiendo que una cosa no necesariamente lleva a la otra y que -tambin aqu- ser mediante
el recurso de apelacin que se analizar el sustento jurdico de las cuestiones sometidas a la jurisdiccin y, en
definitiva, si corresponde confirmar o revocar lo decidido en origen.-
Propone la reclamante que se analice el despacho rescisorio a la luz de lo establecido en el art. 243 LCT.
Liminarmente cabe establecer que no aparece en absoluto vago o incierto lo imputado, mxime el
conocimiento de los hechos por la actora previo al distracto (ver nota de descargo de fs. 50/51 en que se
detallan los hechos imputados). El requisito legal de "expresin suficientemente clara de los motivos en que se
funda la ruptura del contrato" no tiene carcter ad solemnitatem (sino ad probationem) cuando por las
circunstancias que rodean al hecho el trabajador no puede ignorar la verdadera causal invocada (Sala VI 12-9-79
D.T. 1979-1161, citado por Sardegna "Ley de Contrato de Trabajo comentada" Pg. 604). En definitiva, se tiene
fundamentalmente en cuenta que la defensa del dependiente se encuentre suficientemente asegurada lo cual
aqu aparece respetado y acorde al principio constitucional sentado en el art. 18 de nuestra Carta Magna.-

Cierto es que en la misiva rescisoria (obrante a fs. 177) se advierten imputados diversos incumplimientos a la
Srta. Garca, mas cabe poner de manifiesto que, con acreditar uno o alguno de ellos se entender ajustada a
derecho la disolucin del vnculo siempre -claro est- que resulte suficientemente injurioso a la luz de lo
normado por el art. 242 LCT.-

A mi ver, en el particular caso de autos, no resulta indispensable que se acredite tanto que Garca utiliz el
tiempo y las herramientas de trabajo en su beneficio, como que brind informacin confidencial a Oracle
(proveedora de YPF que mantena negociaciones con la misma) y tambin que particip en el site Go2tango
(alguno de cuyos sponsors tena vinculacin con la demandada). Con que resulte probado que la actora dedic
cierta cantidad de tiempo durante su jornada de labor en trabajos que ninguna relacin tenan con sus
funciones y utilizaba para ello los medios de comunicacin de la compaa (por ejemplo e-mails) existira sin
duda una violacin al deber de diligencia y buena fe que generara prdida de confianza, como dispusiera el Dr.
Grisola en origen.-

De todas maneras, adelanto que -a mi ver- tambin se ha probado que, en horario de trabajo, la actora
participaba en el desarrollo del sitio mencionado aunque ms no sea como un "ejercicio intelectual", como ha
reconocido en la nota de descargo de fs. 50/51 (luego me referir nuevamente a este tema).-

Dice la demandante que, atento los trminos del distracto, debe analizarse el contenido de los e-mails y en este
punto le asiste en cierta forma razn porque la "prdida de confianza", como factor subjetivo que justifica la
 207

ruptura del contrato, debe derivar de un hecho objetivo que, injuriante por s mismo, se vea agravado por la
prdida de confianza que tal hecho trae aparejada (ver esta Sala in re "Ibarra, Miguel Angel c/ Lagorio S.A. s/
despido" SD 1945 del 14-7-97).-

Previo a ello correspondera despejar el interrogante relativo a si resultaba necesario o no plantear por la va de
la redargucin de falsedad, la alegada insinceridad de las declaraciones del acta de comprobacin de hechos
labrada por escribano pblico (fs. 52/54) segn la cual la actora prest conformidad para que se accediera a su
casilla personal de correo electrnico informando su contrasea personal o pass-word.-

El art. 395 CPCCN slo se refiere a la falsedad material del instrumento pblico -que debe tramitarse por va
incidental- pero no a la falsedad ideolgica, que debe tramitarse por juicio ordinario, salvo que ambas partes
estn de acuerdo en dilucidar la cuestin mediante incidente (CNCiv, Sala Z 7-5-70 L.L. 140-821, 25.034- S,
citado por Belluscio, Cdigo Civil comentado, t.4 Pgs. 560/561).-

En autos, la actora adujo telegrficamente una "extorsionante actitud de compelerme ante escribano pblico a
determinadas actitudes" (ver fs. 11) y en su relato fctico que su computadora personal fue abierta delante de
todo el mundo por la fuerza y con la complicidad del escribano actuante (fs. 19 vta.). De ello claramente surge
que la va para cuestionar el instrumento pblico debi ser la redargucin de falsedad con intervencin del
escribano como parte y no la va ordinaria de impugnacin a que se refiere en la queja. Ello porque refiri que
lo que era falso era el hecho material de haberse efectuado libremente ante el notario su declaracin relativa a
prestar conformidad con la apertura. En definitiva si pretenda impugnar por va ordinaria debi aducir
simulacin, lo cual no podra percibirse por el oficial pblico por no ser un hecho material apreciable
sensorialmente (ver ob. cit. Pgs.551 y sgtes.).-

En definitiva, como no redargy de falsedad lo manifestado por el oficial en cuanto a su consentimiento, cabe
entender que el mismo existi sin ningn signo de violencia moral, tal como surge de lo expuesto por el
escribano. Tambin cabe tener por cierto que se accedi a los mails al ingresar a la casilla personal de la actora
mediante la contrasea que ella brind y que los textos que obran en el expediente son el soporte papel exacto
de los que, en soporte virtual, fueron visualizados por el notario quien as lo manifest, sin objecin de la
accionante sobre el punto.-

Al analizar el contenido de los mails se puede afirmar que, de acuerdo al horario de envo y recepcin de los
mismos, no es cierto que el "ejercicio intelectual" a que alude la actora en el descargo de fs. 51 fuera realizado
despus de hora. Adems, en el informe psicolgico que presenta la accionante y que obra en sobre reservado
se advierte que dedic sus horas libres dentro del trabajo (sin descuidar sus obligaciones) a otro proyecto
independiente del tema petrolero junto a algunos compaeros. Ello fue en ocasin de la compra de YPF por
Repsol en que pas de trabajar 14 horas por da a tener slo dos horas de ocupacin real.-

Las consideraciones vertidas en la sentencia en torno a las normas del cdigo de tica de la demandada y su
violacin por la actitud asumida por la trabajadora no contraran -en el particular caso de autos- el orden
pblico laboral ya que el hecho de utilizar las herramientas de trabajo para fines personales (y durante el
tiempo de trabajo, cabe acotar) contrara deberes del trabajador contemplados en nuestro ordenamiento, tales
como el de realizar el trabajo (art. 21 LCT); el de diligencia (art. 84) en especial con dedicacin adecuada a las
caractersticas de su empleo y a los medios instrumentales que se le provean, el cual se integra con las
directivas genricas de los Arts. 62 y 63 LCT: el dependiente debe cumplir su prestacin de buena fe, como un
buen trabajador y obrar con criterios de colaboracin y solidaridad. Tambin cabe tener en cuenta el deber de
fidelidad que est consagrado genricamente en el art. 85 LCT "el trabajador debe observar todos aquellos
deberes de fidelidad que deriven de la ndole de las tareas asignadas" (ver Rodrguez Mancini, Curso de derecho
del trabajo y de la seguridad social, Astrea, Pg. 255).-
 208

En definitiva, y ms all de que la actora haya obtenido las mejores calificaciones y fuera considerada una
excelente empleada a juzgar por los resultados de su trabajo, no cabe soslayar que el empleador la contrat por
tiempo y no por rendimiento y que ella distrajo parte de ese tiempo en tareas ajenas y utiliz en forma
impropia un medio de comunicacin que le brindaba la accionada: el correo electrnico, que no est destinado
al esparcimiento ni puede utilizarse para realizar solapadamente tareas paralelas sino que es provisto
evidentemente para facilitar el cumplimiento del objeto de contrato y, en ltima instancia, para alguna
comunicacin personal urgente.-

Por otra parte, el cargo gerencial de la accionante la sita fuera de la ley de jornada (ley 11.544, art.3 inc a), con
lo cual la demandada no tena obligacin legal de llevar planillas horarias a su respecto.-

Finalmente cabe establecer que, si bien la actora al ser interrogada acerca de su participacin en el site
Go2tango (fs. 50/51) desconoce haber intervenido en el diseo y programacin (trabajos que sin duda fueron
realizados por especialistas en materia informtica) dice textualmente "mi dedicacin a la empresa considero
que no ha sido afectada en ningn momento por las tareas realizadas..."; "mi participacin se limit a
hacer....un ejercicio intelectual". En definitiva reconoce haber participado realizando tareas "intelectuales"
distintas al objeto contractual y, como dije, en horario de trabajo.-

Ello se ve corroborado por el mail de fs. 170/171 emanado de la actora de cuya lectura surge sin hesitacin que
estaba a dedicada al desarrollo del sitio.-

Slo me resta decir que, a la luz de todo lo expuesto, considero innecesario entrar en la investigacin de cmo y
quin contact a los sponsors del site y que con los elementos analizados considero suficientemente cumplidos
los requisitos de causalidad, proporcionalidad y oportunidad en la decisin de la ruptura contractual.-

Por las consideraciones vertidas, propicio confirmar el decisorio de primera instancia en este aspecto.-

La actora recurre en cuanto al rubro "bonificacin adeudada por cumplimiento de Objetivos totales ao 1.999"
en base a que, como la demandada no ha acompaado a autos la documentacin en la cual constaban sus
excelentes calificaciones, debe presumirse cierto lo afirmado en el inicio al respecto.-

De la lectura del responde de demanda se extrae que la accionada reconoce que la evaluacin de la actora fue
buena (fs. 198) aunque la misma nada tiene que ver con los gravsimos hechos constatados posteriormente y
que dieron lugar al despido con justa causa (fs. 198 va.). Admite que si bien en otros aos percibi el premio,
no tiene derecho al mismo por el ao 1999 en razn del despido. Agrega que los hechos que originaron su
desvinculacin son suficientes para concluir que no es merecedora del mismo (ver fs. 205 y 218).-

Cabe advertir que el agravio vertido por la actora al respecto no ha sido objeto de rplica (ver fs. 735/742).-

Considero que corresponde admitir la queja de la accionante toda vez que surge del legajo de la misma,
acompaado por la demandada, que obtuvo un puntaje de 90/100 y una calificacin de "muy bueno" (ver fs. 7 y
8 del legajo que obra en sobre reservado) por el perodo 1999 que, en definitiva, es aqul al que se refieren los
objetivos bonificados. Por otra parte, no se ha alegado ni probado que la objetable conducta de la actora
hubiese tenido lugar en el perodo aludido. De acuerdo a lo expuesto cabe entender que la referida calificacin
-por dems elevada- dio derecho a la actora a acceder al rubro en cuestin, sin que se advierta que la
demandada hubiese alegado nada en contrario al trabarse la litis o que el haber percibido otra bonificacin
enervase el de hacerse acreedora a esta (tesis expuesta al impugnar la pericial contable).-

Por consiguiente, corresponde a la actora la suma reclamada de $ 19.125, sin que se advierta objecin por
parte de la reclamada sobre el monto aludido.-
 209

No corresponde acceder a lo solicitado en torno a la "participacin accionaria a devengarse desde mayo/00

mayo/03" ya que esta Sala ha participado reiteradamente del criterio que expone el Sentenciante. En efecto, se
dijo que, si bien la cosa demandada es lo que se pide en concreto, esta conceptualizacin no debe llevar al
simplismo de creer que la mera enunciacin de rubros permite cumplir con la exigencia legal. Tampoco la
liquidacin sustituye esta carga legal, toda vez que la enunciacin de una cantidad correspondiente a un
concepto determinado carece de sentido si no tiene sustento en un relato circunstanciado de todos los
antecedentes fcticos (Sala VII SD 19.764 del 30-7-91 in re "Vetere Jos c/ ENTEL s/ cobro de pesos" citado por
esta Sala X en autos "SAYAGO CARLOS RICARDO c/ CEMEBI S.A. s/ DESPIDO"). Ello lleva inexorablemente al
rechazo del rubro enunciado.-

En nada puede cambiar la conclusin aludida la referencia de la queja a la presuncin del art. 55 LCT.-

Dejar sin efecto lo dispuesto en materia de costas (art. 279 CPCCN).-

Costas de primera instancia 70% a la actora y 30% a la demandada (art. 71 CPCCN).-

Atento el mrito y eficacia de la labor desarrollada, facultades del art. 38 LO y normas arancelarias vigentes
(entre las que se incluyen la ley 24.432) propicio mantener las regulaciones de honorarios fijada en origen que
lucen adecuadas an con el nuevo resultado propuesto.-

Costas de Alzada 90 % a la actora y 10% a la demandada (art. 71 CPCCN).-

Regular los honorarios de Alzada para la representacin letrada del actor y demandada en el 25% para cada uno
de ellos que se calcularn sobre lo que les corresponda por origen (art. 38 LO).-

Por ello, de prosperar mi voto, correspondera: 1) Modificar en parte el fallo apelado y elevar el monto de
condena a la suma de $ 25.412,59 (PESOS VEINTICINCO MIL CUATROCIENTOS DOCE CON CINCUENTA Y NUEVE
CENTAVOS) que llevar los intereses dispuestos en origen; 2) Dejar sin efecto lo dispuesto en materia de costas;
3) Costas de primera instancia 70% a la actora y 30% a la demandada; 4) Mantener las regulaciones de
honorarios de origen; 5) Costas de Alzada 90% a la actora y 10% a la demandada; 6) Regular los honorarios de
Alzada para la representacin letrada del actor y demandada en el 25% para cada uno de ellos que se calcularn
sobre lo que les corresponda por origen.-

El Dr. GREGORIO CORACH dijo:

Por compartir los fundamentos del voto precedente, adhiero al mismo.-

El Dr. HECTOR J. SCOTTI no vota (art. 125, Ley 18.345).-

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar en parte el fallo apelado y
elevar el monto de condena a la suma de $25.412,59 ..(PESOS VEINTICINCO MIL CUATROCIENTOS DOCE CON
CINCUENTA Y NUEVE CENTAVOS) que llevar los intereses dispuestos en origen; 2) Dejar sin efecto lo dispuesto
en materia de costas; 3) Costas de primera instancia 70% a la actora y 30% a la demandada; 4) Mantener las
regulaciones de honorarios de origen; 5) Costas de Alzada 90% a la actora y 10% a la demandada; 6) Regular los
honorarios de Alzada para la representacin letrada del actor y demandada en el 25% para cada uno de ellos
que se calcularn sobre lo que les corresponda por origen;; 7) Copese, regstrese, notifquese y,
oportunamente, devulvase.//-

- G, M. D. c/ P., A. N. s/ Divorcio vincular

Rawson, Febrero 26 de 2009.-
 210

VISTOS:
Estos autos caratulados G, M. D. c/ P., A. N. s/ Divorcio vincular (Expte. N 233/2008), que tramitan por ante
este Juzgado de Primera Instancia de Familia N 3 con asiento en la ciudad de Rawson, a mi cargo, venidos a
despacho a fin de dictar sentencia, de los que:
RESULTA:
I.- Que a fs. 7/9 se presenta el Sr. M. D. G., con patrocinio letrado, y promueve demanda de divorcio vincular
contra la Sra. A. N. P., por la causal de injurias graves, peticionando adems una indemnizacin en concepto de
dao moral por la suma de $15.000.
Expresa que contrajo matrimonio con la demandada el ... en la ciudad de Trelew y que por su profesin policial
fue destinado a Esquel, localidad en donde comenzaron los problemas conyugales que desencadenaron en los
hechos que dan lugar a la demanda, siendo luego trasladado el 10-1-2006 a Rawson, lugar del ltimo domicilio
conyugal.
Alega que el 31-1-2006 le solicit a un escribano que labrara un acta de constatacin de diversos mensajes de
texto obrantes en el telfono celular de su esposa. Seala que del acta en cuestin puede leerse que esta
mantena una relacin amorosa con una persona de sobrenombre V. y cuyo nombre y apellido es M. C., oficial
de polica. Detalla que continuaron la relacin marital para separarse nuevamente de hecho el 10-3-2006, con
la intencin de recuperar el matrimonio, comenzando para ello un tratamiento psiquitrico al que prest
importancia por hallarse en juego su equilibrio emocional ante la infidelidad descubierta.
Agrega que estaban en bsqueda de una nueva oportunidad, cuando tom conocimiento de que su mujer
mantena relaciones con otra persona, lo que constato personalmente el 24-6-2006 y culmin con una
incmoda situacin producto de la llegada de personal policial llamado por ella.
Funda en derecho, reclama dao moral, y solicita que se haga lugar a la demanda en todas sus partes.
II.- Que a fs. 11 se imprime el trmite ordinario y se corre el traslado de la demanda por el plazo de ley. A fs.
30/33 se presenta la Sra. A. N. P., con patrocinio letrado, contesta la demanda entablada en su contra y
reconviene por la causal de injurias graves, reclamando una indemnizacin en concepto de dao moral por la
suma de $20.000.
Luego de una negativa en particular de los hechos afirmados en la demanda, aduce que siendo madre de dos
nios, conoci al actor el , que en de 2003 decidieron unirse de hecho en la ciudad de Trelew, y que
contrajeron matrimonio el Sostiene que una vez celebrado el matrimonio, comenz el verdadero calvario de
su vida al exteriorizar el esposo la otra parte de su personalidad, que hizo de la convivencia un flagelo
permanente (omissis). Explica que como consecuencia del padecimiento sufrido en Esquel, se depositaron los
muebles en el inmueble de de Rawson, instalndose junto a sus hijos en la casa de su familia paterna.
Manifiesta que finalmente decidieron separarse mutuamente por la imposibilidad de convivencia, teniendo en
cuenta la grave situacin por la que atravesaban sus hijos, que afectaba a su tranquilidad espiritual. Funda en
derecho y solicita el rechazo de la demanda.
En el otro s digo deduce reconvencin por divorcio vincular contra el actor por la causal de injurias graves,
peticionando adems la suma de $20.000 en concepto de dao moral. Afirma que una vez en Esquel, se
encontraba sometida al marido, quien exteriorizaba celos excesivos e infundados que le impidieron conocer o
vincularse con alguien. Detalla que era determinante en su forma de vestir, que no salan a cenar o a juntarse
con otros matrimonios porque nada se deba saber de ellos, y que jams le permiti concurrir a un gimnasio.
Seala que su jerarqua dominante en el hogar la desempe al extremo de golpear una vez a sus hijos. Expone
que tambin padeci el sometimiento a estudios mdicos contra su voluntad, en razn de no quedar
embarazada, alegando el marido que quien tena el problema era ella.
Explica que fortuitamente advirti una extensin de las tarjetas de crdito Visa y Argencard del reconvenido a
nombre de S. M., quien ya durante la convivencia usaba un telfono celular pagado por aqul, llegando los
resmenes de cuenta al domicilio de sus padres en la ciudad de Trelew. Agrega que existan deudas contradas
por G. que desconoca y que motivaron la negativa de un crdito en el Banco Ro, por el motivo de estar
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categorizado como moroso. Remarca como otras injurias que el marido dio de baja un plan para adquirir una
vivienda en el Barrio , que no la incorpor como beneficiaria al seguro de vida, cuando haban convenido
desde que estaban unidos de hecho que recprocamente as lo haran en sus respectivas plizas.
Apunta que en este esquema de desquicio, el esposo le reconoci una relacin paralela y la convivencia se
torn prcticamente insoportable, siendo sometida a las ms increbles situaciones de indignidad. Expresa que
por momentos G. mostraba un arrepentimiento y una promesa infundada respecto de que iba a cambiar de
actitud, siendo credo por ella hasta transcurrido un ao de la estada en Esquel, cuando adoptaron la conducta
de dos cnyuges separados. Invoca que se deba someter a su voluntad por las amenazas que profera contra su
madre, su hermano, una ta y su prima en la Polica, fundadas en la vinculacin y amistades con las personas
que ocupaban cargos en la Jefatura del organismo.
Aduce que una vez en Rawson, se apoder de su celular el 26-1-2006 contra su voluntad, para luego
devolvrselo unos das despus, perodo donde se confeccion el acta de la cul desconoce los hechos all
invocados. Dice que estando en el domicilio de , pues deba disponer el traslado de los muebles de su
propiedad que se encontraban ah, G. le solicit que no se los lleve y que intentaran salvar el matrimonio. Al
negarse a ello, expresa que el marido comenz una suerte de teatro, entregando un reloj para su hijo puesto
que se iba a suicidar. En ese momento, se introduce el arma reglamentaria en la boca, dicindole que quera
que lo viera morir. Manifiesta que atin a empujarlo y sali corriendo del inmueble por temor a que le dispare,
observ que se diriga al patio de la casa, escuch despus el estampido del tiro y vio como corran vecinos para
observar que ocurra.
Expresa que el episodio alter su conducta e hizo eclosin de manera tal que debi someterse a un tratamiento
psicolgico, y que luego de ello, G. pretendi hacer efectivo un traslado suyo para perjudicar su carrera. Refiere
adems que encontrndose una vez en la vivienda de una familia, el marido provoc otro hecho de violencia
que la oblig a dar intervencin a la guardia de polica para que lo retiraran del lugar.
Finalmente, peticiona la suma de $20.000 en concepto de indemnizacin por dao moral, funda en derecho y
solicita que se haga lugar a la reconvencin.
III.- Que corrido a fs. 34 el traslado de la reconvencin, a fs. 35/37 es contestada por el actor. Luego de una
negativa pormenorizada de los hechos alegados por su esposa, afirma que ninguno de ellos tiene entidad
suficiente - en caso de ser ciertos - para ser calificados como injurias, y mucho menos como graves. Explica que
dio de baja el plan de viviendas en el Barrio al haber descubierto la vida licenciosa de su mujer, entregndole
lo que a ella le corresponda de acuerdo a lo devuelto por la empresa. Seala que si hubo un esquema de
desquicio, ha sido por la actitud siempre tortuosa e infiel de su esposa. Sostiene que no la design beneficiaria
del seguro de vida por un descuido y la falta de tiempo por el ejercicio de sus funciones, no siendo nada
importante en el contexto matrimonial. Rechaza que dispusiera su traslado en la polica, ya que es una facultad
o influencia de la que carece ante una organizacin de carcter vertical.
IV.- Que a fs. 40 se reciben los autos a prueba, a fs. 59 se proveen los medios probatorios ofrecidos por ambas
partes y a fs. 215 se designa audiencia de vista de causa para la recepcin de la prueba de produccin oral. A fs.
249 luce el acta que da cuenta de la celebracin de la audiencia a la que comparecieron las partes y los testigos
propuestos, se escucharon los alegatos respectivos y se dict finalmente la providencia de autos para sentencia,
quedando as la causa en estado de resolver:
Y CONSIDERANDO:
I.- Que efectuada de aquella manera la relacin de causa que antecede, escuchadas las partes durante el
proceso en dos audiencias y producida la prueba respectiva, no puedo menos que advertir, a ttulo
introductorio, la innegable dificultad para juzgar la conducta matrimonial de dos cnyuges que no han podido
asumir las conductas inherentes al consorcio de vida. Porque, como ya lo sealaba Bossert en un recordado y
proftico voto, los detalles de la vida cotidiana que arman la trama de los desencuentros espirituales en una
pareja, no llegan a ser conocidos cabalmente por el juez, quien se ve exigido a distribuir culpas de acuerdo slo
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a lo que las partes han conseguido presentar objetivamente ante l a travs de elementos probatorios (su voto
en la CNCiv, Sala F, 13-11-1986, JA 1988-I-301).
Y otro jurista, en igual tesitura, reconoce que en el trmite del proceso de divorcio contradictorio es harto
imposible la determinacin, con un grado razonable de certeza, del real responsable - si es que existe - del
fracaso conyugal: En efecto, a pesar de que la sentencia recrea las figuras de culpable e inocente, el factor
subjetivo de atribucin es el que se presenta como sumamente endeble; precisamente porque se trata de
efectuar una calificacin que hay que deducir desbrozando aisladamente hechos de una serie de conductas y
contingencias que son propias de la intimidad matrimonial. Sobre el punto no debe perderse de vista que en la
unin conyugal se parte de una comunidad de vida en la que se entremezclan comportamientos cuyos
respectivos orgenes son de muy difcil identificacin (Mizrahi, Mauricio, Familia, matrimonio y divorcio, 2da.
Edicin, pg. 318).
No llegar al punto de sostener, como s lo hace calificada doctrina, que ante la necesidad del conflicto perenne
entre los esposos, el juez deviene en un sufrido personaje utilizado por ellos para obtener los medios
coercitivos de imponerse al otro, aunque comparto plenamente que el deber de amar es incoercible y esto no
ha sido debidamente entendido por ambas partes. Es que el contenido de las relaciones jurdicas que surgen
del matrimonio es metajurdico, no existiendo potestad humana que a travs del imperium pueda encauzarlas si
los propios implicados no estn dispuestos a hacerlo y, menos an, evitarles el dao que se provocan en el
proceso de divorcio (Zannoni, Eduardo, Contienda y divorcio, en Derecho de familia. Revista interdisciplinaria
de doctrina y jurisprudencia, n 1, pg. 11).
II.- Que ingresando al tratamiento de las cuestiones a resolver, por razones de mtodo me avocar en primer
trmino a la pretensin de divorcio vincular del actor, fundada en la causal subjetiva de injurias graves,
prosiguiendo luego con el anlisis de la reconvencin basada en la misma causal, y finalizando con las
respectivas acciones indemnizatorias de dao moral.
Liminarmente recordar que - segn la clsica caracterizacin brindada por el Dr. Barraquero - las injurias
graves consisten en toda especie de actos u omisiones voluntarias realizados por uno de los cnyuges, ya sea de
hecho, de palabra, mediante gestos o de cualquier otra manera, que constituyan un ataque u ofensa al otro
cnyuge en su dignidad, su honor o su reputacin, o que de alguna forma hiera sus justas susceptibilidades (su
voto en CCiv 1 Cap. Federal, LL 39-748; conf. CNCiv, Sala A, 5-5-79, LL 1979-C, 394; d. Sala C, 9-4-76, LL 1976-
C, 110; b dem, 10-10-85, JA 1986-III-728). De la amplia gama de hechos que la jurisprudencia ha recogido
como determinante de la causal de injurias graves, puede extraerse como concepto general que se encuentra
constituida por la violacin de los deberes nacidos del matrimonio ofendiendo al otro cnyuge en sus
afecciones legtimas de marido o de mujer; en su dignidad o amor propio; en su honor o decoro (CCivCom
Morn, 28606 RSD-176-92, 25-8-1992, Juba sumario B2352037).
Atendiendo a un criterio formado sobre tales premisas, se ha resuelto en otro precedente jurisprudencial que
"las causas de injurias graves se configuran cuando existen actos materiales o verbales, insultos o frases
ofensivas, actitud de agresividad hacia el consorte, omisin consistente en el abandono deliberado de los
deberes matrimoniales y del grupo familiar o bien su incumplimiento, reiteracin de hechos que terminan por
hacer intolerable la convivencia, y en fin, toda actitud manifiesta que hiera las justas susceptibilidades del
cnyuge, colocndolo en una inferior condicin frente al ncleo social donde se desarrolla (C1CivCom La
Plata, Sala II, 215337, 24-3-1994, JUBA sumario B151074).
II.a) De acuerdo a los hechos afirmados en el escrito inicial, el Sr. G. le imputa a su esposa dos relaciones
extramatrimoniales ocurridas en el perodo 2005/2006, subsumindolas en la causal de injurias graves. De
comprobarse el alegado adulterio, adelanto que no habra vulneracin alguna al principio de congruencia si la
sentencia decreta el divorcio vincular por dicha causal an cuando se invoc la de injurias graves, pues lo que se
prohbe es fallar con fundamento en otros hechos distintos, pero no aplicar a stos una calificacin jurdica
diferente a la indicada por las partes. Incluso, de no comprobarse tales hechos constitutivos de la pretensin
procesal, la demanda podra prosperar tambin por la causal invocada por el actor si los hechos acreditados son
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en s mismos configurativos de injurias graves (conf. Sambrizzi, Eduardo, Separacin personal y divorcio, 2da.
Edicin, T. I, pg. 154/155). Ello as, porque el principio iura novit curia autoriza al juez a encuadrar los hechos
expuestos en la demanda de divorcio como configurativos de la causal con la cual tengan relacin, an cuando
el actor los haya calificado bajo otro nomen juris o en otra distinta (CNCiv, Sala C, 23-5-1995, LL 1996-B, 11;
SCBA, 10-10-1978, DJBA 116-151).
Ahora bien, delimitado el marco jurdico que sustenta la pretensin del actor, resulta conveniente en este
tramo de la sentencia valorar el cuadro probatorio obrante en estas actuaciones.
El principal medio de prueba que aporta el marido tendiente a comprobar la primera de las relaciones
sentimentales que habra mantenido la demandada con terceros, es el acta notarial agregada a fs. 5 y vta., en
donde el escribano actuante dej constancia de algunos mensajes de texto enviados y recibidos desde el
telfono celular de la Sra. P. Segn lo reconocido por el Sr. G. en oportunidad de ser interrogado libremente por
el suscripto durante la audiencia de vista de causa, tengo por acreditado que se apoder del mencionado
telfono sin la autorizacin previa de su esposa. Incluso respondi negativamente a mi pregunta acerca de si
existan acuerdos, expresos o tcitos, a travs de los que mutuamente se habilitaran a revisar la
correspondencia o las cuentas de correo electrnico (30' de la pista de audio).
De tal manera, no es posible comenzar con la valoracin de esa prueba documental sin previamente examinar
la licitud del modo de adquisicin de los SMS contenidos en el telfono, habida cuenta de las implicancias del
apoderamiento por el marido sobre la garanta de inviolabilidad de la correspondencia de telecomunicaciones
de la Sra. P.
Es cierto que en tiempos pasados, cuando la potestad marital sobre la mujer era la norma, no se discuta que el
esposo tena el derecho de interceptar la correspondencia de aquella, sin admitirse la facultad recproca. En
nuestra poca, Borda seala que no se concibe que la cuestin pueda resolverse sino en un pie de igualdad
para ambos, siendo difcil sentar principios absolutos sobre la materia de manera tal de reconocer
ilimitadamente o negar en forma total este derecho. As, explica que la intercepcin sistemtica importa una
desconfianza injuriosa, susceptible de configurar una causal de divorcio, aunque por otra parte los tribunales
admiten la presentacin de cartas enviadas por el otro cnyuge a un tercero o viceversa, con las que se acredita
la existencia del adulterio, legitimando la prctica puesto que de lo contrario habra que admitir la comisin del
delito de violacin de correspondencia privada (Borda, Guillermo, Tratado de derecho civil. Familia, 9na.
Edicin, T. I., pg. 203/204).
Es as que la doctrina tradicional considerada inaceptable el reconocimiento de aqul derecho por constituir
una afrenta a la intimidad de uno de los esposos, afirmndose adems que se tratara de una suerte de censura
que repugna el ms elemental sentido de la privacidad de los papeles personales e incompatible con la fe
debida entre los cnyuges. Pero como contrapartida, ello no implica la prohibicin de presentar en juicio cartas
de las cuales resulte la prueba de una causal de divorcio, si han sido obtenidas por medios distintos de la
intercepcin de las piezas postales recibidas o remitidas por el cnyuge (Belluscio, Augusto, Manual de
derecho de familia, 8va. Edicin, T. I, pg. 385; conf. Zannoni, Eduardo, Derecho civil. Derecho de familia,
3ra. Edicin, T. II, pg. 107; Moreno Dubois, Eduardo, Valor probatorio de la correspondencia epistolar en los
juicios de divorcio, LL 122-132).
Pero como bien lo advierte Borda, esa tesis es ms bien un principio sin aplicacin prctica, pues bastar que el
cnyuge que intercept la correspondencia afirme que encontr accidentalmente la carta, para legitimar su
conducta y sin que el otro cnyuge pueda probar lo contrario (Borda, Guillermo, op. cit., pg. 204). De todas
maneras, no es este el caso trado a mi consideracin, dado que el actor ha reconocido expresamente la
interceptacin de los mensajes de texto a travs del apoderamiento del telfono.
En realidad, para resolver adecuadamente este delicado punto, debe tenerse en cuenta que el art. 18 de la
Constitucin Nacional garantiza la inviolabilidad de la correspondencia y de los papeles privados, mientras que
el art. 19 reserva a Dios y exime de la autoridad de los magistrados "las acciones privadas de los hombres que
de ningn modo ofendan al orden o a la moral pblica, ni perjudiquen a terceros".
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Por su lado, la Constitucin de la Provincia del Chubut garantiza en el art. 53 que los papeles privados, la
correspondencia epistolar, los telfonos, las comunicaciones de cualquier especie, los sistemas de
almacenamiento de datos y los elementos configurantes de algn secreto profesional amparado por ley, son
inviolables. Su examen, interceptacin o intervencin slo puede realizarse por orden judicial fundada bajo
responsabilidad del magistrado que lo dispuso. Nunca puede ser suplida por la conformidad del afectado.
A su vez, el derecho a la intimidad tambin se encuentra reconocido por los tratados internacionales
integrantes del bloque de constitucionalidad, segn lo establecido por el art. 75 inc. 22 de la Constitucin
Nacional. La Declaracin Universal de Derechos Humanos, en su art. 12, establece que "nadie ser objeto de
injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra
o a su reputacin. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias o ataques". Por
su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos reconoce en el art. 17 que "nadie ser objeto de
injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques
ilegales a su honra y reputacin. Finalmente, la Convencin Americana de Derechos Humanos en su art. 11,
incs. 2 y 3, establece que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la
de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin", y que
toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques".
En concordancia con ello, el artculo 1071 bis del Cdigo Civil dispone que "el que arbitrariamente se
entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus
costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal,
ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnizacin que fijar
equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias".
En relacin a los mensajes de texto que se emiten y reciben a travs de un telfono celular, notar que la Ley
Nacional de Telecomunicaciones 19.798, en su artculo 18, establece la inviolabilidad de las comunicaciones y
dispone que su interceptacin slo ser posible mediante requerimiento del juez competente, mientras que en
el artculo 19 determina que "la inviolabilidad de la correspondencia de telecomunicaciones importa la
prohibicin de abrir, sustraer, interceptar, interferir, cambiar su texto, desviar su curso, publicar, usar, tratar de
conocer o facilitar que otra persona que no sea su destinatario conozca la existencia o el contenido de cualquier
comunicacin confiada a los prestadores del servicio y la de dar ocasin de cometer tales actos". Igualmente, el
art. 5 de la ley 25.520 dispone que "las comunicaciones telefnicas, postales, de telgrafo o facsmil o cualquier
otro sistema de envo de objetos o transmisin de imgenes, voces o paquetes de datos, as como cualquier
tipo de informacin, archivos, registros y/o documentos privados o de entrada o lectura no autorizada o no
accesible al pblico, son inviolables en todo el mbito de la Repblica Argentina, excepto cuando mediare
orden o dispensa judicial en sentido contrario".
Adems, el Cdigo Penal en su artculo 153 - reformado por el art. 4 de la ley 26.388 - determina que ser
reprimido con prisin de quince (15) das a seis (6) meses el que abriere o accediere indebidamente a una
comunicacin electrnica, una carta, un pliego cerrado, un despacho telegrfico, telefnico o de otra
naturaleza, que no le est dirigido; o se apoderare indebidamente de una comunicacin electrnica, una carta,
un pliego, un despacho u otro papel privado, aunque no est cerrado; o indebidamente suprimiere o desviare
de su destino una correspondencia o una comunicacin electrnica que no le est dirigida.... La redaccin
anterior del cdigo contemplaba solo la accin tpica de 'abrir', pero la reforma de la ley 26.388 incluy la de
'acceder', debiendo entenderse como la accin concreta que deje expuesta irrestrictamente para el autor el
contenido de la correspondencia. El objeto del delito puede ser una carta, un pliego cerrado, un despacho
teletipogrfico o telefnico, y hasta una comunicacin electrnica, consistente en la transferencia de datos
escritos de una computadora o smil (telfono celular, agenda electrnica, etc.) a otra que no se efecta en
soporte de papel (Ghersi, Sebastin, Violacin de secretos y privacidad. Los documentos electrnicos, LL
2008-F, 731).--- ---Queda claro, pues, que los mensajes de texto enviados y recibidos desde un telfono celular
constituyen correspondencia de telecomunicaciones inviolable a la luz del contexto legal precisado, por lo que
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conjugado con el principio de licitud de la prueba, me lleva a excluir el acta notarial de fs. 5 como medio
probatorio admisible, en atencin al procedimiento empleado por el Sr. G. para incorporar los SMS al
expediente judicial.
Es que, con ajuste a lo dispuesto por el art. 46 de la Constitucin de la Provincia del Chubut, los actos que
vulneran las garantas reconocidas por las Constituciones Nacional y Provincial carecen de toda eficacia
probatoria, sancin que se extiende a todas aquellas pruebas que, con arreglo a las circunstancias del caso, no
hubiesen podido ser obtenidas sin su violacin y fueran consecuencia necesaria de ella. Al mismo tiempo, el
art. 378 del CPCC establece que "la prueba deber producirse por los medios previstos expresamente por la ley
y por los que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad
personal de los litigantes o de terceros, o no estn expresamente prohibidos para el caso...".
Esa nota de ilicitud del medio probatorio al que aluden los arts. 46 de la Constitucin Provincial y 378 del CPCC
se alza - como bien lo explica Kielmanovich - tanto de la prueba en s misma considerada (ilicitud sustancial),
cuando se encuentra prohibida para ciertos hechos o en determinados tipos de procesos, como al modo de
adquisicin de la prueba de por s lcita (ilicitud formal). As, el autor citado concluye que la adquisicin
procesal de la prueba ilcitamente obtenida -sea mediante la admisin directa, o indirecta sancionando
paralelamente el "modo" merced al cual se la procur- significa sin lugar a dudas ... la absoluta y absurda
consagracin de la inmoralidad e ilegalidad en las formas de hacer justicia, que comprometen
indiscutiblemente el inters del Estado en esta materia, superior por cierto al particular de las partes
(Kielmanovich, Jorge, La grabacin subrepticia de una conversacin telefnica como prueba en el proceso
civil, LL 1984-B, 731).
Conviene sealar, en referencia a lo expuesto, que la individualizacin en el articulado de la Constitucin de
aquellos derechos cuya violacin puede dar origen a la "prueba ilcita" ha permitido precisar el mbito de la
llamada "prueba ilegtima", la que es caracterizada en la doctrina espaola, por va de exclusin, como aquel
elemento probatorio obtenido o practicado con vulneracin de preceptos que gozan del status jurdico
privilegiado de los artculos vinculados con las garantas y libertades fundamentales (Pico I Junio, Joan,El
derecho a la prueba en el proceso civil, pg. 290, quien alude a los arts. 14 a 29 de la Constitucin Espaola;
citado por Quevedo Mendoza, Efran, Prueba documental y grabaciones furtivas, LL 2001-A, 522).
Viene al caso destacar tambin que la jurisprudencia ha rechazado en el proceso civil la incorporacin de
grabaciones telefnicas, en el entendimiento de que si bien la letra de la Constitucin Nacional menciona
solamente la privacidad de las comunicaciones epistolares, es evidente que analgicamente cabe extender a las
telefnicas la inviolabilidad prevista para aqullas, pues uno y otro medio de comunicacin producen
documentos cuya significacin como medio de expresin es anlogo en sustancia, y si se protege a quien
consciente y libremente cre un documento, tambin debe brindarse igual proteccin a quien lo cre
inconscientemente y sin posibilidad de ejercer su libertad personal. Por esa razn, se concluy que resulta
inadmisible la prueba que ningn juez pudo mandar a producir y que tampoco pudo producir el actor en
violacin de la privacidad de las comunicaciones (CNCom, 18-5-1989, Sananes, Jos F. c. Unifarma S. A., LL
1989-D, 329).
Con similares argumentos, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, cuya jurisprudencia constituye
una imprescindible pauta de interpretacin de los deberes y obligaciones derivados de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (conf. CSJN, Bramajo,12-9-1996, LL 1996-E, 409; Simn, 17-06-2005,
LL 2005-D, 510), ha resuelto que la justificacin de los mtodos para averiguar la verdad depende de la
observancia de las reglas jurdicas que regulan cmo se incorpora vlidamente conocimiento al proceso, de
manera tal que no todos los mtodos estn permitidos y que a los autorizados se los debe practicar segn la
disciplina de la ley procesal (Comisin IDH, informe n. 1/95, caso 11.006).
Por supuesto, no se me escapa que la gran mayora de las personas que albergan sospechas de infidelidad en
iguales circunstancias que el Sr. G., revisarn la correspondencia de su cnyuge - y no aludo aqu a la epistolar,
propia de otras pocas, sino ms bien a la que se intercambia por correo electrnico-, as como los llamados y
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SMS, de tanta utilizacin hoy en da, emitidos y recibidos desde un telfono celular. Consecuentemente, la
reaccin del Sr. G. de revisar el telfono de su esposa, luego de escuchar una conversacin sospechosa - en
caso de ser cierta esa mecnica de los hechos que narr en oportunidad de la audiencia de vista de causa -
constituye una injuria para ella aunque no de gravedad, visto que la desconfianza poda ser fundada. Pero es
harina de otro costal incorporar al proceso judicial el contenido de la comunicacin intercambiada por la Sra. P.
con terceros, al margen de las reglas sobre admisibilidad de los medios probatorios ya reseadas.
Es en tal sentido entonces que apenas se comprueba, como en el sub discussio, alguna irregularidad en el
acceso a la informacin, debe desestimarse su eficacia como medio de prueba. Porque es claro que el hecho de
contraer matrimonio no significa que los esposos resignen su individualidad e independencia. Su derecho a la
intimidad personal subsiste frente al Estado, a los terceros, y tambin con respecto al otro cnyuge, no
pudiendo erigirse los derechos-deberes inherentes al rgimen matrimonial en una causal de justificacin para
vulnerar el derecho a la intimidad (Fam, Mara Victoria, Derecho a la privacidad y nuevas tecnologas en el
proceso de divorcio, en Derecho de familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, N 41,
pg. 197 y sig.).
Y reafirmo este criterio, porque el actor contaba con otras medidas moderadas para la consecucin con igual
eficacia del propsito de acreditar la alegada infidelidad de su esposa. En la contestacin del informe obrante a
fs. 124/125, la empresa prestadora del servicio de telefona celular comunica incidentalmente que los mensajes
de texto son guardados en la base de datos por espacio de 90 das. Ante ello, en lugar de recurrir al
apoderamiento subrepticio del telfono con el propsito directo de ofrecer el contenido de los SMS como
prueba en el juicio de divorcio, el actor tuvo tiempo ms que suficiente para requerir la prueba anticipada de
informes con ajuste a las previsiones del art. 326 del CPCC, o hasta solicitar la autorizacin judicial para
interceptar los llamados y SMS conforme lo establecido por el art. 18 de la ley 19.798, por lo que no resulta de
aplicacin la jurisprudencia alemana que admite a la prueba ilegtimamente obtenida solo cuando el
procedimiento en cuestin constituye el nico modo razonable de salvaguardar otro valor constitucional
fundamental (v. Kielmanovich, Jorge, La grabacin subrepticia..., ya citado).
Observar tambin que la Sra. P. mantena sobre el contenido de los SMS guardados en su telfono celular una
expectativa de intimidad mayor a la de una conversacin por ese medio, dado que aquellos no eran
susceptibles de quedar expuestos a los sentidos del Sr. G., como si ocurri en cambio cuando este escuch de
cerca las expresiones de su esposa al telfono, quedando a partir de lo expuesto desestimada la doctrina del
tribunal cimero en el sentido de que resulta vlida la prueba obtenida si el titular del derecho o garanta que se
debe proteger ha evidenciado una renuncia a su razonable expectativa de privacidad (CSJN, Fallos 313:305).
En este direccionamiento, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Madrid resolvi, al desestimar el recurso de
casacin interpuesto por el cnyuge que haba sido condenado en la instancia anterior por el delito de
descubrimiento y revelacin de secretos tipificado en el art. 197.1 del Cdigo Penal espaol, a raz del
ofrecimiento como prueba en el juicio de divorcio de e-mails y grabaciones obtenidas sin el consentimiento de
la esposa, que la invocada dimensin familiar de la intimidad no autoriza en modo alguno a uno de los cnyuges
a violar el derecho fundamental a la intimidad que como persona tiene el otro, ni a vulnerar el secreto de las
comunicaciones que a toda persona reconoce la Constitucin. Se trata de derechos bsicos del ser humano que
proscriben la injerencia de quien su titular no desee en el mbito de su personalsima privacidad, que no cabe
entender renunciado por el hecho de contraer matrimonio, y que explcita y especficamente establece el
secreto de las comunicaciones telefnicas como una de las manifestaciones ms relevantes de la intimidad
personal que se ampara constitucionalmente. Agreg posteriormente que la nica excepcin a la invasin
ajena de esos espacios ntimos y exclusivos del ser humano, cuya impenetrabilidad por terceros se establece
erga omnes, la constituye la autorizacin judicial que, adems, debe estar rigurosamente fundamentada, y
motivada en graves y poderosas razones de inters pblico que justifiquen el sacrificio del derecho y la
prevalencia del inters comn, concluyendo finalmente que ningn tipo de relacin paterno-filial,
matrimonial, contractual, ni de otra clase, ni las incidencias o vicisitudes que puedan surgir en su desarrollo,
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constituye excusa absolutoria o causa de justificacin que exima de responsabilidad penal a quien consciente y
voluntariamente violenta y lesiona el bien jurdicamente protegido por la norma penal que no slo afecta a la
esposa del acusado, sino tambin a los interlocutores de sta que habran visto tambin quebrantada su
intimidad, sus secretos y su derecho a la privacidad de sus comunicaciones telefnicas (14-5-2001, citado por
Fam, Mara Victoria, op. cit, pg. 199/201).
Tampoco se diga que el incuestionable inters pblico comprometido en el juicio de divorcio justifica el modo
de adquisicin y la consiguiente eficacia probatoria del acta notarial en cuestin, ya que esa condicin no
excepta la vigencia de las garantas de los arts. 46 y 53 de la CPCh, mxime cuando en el proceso penal,
inquisitivo por excelencia, no se permite la investigacin y comprobacin de los hechos mediante
procedimientos ilcitos, regulndose por el contrario las condiciones en lo que atae a la intercepcin, apertura
y examen de correspondencia y telecomunicaciones (v. arts. 203 a 205 del CPP; conf. Kielmanovich, Jorge, La
grabacin subrepticia..., ya citado).
Por lo tanto, el actor no puede aprovechar en este juicio de divorcio el producto de su conducta defectuosa,
siendo inadmisible que el rgano judicial valore la prueba adquirida de forma irregular sin que a la vez se
comprometa la correcta administracin de justicia (conf. CSJN, "Montenegro", Fallos 303:1938).
En otras palabras, no ser este acto jurisdiccional el lugar en donde deba analizarse el acta notarial de fs. 5,
producto de una violacin de correspondencia de telecomunicaciones, ya que la aceptacin consciente o
inconsciente de tal hecho por parte de un juez conlleva a un estado totalmente opuesto al republicano que
sustentan nuestras leyes (conf. CNCrim. y Correc., sala V, "L., J. F.", 23-10-86).
II.b).- Apartado del elenco probatorio el acta notarial, concierne analizar ahora la restante prueba rendida en el
expediente a fin de verificar si el actor logr acreditar la alegada primera infidelidad de la Sra. P.
A tal fin, de la prueba testimonial producida en ocasin de la audiencia de vista de causa, recordar que el
testigo J. S, en carcter de ex mdico psiquiatra del Sr. G., respondi ciertas preguntas cuyo contenido vers
especficamente sobre sus percepciones obtenidas a partir de dos entrevistas que mantuvo con ambos
cnyuges en su consultorio. Entiendo que el citado mdico estaba alcanzado por el secreto profesional no slo
respecto de su paciente - quien lo relev de su deber-, sino tambin de la demandada - que nada dijo en este
aspecto y hasta inclusive lo interrog -, debido a que la informacin que aport en la audiencia fue adquirida en
ocasin del ejercicio de su profesin. Sin perjuicio de ello, lo declarado se incorpor al proceso y ser valorado
conforme a las reglas de la sana crtica, ya que se trata de un caso de exclusin relativa y no absoluta, siendo
slo en este ltimo supuesto donde la declaracin no ha de tenerse por rendida (arts. 427 y 444 del CPCC; conf.
Falcn, Enrique, Tratado de la prueba, T. I, pg. 925/926).
En su opinin, la crisis conyugal giraba en torno a una incompatibilidad de personalidades, a maneras de ser
distintas que generaban dificultad en el vnculo. Estim que el reclamo del Sr. G. era de compostura o
formalidad en la conducta de su mujer, por lo herido en que se senta en funcin de lo que haba sucedido,
mientras que la demanda de la Sra. P. apuntaba a un carcter distinto de aqul, al no tolerar sus exigencias y
reclamos (42' de la pista de audio). Preguntado por el suscripto en que consistan los reclamos del Sr. G.,
contest primero y principal, fidelidad.
En realidad, aprecio que el testigo jams dijo que el conocimiento de la pretendida infidelidad a la que aludi en
toda su declaracin fuera un dato proporcionado directamente por la cnyuge de su paciente. S sostuvo que
cuando el reclamo era fidelidad, de la otra parte de eso no se hablaba, ya que la respuesta era que siendo
como era el (por G.) no se poda llevar adelante una pareja (45' de la pista de audio). Cuando se le pregunt si
en el curso de las entrevistas la Sra. P. hizo alusin a una infidelidad, respondi que no, aunque seguidamente
aclar que consciente o inconscientemente A. desestimaba hablar de ese tema, agregando que como era una
cuestin muy ntima yo tampoco incursionaba demasiado en eso (58' de la pista de audio). Aadi luego que
la esposa admiti que el motivo de la consulta era la infidelidad, pero no pudo recordar en su declaracin qu le
dijo exactamente la demandada para justificar tal asercin. Expres tambin que en un momento se hizo
referencia a como haba impactado esa experiencia en M., y que a travs de evasivas no hablaba del tema,
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ms no seal en concreto en que consista la experiencia mencionada. Posteriormente ejemplific que si el

deca a la Sra. P. vos sabs como impacta en la personalidad de M. lo que se vivi en Esquel y que vos
reconociste, esta responda que eso era a consecuencia de otra situacin. Finalmente aclar que no recordaba
que literalmente le haya reconocido el adulterio, porque no se hablaba del tema (60' de la pista de audio).
Llegado a este punto, tengo por acreditado con esta declaracin que la Sra. P. incurri en injurias graves contra
su marido al admitir tcitamente su infidelidad.
En primer lugar, advierto que el Dr. S. en su condicin de testigo no brind una declaracin exacta sobre los
hechos percibidos por el hace ms de tres aos, y es normal que ello sea as, atento al tiempo transcurrido. No
indic en ningn momento que la Sra. P. haya admitido directamente la infidelidad endilgada por su marido,
pero como contrapartida, dio detalles sobre sus insinuantes silencios y evasivas cuando se hablaba de lo
ocurrido en Esquel y de los reclamos del Sr. G., que han de ser considerados como un reconocimiento tcito de
la relacin sentimental mantenida con un tercero.
Analizada esa conducta oclusiva de la demandada en la terapia de su marido, queda de relieve que en las dos
sesiones llevadas a cabo en el consultorio del Dr. S. el tema de la infidelidad estaba, ab initio, implcitamente
instalado. Psiquiatra, marido y mujer, saban de qu se hablaba sin necesidad de explicitarlo. Porque no hay
otra explicacin posible, si el testigo declar que el marido inici la consulta acto seguido de haber descubierto
la infidelidad de su mujer, y convocada esta a participar de la terapia, evadi las aserciones sugestivas que el
terapeuta le formulara en ese inequvoco contexto. Quizs el pudor, el hecho ntimo que sobrevolaba la
consulta, y su propia definicin del problema que origin la ruptura matrimonial, la llevaron a cambiar de tema
y a no referirse de manera directa a la infidelidad.
Asimismo, valorar especialmente que a lo largo de su declaracin, el Dr. S. dio a la infidelidad por ocurrida
segn su percepcin obtenida en la dinmica de las entrevistas mantenidas en su consultorio, ante lo cual
observar que cuando un testigo presta declaracin, se limita a los hechos pero inevitablemente tambin emite
opiniones sobre las condiciones en que se encontraba la persona a que se refiere o las circunstancias en que
ocurrieron los hechos, o sobre sus deducciones de lo observado o percibido por l, opiniones estas que
complementan la narracin de sus percepciones, las identifican y precisan, sin que puedan separarse de los
hechos sobre los cuales recaen (C1CivCom La Plata, Sala I, 237635 RSD-226-1, 27-11-2001, Juba sumario
B101534). Es de destacar adems que los conocimientos del testigo adquiridos en razn de su profesin,
constituyen elementos de conviccin de singular importancia, por lo que la deduccin acerca de la infidelidad
de la demandada debe ser tenida en cuenta en la apreciacin de los hechos controvertidos, puesto que al
tratarse de un testigo tcnico, no solamente relata los hechos percibidos sino que tambin extrae de aquellos
deducciones tcnicas cuyo valor probatorio es significativo (CCiv.Com. Lab. y Min. Ro Gallegos, Sala 1, 29-5-
1987, JA 1989-I-907).
No obsta a lo expuesto la circunstancia de tratarse de un testigo nico, toda vez que en el sistema de
apreciacin regido por la sana crtica -esquema de persuasin racional- los testigos se "pesan" y no se "cuentan"
(SCBA, Ac 73750, 7-2-2001, Juba sumario B25615), mxime cuando el ofrecido por el actor ha sido consistente
al momento de prestar declaracin.
En cambio, no asignar mayor relevancia a los dichos de los testigos A. y G., an cuando el primero declar que
haba comentarios de que la esposa de G. tena una relacin con un oficial subalterno al que identific con
nombre y apellido (87' de la pista de audio), y el restante expres que se enter por C. M, de dicha situacin (fs.
235vta., contestacin a la 13 pregunta), ya que se trata de testigos de referencia que trasmiten un
conocimiento relativo a un hecho al cual han accedido mediante la percepcin sensorial de un tercero,
verdadero testigo de lo acaecido. Es obvio que la eficacia probatoria de los dichos de estos "testigos de odas"
es sumamente restringida, desde que slo acreditan haber escuchado un relato de boca ajena (SCBA, Ac 90993,
5-4-2006, Juba sumario B28277). Por lo tanto, no pudiendo los nombrados afirmar ms que un vago rumor que
transmite manifestaciones vertidas por terceros, resultan manifiestamente insuficientes para probar el extremo
alegado.
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II.c).- En lo que atae a la segunda infidelidad invocada por el demandante, de acuerdo al material probatorio
colectado en la causa, remarcar que no ha sido comprobada. Ambas partes coinciden en la llegada de personal
policial el da 24-6-2006 al inmueble del Barrio , radicando el hecho controvertido en los motivos de la
presencia de la esposa. El marido alega que la vio manteniendo relaciones sexuales con un tercero (fs. 7vta),
mientras que la esposa sostiene que se encontraba visitando una familia amiga (fs. 33). Pero al fin de cuentas,
lo cierto es que la fotocopia que luce agregada a fs. 6 no puede ser objeto de valoracin como medio
probatorio, al no estar debidamente autenticada por el funcionario correspondiente y no registrar ninguna
firma original (arts. 973, 976, 979, 988 y conc. del Cd. Civil; conf. CP Azul, P 11831 RSD-302-91, 22-8-1991,
Juba sumario B1100210; Corte de Justicia de la Provincia de Salta, 15-03-2002, LLNOA 2002, 1341).
No puedo tampoco dejar de observar la llamativa conducta procesal del Sr. G. en este aspecto, al afirmar en la
demanda (fs. 8) e incluso ante la Lic. P. (fs. 187vta) que obtuvo fotografas de su esposa manteniendo relaciones
sexuales; sin embargo, no las adjunt al expediente. Entonces, considero que esta inexplicable omisin
probatoria no puede ser interpretada de otra manera que como mendacidad de quien se comporta de ese
modo (art. 163 inc. 6 del CPCC). En este orden de ideas, Kielmanovich destaca que la conducta procesal puede
asumir distintas manifestaciones con virtualidad eminentemente probatoria; as, por ejemplo, un
comportamiento omisivo, oclusivo, contradictorio o mendaz, cuyo denominador comn es, sin embargo, la
inobservancia de la carga de colaboracin en la produccin de la prueba. Y agrega luego que se ha resuelto
as que tiene incuestionable importancia para el juzgador valorar la conducta procesal de las partes en el
transcurso del juicio y, especialmente, en relacin al deber que stas tienen de auxiliar al juez para esclarecer la
verdad de los hechos controvertidos, por lo que la falta de diligencia puesta de manifiesto por una de las partes
en la etapa probatoria, no deja de constituir una presuncin contraria a sus pretensiones (Kielmanovich, Jorge,
Juicio de divorcio y separacin personal, pg. 311).
Pero an cuando fuese cierta la presencia de la esposa con un hombre en la vivienda, encuentro que tal
situacin es comn en las relaciones sociales, no surgiendo en s misma la presuncin de una relacin
sentimental al no revelarse como un cuadro de intimidad impropio para una mujer casada.
Adems, en vinculacin con los dichos de la testigo R., quien se encontr a la Sra. P. en un video-club de la
ciudad acompaada por un hombre sin ver nada raro ni agarrados de la mano (115' de la pista de audio), se
ha resuelto en un precedente que la circunstancia de que una mujer casada pueda ser vista en lugares pblicos
acompaada por otro hombre, en forma correcta y sin actitudes que pudieran inducir relaciones sentimentales
no debe ser interpretada como acto de infidelidad moral o agravio al otro cnyuge (CCivCom Morn, Sala II, 3-
10-1996, LLBA 1997, 196).
De todas maneras, subrayar que una vez convenida la separacin de hecho por ambos cnyuges, las relaciones
equvocas o sexuales con un tercero mantenidas por uno de ellos con posterioridad, no pueden ser reputadas
como injurias graves ni como adulterio.
Con los escritos introductorios del proceso y la documentacin adjuntada, tengo por comprobado que los
cnyuges se encontraban separados de hecho desde haca unos meses antes al episodio del 24-6-2006. As, el
actor reconoci el 31-1-2006, en el acta notarial de fs. 5, que se encontraba separado de hecho desde el 26-1-
2006. Si bien sostiene que intentaron luego recuperar el matrimonio, a fs. 7vta. nuevamente alega que se
separaron de hecho el 10-3-2006. Por su lado, ha sido clara la demandada, en el escrito de contestacin y
reconvencin, que se encontraban separados de hecho desde Enero de 2006 (v. fs. 30vta y 32vta.).
Sobre tales premisas, resulta irrelevante el anlisis de la conducta de la Sra. P. a finales del mes de Junio de
2006, ya que ninguno de los esposos mantena una expectativa de cumplir con el dbito conyugal. Ensea
Zannoni que el deber de fidelidad conlleva la exclusividad de la prestacin sexual entre los cnyuges: cada
esposo renuncia a su libertad sexual, perdiendo el derecho a unirse carnalmente con otra persona distinta del
otro cnyuge, pero adquiriendo al mismo tiempo un derecho exclusivo en la esfera sexual con este (Zannoni,
Eduardo, Derecho civil...., T. I, pg. 417). De ah que la decisin comn de los esposos de interrumpir la
cohabitacin, si bien constituye en lo formal una dispensa ilegtima de tal deber, suele ser una alternativa
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razonable que impone la realidad de un matrimonio fracasado. La abdicacin recproca del proyecto de vida
comn, mediante la interrupcin de la convivencia sin voluntad de unirse - agrega el autor que vengo siguiendo
- implica que ambos cnyuges se sustraen en lo sucesivo del dbito conyugal, no siendo esperable, en trminos
generales, que los esposos separados de hecho mantengan comunidad sexual alguna. Y sigue de esta manera:
Siendo esto as no tendra sentido que cualquiera de ellos imputase al otro adulterio o injurias por las
circunstancias de que, con posterioridad a la separacin de hecho, haya mantenido relaciones sexuales o haya
iniciado una convivencia concubinaria. Ntese que, acreditada la separacin de hecho sin voluntad de unirse de
los esposos, ninguno puede pretender del otro mantener con l relaciones sexuales. Y tampoco se ameritara
como injuriosa su negativa, a diferencia de lo que acaece cuando se trata de negativa a mantener relaciones
sexuales entre cnyuges que conviven. La contrapartida de ello se traduce en la imposibilidad de imputar
adulterio o injuria por el hecho de que uno de ellos mantenga relaciones con un tercero despus de que la
convivencia qued interrumpida sin voluntad de restablecer la vida en comn (pg. 423/424; tambin en
Zannoni, Eduardo - Bscaro, Beatriz, Valoracin de la conducta de los cnyuges posterior a la separacin de
hecho, JA 1995-III-355; conf. Archaga, Patricia, El defensor oficial puede reconvenir por adulterio?. Deber
de fidelidad y separacin de hecho, ED 165-277; Chechile, Ana, Deber de fidelidad y separacin de hecho, JA
1997-IV-887; tambin de esta autora Ininvocabilidad del adulterio cometido luego de la separacin de hecho
como causal para solicitar el divorcio, JA 2000-II-449, y La separacin de hecho entre cnyuges en el derecho
civil argentino, pg. 55 y sig.; Highton, Elena, Fidelidad Hasta cundo?, en Derecho de familia. Revista
interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, n 16, p. 37; Mizrahi, Mauricio, op. cit., pg. 495 y sig.; CNCiv,
Sala M, 12-6-1992, LL 1993-E, 16; CCivCom Baha Blanca, Sala II, 8-4-1996, LLBA 1996-B-893; CCivCom San
Isidro, Sala I, 2-6-1999, ED 181-83; CNCiv, Sala B, 6-5-1999, LL 2000-B, 360; SC Mendoza, Sala 1, 11-7-2003,
RDF 2004-I-163; entre muchos otros).
Como se viene diciendo, la fidelidad prevista por el art. 198 del Cd. Civil se enfoca desde la normal convivencia
de los cnyuges, no pudindose entender que al haber cesado la misma, el actor se vea afectado por la
conducta de su esposa, ya que el ttulo de estado no lo habilita a exigir este deber cuando ces la plena
comunidad de vida. Por ello, para la subsistencia del deber de fidelidad es imprescindible la conjuncin del
ttulo y la comunidad de vida de los consortes (Solari, Nstor, La conducta de los cnyuges durante la
separacin de hecho, LL 2008-B, 1).
Finalmente, y para que el Sr. G. recuerde lo que le remarqu en la audiencia de conciliacin celebrada el 24-9-
2008 (v. fs. 163), acerca de los peligros de pretender la atribucin de culpas al otro cnyuge en el anlisis de la
conducta conyugal, verdadera arma de doble filo cuando no se revisa a conciencia la propia responsabilidad en
el quiebre matrimonial, sealar la contradiccin en que incurri con la cita jurisprudencial invocada a fs. 8 de
su demanda, la que adscribe claramente a la subsistencia del deber de fidelidad hasta la disolucin del vnculo
matrimonial. Porque si le diera la razn y compartiera ese criterio, debera - sin dudarlo un solo momento -
considerarlo incurso en la causal de adulterio, toda vez que en la reconvencin se aleg la existencia de una
relacin sentimental paralela y su letrado patrocinante, el Dr. L., solt en el alegato formulado durante la
audiencia de vista de causa que el seor (por G.) va a ser padre, su actual pareja est embarazada, a lo que
este levemente asinti en silencio (127' de la pista de audio).
Al igual que la Sra. P., quien se present a la audiencia con un evidente estado de gravidez, ambos continuaron
con sus vidas, formaron nuevos vnculos sentimentales, tienen hijos por nacer y, en mi opinin, todo ello est
muy bien, porque la postura a la que adhiero, ya reflejada en los prrafos precedentes, tiene arraigo en la
realidad. Es que proscribir la relacin sexual de un cnyuge separado de hecho con un tercero, decirle que se
quede solo y en abstinencia hasta que se disuelva el vnculo matrimonial, lesiona su realizacin personal, carece
de la ms elemental lgica y sentido comn, y atenta indudablemente contra su salud psquica, al postergar un
anhelo humano de felicidad (conf. CNCiv, Sala B, 6-5-99, ya citado).
La cuestin no es menor, porque lo que se trata es de interpretar la ley conforme al sentir de los ciudadanos y
el sentido comn, no siendo el expediente el lugar para las ficciones o fomentar la hipocresa, sino que debe
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estar acorde al transcurso de la vida en la Repblica (CNCiv, Sala F, 12-10-1994, JA 1995-III-350, disidencia de la
Dra. Highton de Nolasco).
III.- Que en vinculacin con la reconvencin deducida por divorcio vincular con basamento en la causal de
injurias graves, dividir su tratamiento en tres partes, atento a la diversidad de hechos alegados oportunamente
por la reconviniente.
III.a) En el abordaje del alegado sometimiento a estudios mdicos contra su voluntad, el reconocimiento del Sr.
G. de una relacin paralela, la fijacin unilateral de las prioridades econmicas, las amenazas a familiares, el
maltrato a sus hijos, y el intento de traslado laboral, afirmar que estos hechos constituan el objeto de la
prueba a cargo de la reconviniente, y ninguno de ellos qued acreditado (arg. art. 377 del CPCC).
En esta lnea, no pueden ser valoradas las manifestaciones formuladas por la Sra. P. a la Lic. P. en relacin a
tales hechos controvertidos, en tanto se trata de una verdadera declaracin de parte que carece de toda
eficacia para probar a favor de la postura de quien la formula. Por esa razn, desestimar en particular la
conclusin de la perito contenida en la respuesta al punto 2 de pericia (fs. 188), acerca de las exigencias del Sr.
G. en relacin al comportamiento que deban observar los hijos de la reconviniente, superiores a las
capacidades de sus respectivas etapas evolutivas. Sobre este aspecto, debe tenerse en cuenta que las
afirmaciones efectuadas en la pericia sobre hechos no constatados por la Lic. P. y que slo se basan en dichos
de la Sra. P., estn desprovistos de cualquier relevancia a los fines probatorios, debido a que carecen a su vez
de validez para ello al no tener el carcter de prueba (CNTrab, sala VII, 16-11-1982, L.T. XXXI, 574; SCBA, 17-10-
1990, TySS 1990-1118).
Por otra parte y segn mi parecer expresado en el considerando II.c, el deber de fidelidad se extingue luego de
la separacin de hecho, motivo por el que no atribuir culpa al reconvenido por el asentimiento tcito que
formulara ante la expresin de su letrado patrocinante antes descripta. Y respecto a la etapa anterior al cese de
la convivencia, no obra ningn elemento de conviccin que apunte a una infidelidad del marido.
Y an cuando coincido que el clima familiar imperante constituy un contexto contrario al derecho a la
integridad personal de los nios involucrados, observar que no se evidenci que dicha tensin obedeciera a
una accin u omisin de cualquiera de los cnyuges que se proyectara directamente sobre aquellos. Ms bien,
encuentro que los eventos que han afectado a los hijos de la Sra. P. durante la estada en Esquel son el
producto del desquicio matrimonial, esto es, de aquellas situaciones en que la conducta de los cnyuges
evidencia la ruptura del proyecto de vida compartido, pero que no llega a traducirse en hechos configurativos
de una causal culpable.
No debe pensarse ante ello que el matrimonio desarticulado se deriva inevitablemente de la violacin de los
deberes matrimoniales. Como puntualiza con acierto Zannoni, la vida es algo ms compleja que eso: el
conflicto nace y se acrecienta en la medida en que los esposos, con los hijos que ellos trajeron a este mundo, no
pueden, no saben o no quieren asumir el proyecto existencial, de naturaleza tica, que la unin matrimonial
propone. Debe mediar la comisin de ilcitos?. No, evidentemente (Zannoni, Eduardo, Derecho civil, ya
citado, T. II, pg. 10). En estos casos, el desquicio slo traduce la perdida del afecto, con el consiguiente
deterioro del vnculo que hace insoportable la convivencia. No hay injurias recprocas, a menos que se admita
que el afecto es coercible y el desamor, una injuria. Estas carencias afectivas, que se proyectaron
indudablemente en una afectacin del bienestar de los nios, corresponden al mbito espiritual de la relacin y
quedan afuera del derecho si no trascienden en una conducta que pueda enmarcarse en una causal subjetiva
(Arianna, Carlos, Un matrimonio quebrado y un vnculo mantenido. El desquicio matrimonial y de nuevo
sobre el plazo de separacin de hecho, en Derecho de familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y
jurisprudencia, 2004-II-13). Entonces, debe asumirse que el contexto familiar que afect a los nios durante la
estada del grupo en la ciudad de Esquel fue propiciado por el fracaso irremediable de la unin, en la medida en
que no fue acreditado por la esposa la comisin de hechos injuriantes por parte del Sr. G. que incidieran de
manera directa en la salud emocional de su hijos.
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En cuanto a la imposibilidad de salidas en conjunto o a solas por disposicin del marido, tampoco lo tengo por
cierto. Por el contrario, con la declaracin de fs. 235/236 ha quedado comprobado que el testigo G. - ofrecido
por el Sr. G.- conoci en el ao 2004 a la Sra. P. a sus dos hijos cuando compartieron con el actor unos fines de
semana en donde pescaron y los nios anduvieron a caballo. Tambin coment que en el ao 2005 fue
trasladado a Esquel como ... y tom parte con ellos y otras familias de estadas en el Lago Rosario y la Laguna
Terraplen (respuesta a la 2 pregunta). Incluso precis que una vez, en medio de un operativo antidroga,
circulaba con su automvil particular por la calle , donde se situaba la casa de G. y vio a la Sra. P. que vena
caminando sola a las dos y media de la madrugada por la calle . Expres que le llam la atencin de que no
hubieran salido juntos, y aadi que cuando ellos lo hacan, a los nios los cuidaba su cuada, F. G. (respuestas
a la 7 y 8 pregunta).
Tampoco percibo que los celos del Sr. G., que admitiera como dentro de la normalidad (fs. 187), puedan ser
considerados injuriosos si al final tenan motivo, dado que la conducta de la mujer termin por ratificar las
sospechas que albergaba (CNCiv, Sala C, ED 11-677; d. Sala D, 9-4-1965, LL 118-627).
Por ltimo, con el informe obrante a fs. 70 ha quedado comprobado que el Sr. G. dio de baja el 21-8-2002 el
adicional de su tarjeta de crdito VISA a nombre de M. S. M., esto es, dos meses antes de la fecha de comienzo
del noviazgo que indic la propia reconviniente (fs. 30, punto III, 2do. Prrafo), quedando por ende sin sustento
la alegacin de haber descubierto en Esquel dicha extensin.
III.b).- En cuanto a la negativa de una institucin bancaria a otorgar un prstamo a la Sra. P. por la circunstancia
de que el Sr. G. calificaba como deudor moroso, no slo no se realiz actividad probatoria alguna al respecto,
sino que es manifiestamente evidente que tal situacin - an en el caso de que hubiera sido acreditada - no se
erige en causal de injurias graves, al no mediar por parte del esposo ofensa alguna.
Acerca de la inactividad del marido tendiente a incorporar a su esposa como beneficiaria del seguro de vida y la
rescisin del contrato de suscripcin al plan de viviendas en el Barrio de Esquel, si bien todo ello ha sido
reconocido por aqul al contestar la reconvencin impetrada en su contra, es menester subrayar que el art. 202
inc. 4 del Cd. Civil exige el carcter de grave como un elemento de la causal, por lo que no cualquier hecho
irrelevante da lugar al divorcio. Lo que se requiere, y esto no ha sido aqu debidamente advertido por la Sra. P.,
es que los hechos que se le imputan al marido sean lo suficientemente graves como para merecer las sanciones
que se derivan de la declaracin de culpabilidad, al crearse una situacin imposible de ser sobrellevada con
dignidad, atentando contra la convivencia conyugal de modo tal que se exceda el margen de la tolerancia
humana (Belluscio, Augusto, op. cit., T. I., pg. 440).
Por lo dems, no dudo que la rescisin del contrato que tena por objeto la adquisicin de una vivienda,
efectuada de manera inconsulta por el marido, podr en determinadas circunstancias constituir una injuria
grave, ms no en otras. A mi modo de ver, ello depende del momento en que el Sr. G. adopt esa decisin sin
contar con la aquiescencia de su esposa: si ello hubiera sucedido al tiempo de la estada del grupo familiar en
Esquel, esa actitud merece ser calificada como injuriante ante la evidente desconsideracin a la esposa en una
trascendente cuestin patrimonial, mientras que si tuvo lugar luego de la separacin de hecho, no aparece
como un exceso de las facultades de gestin y disposicin del marido previstas por el art. 1276 del Cd. Civil,
ante la evidente fractura matrimonial y la consiguiente imposibilidad moral del grupo familiar de ocupar en el
futuro la vivienda adquirida, mxime cuando la reconviniente no aleg que el acto haya sido celebrado para
desbaratar su eventual participacin en la comunidad ganancial al momento de su disolucin.
Pero como no se aleg el momento en que se rescindi dicho contrato, recalcar que si la esposa pretenda una
valoracin de ese hecho, debi cumplir con claridad con la carga de afirmar que le exige el art. 330 inc. 4 del
CPCC como requisito sustancial de la reconvencin, indicando la poca en que ocurri para no dejar ninguna
duda con respecto al factum descripto, al estar en juego la teora de la sustanciacin que impone a los litigantes
la carga de formalizar los hechos, a diferencia de la teora de la individualizacin, donde es suficiente con definir
la relacin procesal (SCBA, Ac 56923, 10-6-1997, LLBA 1997, 1111). Por consiguiente, atenindome a la duda
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planteada en los trminos sealados en el prrafo anterior, la cuestin habr de resolverse en beneficio del
reconvenido.
III.c) En punto a la denunciada situacin de violencia, constitutiva de injurias graves en opinin de la
reconviniente, considero que le asiste la razn.
A la luz de las constancias obrantes en autos, las partes han reconocido el grave episodio ocurrido el da 1-6-
2006, consistente en el manejo por el Sr. G. de su arma reglamentaria frente a su mujer, con disparo de bala
incluido. Aunque el marido lo justifique en un estado depresivo, la Lic. P. concluye a fs. 187vta. que resulta claro
que el hecho aparece como un intento de manipulacin, con caractersticas de una actuacin tendiente a
producir un impacto en su esposa - objetivo que se cumpli, aclara - y probablemente lograr su permanencia
junto a l, estimando que an cuando no tuviera la intencin de dispararle, fue un acto cargado de violencia.
Y por cierto que lo fue, al ser incontestable que cualquier situacin que involucra a un cnyuge maniobrando
frente al otro un arma de fuego cargada, para luego efectuar un disparo al piso, es de una intensidad tal que
resulta manifiestamente incompatible con la prosecucin de la comunidad de vida que conlleva la relacin
matrimonial. Con este proceder indebido, el Sr. G. no se asumi en la condicin de igual de su consorte,
instalando una relacin de subordinacin propia de la violencia psicolgica, en clara afrenta a la dignidad de la
Sra. P. (omissis). Sin perjuicio de lo que afirmar luego en relacin al episodio de fines de Junio de 2006, es
suficiente aqul solo hecho para decretar entonces el divorcio vincular por la causal subjetiva invocada por la
Sra. P., dado que no cabe exigir una pluralidad de hechos cuando la gravedad y trascendencia de uno de ellos
torne imposible la convivencia (Sambrizzi, Eduardo, op. cit., T. I., pg.179; conf. Borda, Guillermo, op. cit., T. I,
pg. 420; Zannoni, Eduardo, Derecho civil, T. II, pg. 84; CNCiv, Sala A, 4-7-2000, LL 2000-F, 39 - DJ 2000-3,
837).
Tampoco atena la grave falta cometida por el Sr. G. la circunstancia de encontrarse atravesando una difcil
etapa de su vida en el plano psicolgico, toda vez que para la configuracin de las injurias graves no se exige
necesariamente el animus injuriandi, sino que basta la voluntariedad del agravio, que la ofensa haya sido
inferida con suficiente discernimiento y libertad para serle atribuida, con prescindencia de que haya existido o
no el propsito deliberado de ofender (Zannoni, Eduardo, Derecho civil, T. II, pg. 83; conf. Sambrizzi,
Eduardo, op. cit., T. I, pg. 173). En suma, como lo explica Belluscio, quedan comprendidos en el concepto de
injurias graves los hechos no cometidos con el propsito de ofender al cnyuge, pero que importan errores de
conducta de los que se tiene o debe tener el convencimiento de su incompatibilidad con los deberes
matrimoniales, porque se resuelven en motivos de afrenta o humillacin para el otro esposo (Belluscio,
Augusto, op. cit., T. I, pg. 448).
Y no obsta a lo expuesto que a ese momento ya se haba producido la separacin de hecho. Expuse
anteriormente que ciertos deberes emergentes de la unin matrimonial - como el dbito conyugal, la
cohabitacin y la fidelidad - se han de considerar extinguidos a partir de la separacin fctica de los cnyuges.
Pero ello no implica que los restantes deberes matrimoniales, como la asistencia en su faz espiritual y material,
sigan esa misma suerte. Evidentemente, dicha circunstancia debe ser tenida muy en cuenta por el juzgador al
verificar si determinado acto u omisin encuadra en la causal de injurias graves, toda vez que de acuerdo a las
circunstancias del caso, determinado hecho puede resultar injuriante si los cnyuges conviven, y en cambio no
serlo cuando sobrevino el cese de la cohabitacin. La injuria del caso es de las que no admiten esa distincin:
sea que convivan, sea que estn separados de hechos, el disparo de un arma en presencia del otro cnyuge
constituye un hecho agraviante e intolerable.
En este marco conceptual, tengo para m que las injurias graves no slo se refieren a aquellas conductas que
impiden la continuacin de la vida en comn, sino tambin a aquellas que, una vez acaecida la separacin de
hecho - como en el sub lite -, trascienden como una manifiesta y evidente desconsideracin de un cnyuge
hacia el otro, que revisten una trascendencia o menoscabo tal que dejen una impresin profunda capaz de
impedir la vuelta a la convivencia (CNCiv, sala E, 14-3-1969, LL 136-137; d., sala G, 2-6-1993, LL 1994-B-228; d.
 224

sala H, 16-7-1997, LL 1998-D, 19; d., sala K, 21-9-1994, JA 1996-II-346; b. dem 30-8-1996, LL 1997-C, 570;
conf. Solari, Nstor, Vinculacin con un tercero y conducta injuriosa del cnyuge, LL 2008-E, 530).
Por otra parte, aqul proceder violento del Sr. G. se inscribe en un contexto ms amplio de manipulacin a su
mujer, puesto que no se trat de un episodio aislado. En efecto, remitindome a los hechos de fines del mes de
Junio de 2006 examinados en el considerando II.c., la conducta del Sr. G. de espiar y fotografiar a su mujer
cuando estaban separados de hecho desde hacia algunos meses, trascendi como un intento de mantener el
control que origin en la Sra. P. un estado confusional y depresivo que la llev a demandar asistencia
psicolgica (v. pericia de fs. 187 vta.).
As, la Lic. P. dej perfectamente en claro que el marido se justific en que necesitaba verlo, lo que sumado a
la idea de fotografiar la escena, la llev a concluir que se trataba de un intento por mantener el control (fs.
187vta.).
Estas conductas del marido deben encuadrarse como violencia contra la mujer a tenor de lo previsto por el art.
1 de la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres,
ratificada por ley 24.632, que comprende cualquier accin o conducta, basada en su gnero, que cause
muerte, dao o sufrimiento fsico, sexual o psicolgico a la mujer, tanto en el mbito pblico como en el
privado . En este aspecto, es til especificar que el art. 7 de la Convencin obliga a velar por que las
autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones se abstengan de cualquier accin o prctica de
violencia contra la mujer (inc. a); a actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la
violencia contra la mujer (inc. b); a incluir en su legislacin interna no slo normas penales y civiles, sino
tambin administrativas, adems de adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso (inc. c);
y en particular, a establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer
objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparacin del dao u otros medios de
compensacin justos y eficaces (inc. g).
En suma, corresponde hacer lugar a la reconvencin deducida, decretndose el divorcio vincular tambin por la
causal de injurias graves del marido (art. 202 inc. 4 del Cd. Civil; art. 7 inc. g de la ley 24.632).
IV.- Que respecto a las acciones indemnizatorias por dao moral, a manera de introduccin recordar con
Mosset Iturraspe que la vida en comunidad donde tiene vigencia plena el "naeminem laedere" o deber de no
daar y, como contrapartida, la responsabilidad por los perjuicios ocasionados, en relacin adecuada de
causalidad con el hecho antijurdico, no puede fraccionarse; no es posible sostener que el matrimonio es una
comunidad con su propio plexo normativo "autnomo y cerrado", concluyendo el autor citado que daar
fuera o dentro del matrimonio, hacerlo a un extrao o al propio cnyuge, lejos de merecer una solucin
"privilegiada" o eximente, debe computarse como agravante, al menos en la medida en que son mayores los
deberes de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas (Mosset Iturraspe, Jorge, "Los daos
emergentes del divorcio", LL 1983-C, 348).
Ahora bien, atento a que se decretar el divorcio vincular por culpa de ambos cnyuges, es importante sealar
que a mi criterio la inocencia no constituye condicin sine qua non para reclamar el resarcimiento por el dao
moral sufrido como consecuencia de la inobservancia de los deberes matrimoniales.
Ello as, debido a que si las declaraciones de culpabilidad en el divorcio de ambas partes se sustentan en hechos
diferentes - infidelidad de la mujer, violencia psicolgica del marido -, cada uno deber responder por el dao
moral ocasionado por el hecho daoso cometido, al ser independientes los hechos y las culpas (Belluscio,
Augusto, Daos y perjuicios derivados del divorcio y de la anulacin del matrimonio, pg. 37, citado por
Sambrizzi, Eduardo, op. cit., T. II, pg. 49/50; conf. Medina, Graciela, Daos en el derecho de familia, 1ra.
Edicin, pg. 82).
En tal interpretacin, debe tenerse presente adems que el otorgamiento de una reparacin en concepto de
dao moral al cnyuge que ha sido daado por la conducta del otro se funda en la aplicacin de las normas de
la responsabilidad civil extracontractual (arts. 901, 1066, 1078 y 1109 del Cd. Civil), pues el matrimonio no es
un contrato cuyo incumplimiento origine la responsabilidad contractual.
 225

Sobre esa base, la jurisprudencia ha afirmado que el resarcimiento por dao moral pretendido por ambos
cnyuges halla sustento en el art. 1078 del Cd. Civil, texto al que no se opone ninguna otra norma ni por va de
paralizacin de sus efectos, ni de condicionamiento de su procedencia (C1CivCom La Plata, Sala II, 7-4-1983, LL
1983-C, 353).
Ms debe tenerse en cuenta que el solo fracaso de la relacin matrimonial - an fundado en una causal
subjetiva - no genera de por s un derecho al resarcimiento del dao moral, debindose demostrar cules han
sido sus consecuencias o repercusiones, en trminos de privacin del goce de los bienes que poseen un valor
preciado para la vida del hombre: la paz, la tranquilidad de espritu, la libertad individual, la integridad fsica, el
honor y los ms sagrados afectos (CCivCom San Martn, Sala II, 47366 RSD-38-00, 24-2-2000, Juba sumario
B2001631).
En esta lnea, comparto que no puede obviarse que las conductas que se juzgan en la mayora de los casos
como causa del divorcio, suelen ser efectos de desencuentros afectivos, del fracaso del proyecto comn, de
la prdida del respeto recproco. Y aludiendo a una debilidad del concepto de culpa, se argumenta en esa
inteligencia que la carga de imputaciones que contienen una demanda y una reconvencin muestra una suerte
de comunicacin patolgica de los cnyuges que sienten ntimamente la necesidad compulsiva de un
intercambio de caractersticas psicopticas, dado que se trata de dos seres que se requieren uno al otro para
castigarse sin misericordia y seguir hacindolo sin tregua al infinito, dando testimonio de lo mucho que se
necesitan y eludiendo la angustia que inicialmente provoca a cada cual admitir la responsabilidad que le cabe
en el fracaso matrimonial (Zannoni, Eduardo, Derecho civil, T. II, pg. 232; Repensando el tema de los
daos y perjuicios derivados del divorcio, JA 1994-II-822).
Pero a mi entender, ello no implica - como s lo sostiene una parte de la doctrina y la jurisprudencia - que las
normas sobre responsabilidad civil extracontractual se apliquen solamente en circunstancias de especial
gravedad. Es que tal postura, que distingue entre hechos que tengan o no una expansin y gravedad que por s,
al margen del divorcio, entraen un verdadero dao moral agregado a la persona del cnyuge cuando tienen
fuerza daadora muy punzante - v. gr. adulterio desembozado, insulto en pblico con verdadero escndalo,
etc. - (v. Cifuentes, Santos, El divorcio y la responsabilidad por dao moral, LL 1990-B, 805; tambin su voto
en disidencia en CNCiv, Sala C, 17-5-1988, LL 1988-D, 378; conf. CNCiv, Sala B, 21-9-1992; ED 151-402; d., Sala
F, 21-5-1993; LL 1995-B, 335; d. Sala E, 23-8-1995, JA 1997-I-139, secc. ndice, N 70; d. Sala K, 30-8-1996, LL
1997-C, 570; C. Apel. Concordia, sala civil y comercial III, 4-8-1995, DJ 1996-1, 272; entre muchos otros), no
tiene asidero en el ordenamiento jurdico, debiendo resolverse la cuestin desde el quantum resarcitorio, que
es donde se mide la gravedad (voto del doctor Dupuis, CNCiv, Sala E, 30-10-1992, JA 1993-II-338; conf. Mizrahi,
Mauricio, op. cit., pg. 786).
Se dijo en este sentido que no es nicamente resarcible el dao muy punzante, porque nuestro derecho no
distingue entre daos graves y otros menos graves. El que causa un dao, cualquiera sea su entidad, debe
repararlo (CNCiv, Sala E, 2-3-2005, LL 2005-C, 199).
Como ajustadamente tambin se ha declarado en un voto sobre el tema, pueden presentarse casos concretos
en los que los hechos configurativos de las causales de divorcio generen dao moral, aunque no en la
generalidad de los casos, sino cuando se presenten las circunstancias singulares que a criterio del juez renan
los requisitos que justifiquen el resarcimiento (del voto del Dr. Galmarini en CNCiv en pleno, 20-9-1994, LL
1994-E, 538).
Y el mismo voto reflexiona acertadamente que ese mbito ntimo, misterioso, en el que se produce el dao
moral, obsta a la prueba directa de su existencia, lo que lleva en trminos generales a acudir a los hechos de los
que proviene y a las circunstancias de tiempo, lugar y personas en que esos hechos se produjeron, para tener o
no por comprobada la realidad de su ocurrencia. No toda afectacin en el nimo importa dao moral resarcible,
ste debe tener entidad como tal, debe haberse generado en una conducta culpable del otro cnyuge, pero ese
acto culpable adems debe tener virtualidad para causar el dao El sentimiento sincero de indiferencia, el
 226

desamor, hasta pueden generar ms dolor en quien todava contina queriendo, pero esa circunstancia no es
necesariamente imputable a quien padece aquella indiferencia.
IV. a) Entrando al anlisis de la pretensin indemnizatoria del actor, con la declaracin del Dr. S. surge que el
actor sufri un dao moral susceptible de reparacin a partir de la infidelidad de su esposa, que le produjo
reacciones de angustia, malestar, sensacin de herida en el honor y el dolor de preguntarse en que se equivoc
(39' de la pista de audio) (arts. 1066, 1067, 1078 y 1109 del Cd. Civil).
Para cuantificar su indemnizacin, rescato de los elementos obrantes en la causa las declaraciones de los
testigos A. y G., a las que alud anteriormente, que dieron cuenta de que la infidelidad de la esposa trascendi
en el crculo laboral de ambos. No se vea una contradiccin en valorar aqu estos testimonios, cuando antes les
rest importancia para comprobar la infidelidad, ya que se trata de dos planos bien distintos: no son eficaces
para acreditar esto ltimo, puesto que no lo han percibido por sus propios sentidos, ms es evidente que
conocen el rumor, prueba irrefutable de la repercusin que tuvo la fractura conyugal en ese mbito social.
En especial, la declaracin de G. aporta suficiente luz para estimar que la conducta de la Sra. P. haba ganado el
conocimiento de un compaero de su marido, si se atiende que el testigo seal que se enter de ello en Enero
o Febrero de 2006, poca anterior al disparo y al desarreglo en domicilio ajeno del Sr. G. Ms no puede decirse
que la esposa haya tenido - en palabras de Cifuentes - un adulterio desembozado, que haya sido descubierta
abiertamente en situaciones comprometidas para una mujer casada que generaran de por s las habladuras en
la institucin policial a la que ambos esposos pertenecen. Reparo adems que ni siquiera reconoci
abiertamente la infidelidad en lo que debi ser un reducto de intimidad, como el consultorio del Dr. S.
Bien analizado este punto, estimo que tambin ha sido la conducta del esposo quien contribuy en parte a
poner en conocimiento de sus compaeros la crisis matrimonial que estaban atravesando y contribuyendo as al
menoscabo de su propio honor. El lamentable episodio del disparo de su arma reglamentaria dio lugar a que su
esposa, en ejercicio regular de su derecho, lo denunciara en la Direccin de Seguridad de la Jefatura de Polica
(fs. 108/109), e incluso la propia vecina que escuch el disparo, S. M., formul a su turno una denuncia
administrativa que, al decir del Dr. L. en la audiencia de vista de causa, fue archivada.
Asimismo, ambas partes han reconocido la intervencin de la autoridad policial en el hecho ocurrido a fines de
Junio de 2006, que como seal precedentemente, fue originado por el proceder del Sr. G., al espiar a su mujer
ya estando separados de hecho.
Con estas consideraciones y en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del CPCC, estimo prudente fijar
la suma de $5.000 en concepto de indemnizacin por el dao moral sufrido por el actor a consecuencia de la
causal que motiv el divorcio vincular por culpa de su cnyuge.
IV. b) Acerca de la pretensin de la reconviniente, de conformidad con el informe pericial de autos tengo para
m que los episodios ocurridos en el mes de Junio de 2006 le originaron un estado confusional y depresivo
marcado por un elevado monto de ansiedad, abatimiento, desgano, dificultad para resolver situaciones diarias,
sentimiento de culpa e ideas de suicidio (fs. 187vta.), adems de descenso de la autoestima y la aparicin de
dudas acerca del futuro (fs. 188vta), quedando as acreditado el dao moral por el que debe responder el
reconvenido a tenor de su accionar reprochable (arts. 901, 1066, 1078 y 1109 del Cd. Civil).
De esta manera, habindose afectado el derecho a la integridad psquica de la Sra. P. y teniendo en cuenta los
padecimientos experimentados, cuantificar el rubro reclamado en el monto de $6.000 (art. 165 del CPCC).
V.- Que atento al vencimiento parcial y mutuo, se distribuirn las costas por su orden (art. 71 del CPCC).
Por consiguiente, tomando como criterio de valoracin la calidad, eficacia, extensin y resultado obtenido en el
proceso de divorcio vincular, se regularn los honorarios de los Dres. R. L. y J. M. F. C., en conjunto, en la suma
de $5.000, y los del Dr. J. F. L. en idntica suma con ms el 30% por ejercicio de la procuracin (arts. 6, 8, 9 y 30
de la ley 2.200). Por la actuacin relativa a la indemnizacin del dao moral, se regularn los honorarios de los
Dres. R. L. y J. M. F. C., en conjunto, en la suma de $1.600, y los del Dr. J. F. L. en $1.700, con ms el 30% por
ejercicio de la procuracin (arts. 6, 8, 9 y 19 de la ley 2.200). A todas las regulaciones se les adicionar el IVA si
correspondiere.
 227

Por los motivos expuestos, citas doctrinarias, jurisprudenciales y legales que anteceden
FALLO:
I.- Haciendo lugar a la demanda y reconvencin entablada, y en consecuencia, decretando el divorcio vincular
de los cnyuges M. D. G. y A. N. P. por la causal de injurias graves recprocas (art. 202 inc. 4 del Cd. Civil).
II.- Declarando disuelta la sociedad conyugal con efecto retroactivo al da 18 de Abril de 2007 (art. 1306 del Cd.
Civil).
III.- Haciendo lugar a la indemnizacin por dao moral pretendida por el actor, condenando a la Sra. A. N. P. al
pago de la suma de $5.000 al Sr. M. D. G. en el plazo de diez das.
IV.- Haciendo lugar a la indemnizacin por dao moral pretendida por la reconviniente, condenando al Sr. M. D.
G. al pago de la suma de $6.000 a la Sra. A. N. P. en el plazo de diez das.
V.- Distribuyendo las costas por su orden. Regulando por el proceso de divorcio vincular los honorarios de los
Dres. R. L. y J. M. F. C., en conjunto, en la suma de $5.000, y los del Dr. J. F. L. en idntica suma con ms el 30%
por ejercicio de la procuracin. Regulando por la actuacin relativa a la indemnizacin del dao moral los
honorarios de los Dres. R. L. y J. M. F. C., en conjunto, en la suma de $1.600, y los del Dr. J. F. L. en $1.700 con
ms el 30% por ejercicio de la procuracin. A todas las regulaciones se les adicionar el IVA si correspondiere.
VI.- Regstrese, notifquese y oportunamente expdase testimonio e inscrbase, a cuyo fin lbrese oficio a la
Direccin General del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Provincia del Chubut con
asiento en la ciudad de Rawson, dejndose constancia en el mismo de la fecha y lugar de la celebracin del
enlace.--------------------Martn Benedicto Alesi, Juez.

- Hernandez Vanina Celeste c/ Diego Deportes SA s/ Despido Juzgado Nacional de Primera Instancia del
Trabajo N 66 - Expte. N 54.213/2013 12.555

Buenos Aires, 11 de julio de 2016.

Y VISTOS:

Estos autos en los que HERNANDEZ VANINA CELESTE demanda a DIEGO DEPORTES S.A., diciendo
haber ingresado a laborar a sus rdenes desde la fecha, con la categora profesional, tareas, horarios y
remuneracin que indica. Refiere que no obstante su correcto y eficiente comportamiento, no fue
correspondido por la contraria, quien no registr la relacin laboral correctamente ni abon en su totalidad las
horas extras laboradas. Aade que tuvo que soportar rdenes arbitrarias y vejatorias que tenan como objeto,
provocar el cansancio su renuncia, cosa que no sucedi. Aduce que la demandada comenz a prefabricar su
despido supuestamente causado, imputndole falsas publicaciones en Facebook imputaciones oportunamente
negadas. Explica que se inici el cruce postal que se detalla a fs.7/9 (que doy por reproducido), durante el cual
la demandada procedi a despedirlo invocando una falsa causal, la que fue oportunamente rechazada. Por
considerar que el accionar seguido por la patronal no se ajust a derecho incoa la presente accin, funda en
derecho y practica la liquidacin obrante a fs. 10/11.

A fs. 50/139: contesta DIEGO DEPORTES S.A., reconociendo la relacin laboral habida y el
despido directo con causa, pero negando puntualmente todos y cada uno de los dems hechos impuestos en el
escrito de interposicin de demanda. Arguye que la actora se encontraba correctamente registrada. Agrega que
de la documentacin que acompaa surge que la dependiente no se desempe con fidelidad y obediencia y
que a fines de diciembre de 2012 tom conocimiento de manifestaciones injuriosas vertidas por la actora,
desde su cuenta en Facebook y ante tal situacin procedi a solicitar a la escribana Sartoris que confeccione
acta de constatacin que adjunta. Ante estos acontecimientos protagonizados por la dependiente se procedi -
 228

con justicia- a disponer la rescisin del vnculo laboral habido, y puso a disposicin la liquidacin final. Solicita el
rechazo de la accin con costas.

Producidas las pruebas ofrecidas por las partes, quedaron los autos en estado de dictar
sentencia.

Y CONSIDERANDO:

Atento los trminos en los que qued trabada la litis, y en virtud del principio plasmado en la
mxima latina ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat que impone la carga probatoria a la parte que
afirma un hecho y exime de aqulla a la que lo niega, y que fuera receptado en el art. 377 C.P.C.C.N., habr de
analizar las probanzas arrimadas a la causa, de conformidad con las reglas de la sana crtica (cfr. art. 386
C.P.C.C.N.) con el objeto de conocer el mrito o valor de conviccin que pueda deducirse de su contenido.

Desde esa perspectiva, puntualizar en primer lugar que -en casos particulares como el de autos-
debe tenerse en cuenta que quien alega un hecho en apoyo del derecho invocado no slo debe precisarlo, sino
-adems- probarlo, para otorgar al sentenciante los elementos necesarios que le permitan efectuar una
adecuada valoracin del mismo, no pudiendo eximirse de tal obligacin por el hecho de que la contraparte no
haya acreditado la razn por ella invocada.

En esa inteligencia, en cabeza de la accionada se hallaba la carga de la prueba sobre la existencia

y justicia de la causa invocada en el despido directo oportunamente dispuesto. Adelanto que no veo alcanzado
el objetivo.

La demandada en autos sostiene que la actora no se desempe con fidelidad y obediencia y

que los hechos injuriosos aducidos llevan a la firme conviccin que la actora ya no era confiable.

En primer trmino he de puntualizar que la injuria laboral, es todo acto u omisin contrario a
derecho que importa una inobservancia de deberes de prestaciones o conducta, imputables a una de las partes,
que lesiona el vnculo laboral. Los intereses legtimos que pueden ser afectados por actos u omisiones con
causa en la relacin contractual, pueden ser tanto de orden patrimonial como moral.

La configuracin de la injuria no requiere dao, toda vez que el elemento que lo caracteriza no
ser el perjuicio que pueda experimentar, sino la circunstancia de que, como consecuencia de la inobservancia
imputable de cualquiera de los segmentos de la relacin laboral, sta vinculacin resulta lesionada
definitivamente. La injuria incluso- no requiere dolo, basta con que se compruebe objetivamente el
incumplimiento que lesiona el inters legtimo de la otra parte. El despido debe ser declarado
contemporneamente a la injuria, para excluir la idea de que la falta ha sido consentida, es decir que se ha
perdonado o que no se ha considerado impeditiva de la prosecucin del contrato.

Por su parte, en la prdida de confianza -como causal autnoma de despido- debe partirse de
la alegacin de un hecho desleal (incumplimiento concreto) que en razn de su naturaleza y del tipo de funcin
encomendada pueda llevar razonablemente al nimo del empleador la conviccin de que hechos de similar
factura pueden repetirse en el futuro calificando as la conducta del dependiente. De ah que la misma, como
factor subjetivo para justificar la ruptura del contrato de trabajo, debe derivar de un hecho objetivo que -
injuriante por s mismo- se vea agravado por la prdida de confianza que tal hecho trae aparejada. Este tipo de
 229

injuria no supone sucesivamente un dao a los intereses patrimoniales del empleador, bastando con que lo sea
a los puramente morales.

En tal direccin, la jurisprudencia ha determinado que la prdida de confianza como factor

subjetivo que justifica la ruptura de la relacin, debe necesariamente derivar de un hecho objetivo que en s
mismo resulte injuriante, esto es, que las expectativas acerca de una conducta legal y acorde con el deber de
fidelidad creada con el devenir del vnculo y la responsabilidad del cargo ocupado por el trabajador, se vean
frustrados a raz de un acontecimiento que permite considerar que aqul ya no es confiable (Sala IX, lvarez
Pablo Adrin v. Banco del Buen Ayre s/ despido, del 29/3/2000); tambin que La prdida de confianza puede
justificar una medida rescisoria en los trminos del art. 242 de la L.C.T., cuando esa apreciacin de carcter
subjetivo es el resultado de circunstancias objetivas debidamente probadas y no una mera hiptesis o
inferencia fundada en suposiciones (Sala II, 22/06/99, Espinoza, Eduardo Dalmiro v. Carrefour Argentina s/
despido).

Tambin, se ha resuelto que La ruptura de la relacin laboral debe derivar de un hecho

objetivo de por si injuriante incompatible con el principio de buena fe que debe primar tanto al celebrar,
ejecutar o extinguir el contrato o relacin de trabajo (art. 63 LCT). Por ello, la prdida de confianza, como
sentimiento subjetivo del empleador, debe sustentarse en hechos objetivos u omisiones imputables al
trabajador que sean de tal gravedad que no consientan la prosecucin del vnculo y justifiquen su
disolucin (Sala III, Curci, Diego Walter. V. Molinos Ro de la Plata S.A. s/ despido, del 25/10/2006), y que La
prdida de confianza no constituye causal autnoma de despido susceptible de ser admitida
apriorsticamente y en abstracto, eximiendo a quien la invoque de acreditar su necesaria proyeccin en
conducta injuriosa, concreta y puntual, cuya gravedad habilite la disolucin directa del vnculo. (Sala IX,
Martnez, Horacio Carlos v. Nobleza Piccardo S.A. s/ despido, del 31/10/2006).

Finalmente, asiento que la decisin rupturista -para ser entendida como ajustada a derecho-
debe ser avalada por la demostracin de que el trabajador despedido fue quien la provoc con su incorrecta
conducta.

En orden a las directrices precedentemente referidas, considerando los trminos en que la

presente accin qued trabada, y toda vez que se encuentra agregada en autos el acta de constatacin de
fecha 2 de enero de 2013 por escritura pblica y el oficio contestado a fs. 195 por la notaria interviniente. En
referencia a la validez del acta, cabe sealar que conforme jurisprudencia que comparto y cuyos fundamentos
hago mos El acta labrada mediante escritura pblica, constituye un instrumento pblico en los trminos del
art. 979 del C. Civil, de modo que es fehaciente prueba por s misma de lo que en ella se expresa y la nica va
posible para quitarle su efecto es la accin de redargucin de falsedad (art. 993 del citado cuerpo normativo)
(Cfr. CNAT, Sala VII, expte. 29.631 Medina Enrique c/Macusa Manufacturas del Cuero SA s/despido), lo que en
el caso la actora no ha promovido.

Al igual que ocurre con el acta ante escribano, no slo prueban su contenido, sino tambin que
el destinatario las ha recibido, y para su descalificacin requieren la redargucin de falsedad.

Sentado lo anterior, corresponde ahora decidir si la accionante debi recurrir a la redargucin de

falsedad para invalidar el medio escogido por la demandada para finiquitar el vnculo y acreditar la justa causa
del despido.
 230

Sobre el punto, la jurisprudencia tiene dicho que De la propia literalidad del art. 395 del
Cdigo Procesal resulta que no es el juez quien, de oficio, tiene que formar el incidente de redargucin de
falsedad pues, de lo contrario, el apercibimiento que contiene esta norma carecera de todo sentido. Es que
este incidente se desenvuelve en dos fases: la impugnacin que es el acto procesal preparatorio cuyo
contenido debe limitarse a la afirmacin de la falsedad y el incidente que debe deducirse idneamente en el
plazo de diez das con el aporte de la prueba correspondiente. (CNAC, Sala A, M.R. s/ incidente, del
23/2/2006, Sumario N 16935 de la Base de Datos de la Secretara de Jurisprudencia de la Cmara Civil -
Boletn N 4/2006).

Tambin se ha resuelto que Para desvirtuar la fuerza convictiva que emana de la intervencin
de un escribano respecto de una relacin de documentos pasados en su presencia y anexados a sus propios
archivos, es menester recurrir al procedimiento establecido en el art. 993 del Cdigo Civil. (CNAC, Sala I,
Yeniler Holding Inc. v. Bosco, Susana B., del 26/8/97); y que El art. 395 del Cdigo Procesal se refiere a la
redargucin de falsedad de los instrumentos pblicos acompaados en calidad de prueba documental, tal como
surge de la ubicacin de esa norma en la seccin 2 del captulo de "Prueba" (CNAC, Sala C, 4/12/69, E.D. 37-
129). Tambin se ha declarado que con respecto a los instrumentos pblicos que nacen a consecuencia del
expediente (las notificaciones o actuaciones de los oficiales de justicia dentro del marco de sus funciones) la
redargucin de falsedad debe tramitar en la forma que establece el art. 395 del Cdigo Procesal (CNAC, Sala B
3/8/77, E.D.75-278). Por su ubicacin en el Cdigo Procesal como por su sentido literal y su espritu, es evidente
que el art. 395 se aplica exclusivamente al juicio ordinario o sumario, es decir procesos de conocimiento
contradictorios, con mayor posibilidad de debate y prueba y no a ejecuciones, en las que el mbito cognoscitivo
se encuentra restringido. (CNAC, Sala L, Di Pietro, Roberto v. Domoni, Angel y otra, del 25/11/91).

La jurisprudencia del fuero, coincidente con la del fuero civil, ha determinado que El acta
labrada mediante escritura pblica, constituye un instrumento pblico en los trminos del art. 979 del C.
Civil, de modo que es fehaciente prueba por s misma de lo que en ella se expresa y la nica va posible
para quitarle su efecto es la accin de redargucin de falsedad (art. 993 del citado cuerpo normativo). (Sala
VII, Medina, Enrique v. Macusa Manufacturas del Cuero S.A., del 8/8/97). Tambin que La falsedad de un
instrumento pblico debe ser articulada y probada por el procedimiento especial consagrado en el art. 395 del
C.P.C.C.N., por lo que no corresponde la impugnacin basada en simple prueba en contrario producida en el
proceso en que se hace valer el instrumento atacado. (Sala II, "Jimenez Duarte v. Olima, Dolores F.", S.D.
44.078).

El acta notarial acompaada por la demandada en estos actuados constituy medio idneo para
comunicar el despido con invocacin de causa, y que su validez como tal slo podra haberse cuestionado a
travs de un incidente de redargucin de falsedad (art. 993 C. Civ. vigente al momento de los hechos), siendo la
mera negativa de tal documental efectuada en la causa, insuficiente para restarle eficacia.

Ahora bien, el hecho de que el acta notarial sea medio idneo para materializar un despido con
invocacin de justa causa no exima a la demandada de su carga de acreditar que la causa invocada era
adecuada y suficientemente grave como para justificar el distracto con causa de la accionante.

Sin embargo, lo adelanto desde ahora, a la hora de analizar los dichos de la actora por la red
social que nos ocupa, advierto que se trata de manifestaciones de disconformidad de la ex dependiente con
determinadas polticas empresarias, como el no pago de las horas extra efectivamente laboradas, los turnos
excesivos, y temas menores tales como por ejemplo- comentarios acerca de la mejor o peor calidad de la
canasta navidea.
 231

Si bien es cierto que la actora utiliza un pobre manejo del idioma, y en ocasiones sus expresiones
son soeces o con cierta carga de resentimiento, no obstante ello en suma- son manifestaciones causadas por
la frustracin que seguramente le generaban distintos incumplimientos patronales (graves), plasmadas en un
mbito virtual pero privado, del cual la demandada no era parte, y de cuyo contenido se enter y pudo
acceder- gracias a la obra de un delator, que traicion la confianza que la actora haba depositado en l al
hacerlo su amigo en Facebook.

En efecto, aqu, si bien la usuaria de una red social voluntariamente comparti su informacin y
as acept exponer una parte de su privacidad al difundir ciertos datos personales como fotos y
comentarios a travs de internet, su destinatario no era la accionada, puesto que uno de sus contactos
amigo de facebook al cual se le permita acceder a los datos, fue el que facilit a quien no detentaba ese
permiso.

Cabe memorar que la tutela de la privacidad de cada individuo es un mbito de incuestionable

proteccin por parte de la Constitucin Nacional, o de normas convencionales, la cual no debe verse menguada
con las mal llamadas, dado que ya estn entre nosotros hace aos- nuevas tecnologas de manipulacin e
intercambio de informacin a travs de redes sociales virtuales, pese a que mltiples contenidos hayan perdido
significativamente el carcter de reservados, confidenciales y exclusivos de sus titulares.

Tampoco escapa a cualquiera familiarizado con estas redes sociales que el uso de Facebook y
otras redes sociales masivas, ha cambiado el mundo de las comunicaciones y el derecho a la intimidad ha
sufrido vulneraciones que pueden tener distintos orgenes, como el propio individuo (que decide hacer pblica
la informacin), o la actuacin de terceros usuarios (con los que la data se comparte y luego la filtran a terceros,
o tambin por acceso indebido a la misma), o por el propio juego del sistema o de la red.

El derecho a la informacin en esta red social permite el intercambio de datos e informaciones

que pueden ser subidos por los usuarios y que son compartidos por aquellos a los que les resulta interesante lo
publicado. Y la libertad de expresin se ejercita cada vez que los usuarios de Facebook se expresan y
manifiestan sus ideas u opiniones de forma libre mediante publicaciones que aparecen en su muro, sobre las
que sus contactos opinan cliqueando de distintos modos, expresados a travs de emoticones. Se trata de una
suerte de gran foro, en el que el ejercicio de las libertades de comunicacin tiene su limitacin en los otros
derechos constitucionales, que pueden o no colisionan en la red.

Tampoco desconozco, a la hora de resolver como lo hago, que la actora es una persona joven,
para la cual la utilizacin de las redes sociales para comunicarse con sus conocidos y amigos es natural y
adquiere mucha mayor relevancia que para personas de otras generaciones.

En efecto, los jvenes (o generacin Z) utilizan las redes sociales (no slo Facebook) para estar
integrados, para compartir vivencias en grupos de inters, establecer vnculos afectivos, reafirmar su identidad
y autoestima, la continua bsqueda del beneplcito grupal, y el logro de la tan ansiada popularidad. Es natural
que en estas redes se comenten problemas de la vida cotidiana incluidas cuestiones laborales, como ser el no
pago de las horas extras, los retrasos en los pagos, la explotacin laboral, etc- con amigos, parientes y dems
contactos. En tal contexto, no aparece como razonable sancionar nada menos que con el despido con justa
causa, a una persona que expresa opiniones entre conocidos, y donde el empleador toma conocimiento de lo
dicho en carcter de intruso, habilitado por una amistad infiel.
 232

Como corolario de lo expuesto a lo largo de los distintos acpites que preceden, tengo para m
que, en el sub lite no se ha producido prueba suficiente que lleve a demostrar la injuria denunciada -como
acto u omisin contrario a derecho que importa la inobservancia de deberes prestaciones o conductas
imputables al trabajador-; en consecuencia resultan ajustada a derecho las pretensiones de la reclamante.

Despejadas las cuestiones hasta aqu tratadas, indico que adems- la demandada queda
alcanzada por la presuncin prevista por el art. 55 L.C.T., toda vez que a requerimiento del perito contador no
ha exhibido la documental pertinente y necesaria para desembarazarse de los rubros que aqu se reclaman (ver
fs. 219, no exhibi planillas horarias; ver fs. 220, no exhibi facturacin para poder determinar ventas de la
actora; etc) resultando preciso al respecto recordar que las registraciones laborales deben ser llevadas por
todos los empleadores sin excepcin cualquiera sea el nmero de empleados que ocupen y para tener eficacia
deben tener respaldo documental. Ante la falta de exhibicin del libro, registro, planilla u otro elemento de
contralor previsto en los arts. 52 y 54 L.C.T., corresponde hacer efectivo lo normado en el art. 55 L.C.T. y tener
como presuncin a favor de la actora las circunstancias que deban constar en tales asientos.

Respecto de la pretensin fundada en el art. 80 de la L.C.T. (conforme ltimo prrafo,

incorporado por los arts. 45 de la ley 25.345), la misma ser viabilizada, toda vez que hubo cumplimiento con
los recaudos del citado artculo y su norma reglamentaria (decreto n 146/01), atento que la intimacin
practicada requiriendo la entrega de los certificados previstos en el art.80 L.C.T. fue cursada en tiempo
oportuno. De ello se sigue, que se cumpliment el recaudo establecido por el decreto reglamentario antes
mencionado.

Sin perjuicio de lo precedentemente sentado, condenar a la accionada a la oportuna entrega de

las certificaciones previstas en el art. 80 de la LCT, tal como se peticiona, las cuales debern reflejar la realidad
de la relacin habida y que se tuvieron aqu por probadas, dentro del plazo de cinco das y bajo apercibimiento
de astreintes.

En lo atinente a la cuantificacin dineraria, he de tomar en consideracin la liquidacin

practicada por la parte actora a fs. 10vta, por lo que la accin prosperar por los conceptos e importes all
consignados lo que hace un total de $ 182.337.-, a valores del distracto (octubre de 2012), los que -brevitatis
causae- remito, lo que as decido. Lo decido implica el rechazo del rubro dao moral por ser improcedente.
En efecto, el dao ocasionado a la actora por el despido injusto se repara adecuadamente por la reparacin
tarifada.

En virtud de las facultades conferidas por los arts. 768/769 del Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin, cuyo fin es mantener inclume el contenido patrimonial del pronunciamiento judicial, lo resuelto por la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin in re "Banco Sudameris v. Belcam SA. y otro" (sentencia del 17.5.94,
B.876.XXV), lo dispuesto en la ley 23.928 y en atencin a las variaciones -que temporalmente el mercado fue
imponiendo a las personas que recurran a las entidades financieras en busca de capital para reemplazar la falta
de pago de las sumas debidas- que se tradujeran en modificaciones en las tasas aplicables, estimo adecuado y
equitativo que el monto por el que prospera la accin devengue intereses desde noviembre de 2012 y hasta su
efectiva cancelacin, segn la tasa de inters fijada mediante Acta CNAT N 2601 de fecha 21/05/2014 y Acta
CNAT N 2630 de fecha 27/04/2016 (36% anual).

Ello es independiente de los intereses punitorios que fijar a continuacin, y cuya finalidad es
estimulante de la finalidad del proceso y disuasivo de conductas pugnantes contra el principio de eficacia de
la jurisdiccin, cual es la renuncia del deudor en satisfacer su deuda.
 233

En efecto, sin perjuicio de lo dispuesto precedentemente en materia de intereses, se impondrn

intereses punitorios para el supuesto de que la condenada al pago no deposite las sumas adeudadas ni abone
las que considere corresponder, una vez practicada la liquidacin que prev el art. 132, LO.

Al respecto, cabe recordar que los punitorios son aquellos que el deudor debe pagar como
sancin o pena por el retardo o moral. Son un necesario estmulo para el pago puntual y exacto de la condena,
cumpliendo una vital funcin en el engranaje del aparato judicial, toda vez que tienden a que la actitud dscola
del deudor no perjudique injustificadamente al acreedor laboral, y redunda en beneficio de la economa social
en general.

En consecuencia, establecer una tasa diferencial para el supuesto de falta de cumplimiento en

trmino del pago del monto final de condena con sus aditamentos, implica un justo proceder, toda vez que el
deudor que no satisface su dbito queda en una situacin de inexcusable renuencia, la que legitima y autoriza,
a partir de all y hasta que se produzca la cancelacin integra y efectiva, la fijacin de una tasa diferenciada de
inters estimulante de la finalidad del proceso y disuasiva de conductas antijurdicas que pugnan contra el
principio de eficacia de la jurisdiccin.

Si bien podra sostenerse que estos intereses podran aplicarse recin luego de verificarse el
mentado incumplimiento del pago (fijarlos de antemano, ha dicho alguna doctrina, implicara presuponer que la
demandada no ha de cumplir con el mandato judicial una vez firme la sentencia), en virtud de las facultades con
las que cuentan los jueces no resulta necesario aguardar dicho estadio ni obligar al acreedor a plantear la
cuestin relativa a los intereses punitorios recin en la etapa de ejecucin, con los consiguientes perjuicios y
demoras, amn de privar al decisorio de un importante aspecto preventivo y disuasivo de eventuales conductas
disvaliosas. Se procura as no slo mantener la intangibilidad del crdito sino tambin castigar al deudor por su
atraso en el cumplimiento de la obligacin.

El adecuado funcionamiento de la maquinaria judicial, y una efectiva dacin de justicia, requieren

como una de las bases fundamentales el oportuno pago por parte de los deudores de las sumas por ellos
debidas, ya que se trata en gran medida de crditos alimentarios, que el reclamante necesita con urgencia, y el
condenado adeuda por resolucin firme.

En estas condiciones, las tasas de inters previstas no lo son con la intencin nica de mantener
el valor del crdito, sino que tambin deben compensar la falta de uso de un capital no pagado en tiempo
oportuno, amn del conocido carcter conminatorio, para compeler al pago.

En cuanto a la tasa a considerar para el inters punitorio que se aplique en caso de mora del
deudor, corresponde sealar que se hace necesario efectuar un anlisis global de la situacin econmico
financiera y social por la que est atravesando la sociedad argentina, a los efectos de interpretar la reprochable
actitud asumida por el empleador que no contribuye en trmino con sus aportes en materia convencional.

Derivado de lo expuesto, criteriosa jurisprudencia ha establecido en reiteradas ocasiones, que la

suma de intereses moratorios no debe ser excesiva o abusiva, debe mantenerse dentro de lmites razonables y
guardar relacin con la moral y las buenas costumbres, bajo pena de nulidad. Al hallarse en juego tales
principios, estimo que la tasa no podra exceder dos veces la tasa de inters dispuesta en el Acta 2601de la
CNAT, que se aplicara en el caso.
 234

De no proceder de este modo, la actitud tomada por el deudor implicara un enriquecimiento

ilcito para las mismas, en detrimento del actor con sentencia firme e impaga, quienes como en este caso- ya
debi soportar incumplimientos y reticencia en la etapa prejudicial.

Por lo tanto, entiendo que deviene ajustado imponer la misma tasa que el crdito original, a fin
tambin de evitar colocar al deudor moroso en mejor situacin luego del incumplimiento, lo que implica una
injusta recompensa para quienes no cumplieron sus obligaciones en tiempo oportuno.

De acuerdo con el criterio enunciado, estimo adecuado fijar los intereses punitorios en el doble
de la tasa de inters dispuesta en el Acta 2601de la CNAT, sobre el capital de condena, comenzado los mismos a
correr segn el caso- a partir de que quede firme la liquidacin practicada en oportunidad del art. 132, LO, o
vencido el plazo de traslado sin que la demandada que impugnare la misma hubiere depositado las sumas que
estime corresponder.

Queda claro que no se trata de actualizar el crdito ni de indexacin, sino que el recargo
obedece a una finalidad distinta a la contemplada por la norma, en tanto dichos accesorios no importan
actualizacin monetaria de lo debido sino una consecuencia derivada del incumplimiento del deudor. La
prestacin a su cargo no se ve incrementada por la aplicacin de mecanismos indexatorios, sino que su
aumento tiene su causa en la incorporacin de los intereses y accesorios debidos, generados por la mora
incurrida.

Las fundamentaciones vertidas brindan, a mi ver, adecuado sustento en tanto se aborda lo

central de la controversia que conduce a este pronunciamiento, razn por la que no corresponde ms anlisis,
incluso de otros elementos de la causa en tanto resultan inconducentes para la solucin del litigio. En tal
sentido rememoro que la C.S.J.N. ha sostenido que "los jueces no estn obligados a seguir y decidir todas las
alegaciones de las partes, sino slo a tomar en cuenta lo que estiman pertinente para la correcta solucin del
litigio" (C.S.J.N., en autos "Tolosa, Juan C. c/ Ca. Argentina de Televisin S.A.", del 30/04/74, La ley T. 155, pg.
750 n 385).

Por no hallar mrito para apartarme del principio general que, en materia de costas, consagra el
art. 68 del C.P.C.C.N., las mismas sern impuestas a la parte demandada, vencida en el proceso.

Al respecto, sealar que la imposicin de costas no constituye una pena sino un resarcimiento
que la ley le reconoce al vencedor para sanear su patrimonio de los perjuicios que le caus el pleito con
prescindencia de valores subjetivos, independientemente de la buena o mala fe con que pudo haber actuado el
vencido. Desde esa perspectiva, la distribucin de costas por su orden es de carcter excepcional y debe
fundarse no en una mera creencia, sino en cuestiones jurdicas dudosas, complejas, sin antecedentes o con
antecedentes contradictorios. No es el caso de autos.

Para regular los emolumentos de los profesionales intervinientes en la causa, tomar en

consideracin el monto del litigio, lo normado en el art. 38 de la L.O., ley 21.839 (conforme ley 24.432), art. 3
del decreto ley 16.638/57, arts. 77 y 478 del C.P.C.C.N., art. 277 de la L.C.T., y dems disposiciones arancelarias
de aplicacin.

Al efectuarse la liquidacin de los emolumentos regulados a los profesionales actuantes, deber

calcularse -tambin- la incidencia del porcentual correspondiente a la alicuota del Impuesto al Valor Agregado,
que integrar los mismos, y ello de conformidad con lo resuelto por la C.S.J.N. (C.181 -XXIV- 16/6/93, in re "Ca.
 235

General de Combustibles S.A. s/ Recurso de Apelacin"), al establecer que "aun cuando los honorarios
regulados judicialmente no pueden asimilarse literalmente a los precios concertados a que se refiere la norma
legal que estableci el I.V.A., ello no permite obviar la ponderacin de que tal precepto revela inequvocamente
que el legislador previo el funcionamiento del tributo de manera tal que su carga se traslade hacia quien ha de
pagar por el bien o el servicio gravado, sin que existan elementos que autoricen a suponer que la materia bajo
examen constituya una excepcin a ese principio".

Por todo ello, disposiciones legales citadas, y dems consideraciones vertidas, FALLO: 1)
Haciendo lugar a la demanda incoada por VANINA CELESTE HERNANDEZ contra DIEGO DEPORTES S.A. , y
condenando a sta a abonar a aqul, dentro del quinto da de aprobada la liquidacin prevista en el art. 132
L.O., la suma de PESOS CIENTO OCHENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE ($ 182.337.-), que se
incrementar del modo indicado en el considerando respectivo; 2) Imponiendo las costas a la parte
demandada; 3) Regulando los honorarios de la representacin y patrocinio letrado de la parte actora, los de
igual carcter de la demandada y los del perito contador, respectivamente en el 16%, 14%, y 5% del monto
total de condena (capital e intereses conforme Acta n 2.630/16 de la E.C.N.A.T.); 4) Condenando, asimismo, a
la demandada a hacer entrega de los certificados de trabajo con las condiciones establecidas en la ley 24.241 y
art. 80 L.C.T., dentro del quinto da. REGSTRESE, NOTIFQUESE, y -oportunamente- previa citacin Fiscal,
ARCHVESE.

- J., G. R. c. Google Inc, LA LEY 19/07/2011, 7, Cita Online: AR/JUR/30406/2011, CFedSalta, 04/07/2011

Hechos:
En el marco de una causa en la que se imputa a un buscador de Internet haber alojado en sus sistemas de
blogger un espacio injuriante y haber difundido su existencia, aun cuando su eliminacin fuera ordenada
judicialmente, la Cmara Federal de Apelaciones declara la competencia de los Tribunales de la Provincia de
Jujuy, donde el actor tiene su residencia, por considerar que all se verific el dao alegado por ste.
Sumarios:
1. Son competentes los Tribunales de la Provincia donde el actor tiene su residencia y desempea su carrera
profesional para entender en la causa en la que se imputa a un buscador de Internet haber alojado en sus
sistemas de blogger un espacio injuriante y haber difundido su existencia, aun cuando su eliminacin fuera
ordenada judicialmente, pues debe concluirse que all se materializ el dao, en los trminos del art. 5, inc. 4
del Cd. Procesal Civil y Comercial.
Texto Completo: Salta, 4 de julio de 2011.
Visto:
El recurso de apelacin interpuesto a fs. 211 en contra del resolutorio del 9 de diciembre de 2010, por el cual se
desestima la excepcin de incompetencia planteada por el demandado; y
Considerando:
1. Que para as resolver, el a quo se remiti a la opinin del fiscal federal, quien expresara que dado que entre
las partes no exista ningn contrato generador de obligaciones, la competencia no se determina en funcin del
inc. 3 del art. 5 CPCCN, sino del inc. 4, que dispone que ser competente En las acciones personales
derivadas de delitos o cuasidelitos, el del lugar del hecho o el del domicilio del demandado, a eleccin del
actor; puntualizando que la informacin que se transmite por Internet tiene la particularidad de llegar a todas
partes del mundo, siendo uno de ellos la Provincia de Jujuy que es el lugar donde el actor tiene su domicilio y,
por tanto, donde el hecho daoso produjo sus efectos (pto. IV del dictamen obrante a fs. 207/208).
Que el recurrente se agravia de dicho decisorio negando primeramente que el lugar del hecho sea la Provincia
de Jujuy, pues ninguna de las acciones que se imputan a Google (haber alojado en sus sistemas de Blogger un
espacio injuriante creado por un tercero, haber difundido su existencia a travs del buscador Google y no
 236

eliminarlo cuando fuera requerido extrajudicialmente por el actor) ocurrieron all, sino en el lugar de asiento de
los sistemas de Google, esto es, en California, Estados Unidos de Amrica.
Sostiene que el dictamen del fiscal, al cual el fallo se remite, incurre en el error de confundir el lugar del hecho
con el lugar donde el acto produce sus efectos, y este ltimo no es determinante de la competencia en nuestro
sistema adjetivo. Agrega que aun as si se atendiera al lugar donde supuestamente el hecho produjo sus
efectos, el dictamen tambin incurre en un error y se contradice, pues del propio carcter universal de
Internet, que es de pblico y notorio, y esta parte no discute, se desprende que los supuestos efectos daosos -
entindase mala imagen que del actor obtendran los terceros al leer el blog cuestionado- se leen en todo el
mundo.
Plantea que en caso de entenderse que debe estarse al lugar del cumplimiento de la obligacin, el mismo
tampoco es, como afirma la actora sin sustento alguno, la Provincia de Jujuy, sino el lugar de asiento de los
sistemas de Google.
A fs. 218/224 el actor contesta dichos agravios, insistiendo en que el lugar del hecho es la Provincia de Jujuy por
cuanto all es donde l vive y donde la existencia del blog ha afectado a su familia y lleg a conocimiento de sus
colegas, amigos, clientes y potenciales votantes.
2. El art. 5, inc. 4 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin establece la posibilidad, a ejercer por el
actor, de promover su accin en la jurisdiccin del lugar donde el hecho ocurriera o en la correspondiente al
domicilio del demandado, lo que se traduce como la posibilidad de elegir entre jueces de distinta competencia
territorial.
Al respecto, se ha dicho que una recta interpretacin del precepto en cuestin, donde se tenga en cuenta el
mbito espacial de validez de la ley procesal y se apuntale la congruencia interna de la totalidad del
ordenamiento, indica que esta eleccin habr de hacerse entre magistrados de distinta competencia dentro del
territorio de la provincia, sin que pueda concluirse que tambin otorga derecho para optar entre las diversas
jurisdicciones de la totalidad del pas, debiendo regirse estas cuestiones por aplicacin de la regla locus regis
actus ( cfr. Corte de Justicia de Buenos Aires, Ac. 80285, 01/09/04, R., D. O. c/ Flores, Gabriel y otro s/daos y
perjuicios, del voto del doctor de Lzzari). Y este aforismo latino (el lugar rige al acto) remite a un principio
de derecho (principio de territorialidad) no romano, expresivo de que rigen las normas del derecho territorial,
es decir, las del lugar donde el acto se realiza, en contra del principio de la personalidad de las leyes (cfr.
Ossorio, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales, Buenos Aires, Argentina: Heliasta, 24,
pgina 587/ Cabanellas, Guillermo, "Diccionario Poder Judicial de la Nacin Enciclopdico de Derecho Usual",
24, Buenos Aires, Argentina: Heliasta, 1996, tomo V, pgina 228).
As las cosas, sea por conducto de la libre eleccin del actor o por aplicacin de la doctrina ms restrictiva
cuando se trata de jueces de distintas jurisdicciones, lo cierto es que en materia de actos ilcitos (esto es, en
trminos civilsticos, de actos que causan un dao injustificado) ha de estarse al lugar del acto.
Ahora bien, es claro que esta premisa tiende a desdibujarse cuando se pretende aplicarla al mbito de los actos
y negocios jurdicos celebrados por medio de un elemento relativamente novedoso, como es Internet, pues en
estos casos el lugar es, estrictamente, el ciber-espacio (mbito artificial creado por medios informticos, cfr.
Diccionario de la Real Academia Espaola - Vigsima segunda edicin; www.rae.es ) que no coincide con ningn
territorio en particular, pero coincide con todos los territorios a la vez.
De ah que, interpretando de manera armnica los principios bajo examen a la luz de las nuevas circunstancias
existentes, la lgica indica que en el caso de daos generados en este contexto, se tenga por juez competente
el del lugar donde se verifica el dao, es decir, donde el mismo afecta al sujeto daado.
En el caso de autos, el acto mediante el cual se materializa el dao al actor (que consistira en la alegada
difamacin, desprestigio de su imagen pblica y dao moral) tiene lugar indudablemente en la Provincia de
Jujuy, pues es all donde el mismo tiene fijada su residencia, donde vive su familia y plantea su carrera
profesional y poltica; y no en el resto del planeta ni mucho menos en el domicilio de Google (California, Estados
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Unidos de Norteamrica) donde difcilmente se conozca al presentante y, por ende, exista prima facie inters
por acceder al blogspot creado a su respecto.
Adems, de admitir la postura de la demandada, se llegara a la situacin de que todos los potenciales
perjudicados por un acto u omisin a ella imputable deberan trasladarse hasta el citado pas del Norte para
litigar y hacerlo de acuerdo a las normas procesales all vigentes, lo cual resulta a todas luces disvalioso atento a
la desigualdad que siempre existir entre un simple particular y esta empresa internacional. Se tratara, en
suma, de una suerte de fuero de atraccin favorable a esta ltima en franco desmedro del derecho de los
usuarios; lo que adems implicara, en la prctica, volver al principio de personalidad de las leyes, abandonado
por el legislador en pos del criterio de locus regit actus.
Por ello, se resuelve:
I) Rechazar el recurso de apelacin deducido, con costas a la vencida (art. 168 CPCCN).
II) Regstrese, notifquese y oportunamente, devulvanse las actuaciones al juzgado de origen. Renato
Rabbi-Baldi Cabanillas. Jorge Luis Villada. Roberto Loutayf Ranea.

- Lodigiani Roberto Horacio c/ Central Multiservicios S.R.L. s/ despido Sala IV -CNTRAB - 31/03/2009
En la ciudad de Buenos Aires, capital de la Repblica Argentina, a los 31 DE MARZO DE 2009, reunidos en la Sala
de Acuerdos los seores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso interpuesto
contra la sentencia apelada, se procede a or las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al
efecto, resultando as la siguiente exposicin de fundamentos y votacin:
El doctor Hctor C. Guisado dijo:
I. Vienen las presentes actuaciones a esta Alzada a propsito de los agravios que, contra la sentencia de fs.
336/342, que hizo lugar parcialmente al reclamo inicial, formulan la parte actora a fs. 350/354 y la accionada a
fs. 356/363 que merecieron sendas rplicas a fs. 365/367 y a fs. 371/378, respectivamente. Asimismo, la
demandada cuestiona la imposicin de costas y el perito contador apela sus honorarios por estimarlos
reducidos (fs. 343)).//-
II. Por razones metodolgicas, tratar en primer trmino los agravios de la demandada quien se queja porque el
Sr. Juez de grado concluy, en sntesis, por un lado que el correo electrnico atribuido al actor no fue enviado a
todo el personal de la demandada y, por el otro que, si bien resulta ticamente reprochable que un empleado
efectu a otros por medio de un "e - mail" comentarios disvaliosos acerca de terceros, ello no () resulta
suficiente para entender que se trata de una ofensa intencional en la medida que esa manifestacin no estaba
dirigida a ser conocida por aquellos o fue efectuada en un contexto de gracia o broma. Por ello, el a quo
consider injustificado el despido directo del caso comunicado mediante la pieza postal obrante a fs. 30 en la
que se transcriben los trminos del mentado " e - mail".-
En primer lugar, la demandada cuestiona cierto aspecto del fallo en que se determin la falta de "...certeza de
la remisin de e mail por parte del actor..." ya que argumenta que las pruebas producidas en la causa
(documental, testifical y peritaje informtico) acreditan la existencia de un correo electrnico enviado por el
actor a algunos compaeros de trabajo (L. G. y W. R.) y superiores jerrquicos (M. L., G. y F., a estos ltimos con
las direcciones incorrectas) con trminos degradantes e insultantes con respecto a otros empleados.
Puntualmente, seala que las declaraciones de L., G., F., M. -propuestas por la demandada- y F. L. -producidas a
instancia del actor- prueban que Lodigiani reconoci ante ellos haber enviado el mentado correo electrnico
como as tambin su autora.-
En primer lugar, resulta menester sealar que arribaron a esta instancia firmes las apreciaciones del a quo en
cuanto que "...los nicos que dan cuenta de la recepcin del mail son los deponentes M. J. L. -ver fs. 166/169-,
L. G. -ver fs. 37/38 y 184- y W. R. -ver fs. 34/35 y 185-. Respecto de la recepcin por parte del usuario L. G.
 238

adems fue confirmada por la pericia en sistemas, quien concluye a su vez que dicho mensaje fue reenviado al
identificado como F. V. (ver fs. 44) y a A. G. (ver fs. 45)...Tal como concluye el perito analista en sistemas el
mensaje atribuido al actor, no fue enviado a todo el personal de la demandada (ver fs. 244, B) 3)..." (fs. 337).-
Desde dicha perspectiva, resulta evidente que se encuentra fuera de controversia la existencia del mentado
correo electrnico y su recepcin por parte de algunos de los empleados de la demandada (L., R. y G.). En
consecuencia, me abocar al examen de los agravios a fin de determinar si el actor es la persona responsable
del envo del cuestionado mensaje, tal como lo aduce la apelante.-
La testigo G. M. (fs. 158/162), quien manifest ser jefe de recursos humanos, dijo que el actor se refiri en ese
mensaje con respecto a ella como la "drogona de la psicloga" y que "...lo sabe no slo porque lo vio por escrito
sino que el actor se acerc hacia la dicente y se lo dijo personalmente. Que cuando dijo que lo vio por escrito se
refiere a travs del e-mail...ese e-mail lo rescat a otra persona...el actor se acerc a la dicente no en forma
inmediata sino unos das despus de esa situacin y pidi hablar con la dicente y le dijo que l haba enviado
ese e-mail...Que la dicente no vio personalmente al actor redactar el e-mail que se hizo mencin
anteriormente...Que la dicente no vio desde que terminal se envi a ese e-mail...".-
A su turno, F. G. (fs. 187/189), quien afirm ser pasante de ley de comerciales y otra de las destinatarias de los
comentarios efectuados en el aludido mensaje, seal que "...sabe que estos e-mails los escribi el actor
porque hubo una investigacin...y adems el actor lo reconoci. Que no vio la dicente el momento en que el
actor escribi ese e mail o cuando lo envi. Que el actor habl con una compaera de la dicente la Sra. M. G.
que le dijo el actor que el e mail lo envi l, tambin le envi un mensaje de texto a un compaero de l un fin
de semana dicindole que el e - mail lo escribi el...Que ese mensaje se lo envi al Sr. M. L....que en la
conversacin que tuvo el actor con la Sra. G. la dicente no estaba presente entre ellos...".-
Por su parte, L. (fs. 166/169) manifest que sus tareas son las de "...contador del grupo econmico Aramak en
Argentina y en Multiservicios es el gerente general..." y que "...el contenido del e - mail hablaba de unos
compaeros de trabajo y se lo envi al dicente...que se refera a G. F. y los otros se interpreta hace mencin a la
psicloga del rea de recursos humanos y a otros compaeros ms W. R. y G. M., tambin menciona llamndolo
como 'modelito' a otro chico y al Sr. S. que es otro de recursos humanos...Que sabe que el actor mand ese e -
mail por distintos motivos, uno porque habl con el actor y este se lo confirm y porque el dicente recibi ese e
mail desde la mquina del actor que tena una clave personal...y bsicamente porque lo habl con el actor y
este le dijo que s que lo haba enviado...Que cuando le manifest que fue el quien envi ese e-mail no haba
ninguna otra persona presente, que fue una charla individual...Que al momento del envo del e mail el dicente
no vio a la persona que lo envi...".-
M. (fs. 245/3) indic que "...el actor escribi el e mail porque cuando la dicente se reincorpora de la licencia le
hacen del e mail en el que estaba escrito y toda la empresa estaba hablando de lo que haba sucedido porque lo
haban pegado en la cartelera. Que no sabe quin lo peg en la cartelera. Que la dicente no vio cuando el actor
escribi ese e mail. Que dice que lo envi el actor al e mail porque se ve en el e mail que sale de donde se
escribi y adems lo escuch al actor hablando diciendo que l lo haba enviado...".-
Por ltimo, F. LAJANA (testigo propuesto por la parte actora) manifest "...ser gerente general desde el ao
2001...Que fue despedido (el actor) por enviar un e mail...que se refera... a empleadas de ellos del rea de
recursos humanos una llamada M. y otra llamada G....que a M. la trat de 'la drogona' y de G. hizo mencin de
sus pechos. Que sabe que el actor envi ese mail porque sali de su computador y porque se lo dijo el actor al
dicente...".-
Desde dicha perspectiva y examinadas las declaraciones conforme a las reglas de la sana crtica, estimo que se
encuentra acreditado que el actor es la persona responsable de la existencia y envo del aludido correo
electrnico (arts. 386 C.P.C.C.N. y 90 L.O.). Digo ello porque los testigos G., L. y F. LAJANA resultan contestes en
 239

indicar que el actor reconoci ante ellos la autora del mentado mensaje. La circunstancia de que el actor haya
admitido ese hecho en una conversacin individual mantenida con cada uno de los deponentes mencionados,
no le resta eficacia probatoria a sus relatos ya que la versin del propio testigo del accionante (F. LAJANA)
corrobor las manifestaciones de G. y L. en cuanto a que Lodigiani acept que l haba enviado el controvertido
correo. Esta conclusin tambin se encuentra apuntalada por la declaracin de M. quien manifest que
escuch al actor "...diciendo que l lo haba enviado...". No escapa a este anlisis que los testigos G., L., F.
LAJANA y M. son dependientes de la demandada, pero ese solo hecho no autoriza a negar eficacia probatoria a
sus declaraciones (esta Sala, 12/9/07, S.D. 92.528, "Figueroa, Domingo Ignacio c/ Bartamian SA y otros s/
despido";; CNAT, Sala II, 16/3/94, S.D. 72.970, "Fernndez, Jos c/ Stelkar SA s/ accidente"; d., Sala VIII,
30/6/06, S.D. 33.417, "Patalossi, Humberto c/ Vigilan SRL y otro s/ despido") cuando -como en el presente caso-
se observa concordancia en sus versiones y se encuentran corroborados por otros elementos de prueba (en la
causa, el peritaje informtico).-
En efecto, si bien es cierto que -tal como lo destaca la apelante- del peritaje informtico no surge de la "bandeja
de salida" de correos electrnicos enviados por el actor el cuestionado "mail", lo concreto es que efectivamente
se pudo constatar en la "bandeja de entradas" de la computadora del Sr. L. el aludido mensaje enviado desde la
computadora asignada al actor "...en fecha y hora correspondientes al problema..." (fs. 245 vta.). Por otra parte,
el accionante no controvirti la apreciacin del a quo con respecto a que "...la recepcin por parte del usuario L.
G. adems fue confirmada por la pericia en sistemas, quien concluye a su vez que dicho mensaje fue reenviado
al identificado como F. V. (ver fs. 44) y a ADRIAN GONZLEZ (ver fs. 45..." (fs. 337), aspecto que tambin fue
resaltado por la apelante. Obsrvese que en el escrito de contestacin de agravios, el accionante omiti
efectuar comentario alguno en relacin con los datos del peritaje informtico mencionados precedentemente.
Por el contrario, aludi a ciertas explicaciones brindadas por el experto a instancia de la parte actora (fs. 270 -
punto 4) que, en realidad, fueron transcriptas en forma parcial por lo que la interpretacin que el trabajador
pretendi otorgarles no resulta acertada. En efecto, el perito sostuvo que "...coincido con lo que dice el
actor...en este punto respecto a la inexistencia de certezas sobre el envo del mensaje conflictivo por el actor,
pero debido a la existencia de datos que 'aparentemente' estaran documentando que se produjo dicho envo,
resulta acertado el uso de los verbos en potencial..." (lo subrayado me pertenece). En sntesis, el peritaje
informtico prueba: a) la existencia del aludido correo electrnico en la "bandeja de entradas" de la
computadora del Sr. L., tal como lo admite ese testigo en su declaracin y b) corrobora su recepcin por parte
del Sr. L. G., tal como lo admite esa persona en su testimonio obrante a fs. 37/38 y 184.-
En conclusin, considero que los elementos de prueba examinados conforme a las reglas de la sana crtica
resultan eficaces para demostrar que el actor result ser el autor del correo electrnico enviado a los Sres. G.,
R. -compaeros de trabajo- y L. -superior jerrquico-, conforme lo expuesto en la contestacin de demanda (art.
386 C.P.C.C.N.).-
III. Asimismo, la parte demandada se agravia porque considera errnea la conclusin del a quo con respecto a la
"doctrina sobre correspondencia epistolar" por la cual determin que fue el demandado quien viol el deber de
buena fe al revisar la cuenta electrnica de Lodigiani en una investigacin que no cont con su presencia y que,
en definitiva, "...el contenido del e mail entraba en la rbita de la privacidad del trabajador y sus destinatarios,
por lo que le estaba vedado al empleador leer los mails...".-A tal efecto, la apelante argumenta, en sntesis, que
el actor infringi las normas impuestas en el "Manual de Conducta de Negocios de Aramark" del cual se
encontraba debidamente notificado y utiliz una herramienta de trabajo (la computadora) en contravencin a
ese manual interno para enviar un correo electrnico con trminos "denigrantes e insultantes" que tena como
destinatarios a compaeros de trabajo y superiores jerrquicos (L., F. y G.). En consecuencia, la empresa
considera que existen elementos suficientes para considerar que la inconducta del trabajador consisti en una
injuria de tal gravedad que no consinti la prosecusin del vnculo. Cita jurisprudencia que estima aplicable al
caso.-
 240

En primer lugar, estimo pertinente sealar que se encuentra acreditada la entrega al actor del referido "Manual
de conducta" obrante a fs. 64, conforme surge del peritaje caligrfico obrante a fs. 285/288 que acredit la
autenticidad de la firma inserta a fs. 43.- Sentado lo expuesto, no cabe dudas de que el actor infringi algunas
de las pautas de conductas establecidas en la documental de fs. 64 (pgina 13) que fueron transcriptas en el
memorial como en la pieza postal extintiva. En efecto, el reclamante utililiz la computadora y el correo
electrnico para enviar un mensaje ajeno a cuestiones laborales que contena alusiones sexistas, difamatorias y
despectivas acerca de algunos compaeros de trabajo, aspectos que surgen en forma evidente de una simple
lectura de su contenido ("Comunicado al Personal. Tengo el agrado de comentarles que RRHH me tiene los
huevos como dos piatas, entre el modelito, el Sr. S., la Drogona de la Psicloga y pezones de patys F.. No paran
de decir bolud... y gritar todo el da, adems estoy con W. que est por explotar y M. que habla todo el da. No
ser mucho?"). En otras palabras, no se trat de una broma inocente sino de un comentario denigrante
elaborado con expresiones soeces que claramente viol la poltica de la empresa con respecto al uso de las
herramientas de trabajo, en el caso el correo electrnico laboral y el sistema informtico brindado por la
demandada al actor para la ejecucin diaria de sus tareas.- Cabe reiterar que Lodigiani se encontraba
debidamente notificado del "Manual de Conducta" de la accionada que establece claras delimitaciones acerca
del uso del correo electrnico y del acceso a Internet ("...el correo electrnico y el acceso a Internet deben
usarse primordialmente para cuestiones de trabajo y en ningn caso podrn los mensajes de correo
electrnico...contener lenguaje, imgenes o sonidos que sean acosadores, intimidatorios, calumniosos,
difamatorios o discriminatorios...": ver fs. 64) como as tambin pautas de conductas entre compaeros de
trabajo (se prohibe "...cualquier conducta que menosprecie la dignidad de un empleado como los comentarios
o conductas sexuales insultantes, degradantes, las bromas denigrantes...": ver fs. 64).- Asimismo, dicho
"Manual" proyecta expresamente la poltica de la empresa acerca de la posibilidad de controlar y monitorear
"...a travs de sus administradores de sistemas, supervisores, abogados o auditores...los mensajes de correo
electrnico y el uso de internet de los usuarios finales a fin de hacer una revisin de posibles violacin de la
seguridad, violencia de la poltica de ARAMARK, o cualquier otro acto no autorizado o ilegal..." y que "...el uso
del sistema de correo electrnico de Aramark -como es en este caso- por parte del usuario implica su
consentimiento para que se revisen los mensajes que esta reciba o enve...". Desde dicha perspectiva, considero
que la demandada no actu en contravencin a los derechos a la inviolabilidad de la correspondencia personal
(art. 18 C.N.) y a la intimidad (art. 19 C.N.) ya que actu de conformidad con una poltica de uso claramente
establecida y conocida por el actor con anterioridad a la poca del envo del referido mensaje. Asimismo, en la
causa la parte actora no aleg -ni mucho menos prob- que la revisin de la cuenta electrnica del empleado a
travs de la investigacin llevada a cabo por la demandada no se hubiera limitado nicamente a constatar la
existencia y autora del correo electrnico cuestionado.-
No escapa a este anlisis que las nicas personas a las que el actor envi el mentado mensaje (L., G. y R.) y que
efectivamente lo recibieron no son las destinatarias de los comentarios analizados, pero lo concreto es que
hubo una intencionalidad del actor de que el contenido de ese correo electrnico sea conocido no solamente
por L., G. y R. sino tambin por el resto del personal. En efecto, el encabezado del e - mail ("Comunicado al
Personal") demuestra la intencin (o propsito) de Lodigiani acerca de que el mbito de conocimiento de dicho
comentario no se circunscribiera a determinados compaeros de trabajo sino que se extendiera al "personal",
independientemente de que despus efectivamente tom estado pblico por otras vas.- Asimismo, considero
pertinente resaltar que la conducta del trabajador de haber enviado dicho mensaje a L., quien es un superior
jerrquico y manifest ser "...contador del grupo econmico Aramark en Argentina y en Multiservicios es el
gerente general...", result ser temeraria y desafiante a la autoridad de la empresa que de ninguna manera se
compadece con el actuar de buena fe -propio de un "buen trabajador"- que exige el art. 63 L.C.T. durante la
ejecucin del contrato laboral.-
 241

De acuerdo con todo lo expuesto, estimo prudencial concluir que por el carcter de las relaciones que result
del vnculo laboral (Lodigiani se desempe en un ambiente de oficina dentro del departamento de Recursos
Humanos de la empresa) y circunstancias personales del actor (fue contratado para tareas de "Analista de
Planeamiento" y contaba con una breve antigedad de un ao y tres meses a la poca del despido) la
inconducta del accionante en la que incurri configur una injuria tal que, por su gravedad no permiti la
prosecucin de la relacin (art. 242 L.C.T.). En consecuencia, la decisin extintiva del vnculo result legtima por
lo que sugiero revocar este aspecto del fallo y desestimar las reclamaciones en concepto de los arts. 232, 233 y
245 de la L.C.T. y 2 de la ley 25.323. (art. 499 Cdigo Civil). De acuerdo con ello, resulta inoficioso expedirme
con respecto a los agravios de la empresa relativos a la condena del fallo a pagar la multa prevista en el art. 2
de la ley 25.323.-
IV. Restan examinar los agravios de la parte actora.-
En primer lugar, sealo que en atencin a lo resuelto precedentemente, deviene innecesario abocarme al
examen de la queja referente a la desestimacin de la reclamacin con fundamento en el art. 16 de la ley
25.561.- El accionante tambin se queja porque el Sr. Juez a de grado rechaz las indemnizaciones previstas en
los arts. 80 de la L.C.T. y 132 bis L.C.T. (conforme arts. 45 y 47 de la ley 25.345, respectivamente) ya que los
"...certificados de trabajo se encuentran acompaados por la demandada a fs. 41/42, que fueron
confeccionados con fecha 24/08/07...con anterioridad a la intimacin efectuada por el actor, que fue puesta a
disposicin y el actor no los quiso recibir -ver acta SECLO fs. 3 y 33...".- El trabajador alega que los datos
consignados en el certificado de trabajo resultan insuficientes ya que el obrante a fs. 42 no contiene los das y
horarios de trabajo como as tampoco el nombre de la empleadora. Con respecto a la certificacin de servicios y
remuneraciones (ver fs. 41), el trabajador sostiene que fue confeccionado errneamente porque: a) figura
como empleador una sociedad distinta (CENTRAL MULTISERVICIOS S.A.) a la real (CENTRAL MULTISERVICIOS
S.R.L.) y b) no fue consignada la gratificacin percibida en el mes de diciembre/2006 por la suma de $ 1.950 ya
que dicho rubro -a su entender- tiene carcter remunerativo. En consecuencia, peticiona la entrega de nuevos
certificados conforme los datos enunciados y el pago de la multa prevista en el art. 80 de la L.C.T., pues "...la
obligacin de hacer entrega de (los certificados) no lo es solo por la simple entrega, sino que adems debe
contener los datos precisos conforme la realidad de la relacin..." y adems el actor cumpli con "...todos los
recaudos necesarios para su entrega...".-
Ahora bien, con respecto a la peticin relativa a la confeccin de una nueva certificacin de remuneraciones y
servicios porque el glosado a la causa contiene los errores sealados precedentemente, estimo que debe tener
favorable tratamiento.- Ello es as porque la demandada admiti en el escrito de contestacin de agravios (ver
fs. 366) que el tipo societario consignado en tal documentacin obedeci a un error de la empresa. En
consecuencia, no resulta necesario que el trabajador demuestre que esa discordancia le ocasion un dao
actual, ya que se trata de una situacin que potencialmente le puede producir ciertos inconvenientes porque la
certificacin de servicios y remuneraciones (formulario P.S.6.2.) se trata de un instrumento utilizado para
gestionar un reconocimiento de servicios o la obtencin de un beneficio previsional que queda archivado en las
oficinas del ANSES. Desde dicha perspectiva, sugiero modificar este aspecto del fallo y ordenar la entrega de
una nueva certificacin de remuneraciones y servicios (formulario P.S.6.2.) que contenga el nombre correcto de
la ex - empleadora que deber ser entregado dentro del quinto da de quedar firme la presente, bajo
apercibimiento de astreintes.- Por otro lado, estimo improcedente la reclamacin del trabajador acerca de la
inclusin en la referida certificacin de remuneraciones y servicios de la suma de $ 1.950 abonada en concepto
de "gratificacin por nica vez" en diciembre/2006 (ver recibo de fs. 56) por las siguientes razones. En primer
lugar, el apelante omiti efectuar consideracin alguna sobre este tema en el escrito inicial por lo que la Alzada
no se puede pronunciar sobre aspectos no expuestos a consideracin del Juez de grado (art. 277 C.P.C.C.N.). A
su vez, el art. 6 de la ley 24.241 slo considera remuneracin a los fines del SIJP a las gratificaciones "que
tengan el carcter de habituales y regulares", lo que no se verificaba en el caso de autos, por tratarse de una
 242

gratificacin "por nica vez".- En cuanto al certificado de trabajo glosado a fs. 42 y a las objeciones expuestas
por el apelante con respecto a ese instrumento, cabe destacar que la constancia de los "das y horarios de
trabajo" no constituyen datos que deben ser consignados all, conforme lo previsto en el art. 80 de la L.C.T.
Ahora bien, de la simple lectura atenta de esa documentacin se observa que la demandada omiti indicar el
nombre de la empresa empleadora, requisito que obviamente debe constar en el aludido certificado de trabajo.
Por lo tanto, sugiero acceder parcialmente a esta queja y ordenar la confeccin de un nuevo certificado de
trabajo en el que se consigne expresamente el nombre de la sociedad empleadora que deber ser entregado
dentro del quinto da de quedar firme la presente, bajo apercibimiento de astreintes.-
Desde dicha perspectiva y, dado que la demandada no cumpli adecuadamente con la obligacin impuesta en
el art. 80 L.C.T. ya que las certificaciones entregadas no fueron confeccionadas en legal forma, sugiero revocar
el fallo en cuanto desestim la indemnizacin reclamada con sustento en la norma legal mencionada. En
consecuencia, propongo diferir a condena la suma de $ 8.349 ($ 2.783 x 3; ver conclusin firme acerca de la
base salarial de clculo, fs. 341), importe que tambin corresponde adicionar al monto de condena del fallo que
se circunscribi a la suma de $ 181,50 en concepto de "diferencia SAC 1ra. cuota 2007", aspecto carente de
cuestionamientos.-
Finalmente, resulta menester destacar que el reclamante no efectu una crtica concreta y razonada acerca de
los razonamientos del fallo en cuanto a la desestimacin de la reparacin peticionada con fundamento en el art.
132 bis L.C.T. ya que los agravios expuestos en el apartado "2) Segundo agravio" (ver fs.352 vta./353) tuvieron
como objeto rebatir los argumentos de la sentencia acerca la supuesta improcedencia de la multa prevista en el
art. 80 L.C.T. y exponer las condiciones irregulares en las que se entregaron las certificaciones peticionadas.-
VI. El nuevo resultado propuesto me lleva a dejar sin efecto la imposicin de las costas y las regulaciones de
honorarios practicadas en la instancia anterior, deviniendo abstractos los planteos formulados al respecto (art.
279, CPCCN).- Con respecto a las costas, si bien el art. 71 del CPCCN dispone que en los casos de vencimiento
parcial y mutuo, su distribucin debe estimarse en proporcin a los respectivos vencimientos, ello no implica la
exacta correspondencia aritmtica, sino una razonable comparacin conceptual (CNAT, Sala VI, 20/5/95,
"Espsito, Alberto c/ IPLASA Productos Plsticos S.A. s/ despido";; d., Sala II, 25/3/97, S.D. 80.678/97, "Ramrez,
Vctor c/ ELMA SA s/ despido". En igual sentido se ha dicho que en la distribucin de las costas no debe
prevalecer un criterio aritmtico sino jurdico, atendiendo a la ndole de las pretensiones de las partes y a los
rubros que resultaron procedentes (CNAT, Sala I, 31/3/04, "Urrutia, Dbora c/ Mater Dei Asoc. Civil s/
despido"), como as tambin los fundamentos que tienen los planteos ofensivos y defensivos de las partes (esta
Sala, 17/2/93, S.D. 68.287, "Gulln, Luis Mara c/ Aceros Fortuna s/ diferencias salariales"). Por todo ello,
propongo que las costas de ambas instancias sean soportadas en un 80% por el actor y en el 20% restante por
la demandada.-
En atencin a la extensin y mrito de las labores desempeadas por la representacin letrada del actor -en
forma conjunta-, la representacin letrada de la demandada -en forma conjunta-, del perito contador, del
perito analista en sistemas y del perito calgrafo propicio regular sus honorarios en las sumas actuales de $
4.060, $ 4.300, $ 1.730, $ 1.730 y $ 1.730, respectivamente.-
VII. Por lo expuesto, voto por: I. Modificar el fallo y reducir el monto de condena a la suma de $ 8.530,5 ($ 8.349
+ $ 181,50) con ms los intereses establecidos en la instancia anterior. II. Condenar a la demandada CENTRAL
MULTISERVICIOS S.R.L. a entregar al actor la certificacin de servicios y remuneraciones y el certificado de
trabajo de conformidad a las pautas expuestas en el considerando respectivo, dentro del quinto da de quedar
firme la presente, bajo apercibimiento de astreintes. III. Dejar sin efecto las costas y las regulaciones de
honorarios establecidas en la instancia anterior. IV. Imponer las costas de ambas instancias en un 80% a cargo
del actor y el 20% a cargo de la empresa. Fijar los honorarios correspondientes a la primera instancia del modo
 243

expuesto en el considerando respectivo. V. Regular los honorarios de segunda instancia a favor de los letrados
intervinientes en el 25% de lo aqu fijado por sus actuaciones en la instancia anterior.-
El doctor Oscar Zas dijo:
Por compartir sus fundamentos adhiero al voto que antecede.-
Por ello, el Tribunal RESUELVE: I. Modificar el fallo y reducir el monto de condena a la suma de $ 8.530,5 ($
8.349 + $ 181,50) con ms los intereses establecidos en la instancia anterior. II. Condenar a la demandada
CENTRAL MULTISERVICIOS S.R.L. a entregar al actor la certificacin de servicios y remuneraciones y el
certificado de trabajo de conformidad a las pautas expuestas en el considerando respectivo, dentro del quinto
da de quedar firme la presente, bajo apercibimiento de astreintes. III. Dejar sin efecto las costas y las
regulaciones de honorarios establecidas en la instancia anterior. IV. Imponer las costas de ambas instancias en
un 80% a cargo del actor y el 20% a cargo de la empresa. Fijar los honorarios correspondientes a la primera
instancia del modo expuesto en el considerando respectivo. V. Regular los honorarios de segunda instancia a
favor de los letrados intervinientes en el 25% de lo aqu fijado por sus actuaciones en la instancia anterior.-
Cpiese, regstrese, notifquese y oportunamente devulvase.//-
Fdo.: OSCAR ZAS - HCTOR C. GUISADO ANTE MI: SILVIA SUSANA SANTOS, Secretaria

- Pavolotzki Claudio y otros c/ Fischer Argentina S.A. s/Juicio Sumarisimo

Buenos Aires, 10 de julio de 2015.-

Se procede a votar en el siguiente orden:

El Dr. lvaro Edmundo Balestrini dijo:

I.- Contra la sentencia que admiti la demanda incoada al inicio se alza la parte demandada a tenor del
memorial obrante a fs. 150/153, mereciendo la rplica de su contraria a fs. 166/170.

Asimismo, a fs. 164 la parte demandada apela la aclaratoria del fallo de grado obrante a fs. 163, en tanto
entiende que los honorarios all regulados en favor de los profesionales intervinientes resultan elevados.

A mrito de la vista conferida por este Tribunal, el Sr. Fiscal General ante esta Excma. Cmara Nacional de
Apelaciones del Trabajo se expidi fs. 179, por medio del dictamen N 63.592 del 22 de junio de este ao.

II.- Adelanto, desde ya, que por mi intermedio la queja incoada por la accionada no recibir favorable acogida,
en tanto sugerir, para el caso de progresar mi voto, se confirme, en lo principal que decide, el decisorio
dictado en la instancia anterior, aunque por fundamentos parcialmente diversos a los all receptados.

Liminarmente, he de recordar que los actores, quienes se han desempeado como viajantes de comercio de la
demandada durante una considerable extensin de tiempo (la cual oscila entre los nueve y los treinta y seis
aos de antigedad, segn el reclamante de que se trate), inician la presente accin persiguiendo el
restablecimiento de las condiciones de trabajo existentes antes del 01/08/2012 (v. fs. 3 vta., acpite I.-
Objeto), momento en que la empresa instal en los celulares que utilizan para transmitir los pedidos de los
clientes una aplicacin de software denominada Show Position, la cual a modo de localizador satelital o GPS-
permite conocer, en todo momento y en tiempo real, su ubicacin geogrfica.
 244

Entienden que tales circunstancias importan no slo una ampliacin de sus tareas (en tanto deben oprimir
diversos botones segn arriben al domicilio de un cliente, realicen una cobranza, concreten una venta, se
encuentren enfermos, etc.) sino, centralmente, una intromisin en sus vidas privadas, en tanto la empleadora
conoce, durante las veinticuatro horas del da, cules son sus actividades laborales y extralaborales, lo que
redunda en su preocupacin e inseguridad, pues se trata de informacin que pone en peligro a sus bienes y a
sus familias, en tanto desconocen a ciencia cierta- quin recaba dichos datos y cul es su destino o la
utilizacin que podra asignrseles, sin que se les hubiesen indicado las razones que llevaron a la
implementacin de este sistema de control y seguimiento personal (v. fs. 6 vta., sexto prrafo).

La demandada, en su escrito de responde, sostiene que la aplicacin cuestionada consiste un nuevo sistema de
gestin operativa y comercial que -lejos de lo manifestado por los reclamantes- tiene por objeto no slo la
optimizacin de sus tareas habituales (tales como la elaboracin de rutas sin innecesarias duplicaciones de
trayectos y la transmisin de novedades sobre visitas, venta, cobranzas y causales de ausentismo) sino el
resguardo de su seguridad, en tanto posee una opcin de emergencia que posibilita al jefe de equipo (Sr. Adrin
Ghio) conocer su ubicacin, en forma instantnea.

Pone de relieve que la utilizacin por parte de los trabajadores del celular que la empresa les otorga para el
desempeo de sus tareas fuera del horario de trabajo resulta materia de su propia decisin y no es un
requisito impuesto, pues podran limitarse a encenderlo al llegar al primer cliente visitado y/o a apagarlo al
terminar con su ltima visita, o incluso entre stas.

Hace hincapi en que la persona que gestiona la informacin que surge del sistema es el aludido jefe de equipo,
quien desarrolla un cmulo de tareas adicionales que le impiden monitorear los datos en tiempo real -con la
salvedad apuntada respecto de las emergencias-, por lo cual los analiza a modo de reportes, en forma
peridica.

Considera que la resistencia de los actores obedece a su intencin de no poner en evidencia cuntas visitas
realizan, en tanto concertaran las operaciones por va telefnica, tcnica que desde su punto de vista- no
reviste la misma eficacia suasoria que la concurrencia presencial, razn por la cual cuenta con un cuerpo de
viajantes.

Finalmente, expresa que el software motivo de estos actuados no puede ser entendido como un sistema de
control, sino de gestin comercial (v. fs. 49, octavo prrafo).

Discrepo con tal apreciacin, pues si bien entiendo -al igual que la recurrente y que el Sr. Fiscal General ante la
Excma. Cmara- que la plataforma fctica del caso no puede asimilarse, de modo riguroso, a la contemplada
por el art. 66 de la LCT, lo cierto y relevante es que la cuestin principal a dilucidar en autos es, precisamente, si
la nueva tecnologa adoptada por la empleadora representa una intromisin en la intimidad de los trabajadores;
esto es en otras palabras- si resulta vlida a la luz de los requisitos exigidos al empleador para el ejercicio de
las facultades de contralor (arg. cfr. arts. 65, 68 y 70 de la LCT): represe que es la propia recurrente quien, de
modo contradictorio, sostiene que el nuevo software permite (al margen de la optimizacin de los quehaceres
habituales) evidenciar la cantidad de visitas presenciales cumplidas por los trabajadores, circunstancia que
de por s trasunta el ejercicio de un control, por parte de la patronal, sobre la prestacin del trabajador, en
cuanto a su calidad y procedimiento tcnico de ejecucin.

He de sealar, liminarmente, que este modo de abordar la contienda encuentra sustento en el principio
denominado bajo el brocrdico iura novit curia que impone al sentenciante la aplicacin de la ley y la
 245

declaracin del derecho de los litigantes en la situacin de hecho que concretamente se somete a su
conocimiento, no encontrndose vinculado por el derecho que invoquen las partes ni -en el caso de la Alzada-
por el que apliquen los jueces en las decisiones que le llegan en revisin, postura que encuentra aval en la
doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en cuanto concluyera que " es funcin del tribunal decir
el derecho vigente aplicable a los supuestos fcticos alegados y probados en la causa con prescindencia de las
afirmaciones o argumentaciones de orden legal formuladas por las partes e independientemente del encuadre
jurdico que ellas le asignen a sus relaciones " (conf. CSJN G 619 XXII in re "Gaspar, Rodolfo c/ SEGBA SA",
entre otros).

Es decir, que el mencionado principio impone a los jueces la determinacin y aplicacin del derecho que rige la
pretensin, en base a los presupuestos fcticos invocados en el caso.

Desde esta ptica, advierto que arriba firme a esta Alzada no slo que los reclamantes no deben cumplir un
horario de trabajo determinado (extremo fuera de debate, en tanto no ha sido controvertido por la demandada
en su responde arg. cfr. arts. 71 L.O. y 356, inc. 1, C.P.C.C.N., v. fs. 45/46), sino que pueden utilizar el equipo
de comunicacin Nextel fuera de la jornada laboral (aunque ello se encuentre librado a su propia decisin y
no sea un requisito impuesto por la empresa, v. fs. 47, quinto prrafo), en tanto les fue otorgado sin ninguna
restriccin de uso, pues cada dependiente se hace cargo de los gastos que ocasiona el aparato (circunstancias
que no slo surgen de las declaraciones obrantes a fs. 94/105 sino que tampoco han sido negadas por la
accionada en su responde, arg. cfr. arts. 71 L.O. y 356, inc. 1, C.P.C.C.N., v. fs. 45/46).

Luego advierto que ni siquiera se ha invocado (ni menos an, acreditado) que los actores revistiesen en calidad
de viajantes exclusivos (arg. cfr. art. 1 de la ley 14.546).

En tales condiciones, surge evidente que desde la instalacin del dispositivo en cuestin, la empresa tiene
acceso, en todo momento y al instante (pues aun cuando se trate de un dispendio inservible de tiempo
debido a la carga laboral que pesa sobre quien monitorea el sistema, ello no elimina la posibilidad de que
ocurra de todos modos v. fs. 47 y fs. 151 vta.-) a informacin sumamente sensible como es la precisa
localizacin geogrfica de los trabajadores, incluso fuera de la jornada laboral, la cual por lo dems- es muy
flexible, por lo que resultara dificultoso determinar su momento de inicio o de finalizacin al efecto de apagar
el aparato (como sugiere la demandada); exigencia que, por otro lado, deviene injustificada y arbitraria, pues
como se ha visto- la utilizacin del equipo no se encuentra sujeta a ningn tipo de restriccin, de modo que los
reclamantes pueden emplearlo para efectuar comunicaciones de ndole personal, extremo que resulta de toda
lgica ya que son ellos quienes solventan los gastos generados por dicho sistema de telefona.

Sentado lo expuesto, entonces, no puedo menos que coincidir con el razonamiento sobre el cual la Sra. Jueza
de grado erigi en lo principal- su decisin, esto es, que la implementacin del nuevo software implic, ms
all de la incorporacin de tareas inherentes a su manipulacin, una inadmisible intromisin en la esfera ntima
y privada de los demandantes, en abierta violacin a los derechos y garantas constitucionales, normativa
nacional e internacional vigente y principios generales del derecho y especficos de nuestra disciplina (arts. 19 y
75, inc. 22 de la Constitucin Nacional entre los que se destacan el art. 12 de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos, el art. 11, inc. 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el art. 17 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el art. X de la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre- as como el Repertorio de Recomendaciones Prcticas de la OIT de 1997), en tanto se
trata de un sistema invasivo que muestra la posicin del trabajador a partir del encendido de la unidad, a lo que
se agrega la incertidumbre provocada por desconocer, a ciencia cierta, quines poseen informacin respecto de
su ubicacin geogrfica, en todo momento (v. fs. 148 vta./149).
 246

Tales conclusiones no han sido eficazmente rebatidas por la recurrente, quien, en este tramo de su
presentacin se limita a sostener, dogmticamente, que No existe proteccin alguna de datos personales
vulnerada por la incorporacin del nuevo sistema, as como que lo afirmado por la sentenciante de grado en
tal sentido es falso: ntese que funda su discrepancia en que el nuevo software relevara a los
trabajadores de realizar diversas tareas administrativas (v. fs. 152 in fine), pero no aporta ningn elemento
idneo a fin de desvirtuar lo afirmado por la judicante en cuanto a su desautorizado avance por sobre la vida
privada de los dependientes, sin impugnar la aplicabilidad al caso de las normas supralegales fundantes del
decisorio o siquiera esbozar, desde la ptica la de la razonabilidad, alguna suerte de articulacin y/o
compatibilidad entre sus facultades como empleadora y los derechos personalsimos de los reclamantes
indicados en el fallo.

Resultan igualmente inatendibles aquellos argumentos dirigidos a sealar que no existe un operador online
siguiendo los pasos de los vendedores, pues el sistema produce reportes y no es un sistema de
vigilancia, en tanto lo que se le cuestiona no es la efectiva utilizacin de datos correspondientes a la vida
extra laboral de sus trabajadores, sino la posibilidad de acceder a su ubicacin geogrfica en cualquier
momento, extremo que no ha sido rebatido eficazmente en la presentacin dirigida a esta Alzada ni en el
escrito de responde, pues reitero- el hecho de que decida recolectar los datos en forma peridica (ya sea por
el cmulo de tareas de quien maneja el sistema o porque, a su criterio, se trate de informacin improductiva)
no conjura su posibilidad de conocer la ubicacin del trabajador durante las veinticuatro horas del da, sea
porque decida eventualmente- designar a una persona para conocerla en tiempo real o porque acceda a
dicha informacin una vez por mes o cada quince das, a modo de reporte: represe que la nica solucin
aportada por la recurrente a fin de que ello no suceda es apagar el dispositivo, en tanto la geolocalizacin se
activa de modo automtico al encender el telfono (v. prueba instrumental que ella misma acompaa en el
Anexo de prueba reservado N 594), exigencia que deviene arbitraria si se tiene en cuenta el contexto fctico-
jurdico del caso anteriormente reseado, particularmente en lo concerniente a las condiciones en que el
aparato fue entregado a los trabajadores, quienes solventan asimismo- los gastos derivados de su utilizacin.

Por tales razones, entiendo que la queja no rene los requisitos de suficiente crtica y fundamentacin exigidos
por el art. 116 de la L.O., deficiencia que conlleva a la confirmacin de la solucin adoptada en la instancia
anterior.

Sin perjuicio de ello, y a mayor abundamiento, lo cierto es que aun soslayando la valla formal anteriormente
apuntada, el planteo carece de idoneidad para lograr la revisin de la decisin que intenta recurrir, pues
tampoco logra apreciarse, en el caso, la razonabilidad que debe observar cualquier medida adoptada por la
empleadora, no slo desde la ptica de los arts. 62 y 63 de la LCT y dems normas invocadas en grado, sino
tambin a partir de la exigencia establecida por el art. 5, inc. 2 d de la ley N 25.326 de Proteccin de los
Datos Personales (B.O. 30/10/00), en tanto no puede soslayarse que la recurrente no explic, de modo
concreto, la necesariedad de un relevamiento de datos de la magnitud y extensin sealadas a los efectos del
desarrollo o cumplimiento de las tareas de los reclamantes.

Dicha norma legal, cuyo objeto es la proteccin integral de los datos personales (entendindose por stos a
cualquier tipo de informacin referida a personas fsicas asentados en registros, archivos u otros medios
tcnicos de tratamiento -arg. cfr. arts. 1 y 2-), estipula, especficamente, la necesidad de contar con el
consentimiento por parte del titular de la informacin a fin de determinar la legitimidad de su obtencin, a
menos de que sta derive de una relacin contractual o profesional y siempre que resulte necesaria para su
desarrollo o cumplimiento (lo subrayado me pertenece).
 247

La demandada, reitero, ha omitido en su responde y en la presentacin dirigida a esta Alzada cualquier

elaboracin idnea sobre el tpico, pese a que su ausencia fue especialmente ponderada por la Sra. Jueza a
quo (v. fs. 149, primera parte del sexto prrafo), sin que dicho extremo hubiese sido exitosamente rebatido en
esta instancia, oportunidad en que la apelante se cie a mencionar que el nuevo software facilita la elaboracin
de reportes de gestin de ventas, extremo que estima indispensable para el ajetreado mundo de los
negocios (v. cuatro agravio que luce a fs. 152), lo cual desde ya- no constituye ms que su dogmtica
discrepancia con lo decidido, sin reunir los requisitos exigidos para la crtica por el art. 116 de la L.O.

A esta altura del anlisis, resulta claro que la adopcin de un sistema de contralor como el que nos convoca
exiga, dadas las particulares aristas fcticas que presenta el caso y la raigambre supra legal de los derechos
involucrados, una mayor precisin y/o grado de detalle por parte de la empleadora, que permitiese
comprender no slo el funcionamiento de la aplicacin, sino, por ejemplo, el tratamiento y el concreto destino
de la informacin obtenida, as como las razones tcnicas que impediran el acceso a la geolocalizacin del
trabajador en todo momento (sea que tome conocimiento de ello en tiempo real y/o de modo diferido) y las
caractersticas de seguridad del desarrollo tecnolgico en cuestin, en cuanto a su inviolabilidad (claves de
acceso, su eventual instransferibilidad, existencia de sistemas cortafuegos, etc).

La omisin de dichos recaudos, desde ya, no favorece su posicin en el litigio, pues sabido es que pesaba sobre
la demandada la carga de aportar los hechos impeditivos en que sustenta su defensa (arg. cfr. art. 71 de la ley
18.345 y art. 356, punto 2 del C.P.C.C.N.).

En otras palabras, la decisin adoptada no implica desconocer que el empleador cuenta con la facultad
controlar la labor desplegada por los trabajadores (an mediante diversos medios tcnicos), pero lo cierto es
que tal ejercicio, bajo ningn concepto, puede llevarse a cabo sin considerar la dignidad y la intimidad del
dependiente y los lmites establecidos por los arts. 65, 68 y 70 de la L.C.T, art. 5, inc. 2 d de la ley N 25.326 y
arts. 19 y 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional).

Por todo lo expuesto, entonces, es que tal como adelant, sugerir la confirmacin de la solucin adoptada en
grado. As lo voto.

II.- Resta analizar el recurso interpuesto contra la regulacin de honorarios practicada en la sede de grado (v. fs.
163), la que arriba cuestionada por alta y en relacin al tpico advierto que, de conformidad con el mrito,
calidad y extensin de las tareas desempeadas, analizado todo ello a la luz de las pautas arancelarias vigentes,
las sumas asignadas en la sede de origen lucen equitativas y suficientemente remunerativas por lo que sugerir
su confirmacin (conf. ley 21.839 mod. 24.432 y dec. ley 16638/57).

III.- En atencin al modo de resolverse la cuestin en esta instancia y de acuerdo a lo dispuesto por el principio
rector en materia de costas, sugiero imponer las costas de esta instancia a cargo de la demandada que resulta
vencida (art. 68 CPCC), a cuyo fin sugiero regular los honorarios por la representacin y patrocinio letrado de las
partes actora y demandada por su actuacin en esta instancia en el 25% para cada una de ellas que se calcular
sobre lo que les corresponda percibir por su actuacin en la sede de origen (art. 14 Ley arancelaria). As lo voto.

El Dr. Roberto C. Pompa dijo:

Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que antecede.

El Dr. Mario S. Fera no vota (Art. 125 de la L.O.).

 248

A mrito del acuerdo que antecede y de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Fiscal General ante la
Excma. Cmara, el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar el pronunciamiento de primera instancia en todo cuanto
decide y ha sido materia de recursos y agravios; 2) Costas de Alzada a cargo de la demandada vencida; 3)
Regular los honorarios por la representacin y patrocinio letrado de las partes actora y demandada por su
actuacin en esta instancia en el 25% para cada una de ellas que se calcular sobre lo que les corresponda
percibir por su actuacin en la sede de origen.

Cpiese, regstrese, notifquese y, oportunamente devulvase.-

ALVARO EDMUNDO BALESTRINI, ROBERTO CARLOS POMPA

- V.,E. O. c. P., M. L. s/ divorcio art. 214 inc. 2do. Cdigo Civil

Voces: ADULTERIO ~ CAUSAL OBJETIVA DE DIVORCIO ~ CAUSAL SUBJETIVA DE DIVORCIO ~

CAUSALES DE DIVORCIO ~ CONVIVENCIA CONYUGAL ~ CORREO ELECTRONICO ~ DIVORCIO
CONTRADICTORIO ~ DIVORCIO VINCULAR ~ EFECTOS DE LA SEPARACION DE HECHO ~
INFIDELIDAD ~ RECONCILIACION ~ SEPARACION DE HECHO
Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala M(CNCiv) Fecha: 16/09/2011
Partes: V.,E. O. c. P., M. L. s/ divorcio art. 214 inc. 2do. Cdigo Civil
Hechos:
La Cmara de Apelaciones declar el divorcio de las partes por la causal objetiva de separacin de hecho sin
voluntad de unirse por ms de tres aos y rechaz las causales de injurias graves y adulterio invocadas en la
reconvencin y la reconvetio reconventionis. Para as decidir, sostuvo que una serie de actos que podran ser
calificados como infidelidad virtual, tales como el envo de mail de matiz amoroso por parte de la esposa a un
tercero, no acreditaban de modo alguno la existencia de adulterio.
Sumarios:
1. Toda vez que la prueba aportada en la causa indica que el plazo de tres aos de ruptura de la convivencia se
encontraba cumplido al tiempo de inicio de la demanda de divorcio, corresponde decretarlo en base a la causal
objetiva prevista en el art. 214, inc. 2 del Cd. Civil, sin que obste a ello el hecho de que los esposos continuaran
viviendo bajo el mismo techo, siempre que hicieran vidas separadas.
2. Las expresiones de matiz amoroso y, por momentos, ertico que se observan en los correos electrnicos
intercambiados entre la esposa y un tercero no permiten considerarla incursa en la causal de adulterio, en
tanto son actos que pertenecen al mbito de su autonoma privada, dado que fueron emitidos con
posterioridad a la ruptura de la convivencia conyugal.
3. Resulta improcedente considerar al marido incurso en la causal de adulterio pues, si bien se acredit que
mantuvo relaciones sexuales con una tercera persona en el caso, la hermana de la esposa, tambin qued
comprobada la presencia de una serie de signos posteriores, tales como la reanudacin de la cohabitacin y la
realizacin de viajes y mudanzas, que indican la existencia de una reconciliacin entre los cnyuges.
4. El plazo de tres aos exigido por el art. 214, inc. 2 del Cd. Civil constituye un supuesto sustancial de la accin
de divorcio que debe estar cumplido al momento de su promocin. (Del voto del Dr. Posse Saguier)
Texto Completo:
Buenos Aires, septiembre 16 de 2011.
La Dra. De los Santos dijo:
I. Antecedentes
En las presentes actuaciones, E. O. V. inici demanda de divorcio vincular contra su cnyuge fundada en la
causal de separacin de hecho sin voluntad de unirse por ms de tres aos (art. 214 inc. 2, Cd. Civil). Al
 249

contestar el traslado inicial, M. L. P. dedujo reconvencin contra el actor por las causales de injurias graves y
adulterio (art. 202 incs. 1 y 4, Cd. Civil). A su vez, V. contest la reconvencin e interpuso la reconventio
reconventionis fundada en las causales de injurias graves y adulterio (arts. 214 inc. 1 y 202 incs. 1 y 4, Cd.
Civil).
La sentencia de fs. 924/938 admiti parcialmente la reconvencin de fs. 90/99 y la reconventio a la
reconvencin de fs. 133/145, decretando el divorcio vincular de los cnyuges por culpa de ambos, por la causal
de injurias graves contemplada en el art. 214 inciso 4 del Cd. Civil, con los efectos establecidos en los artculos
217, 218, 1306, 3574 y concordantes del cdigo sealado, y se impusieron las costas en el orden causado.
Contra la sentencia se alzaron las partes. V. expres agravios en la presentacin de fs. 967/968, donde
cuestion que el Sr. Juez a quo no hiciese lugar a la causal de adulterio que atribuy a P. en la reconventio
reconventionis y que le imputase injurias graves a su parte. P. fund su recurso a fs. 972/988, agravindose de
que se desestimase la causal de adulterio endilgada a V. en la reconvencin y se le imputasen injurias graves.
Los traslados fueron contestados a fs. 990/992 por P. y a fs. 994/999 por V.. El Sr. Fiscal General ante esta
Cmara present su dictamen a fs. 1003/1006, donde propugn la desestimacin de los agravios.
II. Adulterio
Se ha definido al adulterio como el ayuntamiento o la unin sexual de un hombre o una mujer casados con
quien no es su esposa o su marido, respectivamente. Se trata, por ello, de una unin sexual ilegtima, en cuanto
vulnera fundamentalmente el deber de fidelidad recproco que los esposos se deben (Zannoni, Eduardo A ,
Derecho Civil. Derecho de Familia, T. 2, pg. 78/9, Astrea, 1989).
Como el objeto de la prueba son las relaciones sexuales ilegtimas, esta causal resulta de difcil prueba directa,
motivo por el cual la doctrina y la jurisprudencia aceptan la prueba indiciaria que resulta de presunciones
graves, precisas y concordantes (art. 163 inciso 5, segundo prrafo, del CPCC). Sin embargo, tal como ha
sealado tambin la doctrina y la jurisprudencia, si las presunciones carecen de entidad suficiente para
configurar el adulterio, pueden tenerla para dar virtualidad a la causal de injurias graves (art. 202 inc. 4 C.
Civil).
En el caso, P. se agravi de que se no se admitiese la causal de adulterio que endilg a V., por sostener que la
prosecucin de la cohabitacin fue obligada, el deber de fidelidad es irrenunciable y la accin de divorcio es
imprescriptible.
A fs. 384/387, M. L. P., hermana de la apelante, reconoci haber tenido relaciones con V. en dos oportunidades,
durante el verano de 1989.
La controversia en este aspecto radica en que al poco tiempo de estos acontecimientos, y a que la demandada
reconviniente tomara conocimiento de aqullos, las partes retomaron la convivencia. Sobre el punto, P. afirm
que no hubo reconciliacin como sostuvo el magistrado de primera instancia, sino slo hubo una espera, un
perdn humano que jams pas a ser una reconciliacin o perdn jurdico.
Ahora bien, la reconciliacin slo tiene el efecto de extinguir la accin si media una manifestacin de voluntad
expresa de los cnyuges o si resulta tcitamente de su conducta. En ese orden de ideas, la reconciliacin ser
expresa cuando as lo manifiesten por escrito o verbalmente los cnyuges. En cambio, para que se configure la
reconciliacin tcita resulta menester que se pruebe la intencin de los cnyuges de reanudar la vida en
comn a travs de conductas o actitudes inequvocas o porque media efectiva cohabitacin, tal como establece
el art. 234 del C. Civil.
En realidad, la cohabitacin fsica no es lo que caracteriza a la reconciliacin, sino la intencin de reanudar la
convivencia, pues el mero hecho de vivir bajo un mismo techo, si bien hace presumirla -y est bien que as sea-
no alcanza por s misma si no se encuentra acompaada del factor subjetivo que consiste en la comunidad de
vida de los cnyuges. La convivencia posterior de los cnyuges importa una efectiva reconciliacin y purga la
supuesta o posible causal subjetiva de divorcio (v. Solari, Nstor E., Pretendida reconciliacin entre cnyuges,
LA LEY, 2009-B, 702).
 250

En autos, luego de analizar los elementos probatorios aportados al expediente, no puedo sino compartir el
criterio adoptado por el Sr. Juez a quo en que, al regreso del viaje de Irn de V., hubo una reconciliacin del
matrimonio.
Para decidir de ese modo, no slo tengo en cuenta que la reconciliacin surge de las afirmaciones de la
recurrente a fojas 92 vta., sino tambin que aparece respaldada por el testimonio de D., quien seal que P.
perdon a V. porque estaba enamorada y siguieron viviendo juntos (fs. 388/390).
A su vez, como sostuvo el Sr. Fiscal General en su dictamen de fojas 1003/1006, ese extremo se encuentra
corroborado por la conducta posterior de la consorte; por ejemplo, a travs de los viajes a Brasil realizados por
la familia en los aos 90/91 y 92/93 y la mudanza a un nuevo departamento en 1994, que la propia
reconviniente reform y redecor.
Cabe destacar que de los elementos probatorios aportados no surgen indicios de que P. hubiese sido forzada a
cohabitar (v. informe pericial psicolgico a fs. 714/719 y mdico a fs. 814/819 y 828/829). Contrariamente, las
circunstancias expuestas dan cuenta de que existieron signos exteriores que indican que hubo perdn e
intencin de reanudar la vida en comn, y no una mera tolerancia de P.
No tengo ninguna duda que las causales de divorcio no sufren el efecto de la caducidad o de la prescripcin
(CNCiv., sala C, 7/9/1972, ED, 46-796). Sin embargo, el no ejercicio de los derechos en tiempo oportuno habilita
la aplicacin de la doctrina de los propios actos -principio legal segn el art. 16 del Cdigo Civil-, ya resulta
inadmisible que la actora pretenda ejercer una conducta incompatible con otra anterior, deliberadamente
adoptada. La buena fe y el principio de rectitud y honradez veda que se observen actos que oportunamente se
convalidaron; siendo de aplicacin entonces la previsin del art. 234 del mismo Cdigo. Ante la operatividad de
la reconciliacin, no resulta admisible fundar una demanda de divorcio en hechos anteriores a aqulla (v.
Mizrahi, Mauricio Luis, La reconciliacin en el divorcio y separacin personal, LA LEY, 2008-F, 1332).
A su vez, P. insisti al expresar agravios en que V. cometi reiterados adulterios, los cuales surgiran de los
testimonios de M. L. P. y de C., como tambin de la documental de fs. 60. Al respecto, no paso por alto que M.
S. P. aludi a una relacin amorosa entre V. y la esposa de un compaero de trabajo de aqul, pero tampoco
puedo soslayar que se trata de un testigo de odas, pues bas su declaracin en comentarios de su hermana y
aqu demandada. Adems, la calidad de hermana de una de las partes y el hecho de haber mantenido una
relacin con el cnyuge de aqulla si bien no conducen a descalificar el testimonio de M. S. P., provoca que sus
dichos deban valorarse con mayor estrictez.
La testigo C., por su parte, tambin mencion que V. habra cometido infidelidades, de las cuales tom
conocimiento por comentarios, pero no refiri ninguna situacin particular de la que se pudiera inferir con un
grado de probabilidad suficiente que efectivamente hubiesen existido.
Al ser ello as, no puedo sino compartir lo decidido por el Juez a quo sobre este aspecto de la sentencia y
desestimar los agravios expresados por P. acerca del rechazo de la causal de adulterio.
Por otro lado, como anticip, V. aleg en la reconventio reconventionis que P. incurri en adulterio al
mantener una relacin extramatrimonial con J. A. P. L.
Al respecto, el Juez a quo rechaz la causal imputada a P. al sostener que no basta con el intercambio de
palabras o mensajes cargados de erotismo y de fantasas entre los dos polos de comunicacin de la red pues la
infidelidad virtual, en tanto no pase a 3D (sic), no llega a consumar el encuentro carnal que configurara el
adulterio.
V. afirm que la relacin de P. con P. L. no es platnica ni ciberntica sino real y carnal. El recurrente sustent
su postura en llamadas telefnicas, el contenido de los e-mails agregados, los prstamos dinerarios, el envo de
una encomienda y un viaje a Centro Amrica.
Pues bien, no obstante el interesante anlisis que efectu el magistrado de primera instancia acerca de la
infidelidad virtual, que consiste en relaciones mantenidas por personas casadas a travs de diversos sitios de
Internet, sin el conocimiento de su cnyuge, resulta relevante para decidir la cuestin que los e-mails aludidos
son posteriores a la separacin de los cnyuges.
 251

En las presentes actuaciones, P. reconoci la autenticidad de los e-mails que intercambi con P. L., pero afirm
que nunca se conocieron personalmente (v. absolucin de posiciones a fs. 174 y documentacin de fs. 113/124)
y, como se expuso, los correos electrnicos fueron intercambiados con posterioridad al mes de marzo de 2003;
es decir, durante el tiempo en que P. y V. ya se encontraban separados de hecho.
En este sentido, esta Sala ha sostenido -en el voto de la Dra. Daz de Vivar, al cual adher- que el marco propio
de operatividad del art. 198 del Cdigo Civil sera nicamente el de la comunidad de vida de los esposos dado
que, con el quiebre irreversible de la unin, ingresan en escena derechos personalsimos de orden superior que
neutralizaran y desplazaran la aplicacin de los preceptos comunes de la ley civil (E., S. D. c/ B., S. A., de
05/04/2010, rec. n 526712). Tambin ha sido la posicin que adopt en mi voto en C., E. A. I. c/ C., M. A.
s/divorcio de 17/2/2009, expediente n 46.129/06.
Desde esa perspectiva, considero que las expresiones de matiz amoroso -y, por momentos, ertico- que se
observan en los e-mails intercambiados pertenecen al mbito de la autonoma privada de sus emisores (art. 19,
CN), dado que reitero- fueron posteriores a la ruptura de la convivencia conyugal.
Por otro lado, las llamadas telefnicas a una lnea del pas donde reside P. L., los prstamos dinerarios, el envo
de una encomienda y el viaje que realiz P. a Centro Amrica dan cuenta en grado de probabilidad de una
relacin entre P. y P. L. pero de ningn modo acreditan la existencia de adulterio. Aclaro que alud a una
probabilidad puesto que no hay certeza de que el nmero telefnico que aparece en las facturas acompaadas
al informe de fs. 434/561 pertenezca a P. L., ni que haya habido un encuentro entre P. y P. L. en el viaje que
efectu aqulla a Centro Amrica (v. declaracin de S. a fs. 396 vta., resp. 8).
No soslayo que la prueba del adulterio puede resultar compleja y engorrosa por las precauciones que la
persona infiel normalmente toma para evitar sospechas, razn por la cual basta para tenerla por acreditada la
comprobacin de antecedentes y de hechos que lgica y humanamente interpretados configuren indicios o
presunciones graves, precisas y concordantes. Sin embargo, tales indicios deben llevar a la forzosa conclusin
de la existencia del adulterio.
En ese orden de ideas, y por las razones que desarroll, no encuentro elementos suficientes para tener por
configurada la causal de adulterio alegada por V., pues las pruebas incorporadas a la causa si bien aportan
elementos indiciarios, no tienen la concordancia y precisin necesaria para constituir la acreditacin por va de
presunciones.
III. Injurias graves
Para que se configure la causal de injurias graves se requiere, en primer lugar, la voluntariedad del acto por
parte del cnyuge ofensor; es suficiente que su conducta ilcita encuadre en el concepto de culpa. Y por otro
lado, tambin se requiere gravedad. Esto implica que debe tener la suficiente entidad para hacer intolerable la
continuacin de la vida en comn para el injuriado y justificar as su separacin. El juez debe apreciar la
gravedad e intensidad de los hechos injuriosos, de conformidad a las caractersticas personales de los cnyuges
de que se trate (cfr. Posse Saguier, Fernando, en Llambas - Raffo Benegas - Posse Saguier, Cdigo Civil Anotado,
Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002, t. I-A, pg. 604).
En el caso, los motivos que han sido alegados para acreditar las injurias son de fechas anteriores a la
reconciliacin o posteriores a la separacin de hecho.
Por lo dems, los testigos M. S. P. (384/387), A. D. (fs. 388/390), M. S. (fs. 393/396) y C. (fs. 397/400) afirmaron
que V. tena una actitud con P. bastante fra (fs. 384 vta. y 395), distante (fs. 389 vta.), parca y no demostrativa
(fs. 390). No obstante, en mi opinin, esas declaraciones sobre la personalidad de V. no resultan suficientes
para atribuirle el fracaso del matrimonio, en especial, teniendo en cuenta las fluctuaciones que devinieron en la
relacin.
Los motivos del amor son insondables y, por esa razn, la ley no los requiere expresamente sino los presume al
momento de constituirse el matrimonio. Las razones del desamor tambin son misteriosamente diversas y no
responden a una sola concepcin moral. Cuando el amor no es ms fuerte, se extingue el vnculo matrimonial
sin que existan culpables o inocentes. En estos casos, estamos ante dos personas que han dejado de amarse y
 252

tienen derecho a construir una nueva vida con un significado distinto, sin que por esto, deban padecer el
estigma de un significante discursivo que hace del derecho una objetable herramienta de poder (Fam, Mara
Victoria-Gil Domnguez, Andrs, El divorcio y la responsabilidad por dao moral entre cnyuges, DJ, 2005-1-
1094).
Cabe tener en cuenta que debe primar un criterio restrictivo de las causales subjetivas de divorcio, como
consecuencia de las dificultades que presenta a los magistrados desentraar las verdaderas causas del divorcio
y el dao que la adjudicacin de culpas genera en la estructura familiar cuando existen hijos (CNCiv, Sala B, S. J.
A. c/ G. Z. F. de M. s/divorcio, de 22/03/2011), como sucede en el caso en anlisis.
Con lucidez, Augusto Morello sostuvo que el expediente no debe ser el espejo de la gran masa de pequeos y
mezquinos hechos que buscara fisgonear en los escondidos pliegues de la vida conyugal, lo cual tiende a
profundizar las heridas y los resentimientos que se expanden a todo el grupo afectado (Lectura moderna de la
separacin de hecho entre cnyuges, LA LEY, 2008-F, 380).
En funcin de lo expuesto, y de conformidad con el criterio restrictivo que debe primar al analizar las causales
subjetivas de divorcio, propongo a mis colegas admitir los agravios y desestimar las injurias graves atribuidas
recprocamente entre las partes.
IV. Separacin de hecho
Decidido lo anterior, corresponde analizar la procedencia de la causal objetiva invocada en la demanda. La
causal objetiva de divorcio vincular introducida por la ley 23.515 autoriza a decretar el divorcio si se prueba la
separacin de hecho con los caracteres de definitividad que la ley precisa, al decir que es causa de divorcio
vincular la separacin de hecho de los cnyuges sin voluntad de unirse por un tiempo continuo mayor de tres
aos..., armonizando el sistema del divorcio-sancin, antes vigente, con el concepto de remedio o solucin a la
ruptura matrimonial.
La jurisprudencia ha morigerado o flexibilizado muchos de los requisitos previstos para la configuracin de las
causales objetivas de divorcio y, al revs, ha endurecido o fortalecido las tradicionales exigencias probatorias
para la demostracin de las causales subjetivas (Fam, Mara Victoria, Nuevas tendencias jurisprudenciales en
materia de divorcio, RDF n 44, pgs. 1/46).
En ese sentido, esta Sala ha sostenido en otras oportunidades que no se requiere la voluntad mutua de los
cnyuges para la separacin de hecho, como tambin -por otro lado- se ha meritado, an oficiosamente, como
hecho sobreviniente (art. 163 inc. 6 in fine CPCCN), el cumplimiento del plazo de tres aos durante el trmite
del proceso de divorcio, a los fines de la admisin por la causal objetiva (v. expte. n 63.432/95, recurso n
234252, de 2/8/1999, entre otros). Sin embargo en el caso la prueba indica que el plazo se hallaba cumplido al
tiempo de inicio de la demanda de divorcio.
En ese orden de ideas, cabe recordar que no influye la circunstancia de que los esposos continuaran viviendo en
el mismo inmueble, en tanto hagan vidas separadas (Solari, Nstor E., La permanencia de los esposos en el
mismo domicilio y la causal de separacin de hecho de los cnyuges, LA LEY, 2009-E, 194).
Sobre esas premisas, cabe sealar que el actor sostuvo en la demanda que se encontraban separados de hecho
sin voluntad de unirse desde haca ms de tres aos, durante los cuales durmieron en habitaciones separadas y
sin hablarse. Si bien la accionada al contestar el escrito de inicio neg que esa circunstancia haya existido, en la
entrevista con la perito psicloga manifest que no convivan desde el ao 2003 como as tambin lo reconoci
al expresar agravios (v. fs. 986, pto. C).
En funcin de lo expuesto, considero que no resulta necesario efectuar mayores indagaciones para concluir que
la causal de divorcio prevista en el art. 214 inc. 2 del Cd. Civil ha quedado acreditada.
V. En sntesis, propongo al Acuerdo modificar la sentencia de primera instancia rechazando las causales de
injurias graves atribuidas a las partes y, consecuentemente, decretar el divorcio por la causal objetiva invocada
en la demanda (art. 214 inc. 2, Cd. Civil), declarando disuelta la sociedad conyugal existente entre los esposos
(art. 1306, Cd. Civil). Finalmente, propongo confirmar la sentencia de grado en todo lo dems que fue materia
 253

de agravios y que las costas de Alzada sean soportadas en el orden causado, habida cuenta el modo en que se
deciden los respectivos recursos (art. 68 CPCCN).
El doctor Posse Saguier dijo:
Si bien entiendo que el plazo de tres aos constituye un presupuesto sustancial de la accin en el sentido que
debe encontrarse cumplido al tiempo de promover la accin, tal como lo he sostenido como integrante de la
Sala F (CNCiv., sala F, 27/03/2003, W., H. C. c. W., A., LA LEY, 2003-D, 965, AR/JUR/676/2003), toda vez que, en
el caso, dicho plazo se hallaba cumplido desde el inicio de la accin, comparto la decisin propiciada por la Dra.
De los Santos. La Dra. Diaz de Vivar no suscribe por hallarse en uso de licencia (art. 2 (inc. d) y 34 inc. c) del RLJN
- Ac. 34/77 y 12/04 de la CSJN). Mabel De los Santos. Fernando Posse Saguier.

CONTRATOS INFORMTICOS Y ELECTRNICOS COMERCIO ELECTRNICO

- Canteros Luis Roberto c/ Codilcom S.A. s/ ordinario - Expte. 18.311/04 Juz. Com. 8 Sec. 16 14-13-15

COMERCIO ELECTRONICO - COMPRA VENTA ELECTRONICA - RESPONSABILDAD DEL VENDEDOR - POSICION

DOMINANTE - DEFENSA CONSUMIDOR

La CAMARA COMERCIAL de BUENOS AIRES CONDENO A UNA EMPRESA QUE VENDIA POR INTERNET A
INDEMNIZAR LOS DAOS Y PERJUICIOS PROVOCADOS A UN COMPRADOR INCUMPLIMIENTO EN LA ENTREGA
DE LA MERCADERIA

En Buenos Aires, a los 07 das del mes de octubre del ao dos mil diez reunidos los Seores Jueces de Cmara
en la Sala de Acuerdos, fueron trados para conocer los autos seguidos por: Canteros Luis Roberto C/ Codilcom
S.A. s/ ordinario, en los que segn el sorteo practicado votan sucesivamente los doctores Bindo B. Caviglione
Fraga, ngel O. Sala y Miguel F. Bargall.

Estudiados los autos, se plantea la siguiente cuestin a resolver:

Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 355/366?

El Juez de Cmara, doctor Bindo B. Caviglione Fraga dice:

I- La sentencia de fs. 355/366 desestim la demanda deducida por Luis Roberto Canteros contra Codilcom S.A.
por cobro de $ 15.080 por los daos y perjuicios padecidos por el incumplimiento de la demandada en la
entrega de tarjetas telefnicas, adquiridas a travs de la pgina web de la accionada. Paralelamente consider
que no corresponda emitir pronunciamiento respecto de la excepcin de prescripcin planteada por Jet Paq,
citado como tercero en los trminos del art. 94 del Cdigo Procesal.

Para resolver en el sentido indicado, el magistrado a quo, en primer trmino, destac que sin perjuicio de que la
carta de porte o gua area no fue acompaada en la causa, el contrato de transporte areo no fue
desconocido, por lo que estim que los bienes objeto del contrato fueron entregados al porteador.

Por otra parte, seal que si bien el actor aleg que la responsabilidad por el transporte de la mercadera
corresponda a la demandada, no lo acredit acompaando las condiciones de comercializacin. En este marco,
destac que las aludidas condiciones s fueron tradas por la demandada a travs de una copia de un e-mail que
no fue desconocido por el accionante y en la que consta que el medio de transporte era elegido por el
 254

comprador, que la mercadera viajaba por su cuenta y riesgo y que la responsabilidad del vendedor cesaba al
entregarse los bienes al transportador.

Asimismo, agreg que la persona que aparece como remitente del referido correo electrnico declar que el
demandante solicitaba frecuentemente que le remitieran los bienes a travs de la empresa Jet Paq S.A., que
Codilcom S.A. no autoriza la contratacin si el cliente no acepta su responsabilidad en el transporte de la
mercadera y ratific las condiciones de comercializacin de los productos sealadas por la demandada. Desde
esta perspectiva, destac que si bien los testimonios de los dependientes de una de las partes deben ser
apreciados con criterio restrictivo, la declaracin no fue impugnada ni observada.

En este orden de ideas, aadi que de la prueba testimonial ofrecida por el demandante, el nico declarante
puesto que los restantes fueron desistidos- manifest desconocer los trminos de la operacin.

Por otra parte, seal que sin perjuicio de que el vendedor debe entregar la cosa en la fecha y en lugar
convenido, en el supuesto de que ella viaje por cuenta y riesgo del comprador sobre el primero no recae la
responsabilidad de devolver el precio por prdida en el viaje.

Por lo expuesto, con fundamento en que el actor no acredit que la responsabilidad de la demandada se
extendiera hasta la entrega de la mercadera en su domicilio y toda vez que la carga de la prueba de que un
hecho efectivamente aconteci recae sobre quien lo invoca, concluy que la obligacin de la demandada
finaliz con la entrega de la mercadera al porteador.

Finalmente, como consecuencia de lo expuesto consider abstracta la prescripcin incoada por Jet Paq, citada
como tercero en los trminos del art. 94 del Cdigo Procesal.

II- Apel el actor, expres agravios en fs. 380/384, obrando rplica de la demandada en fs. 390/391.

Se agravia el demandante porque el a quo con fundamento en que no se neg el contrato de transporte areo,
consider que la mercadera fue entregada al porteador. En este sentido, agrega que en virtud de lo dispuesto
por la doctrina de las cargas probatorias dinmicas, fue el demandado quien debi acreditar la entrega de la
mercadera.

Por otra parte, cuestiona que en la sentencia de primera instancia se haya sealado como un correo electrnico
al documento acompaado por la demandada donde obran las condiciones de contratacin. Al respecto,
destaca que se trata de una pgina de Internet y que fue en ese carcter que no lo desconoci, diferencia que
resulta fundamental toda vez que nicamente en el primer supuesto se pueden acordar las condiciones de
contratacin y aceptarlas.

Finalmente, se agravia porque el a quo consider que no se acredit que la obligacin de la demandada se
extendiera hasta la entrega de la mercadera en el domicilio del actor. En este sentido, sostiene que en la propia
sentencia de grado se destac que antes de efectuada la tradicin la cosa se pierde para su dueo.

III- En primer lugar, cabe destacar que no se encuentra controvertido que el actor contrat en reiteradas
oportunidades con la demandada la compra de tarjetas telefnicas. Las operaciones consistan en que Codilcom
S.A. ofreca sus productos mediante su pgina de Internet, posteriormente el accionante realizaba los pedidos
de mercadera telefnicamente y en ese momento la demandada le informaba en qu Banco tena que
depositar el precio correspondiente. Realizado el pago, el actor deba enviar por fax el comprobante bancario y
 255

a partir de dicho momento se remita la mercadera a Resistencia lugar de residencia del demandado- a travs
de la empresa de cargas Jet Paq.

La relacin se desenvolvi normalmente por casi 7 meses hasta que en abril de 2003 el actor no recibi la
mercadera solicitada por la que haba abonado la suma de $11.165.

En este marco, el accionante seala que la responsabilidad del que envi la mercadera finaliza cuando el
destinatario la recibi. Por su parte, Codilcom S.A. alega que la mercadera viajaba por cuenta y orden del
comprador y que fue ste quien eligi el medio de transporte.

IV- Sentado lo expuesto, en primer trmino cabe destacar que el magistrado a quo consider que la mercadera
viajaba por cuenta y riesgo del actor con fundamento en un supuesto e-mail remitido por el demandado que no
fue desconocido por el accionante.

En este punto, corresponde sealar que el referido documento que contiene las condiciones de
comercializacin- no reviste el carcter de correo electrnico, sino que se trata de una impresin de la pgina
de Internet de la demandada. Dicha circunstancia surge de que el instrumento carece de direccin de destino,
requisito fundamental para considerarlo como un e-mail. Asimismo, el carcter de pgina web fue reconocido
expresamente por Coldicom S.A. al individualizar la prueba documental en su escrito de contestacin de
demanda (v. 95).

Desde esta perspectiva, no resultan aplicables a la especie los efectos del art. 356 del Cdigo Procesal. Lo
expuesto, toda vez que para que opere efectos el reconocimiento tcito de la documentacin a partir del
silencio del actor, debe tratarse de un documento en donde ha intervenido el accionante, sea como
destinatario o como partcipe en la suscripcin o en la elaboracin del instrumento. A igual situacin se arriba si
el instrumento consistiera slo en una manifestacin unilateral del demandado. En caso contrario, no puede
hacerse efectivo el apercibimiento atento que mal puede haber una suerte de confesin tcita sobre hechos no
personales (cfr. Highton Elena I. Aren Beatriz A., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, T. VII, pg.
11, Ed. Hammurabi, 2007, Bs. As.).

En este marco, cabe destacar que al ingresar a la pgina web del demandado
www.codilcom.comhttp://www.codilcom.com a efectos de verificar la verosimilitud del documento
acompaado por el accionado y de su relato-, dentro de la ventana Solicitud de Registro (en donde los
potenciales compradores deben registrarse) si bien efectivamente se encuentran transcriptas las condiciones
de contratacin sealadas por la accionada, en un cuadro ubicado en el margen derecho obra la siguiente
leyenda: Para completar el registro luego de completar el formulario debe enviarnos una copia impresa
firmada de la aceptacin de las condiciones de registrohttp://www.codilcom.com/condicionesderegistro.php.

Es decir, si bien segn la actual pgina web- el potencial adquirente tiene acceso a las condiciones de
comercializacin antes de contratar, no se admite su registro como cliente sino enva su aceptacin escrita. En
este sentido, se considera que el vendedor debera haber acompaado la copia impresa de aceptacin de las
condiciones de registro o bien algn otro elemento que permita acreditar la conformidad del actor con las
condiciones de comercializacin por l sealadas.

Lo expuesto, toda vez que en los contratos celebrados por medios electrnicos, el vendedor es quien tiene una
posicin ms favorable y quien tendra que contar con los medios suficientes para probar y demostrar que su
actuacin en la contratacin fue legtima y hecha con buena fe.
 256

Mxime, si se valora que el demandado es un comerciante especializado en la venta electrnica. Circunstancia

que lo coloca en una mejor situacin para probar las condiciones de contratacin, que un vendedor minorista
que segn el testigo Sergio Martn Porto pasaba, levantaba el pedido de las tarjetas y tambin las entregaba
(v. fs 286).

Desde esta perspectiva, corresponde sealar que sin perjuicio de que la testigo Vernica Fernndez Gramajo
dependiente de la demandada- relat que la mercadera viajaba por cuenta y orden del comprador, su
testimonio debe valorarse con particular cuidado, en razn del presumible inters de esos testigos en favorecer
la posicin de la parte de quien dependen econmicamente, mxime cuando esas manifestaciones no se hallan
corroboradas por otros elementos probatorios (cfr. CNCom Sala C in re Unilan S.A. c/ Ca Arg de Seguros S.A.
del 26.12.89; dem. Sala A in re Cadac S.A. c/ Maricin S.R.L del 17.10.06; Sala B Autocam S.A. c/ Autolatina
S.A. del 7.12.07;)

En este orden de ideas, cabe agregar que el demandado no acredit haber enviado la mercadera al actor. Ello
en cuanto, Jet Paq S.A. seal que no le constaba que las tarjetas telefnicas fueran enviadas a Resistencia,
Chaco (fs. 147).

Lo expuesto sin soslayar que Jet Paq S.A. tambin destac que segn la copia de las guas areas acompaadas
al expediente la mercadera en cuestin haba sido despachada (v. fs. 147/148), toda vez que la documentacin
correspondiente al transporte aqu cuestionado, no fue anexada al sub examine.

En efecto, Coldicom podra haber probado este hecho acompaando la gua area del contrato de trasporte,
cuyo nmero precis en la carta documento que le remiti al accionante (v. fs. 17). En este aspecto, cobra
radical importancia el concepto que en doctrina se ha dado en llamar carga dinmica de la prueba o prueba
compartida, que habr de recaer en aqul que est en mejor situacin de producir los medios probatorios
tendientes a obtener la verdad objetiva (cfr. Peyrano Jorge-Chipiani Julio, Doctrina de las cargas probatorias
dinmicas, La Ley 1991-B-1034; dem esta Sala in re Quiros Emilsen Beatriz c/ Banco de Galicia y Buenos Aires
S.A. s/ ordinario del 11.11.04; Snchez Floreal y otro c/ Banco Ita Buen Ayre S.A. s/ ordinario del 10.12.04;
Correa Pablo Javier c/ Renault Argentina S.A. s/ ordinario del 22.5.08).

Ello sin perjuicio de que el propio actor reclam ante Jet Paq la falta de recepcin de la mercadera e
individualiz el nmero de gua area (v. fs. 45 vta.), toda vez que dicha protesta pudo haber sido efectuada con
el nmero de gua area informado por la demandada, luego de que el accionante enviara por fax el
comprobante bancario (v. fs. 44 vta.) -operatoria que no fuera desconocida por Codilcom en su descripcin de
fs. 92 vta.-.

Por ello, toda vez que el demandado no acredit que entreg la mercadera a la empresa transportadora y que
sta viajaba por cuenta y riesgo del demandado, se considera que el accionado debe responder por la falta de
recepcin de la mercadera adquirida por el actor.

V- Como consecuencia de lo expuesto, corresponde analizar la excepcin de prescripcin deducida por Jet Paq
S.A. -citado como tercero en el juicio en los trminos del art. 94 del Cdigo Procesal-.

Liminarmente, es dable sealar que Jet Paq fund dicho planteo en que el art. 228 del Cdigo Aeronutico
dispone que la accin por daos causados a las mercaderas transportadas prescribe en el trmino de un ao.
En este sentido, destac que el hecho se produjo el 16 de abril de 2003 y que fue citado como tercero el 11 de
abril de 2005.
 257

Al respecto, cabe sealar que el hecho de que el tercero no haya sido ni citado ni demandado por el actor
impide que se lo condene en la sentencia o que esta sea ejecutable en su contra (cfr. art. 96 del CPCC). Esto sin
perjuicio, de que la sentencia pueda serle oponible en un eventual proceso o ejecucin ulterior y que ella
constituya un antecedente favorable a la fundabilidad de la accin de regreso(cfr. Highton Elena I. Aren
Beatriz A., ob. citada, T. II, pg. 419/420; dem. esta Sala in re Giolito Daniel H. c/ Banco de Boston y otro del
6.2.04).

Como consecuencia de lo expuesto, y toda vez que la excepcin de prescripcin podra beneficiar nicamente a
Jet Paq pues propone para su cmputo la fecha en que fue citado como tercero, corresponder analizarla
nicamente en una eventual accin de regreso que el demandado pudiere iniciar contra Jet Paq.

Por ello, se considera que no corresponde emitir pronunciamiento sobre la excepcin de prescripcin planteada
por Jet Paq S.A.

VI- Como consecuencia de lo expuesto en el considerando IV, corresponde fijar el quantum por el que debe
responder el demandado.

En este sentido el accionante demand la suma de $11.165 por los pagos y gastos efectuados por no habrsele
entregado la mercadera y la cantidad de $1.500 en concepto de lucro cesante (v. fs. 112).

El primero de los rubros reclamados, surge acreditado de los comprobantes de depsito acompaados por el
demandante (v. fs. 8/11), los que fueron verificados por las copias de los resmenes de movimientos de las
cajas de ahorro n 0876-07494-1 y 69300128225, acompaados por el HSBC Bank Argentina S.A. (fs. 194/199) y
por el Banco de la Nacin Argentina (fs. 223/224).

Por otra parte, corresponde tratar el resarcimiento reclamado en concepto de lucro cesante. En este aspecto, el
rubro consiste en la falta de ganancia o de acrecentamiento patrimonial que el acreedor habra podido
razonablemente obtener de no haberse producido el incumplimiento. El lucro cesante no se presume, por lo
que corre a cargo de quien lo reclama su prueba (conf. Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil comentado, anotado y
concordado, t. II, pg. 720, ed. Astrea 1987), tratndose de un dao cierto, slo puede ser reconocido cuando
su existencia y cuanta se acredita mediante prueba directa (Lpez Mesa-Trigo Represas, Tratado de Derecho
Civil-Cuantificacin del dao, Ed. La Ley, 2006, p. 77 y ss.).

En este sentido, incumba al afectado evidenciar mediante prueba adecuada la entidad y extensin del dao.
Ello as dado que ...el lucro cesante consiste en ganancias dejadas de percibir sobre una base real y cierta y no
sobre una prdida probable (cfr. fallos reseados por Llambas en la obra Cdigo Civil Anotado, t. II-A,
comentario al art. 519, Jurisprudencia, nros. 10 a 13, pgs. 162, ed. 1989)... (esta Sala, 22.6.99, Rizzi, Luis
Alejandro c/ Ca. de Telfonos del Interior S.A. s/ sumario). En el sub lite, nicamente obra como elemento
probatorio tendiente a acreditar el rubro la declaracin testimonial de Sergio Martn Porto quien manifest que
el demandante, adems de su trabajo en la Municipalidad, se dedicaba a la venta de tarjetas telefnicas. En
este marco, no se ha producido prueba suficiente que de certeza de las ganancias dejadas de percibir y de su
cuanta.

Desde esta perspectiva, se considera que el lucro cesante reclamado por el accionante no fue acreditado.

En consecuencia, propondr revocar la sentencia apelada y condenar al demandado a abonar al actor, dentro
de los diez das de notificada de la presente, la suma de $ 11.165. Los importes que componen dicha suma
 258

devengarn intereses desde el 22 de abril de 2003 fecha en que el accionante intim a Codilcom S.A. a que
enve la mercadera (v. fs. 22), a la tasa activa que cobra el Banco de la Nacin Argentina para operaciones de
descuento a treinta das (cfr. CNCom. en pleno, in re "S.A. La Razn s/ quiebra s/ inc. de pago a los
profesionales", del 27.10.94, E.D. 160-205).

VII- Por ello, corresponde revocar la sentencia apelada y, en consecuencia, hacer lugar a la demanda con los
alcances expresados precedentemente. Las costas de ambas instancias debern ser soportadas por la
demandada vencida (cfr. art. 68 y 279, Cd. Procesal).

El Seor Juez de Cmara, doctor ngel O. Sala dice:

Comparto los fundamentos vertidos por el Seor Juez preopinante por lo que adhiero a la solucin por l
propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.

Por anlogas razones, el Seor Juez de Cmara, doctor Miguel F. Bargall adhiere a los votos anteriores.

Con lo que termina este Acuerdo, que firman los Seores Jueces de Cmara doctores: Miguel F. Bargall, ngel
O. Sala y Bindo B. Caviglione Fraga. Ante m: Sebastin Snchez Cannav. Es copia del original que corre a
fs del libro n30 de Acuerdos Comerciales, Sala E.

SEBASTIN SNCHEZ CANNAV Secretario de Cmara

Buenos Aires, 07 de octubre de 2010.

Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: revocar la sentencia apelada y condenar al
demandado a abonar al actor, dentro de los diez das de notificada de la presente, la suma de $ 11.165. Los
importes que componen dicha suma devengarn intereses desde el 22 de abril de 2003 fecha en que el
accionante intim a Codilcom S.A. a que enve la mercadera (v. fs. 22), a la tasa activa que cobra el Banco de la
Nacin Argentina para operaciones de descuento a treinta das. Las costas de ambas instancias debern ser
soportadas por la demandada vencida (cfr. art. 68 y 279, Cd. Procesal).

Notifquese a las partes por cdula a confeccionarse por Secretara.

MIGUEL F. BARGALLO - NGEL O. SALA - BINDO B. CAVIGLIONE FRAGA

SEBASTIN SNCHEZ CANNAV Secretario de Cmara

- Claps Enrique Martn y otro c/ Mercado Libre S.A. s/ daos y perjuicios

Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil - Sala/Juzgado: K

Fecha: 5-oct-2012 - Cita: MJ-JU-M-75599-AR | MJJ75599 | MJJ75599

Se condena al sitio de Internet demandado, ya que los actores a travs del portal haban adquirido entradas
para un recital musical que haban sido denunciadas como robadas, lo que provoc la detencin de los
 259

compradores al intentar ingresar, pues el hecho de no ser propietario ni poseedor de los productos que se
comercializan en su espacio virtual, no exime a la demandada de responsabilidad.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar a la demanda y condenar al portal de Internet demandado, a travs del cual los
actores adquirieron de un tercero -tambin aqu condenado al habrselo citado como tercero- entradas para
un recital que luego resultaron robadas por lo que no pudieron acceder al espectculo y fueron detenidos, pues
al cobrar el sitio demandado una comisin por la venta y lucrar con la operacin, resulta obligado solidario
frente a los actores en virtud del rgimen de responsabilidad objetiva y solidaria dispuesto por la ley 24240 .

2.-El portal de Internet demandado no est excluido de la categora de proveedor desde el punto de vista del
Derecho del Consumidor, por lo que est obligado frente a los actores hasta el momento mismo en que ste
haga efectiva la prestacin que le es debida, ello implica que responder en caso de que la prestacin no llegue
a cumplirse, sin perjuicio de conservar para s las acciones de regreso, que estime le corresponda, contra todas
las personas que participaron en el acto jurdico objeto de la litis.

3.-La legitimacin de los actores emana de un contrato de consumo y como beneficiarios del mismo, siendo
equiparados en la condicin de consumidores, siendo beneficiarios de la adquisicin; eran los actores los que
iban a usar las entradas adquiridas para el recital, resultando que eran los destinatarios finales de la compra
realizada por su hermano.

4.-Resulta procedente establecer la responsabilidad objetiva y solidaria de toda la cadena que integra el
proceso de compraventa, sin perjuicio de las acciones de regreso existentes entre los legitimados pasivos,
incluyendo as tanto al otro codemandado como a otros que interprete pertinentes, debiendo subrayarse que la
culpa de un tercero por quien no se debe responder (como eximente de responsabilidad), no puede ser la de
los otros codeudores solidarios mencionados en la ley.

5.-Al percibir un cargo por publicacin y un cargo por venta, el portal de Internet demandado lucra no
solamente con el espacio que proporciona a los usuarios, sino con las operaciones que ellos realizan all, por
ende debe responder, pues no se limita a ofrecer un espacio virtual, sino que especula con las transacciones
que se concretan.

6.-El sistema de comercio por medios electrnico, lejos de atenuar la responsabilidad de los proveedores que lo
utilizan, agravan sus obligaciones porque presupone el uso de una tecnologa que exige un mayor conocimiento
de su parte.

7.-El hecho de no ser ni propietario ni poseedor de los productos que se comercializan en su espacio virtual, no
exime al portal demandado de responsabilidad, como tampoco quedara eximido un distribuidor comercial que
vende productos que previamente debe adquirir, sea o no propietario de esos bienes.

8.-El portal demandado interviene -y por ende es responsable- desde el mismo momento en que, creando una
apariencia, logra atraer para s la confianza de sus clientes; y precisamente esa confianza constituye la fuente
primaria de sus obligacin, y tambin lo es de sus ganancias.

Fallo:
 260

En la Ciudad Autonoma de Buenos Aires, a los 5 das del mes de octubre de 2012, hallandose reunidos los
Seores Vocales integrantes de la Sala K de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de conocer en el
recurso de apelacin interpuesto contra la sentencia dictada en los autos caratulados: CLAPS ENRIQUE
MARTIN Y OTRO C/ MERCADO LIBRE S.A. S/ DAOS Y PERJUICIOS el Tribunal establecio la siguiente cuestion a,
resolver:

Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, result que la votacin deba efectuarse orden siguiente: Sres. Jueces de Cmara en el
Dres. Carlos A. Domnguez, Oscar J. Ameal y Lidia B. Hernndez.

Sobre la cuestin el Dr. Dominguez dijo:

I.- Vienen estos autos a este Tribunal con motivo del recurso apelacin interpuesto contra la sentencia de
primera instancia obrante a fs. 713/ 723, habiendo expresado agravios a la actora a fs. 732/ 736. El traslado fue
evacuado por el accionado Mercado Libre SRL a fs. 738/ 755 vta.

II.- La sentencia.

El primer sentenciante, si bien rechaz la demanda entablada por Enrique Martin Claps y Alejandro Javier Claps
contra Mercado Libre SRL, con costas, admiti condenar al citado como tercero, Sr. Henn Paglia, a abonar a
los actores la suma de $3,500, con mas intereses y costas, en concepto de dao emergente. Tambin condena a
Paglia a abonar al Sr. Enrique Martin Claps la suma de pesos 16.000 y al coactor Alejandro Javier Claps la suma
de pesos 22.000 en concepto de dao moral.

El decisorio recurrido resalta que de la confesional rendida por Enrique M.Claps surge que este reconoce que su
hermano tuvo que declarar, expresamente que ley, entendi y acept todos los trminos y condiciones
generates del uso del sitio web.

Reconoce que su hermano tena pleno conocimiento de que la operacin de compra realizada y venta de las
entradas era ejecutada por su cuenta, era bajo su propio riesgo, de que el usuario vendedor registrado en
Mercado Libre era el creador del anuncio clasificado, que se trata de una relacin entre el vendedor y
Mercado Libre, su hermano tena pleno conocimiento de que Mercado Libre no es el propietario de los
productos que se ofrecen en los anuncios clasificados en su sitio Web, que su hermano tuvo que tomar directo
contacto con el citado como tercero para poder comprar las entradas al recital, que debi acordar
directamente los trminos del negocio con el Sr. Paglia, que debi pagar directamente el precio de las entradas
a ste, que recibi directamente las entradas del recin sealado, que se vincul contractualmente con el
vendedor de las entradas, Mercado Libre no intervino en la operacin de compra venta.

Se analiza el informe de naturaleza informtica por el cual en el sistema propuesto por Mercado Libre SRL se
tiene en cuenta la participacin de dos sujetos, uno es el vendedor y otro el comprador.

Agrega que el vendedor debe estar registrado en el sistema, debe contar con una cuenta de correo electrnico,
por medio del cual se realizan contactos con la demandada, debe consignarse nombre y apellido, recepcin de
mail de la cuenta de correo informado, el comprador debe estar registrado en el sistema, cada usuario conoce y
acepta ser el exclusivo responsable por los artculos que publica para su venta, por las ofertas y compras que
realiza, para comprar es necesario estar registrado.
 261

Los compradores no realizan pagos a Mercado Libre, no se brinda ningn tipo de garanta, no garantiza la
veracidad de la publicidad de terceros que aparezca en el sitio.

Seala que el hermano de los actores, el Sr.Patricio Andres Claps, adquiri en el portal de la demandada las
entradas para el espectculo musical de Gustavo Ceratti, pero que los beneficiarios de dichas entradas eran los
accionantes.

Dada la fecha de la compraventa de entradas estaba vigente la ley 24.240 . Luego analiza sobre la
irretroactividad o no de ley 26.361 dictada a posteriori del evento. Merita que no cabe dudas que la ley no se
aplica retroactivamente, pero se debe partir de la aplicacin inmediata aun a las consecuencias, o sea, que la
nueva ley rige para los hechos que estn en fieri o en curso de desarrollo al tiempo de su sancin y no para las
consecuenciase de los hechos pasados, no existiendo impediment que se aplique para los juicios pendientes,
pues las leyes se aplican a partir de su entrada en vigencia aun a las consecgencias de las relaciones y
situaciones existentes, no pudiendo interpretarse que la aplicacin del art. 3 del Cdigo Civil, importa hacer
extensivos sus efectos en forma retroactiva.

Aplicando el art 1 de la ley 26.361, respecto del contrato celebrado, lo considera de consumo, actuando los
reclamantes como usuarios o consumidores, como consecuencia de que estos pretendian usar las entradas
como destinatarios finales.

Dado lo sealado, evala que se esta ante la presencia del contrato de consumo, como beneficiarios del mismo,
siendo equiparados en la condicin de consumidores, siendo beneficiarios de la adquisicin, sealando que
eran ellos ,o sea los actores, los que iban a usar el producto adquirido de las entradas para el espectaculo
musical, resultando claro por lo expuesto, de que los actores tienen el caracter de consumidores como
beneficiarios de la adquisicin, como destinatario final de la adquisicin efectuada por el hermano de los
actores.

Al desarrollar las circunstancias fcticas, deja constancia que una serie de entradas, el Sr. Paglia las ha ofertado
en Mercado Libre SRL. Ellas primariamente eran vendidas por la empresa Ticketek a travs de una agente
de esa empresa, la Sra.Gisele Cacciola, que si algn usuario inocente aceptaba su oferta, reciba las entradas
requeridas con sus respectivos tickets fiscales, que luego eran entregadas a los compradores.

La productora del espectculo musical inform sobre entradas denunciadas como sustradas en la oficina de
Ticketek. Que si bien varias personas intentaron ingresar con esas entradas, fueron demoradas y detenidas,
entre ellos los actores .Si bien se sospech que la Sra. Cacciola distribuy las entradas sustradas, como no se
pudo determinar el verdadero acontecer se resolvi que tanto los actores, la Sra. Cacciola como el Sr. Paglia
fueran sobresedos en la causa penal. El expediente licita la penal evidencia la endeblez del sistema, pero
considera compra efectuada por internet, obtenidas del usuario Paglia.

Menciona que la sustraccin se concret por la inseguridad de la empresa vendedora al tenerlas en un cajn sin
llaves y dada la cantidad de personas que trabajaban en la poca del suceso. Le achaca al Sr. Paglia que, aun
que pudiera desconocer la procedencia ilcita de los tickets, la ofreci por Internet. Por parte del vendedor eran
sustradas, siendo ello ignorado por los compradores.

El sentenciante indica que no hay acto antijuridico por parte de Mercado Libre SRL, ya que el ofrecimiento de
servicios se efecta mediante el ingreso de las personas a una cuenta personal, mediante apodo .y clave de
seguridad. Que el responsable es el que se presenta como usuario-vendedor.
 262

Los interesados hacen su ofrecimiento de compra. Que la citada demandada permite poner a disposicin de los
distintos usuarios un espacio virtual que les habilita a comunicarse mediante internet para encontrar una forma
de vender o comprar servicios o bienes. Sostiene que Mercado Libre SRL no es propietario de los bienes o
servicios ofrecidos, que no los ofrece en venta, que no forma parte de la negociacin contractual y no
interviene en el perfeccionamiento del acto jurdico bilateral de contenido patrimonial. Que por ende no es
responsable y los usuarios efectan dichas operaciones bajo su propio riesgo.Consecuentemente, la relacin de
consumo ha existido entre los usuarios que actuaron como vendedores y compradores, pero no Mercado Libre
SRL. Que esa es la metodologia del comercio electrnico que se ofrece, ya que solo acta como prestador de
servicios, por lo que ibera de responsabilidad a la empresa Mercado Libre SRL.

Seguidamente desarrolla la conducta de Paglia y lo condena a resarcir a los actores las indemnizaciones
pertinentes por dao emergente y moral.

Considera que no corresponde aplicar el rgimen del art 52 bis de la ley 26.361, dada la naturaleza del
incumplimiento obligacional, la confusa metodologa de la sustraccin y venta de las entradas que no pude
imputarse al Sr. Paglia como conocedor de ello.

III.- Los agravios.

nicamente apela la actora, centrando en cuestionar la exclusin de responsabilidad de Mercado Libre SRL en
los trminos de la Ley de Defensa al Consumidor.

Deja constancia que la demandada tiene como actividad principal la de ofrecer servicios, que por ser una
sociedad lo realiza con fines de lucro. Que no interesa si participa del perfeccionamiento del contrato, ya que
conforme lo normado por el art. 40 de la ley 26.361 tiene responsabilidad solidaria aun cuando se presta
servicios.

Tambin se agravia porque sealo la responsabilidad de la demandada a tenor del art 1.113 del Cod. Civil al
concurrir los cuatro presupuestos de responsabilidad. El dao cierto -que fue admitido por el sentenciante-, el
factor de atribucin, la relacin de causalidad y la antijuricidad.

Que la atribucin de la responsabilidad emana del tipo objetivo en relacin a los daos que se han causado
derivados de su actividad. Que las entradas fueron adquiridas a travs del servicio prestado por la demandada,
lo que reafirma la relacin de causalidad.Que la falta de diligencia de sta en las operaciones que se realizan,
constituye el elemento de antijuricidad.

Otro de los agravios es la ausencia de falta de imposicin de daos punitivos a la codemandada Mercado Libre
SRL. Que, por lo antes mencionado le cabe la aplicacion del art 52 bis de la ley de Defensa al Consumidor y,
como ltimo agravio, la imposicin de costas decidida por la 3 de sestimacin de la demanda contra Mercado
Libre SRL.

A fs. 738 contesta Mercado Libre SRL el traslado de las quejas vertidas por la actora.

Aquella sostiene la inaplicabilidad de la ley 26.361, ya que el hecho sucedi el 15 de junio de 2006. Que
conforme la ley vigente a la fecha del hecho esta se debe regir conforme lo legislado por la ley 24.240.
Consecuentemente los actores no son consumidores ya que quien ofert y compr fue su hermano y no los
actores.
 263

Sin perjuicio de la falta de legitimacin que le imputa a los actores solicita la desercin del recurso ya que solo
se reitera argumentos antes invocados sin ninguna novedad argumental que cumpla con lo normado por el art
265 del C. Procesal.

Desarrolla sobre ta relacin que existi entre el hermano de los actores y la demandada, uno como usuario,
otro como titular del sitio web de Mercado Libre.

La otra de compraventa que vincul al hermano con un tercero que fue el vendedor de las entradas. Que
Mercado Libre no fue parte en dicha relacin.

Reitera los argumentos vinculantes que motiva el sentenciante para desligar de responsabilidad a sta. Resalta
la independencia de las relaciones entre los diversos intervinientes, como as que el art.40 tambin norma que
se liberar total o parcialmente a quien demuestre que la causa del dao le ha sido ajena.

Que ello es justamente lo que se aprecia en el evento en estudio.

Que tampoco existe responsabilidad en los trminos del at 1.113 del Cd Civil, ya que las relaciones entre los
usuarios y la demandada son independientes y distintas, por lo que no existe nexo causal, ni es de aplicacin la
teora del riesgo creado, por que en algn supuesto la responsabilidad origen en la culpa o negligencia que
indica el art que no se denuncia ni tiene 1.109 del Cod Civil Tan es asi seala cual ha sido la conducta omisiva
que la demandada no realizo para sostener la seguridad del servicio que presta.

Sostiene la improcedencia de los daos punitivos, ya que no resulta aplicable la norma en cuestin por la
irretroactividad de su vigencia, a mas de no concurrir los elementos de viabilidad de su requerimiento.

Por ltimo, pide se mantenga la imposicin de costas con motivacin en los principios que indica el art. 68 del
C.Procesal.

Corresponde al respecto recordar que en la sustanciacin del de apelacin el cumplimiento de sus requisitos
debe recurso ponderarse con tolerancia, mediante una interpretacin amplia que los tenga por cumplidos aun
frente a la precariedad de la critica del fallo apelado, directiva que tiende a la armona en el cumplimiento de
los requisitos legales y la aludida garanta de la defensa en de juicio y delimitar restrictivamente el mbito de las
sanciones que importan perdida o caducidad de los derechos apelante (conf. CNCiv., sala E, del 24/9/74, LL
1975-A-573; id. Sala G, del 10/4/85, LL 1985-C-267; conf. CNEsp. Civ. y Com. Sala I, del 30/4/84, ED 111-513).

Teniendo agravios en en cuenta ello y dado que en las expresiones de cuestin si bien se advierte un
apartamiento parcial por parte de las recurrentes a los principios fijados en el art.265 del Ritual, se tratara cada
uno de ellos.

Los Magistrados no estan obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las probanzas. ni seguir a
las partes en todos y cada uno de los argumentos que esgrimen en resguardo de sus pretensos derechos, pues
basta que lo hagan respecto de las que estimaren conducentes o decisivas para resolver el caso, pudiendo
preferir algunas de las pruebas producidas a otras u omitir toda referencia a las que se estimaren
inconducentes o no esenciales.

La demandada intenta introducir a fs. 738 vta. cuestiones que deben conceptuarse como agravios respecto de
la sentencia en estudio.
 264

La alzada esta sujeta a un doble juego de limitaciones, impuestas a partir del sistema dispositivo procesal, en el
caso, porque no puede resolverse sobre captulos no puestos a la decisin del inferior por aplicacin del
principio de congruencia -arts. 34 , 163, 164 y 277 del CP-; por otro, porque no puede resolver sobre
cuestiones que no constituyen materia de los agravios expresados por el apelante, si bien la Cmara es el
verdadero juez del recurso en torno al juicio de admisibilidad definitivo de la apelacin.

Lo apelable es la decision que contiene la sentencia, aunque, naturalmente, al entablarlo se diga que se recurre
de sta. Los considerandos, es decir, la parte en que el juez funda su decisin, no son directamente apelables; la
confutacin se produce al contestar la expresin de agravios , o en el memorial.

En primer trmino se ha de considerar si la demandada Mercado Libre 3 SRL resulta comprendida en los
trminos del art. 2 de la ley 24.240, como en la 26.361.

Se menciona a las personas fsicas o jurdicas de naturaleza pblica o privada que desarrollan de manera
profesional actividades presten servicios a consumidores o usuarios y en la ley 26.361 se enuncia actividades
comercializacin de bienes y servicios destinados a consumidores o usuarios. Dentro del concepto de
proveedor es cabe a los distribuidores de bienes y servicios.Es la actividad que permite poner al alcance de un
nmero potencial de clientes los bienes y servicios que otros producen.

Farina define el concepto de distribuidor: El parr. 1 del art 2 utiliza esta expresin, que debe entenderse
referida a todos los que, sin ser productores o importadores, se insertan en la red de comercializacin
organizada por estos para llevar sus productos al mercado, a fin de ponerlos al alcance de los consumidores y
usuarios (conf. J.M Farina; Defensa del Consumidor y del Usuario, 4 ed, pag.91).

Tal como seala Juan M. Farina en Defensa del consumidor y del usuario (pag. 84), en referencia al carcter
de proveedor enunciado por la ley, que esta no expresa, es aquel que haciendo de ello su profesin sino de
manera profesional, lo cual significa que una persona reviste esta condicion cuando ejerce una actividad con
relevante capacidad y aplicacion para lograr optimos resultados, la que puede desempearse como profesin
habitual del sujeto u ocasionalmente es decir por ocasin o contingencia. La frase aun ocasionalmente
alude, pues, a quienes ofrezcan y vuelquen bienes o servicios al mercado en determinada oportunidad, sin
hacer de ello su profesin habitual.

Se debe entender que la demandada no esta excluda de la categora de proveedor. Por lo que est obligado
frente a los actores hasta el momento mismo en que este haga efectiva la prestacin que le es debida. Ello
implica que responder en caso de que la prestacin no llegue a cumplirse. Sin perjuicio de conservar para si las
acciones de regreso, que estime le corresponda, contra todas las personas que participaron en el acto jurdico
objeto de litis.

La Iegitimacin de los actores emana de un contrato de consumo y como beneficiarios del mismo, siendo
equiparados en la condicin de consumidores, siendo beneficiarios de la adquisicin.Eran los actores los que
iban a usar el producto adquirido de las entradas para el espectculo musical, resultando claro, por lo expuesto,
que los actores tienen el caracter de consumidores como beneficiarios de la adquisicin, como destinatarios
finales de la concretada por su hermano.

Como lo ha expresado mi distinguido colega de Sala, Dr. Oscar J. Ameal, en la causa N 87.489/ 06 Cavallo
Carina Alejandra y otros c/ Sidelsky Daniel Leonardo y otros s/ daos y perjuicios. La extension del concepto
encuentra slido respaldo en la idea de relacin de consumo introducida por el art. 42 de la C.N., nocin que
 265

en modo alguno cabe circunscribir a la figura contractual y que abarca a todas las circunstancias que rodean o
se refieren o constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la
demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios -Farina, La relaci6n de consumo
(a propdsitodel art. 42 CN) en JA 1995-I-886-.

Asi, a partir de la reforma de 1994 y la consagracin del art. 42, aun antes las reformas introducidas por la ley
26.361, el elemento activante del regimen tuitivo del consumidor habia dejado de ser el contrato de consumo,
pasando a serlo una figura mucho ms amplia como lo es la relacin de consumo. En tal entendimiento, desde
dicha oportunidad, siempre que se estuviera ante una relacion de consumo en cualquiera de sus etapas, deba
aplicarse el sistema de protection del consumidor sin importar la existencia o no de un vnculo contractual (La
consistencia de los daos punitivos por Federico Alvarez Larrondo Rev. LL del 7/4/2009; Lorenzetti Ricardo L.
Consumidores, Editorial Rubinzal Culzoni 2003, pag. 74).

El objetivo de la norma debe interpretarse con esa amplitud, criterio que se refuerza cuanto con lo expresado
por el art.3, en su prrafo segundo, en cuanto dispone que la ley se integra con las normas generales y
especiales, aplicables a las relaciones de Consumo y que en caso de duda sobre la interpretacin de los
principios que la misma establece, deber prevalecer la ms favorable al consumidor (Farina, ob cit., pags.
44/45), siendo que el art. 43, parr. 2 de la Const. Nac. prohibe especialmente efectuar discriminaciones en esta
materia, lo cual descalifica cualquier interpretacin que coloque a una persona fuera del amparo drindado por
el derecho del consumidor y usuario en la llamada relacin de consumo ( ob. cit. Pag. 54).

En efecto, la postura de la demandada resultara contraria a los principios de responsabilidad objetiva que la
normativa le impone a todos los sujetos mencionados en el art. 2, como adems as lo establecen los ltimos
prrafos de los arts. 10 bis y 17, segn los cuales el consumidor puede reclamar por daos y perjuicios, sin tener
que probar que el vendedor conoca o deba conocer los vicios o defectos de l a cosa vendida (Farina, ob. cit.
p.275).

Es decir, que el consumidor siempre tiene la posibilidad de deducir la accin por indemnizacin de daos y
perjuicios.

Resulta importante destacar que, para los supuestos se debe establecer que como en estudio, se debe
establecer la responsabilidad objetiva y solidaria de toda la cadena que integra el proceso de compraventa, sin
perjuicio de las acciones de regreso existentes entre los legitimados pasivos, incluyendo asi tanto al otro
codemandado como a otros que interprete pertinentes, debiendo recalcarse que la culpa de un tercero por
quien no se debe responder (como eximente de responsabilidad), no puede ser la de los otros codeudores
solidarios mencionados en la norma.

Se establece asi en el rgimen de responsabilidad objetiva con fundamento en el riesgo y el beneficio

econmico empresario, cuando el dao es producido por el vicio o riesgo del bien o del servicio, que enmarca a
toda clase de vicio o defecto de la cosa incluidos los que enmascaraban a las entradas vendidas.

La pericial efectuada pormenorizada a fs. 553, donde el experto manifiesta un detalle de como funciona el
sistema y su relacin causal entre las partes, incluyendo a la demandada, permite extraer valiosas conclusiones
para dilucidar la existencia del dao y sus responsables. A fs. 574 indica que en el caso que la venta se haya
concretado, Mercado Libre, le factura al vendedor la comision de la venta, que fue pactada en el momento de
la publicacin del artculo. O sea, que el servicio que presta la accionada resulta de beneficio econmico para
si.
 266

Hay un cargo por publicacin y un cargo por venta. Mercado Libre lucra, no solamente con el espacio que
proporciona a los usuarios, sino con las operaciones que ellos realizan all. Por ende se advierte que deviene
inconsistente los fundamentos esgrimidos por esta para eximirse de responsabilidad. No se limita a ofrecer un
espacio virtual, sino que especula con las transacciones que se concreten.

A partir de esa comisin que se deduce de las ventas, los usuarios vendedores establecen la formacin del
precio del producto.Las comisiones sealadas son utilizadas como base del clculo para establecer el precio
final.

Se trata de un negocio cornplejo que se integra por la cesin de un espacio publicitario clasificado, y por la
percepcin de comisiones de venta. La renta de la demandada depende, no solamente del espacio publicitario
que ofrece, sino de que la venta se concrete. Por lo tanto, es equvoco que no lucre como intermediario de la
comercializacin de bienes.

Nos encontramos frente a un contrato electrnico, al que se le aplicarn las mismas reglas generates que a
todos los contratos, y -adems- si ellos integran una relacin de consumo, seran regidos por los principios
contenidos tanto en la ley 24.240, como en la 26.361.

Una vez constatado que se usa el medio digital para celebrar, cumplir o ejecutar un acuerdo, estamos ante un
contrato electr6nico. Estando en presencia de un contrato, se aplican las reglas generates en cuanto a la
capacidad, objeto y efectos, que estn en cada sistema legislativo (conf. R. L. Lorenzetti, Comercio
Electrnico, ed Abeledo Perrot.201, pag. 174/5).

El argumento defensivo expuesto por la demandada tampoco es eficiente para desobligar a la denunciada.

El sistema de comercio por medios electrnico, lejos de atenuar la responsabilidad de los proveedores que lo
utilizan, agrava sus obligaciones porque presupone el uso de una tecnologa que exige un mayor conocimiento
de su parte.

Se ha dicho que En estos casos, hay empresas que actan profesionalmente y consumidores que no son
expertos, en los que la distancia econmica y cognoscitiva que existe en el mundo real se mantiene en el
mundo virtual.

Podriamos afirmar que no solo se mantiene, sino que se profundiza.Debe tenerse en cuenta tambin que la
tecnologa es cada vez mas compleja en su diseo, pero se presenta de modo simplificado frente al usuario,
ocultado de este modo una gran cantidad de aspectos que permanecen en la esfera de control del
proveedor.Puede afirmarse que la tecnologa incrementa la vulnerabilidad de los consumidores, instaurado en
un trato no familiar. (LORENZETTI, ob.cit., pgina 220 y 222.) El hecho de no ser ni propietario ni poseedor de
los productos que se comercializan en su espacio virtual no lo exime de responsabilidad, como tampoco
quedara eximido un distribuidor comercial que vende productos que previamente debe adquirir, sea o no
propietario de esos bienes.

Lo cierto es que Mercado Libre interviene -y por ende es responsable- desde el mismo momento en que,
creando una apariencia, logra atraer para si la confianza de sus clientes. Y, precisamente, esa confianza
constituye la fuente primaria de sus obligaciones.
 267

Tambien lo es de sus ganancias. Sea cual sea el argumento que se tome, no es discutible que Mercado Libre es
un intermediario que integra una cadena comercial y, siendo tal, sera solidariamente responsable con los otros
sujetos integrates de esa red. Se puede afirmar que el intermediario provee servicios y que como tal es
solidariamente responsable juntamente con el resto de los integrantes de la cadena de prestacibn.
(LORENZETTI,ob. cit. pagina 291).

En tal orden de ideas, cabe admitir la queja haciendo extensiva la condena por daos y perjucios a Mercado
Libre SRL. La actora solicita se aplique a la demanda Mercado Libre SRL las sanciones punitivas que dispone
el art 52 bis de la ley 26.361 Se ha definido al dao punitivo como las sumas de dinero que los tribunales
mandan a pagar a la vctima de ciertos ilcitos que se suman a las indemnizaciones por daos realmente
experimentados por el damnificado, que estn destinados a punir graves inconductas del demandado y a
prevenir hechos similares en el futuro (Pizarro, Ramon D., Derecho de Danos, 2 parte, La Rocca Buenos
Aires, 1993, pag. 291 y ss.).

La multa civil o dao punitivo procede en supuestos de graves inconductas que efectan derechos ajenos,
circunstancia que en este caso no se alcanza a configurar.

En funcin de lo expuesto y si mi voto es compartido, propongo al Acuerdo:1) Modificar daos y perjuicios la

sentencia apelada admitiendo la demanda que por promovieran los actores contra Mercado Libre SRL,
haciendo extensiva la condena respecto a los resarcimientos indemnizatorios admitidos, 2) Imponer las costas
de ambas instancias a la demandada vencida (art. 68 del C.P.C.C.N).

El Dr. Ameal y la Dra. Hernandez por las consideraciones y aducidas por el Dr. Dominguez, votan en igual
sentido a la razones cuestin propuesta. -

Buenos Aires, de octubre de 2012.-

Y visto transcripto lo deliberado y conclusiones precedentemente, por establecidas en unanimidad de votos el

Acuerdo el Tribunal decide: 1) Modificar la sentencia apelada admitiendo la demanda que por daos y
perjuicios promovieran los actores contra Mercado Libre SRL, haciendole extensiva la condena respecto a los
resarcimientos indemnizatoris admitidos, 2) Imponer las costas de ambas instancias a la demnadada vencida
(art. 68 del C.P.C.C.N).-

Regstrese, notifquese y devulvase. CARLOS A. DOMINGUEZ OSCAR J. AMEAL LIDIA B. HERNANDEZ

RAQUEL ELENA RIZZO (SECRETARIA). Es copia.-

- Sistex, S. A. c. Oliva, S. A., Valerio

- Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza - Sala I (05/02/1990) LA LEY 1990-D, 419 - LA
LEY 1991-A, 404, con nota de Jorge Mosset Iturraspe DJ 1991-1, 274 - Coleccin de Anlisis Jurisprudencial
Contratos Civiles y Comerciales - Director: Ricardo Luis Lorenzetti- Editorial LA LEY 2005, 310, con nota de
Marcela M. Chasares. Coleccin Anlisis Jurisprudencial.

SUMARIO:
1. Se denominan contratos informticos aquellos que tienen por objeto la prestacin de bienes y servicios
vinculados a la informacin automatizada.
 268

2. El usuario y el suministrador de un servicio informtico se aproximan a la negociacin con actitudes

radicalmente diferentes: el primero espera del contrato un cierto resultado funcional, una solucin prctica
adecuada a su problema; mientras que el segundo tiende a prometer una simple correspondencia del sistema a
determinadas caractersticas y especificaciones tcnicas. As, se produce una verdadera dicotoma entre una
contratacin centrada sobre caractersticas y especificaciones tcnicas y una contratacin que, por el contrario,
est ms atenta a la obtencin de determinados resultados. Es decir, el adquirente pretende del suministrador
una verdadera obligacin de resultados; el enajenante, en cambio cree estar obligado a una de medios.
3. Los contratos informticos, en caso de duda, deben interpretarse en contra del proveedor del servicio, quien
debe utilizar terminologa clara, para no confundir al adquirente. Recae sobre aqul una obligacin de
informacin y consejo.
4. "La exceptio non rite adimpleti contractus" es la oposicin de un medio compulsivo de autodefensa tendiente
a preservar el equilibrio funcional del contrato, atribuyendo incumplimientos parciales y defectuosos. Es
requisito de su procedencia que el incumplimiento sea de prestaciones interdependientes y recprocas. Ello as,
debe existir una relacin de sucesin y de causalidad entre los incumplimientos de una parte u otra. Tambin
debe existir cierta proporcionalidad entre los incumplimientos.
5. Si bien la "exceptio non rite adimpleti contractus" se distingue del derecho de retencin, ambas son
excepciones dilatorias que permiten igual tipo de soluciones. Cuando el demandado invoca el derecho de
retencin, esto no significa que no deba ser condenado a entregar, sino que no lo har hasta tanto se le pague
lo que le es debido.
6. El ordenamiento procesal no prohbe las llamadas sentencias de condena condicional, por lo que deben
estimarse aceptadas, con la sola aclaracin de que no se trata de una condicin "strictu sensu", pues el hecho
previsto no es ajeno a la prestacin debida.
7. Si bien la exgesis de la voluntad contractual es materia de derecho comn, se abre la instancia
extraordinaria cuando los jueces asignan a las clusulas de un contrato un alcance reido con la literalidad de
sus trminos y la clara intencin de las partes.

FALLO COMPLETO:

Mendoza, febrero 5 de 1990.

1 cuestin: Es procedente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto?; 2 cuestin: En su caso qu
solucin corresponde?; 3 cuestin: Costas.

1 cuestin. -- La doctora Kemelmajer de Carlucci dijo:

I. Plataforma fctica. La mejor comprensin de la solucin que propongo a mis colegas de sala requiere una
breve sntesis de los hechos definitivamente fijados en las instancias ordinarias.
1. Sistex, S. A., y Valerio Oliva, S. A., estuvieron unidas por un contrato que celebraron en noviembre de 1984.
Sistex, S. A. vendi, de acuerdo a la nota de pedido, un sistema Hewlett Packard mod. HP-150 CPU de 384 KB de
memora RAM; 1 drive dual, u winchester de 5 MB ms Floppy 270, un monitor Touchscreen, un teclado manual
MS Dos y PAM, un printer 150 CPS, un cable HP I B y un Basic para serie 100. El precio de todos estos elementos
alcanz la suma de dlares americanos 9045. Vendi adems, un multiplan, un memomarker, una base de
datos (para implementar los sistemas de contabilidad, sueldos y gestin de ventas); estos rubros sumaron 935
dlares americanos; prometi capacitacin del personal e instalacin por lo que cobr 175 dlares de la misma
moneda. De conformidad al referido instrumento, era a cargo del adquirente el 18% del I.V.A. que ascenda a
1628 dlares. Se lee en este documento: "Los sistemas de aplicacin referidos podrn ser reemplazados por
programas Basic provistos por Sistex S. A. sin cargo".
El saldo de precio deba abonarse el 3/11/84 y el monto correspondiente al I.V.A. en el momento de su pago.
 269

2. En octubre de 1986 la vendedora emplaz por carta documento al pago de una suma de moneda nacional
equivalente a lo debido por el impuesto al valor agregado, cantidad que ulteriormente reclam en juicio
iniciado en noviembre del mismo ao bajo el nm. 131.963. Peticion reajuste monetario e intereses desde
diciembre de 1984 e invoc haber cumplido las obligaciones a su cargo entregando lo vendido.

3. La demandada contest; opuso la "exceptio non adimpleti contractus" con estas razones:
a) La vendedora no entreg el programa de gestin de ventas ni el de contabilidad, lo que oblig a su parte a
contratar con otra firma.
b) El programa de sueldos no reuna los requisitos exigidos por el Ministerio de Trabajo.
c) El empleado que la vendedora envi para capacitar al personal de la compradora, hizo un llamado a Alemania
durante 27 minutos, desde su empresa, suma que debi pagar y que nunca fue restituida por Sistex, S. A.
d) Todo esto era conocido por la actora a quien respondi el emplazamiento extrajudicial para pagar el saldo
con otra carta documento donde se le hizo presente que en forma reiterada haba efectuado reclamos sin tener
respuestas concretas.

4. La actora contest el traslado conferido en estos trminos:

a) Sistex, S. A. no vendi los programas de gestin y ventas, sueldos y contabilidad; su obligacin se limitaba a
entregar la computadora con todos sus accesorios y capacitar el personal, lo que hizo. Entre los accesorios
vendi una base de datos, que la compradora deba instrumentar en programas de acuerdo con las necesidades
de su negocio. En otros trminos, la programacin era a cargo de la compradora; Sistex puso a uno de sus
empleados a programar; pero el adquirente cambiaba permanentemente de idea; estos trabajos los cobrar
por separado.
b) En cuanto a la llamada del empleado, ste debe responder a ttulo personal, pues se efectu despus del
horario de prestacin de servicios (13.25 horas), por lo que no debe reparar el hecho de su subordinado.

5. Se produjo la siguiente prueba:

a) Absolucin de posiciones de la actora quien dijo que "no se concluy la instalacin de un solo programa
debido a trabas ajenas a la empresa"; que no le constaba que el empleado hubiese hablado a Alemania desde el
telfono de la demandada durante 27 minutos; que entreg lo que se comprometi, o sea, "los sistemas de
contabilidad, sueldos y jornales y gestin de ventas" y que la empresa Valerio Oliva "liquid sueldos con uno de
esos sistemas".
b) Instrumental emanada de la empresa "Data Process" quien informa al tribunal que en marzo de 1985 vendi
a Valerio Oliva, S. A. un programa de sueldos y jornales y la capacitacin del personal para la explotacin y uso
de los mismos. El material consta de un paquete de programas standard que incluyen los manuales operativos y
el nmero de serie. Este contrato, que se acompaa a fs. 61 reconoce que "la base de datos es administrada
por los programas del sistema de propiedad del cliente --Valerio Oliva S. A.-- y de ninguna manera el proveedor
puede reclamar su uso". El costo de este servicio ascendi a 800 dlares y la instrumental fue reconocida por el
emitente a fs. 69.
c) Una nota de la Compaa Argentina de Telfonos S. A. que informa que con fecha 9/12/85, se pidi una
llamada a Alemania a las 8.18 horas que se expidi a las 13.25, durante 27 minutos y que en dicha conferencia
intervinieron Julio Cruz y Waltramd Rooth.

6. El juez de 1 instancia hizo lugar a la demanda y rechaz la "exceptio non adimpleti contractus" con estos
fundamentos:
 270

a) De la instrumental acompaada surge que la actora slo se comprometi a aportar la "base de datos" para
implementar los sistemas de contabilidad, sueldos y jornales y gestin de ventas y la capacitacin del personal e
instalacin, pero no se pact que debiera, adems, programar la mquina a satisfaccin del comprador.
b) La mejor interpretacin de este contrato surge de la conducta ulterior de la demandada, quien contrat con
un tercero (Data Process) la programacin de los sistemas de contabilidad, sueldos y gestin, sin previamente
haber emplazado a la actora; lo hizo recin despus de haber sido intimada a pagar el saldo, ms de un ao y
medio despus de haber obtenido la prestacin por el tercero.
c) La prueba pericial ha acreditado que en febrero de 1985 la actora pag a la Direccin General Impositiva el
impuesto al valor agregado y es a partir de esa fecha que la compradora cay en mora conforme a lo pactado.
d) Si la demandada sostiene que no se le entreg la factura correspondiente debi probarlo, por ser ste un
hecho impeditivo (art. 179, Cd. Procesal), rigiendo la presuncin "iuris tantum" del art. 474 del Cd. de
Comercio.

7. Apel la demandada. La Cmara confirm la resolucin con estos razonamientos:

a) debe distinguirse entre el "hardware" (conjunto de dispositivos materiales o fsicos tales como pantalla,
teclado, grabador, perforador, consola etc. ...) y el "software" (reglas para el programa operativo). El contrato
de autos se refiere exclusivamente al hardware, comprensivo de la provisin del equipo y capacitacin del
personal, pero de ninguna manera surge que se oblig a proveer los programas de gestin de ventas, de
contabilidad y de sueldos.
b) El costo de estos programas es elevado y no cabe presumir que se halle incluido en lo pactado.
c) No surge tampoco de la costumbre y de la prctica negocial que junto con la provisin del equipo se provea
este tipo de programas.
d) Tiempo despus la demandada contrat por 800 dlares el programa del sistema de facturacin de ventas;
no es dable suponer que 3 programas estuviesen comprendidos en el precio de AA 1302.
e) La conducta ulterior es tambin significativa: no es razonable que una empresa permanezca 2 aos sin
reclamar el cumplimiento de la obligacin si esta prestacin estaba comprendida entre las asumidas por la
vendedora.
f) El deudor incurri en mora de pleno derecho desde que la actora pag el I.V.A. La factura no exige la
conformidad expresa del comprador, rigiendo el art. 919, del Cd. Civil; la emisin de la factura hizo aplicable el
art. 474, del Cd. de Comercio.

Contra esta sentencia se alza el recurrente.

II. Los motivos de la inconstitucionalidad deducida. La recurrente denuncia absurdidad y arbitrariedad de la

sentencia con los fundamentos que he intentado sintetizar:

1. Absurda interpretacin del contrato de fs. 7.

a) Surge claro de este documento que se contrat por una parte la mquina y sus equipos complementarios por
9045 dlares (esto es lo que la sentencia bien califica de "hardware") y por otro los sistemas o programas de
contabilidad, sueldos y gestin de ventas, por un precio de U.S. 935. El contrato debe analizarse en conjunto y
la venta del software surge clara de la ltima frase que dice: "los sistemas de aplicacin podrn ser
reemplazados por programas basic sin cargo".
b) La sentencia no explica por qu Sistex envi al domicilio de la compradora un programador; su representante
dijo que entreg el sistema de contabilidad, gestin de ventas y sueldos. Por qu hacerlo si no estaba
obligado?
c) No es cierto que no hizo reclamos; por el contrario, al contestar la demanda manifest que hizo numerosas
peticiones verbales, circunstancia no negada por la actora al contestar el traslado.
 271

d) El acreedor tiene derecho a optar entre reclamar el cumplimiento en especie o los daos y perjuicios; es
dogmtica la aseveracin de que la programacin no estaba incluida en el precio de haberlo estado, la
compradora habra emplazado al deudor al cumplimiento. A la empresa adquirente lo nico que le interesa era
que la computadora sirviera y sin la programacin no serva.

2. Arbitraria inaplicabilidad del art. 1201.

El incumplimiento de las obligaciones a cargo de la vendedora le facultaba a invocar la "exceptio" y la accin
debi rechazarse.

3. Inexistencia de la factura de venta.

La sentencia tiene por probada la existencia de una factura, siendo que la actora no mencion en la demanda
que la hubiese entregado. El art. 474, del Cd. de Comercio exige para su aplicacin que la factura haya sido
emitida y esto es justamente lo que discute pues su parte siempre dijo que no haba recibido la factura.
En subsidio solicita se declare que la mora se produjo cuando la demandada tuvo conocimiento del pago del
I.V.A. (o sea, cuando se produjo la pericia), pues no pudo haber mora si no saba que el impuesto se haba
pagado.

III. La absurda interpretacin de un contrato y la arbitraria valoracin de la prueba como causal de

inconstitucionalidad de una sentencia.

1. De los agravios vertidos por el recurrente tomar exclusivamente los resumidos supra II. 1. pues como bien
seala el procurador en su fundado dictamen a fs. 38/41, la denominada "arbitrariedad normativa" no es
canalizable en la Provincia de Mendoza a travs del recurso de inconstitucionalidad sino por el de casacin,
tambin deducido en el sublite.

2. Las causales referidas a la absurda interpretacin de un contrato y la arbitraria valoracin de la prueba son
denunciables en nuestro sistema procesal recursivo, al igual que en el orden nacional, a travs del recurso
extraordinario de inconstitucionalidad. La Corte Federal ha dicho en reciente fallo que "Si bien la exgesis de la
voluntad contractual es materia de derecho comn, se abre la instancia extraordinaria cuando los jueces
asignan a las clusulas del convenio un alcance reido con la literalidad de sus trminos y la clara intencin de
las partes" (CSN 29/8/1989, en Rev. LA LEY, t. 1989-E, p. 505, fallo n 87.997). Los precedentes de esta sala
registrados en L. S. 185-156 siguen este mismo criterio. Otro tanto puede afirmarse respecto a la absurda
valoracin de la prueba (L. S. 186-444).

3. Se ha dicho con razn que cuando el hombre de derecho se encuentra por primera vez frente a los contratos
informticos, debe superar 3 dificultades: la especificidad de los aspectos tcnicos, la imprecisin del
vocabulario y la estructura compleja de los contratos (ver Nazar Espeche, Flix A., "El contrato de compraventa
de equipos informticos", en Rev. de D. Industrial, p. 55, ao 9, 1987. Tambin en Correa, Carlos y otros,
"Derecho Informtico", Buenos Aires, p. 152, ed. Depalma, 1987). Por eso, para analizar si la prueba ha sido
absurdamente valorada o si el contrato ha sido arbitrariamente interpretado, es imprescindible abordar algunas
cuestiones terminolgicas para de ellas poder deducir si en el sublite la sentencia que se recurre se muestra
como una mera afirmacin dogmtica, sin respaldo suficiente, frente a estos nuevos fenmenos.

IV. Los contratos informticos. Concepto. En sentido amplio, la doctrina denomina "contratos informticos" los
que tienen por objeto la prestacin de bienes y servicios vinculados a la informacin automatizada (ver
Guastavino, Elas, "Responsabilidad civil y otros problemas jurdicos en computacin", p. 65, ed. La Roca,
Buenos Aires 1987). En otros trminos, puede definirse como "todo acuerdo en virtud del cual se crean,
 272

conservan o extinguen obligaciones relativas al tratamiento automatizado de informacin" (Dall'Aglio, Edgardo

J., "La proteccin de los derechos del consumidor informtico". Contratos por adhesin en el campo de la
informtica, JA 1986-I, p. 741).
No hay dudas que en el sublite enfrentamos la interpretacin de un contrato de este tipo.

V. La terminologa tcnica utilizada.

1. La sentencia recurrida afirma enfticamente que la actora slo vendi el "hardware" y no el "software". Las
partes no discuten la conceptualizacin genrica de ambas nociones contenidas en el decisorio, pero entiendo
conveniente avanzar algo ms en este campo.

2. Con referencia al "hardware" hay que recordar cules son los principales bienes que pueden ser materia de
trfico jurdico independiente, pues la computadora funciona a travs de diversos aparatos "perifricos" que
sirven para "dar" y para "recibir" datos. As por ej. sirven para introducir informacin ("input") el teclado, el
"disk drive", etc.; para dar salida ("out put") los monitores, las impresoras, etc. ...

En otros trminos: la computadora, para ser utilizada, tiene necesidad de contenidos informticos que le
permiten procesar los datos que le transmiten (inputs) y proporcionar las correlativas respuestas (outputs), y
todo ello es conforme a un modelo operativo dado (el "software"o programa) (ver Pavone La Rosa, Antonio,
"Lineamientos de los contratos de provisin de computers y de servicios informticos", en R. D. C. O., p. 578,
ao 20, 1987).

3. La conceptualizacin del "software" presenta diversas dificultades. La ley estadounidense 96-517 de

diciembre de 1980 lo define como el "conjunto de afirmaciones o instrucciones para ser usadas directa o
indirectamente en un ordenador a fin de obtener un resultado determinado". En la reunin de Camberra de
abril de 1984 se propuso como alternativa el siguiente concepto: "Conjunto, apropiadamente elaborado, de
instrucciones capaces de dirigir a las mquinas de manejo automtico de informacin para que realicen alguna
funcin, de modo especfico" (ver estas definiciones de Correa, Carlos, ob. cit., p. 57).
Los tcnicos tambin hablan de "firmware" definido como el "software del hardware" pues se trata de una
computadora que lleva internamente incorporados diversos programas.

3. La doctrina distingue, segn la funcin que llevan a cabo, entre el llamado software operativo o de base y el
software aplicativo. El primero, suele ser provisto por el mismo productor de los hardwares, usual y
directamente incorporados a stos, sirviendo para funcionar de manera genrica en el computador y
coordinando las diversas partes del sistema; el aplicativo, en cambio, es la programacin especfica que permite
llevar a cabo una determinada funcin. Con envidiable claridad dice un autor peruano: el programa operativo
sirve para explicarle a la mquina cmo debe operar; por ej., que acte como una mquina de escribir o como
archivo; el aplicativo es el que utiliza el usuario, es decir le permite usar la mquina para elaborar un artculo o
hacer su propio archivo etc. (Torres y Torres Lara, Carlos, "Nociones elementales sobre el derecho de la
informtica y la informtica jurdica", en Derecho, Informtica Jurdica y Empresa, Lima, ed. Rev. Peruana de
Derecho de la Empresa, p. 54, 1989).

Otros autores explican la distincin del siguiente modo: los programas de base (software operativo) tienen por
funcin controlar el funcionamiento interno del computador y del equipo perifrico y comunicarse en el
usuario; ubicamos entre ellos los programas compiladores, ensambladores, de entrada y salida, organizadores
de datos almacenados en memoria etc. Los programas de aplicacin (software aplicativo) estn creados para la
utilizacin efectiva del ordenador y para que ste realice las operaciones especficas demandadas por el usuario
 273

en los campos ms diversos. Son programas de clculo, gestin comercial y contable, tratamiento de textos,
juegos de video, operaciones financieras etc. Estos programas, fijados en diskettes o en disco duro, se
introducen (desde el exterior) en la memoria viva del computador (ver Batto, Hilda, "Proteccin jurdica del
software" en Rev. de D. Industrial, p. 222, ao 10, 1988, y en Correa, Carlos y otros, "Derecho informtico", ob.
cit., pg. 59; conf. Guastavino, Elas, ob. cit., p. 73). Con anloga terminologa dice Pavone La Rosa (ob. cit. R. D.
C. O., p. 597, ao 20, 1987): "En el mbito de las instrucciones impartidas a la computadora, es necesario
distinguir entre las instrucciones llamadas de base o control, destinadas a la memoria permanente, de las
llamadas instrucciones operativas ("application software"). Las primeras, en cuanto se refieren a las
instrucciones generales del computer, explicables independientemente del uso al cual ste sea destinado en la
prctica, son inherentes a la maquinaria en s y por ello no pueden ser formalmente distinguibles del complejo
del cual forman parte; las segundas, las instrucciones operativas, estn destinadas a dotar al computer de la
memoria necesaria para desarrollar funciones determinadas y especficas, sea de orden cognoscitivo (acopio y
sistematizacin de datos contables, clasificacin de las obras de una biblioteca etc.), sea de orden
sustancialmente prctico (control de ruta de aeronaves, sincronizacin del movimiento de los diversos
componentes, etc.).

4. Otra clasificacin del software puede hacerse segn el grado de estandarizacin de los programas. El
denominado software "paquete" o "programa producto" ("package" o "software standard") est configurado
por un programa bien definido, estable, dirigido al mercado general y no a un usuario particular; es el llamado
por los franceses "progiciel", neologismo definido por la Comisin de Terminologa de la Informtica como el
"conjunto completo y documentado de programas, concebido para ser suministrado a muchos usuarios, para
una misma aplicacin".
El software "a medida" ("custom made", "tailored software" o "sur mesure"), en cambio, involucra el desarrollo
de nuevos programas, a partir de cero, o la modificacin sustancial de programas existentes para llevarlos a
cumplir necesidades especficas de un usuario.
Finalmente, el "software adaptado al cliente" ("customized"), se basa en un programa estndar que se modifica
para adecuarlo a las necesidades de un cliente particular (ver Mill, Antonio, "Contratacin de programas de
computacin a medida", en coleccin Derechos Intelectuales N 2, p. 92, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1987;
Correa, Carlos y otros, "Derecho informtico", ob. cit. p. 59 y sigtes. Pavone La Rosa, ob. cit. R. D. C. O., p. 583,
ao 20, 1987).

5. Otro trmino que es necesario delimitar es "base de datos". Se lo ha definido como el "conjunto de datos
organizados e interrelacionados segn atributos comunes en funcin de posibles requerimientos" (ver glosario
en Correa, Carlos y otros, "Derecho informtico", ob. cit. p. 323). En opinin de autorizada doctrina, esta
expresin se refiere a los depsitos electrnicos de datos y de informacin, lo que implica: una "organizacin"
electrnica; un "sistema de manejo", un "control" que permite a los usuarios ingresar al mismo de acuerdo a
sus derechos de acceso; una "administracin" o manejo de los datos; un "diseo" de la base de datos y de su
estructura, como as tambin la "seleccin" e implementacin del software que permite operarlo (ver Villalba,
Carlos, La propiedad intelectual de los bancos de datos sobre sus propios datos, Rev. LA LEY, t. 1988-B, p. 863).

6. Finalmente, hay que referirse a qu es el "basic", tambin mencionado en el contrato. Basic es un lenguaje de
programacin de alto nivel orientado al procesamiento conversacional de aplicaciones lgico-matemticas (ver
glosario en Correa, Carlos, ob. cit. "Derecho informtico", p. 323).
Guastavino explica (ob. cit. p. 77) que en sentido amplio, la palabra "algoritmo" denomina a todo procedimiento
ordenado en secuencias para una serie de pasajes lgico algebraicos con la finalidad de obtener un
determinado resultado o resolver un problema complejo. Ese algoritmo se expresa en lenguaje de alto nivel
(por ej., basic, cobol, pascal, fortram etc.) y es conocido comnmente como "source program" (programa
 274

fuente), que como tal no puede ser ledo sino que debe ser traducido por el compilador en lenguaje mquina.
Este lenguaje no debe ser confundido con el programa mismo (en el sentido que hemos visto supra 4.); en tal
sentido explica Mill que la ley japonesa de derechos de autor dispone que la proteccin garantizada al
software no se extiende a ningn lenguaje de programacin, regla o algoritmo utilizado para realizar esas obras
(Mille, Antonio, "Evolucin de las ideas jurdicas sobre el software", Rev. LA LEY, t. 1988-D, p. 1210).

VI. La contratacin del software y del hardware. 1. En los primeros tiempos, los juristas no distinguieron entre el
hardware y el software, pues todo se comercializaba en un bloque nico; hasta los aos 60, los propietarios de
programas de computacin eran las grandes empresas fabricantes de computadoras, cuyo inters esencial era
mantener estas invenciones bajo su absoluto control (ver Mille, Antonio, ob. cit. Rev. LA LEY, t. 1988-D, p.
1211). En otros trminos, las empresas producan su propio software, utilizable nicamente en las
computadoras que construan.

Pero luego naci un mercado autnomo del software y aunque los fabricantes mantienen un segmento
importante del desarrollo de programas (en especial el software de base), se ve crecer da a da el mercado de
las empresas independientes de software (ver Correa, Carlos, y otros, ob. cit., p. 53).
A partir de 1969 y por imposicin de una decisin del Departamento de Justicia de los EEUU., la I.B.M., comenz
a facturar separadamente cada una de las prestaciones a las que se obliga; es decir, se separa el precio del
hardware del correspondiente al software; esta prctica, conocida con el nombre de "umbundling" obedeci a
variadas razones: a) la presin de los competidores, pues antes de la decisin no podan determinar el precio
real de los equipos y de este modo se perturbaba la comparacin con otros similares de plazas; b) las quejas de
los usuarios, que no podan saber si les estaban dando por el mismo precio, iguales prestaciones que a otros
usuarios de la I.B.M.; c) la necesidad de respetar la legislacin antimonoplica; d) la de evitar formas
encubiertas de aumentar los precios etc. (ver Batto, Hilda, "Proteccin jurdica del software", en Rev. de
Derecho Industrial, p. 222, ao 10, 1988; Dall'Aglio, ob. cit., J. A. 1986-I, p. 742).

VII. Reglas de interpretacin de los contratos informticos. Tengo para m que al interpretar un contrato
informtico, el juzgador no puede olvidar las siguientes pautas y circunstancias:

1. Aunque el adquirente o usuario sea una persona avezada en el ramo comercial de su actividad, generalmente
carece de suficientes conocimientos y experiencia en materia de utilizacin de equipos de elaboracin
electrnica de datos. En otros trminos, hay entre los contratantes una gran "brecha tecnolgica" que se
advierte hasta en la terminologa empleada, poco comprensible para el hombre medio. El usuario,
normalmente la mediana empresa, no conoce "ni el vocabulario informtico ni las caractersticas de las
computadoras, ni la forma o mecanismos para no hacer una compra sobre o subdimensionada segn sus
necesidades; la realidad de los hechos es que este futuro usuario no comparar lo que necesita sino lo que le
venden, ya que el asesoramiento para su adquisicin no emana de consultores imparciales sino de vendedores"
(Katz, Flora de, "Productos de la industria informtica y derechos del consumidor", en Rev. de Derecho
Industrial, p. 279, ao 10, 1988).
Mientras el usuario es un "no profesional", el proveedor del servicio informtico s lo es (Conf. Altmark, Daniel,
"Contratos informticos". El contrato de mantenimiento, en Rev. LA LEY, t. 1986-B, p. 719). Con realismo se ha
dicho: "La situacin de desigualdad entre las partes, caracterstica de los contratos de adhesin, se agrava en
los contratos informticos, en los cuales el cliente, por ignorancia tcnica no puede establecer juicio sobre el
producto o servicio que se le propone" (Correa, Carlos, ob. cit. p. 155; conf. Messina de Estrella Gutirrez,
Graciela, "Asuncin de las realidades tecnolgicas --informtica-- por el proyecto de unificacin civil y
comercial", en Rev. LA LEY, t. 1988-A, p. 734).
 275

2. Por otro lado, el usuario y el suministrador del servicio se aproximan a la negociacin con actitudes
radicalmente diferentes: el primero espera del contrato un cierto resultado funcional, una solucin prctica
adecuada a su problema; el segundo, en cambio, tiende a prometer una simple correspondencia del sistema a
determinadas caractersticas y especificaciones tcnicas. Dice Guastavino (ob. cit. p. 71) que se produce una
verdadera dicotoma entre una contratacin centrada sobre caractersticas y especificaciones tcnica
("contracting for resources") y una contratacin que, por el contrario, est ms atenta a la obtencin de
determinados resultados ("contracting for results"). Dicho en otros trminos: el adquirente pretende del
suministrador una verdadera obligacin de resultados; el enajenante, en cambio, cree estar obligado a una de
medios.

3. Frente a estas dos circunstancias, tengo para m que el principio de la buena fe se muestra como el gran
paraguas que debe cobijar no slo la etapa de la celebracin y ejecucin, sino igualmente la de "formacin" del
contrato (ver Altmark, Daniel, "La etapa precontractual en los contratos informticos", en coleccin Informtica
y Derecho, vol. I, p. 21, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1987).

4. De la situacin de desigualdad tambin extraigo que, en caso de duda, el contrato debe interpretarse en
contra del proveedor del servicio, quien debe utilizar terminologa clara, para no confundir al adquirente. Esta
es la solucin de alguna jurisprudencia francesa, que ha acudido al art. 1162, del cd. civil galo que dispone: "En
la duda, la convencin debe interpretarse contra quien la estipul y a favor del que contrajo la obligacin" (ver
Dall'Aglio, E. J., ob. cit. J. A., 1986-I, p. 743; conf. Messina de Estrella Gutirrez, G., ob. cit., Rev. LA LEY, t. 1988-
A, p. 734).
Esta solucin tambin se extrae de la obligacin de informacin y consejo que recae sobre el proveedor del
servicio (Comp. Nazar Espeche Flix A., "El contrato de compraventa de equipos informticos", en Rev. de
Derecho industrial, ps. 63 y sigts., ao 9, 1987).

VII. La aplicacin de estos principios al sublite.

1. La nota de pedido cuya interpretacin se discute "no es clara". Pero parece que esta situacin no es aislada
en el trfico negocial. Alguna vez se ha dicho que los contratos informticos son generalmente "de redaccin
poco clara, por no decir ambigua" (ver Dall'Aglio, ob. cit. J. A. 1986-I, p. 741). El nico precedente publicado en
nuestros repertorios de jurisprudencia tampoco tuvo por base una pieza "contractual unitaria o completa"; los
jueces tenan simplemente, como en el sublite, una nota de pedido, una factura, una carta documento ms
algunas prestaciones cumplidas (13/11/1985 CNCom. sala C in re Pandemonium c. Thinkercorp y nota de
Highton, Federico, "Contratos sobre computadoras y sus programas", Rev. LA LEY, t. 1987-A, p. 357).

2. No obstante, en el caso a resolver algo es indubitable: no slo se vendi el "hardware" sino tambin el
"software". Veamos:
a) de conformidad a los usos posteriores a 1969, se indicaron dos sumas distintas: 9045 dlares para el primero
y 935 para la "base de datos (para implementar los sistemas de contabilidad, sueldos y gestin de ventas)."
b) Se coloc entre las observaciones que los sistemas de aplicacin podran ser reemplazados por programas
basic.
La sentencia de Cmara, como hemos visto, en contra de los trminos contenidos en la nota de pedido, afirma
dogmticamente que no se vendi el software.

3. Pero, qu software se enajen?: slo el "operativo" (de "base") o tambin el "aplicativo"? Aunque no
mencionan esta terminologa, pareciera que mientras la compradora entendi adquirir un programa de
aplicacin, la vendedora slo pretendi enajenar una "base".
 276

En mi opinin, asiste razn a la adquirente.

a) Los programas operativos slo sirven para explicar a la mquina cmo debe operar, y es usual que ellos
vengan incorporados al hardware (firmware). La expresin vertida en el contrato no pudo haberse referido a
este tipo programas, pues hace mencin expresa a la finalidad perseguida: implementar los sistemas de
contabilidad, sueldos y gestin de ventas.
b) Los autores ejemplifican los programas aplicativos con los mencionados en el instrumento: los de gestin
comercial y contable (supra ver 3).

4. El programa, que estaba en otro lenguaje, podra ser pasado al "basic" sin cargo. Este tipo de software es de
los denominados "standard". El precio pactado (ms de 900 dlares) es irrazonable para un mero programa
operativo; en cambio, no lo es para un "paquete" que se suministra a muchos usuarios, para una misma
aplicacin o funcin sobre todo cuando se adquiere a la misma empresa que vende el "hardware".

5. Si alguna duda pudo cabe, debi resolverse en favor del usuario, pues la terminologa equvoca utilizada
("para implementar los sistemas de contabilidad, sueldos y gestin de ventas"), fue expresada en instrumentos
emanados de la prestataria del servicio informtico, que como se ha visto, se encuentra en condiciones de
superioridad tcnica.

6. Tambin me parece dogmtica la afirmacin referida a la conducta ulterior de las partes. Es razonable que
mientras la enajenante no requiriese el saldo, el adquirente tampoco la emplazara formalmente a entregar los
programas. Tambin para la actora pasaron casi 2 aos sin reclamar el impuesto.

7. La conducta de la enajenante en el juicio ha sido poco clara: mientras su representante y patrocinante

afirman, al contestar el traslado, que no estaba obligado a programar la base de datos, al absolver posiciones
dice que entreg los programas a los que se haba obligado. La conducta de las partes es un importante
elemento de conviccin en el sistema de la sana crtica, tal como lo tiene resuelto esta sala en el precedente
registrado en L. S. 203-202 (ver, doctrina all citada y especialmente Gozani, Osvaldo, La conducta en el
proceso, La Plata, Ed. Platense, 1988).

8. Tampoco hay explicaciones ntidas para explicar ciertos hechos producidos durante la ejecucin del contrato;
lo cierto es que Sistex envi a un programador; as se lo reconoce expresamente cuando se imputa la falta de
resultado a que la demandada cambiaba permanentemente de idea; advirtase que se afirma que el
dependiente de la enajenante no lograba instruir al personal de la adquirente (prestacin sin duda alguna a
cargo de la enajenante), sino que no terminaba de programar. Programar qu si no se deban programas
operativos? Iguales reflexiones puede formularse respecto a la afirmacin vertida al absolver posiciones en el
sentido de que Valerio Oliva S. A., present a terceros planillas de sueldos con el programa entregado.
La conducta tampoco es del todo leal cuando se contesta que no se pag la llamada a Alemania porque se
produjo fuera del horario de servicio. Advierto que la actora no dice que fuera una llamada particular del
empleado, sin vinculacin con las tareas desarrolladas (por ej., para llamar a un pariente); slo se abroquela en
el horario en que la comunicacin fue oficialmente concedida.

9. No se trata de exigir que estos programas "standards" sirvan efectivamente a todas y cada una de las
especiales circunstancias de la empresa adquirente. (Recurdese que segn la doctrina norteamericana, en
estos tipos de software el proveedor no garantiza su ajuste a las individuales necesidades del usuario) (Correa,
Carlos y otros, ob. cit. "Derecho informtico", p. 197). Simplemente, que la actora no ha probado haber
entregado los programas-tipos referidos a contabilidad y gestin de ventas; por el contrario, al contestar el
traslado ha negado que esta obligacin estuviese a su cargo.
 277

VIII. La procedencia de la exceptio "non rite adimpleti contractus". 1. Tal como resulta de lo relatado, la actora
deba entregar el paquete de tres programas "standards" aplicativos de los cuales entreg slo uno: el que
implementa el sistema de sueldos, que segn el demandado present defectos.

2. La excepcin opuesta. Calificacin.

a) La accionada opone un medio compulsivo de autodefensa a preservar el equilibrio funcional del contrato
atribuyendo incumplimientos parciales y defectuosos. Esta situacin configura lo que en doctrina se conoce
como "exceptio non rite adimpleti contractus".
b) Los autores de nuestros das, al igual que los romanistas alemanes, discuten si debe distinguirse entre la
"exceptio non adimpleti contractus" y la "exceptio non rite adimpleti contractus" (ver Brugi, Biagio, "Exceptio
non rite adimpleti contractus", Rev. del Diritto Commerciale t. XXV, 1927, p. 661, 2 parte). Mientras para la
mayora de los autores no es idntico el rgimen del incumplimiento al del incumplimiento parcial o defectuoso
(ver, a va de ej., Luque Gamero, Ricardo, "Excepcin de incumplimiento", en Temas de Derecho Contractual,
Lima, p. 58, Ed. Cuzco, 1987), Borda afirma que ambas figuras tienen los mismos efectos por lo que las
diferencias son simples preciosismos jurdicos (Borda, Guillermo, "Tratado de Derecho Civil argentino,
Obligaciones", t. II, p. 1284, ed. 2, Buenos Aires; Perrot). Lo cierto es que en el sublite las partes se imputan
incumplimientos parciales: la actora demanda el saldo de precio y la demandada excepciona afirmando que se
le entreg uno solo de los 3 programas, que a su vez no fue apto para el uso perseguido.
c) Hay cierto acuerdo mayoritario en que esta defensa, propia de los contratos con prestaciones recprocas,
configura una excepcin dilatoria de derecho sustancial. (A va de ej., comp. Masnatta, Hctor, "Excepcin del
incumplimiento contractual", en J. A., 1967-V, p. 781; Mosset Iturraspe, Jorge, Medios compulsorios en derecho
privado, p. 163, Ed. Ediar, 1978, Buenos Aires; Lavalle Cobo, en Cdigo Civil y leyes complementarias, dirigido
por Belluscio y coordinado por Zannoni, p. 949, t. 5, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1984; Taranto Hugo, "Excepcin
de incumplimiento, en Contratos", obra en homenaje al prof. Jorge Mosset Iturraspe, p. 267, Ed. La Roca
(Buenos Aires 1989).

3. Requisitos para su procedencia.

Analizar si en el caso de autos se cumplen los recaudos que la doctrina y la jurisprudencia nacional y extranjera
requieren para la procedencia de esta defensa a travs de una interpretacin sistemtica de las normas legales:
a) Incumplimiento parcial del accionante:
Concordamos que el incumplimiento debe ser de prestaciones "interdependientes y recprocas" (ver Nota de
Redaccin, aspectos prcticos de las excepciones "non adimpleti contractus y non rite adimpleti contractus", en
E. D., t. 4, p. 161). Dicho en otros trminos, debe existir una relacin de sucesin y de causalidad entre los
incumplimientos de una u otra parte (Masnatta, H., ob. cit. J. A. 1967-V, p. 785). Por eso, no corresponde
merituar en el sublite, la presunta o real deuda por restitucin de lo pagado en la comunicacin al exterior.
Pero adems, debe existir cierta "proporcionalidad" entre los incumplimientos. Bien se ha dicho que "frente a
un incumplimiento tenue, slo cabe una resistencia tenue, proporcionada" (Lpez de Zavala, Fernando, "Teora
de los contratos. Parte general", t. I, p. 354, Buenos aires, Ed. Zavala, Buenos Aires, 1971).
El actor demanda el saldo del precio (18% equivalente al I.V.A.) y la demandada invoca el incumplimiento en la
entrega de los programas que ascendan a algo ms de 900 dlares. Existe, en consecuencia, interdependencia
y relativa proporcionalidad que justifican su invocacin.
Debo ahora responder a las siguientes preguntas: A) Quin debi probar que el programa de sueldos era
defectuoso? B) Quin tena la carga de probar la entrega de los programas de contabilidad y gestin de
ventas?
Hay coincidencia doctrinal y jurisprudencial en el sentido de que cuando se invoca "la exceptio non adimpleti
contractus", es el actor quien debe probar el cumplimiento. Dice Borda: Ordinariamente, quien opone una
 278

excepcin debe probarla; pero en este caso, la ley ha invertido la carga hacindola pesar sobre quien demanda
el cumplimiento (Borda, Guillermo, ob. cit. nm. 1296); como explica Lpez de Zavala, el demandado que
opone "la exceptio" no invoca ningn hecho impeditivo ni modificativo, sino simplemente niega que se haya
integrado el hecho constitutivo que justifica la demanda; por eso, debe ser probado por aquel a quien su
acreditacin beneficia (ob. cit., t. I, p. 354).
No obstante, tratndose de "exceptio non rite adimpleti contractus", los autores afirman que es el demandado
quien debe probar que el incumplimiento fue parcial o defectuoso (Borda, ob. cit. nm. 1296; Barrionuevo,
Heriberto, "Excepcin de incumplimiento", en JA 1977-III, p. 673; Masnatta, ob. cit. J. A., 1967-V, p. 790; Mosset
Iturraspe, ob. cit., p. 173; Llambas-Alterini, "Cdigo Civil anotado", t. III-A, p. 175, A. Perrot, Buenos Aires;
Taranto, ob. cit., p. 275).

En el sublite, estos principios llevan al siguiente rgimen probatorio:

a) incumba al demandado probar que el programa de sueldos y jornales era inadecuado. En mi opinin, la
prueba rendida por el excepcionante es suficiente. En efecto, el hecho de que la accionada haya contratado con
un tercero la adquisicin de un programa anlogo no es prueba decisiva; no existe reconocimiento de la actora,
ni testimonial de sujetos vinculados a ninguna de las 3 empresas, ni pericial que permita extraer en forma
indubitable que el programa "standard" entregado fuera defectuoso en s mismo. Recuerda Nazar Espeche (ob.
cit. Rev. de Derecho Industrial, p. 71, ao 9, 1987) que los jueces galos advirtieron que se dan casos en que el
comprador, para justificar su incumplimiento del pago del precio, pretende que su contratante no ha cumplido
una prestacin conforme a lo que estaba previsto, por lo que ponen a cargo del adquirente la prueba de mal
funcionamiento.
En cambio, era la actora quien tena la carga de probar la entrega de los programas de contabilidad y gestin de
ventas. Es decir, en s misma, la falta de entrega de estas prestaciones accesorias configura verdaderos
incumplimientos. En el caso no existen dudas, desde que la actora ha reconocido en su responde que no
entreg los programas, pues segn ella, no era su obligacin hacerlo.
b) Buena fe en el excepcionante:
Esta excepcin no procede si es el excepcionante el que ha impedido por sus propios actos el cumplimiento del
actor (Conf. Borda, ob. cit., nm. 1293; Luque Gamero, ob. cit., p. 44). Por eso se ha dicho que la procedencia
de la defensa depende de circunstancias fcticas que los jueces deben valorar (Salas, Acdeel, De "la exceptio
non adimpleti contractus", en Obligaciones, contratos y otros ensayos, p. 241, Buenos Aires, Ed. Depalma,
1982). La actora ha sostenido que no pudo programar porque la demandada perturb el trabajo, pero ninguna
prueba ha producido sobre este hecho impeditivo; ni siquiera ofreci la testimonial de su propio programador.
No existen, en consecuencia, razones para presumir la mala fe del demandado. El objetivo perseguido
("presionar la satisfaccin de la prestacin pendiente") (ver Arias Schreiber Pezet, Max, Exgesis del Cd. Civil
peruano de 1984, t. I, p. 200, Ed. San Jernimo, Lima 1988), no se ejerci abusivamente, dada la correlatividad y
proporcionalidad relativa de las prestaciones.
Bien ha dicho la Corte de Casacin italiana en decisin del 1/9/54 que en la valoracin de la buena fe hay que
proceder a una apreciacin comparativa de la conducta de ambos contratantes en relacin a la subsistencia de
las prestaciones, tomando en consideracin las relaciones que existen entre una y otra de sucesin, causalidad
y proporcionalidad, su relativa gravedad y eficacia, en punto a la finalidad econmica perseguida en el contrato
y la consecuente influencia sobre su suerte (cit. por Mosset Iturraspe, ob. cit., p. 170).

IX. Conclusiones
De todo lo expuesto concluy que la sentencia de la Cmara interpret arbitrariamente el contrato, al
considerar que no se enajenaron los programas aplicativos y este vicio llev al injustificado rechazo de la
excepcin interpuesta todo lo cual justifica su anulacin.
 279

El doctor Romano dijo:

Que adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.
2 cuestin. -- La doctora Kemelmajer de Carlucci dijo:
Anulada la sentencia, cabe ahora responder qu efectos debe producir sobre la accin intentada el acogimiento
de "la exceptio non rite adimpleti contractus" siendo que el demandado no ha reconvenido.
1. Rechazo de la demanda o condena "condicional"? La doctrina tradicional sostiene, aferrada a una
interpretacin literal y aislada del art. 1201 del Cd. Civil que acogida la excepcin procede el rechazo de la
demanda, pero el actor puede renovar el pleito.
No obstante, desde 1966, se abre paso en la jurisprudencia nacional una tesis funcionalista que, siguiendo la
tradicin germnica, permite acoger la demanda y condenar al accionado en forma condicional al cumplimiento
por parte del actor de las obligaciones a su cargo (ver CNCiv., sala C, 31/3/66, Rev. LA LEY, t. 122, p. 679;
28/2/66 E. D., t. 18, p. 160 o J. A. 1966-III, p. 409; sala A, E. D., t. 31, p. 235; sala E 31/8/66 E. D., t. 17, p. 558; C.
Civil y Com. de Ro Cuarto Rep. LA LEY, t. LIV, 1984, p. 451, nm. 107).
Esta tesis tiene fuerte apoyo doctrinal (Mosset Iturraspe, Jorge, ob. cit. p. 173; Borda, ob. cit. 1297; Masnatta,
ob. cit. J. A., 1967-V, p. 790; Taranto, ob. cit. p. 276; Forte, Roberto y Do Campo, Adriana, Algunos aspectos de
la excepcin de incumplimiento contractual, en Rev. LA LEY, t. 1980-C, p. 1230; De La Puente y Lavalle, Manuel
"Estudios sobre el contrato privado", t. I, p. 511, Lima, Ed. Cuzco, 1983).
Nuestro Cdigo Civil carece de una norma clara como el art. 322 ap. 1 del Cd. Civil alemn que dispone: "Si en
la ejecucin de un contrato sinalagmtico una de las partes reclamase judicialmente la prestacin que se le
debe, se reducir el derecho de la parte demandado no a negar la prestacin hasta que se le haga la
contraprestacin, sino a que se ejecuten simultneamente" (ver Ennecerus, "Tratado de derecho civil, trad." de
Prez Gonzlez y otro. Derecho de obligaciones vol. I, p. 169, Barcelona, Ed. Bosch, 1954). No obstante, la
solucin es perfectamente trasladable al derecho argentino por las siguientes razones:
a) El "excipiens" no deja de ser deudor; por lo tanto, puede ser condenado siempre que el actor tambin
cumpla las obligaciones a su cargo. Esta solucin es la que se atiene ms exactamente a la regla del contrato
bilateral imponiendo la simultaneidad del cumplimiento.
b) El ordenamiento procesal no prohbe las llamadas sentencias de condena condicional, por lo que deben
estimarse aceptadas (Couture, Eduardo, "Sentencias provisorias, condicionales y alternativas", en Estudios de
Derecho procesal civil, t. III, ps. 313 y sigts., Ed. Ediar, Buenos Aires, 1950) con la sola aclaracin de que no se
trata de una condicin, "strictu sensu", pues el hecho previsto no es ajeno a la prestacin debida.
c) Aunque la "exceptio" se distingue del derecho de retencin (para esta cuestin ver, entre muchos, Spota, A.
G., Instituciones de derecho civil. Contratos, vol. III, nm. 599, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1975), ambas son
excepciones dilatorias que permiten igual tipo de soluciones. Cuando el demandado invoca el derecho de
retencin, esto no significa que no deba ser condenado a entregar, sino que no lo har hasta tanto se le pague
lo que le es debido.
d) No se viola el principio de congruencia; no se trata de que el juez haga lugar a pretensiones no deducidas,
sino que impone una limitacin a la ejecucin de la condena.
e) Se respeta el principio de economa procesal, pues se evita iniciar un nuevo juicio cuyo resultado se conoce
de antemano.
f) En el caso la solucin es ms justificable an; se trata de un contrato que ha sido ejecutado parcialmente por
ambas partes; el adquirente slo debe pagar una parte casi insignificante del precio (restitucin del I.V.A.) y la
enajenante slo debe entregar dos programas "standards". No son las prestaciones principales de la
contratacin sino slo algunas de sus secuelas.

2. Alcances de la condena. El demandado deber pagar la suma reclamada reajustada desde el momento que el
actor pag al organismo recaudador, sin intereses. Esta solucin se funda en las siguientes razones:
 280

a) es evidente que la intencin de las partes ha sido prever los desequilibrios de la moneda nacional. En efecto,
la nota de pedido, prev el 18% en moneda norteamericana (U$S 1628).
b) Aun cuando as no fuera, sta es la solucin que mejor se acomoda a la tendencia valorista de la Corte de la
Nacin que este tribunal ha receptado en anteriores pronunciamientos por razones de economa procesal y en
razn de la autoridad moral que estos fallos tienen por emanar del intrprete mximo de la Constitucin
Nacional (L. S., t. 191, ps. 237 y 246).
c) En cambio, no se deben intereses moratorios, pues el acogimiento de la excepcin tiene como presupuesto
la falta de mora del demandado (arg. art. 510 ver L. S., t. 205, p. 135).
La ejecucin de la condena depende de que el actor acredite el cumplimiento de su obligacin de entregar dos
programas "standards" para implementar un sistema de contabilidad y de gestin de ventas.
El doctor Romano dijo:
Que adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.
3 cuestin. -- La doctora Carlucci dijo:
Las costas del recurso extraordinario, que prospera, se imponen a la actora (arts. 148 y 36 inc. I, Cd. Procesal).
Las de las instancias inferiores, en el orden causado, pues aunque existe acuerdo doctrinal en que son a cargo
del actor fundado en que la condena al pago de la suma reclamada es "condicional" por haber prosperado la
excepcin opuesta. (Conf. Mosset Iturraspe, Ob. cit. p. 173), en el sublite, la "exceptio" no ha sido acogida en
toda la extensin pretendida por el demandado, por lo que puede estimarse que existe vencimiento recproco y
equivalente (art. 36, inc. II, Cd. Procesal).
El doctor Romano dijo:
Que adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.

Por el mrito que resulta del voto que antecede la sala 1 de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en
definitiva, resuelve: I. Hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto a fs. 9/16 vta. por Valerio Oliva,
S. A. anulando en todas sus partes, la sentencia dictada a fs. 131/134 vta. de los autos nm. 26.461 caratulados:
"Sistex, S. A. c. Valerio Oliva, S. A. p/ sumario", dictando en su lugar el siguiente pronunciamiento: 1) "Hacer
lugar al recurso de apelacin promovido a fs. 106 por la parte demandada, y en consecuencia, revocar en todas
sus partes la decisin de fs. 102/105". 2) "Hacer lugar a la demanda por cumplimiento de contrato, condenando
a Valerio Oliva, S. A., a abonar la suma reclamada que deber ser reajustada desde el momento en que segn la
pericia de fs. 34 y vta., el actor pag al organismo recaudador, sin inclusin de intereses moratorios". 3) "La
ejecucin de la condena que antecede est supeditada a que el actor acredite el cumplimiento de su obligacin
de entregar dos programas 'standards para' implementar un sistema de contabilidad y de gestin de ventas". 4)
"Imponer las costas de 1 instancia y las correspondientes a la alzada en el orden causado". 5) "Diferir la
regulacin de honorarios para su oportunidad".
II. Imponer las costas de esta instancia a la recurrida vencida.
III. Diferir la regulacin de honorarios para su oportunidad.
IV. Ordenar la devolucin de la mitad del importe del que forma la boleta de depsito de fs. 1 al recurrente.
Se deja constancia que la presente resolucin no es suscripta por el doctor Pedro Llorente, por encontrarse en
uso de licencia (art. 88 ap. III, Cd. Procesal). -- Ada Kemelmajer de Carlucci. -- Fernando Romano.

- Veres, Ramn Ismael c/ Towebs de Virtucom Networks SA s/ daos y perjuicios. Juzgado N 20.- Expte. N
91.209/08.

///nos Aires, a los 15 das del mes de diciembre de 2011, reunidas las Seoras Jueces de la Sala J de la Excma.
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de pronunciarse en los autos caratulados:
Veres, Ramn Ismael c/ Towebs de Virtucom Networks SA s/ daos y perjuicios.
 281

La Dra. Zulema Wilde dijo:

Contra la sentencia de fs. 233/240 vta. se alza la parte actora, quien expresa
agravios a fs. 270/280 vta. Corrido el traslado de ley pertinente, el mismo fue evacuado a fs. 287/291 por la
demandada. Con el consentimiento del auto de fs. 292 quedaron los presentes en estado de resolver.

I. La sentencia de autos rechaz la demanda entablada por el Sr. Ramn Ismael Veres contra Towebs de
Virtucom Networks SA, imponiendo la totalidad de las costas a su cargo.

Expresa el accionante que se dedicaba a desarrollar programas de informtica y elementos didcticos

para la educacin tcnica como equipos de automatizacin para ser utilizados en las casa inteligentes.

Como consecuencia de dicha actividad, relata que comenz a producir por su cuenta y riesgo portales
educativos que fueran ms all de meros elementos didcticos. Afirma que sus creaciones fueron registradas a
su nombre en Network Information Center Argentina bajo el control de la cancillera de nuestro pas.

Entiende el actor que estos portales educativos ofrecan diferentes beneficios, aportando a los alumnos,
entre tantos otros, informacin, programas de estudio, aulas virtuales, consultas con los docentes, etc.

Con ese propsito, alega, se prepar un servidor orquestado para la instrumentacin del servicio con los
portales registrados y, con el fin de que fueran conectados a Internet, requiri a la demandada la provisin de
dicho servicio.

Aduce que habiendo tomado contacto con una universidad privada, interesada en la demostracin del
sistema, stos se ofrecieron a pagar a conexin a Internet, mientras durara la exhibicin, para evaluar as sus
ventajas.

Al finalizar la demostracin, expresa que se procedi a entregar el servidor, as como que se pact un
perodo de prueba que tena un trmino limitado, que expirara a fin del ao 2003.

Procede a describir el servidor suministrado, con el equipamiento respectivo y la instalacin de los

programas aludidos, con sus accesorios.

Frente a la falta de inters de la universidad en la adquisicin del portal, afirma que no le fue restituido
el servidor, alegando la causacin de diversos perjuicios.

II. En primer lugar, es dable destacar que en el terreno de la apreciacin de la prueba, el juzgador puede
inclinarse por lo que le merece mayor fe en concordancia con los dems elementos de mrito que puedan
obrar en el expediente, siendo ello, en definitiva, una facultad privativa del magistrado.

Asimismo, los jueces no se encuentran obligados a seguir a las partes en todos los planteamientos, ni
evaluar la totalidad de los elementos probatorios agregados al expediente sino que slo deben hacer mrito de
aqullos que crean conducentes y de la articulaciones que juzguen valederas para la resolucin de la litis. (CSJN
Fallos 258: 304; 262:222; 272: 225; 278:271 y 291: 390 y otros ms).

III. Por una cuestin de orden metodolgico no se analizarn los agravios acorde al orden en que se han
desarrollado en el memorial que fundament el recurso.

IV. La sentencia en crisis y el apelante coinciden en que la incontestacin de la demanda importa, en

principio, el reconocimiento de los hechos alegados en el escrito de inicio, generando una presuncin iuris
 282

tantum, mas resulta insuficiente por s sola la falta de contestacin, por ende, es necesario comprobar si los
dems elementos de prueba la corroboran o no.

El artculo 356 inciso 1 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin dispone que la contestacin
de la demanda (o reconvencin), el demandado (o actor reconvenido) est sujeto a la carga de reconocer o
negar categricamente cada uno de los hechos expuestos en la demanda (ver C.N.Com., Sala E, 27/08/1990,
Sintequim SA c/ Migua Especialidades Medicinales SA) y la autenticidad de los documentos acompaados que
se le atribuyen y recepcin de las cartas y telegramas (y dems piezas similares) a l dirigidos, cuyas copias se
acompaen, pudiendo estimarse su silencio, sus respuestas evasivas o la negativa meramente general como
reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lcitos a que se refieran (ver Cmara Nacional Civil,
Sala A, 26/04/2000, Chapar de Becerra, Mara J. c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y
Pensionados, LL 2000-F-983, (43.219-S); DJ 2001-I-666), y debiendo tenerse por autnticos o recibidos los
documentos (ver CSJN, 1974, Pasik y Ca. SACIFeI c/ Prov. De Buenos Aires, Fallos 288:170). (Kielmanovich, J. L.
Cdigo Procesal Civil y Comercial Comentado y Anotado. Ed. Lexis Nexis, 2da. Ed. Ampliada, Abeledo Perrot, T. I,
pg. 600/601. Buenos Aires. 2005).

Las normas contenidas en el artculo 356 inc. 1 otorgan diferentes soluciones ante la falta de
contestacin de la demanda o respuestas evasivas ante el supuesto de los hechos alegados y los documentos
acompaados. Estos ltimos se tendrn por reconocidos o recibidos segn el caso. Esto es as por el distinto
tratamiento que reciben los extremos sealados.

De modo que el reclamo anterior cursado a la accionada, intimando a la entrega del servidor y el abono
de los gastos administrativos, as como que la empresa se abstuviera de hacer cargos para el futuro, debe
considerarse recibido, sin perjuicio de la dems pruebas rendidas que abonan el hecho alegado. (Ver
informativa del Correo Argentino de fs. 119/123 bis).

V. La apelante se agravia de la forma en que han sido valoradas las pruebas aportadas.

Cuestiona la interpretacin dada a las respuestas brindadas en la oportunidad de la absolucin de

posiciones del presidente de la sociedad annima demandada, as como la conclusin a la que se arriba.

De la primera y segunda posiciones absueltas por la accionada surge que, si bien se ha negado la
pluralidad de relaciones comerciales entre las partes, reconocindose una sola, tambin se ha desconocido que
hubiere alguna que hubiese tenido comienzo antes del hecho que diera motivo a la causa.

De lo que puede inferirse, sin dificultad, que est reconocida la relacin comercial existente entre las
partes que ha generado esta causa.

Si no hubo varias, sino una sola y ella no aconteci antes del hecho que da motivo a este expediente, no
puede concluirse de otro modo.

No interesa, a los fines de la resolucin de los presentes, que lo afirmado primigeniamente por el
representante de la parte demandada, respecto de la pluralidad de relaciones comerciales quede desvirtuado
por la prueba documental a la que se hace mencin en la sentencia a fs. 236 vta. (ver fs. 208), y con el
reconocimiento expreso del presidente de la empresa, en cuanto a que han devuelto elementos de
computacin en el ao 2000 o 2001 (una computadora). (Ver absolucin de posiciones N 12 y su aclaracin a
fs. 107), porque no incide concretamente en el ncleo de lo puesto a decisin. Por otra parte, nadie devuelve lo
que previamente no se le dio.

Lo concreto y determinante es esta relacin por la que se acciona est probada.

 283

Adems, en la posicin quinta se requiere al representante legal que jure como que es cierto que los
servicios de Internet que suministrara la empresa en el ao 2003 a la Universidad del Salvador fueron abonados
por esa Universidad. Ante su oposicin, y en razn que la posicin se refiere a hechos de conocimiento del
absolvente, por la calidad que ste reviste, corresponde tenerlo por confeso, teniendo en cuenta las
circunstancias de esta causa. Internet a la Universidad del Salvador, a partir de junio de 2003, que esa
conexin fue contratada por dicha Universidad y que la promocin que hizo Veres a esa universidad venca en
diciembre de 2003 (ver fs. 237 vta.). Ya en la sentencia se haca mencin a la posibilidad de hacer efectivo el
apercibimiento previsto en el artculo 414 del cdigo de forma respecto de ellas. Lo que corresponde que se
efectivice, teniendo por confeso al absolvente presidente de la sociedad annima , teniendo en
consideracin lo que ya se ha sealado al analizar la la numerada como cinco o quinta.

Igual situacin se verifica al reunirse los extremos que exige la norma contenida en el artculo 414 del
CPCCN, cuando se absuelve la posicin novena; en ella se concreta que en junio de 2003 el actor entreg a la
empresa demandada los equipos y programas mencionados en la demanda. La contestacin debe ser afirmativa
o negativa, lo que no aconteci en dicha ocasin, por lo que, frente a la respuesta del absolvente debe
tenrsela por confesa tambin a la parte demandada (ver reformulacin en la audiencia obrante a fs. 107).

Por ltimo, cabe analizar la aclaracin formulada en ocasin de absolver la posicin decimotercera, que
es definitoria para la presente causa.

Si bien el absolvente niega que el equipo de computacin entregado fuera de ltima generacin, su
aclaracin implica el reconocimiento de haberlo recibido (aclara que no lo puede saber porque la
computadora estaba cerrada y no sabe que tiene adentro) (ver fs. 107 vta.).

La absolucin de posiciones es un medio para provocar que el adversario (absolvente) reconozca, bajo
juramento o promesa de decir verdad, un hecho probado, previamente afirmado por el ponente, personal o de
conocimiento personal de aqul, y contrario al inters que sostiene en la concreta causa. (Kielmanovich, J. L.
Cdigo Procesal Civil y Comercial Comentado y Anotado. Ed. Lexis Nexis, 2da. Ed. Ampliada, Abeledo Perrot, pg.
694 , art. 404. Buenos Aires. 2005).

Es objetivo de esta prueba confesional que el reconocimiento del hecho contenido en la posicin sea
perjudicial a los intereses del absolvente o, por lo menos, favorables a los de su parte contraria; porque en caso
contrario se estara formulando una declaracin a favor de la propia causa.

La confesin es el testimonio que una de las partes hace contra s misma, es decir, el reconocimiento
que uno de los litigantes hace de la verdad de un hecho susceptible de producir consecuencias jurdicas a su
cargo. (Ver Alsina, Hugo. El interrogatorio recproco y directo de las partes en el juicio civil. Revista de
Derecho Procesal, Parte I, ao 1943, pgs. 363/369), segn lo define Mattirolo (ver autor citado, art. 404).

En conclusin, le asiste razn al apelante cuando cuestiona lo decidido en la sentencia en cuanto a que
la prueba rendida carece de entidad para probar la relacin habida entre el accionante y la empresa
demandada. Por el contrario, sta la prueba, como se analizar ut supra.

VI. La sentencia en crisis, al referirse a la prueba testimonial producida en esta causa, pone de
manifiesto que los deponentes son contestes en sealar la actividad profesional que desarrollaba el Sr. Veres,
la relacin del mismo con la empresa Towebs, la que provea de conectividad a Internet para cargar
contenidos en la red (hosting), que el actor entreg un servidor a Towebs y las caractersticas del mismo.
Norberto Molinari, por su parte, es el nico de los tres que hace mencin de la fecha en que Veres se aperson
en Towebs para instalar su mquina (Ver fs. 237).
 284

He transcripto textualmente esa parte de la sentencia, que no fue cuestionada por la accionada, a fin de
hacer mencin que lo que se persigue en los presentes es la compensacin monetaria, no el resarcimiento in
natura, por el costo del servidor equipo de computacin a valores actuales (ver fs. 2 vta./3), el que se sostiene
no fue devuelto, adems de la privacin de su uso por aproximadamente cinco aos, la prdida de la chance de
los portales educativos, la prdida de la programacin y archivo de estadsticas y el dao moral.

De modo que, al no expresarse la empresa en ocasin del traslado de la demanda, no hubo hechos
alegados que hubieren sido fundamento de su defensa.

Probada la entrega del servidor con los programas que daban soporte a los portales, y no existiendo
invocacin de hechos constitutivos, impeditivos o extintivos por parte de la demanda, articulados como
defensa, debemos circunscribirnos a los alegados por el accionante (art. 356 inc. 2 del CPCCN).

La demandada no aport su propia versin de lo ocurrido. Que niegue o desvirte los hechos articulados
por la actora, de modo que, probada la entrega del servidor a la sociedad demandada, ste est obligada a
restituirlo, con todos los elementos accesorios que contena, y a resarcir los daos, si ellos se han producido y
probado.

El artculo 377 del CPCCN sigue la teora de Rosenberg, quien sintetiza de este modo su pensamiento:
cada parte soporta la carga de la prueba sobre la existencia de todos los presupuestos (an los negativos), de
las normas sin cuya aplicacin no puede tener xito su pretensin procesal, en una palabra, de los presupuestos
de las normas que le son favorables (Derecho Procesal Civil, T. II, pg. 222, citado por Kiper, Claudio M. Proceso
de Daos. 2da. Edicin actualizada, La Ley, pg. 566).

Probada la existencia de los hechos, que son los presupuestos de las normas, estn reunidos los
extremos para que la accin prospere porque debe devolverse lo que es propiedad del actor, tanto en lo
material como en lo intelectual.

An ms, el actor, en su escrito de inicio, no esgrimi que hubiere firmado contrato alguno con la
empresa demandada, aduciendo que ya haba tenido tratos comerciales anteriores (ver fs. 1 vta.), lo que
qued probado no slo con la documental que acompa sino con el reconocimiento expreso en la absolucin
de posiciones (ver ut supra punto V), circunstancia que fuera considerada en la sentencia (ver fs. 236 vta.), y
no mereciera tampoco cuestionamiento alguno de la demandada.

VII. En cuanto a los dominios, respecto a que se registr Compusal, posteriormente en NICA (Network
Information Center Argentina) a la demostracin, cabe recordar que el principio iura novit curia permite al
juzgador determinar la normativa aplicable con independencia de las normas invocadas por las partes o por el
juez de primera instancia. Son los hechos los que individualizan la accin, y las facultades de este Tribunal se
encuentran limitadas a los mismos, pero en la aplicacin del derecho y las razones que induzcan a aplicarlo, su
criterio es soberano. Por ende, corresponde en esta instancia analizar la correccin del derecho decidido
aplicable por el magistrado de grado, sin que ello importe violacin alguna del principio de congruencia.

Si bien el juez debe elegir y aplicar correctamente el derecho, independientemente del error en que las
partes pudiesen incurrir en su individualizacin -principio iura novit curia-, debe tenerse presente que el
mismo debe resultar necesariamente de los hechos afirmados por las partes, dado que el magistrado se
encuentra constreido por la determinacin de personas, objeto y causa especificados en la demanda. Ello as,
con el objeto de evitar que se puedan introducir sorpresivamente alegaciones o cuestiones de hecho respecto
de las cuales las partes no puedan ejercer su derecho de defensa.
 285

Creo oportuno sostener en primer trmino que la labor llevada a cabo por el juez es la atencin a las
circunstancias del caso, la de la correcta aplicacin de las normas jurdicas. La aplicacin del derecho est
reservada al Estado y sus rganos que constituyen el Poder Judicial. El juez, como sujeto calificador, interpreta,
analiza y determina la aplicacin de las normas jurdicas a los hechos expuestos por las partes. Por ello, no slo
es un derecho del tribunal interviniente sino un deber, el de dirimir los conflictos planteados (Art. 15 CC).

De all que, en la medida que no se modifiquen las circunstancias fcticas, los jueces estn obligados a
calificar jurdicamente lo planteado, y el principio iura novit curia es slo esa facultad de calificar
jurdicamente. (CSN, Junio 14-77, ED 73-647).

Las normas contenidas en la ley 25.036 diluyeron la posibilidad de discutir la proteccin legal que se
brinda al creativo del software en materia de computacin.

Las obras cientficas, literarias y artsticas abarcan los programas de computacin (art. 1).

En la actualidad, el consenso acerca de que los programas de computacin constituyen obras de

intelecto protegidas por el derecho de autor puede considerarse universal, al menos en el mbito legislativo,
pues no slo se encuentran mencionados en la leyes nacionales sino tambin en diversos instrumentos
regionales e internacionales, en particular, en el acuerdo sobre los aspectos de los derechos de Propiedad
Intelectual relacionados con el Comercio (AADPIC) de la Organizacin Mundial de Comercio (OMC), del que
forman parte 153 pases, entre ellos, la Argentina. (Villalba, Carlos A. - Lipszyc, Delia. El Derecho de Autor en la
Argentina. La Ley. 2da. Ed. Actualizada. Pgs. 18 y 19. Buenos Aires. 2009).

Las personas fsicas que sean autores de obras cientficas, literarias y artsticas sern los titulares de la
propiedad intelectual de aqullas, salvo caso de estipulacin en contrario, cuando se trate de dependientes
contratados por personas jurdicas, en los casos de programas de computacin.

Actualmente existe consenso en que el goce y el ejercicio del derecho de autor no estn sujetos a
formalidad alguna. Su supervivencia en la ley 11.723 resulta hoy anacrnica e inconstitucional La Convencin
de Berna, recin en su revisin de Berln (1908) elimin toda condicin relativa al cumplimiento de
formalidades al disponer en su artculo 4.2: El goce y ejercicio de estos derechos no se subordinan a ninguna
formalidad. (Art. 5.2 en el acta vigente. Pars, 1971. Ver idem Pg. 437).

La titularidad nace con la creacin de la obra, no con el registro de ella. Consecuentemente, ante la falta
de cuestionamiento de la autora alegada, nada cabe cuestionar a la parte actora respecto a su legitimidad
activa.

VIII. La diferenciacin entre Housing y Hosting es irrelevante a los fines de la resolucin de la causa,
porque si no se hubiera difundido o no se hubiere tenido acceso por Internet a los portales, ello no es un hecho
impeditivo para devolucin del equipo y los programas entregados. As tambin lo entiende la accionante.

El trmino Housing es una modalidad de alojamiento web destinado principalmente a grandes

empresas y a empresas de servicios web.

Consiste bsicamente en vender o alquilar un espacio fsico de un centro de datos para que el cliente
coloque ah su propio ordenador. La empresa le da la corriente y la conexin a Internet, pero el servidor lo elige
completamente el cliente, incluso el hardware.

El trmino "housing" proviene de los pases hispanohablantes y otros como Francia. Sin embargo en
pases de habla inglesa utilizan colocation , colocation centre o tambin Co-Location
 286

El trmino Hosting: El alojamiento web (en ingls web hosting) es el servicio que provee a los usuarios
de Internet un sistema para poder almacenar informacin, imgenes, vdeo, o cualquier contenido accesible va
web. Es una analoga de "hospedaje o alojamiento en hoteles o habitaciones" donde uno ocupa un lugar
especfico, en este caso la analoga alojamiento web o alojamiento de pginas web, se refiere al lugar que
ocupa una pgina web, sitio web, sistema, correo electrnico, archivos etc. en internet o ms especficamente
en un servidor que por lo general hospeda varias aplicaciones o pginas web.

Las compaas que proporcionan espacio de un servidor a sus clientes se suelen denominar con el
trmino en ingls web host.

El hospedaje web aunque no es necesariamente un servicio, se ha convertido en un lucrativo negocio

para las compaas de internet alrededor del mundo

Se puede definir como "un lugar para tu pgina web o correos electrnicos", aunque esta definicin
simplifica de manera conceptual el hecho de que el alojamiento web es en realidad espacio en Internet para
prcticamente cualquier tipo de informacin, sea archivos, sistemas, correos electrnicos, videos etc. (Ver
www.wikipedia.com.ar)

Sin perjuicio de la distincin entre ambos trminos, es claro que al referirse en la sentencia a un recibo
por un servidor, se est haciendo alusin a housing.

Por otra parte, el error es intrascendente a los fines de la resolucin de los presentes. Lo que no es
intrascendente es el tenor de los adjetivos calificativos empleados por el apelante, ms cuando ste mismo
admite que nada cambia si la USAL se conect o no a Internet o contrat servicios (ver fs. 271).

No es necesario, para ejercer el derecho de defensa en juicio, verter expresiones de este tipo, que no
buscan ni la economicidad del trmite, ni persiguen un adecuado ejercicio de los derechos y garantas
constitucionales de la parte. El proceso debe desarrollarse en trminos formales a fin de evitar menoscabo para
sus intervinientes (art. 166 inc. 6, prrafo 2 del CPCCN), por lo que debe llamarse la atencin del letrado
apoderado interviniente por los adjetivos calificativos vertidos, sin ninguna necesidad, a los fines perseguidos
en la expresin de agravios. Es el letrado, en su carcter de operador jurdico, el que elabora tcnicamente la
crtica a la sentencia en crisis. De all su responsabilidad profesional, en su carcter de asesor y en su calidad de
consejero (art. 1081 CC).

IX. Por ltimo, la sentencia remarca lo relevante de la prueba informativa brindada por la Universidad
del Salvador.

Lamento tener que destacar que la informacin brindada por el Jefe de Sistemas no es determinante a
los efectos del presente (no obran constancias en los Registros de la realizacin de demostraciones de
portales educativos). Lo consignado no prueba que la demostracin no haya ocurrido.

En primer lugar, no se ha probado que la institucin informante se trate del caso de un comerciante, en
orden al cumplimiento de los principios materiales y formales de la contabilidad (arts. 43, 44, 45 y 63 del Cdigo
de Comercio), menos que tenga obligacin de llevar en legal forma los libros determinados por la ley.

An ms, un registro de realizacin de demostraciones de portales educativos no est incluido en ellos.

Tampoco habra obligacin de llevar un Registro de ese tipo, si se tratara de un comerciante.

Lo que s debe mencionarse es que no se requiri a la Universidad si se haban realizado pagos al Sr.
Veres por el suministro del servicio de Internet, sino que se pidi que informara quin fue el que afront el
 287

pago del suministro de Internet para esa demostracin, debindose dar respuesta al requerimiento sobre quin
era la empresa proveedora y durante qu tiempo funcion la demostracin, si as hubiere acontecido. Nada de
esto se concret (ver oficio de fs. 134 y respuesta de fs. 154).

No se ha reparado tampoco en la circunstancia de quien suscribe ese oficio (ver fs. 154).

En concreto, la prueba informativa no constituye elemento adverso a la presuncin iuris tantum que se
gener como consecuencia de la falta de contestacin de la demanda.

Si por va de hiptesis no hubiere habido emisin por Internet del portal, no por ello, la demandada no
est obligada a devolver la propiedad ajena, tanto la material como la intelectual.

Por lo que le asiste razn a la actora en la queja vertida.

X. La actora hace mencin de parte de la sentencia en la que se afirma que tampoco encuentra asidero
que el Sr. Veres, profesional de la informtica experimentado segn sus propios dichos no haya guardado en
su poder, antes de entregar el ordenador a Towebs, copia de los distintos archivos y programas de su autora,
los que fcilmente podran ser almacenados en otro disco rgido mediante el correspondiente back up, no
slo por su seguridad sino por la continuacin de su implementacin y comercializacin durante los largos
perodos de prueba por otros interesados (ver fs. 239 vta.).

Se agravia de lo decidido por entender que es una conclusin falsa, desde el punto de vista tcnico: al
tratarse de portales educativos en los cuales la informacin contenida va cambiando rpida y dinmicamente,
de acuerdo a las permanentes actividades de los usuarios habra que obtener back up cada segundo (ver
fs. 279).

Es dable hacer notar una diferencia obvia respecto del programa en cuestin, del que no cabe duda
podra haberse hecho un back up previo, como seala la sentencia, como puede realizarse de cualquier
programa informtico; diferente es la situacin con respecto a la informacin de trfico que podra obtenerse
del servidor, como consecuencia de la intervencin de los usuarios.

Ambos supuestos no deben ser confundidos.

La confeccin del programa primigenio ha sido tarea tcnica, la que le compete al programador, en este
caso al Sr. Veres, y l podra obtener copias de su obra en forma previa antes de la entrega. An ms, su obra
es conclusin de un proceso, es razonable pensar que debi tener copias de estadios anteriores, aunque no
fuera la concrecin.

El usuario lo emplea para lo que lo precise, utilizando el programa a fin de satisfacer sus necesidades.
No lo altera, ni lo modifica, porque no es un programador, es slo un usuario.

Nunca el actor, en su escrito de inicio, asever que la informacin que introdujeran los usuarios le
perteneciera, ni tampoco se explay por qu sera de ese modo.

Aquella informacin es a la que se refiere cuando sostiene que es cambiante.

Este no fue un hecho alegado en la ocasin oportuna, por lo tanto, no forma parte del tema a decidir.

Sobre similares bases, el artculo 377 del Cdigo Procesal establece que cada parte deber probar el
presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensin, defensa o
excepcin.
 288

Sentadas estas precisiones, cabe destacar que entendemos por hechos a todos aquellos sucesos o
acontecimientos externos o internos susceptibles de percepcin o deduccin, al decir de Palacio, pasados,
presentes o futuros; mientras que para Devis Echanda se entiende por hechos a la conducta humana, los
hechos de la naturaleza, las cosas u objetos materiales, la persona humana, los estados o hechos psquicos o
internos, etc. (Palacio, Derecho Procesal Civil, cit., T. IV, p. 343. Para otras definiciones, Devis Echanda, Teora
General , cit., T. I, p. 158, citados por Kielmanovich, J. L. Cdigo Procesal Civil y Comercial Comentado y
Anotado. Ed. Lexis Nexis, 2da. Ed. Ampliada, Abeledo Perrot, T. I, pg. 641, art. 364. Buenos Aires. 2005).

Por lo que no cabe ms que rechazar el agravio esgrimido.

Resuelta esta primer cuestin, en lo que se refiere a la procedencia y acogimiento de la demanda,

corresponde entonces adentrarse en el estudio de loas diferentes rubros que integran el reclamo
indemnizatorio del accionante.

XI. RESTITUCION DEL EQUIPO, SOFTWARE Y PROGRAMAS.-

XI. a) En primer lugar, debe decirse que es criterio reiterado de este Tribunal que el resarcimiento de los
daos y perjuicios originados por un acto ilcito o un incumplimiento contractual, como es este caso, tiene una
funcin compensadora o de equilibrio, es decir que tiende a colocar al patrimonio del peticionante en idntica
situacin a la que tena con anterioridad a la existencia del hecho censurable (art. 1083 CC).

El contrato de comodato genera obligaciones a cargo de los contratantes; en este caso, el comodatario,
al tener el uso temporario de la cosa mueble no fungible, ni consumible, as como el soporte de la obra creada
(art. 2255 y 2260 CC), deba custodiarlos, cuidarlos y restituirlos en tiempo oportuno, el pactado (fines de
diciembre del ao 2003).

Es un hecho notorio que las computadoras sufren un gran menoscabo en su precio con el transcurso del
tiempo, en atencin a que la tecnologa avanza rpidamente, y, consecuentemente, los modelos anteriores,
carentes de esos avances, se menosprecian hasta tornarse obsoletos.

Es una de las reglas del comodato que los deterioros que sufran las cosas prestadas por culpa del
comodatario deben ser resarcidas por l.

Como sostena claramente Borda ordinariamente, el comodatario cumplir devolviendo la cosa y

pagando adems la indemnizacin correspondiente. Pero si los deterioros fueran tales que la cosa no sea ya
susceptible de emplearse en el uso ordinario, podr el comodante exigir el valor anterior de ella, abandonando
su propiedad al comodatario (art. 2267 CC). Dems est decir que esta facultad la tiene slo el comodante
propietario. (Borda, Guillermo. Tratado de Derecho Civil. Contratos T. II, Pg. 601, Bs. As. Ed. Perrot, sptima
edicin actualizada).

La mencin realizada por dicho autor que habla de valor anterior est referida al que la cosa posea con
anterioridad al deterioro.

En nuestro caso, el incumplimiento total de la obligacin de restituir la cosa con sus accesorios (art.
2271 CC), ni en tiempo oportuno, ni nunca, provoca que el actor deba ser resarcido en la totalidad del valor.

Por ello, merituando la peticin formulada en el escrito de inicio respecto del servidor, y del
equipamiento que aqul tena, del trabajo de instalacin del programa operativo (ver puntos 1 y 4), as como
tiempo en que se formulara esa estimacin (octubre de 2008), cuantificacin que no ha merecido
cuestionamiento de su contraria en los presentes, cabe acoger, con la prudencia que debe signar estos actos, y
 289

en virtud de las facultades concedidas al Tribunal por el artculo 165 del CPCCN, en la suma de pesos cuatro mil
($ 4.000).

XII. PRIVACION DE USO POR CINCO AOS TANTO DEL SERVIDOR COMO DE LOS PROGRAMAS.-

XII. a) La imposibilidad de disponer origina un perjuicio "per se" indemnizable como dao emergente,
que no requiere pruebas concretas. Mas en el caso de autos, en el que no fuera cuestionada ni su procedencia
ni su magnitud, ni tampoco que el prstamo de uso tena un plazo determinado, tema al que se hace referencia
ut supra, para la fijacin del monto debe atenderse al tiempo en que se impidi su uso al titular dominial, por
lo que, en virtud de la estimacin dada, debe admitirse el rubro, fijndose en forma prudencial un monto de
pesos diecisis mil ($ 16.000).-

Debe aclararse, a fin de no generar equvocos, que este resarcimiento procede por la privacin del uso
del CPU con los programas en la forma descripta en la demanda.

XIII. PERDIDA DE CHANCE COMERCIAL DE LOS PORTALES. EDUCATIVOS.-

XIII. a) Por el incumplimiento total de la obligacin de devolver la cosa mueble y sus accesorios, el
accionante, profesional de la ciencia informtica, sostiene que se vio privado de la posibilidad cierta de obtener
ingresos a travs de la comercializacin del servicio con otra institucin educativa o cliente, o desarrollar el
sistema, por lo que pide ser indemnizado en la suma de pesos seiscientos mil.

Con diferentes denominaciones tales como perdida de una ocasin favorable (BIANCA Diritto Civile T.V
Milan 2004 Pg. 161); perdida de una oportunidad;(MEDINA ALCOZ La teora de la perdida de la oportunidad
Madrid 2007); la perdida de una expectativa legitima; (DE ANGEL YAGUES Responsabilidad civil por actos
mdicos Madrid 1990,CRESPO MORA La responsabilidad civil de abogado Madrid 2005) y la mas usada es la de
perdida de la chance se alude a un tema de singular inters practico a la hora de exigir la reparacin integral
del dao que refiere al perjuicio que se puede causar cuando como resultado de una inconducta se le priva a la
victima de la probabilidad de acceder a un beneficio o la perdida de la posibilidad de evitar un perjuicio.-. La
prdida de la chance supone la desaparicin injusta de la probabilidad seria y fundada de un suceso favorable-
Chance deriva del francs choix que significa, posibilidad, probabilidad, oportunidad de acceder a un
beneficio a una ocasin favorable o la prdida de un perjuicio.-
En el derecho de daos se utiliza esta expresin para identificar una forma especial de dao consistente,
precisamente, en la prdida de una oportunidad favorable, de una ventaja o beneficio esperado. (Ordoqui
Castilla, Gustavo. Prdida de la Chance como dao resarcible. La Ley. Uruguay. Ao I N 1 2008; Tratado de
Derecho de Daos. Trabajo indito. 2010).
El tema muestra que histricamente ha habido posiciones adversariales hasta determinar que
hoy la probabilidad fundada (De Cupis. El Dao. Teora General de la Responsabilidad Civil. Barcelona, 1975,
p.318) es un bien jurdicamente protegido.
Esta posibilidad de realizacin de la prdida de oportunidad o beneficio, para que sea posible
de reparar, debe tener un grado razonable de certeza (ver Normas de UNIDROIT art. 7.4.3).
Esa certeza razonable se vierte tambin en el proyecto de Cdigo Europeo elaborado por la Academia
Iusprivatista Europea de Pavia (art. 163).
Ese inters jurdicamente tutelado, de naturaleza patrimonial, en nuestro caso, como
expectativa legtima se ubica entre dos extremos, uno de incertidumbre absoluta y el otro de certidumbre. En
 290

ambos extremos no hay chance pues en el primero se tiene certeza de que no existi relacin causal y en el
otro se sabe que si la hubo y por tanto se pierde la aleatoriedad. La chance es esencialmente aleatoria y por
tanto no puede confundirse con ausencia de causalidad o con la existencia determinada de esta causalidad.-
Por esta razn se seala y con razn que se ubica entre estos dos extremos. (Ver Ordoqui Castilla, Gustavo. Ob.
Cit.).
Ntese en nuestro caso que, a pesar de los esfuerzos argumentales desarrollados por el actor,
no existe relacin de causalidad adecuada entre el supuesto dao que se dice inferido y la situacin descripta,
como causante de la prdida de chance.
En ningn prrafo de su escrito de inicio el apelante ha planteado que el prstamo de uso
concretado tena como clusula del contrato la circunstancia de exclusividad a favor del prestatario.
Lo sealado tiene vinculacin con lo ya puesto de relieve en el punto X de esta sentencia cuando se hace
alusin a la previsin mnima de confeccin de copias del programa, con anterioridad a la entrega de la
computadora. Tampoco era ese el nico servidor que poda utilizar para mejorar el programa o portal. De modo
que, al no ser devuelto ese servidor y esa copia de los programas contenidos en l, esto no le impidi
comercializar el servicio con otro cliente, ni refinar o desarrollar los programas elaborados por el creativo.
La prueba de la relacin causal, cuando menos en su fase primaria, puramente material, incumbe a su
pretensor. Es una simple aplicacin del principio que fluye del art. 377 del Cd. Procesal Civil y Comercial de la
Nacin. Ms all de que los sistemas o normas sobre los distintos tipos de responsabilidad tienden a defender al
damnificado, ello no conlleva a una desnaturalizacin del sistema de pruebas, ni a la existencia de
responsabilidades automticas cuando el hecho y la causa no aparecen probados.
Consecuentemente, el rubro no debe ser acogido.
XIV. PERDIDA DE LA PROGRAMACION Y ARCHIVO DE ESTADISTICAS.-
XIV. a) La actora, por ambos conceptos, solicitaba como indemnizacin la suma de pesos seiscientos mil ($
600.000).
Lo referido en el primer reclamo ha sido ya tratado ut supra con resultado adverso al apelante.
En cuanto a la prdida de estadstica, que sera la informacin de estadstica colectada por el mismo
servidor cuando est en uso y que permite analizar verbigracia la cantidad de personas que ingresan, la
procedencia, la fecha y la hora, los errores que se producen, ataques de virus, idiomas, etc. (ver fs. 3 y 3 vta.).
Lamentablemente, para el inters econmico del accionante, debe coincidirse con lo consignado en la
sentencia que se ha omitido especificar las bondades y contenidos especficos de los archivos y datos
existentes en el servidor (ver fs. 239).
A ello cabe sumar que tampoco se aleg que esa informacin fuera condicin del comodato.
De modo que se ignora si el programa tena la capacidad sealada para recoger esa informacin y si una vez
obtenida aqulla le perteneca al peticionante.
La informacin brindada por Network Incorporation Center Argentina se refiere a la titularidad, no al
contenido de los programas.
Consecuentemente, tampoco cabe hacer lugar a lo peticionado.
XV. DAO MORAL.-
 291

XV. a) En cuanto al dao moral, debe decirse que este se define como la lesin en los sentimientos que
determina dolor o sufrimiento fsico, inquietud espiritual, o agravio a las afecciones legtimas, y en general, toda
clase de padecimientos, comprendiendo tambin las molestias en la seguridad personal de la vctima o en el
goce de sus bienes.

Es dable recordar que la indemnizacin por dao moral no configura una sancin al ofensor sino la
satisfaccin de legtimos intereses de contenido extrapatrimonial que hacen a derechos inherentes a la
persona, debiendo evalursela con la apreciacin objetiva del padecimiento, sin que configure fuente de
indebido lucro.

Como ya sostuviera este Tribunal "si por reparacin se entiende el restablecimiento del desequilibrio
patrimonial y es de contenido pecuniario, los intereses que carezcan de ese contenido deben ser satisfechos,
puesto que segn el diccionario de la Real Academia, "satisfacer", en una de sus acepciones, significa sosegar o
aquietar una queja o un sentimiento, expresin acorde con el sentido de nuestra ley al otorgar a la vctima el
derecho a reclamar la reparacin, cualquiera sea el grado de reproche que genere la conducta del agente del
dao, sin perjuicio de valorar a sta como un elemento ms para determinar la cuanta indemnizatoria" ( autos
"Corzo de Torres, C.P. c/ Lumicot S.A. y otros s/sum" del 31.03.81).

Asimismo, y como ha resuelto reiteradamente este Tribunal, no existe razn lgico-jurdica que obligue
a relacionar porcentualmente las indemnizaciones correspondientes al dao material con el moral. (Ver esta
Sala, en recientes fallos en los que se ha se ha explayado mi distinguida colega Dra. Marta del Rosario Mattera:
Expte. N 89.021/2003, Procopio, Fernando Antonio y otro c/ Piero, Ernesto Emir y otros s/daos y
perjuicios del 11/02/2010; Expte. N 89.107/2006, Ivanoff, Doris Vernica c/Campos, Walter Alfredo s/daos
y perjuicios, del 22/03/2010, y que tiene el aval de numerosos fallos de nuestro Mximo Tribunal (me remito a
las menciones efectuadas por la Dra. Mattera en las citadas causas)).

De las constancias de autos surge que no ha sido negado que realizaron reclamos extrajudiciales,
intimaciones a travs de Internet (e-mails), sin recibir respuesta, lo que llev a emitir la interpelacin
documental acompaada, la que tampoco mereci contestacin.

En las audiencias de mediacin no tuvieron comparencia de la demandada (ver fs. 33 y 34).

Ahora bien, en cuanto al monto, teniendo en cuenta las condiciones personales de la vctima, las
circunstancias particulares del caso, as como los dems dolores y sufrimientos padecidos, considero fruto de
una prudente estimacin fijarlo en la suma de pesos veinte mil ($ 20.000). (Art. 165 CPCC).

XVI. INTERESES.-

XVI. a) En forma reiterada este Tribunal ha resuelto que los intereses comienzan a correr desde la fecha
del hecho daoso, pues es el momento en el cual se produce el perjuicio y con el cual nace el derecho del
damnificado de reclamar su reparacin (conf. CSJN, "Blanco, Stella M. c/ Provincia de Buenos Aires y otro", del
07/10/2003) con la consecuente mora del deudor, quien debe pagar los frutos del dinero no pagado en
trmino.

En el caso de autos, debe computarse como punto de inicio la fecha de interpelacin que surge del
telegrama colacionado del 07/02/2008.

Ahora bien, conforme lo dispuesto en el fallo plenario dictado en los autos Samudio de Martnez,
Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta SA s/ daos y perjuicios de fecha 20 de abril de 2009: Corresponde
dejar sin efecto la doctrina fijada en los fallos plenarios Vzquez, Claudia Anglica c/ Bilbao, Walter y otros s/
 292

daos y perjuicios del 02/08/93 y Alaniz, Ramona Evelia y otro c/ Transportes 123 SACI interno 200 s/ daos y
perjuicios, del 23/03/04.

Es conveniente establecer la tasa de inters moratorio.

Corresponde aplicar la tasa activa cartera general (prstamos) nominal anual vencida a treinta das del
Banco de la Nacin Argentina.

Ahora bien, tambin se estableci en dicho fallo plenario que: La tasa de inters fijada debe
computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicacin en el
perodo transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteracin del significado econmico del
capital de condena que configure un enriquecimiento indebido. (Art. 303 CPCCN).

Asimismo, debe remarcarse que en la presente se han fijado partidas indemnizatorias a valores actuales,
a la fecha del presente pronunciamiento.

En consecuencia, teniendo en cuenta esto ltimo, corresponde la aplicacin de intereses conforme a la

tasa pasiva que publica mensualmente el Banco Central de la Repblica Argentina desde la fecha de
interpelacin (07/02/2008) hasta la fecha del dictado del presente decisorio, y desde all y hasta su efectivo
pago, conforme a la tasa activa cartera general (prstamos) nominal anual vencida a treinta das del Banco de la
Nacin Argentina.

En consecuencia, doy mi voto para que:

I. Se revoque la sentencia recurrida y se haga lugar a la demanda, condenando en consecuencia a

Towebs de Virtucom Networks SA a pagar al Sr. Ramn Ismael Veres la suma de pesos cuarenta mil ($ 40.000),
con ms los intereses y costas en la forma dispuesta.

II. Se impongan las costas de esta instancia a la demandada vencida (art. 68 CPCCN).

III. Se llame la atencin del letrado apoderado de la parte actora por los adjetivos calificativos vertidos,
sin ninguna necesidad, a los fines perseguidos en la expresin de agravios.

Las Dras. Beatriz A.Vern y Marta del Rosario Mattera adhieren al voto precedente.

Con lo que termin el acto, firmando las Seoras Vocales por ante m que doy fe.

///nos Aires, diciembre de 2011.-

Y VISTOS: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto

el Tribunal RESUELVE:

I. Revocar la sentencia recurrida y se haga lugar a la demanda, condenando en consecuencia a

Towebs de Virtucom Networks SA a pagar al Sr. Ramn Ismael Veres la suma de pesos cuarenta mil ($ 40.000),
con ms los intereses y costas en la forma dispuesta.

II. Imponer las costas de esta instancia a la demandada vencida (art. 68 CPCCN).

III. Se llame la atencin del letrado apoderado de la parte actora por los adjetivos calificativos vertidos,
sin ninguna necesidad, a los fines perseguidos en la expresin de agravios.
 293

IV. En orden a lo normado por el art. 279 del CPCC, djense sin efecto las regulaciones de honorarios
practicadas en la sentencia a fs. 240/240 vta.

En atencin al monto de capital de condena, naturaleza del proceso, calidad, eficacia y extensin del
trabajo realizado, cantidad de etapas cumplidas, resultado obtenido y de conformidad con lo dispuesto por los
arts. 1, 6, 7, 8, 9, 10, 19, 37, 39 y conc. de la ley 21.839, reglense los honorarios del letrado de la parte actora
Dr. Santos Giambelluca en la suma de pesos cinco mil setecientos veinte ($ 5.720); los de la letrada de la parte
demandada, Dra. Agustina Mariquiegui Mc Loughlin en la suma de pesos tres mil seiscientos cuarenta ($ 3.640);
los del letrado de la parte demandada, Dr. Andrs Gustavo San Juan, por su actuacin en la audiencia de fs. 105,
en la suma de pesos trescientos ($ 300).

Por la labor realizada en la Alzada, de conformidad con las pautas del art. 14 de la ley 21.839, reglense
los honorarios del Dr. Santos Giambelluca en la suma de pesos dos mil dos ($ 2.002), y los de la Dra. Agustina
Mariquiegui Mc Loughlin en la suma de pesos novecientos diez ($ 910).-

Regstrese, notifquese y devulvase.

MARCAS

- AKIABARA: NEHILA S.A. c/ VISION EXPRESS ARGENTINA S.A. s/ nulidad de marca Causa N 15.848/04 e
INSTITUTO NACIONAL DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL c/ VISION EXPRESS ARGENTINA S.A. s/ nulidad de
marca Causa N 8.625/05
- CCCF, Sala III, 15/07/08

En Buenos Aires, a los 15 das del mes de julio del ao dos mil ocho, hallndose reunidos en acuerdo los Seores
Vocales de la Sala III de la Excma. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal a fin de
pronunciarse en los autos NEHILA SA c/ VISION EXPRESS ARGENTINA SA s/ nulidad de marca e INSTITUTO
NACIONAL DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL c/ VISION EXPRESS ARGENTINA SA. s/ nulidad de marca, y de
acuerdo al orden de sorteo el Dr. Antelo dijo:

I. La empresa Nehila S.A. (Nehila), titular del registro de la marca AKIABARA en la clase 25 del nomenclador
previsto en el decreto 558/81 reglamentario de la Ley de Marcas (Actas N 1.926.646 -figurativa- y 1.912.651
-denominativa-), demand a la firma Vision Express Argentina S.A. (Vision Express) con el fin de obtener la
nulidad del registro concedido a esta ltima de la marca mixta AKIABARA EYEGLASSES en la clase 9 del
nomenclador citado (Acta N 1.977.688) y de la solicitud.

En sustento de su reclamo, Nehila manifest que el trmite del registro del signo de Vision Express padeca de
un grave vicio, cual era la falsa publicacin de AKIABARA (y su logo) en el Boletn de Marcas, lo que importaba
la violacin del art. 24, inc. a) de la ley 22.362. En segundo lugar, acus a la demandada de usurpar su marca
pues entendi que aqulla no pudo haber ignorado, antes de la solicitud, el uso del signo en cuestin para
identificar prendas de vestir (art. 24, inc. b). Adems, calific a su marca como notoria adjuntando abundante
prueba documental en tal sentido (fs. 10/306 vta.).

II. Al contestar la demanda, Vision Express neg cada uno de los argumentos expuestos por la actora y, en lo
que atae a la nulidad por vicio del procedimiento de inscripcin cit como tercero al Instituto de la Propiedad
Industrial (INPI) por considerarlo responsable del trmite (fs. 617/644 vta.).
 294

III. El INPI contest la citacin afirmando que el acto administrativo por el cual se haba otorgado la titularidad
de la marca AKIABARA EYEGLASSES deba reputarse -en principio- vlido, ello en atencin al control previo
que efectuaba durante el trmite de la solicitud y a su poder de polica en la materia (fs. 669/677).
Ulteriormente, el INPI inform que las irregularidades puestas de manifiesto por la actora haban motivado la
causa penal n 14.124/05 radicada ante el Juzgado Criminal y Correccional Federal Nro. 3, Secretara Nro. 6 (fs.
693).

Por otra parte, el 19 de septiembre de 2005, el INPI tambin demand a Vision Express por la nulidad de su
registro marcario hacindose eco del mismo argumento dado por Nehila S.A. (conf. expediente n 8.625/05, fs.
46/150 vta. que corre por cuerda). El proceso a que dio lugar dicha demanda fue acumulado al sub lite en virtud
de la vinculacin entre las pretensiones deducidas en uno y otro pleito (fs. 187 del expediente n 8.625/05 y fs.
709 del principal).

IV. El seor Juez de primera instancia hizo lugar a ambas demandas decretando la nulidad del registro
1.977.688 concerniente a AKIABARA EYEGLASSES (mixta) de Vision Express. En cuanto a las costas, las
originadas en el sub lite, se las impuso a la demandada vencida, mientras que distribuy por su orden las
relativas al expediente n 8625/05 acumulado en atencin a la peculiar actitud adoptada por el INPI (fs.
1346/8).

V. La resolucin fue apelada por Nehila y por Vision Express (ver recursos de fs. 1358 y 1368, autos de
concesin de fs. 1359 y 1369, expresiones de agravios de fs. 1396/1401vta. y 1387/95 y contestaciones de
fs.1403/04vta., fs. 1405/13 y 1416/1424vta.).

La primera se agravia de la omisin en que habra incurrido el a quo respecto de la nulidad de la solicitud de la
marca AKIABARA EYEGLASSES pedida a fs. 305, primer prrafo de su escrito inicial. Aduce que slo se
consider una de las causales invocadas y no se trat lo relativo a la usurpacin de marca. Adems, hace
hincapi en la mala fe de la demandada en los trminos del art. 953 del Cdigo Civil y en la temeridad o malicia
en que incurri durante el curso del proceso (art. 45 del CPCC) al haberse allanado solamente en la causa
acumulada y no as tambin en el expediente conexo.

La segunda de las apelantes se queja del acogimiento de la demanda y del modo en que el Juez fall en materia
de costas. Respecto de la causa n 15.848/04, en la cual aqullas le fueron impuestas, entiende que deben ser
soportadas por la actora porque la nulidad decretada fue el resultado del allanamiento en el expediente
acumulado y no de las pretensiones expuestas por Nehila en el escrito de inicio. Con relacin a la distribucin
de costas por su orden en la causa n 8625/05, asegura que deben serle impuestas al INPI por tratarse de un
vicio de un acto administrativo, ajeno a su accionar y por el cual ella no debe responder.

Median asimismo apelaciones por honorarios, las que sern tratadas al finalizar el acuerdo y segn sea el
resultado al que se arribe en l.

VI. Tratar, en primer lugar, el recurso de Vision Express.

Afirma la accionada que el a quo no tuvo en cuenta que la causa de nulidad es ocasionada por el vicio de un
acto administrativo -ajeno al accionar de mi mandante- del cual el nico responsable es el INPI. (fs. 1398,
punto III) agregando que la sentencia viola los principios de legalidad, razonabilidad, seguridad jurdica e
igualdad ante la ley (fs. 1400 y ss.).
 295

Comparto el asombro que este expediente suscit en mi distinguido colega de la primera instancia por el
desparpajo con que la demandada ha planteado su defensa (ver considerando I, primer prrafo del fallo, fs.
1350). No he encontrado precedente alguno en el que se haya falsificado una parte de las actuaciones
administrativas ante el INPI tendientes al registro de una marca, concretamente, la que atae a la publicacin
en el Boletn de Marcas del signo solicitado y, adems, la nica beneficiaria haya afirmado ser ajena a la
maniobra, an ante la instancia revisora, y despus de una sentencia ejemplar por lo contundente de sus
fundamentos.

Qued probado que la foja 3 del expediente administrativo motivado por la solicitud
2.412.576 referente a la publicacin de AKIABARA para la clase 9 del Nomenclador en el Boletn de Marcas
del 16 de abril de 2003 es falsa (ver copia de las actuaciones a 1208/1225 -en especial, fs. 1210- solicitadas
como prueba informativa por la actora a fs. 308 vta., punto 1, e y fs. 723 y proveda a fs.1317). Es as que en la
audiencia de fs. 767 se abri el disco compacto conteniendo el Boletn de Marcas de esa fecha y se observ que
la pgina 26 -impresa y glosada a fs. 766- no tena ninguna constancia de la publicacin de las solicitudes de la
demandada, las cuales s figuraban en la hoja apcrifa (fs. 1210 cit.). Por lo dems, estudios de primera lnea
especializados en derecho de marcas corroboraron la constatacin llevada a cabo en aquella oportunidad (ver
informativa de fs. 724/726, fs. 728/730, fs. 732/733, fs. 738/741, fs. 759/761 y fs. 762/763).
Ningn argumento ensaya la recurrente para desacreditar esa prueba ni para explicar de qu modo podra
atenuarse su allanamiento a la pretensin del INPI verificado a fs. 156/157 de la causa 8.625/05 (art. 265 del
Cdigo Procesal).

En el contexto indicado, es lgico inferir que la nica beneficiaria de una publicacin inexistente es Vision
Express, porque es la titular del registro vinculado a aquel trmite y porque, de haberse publicado su solicitud
habra motivado la pertinente oposicin de Nehila, quien es propietaria de una marca idntica. La
comprobacin de un vicio tan grosero conduce, inequvocamente, a confirmar las conclusiones del seor Juez
de primera instancia enunciadas en los considerandos III, IV y V de su pronunciamiento, mxime teniendo en
cuenta la participacin que tienen los solicitantes en el trmite de registro y la vasta experiencia de los agentes
en el mbito marcario (art. 163, inciso 5, segundo prrafo, del Cdigo Procesal).

Corolario de lo anterior es que la distribucin de las costas hecha en la sentencia tambin deba ser confirmada.

Sobre el particular, destaco que en lo que concierne a los gastos del juicio que le fueron impuestos a Vision
Express en el expediente n 15.848/04, nada de lo que expone la recurrente alcanza para apartarse del
principio objetivo de la derrota en un proceso en el que -segn se ha visto- estuvo lejos de colaborar con el
esclarecimiento de la verdad jurdica objetiva (art. 265 del Cdigo Procesal).

Mucho menos asidero tiene pretender que en la causa n 8.625/05 sea el INPI demandante quien corra con las
costas si la apelante se allan a la pretensin de aqul (fs. 165/166 y poder de fs. 162/164 vta.) y la distribucin
de las costas por su orden encuentra respaldo en el derecho vigente (v.gr. art. 70 del Cdigo Procesal).
En suma, el recurso de Vision Express est desierto (art. 265 del Cdigo Procesal).

VII. Para responder adecuadamente a los planteos de Nehila, destaco los siguientes aspectos relevantes de la
causa:

1) la desercin del recurso de Vision Express que determina la confirmacin del fallo que admiti la demanda
de Nehila;
 296

2) recuerdo que el pedido de nulidad del INPI se bas en una maniobra dolosa a la que -segn expuso el seor
Juez de primera instancia- Vision Express no pudo haber sido ajena, en la medida en que consisti en la
agregacin, al expediente administrativo, de una pgina del Boletn de Marcas en la que constaba, falsamente,
la publicacin de su signo marcario AKIABARA EYEGLASSES (ver considerandos III, V, fs. 1347 vta.);

3) como dije, Nehila pidi que se declararan nulos, tanto el registro como la solicitud, en el entendimiento de
que esta ltima importaba el aprovechamiento del prestigio que la marca ajena haba generado en el mercado
y, ms an, de la usurpacin de su signo, todo ello con graves perjuicios econmicos (fs. 299/303 y fs. 304
vta./305).

4) por lo visto, Vision Express se allan a la nulidad impetrada por el INPI.

As las cosas, considero que al confirmar la admisin de las dos demandas de nulidad
respecto de Vision Express es claro que ningn aspecto del trmite que esa empresa inici mediante la solicitud
n 2.412.576 relativa a la marca AKIABARA EYEGLASSES en la Clase 9 puede ser aprovechado por ella en el
futuro, lo que implica, por ejemplo, que no pueda invocar la prioridad contemplada en el art. 8 de la Ley de
Marcas y en el art. 4 del Convenio de Pars. Ello es necesariamente as porque la nulidad de esa solicitud integr
el reclamo originario de Nehila (conf. punto 3 de este considerando); y como este ltimo fue acogido por el a
quo, no hay duda en cuanto a que la nulidad oper retroactivamente afectando la solicitud y quitndole toda
virtualidad.

Adems, el doctor Carbone ilustr agudamente la problemtica del caso haciendo hincapi sobre la maniobra
dolosa que habra contado con la participacin de la accionada, nada de lo cual fue refutado por sta ante la
Alzada (art. 265 del Cdigo Procesal). Es lgico, entonces, que Vision Express no pueda extraer ninguna ventaja
de un trmite signado por semejantes vicios. Ello impide que yo adopte una solucin anloga a la que segu en
la causa n 11.890/03 del 13 de febrero de 2007 (ver, en especial, considerando VI), porque la cuestin en
comn con dicho precedente ya fue resuelta y qued consentida en este expediente.

Es sobre la base de las consideraciones precedentes que cabe admitir el primer agravio de Nehila declarando la
nulidad de la solicitud ya mencionada presentada por Vision Express -fs. 1387- (arg. del art. 278 del Cdigo
Procesal). Por el resultado al que se arriba, deviene abstracto tratar la alegacin de la apelante basada en la
usurpacin de su signo o en el dolo de su contraria (fs. 1390 vta y ss.).

Tambin hay que hacer lugar al pedido de la apelante para que se le aplique a Vision
Express una multa de $ 3.816 a favor de Nehila (fs. 1392) en razn de la conducta maliciosa que la demandada
adopt durante este juicio, la cual fue relevada elocuentemente por el magistrado de grado (considerando III
cit. y ss., fs. 1347 vta. y art. 45 del Cdigo Procesal). El pago deber hacerse dentro del plazo de diez das hbiles
vencido el cual se devengarn intereses calculados a la tasa que percibe el Banco de la Nacin Argentina para
sus operaciones de descuento a treinta das. En cambio, corresponde descartar esa sancin respecto del INPI
(fs. 1392 vta.) porque el modo en que dicha parte encar su estrategia procesal no puede ser calificada de
temeraria ni de maliciosa, en la medida en que la maniobra dolosa pudo no ser conocida por los profesionales
del organismo que actuaron en el pleito, sin perjuicio de destacar que la demanda del INPI por la nulidad del
propio registro que le otorg a Vision Express disipa toda sospecha sobre su conducta procesal, a punto tal, que
facilit la solucin del caso a favor de la actora.

Por ello, propongo que se declare desierto el recurso de Vision Express, con costas (art. 68, primer prrafo, del
Cdigo Procesal) y que se admita en cambio el de Nehila, con costas al vencido, modificndose el fallo en los
 297

siguientes trminos: 1) se declara la nulidad de la solicitud de Vision Express que dio lugar al registro anulado
(art. 278 del Cdigo Procesal); 2) se le impone una multa a Vision Express de $ 3.816 a favor de Nehila que
deber pagarse dentro del plazo de diez das hbiles. Si el obligado no pagare dentro del plazo indicado se
devengarn intereses a la tasa que percibe el Banco de la Nacin Argentina para sus operaciones de descuento
a treinta das hasta el momento del pago efectivo (art. 45 del Cdigo Procesal).

Por el modo en que se resuelve, corresponde declarar abstracto el planteo de la actora en este juicio relativo a
la usurpacin de su signo marcario y a la mala fe de su contraria.

As voto.
Los Dres. Medina y Recondo, por anlogos fundamentos adhieren al voto precedente. Con lo que termin el
acto.

Buenos Aires, 15 de julio de 2008.

Y VISTO: lo deliberado y las conclusiones a las que se arriba en el Acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE:
1) declarar desierto el recurso interpuesto por Vision Express, con costas; 2) admitir el recurso de Nehila, con
costas a las vencidas Vision Express e INPI (art. 68, primer prrafo, del Cdigo Procesal) declarando la nulidad de
la solicitud de Vision Express que dio lugar al registro anulado e imponer una multa a Vision Express de pesos
TRES MIL OCHOCIENTOS DIECISEIS ($ 3.816) a favor de Nehila, la cual deber pagarse dentro del plazo de diez
das hbiles, bajo apercibimiento de devengar intereses a la tasa que percibe el Banco de la Nacin Argentina
para sus operaciones de descuento a treinta das hasta el momento del pago efectivo (art. 45 del Cdigo
Procesal). Se declara abstracto el planteo de la actora relativo a la usurpacin de su signo marcario y a la mala
fe de Vision Express.

Por el modo en que se resuelve, cabe ejercer la atribucin conferida por el artculo 279 del Cdigo Procesal
adecuando las regulaciones de honorarios al resultado del pleito ms all de las apelaciones interpuestas a fs.
1360, 1362, 1364, 1370 y 1378 contra las regulaciones de fs. 1348 relativas a los Dres. Horacio D. Lutzky,
letrado apoderado de la actora, Eduardo A. Loiocco, Romina L. Mantovani, -letrados apoderados de la
demandada- y a la perito contadora Mara Teresa del Barrio. En atencin al criterio que tiene esta Sala sobre el
tema, corresponde confirmar los honorarios mencionados.

Por los trabajos realizados en la segunda instancia, teniendo en cuenta la naturaleza del proceso, la labor
rofesional cumplida y el resultado obtenido y el monto del recurso de la demandada se fijan los siguientes
emolumentos; recurso de la actora: para el Dr. Horacio D. Lutzky, (por la actora en su doble carcter), en pesos
TRES MIL ($ 3.000); para el Dr. Eduardo A. Loiocco, (por la demandada en su doble carcter), en pesos DOS MIL
CIENTO VEINTICINCO ($ 2.125) (arts. 6, 8, 9, 10, 14 de la ley 21.839, modificada por la ley 24.432): recurso de la
demandada: pesos QUINIENTOS SESENTA ($ 560) para el Dr. Horacio D. Lutzky (doble carcter); pesos
DOSCIENTOS OCHENTA ($ 280) para el Dr. Eduardo A. Loiocco, pesos CUATROCIENTOS ($ 400) para la Dra.
Mara Jos Vasquez (patrocinante del INPI) y pesos CIENTO SESENTA ($ 160) para Viviana Ins Anzil (apoderada
del INPI).

Regstrese, notifquese y, oportunamente, devulvase.

Guillermo A. Antelo Graciela Medina Ricardo G. Recondo

- Alto Palermo S.A. v. Bodegas Chandon S.A. C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3, 03/07/2003.
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Marcas - Notoriedad - Proteccin - Logotipo descriptivo de la fachada de un edificio.

2 INSTANCIA.- Buenos Aires, julio 3 de 2003.
El Dr. Recondo dijo:
I. La firma Bodegas Chandon S.A. se opuso al registro de la marca mixta pretendido por Alto Palermo S.A. para
distinguir todos los productos y servicios de las clases 16, 21, 29 a 33, 35, 38, 39, 41 y 42 del nomenclador
establecido por el decreto 558/1981, a raz de lo cual esta ltima dedujo la presente accin para obtener el
cese de la resistencia aludida.
La demandada efectu un allanamiento parcial respecto de las oposiciones contra las solicitudes de las actas
2061295, 2061300, 2061308 al 310, 2061317 y 18, 2061320 en las clases 16, 21, 29 al 31, 35, 38, 39 y 41,
manteniendo las referidas a las actas 2061311 y 312 y 2061321 en las clases 22, 33 y 42. A su vez, en la
audiencia que ilustra el acta de fs. 306 la actora excluy "servicios relacionados con la vitivinicultura" de la
solicitud de marca Abasto y su logo acta 2061321 en la clase 42, y, por lo tanto, la demandada retir la
oposicin para el resto de la clase. Ambas partes establecieron que el pleito seguira exclusivamente con
relacin a las marcas mixtas Abasto: acta 2061311 de la clase 32 y 2061312 de la clase 33.
El magistrado de la anterior instancia, sobre la base de la inconstitucionalidad de los signos en pugna, hizo lugar
a la demanda y declar infundadas las oposiciones deducidas por la accionada.
Contra dicho pronunciamiento se alz la perdidosa, quien present su memorial de agravios a fs. 406/12, el que
fue replicado a fs. 414/22 por su contraria.
II. El conflicto se ha presentado exclusivamente entre las partes grficas de la marca cuya solicitud se pidiera y
la registrada por la demandada, es decir, el bosquejo del frente de un edificio (el de la actora correspondiente
al shopping de su propiedad y el de la demandada referido a la edificacin existente en su bodega -fs. 266-).
Como bien ha dicho el Dr. Wathelet -y en este tema, como dira Plubio Terencio, nullum iam distum est quod
non sit ductum prius-, debe tenerse como hecho real en los conflictos marcarios que existan entre las marcas
en pugna ciertas similitudes, ya que de no ser as no existira el conflicto. Coincido asimismo con mi apreciado
colega de la primera instancia en que tales semejanzas no resultan suficientes para cohibir el registro del nuevo
signo.
En efecto, est fuera de discusin la inconfundibilidad de las partes denominativas de las marcas y slo existe
controversia respecto de sus signos grficos, atento al carcter mixto de ambas. Sostiene la demandada que si
bien no pretende un derecho de exclusividad sobre una figura genrica constituida por el frente de una
construccin edilicia, s reclama el monopolio respecto de las formas especiales con que se ha representado
dicha figura y que la ley protege a efectos de evitar su imitacin. Sostiene que en la comparacin de ambas
figuras pueden observarse las siguientes similitudes: a) que ambas se perciben de frente, b) que las dos figuras
tienen amplios ventanales, c) que dichas ventanas estn separadas por columnas y d) que en los dos dibujos se
percibe una construccin slida e imponente. A ello le agrega que el planteo de la actora relativo a justificar la
antigedad de la fachada del edificio del Abasto es inconducente, toda vez que la simple presencia de una
construccin marcariamente no resulta significativa. Posteriormente, en su expresin de agravios se queja de
que el a quo le dio demasiada importancia a la parte nominal de las marcas, sin evaluar que el carcter notorio
de la suya inclua tambin al aspecto grfico, al cual -a pesar de haberlo considerado con semejanzas- no le dio
la trascendencia que lleva en su propia marca.
III. Evidentemente, tanto la actora como la demandada les han dado a las formas de sus respectivos edificios un
uso marcario y, como tales, pudieron ser monopolizadas (conf. Fletcher, Anthony L., "Buildings as Trademarks",
Trade Mark Reporter, vol., 69, n. 1, p. 232 y ss., citado por Otamendi, J., en "Derecho de Marcas" , p. 63, notas
83 y 84).
No comparto la tesitura de la demandada en punto a considerar que si sus marcas nominativas resultan
notorias (esto no ha sido discutido por su contraria) tambin habr de serlo el logo en ellas incluido. Es que,
como dijera al votar en una causa cuando integraba la sala 2, el mayor o menor conocimiento que pueda tener
 299

el pblico consumidor respecto de un signo marcario, si bien en la mayora de los casos habr de depender de
su difusin a travs de una gran campaa de publicidad, no implica esencialmente un problema de magnitud,
pues se puede haber producido por un solo esfuerzo en un acontecimiento de difusin masiva, por la calidad
excepcional del producto o por su bajo precio y se trata de una situacin de hecho que debe ser comprobada.
Es decir que las caractersticas que debe reunir una marca para ser notoria se refieren a:
a) el grado de capacidad distintiva que tenga, ya sea por ser inherente al signo, ya sea por distincin;
b) la extensin geogrfica del rea comercial en que la marca es usada; y
c) el grado de reconocimiento que tenga la marca notoria en el rea comercial en la que est compitiendo con
la marca joven o en todo el mercado (sala 2, mi voto en la causa 957/1999,"MD Distribuciones S.A. v. Quick
Foods S.A. s/cese de oposicin al registro de marca", del 17/9/2003). Por ejemplo, nadie discutir que la marca
Coca Cola es no slo notoria sino tambin de renombre internacional, y, sin embargo, el nuevo logotipo que
dicha firma est tratando de imponer en nuestro mercado no goza todava de tales caractersticas, a pesar del
esfuerzo publicitario importante efectuado hasta ahora por la firma antedicha. En este sentido, la demandada
no ha demostrado las caractersticas de notoria de la marca anexa con la que fundamenta su oposicin.
Existe otro aspecto de menor importancia y que es el que un signo merece proteccin cuando es caracterstico
y distintivo, y en este aspecto ha de procederse con sumo cuidado cuando -como lo reconoce la propia
oponente- est describiendo formas genricas que no pueden por principio ser de uso exclusivo. La proteccin
de las marcas notorias no ha de hacerse de una manera automtica, sino slo y nicamente cuando se pueda
apreciar que la utilizacin de la marca joven, en la clase en la que se la pretende usar, pueda provocar en el
pblico consumidor una confusin respecto del origen y la calidad de los productos que ampara y, por ende, la
dilucin de la marca famosa. Es la nica manera que veo posible para conciliar la proteccin aludida y, al mismo
tiempo, no anular el fomento de libre comercio, constituido en uno de los pilares que ha orientado a nuestro
legislador en este tema.
La forma del logotipo de la actora, descriptivo de la fachada de un edificio, asume las caractersticas comunes
de las construcciones constituidas por estructuras utilitarias de arcos de medio punto, proeza de ingeniera que
crearon los romanos -como se aprecia en el Coliseo- y que luego se extendiera en toda la arquitectura barroca
de los siglos XVII y XVIII y que puede verse (dentro de mis limitados conocimientos en esta materia) en el
Palacio de Versalles, de cuya fachada goza curioso parecido la grfica de la demandada. Con ello quiero decir
que no encuentro que las "U" invertidas (es decir, arcos de medio punto) a las que les adjudica originalidad la
quejosa en el dibujo de la fachada gocen de tal carcter como para merecer una proteccin de exclusividad.
Debe tenerse siempre presente que por un lado es admisible la oposicin de una marca al registro de otra -sea
en la misma clase del nomenclador o en una distinta- a fin de evitar la confusin indirecta -es decir, relativa al
origen o procedencia de las mercancas-, susceptible de afectar el cumplimiento de los objetivos esenciales de
la Ley de Marcas: la tutela del pblico consumidor y el amparo de las sanas prcticas comerciales (Fallos
272:290 ; 279:150, entre otros), y por el otro debe aceptarse con prudencia por parte de los jueces el uso de
tal facultad, en orden a evitar la violacin de las sanas costumbres comerciales y la libre competencia. Y para
apreciar la buena fe de la actora en este aspecto, si cobra relevancia -en contra de lo que supone la accionada-
el argumento relativo a que el logo por ella solicitado como marca anexa corresponde a una antigua fachada
tradicional de la ciudad de Buenos Aires, es en este sentido que ha sido invocado y as, segn entiendo, lo ha
valorado el juez de la causa: la actora no ha buscado una aproximacin a la grfica de la demandada, se ha
limitado a efectuar el bosquejo de la fachada del edificio que caracteriza a su negocio, que resulta tradicional de
un barrio porteo y que -lo ms importante- goza de las caractersticas comunes de un estilo constructivo que
no puede ser monopolizado por nadie.
Como colofn de este tema dir, coincidiendo una vez ms con el a quo, que dentro del marco de la semejanza
que no puede menos que existir entre dos construcciones arquitectnicas del mismo estilo, se puede apreciar
en las marcas enfrentadas la suficiente diferenciacin como para autorizar su coexistencia.
 300

IV. El fallo ha preferido el acuerdo arribado por las partes en la audiencia de fs. 306, razn por la que deber
revocarse lo resuelto respecto de la solicitud de la clase 42 y la oposicin rechazarse exclusivamente con
relacin a las marcas en conflicto, esto es, las solicitudes de marca mixta Abasto, actas 2061311 de la clase 32 y
2061312 de la clase 33. Las costas de ambas instancias sern a cargo de la vencida y los honorarios sern
tratados en el pleno final.
Es mi voto.
Los Dres. Vocos Conesa y Antelo, por anlogos fundamentos, adhieren al voto precedente.
Por lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo precedentemente transcripto, el tribunal resuelve:
De conformidad con el acuerdo logrado por las partes a fs. 306, se revoca la sentencia apelada en lo que
resuelve respecto de la solicitud marcaria de la clase 42 y se confirma la decisin de primera instancia en
cuanto declar infundadas las oposiciones a las solicitudes actas 2061311 y 2061312 en las clases 32 y 33,
respectivamente. Con costas a la recurrente, vencida (art. 68 prr. 1 CPCCN.).

Teniendo en cuenta la naturaleza del asunto, reglanse los honorarios del mencionado profesional .... arts. 6, 9,
37 y 38 ley 21839, modificada por la ley 24432. Aclrase que no se considera la manifestacin de la
demandada respecto de los honorarios de sus letrados por bajos, por su extemporaneidad.
Regstrese, notifquese y devulvase.- Eduardo G. Recondo.- Eduardo Vocos Conesa.- Guillermo A. Antelo. (Sec.:
Francisco A. Lpez Pereyra).

- APPLE COMPUTER Inc. c. Golfarb, Roberto Jaime s/ cese de oposicin al registro de marca

Voces: COEXISTENCIA DE MARCAS ~ CONFLICTO MARCARIO ~ COTEJO DE MARCAS ~ MARCA

REGISTRADA ~ MARCAS ~ OPOSICION MARCARIA
Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala II(CNFedCivyCom)(SalaII)
Fecha: 30/12/2011
Partes: Apple Computer Inc. c. Golfarb, Roberto Jaime s/ cese de oposicin al registro de marca
Hechos:
Una empresa lder en informtica pretendi la registracin de la figura de una manzana mordida a fin de
individualizar sus productos. A la concesin de dicho signo se opuso una cadena de supermercados mayoristas,
por considerar que se generara una confusin respecto de la figura de una manzana con la que se identificaban
sus servicios. El Juez de grado declar infundada la oposicin. La Cmara confirm tal decisorio.
Sumarios:
1. La oposicin al registro de la figura de una manzana mordida para individualizar los productos de una firma
es infundada, pues si bien la oponente tambin utiliza esa fruta para identificar sus servicios, ambas imgenes
enfrentadas son grficamente diferentes, mxime si no habra de generarse confusin entre ellas, porque las
empresas se dedican a actividades comerciales diferentes #una de ellas es una lder de informtica y la otra una
distribuidora mayorista de productos alimenticios#.
2. La oposicin al registro de una figura #en el caso, una manzana mordida# para individualizar los productos
de una firma es infundada, si no resulta confundible con la imagen utilizada por la oponente y no puede
sostenerse que la pretensa registrante buscara expandir sus actividades a los servicios comprendidos por
aqulla.
(Del voto del Dr. Gusman).
Texto Completo:
. # Buenos Aires, diciembre 30 de 2011.
Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
A la cuestin planteada el seor Juez de Cmara doctor Santiago Bernardo Kiernan dijo:
 301

I.-Con el objeto de expandir globalmente sus actividades comerciales, identificando y comercializando sus
productos; la empresa "Apple Computer Inc.", en su carcter de titular de la marca "anexa", (diseo de
manzana mordida) registrada en varias clases del nomenclador marcario internacional (9, 16, 28, 37, 38, 41, 42)
(confr. Fs 6), solicit el registro de esa designacin por acta n 2.369.768 (fs. 1/5), para distinguir todos los
productos de la clase 35 del nomenclador vigente. A la concesin de dicho signo se opuso el Sr. Roberto Jaime
Golfarb, presidente de "Autoservicio Mayoristas Diarco S.A.", por estimar que provocara confusiones respecto
de la titularidad de su marca anexa (acta n 2.325.051/2/3/4/5/6/7,) (manzana de frente) que fue concedidas
para distinguir productos/servicios de las clases 29, 30, 31, 32, 33, 35 y 42 respectivamente, del nomenclador
marcario internacional (anexo I, fs 59/69).
Como el diferendo no pudo ser superado en tratativas amistosas efectuadas en sede administrativa ni en la
mediacin de la ley 24.573, la peticionaria del signo objetado Apple Computer Inc. promovi la demanda de
autos por cese de oposicin indebida (confr. fs. 33/40 y ampliacin de fs. 46/57), y en esa situacin el Sr.
Roberto Jaime Golfarb sostuvo que "se opone a la inscripcin de la marca anexa en la clase 35 del nomenclador
marcario, por resultar inviable la coexistencia de las manzanas en pugna en la misma clase 35 del nomenclador
internacional (confr. fs. 132/135vta.).
II.- El seor Magistrado de primera instancia, en el fallo de fs. 405/408, luego de reconocer el carcter notorio
que alcanz la marca pretendida, y remitindose a las constancias de la causa juzg que existan suficientes
diferencias entre los dibujos de las manzanas en conflicto, y arrib a la conclusin que resultaban
inconfundibles, y desde esa perspectiva, hizo lugar a la demanda, "declarando infundada la oposicin del
demandado al registro de la marca "anexa", Acta n 2.369.768 de la clase 35", con costas a la vencida (art. 68
del Cdigo Procesal).
Apel sta (fs. 415) y expres agravios a fs. 425/428, los que fueron contestados a fs. 432/434vta. Media,
adems el recurso por honorarios de fs. 413, sobre los que se pronunciar el Tribunal al trmino del presente
acuerdo.
La recurrente vencida, se agravia sustancialmente, porque entiende que los signos de las manzanas comparadas
en forma sucesiva y simultnea son confundibles, por lo que debe prevalecer el derecho de propiedad que le
confiere el registro de su marca, y agrega- que el magistrado de la anterior instancia debi valorar que no
pueden coexistir dos manzanas por dems similares en cuanto a diseo, para distinguir el reagrupamiento de
mercaderas propio de la clase 35.
III.- Dados los trminos sustanciales de la cuestin controvertida y la naturaleza de los planteamientos que
formula la recurrente, advierto que ceir mi voto al examen de los temas "conducentes" para la justa
composicin del diferendo, sin seguirlas en todos sus argumentos, habida cuenta que en materia de conflictos
de confundibilidad marcaria parece innecesario efectuar un catlogo de citas que poco o nada agregaran a la
decisin, dejando de ser conducentes para la justa solucin del diferendo (Fallos: 265:301, 287:230, 294:466,
entre muchos otros).
Que antes de entrar en el anlisis del fondo de la cuestin debatida, me interesa poner de relieve ciertas
consideraciones relativas a estos asuntos en los que se ponen en juego la confundibilidad marcara que, segn
jurisprudencia constante de este Tribunal, no debe ser resuelta a travs de una simple confrontacin terica de
las marcas, sino atendiendo a los reales intereses en juego de ambas partes (Fallos: 237:299); extremo que lleva
a valorar las circunstancias especficas de este caso a fin de verificar si existe una posibilidad cierta de crear la
llamada "similitud confusionista".
A ese efecto, y como primera medida, voy a ponderar las circunstancias particulares de este litigio sin perder de
vista que la demandada tiene debidamente registrada en la clase 35 del nomenclador la marca anexa (manzana
de frente) -que es la que interesa a la contraria- cuya validez no se halla en tela de juicio. De all que, como
principio la marca cia su mbito de proteccin a aquellos productos o servicios para los que pidi su
inscripcin. En esa situacin, su titular tiene derecho a que se respete su privilegio (art. 3, inc. "a" y "b", y 4 de
la ley 22.362) oponindose a la inscripcin de marcas idnticas, similares o confundibles, e incluso, esa
 302

titularidad le permite formular oposicin a la solicitud de una marca para "otros productos" de la misma clase o
de una clase distinta, si entre dichas mercaderas o servicios se produce superposicin o proximidad por
tratarse de un mismo gnero de productos, igual materia prima, finalidad semejante, venta en los mismos
negocios.
IV.- Habiendo delineado estas directivas jurisprudenciales, me importa destacar que el ncleo de la controversia
gira en torno a dilucidar si la irrupcin de la marca anexa en la clase 35 que se pretende registrar puede
provocar en los servicios de esa clase una confusin contraria a los principios y fundamentos de la legislacin
marcaria, que apuntan a proteger tanto el inters de los consumidores, como las buenas prcticas comerciales,
mxime cuando, como en el caso ocurre, se trata de diseos desprovistos de toda proyeccin fontica y con el
aadido, adems, de carecer de un sentido conceptual de rpida captacin, a no ser por la imagen visual y, a
partir de ella, la formacin de la idea o concepto del fruto en cuestin: manzana.
Bajo circunstancias similares de confundibilidad de marcas anexas, una constante jurisprudencia del Tribunal ha
declarado que ningn titular puede pretender el monopolio de una figura genrica cualquiera, pues la
exclusividad existe con relacin al concreto diseo que ha registrado, que no implica autorizar similitudes o
aproximaciones que permitan crear verdaderos riesgos de confusin (confr. Sala I causa 814 del 12.7.83; Sala III
causa 4994 del 16.2.88).
Para la aplicacin de las pautas delineadas, es necesario atender a la naturaleza del objeto que representan los
signos, que en presente el caso se refiere al diseo de la figura de la manzanas, a la difusin que estas
representaciones hayan alcanzado y a la novedad de su empleo en la individualizacin de las mercaderas
(confr. esta Sala causa 2127 del 12.6.83).
V.- Al practicar el cotejo de los dibujos de las manzanas aludidas y teniendo en cuenta que las figuras no son
monopolizables, la aprehensin prerreflexiva de los respectivos signos originan -a mi entender- sensaciones
muy diferentes en el sujeto receptor de la imagen sensorial de donde resulta posible afirmar que los grficos
visualizados, si bien evocan y representan una manzana, se distinguen por el diseo o la configuracin que luce
con apropiadas y suficientes diferencias. Analizo por un lado que la marca anexa solicitada es una manzana de
perfil que presenta una muesca en el lado derecho aludiendo a un mordisco o mordedura con el agregado de
una hoja en la parte superior, que establece una importante distincin con el grfico de "Diarco S.A." que
representa una manzana de frente que contiene una suerte de "mancha" o "sombra" de otro tono diferente,
del lado derecho, obteniendo la impresin de que los signos enfrentados no son idnticos ni confundibles de lo
que se infiere que es posible la coexistencia de los mismos.
Y en ese orden de ideas puedo afirmar que el dibujo de la manzana que como ya dije no es monopolizableno
es razn suficiente para cohibir la coexistencia de los signos, cuando los restantes elementos tienen marcadas
diferencias y porque adems -en general- se usarn asociados a sus respectivas marcas denominativas. Cabe
agregar un aspecto decisivo para la adecuada solucin del conflicto y es que la manzana de la empresa Apple
Computer Inc, que -como est reconocido incluso por la propia apelante- alcanz el nivel de "notoriedad
marcaria", agrega un importante factor de distincin, desempeando el papel de un elemento de fuerte
individualizacin y precisamente por eso contribuye a que el adquiriente del producto o servicio pueda
diferenciarlo de otros productos y aleja aun ms la posibilidad de confusin, es decir que la fuerza de atraccin
proporcionada por la "notoriedad" aludida, pone una distancia considerable y aleja la confusin de manera que
su eventual concurrencia comercial, no afecta los objetivos esenciales del rgimen marcario establecido por la
ley 22.362(confr. mi voto en causa 14.900/04 del 26/10/2011).
En consecuencia la semejanza dada por la figura de la manzana -que no es monopolizable- y que ha constituido
la base del diferendo no es suficiente fundamento para denegar la inscripcin solicitada, en tal sentido es cierto
-como lo puntualiz el Sr. Juez de primera instancia- que existen diferencias grficas entre las figuras
enfrentadas arribando a una solucin que comparto.
Por las razones precedentes, corresponde desestimar la queja enderezada a sostener que los signos
enfrentados son confundibles.
 303

VI.- El desarrollo de los argumentos expuestos en apoyo a la inconfundibilidad de los signos enfrentados me
lleva a tratar el planteo de la recurrente que apunta a cuestionar la coexistencia de las dos manzanas, "para
distinguir el reagrupamiento de mercaderas propio de la clase 35".
Pues bien, la actora pretende con el signo de la manzana de perfil identificar y distinguir un servicio que -como
ya dije- pertenece a la clase 35 del nomenclador vigente, que segn la Clasificacin de Niza (9.ed.)- distingue:
"a) servicios prestados por personas u organizaciones cuyo objetivo principal es prestar asistencia en: 1.- la
explotacin o direccin de una empresa comercial 2.- la direccin de negocios o actividades comerciales de una
empresa industrial o comercial".
Y en las notas explicativas se aclara que esta clase comprende -en lo que en el caso interesa- "el agrupamiento,
por cuenta de terceros, de productos diversos (excepto su transporte), para que los consumidores puedan
examinarlos y comprarlos a su conveniencia: este servicio puede ser prestado por comercios minoristas o
mayoristas...." (confr. "Clasificacin de Niza" (9. Edicin)
Es decir que la clase 35 distingue servicios que son brindados por personas o por organizaciones en la ayuda de
la explotacin o direccin y conduccin de una empresa comercial o de una empresa industrial. Y asimismo
comprende los establecimientos de publicidad que se encargan especialmente de comunicaciones al pblico,
de declaraciones o anuncios por todos los medios de difusin y en relacin con toda clase de mercaderas o de
servicios dirigidas al productor o comerciante.
Que habiendo apuntado el amplio y variado mbito de proteccin y de identificacin de estos servicios
incluidos en esta clase, es un aspecto de indudable relevancia para decidir la controversia, valorar el diferente
mbito de actividades comerciales en que se desenvuelven los contendientes y del servicio al que apuntan sus
verdaderos intereses.
A ese efecto, y como es puesto de relieve en la causa, el Sr. Roberto Jaime Golfarb es el presidente de
"Autoservicio Mayoristas Diarco S.A.", que es uno de los emprendimientos ms importantes existentes en el
rubro de la distribucin y venta de productos alimenticios, de higiene y tocador. Es una sociedad annima
dedicada por cuenta propia o asociada a terceros a la compra, venta, importacin, exportacin, consignacin y
distribucin por mayor y menor de productos comestibles para consumo humano y todo otro producto de
comercializacin y venta en supermercados (anexo III fs. 95/128). La contraria, en cambio, es una empresa lder
en informtica, que proporciona productos y servicios, y se dedica al desarrollo, diseo, fabricacin y
comercializacin de ordenadores (computadoras), como as tambin de los perifricos atinentes a los mismos y
los sistemas y programas de aplicacin. Habiendo incursionado tambin en otros mbitos como el de
reproductores de msica. Es una corporacin que en la industria de las computadoras ha alcanzado un
crecimiento rpido y eficaz en la historia del comercio norteamericano y mundial, contando adems- con una
amplia red de distribuidores independientes, en casi todo el mundo.
Como se observa, se trata de rubros comerciales completamente distintos y es esta realidad la que se debe
atender y valorar con el criterio sentado por la Corte Suprema en Fallos 237:299- resultando de tal manera
que entre los titulares de las marcas no habra de producirse algn conflicto porque ambos litigantes actan en
terrenos de comercio que no se aproximan o superponen y en la vida real es muy grande la distancia que se
presenta entre los productos comercializados por las partes, de lo que razonablemente se desprende que es
muy poco probable que la marca anexa de Diarco S.A., pueda ser vinculada al signo de Apple Computer Inc. Y
esto es as porque, de acuerdo a lo antes expuesto, no podr darse en la comercializacin de los productos una
situacin de confundibilidad en tanto la actora no habr de concurrir al sector productivo de Diarco S.A, porque
su actividad especfica es proporcionar productos y servicios de informtica que no guardan proximidad o
superposicin con los productos alimenticios de "Autoservicios Mayoristas Diarco S.A."
As las cosas es claro que no est dentro de las perspectivas de la empresa Apple Computer Inc., dedicarse al
rubro alimenticio, ya que a travs de su larga existencia en la informtica se ha mantenido dentro del negocio
de las computadoras y sus accesorios. Y esta realidad demuestra que el registro en la clase 35 que pretende
Apple Computer Inc. no persigue fines especulativos, sino el legtimo derecho de expandir globalmente sus
 304

actividades comerciales e industriales, identificando y comercializando sus mercaderas a travs de los servicios
requeridos.
Y en ese orden de ideas, la intencin de obtener el registro en esta clase permite concluir que no se trata de
una "marca de defensa" habida cuenta de la naturaleza de la explotacin comercial que caracteriza esta
empresa lder en el mercado de productos de informtica.
Por consiguiente, juzgo en definitiva que debe mantenerse la solucin del caso dada por el Seor Magistrado de
primera instancia.
VII.- Voto en definitiva por la confirmacin del fallo de fs. 405/409, con costas de alzada a la recurrente vencida
(art. 68, primera parte, del Cdigo Procesal.
El Dr. Alfredo Silverio Gusman dijo:
I.- La actora APPLE Computer INC. solicit el registro de la marca anexa (diseo de manzana mordida) para
distinguir los productos de la clase 35 (acta n 2.369.768). A su concesin se opuso Roberto Jaime Golfarb, por
estimarla confundible con sus registros de marcas anexas actas n 2.325.051, 2.325.052, 2.325.053, 2.325.054,
2.325.055, 2.325.056 y 2.325.057 de las clases 29, 30, 31, 32, 33, 35 y 42 cuyas particulares caractersticas son
ilustradas grficamente a fs. 96/128. Con el objeto de remover la protesta, la peticionaria del signo objetado
promovi la demanda de autos por cese de oposicin infundada al registro de marca.
II.- Luce a fs. 405/408 la sentencia de primera instancia en donde el Magistrado "a quo" decide admitir la
demanda interpuesta por el accionante, declarando infundada la oposicin deducida al registro de la marca
anexa para distinguir productos de las clases 35, e impone las costas a la vencida.
Para resolver de ese modo, sostuvo el sentenciante que las marcas resultan inconfundibles si se atiende a las
caractersticas que adoptan cada una de ellas. En tanto se trata de la figura de una manzana, sta no resulta
monopolizable por el titular del signo. Asimismo, destac que la cualidad de marca notoria que debe
atribursele al dibujo que pretende registrar la accionante le confiere la defensa de aqulla fuera de los lmites
de las clases del nomenclador en las cuales se encuentra efectivamente registrada.
La sentencia fue apelada por la demandada vencida (fs. 415), quien formul sus quejas a fs. 425/428,
sosteniendo en concreto que: a) La notoriedad que la marca "Apple" ha adquirido abarca productos y servicios
totalmente distintos a los protegidos en la clase 35 del nomenclador; b) El "a quo" omiti considerar el inters
defensivo de la accionante en el registro de su marca para la posicin aludida, pues no existe prueba para
concluir que dicha clase pueda proteger alguno de los servicios que presta Apple Computer Inc.; c) Si se
comparan los signos en cuestin desde una aproximacin prerreflexiva, aquellos son confundibles.
Dichos agravios motivaron la rplica de fs. 432/434.
III.- As planteados los trminos, la cuestin a resolver se cie en determinar si la notoriedad atribuida a la
marca de la accionante por el "a quo" es susceptible de permitir su registro en la clase 35 del nomenclador ante
la coexistencia de una marca similar. En tal sentido, aclaro que aun cuando la accionada ha cuestionado el
alcance que debe conferrsele a una marca considerada notoria, de las argumentaciones desarrolladas al
expresar agravios se infiere que no ha controvertido la calificacin que se le ha otorgado a la marca en la
sentencia recurrida. A lo dicho, debo agregar que el escrito de fs. 425/428 no intenta rebatir con crtica alguna
los resultados del cotejo efectuado por el Magistrado de la primera instancia, limitndose a insistir con que son
confundibles, pero sin desarrollar los argumentos que lo llevan a sostener ese aserto. Esta cuestin esencial
para el resultado del proceso, que determin que los signos en pugna resultan inconfundibles segn lo decidido
por el veredicto apelado, ha quedado firme (arts. 265 y 266 del Cdigo Procesal).
IV.- Si bien ante la imposibilidad de confusin que arroja el cotejo, los restantes agravios carecen de entidad
para modificar lo resuelto en la anterior instancia, a mayor abundamiento analizar si la notoriedad marcaria se
circunscribe a las clases que protegen los productos que se encuentra comercializando la actora; o s por el
contrario, puede extenderse a aquellas clases que alojan servicios y productos en principio- ajenos a su
especialidad.
 305

V.- Es cierto que las marcas notorias resultan merecedoras de una proteccin acentuada, para cohibir el
eventual aprovechamiento del prestigio ajeno y amparar al pblico consumidor (conf. Sala III, causa 3165/03
"Orbitz LLC c. Sibro SAFI s/cese de oposicin al registro de marca" del 4/09/08). Al respecto, es dable destacar
que la cualidad que reviste este tipo de registros permite exorbitar los lmites propios de la especialidad de la
clase, y como consecuencia de ello, el principio de especialidad consagrado en los incs. a) y b) del artculo 3 de
la Ley N 22.362 no puede ser aplicado en forma estricta (conf. Sala I, causa 6253/98 "Club Atltico Boca Juniors
Asociacin Civil c. Superblanck S.R.L. y otro s/cese de uso de marca", del 23.09.10).
Sobre tales bases, y aun cuando la finalidad que motiva el registro de la actora sea exclusivamente la defensa de
su signo, no puede perderse de vista que en el supuesto de marcas notorias la extensin de la tutela ms all de
la especialidad tiene su origen en la defensa del ttulo frente al aprovechamiento indebido de la reputacin
ajena y la dilucin del signo de alto poder distintivo (conf. Sala I, causa n 2107/99, "E.I. Du Pont de Nemours
and Company c. Topola S.A. s/cese de oposicin al registro de marca", del 23.11.04). Sin perjuicio de ello, no me
parece atendible la postura asumida por la recurrente en cuanto a la utilizacin de la marca anexa en la clase
pretendida con fines defensivos, si se tiene en cuenta la posibilidad de Apple Computer Inc. empresa lder en
informtica- de expandir sus actividades a los servicios comprendidos en la clase 35 del nomenclador.
VI.- En razn de lo expuesto, y teniendo en cuenta que el signo puede coexistir en la clase 35 del nomenclador
con la marca anexa registrada por la accionada por no resultar confundibles entre s, entiendo que corresponde
hacer lugar a la pretensin de la actora, declarndose infundada la oposicin formulada por Roberto Jaime
Golfarb.
VII.- Por todo lo cual, propongo confirmar la sentencia apelada, inclusive en cuanto a la imposicin de las costas,
desde que no concurre ninguna situacin excepcional que justifique apartarse del criterio objetivo del
vencimiento o derrota (art. 68, Cd. Procesal). Con costas de alzada al demandado recurrente.
El seor Juez de Cmara doctor Ricardo Vctor Guarinoni, por razones anlogas a las aducidas por el doctor
Santiago Bernardo Kiernan, adhiere a las conclusiones de su voto.
Y Vistos: Por lo que resulta del acuerdo que antecede, tngase por resolucin de la Sala lo propuesto en el
punto VII del primer voto.
En atencin al mrito, a la extensin, a la eficacia de la labor desarrollada por cada profesional, a las etapas
cumplidas y a la naturaleza de la causa, se elevan los honorarios de la direccin y representacin letrada de la
parte actora Dres. G. A. A. S., E. J. F. G. y E. M. en la suma de pesos veintinueve mil cuatrocientos ($29.400), en
conjunto (arts. 6, 9, 10, 37, 38 y 48 del arancel).
Por la labor realizada en la Alzada, ponderando el mrito de los escritos presentados y el resultado final del
recurso, establcese los honorarios de la direccin y representacin de la parte actora, Dr. E. M. en la suma de
pesos siete mil quinientos ($7500); asimismo, se produce a fijar la retribucin de los Dres. J. M. Q. y C. V. C. en
las sumas de pesos dos mil cien ($2100) y pesos tres mil ciento cincuenta ($3150), respectivamente (art. 14 y
citados del arancel).
Regstrese, notifquese y devulvase. # Santiago Bernardo Kiernan. # Alfredo Silverio Gusman. # Ricardo Vctor
Guarinoni.

- Bodegas Lavaqu S.A. v. La Rural Viedos y Bodegas S.A. Ltda. C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3,
19/03/2002.

Marcas y designaciones - Elemento de uso comn no monopolizable - Clase 33 - Vocablo Vasija - Comparacin
- Criterio.
2 INSTANCIA.- Buenos Aires, marzo 19 de 2002.
El Dr. Vocos Conesa dijo:
1. Bodegas Lavaqu S.A. solicit el registro de las marcas Vasija Elegida y Vasija Reservada (actas 2127962 y
2127965, fs. 5 y 16) para distinguir los productos de la clase 33 y a su concesin se opuso La Rural Viedos y
 306

Bodegas S.A. Ltda. con fundamento en que dichas designaciones eran confundibles con el ttulo de su
propiedad que, en la misma clase 33, amparaba la denominacin Pequea Vasija (conf. protestas de fs. 10 y 21).
Estimando que tales oposiciones eran improcedentes, la peticionaria de los signos objetados promovi la
demanda de autos a fin de que se las declarara infundadas (conf. fs. 28/35), mas la emplazada insisti en la
postura adoptada en sede administrativa alegando, adems, que su marca Pequea Vasija revesta el carcter
de "notoria" -extremo que exiga la aplicacin de un criterio riguroso en el cotejo- y que la confundibilidad era
particularmente posible por tratarse de productos de consumo masivo y bajo costo (vase fs. 73/84). Ambas
partes agregaron, naturalmente, otros argumentos. Empero, no me extiendo sobre ellos porque el Juez de 1
instancia efectu una completa resea de los escritos constitutivos de la relacin procesal, de modo que sera
superfluo volver sobre ella.
2. En el pronunciamiento de fs. 415/418, el Magistrado -tras poner de relieve que la demandada no ofreci
prueba y no prob, por tanto, la titularidad ni el desprestigio o notoriedad de su marca, como tampoco su
intensa utilizacin- entr, sin, embargo, a examinar el fondo del asunto, esto es, el tema relacionado con la
confundibilidad de las marcas enfrentadas. Y considerando que el vocablo Vasija constitua en la clase 33 un
elemento de "uso comn", pues formaba parte de numerosas marcas y no era por consiguiente monopolizable,
cotej los elementos asociados a dicha voz de libre empleo (adjetivos "pequea", "elegida", "reservada"),
arribando a la conclusin de que los signos en pugna no resultaban confundibles. De tal modo, hizo lugar a la
demanda y dej sin efecto la oposicin de La Rural Viedos y Bodegas S.A. Ltda., con costas a ella.
3. Apel la vencida a fs. 426 y expres agravios a fs. 461/475, contestados a fs. 484/502. Median, adems,
recursos vinculados con las regulaciones de honorarios (ver fs. 420, 422 y 424), los que sern estudiados por la
sala en conjunto a la finalizacin del acuerdo. A fs. 476/481, la parte demandada solicit la apertura a prueba
de la causa en alzada y requiri el dictado de una medida para mejor proveer (acoto que aqulla no ofreci
prueba en autos), mas el tribunal deneg ambas peticiones en la interlocutoria de fs. 504 y llam "autos para
sentencia".
Ha quedado, de tal manera, cerrado todo debate y slo corresponde dictar definitiva.
4. Comenzar por admitir que la recurrente, al contestar la demanda, acompa una cantidad considerable de
prueba documental (en especial, notas y publicidad sobre el vino "Pequea Vasija"), que parece ms que
suficiente para tener por justificada la existencia de dicho vino en el mercado. Trtase de una marca que, sin
haber alcanzado el grado especialsimo de las marcas "notorias", no es desconocida en la plaza, como producto
de Bodegas y Viedos La Rural S.A. junto con el conocido "San Felipe". Negar esta realidad, aunque la
demandada omitiera ofrecer prueba en el sub iudice, me parece insincero. Y es que, en el mercado del vino,
son numerosas las marcas que han alcanzado por su calidad, antigedad, propaganda y difusin, un cierto
renombre que hace que todo aquel que no es ajeno al placer de saborear un buen tinto, rosado o blanco, tenga
un conocimiento bastante extendido sobre dicha bebida y las bodegas elaboradoras (vayan como ejemplo: los
vinos de Bodegas y Viedos Lpez: Rincn Famoso, Chateaux Vieux, Chateaux Monchenot; los vinos de Nieto &
Senetiner; los de la conocida Bodega Bianchi -su tradicional "Borgoa", "Don Valentn", "Don Valentn Lacrado",
el blanco "Cinta de Plata"; y tantos otros).
Cuadra advertir, sin embargo, que si bien el sentenciante destac que la demandada no haba ofrecido prueba
y, consecuentemente, no haba acreditado la notoriedad, prestigio, difusin, etc., del vino Pequea Vasija, lo
real y cierto es que la decisin por la que rechaz las oposiciones no se bas en esa circunstancia. Pues, en
efecto, el Dr. Roberto R. Torti -luego de recordar algunos de los principios propios del cotejo marcario- entr a
examinar la confundibilidad o inconfundibilidad de las marcas en conflicto y su resolucin se fund,
sustancialmente, en el hecho de estimar que entre Vasija Elegida y Vasija Reservada, por un lado, y Pequea
Vasija, por el otro, no concurran posibilidades razonables de confusin, sobre todo meritando que la expresin
Vasija era, en la clase 33, un elemento de uso comn, insusceptible como tal de monopolio y por consiguiente
de libre empleo.
 307

Admito, entonces, la existencia -aunque sea como difundida marca de hecho de la designacin Pequea Vasija
para distinguir vinos-, pero no le asigno trascendencia a la negativa inicial del a quo respecto de la falta de
prueba de su registro, toda vez que -a la postre- no fue sa la razn en que se sustent el fallo. Bien entendido
que no comparto la tesis de la recurrente en el sentido de que aquella designacin tiene el nivel de una marca
notoria, pues es una ms dentro de otras conocidas en el mercado, sin ninguna connotacin particular
sobresaliente.
5. El a quo consider que el vocablo Vasija, en la clase 33, deba ser considerado un "elemento de uso comn",
no monopolizable y de libre empleo, por cuanto integraba numerosas marcas designativas de vinos. Tal
conclusin es criticada por la apelante, y defendida por su adversaria, sobre la base de que, en definitiva, si se
analizan los informes del INPI se podr comprobar que en realidad vinos que se identifiquen con la expresin
Vasija no pasan de dos en el mercado real (y no meramente registral). Afirma la demandada, por otro lado, que
de los formes del ente administrativo no surge si las marcas que emplean la voz Vasija identifican un producto
que se expende realmente en el mercado y est al alcance del pblico consumidor o si slo se trata de
denominaciones meramente registradas.
Al respecto, juzgo -en concordancia con el Magistrado- que los elementos trados a la causa son ms que
suficientes para concluir en que Vasija -elemento evocativo de un recipiente especial para conservar el vino- se
halla difundido en grado tal en la clase 33 que debe ser considerado como un elemento "comn", es decir, que
puede ser libremente empleado por cualquier competidor, con la nica condicin de que le asocie un
integrante que permita distinguir su conjunto de otros que lo precedieron temporalmente.
Destaco, en ese sentido, que si bien es cierto -como acusa la demandada- que las marcas Vasija 1940, Vasija del
Rey y Vasija Esterlina han perdido vigencia por su falta de renovacin (conf. fs. 196, 204 y 228), ello no las
destituye de todo valor como antecedente de que la palabra Vasija ha integrado varios signos marcarios en la
clase que nos ocupa. Y, al margen de ellas, existen otras marcas de vinos que se integran con la mencionada
palabra para identificar y distinguir el producto. As, como lo reconoce la propia demandada, hllanse vigente
las marcas Vasija Don Emilio (fs. 119/170), Vasija Riojana (fs. 171/192), Vasija Mayor (fs. 193/195), Vasija Don
Renato (fs. 213/227), Vasija Rosellon (fs. 360/382), Vasija Don Augusto (fs. 299/320), Vasija 2002 (fs. 186/192) y
Vasija Privada (fs. 321/352), resultando irrelevante que tres de ellas pertenezcan al mismo titular puesto que
dicho aspecto no impide que cada una est independientemente en el mercado vitivincola. Y a esas marcas, si
profundizamos el caso, se pueden agregar: Pequea Vasija (de la demandada), Vasija Secreta (fs. 296) y las
restantes que invoc la apelante en la contestacin a la demanda para ampliar los fundamentos de su oposicin
("Vasija R.F.N. 1899 Via San Felipe", "Pequea Vasija" -mixta-, "Via San Felipe Pequea Vasija Bodega La Rural
1885", "Pequea Vasija Magnum" y "Pequea Vasija Virgen" -conf. enumeracin de fs. 74-).
En tales condiciones, sea por efecto natural del agregado de marcas que usan Vasija durante el correr del
tiempo, o ya fuere por la propia accin de la demandada, ninguna duda puede caber que ese sustantivo (Vasija)
es usado promiscuamente -con aditamentos- para individualizar no menos de quince o ms vinos distintos. Y,
siendo ello as, la calificacin de dicho sustantivo como ingrediente de "uso comn", no monopolizable, en la
clase 33 constituye una acertada conclusin del Magistrado de 1 instancia.
La oponente ha pretendido restar importancia a esa vasta difusin de Vasija en la clase 33 aduciendo, de
acuerdo con lo decidido por la jurisprudencia en otros casos (no siempre iguales), que de todo ese conjunto de
marcas que he individualizado slo dos superan el mero estado registral y se encuentran concretamente en el
mercado: Pequea Vasija y Vasija Secreta.
Sin embargo, juzgo que el argumento no es vlido, en razn de su orfandad probatoria. Si la demandada, como
hecho fundante de su defensa, aleg que Vasija no era de "uso comn" en el mercado, a ella incumba acredita
ese hecho, lo que era perfectamente posible mediante pedido de informes a vineras y supermercados
(doctrina del art. 377 del CPen.); ello, sin perjuicio de que tambin la actora tena el deber moral de colaborar
en el esclarecimiento de la verdad, norte de todo proceso (Corte Sup., Fallos: 238:550 ; M.A. Morello, Hacia
 308

una visin solidarista de la carga de la prueba?, en ED t. 132, p. 953; J. Peyrano, "Doctrina de las cargas
probatorias dinmicas", LL 1991-D, p. 1034, etc.).
De todos modos, lo que importa es que el punto no ha sido aclarado y no se puede afirmar que se trate de un
hecho pblico y notorio. Al menos, a m no me consta en absoluto y mi juicio carecera de todo valor pues rara
vez paso de la avenida General Paz, de manera que no conozco el mercado de vinos en las provincias
productoras de tan noble bebida.
Aadir, a lo expuesto, que el argumento de la demandada que estamos considerando se ve desmentido por
diversas constancias de la causa que no han sido impugnadas de falsas. As, por ejemplo, en el trmite de
renovacin de la marca Vasija Don Augusto, su titular declara bajo juramento haberla empleado para distinguir
vinos (conf. fs. 307 vta.); en la renovacin de Vasija Rosellon, consta una declaracin de uso semejante (fs. 366
vta.); lo propio ocurre con Vasija Don Emilio (vase fs. 135), con Vasija Riojana (fs. 180vta.) y con Vasija Mayor
(fs. 193 vta.). Y es del caso pensar que o todos los titulares de esas marcas actuaron maliciosamente -y la mala
fe no se presume ni hay un solo indicio que lleve siquiera a dudar de la veracidad de los juramentos- o todas las
declaraciones de uso se ajustaron a la verdad, y en tal supuesto la afirmacin de que slo coexisten en el
mercado dos marcas (Vasija Secreta y Pequea Vasija) no refleja la realidad comercial.
Naturalmente, el juzgador debe inclinarse por aquella posicin que tiene basamento en constancias del proceso
y no en la que slo comporta una aseveracin dogmtica sin sustento en prueba concreta.
6. Es pertinente entrar, ahora, en el examen de la confundibilidad de las marcas enfrentadas. Lo har
directamente, sin formular un catlogo de citas de las directivas jurisprudenciales delineadas como pautas
directrices del cotejo, dada la especializacin de los letrados de ambas partes en materia marcaria.
Pues bien; no siendo, como hemos visto, monopolizable el vocablo Vasija, el peticionario puede formar marcas
de vinos utilizndolo, siempre y cuando le adicione ingredientes que permitan distinguir el conjunto formado de
otros que lo han precedido, esto es, que el nuevo signo sea "claramente distinguible" del anterior (art. 3 incs. a
y b , de la ley de Marcas), puesto que slo as es posible plasmar en la realidad los altos fines que persigue
dicha ley: la proteccin del pblico consumidor y la tutela de una competencia mercantil sana (Fallos: 272:190;
279:150 ; entre muchos otros).
En el caso, las marcas pretendidas colocan la palabra Vasija al comienzo de la designacin, en tanto que la
demandada la emplea en la parte final. Y ese sustantivo, en los tres signos, va acompaado de palabras del
lenguaje comn que denotan ideas totalmente distintas, de modo que el aditamento que se le coloca a Vasija
da como resultado conceptos diferentes. Porque una Pequea Vasija es algo que cualquiera entiende y
distingue de una Vasija Elegida o de una Vasija Reservada. Y como los hombres, por lo general, se entienden por
el lenguaje -que es el ordenador del universo- difcilmente incurrirn en confusiones si se les habla de una
Pequea Vasija (o sea, de un recipiente de tamao chico) o de una Vasija Reservada (recipiente guardado para
alguna ocasin especial y que no tiene relacin alguna con el tamao) o de una Elegida. La disimilitud
semntica, ideolgica o conceptual -o como quiera denominrsele- es la que desempea el papel ms
importante en la diferenciacin de los signos marcarios, como lo ha sealado la jurisprudencia reiteradamente y
desde hace largos aos.
Me importa aadir que la demandada insiste en que, dentro de los conjuntos, el elemento de mayor peso
distintivo esta configurado por el vocablo Vasija, con lo que intenta restar eficacia singularizadora a los
aditamentos. Pero olvida dicha parte que si ese vocablo es de uso comn, como lo es, el parecido derivado de
su coparticipacin en las marcas carece de trascendencia pues no puede pretender sobre l privilegio alguno. Y,
entonces, el juzgador debe ponderar la impresin que causan los conjuntos como tales.
Por lo expuesto, voto porque se confirme la sentencia apelada, con costas a la recurrente vencida (art. 68, prr.
1 del CPCCN.).
El Dr. Martn D. Farrell adhiere al voto que antecede.
En mrito de lo deliberado y de las conclusiones del acuerdo precedente, el tribunal resuelve: confirmar la
sentencia apelada, con costas a la recurrente vencida (art. 68, prr. 1, del CPCCN.).
 309

El Dr. Francisco de las Carreras no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RPJN).
Regstrese, notifquese y devulvase.- Eduardo Vocos Conesa.- Martn D. Farell.

- Edson Arantes Do Nascimento c/ Roberto Antonio Pistorale y otros s/ ordinario - Corte Suprema de
Justicia de la Nacin 3/9/81

Dictamen del Procurador General Suprema Corte:

Contra la sentencia de la Cmara Federal de La Plata que revoc la de primera instancia e hizo lugar a la
demanda y decret la nulidad de la marca Pel, los demandados interpusieron recurso extraordinario el cual
fue concedido a fs. 746.

Sus agravios se circunscriben a que:

1) Se efectu una equivocada interpretacin de los arts. 4 y 6 de la ley de marcas.

2) Se aplic retroactivamente la ley 18.248.

3) Se omiti considerar que a la accin le faltaba un inters legtimo y no se prob tampoco el dao que le
ocasion al actor el uso de la marca.

Todo ello aducen los recurrentes resulta frustratorio de las garantas contenidas en los arts. 14, 16 y 17 de la
Constitucin Nacional.

En punto a la inteligencia dada por los jueces al art. 4 de la ley 3975 -vigente a la poca de los hechos-,
considero del caso reiterar las argumentaciones que comparto del entonces Procurador General Dr. Enrique C.
Petracchi, en el dictamen publicado en Fallos. 295:265.

All se expres que la finalidad perseguida por el legislador al dictar tal disposicin no pudo ser otra que evitar el
aprovechamiento del nombre de una persona conocida por parte de un tercero y que, a estos efectos, el
seudnimo, en razn de tener las mismas caractersticas individualizadoras que el nombre, debe reconocrsele
las mismas prerrogativas que a ste en lo que concierne al consentimiento que debe prestar el interesado para
que se permita su uso por otra persona.

En cuanto a la errnea interpretacin del art. 6 de la mencionada ley que la apelante le imputa a los jueces,
estimo que no es exacta, dicha disposicin se refiere a la oposicin de un titular marcario contra otro por
provocar la marca una posible confundibilidad en los productos lo que no ocurre en el sub lite en donde se trata
del supuesto previsto en el art. 4 antes mencionado.

El agravio relativo a la aplicacin retroactiva del art. 23 de la ley 18.248, sin perjuicio de ser este un punto
irrevisable en esta instancia conforme a reiterada jurisprudencia de V.E., considero que resulta insustancial,
pues como lo expres ut supra entiendo que la proteccin del seudnimo se encuentra comprendida en el ya
mencionado art. 4 de la ley marcaria.

Por ltimo, pienso que la misma suerte que los anteriores debe seguir el agravio relativo a la falta de inters de
quien demanda y la consiguiente prueba del dao, pues ambas cosas surgen de la proteccin establecida por el
legislador en el ya tantas veces mencionado art. 4.
 310

Por ello, entiendo que debe confirmarse la sentencia apelada en cuanto pudo ser materia de recurso
extraordinario y, en lo dems, declarar improcedente la apelacin. Buenos Aires, 6 de mayo de 1981.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 3 de septiembre de 1981.

Visto los Autos: Do Nascimento, Edson Arantes c/ Pastorales, Roberto Antonio y otros s/ ordinario:

Considerando:

1) Que contra el pronunciamiento de la Cmara Federal de Apelaciones de La Plata (fs. 728/734), que declar
la nulidad de la marca registrada por los accionados, stos dedujeron el recurso extraordinario de fs. 738/745,
concedido a fs. 746, en el que sostienen que la sentencia incurre en una errnea interpretacin de los arts. 4 y
6 de la ley 3975 y que aplic retroactivamente la ley 18.248, como as tambin que el a quo supli de oficio la
falta de demostracin del inters que intentaba proteger el actor y que le impuso arbitrariamente las costas.
Ambas partes presentaron los memoriales de fs. 755/756 y 757/763.

2) Que la proteccin que la referida ley 3975 consagra en su art. 4 a favor del titular del nombre si es
registrado como marca por un tercero, se hace efectiva a travs de la accin judicial que puede ejercer aqul
cuando el registro se lleva a cabo sin su consentimiento. Tal accin, que es la articulada en la especie, reconoce
su origen en el derecho que toda persona tiene a preservar su nombre del uso indebido, constituyendo el
supuesto del art. 4 un caso particular de tal uso, lo que justifica su inclusin en la ley de marcas. Como
consecuencia de lo dicho, pues, el ejercicio de esa accin es independiente del cumplimiento de los recaudos
que la ley exige para la procedencia de otros remedios vinculados especficamente a la proteccin de las
marcas, por lo que debe desestimarse el agravio que el apelante formula en ese sentido.

3) Que tampoco existe en el fallo apelado la omisin que el recurrente seala respecto del art. 6 de la ley
3975 pues, como se dijo, en la especie se trata de la hiptesis contenida en el art. 4, y no del supuesto de
oposicin por confundibilidad que prev aquella norma. En cuanto a la errnea apreciacin de las
circunstancias del caso que se imputa a lo resuelto sobre la base de no haberse considerado adecuadamente
los hechos con relacin al momento en que se registr la marca, por remitir tal planteo al anlisis de cuestiones
fcticas, resulta extrao a la va intentada (Fallos: 295:405; 296:82; 297:526, y sus citas, entre muchos otros).

4) Que respecto de la asimilacin del seudnimo al nombre de las personas a los efectos del art. 4 de la ley
3975, cabe recordar que esta Corte ya tiene admitida esa posibilidad cuando, como lo tuvo por acreditado el a
quo en el sub lite, aqul tiene adquirida notoriedad suficiente para merecer la proteccin legal (Fallos:
295:265). Ello es as, en el caso, pues el seudnimo del actor constituye un verdadero sustituto de su nombre
autntico, en torno del cual ha desarrollado la actividad por la que adquiri fama, habindose extendido de tal
modo esa identificacin que es slo a travs del seudnimo como se lo individualiza en el conocimiento del
pblico, de manera que aun tratndose de una designacin ficticia asumida voluntariamente, la trascendencia
que ella adquiere merece la proteccin de la ley con el mismo alcance que la que se brinda al nombre en el
referido art. 4. Estas consideraciones, y las que en el mismo sentido sustentan el fallo apelado, bastan como
fundamento de la solucin con independencia de las disposiciones que sobre el particular contiene la ley
18.248, circunstancia que obsta a la admisin del agravio que se formula en punto a su aplicacin retroactiva.
 311

5) Que el inters del actor en obtener la nulidad, extremo que el apelante considera no haberse invocado ni
demostrado en la especie, surge de la proteccin que el art. 4 de la ley 3975 otorga al titular del nombre, de
modo que ste se halla facultado para oponerse al aprovechamiento que de su reputacin puede efectuar un
tercero para comercializar sus productos (doctrina de Fallos: 292:296), mxime cuando, como lo seala el
pronunciamiento apelado, existe en el caso una estrecha relacin entre los que ofrece la demandada y la
actividad que hizo famoso al accionante.

6) Que, por ltimo, lo atinente a la imposicin de las costas en las instancias ordinarias, por tratarse de un
tema procesal y accesorio, no habilita la va prevista en el art. 14 de la ley 48 (Fallos: 301:409, 1045 y 1224,
entre otros). A lo que cabe aadir que el apartamiento de la doctrina que sostiene un autor al respecto, y de un
precedente judicial contrario a lo resuelto, no bastan para descalificar la decisin (Fallos. 301:970, y su cita).
I
Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el Seor Procurador General, se confirma la sentencia de fs.
728/734, con costas.

ADOLFO R. GABRIELLI ABELARDO F. ROSSI PEDRO J. FRAS ELAS P. GUASTAVINO CSAR BLACK

- El Trust Joyero Relojero S.A. c. Carvallo, Gustavo Sergio y otro s/cese de uso de marcas, daos y perjuicios

Voces: CESE DEL USO DEL NOMBRE ~ CONFLICTO MARCARIO ~ DAOS Y PERJUICIOS ~ DELITO
MARCARIO ~ EXTINCION DE LA MARCA ~ MARCAS ~ PROTECCION DE MARCAS ~ USO DE LA
MARCA
Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala II (CNFedCivyCom)
Fecha: 06/10/2011
Partes: El Trust Joyero Relojero S.A. c. Carvallo, Gustavo Sergio y otro s/cese de uso de marcas, daos y
perjuicios
Hechos:
La firma titular de varias marcas promovi accin a fin que se condene a dos personas a cesar definitivamente
su uso como nombre comercial. Asimismo, reclam una indemnizacin por los daos y perjuicios ocasionados
por el uso indebido. La sentencia de grado rechaz el planteo, al considerar que haba operado la caducidad
marcaria. Apelado dicho pronunciamiento por la actora, la Cmara lo revoc e hizo lugar a la demanda
impetrada.
Sumarios:
1. Acreditada la comercializacin en un local de artculos de la actora en infraccin a sus derechos marcarios,
debe hacerse lugar a la accin por cese de uso y marca y nombre impetrada contra sus explotadores, ello a fin
de asegurar la exclusividad de uso a la que alude el art. 4 de la Ley de Marcas.
2. A fin de acreditar el empleo de las marcas no es menester que se acredite que los productos a los cuales se
aplica han sido puestos en la vidriera de un comercio o que se los haya adquirido para revender, pues el
trmino comercializacin que menciona el art. 26 de la Ley de Marcas no debe ser interpretado en el sentido
tcnico consagrado por el art. 8, inc. 1 del Cd. de Comercio, sino con un criterio flexible, abarcador de
cualquier acto que revele su puesta en el mercado local.
3. La mera infraccin a un derecho marcario no es, de por s, razn bastante para justificar un reclamo
resarcitorio, sino que para que este prospere se requiere que, como consecuencia del ilcito, haya sido causado
un dao que sea presupuesto de la responsabilidad.
Texto Completo:
. Buenos Aires, octubre 6 de 2011.
Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
 312

A la cuestin planteada, el seor Juez de Cmara doctor Alfredo Silverio Gusman dijo:
I. La firma El Trust Joyero Relojero S.A., invocando la titularidad de las marcas Trust (clase 8), El Trust
Joyero Relojero (clase 14), El Trust Joyero Relojero (clase 8), El Trust Joyero (clase 14) y El Trust Joyero
Relojero (clase 8), promovi la demanda de autos contra Gustavo Sergio Carvallo y Silvina Blanca Masciotra,
para que se los condene a cesar definitivamente en el uso de sus marcas y el conjunto El Trust Joyero como
nombre comercial. Asimismo, solicita se le indemnice los daos y perjuicios ocasionados por el aludido uso
indebido, los que estima en $70.000.
Los emplazados, adems de negar el uso indebido de los signos, reconvinieron aduciendo la caducidad de los
ttulos invocados por El Trust Joyero Relojero S.A. en funcin de que ellos no habran sido utilizados en los
ltimos cinco aos (art. 26, Ley N 22.362).
II. El seor Juez de primera instancia, en el pronunciamiento de fs. 747/751 vta., sobre la base de las
constancias probatorias obrantes en la causa, consider que se daban los presupuestos fundamentales que
hacan a la procedencia de la caducidad marcaria y admiti la reconvencin, rechazando la demanda
interpuesta por el actor.
Contra esa decisin se alz la accionante, quien formul sus quejas en la pieza de fs. 781/795, sosteniendo en
concreto: a) El Magistrado, al fallar como lo hizo, efectu una incorrecta apreciacin y valoracin del material
probatorio obrante en autos (informes, testigos, pericial, etc.); b) Durante el juicio qued puesto en evidencia el
uso efectivo y eficiente de la marca, no slo por parte suya, sino tambin por la de terceros autorizados.
Dichos agravios merecieron el responde de la contraria a fs. 797/799 vta. Median, adems, diversos recursos
que se vinculan con los honorarios regulados (fs. 752, 753, 755, 756 y 764).
III. En atencin a los trminos en que ha quedado trabada la litis; corresponde, en primer lugar, determinar si
efectivamente se ha operado la caducidad de los ttulos invocados por la parte actora en los trminos del art.
26 de la Ley N 22.362. Pues, de ser as, la extincin de esos signos en virtud de la causal aludida tornara
inoficioso el anlisis de las dems cuestiones sometidas a estudio y decisin de esta Alzada (conf. fs. 795).
IV. Es dable recordar que de acuerdo con lo dispuesto por el art. 4 de la Ley N 22.362, primer prrafo, la
propiedad de una marca y la exclusividad de uso se obtienen con su registro.
El uso de la marca puede ser efectuado por el titular del signo o bien por un tercero habilitado para hacerlo.
Del propietario depender la voluntad inicial de utilizar la marca, sea fabricando o vendiendo directamente, o
bien autorizando a otros a hacerlo. En tal caso, no ser el titular del signo quien propiamente comercialice el
producto o preste el servicio, pudiendo haber concedido una licencia y cobrar por ello cierta regala. Lo esencial
a los efectos del uso, es que el producto o servicio con la marca en cuestin se encuentre en el mercado (confr.
Jorge Otamendi, Derecho de Marcas, 7 ed., pg. 250 y ss.).
Ahora bien, a los fines que aqu interesan, el art. 26 del mismo cuerpo legal establece que A pedido de parte se
declarar la caducidad de la marca que no hubiera sido utilizada en el pas dentro de los cinco aos previos a la
fecha de la iniciacin de la accin, salvo que mediaren causas de fuerza mayor.
Sobre esa base, para determinar si ha existido uso marcario, desde antiguo, esta Sala (confr. causa Bizin,
Mario V. c/ Ywch inc. s/ opos. inf. reg. marca expte. n 8197 de 18. 6.1991-) tiene resuelto que debe
recurrirse a un criterio flexible, comprensivo de todo acto que tenga por consecuencia hacer aparecer al signo
en el mercado y ponderando que la norma asimila la utilizacin a la comercializacin. Esta ltima no ha de
ser entendida con carcter estricto sino ms bien amplio, abarcando los actos de intercambio y cualquier otra
forma posible de disposicin del producto. Es por ello que la doctrina reconoce eficacia a estos efectos, v.gr., a
los actos preparatorios anteriores a la comercializacin seguidos de sta, a las demostraciones, publicidad
previa al lanzamiento, a la entrega de muestras gratis o en prstamo para pruebas, a los de alquiler o donacin;
en fin, que el trmino utilizacin cubre todas las formas en que una marca puede hacerse advertible en el
mercado (confr. Vittone, G. La caducidad del registro de marcas por falta de utilizacin en la Repblica
Argentina, LA LEY, 1985-B, 863).
 313

Es que la explotacin de una marca no es una nocin cuantitativa sino esencialmente cualitativa, debiendo el
uso ser suficiente como para demostrar una intencin clara, seria e inequvoca de su titular de ponerla en el
mercado local (confr. esta Sala, causa 8197 de 18.6.91, ya citada).
No puede debatirse que la propiedad de la marca otorga a su titular el derecho exclusivo de poder utilizarla,
aprovecharla o explotarla en todas las formas mltiples posibles. Su titular puede extender a un nuevo mercado
geogrfico el uso, fabricacin y venta de productos, o bien la distribucin de servicios, evitando gastos que en
otras circunstancias provocara el crecimiento empresarial (instalacin o compra de nuevos locales y redes de
distribucin, insumos, etc.). Tambin est habilitado para licenciar a un tercero a los mismos fines.
Esto es lo que precisamente aconteci en autos, pues de acuerdo con el ejemplar del contrato de uso de
marca comercial agregado en fs. 201, puede tenerse por prueba persuasiva que en el ao 2003, entre el actor
y el seor Horacio Forni se formaliz un convenio que tena por objeto el uso de las marcas comerciales Trust;
El Trust; El Trust Joyero y El Trust Joyero Relojero, todas ellas propiedad de la firma accionante. Asimismo, se
convino que el actor percibira como contraprestacin una regala mensual fijada en $500, hasta la expiracin
del convenio que estaba previsto que se operara el 30 de abril de 2008.
Ahora bien, a fin de acreditar el empleo de las marcas no es menester que se pruebe que los productos a los
que se aplica han sido puestos en la vidriera de un comercio o que se los haya adquirido para revender. Porque
el trmino comercializacin que menciona el segundo prrafo del art. 26 de la Ley de Marcas no debe ser
interpretado en el sentido tcnico que consagra el art. 8, inc. 1, del Cdigo de Comercio, sino con un criterio
flexible, abarcador de cualquier acto que revele la puesta de la marca en el mercado local (ver esta Sala, causa
8197 antes citada).
Luego de examinar las diversas constancias probatorias de autos a la luz de estos principios, concluyo que las
marcas del actor no se extinguieron y se encuentran en vigencia por haberse utilizado.
A ese efecto importa precisar que de la peritacin contable de fs. 526/529 y ampliacin de fs. 554 y vta., surge
la existencia de diversos balances que responden a ejercicios fiscales pertenecientes a la firma actora, que
datan desde el ao 2004 hasta el ao 2008, arrojando siempre en esos lapsos saldo positivo. Asimismo, el
perito pudo comprobar, a travs de diversas facturaciones cursadas a lo largo de los ejercicios fiscales 2008 y
2009, que el licenciatario Forni hizo un empleo constante de la marca Trust Joyero Relojero.
Los apuntados elementos de juicio diluyen la eficacia de los argumentos expuestos por los demandados, pues
aquel uso, a los efectos del art. 26 de la Ley N 22.362, es suficiente para impedir la caducidad argida.
Tales circunstancias convencen sobre la presencia en el mercado local de las marcas del actor, con lo que se
satisface la exigencia de la ley y se descarta la posibilidad de que sea admitida la pretensin de caducidad
articulada por los demandados.
V. Como antes lo indiqu, la propiedad de una marca y la exclusividad de uso se obtienen con su registro (art. 4
de la Ley de Marcas), estando probado que la actora tiene inscripta en las clases 8 y 14 los signos que se
mencionan en el Considerando I. Dichos registros otorgan a su titular el derecho de reclamar por va civil, entre
otras cosas, la cesacin del uso de la marca o de la designacin en infraccin (arts. 33 y 35 de la ley citada). Y
como se fue el alcance de la demanda promovida en este fuero en lo civil y comercial federal (confr. escrito de
inicio y su ampliacin), resulta innecesario pronunciarse acerca de si ocurren, en el caso, los extremos que
configuran el delito de usurpacin de marca, desde que -para la procedencia de la accin incoada- basta la
prueba del uso de una marca o de un nombre en infraccin, esto es, pertenecientes a un tercero y sin su
autorizacin para hacerlo.
Ello as, en el caso concreto, no est en discusin que los demandados vendieron artculos y brindaron servicios
bajo la denominacin de El Trust Joyero. La prueba ms acabada es el reconocimiento expreso de los seores
Masciotra y Carballo, tanto en las audiencias de fs. 504 y 506, como en la contestacin de demanda (fs. 148). A
lo que naturalmente se agregan las constataciones realizadas en el expediente de medidas cautelares El Trust
Joyero Relojero S.A. c/ Carvallo, Gustavo Sergio y otro s/ medidas cautelares expte. n 961/2006, que corre
por cuerda separada-, donde se verific que en un local ubicado en la calle Esmeralda al 600 de la Ciudad
 314

Autnoma de Buenos Aires, funcionaba un comercio dedicado a la relojera y joyera, cuya razn social
responda a las denominaciones: TC 1905 Trust Joyero y una leyenda El Trust Joyero. Asimismo, consta que
en la parte inferior de la vidriera de la ochava, existe el mismo logo des-cripto precedentemente y las leyendas
El Trust Joyero Esmeralda 600 Diseos exclusivos Talleres propios Tambin sobre el lateral de la ochava hay un
cartel de aproximadamente 0,60 x 0,40 m que dice Seiko Orient, El Trust Joyero Servicio Tcnico - Esmeralda
600. Se puede apreciar tambin el secuestro de mltiples elementos relacionados con el rubro, a saber: avisos
impresos donde se promocionaban diversos tipos de alhajas, relojes, talonarios de facturas, tarjetas
comerciales con la leyenda El Trust Joyero, volantes o formularios de presupuesto, etiquetas autoadhesivas,
entre otros elementos (ver acta de secuestro glosada en fs. 67).
No hay dudas, por tanto, que el uso marcario en infraccin qued de tal modo plenamente acreditado. El tema
de la comercializacin de artculos de la actora en infraccin a sus derechos marcarios, es una materia que est
fuera de discusin.
Teniendo en cuenta lo expuesto, y considerando que la firma infractora no se comprometi en momento
alguno a cesar en el uso marcario reprochable, es indudable que asista a la accionante el derecho a demandar
que judicialmente se la condenara a cesar en ese uso como lo hizo (arts. 4, 33 y 35, Ley N 22.362). Frente a la
infraccin comprobada, dicha demanda constitua el remedio apropiado para asegurar la exclusividad de uso
prevista en el citado art. 4 de la Ley de Marcas.
Propongo entonces que la accin por cese de uso de marca y nombre prospere; y en consecuencia juzgo que la
sentencia debe ser revocada.
VI. La conclusin expuesta conduce a precisar la admisibilidad y alcance de los daos y perjuicios
indemnizatorios pretendidos por la firma actora en su escrito de demanda, no siendo necesario que el
expediente sea devuelto al Juez de la instancia anterior para que se pronuncie sobre el punto.
Afirma la demandante, en el punto IV de su escrito de inicio ver tambin pieza de ampliacin de fs. 104/111-,
que el uso indebido de sus marcas provoc numerosos reclamos por parte de sus licenciatarios.
Expuso que la joyera que gira en plaza bajo la denominacin en constante infraccin- El Trust Joyero viene
generando perjuicios en forma ininterrumpida desde la fecha de su apertura (el 6 de diciembre de 2004) hasta
la actualidad. Desmedros que no slo derivan del uso indebido sino tambin de la deficiente calidad de la
mercadera y productos que se ofrecen al pblico consumidor bajo la denominacin El Trust Joyero,
atentando contra la marca, el nombre y prestigio adquiridos a travs de los aos por El Trust Joyero Relojero
S.A..
Comenzar por sealar que, como regla, la mera infraccin a un derecho marcario no es, de por s, razn
bastante para justificar un reclamo resarcitorio. Se requiere para ello que como consecuencia del ilcito haya
sido causado un dao, pues ste como se sabe- es presupuesto de la responsabilidad (art. 1067 del Cdigo
Civil).
Ello as, a fin de enervar los efectos socialmente daosos de las transgresiones marcarias, en especial cuando es
perceptible un uso malicioso, tanto caracterizada doctrina como la actual jurisprudencia de esta Cmara (confr.
esta Sala causas 5221 de 9.10.87 y 25.123/94 de 28.12.95; Sala I, causa 640 de 8.10.71; Sala III, causa 4465 de
6.3.87; Otamendi, Jorge, Derecho de Marcas, 2a., 1995, pg. 325; O. Etcheverry, La reparacin de daos en
infracciones de Nombres y Marcas, en Derechos Intelectuales, edit. Astrea, t. 3, ps. 13/20), han puesto de
relieve la notoria dificultad cuando no imposibilidad- que existe para probar la relacin causal entre una
infraccin marcaria y los daos derivados de ella.
Por eso, frente a la comprobacin de un ilcito en la rbita de la propiedad industrial, diversos autores se han
pronunciado en el sentido de que la solucin ms valiosa es partir de una presuncin de dao, a fin de que la
conducta ilegtima no se beneficie con la impunidad por razn de las dificultades que se presentan en el orden
de la prueba (confr. doctrina citada). Asimismo, es recomendable observar una actitud de prudencia en la
fijacin del resarcimiento, desde que la indemnizacin debe cumplir su funcin especfica y no significar un
indebido beneficio. Es que si bien se parte de una presuncin de dao por la dificultad de prueba que se da en
 315

este campo del derecho- la falta de aporte de elementos indiciarios acerca del menoscabo patrimonial debera
conducir a proceder con parquedad a la hora de determinar la indemnizacin. Por lo dems, no parece
superfluo indicar que la jurisprudencia del Tribunal se ha orientado criterio que comparto- en el sentido de
que las utilidades del infractor proporcionan una base indiciaria de los daos propios del afectado, esto es, una
pauta de orientacin prudencial para la fijacin del resarcimiento (confr. esta Sala, causa 9283/93 de 25.11.97).
Ello es as, porque el dao que se trata de enjugar es el derivado de la infraccin marcaria, del uso indebido de
la marca ajena; siendo ese uso uno de los factores de los que inciden en la comercializacin del producto (causa
7972/91 del 3.9. 96, entre otras).
VII. Examinadas las constancias de la causa a la luz de estos principios, puede advertirse que con motivo del uso
indebido de las marcas no se ha llegado a acreditar en forma precisa que a raz de la deficiente calidad de la
mercadera y productos que la demandada ofrece y expone utilizando para ello la denominacin El Trust
Joyero (conforme se expone en el punto IV de la pieza inaugural de fs. 48/52); la firma actora y sus licencia-
tarios hubieran padecido algn tipo de merma en su actividad comercial, y si la hubiere, tampoco se aprecia
prueba respecto a su cuanta.
De los trminos que surgen de la declaracin testimonial de fs. 557 vta. y del memorial de agravios en fs. 785,
se infiere que el contrato de licencia celebrado en su oportunidad con el Sr. Forni se encuentra vigente
(conforme surge de su propia declaracin testimonial, respuestas 5, 6, 7, 8 y 9, en fs. 557 vta.), no
existiendo por el momento indicio alguno de que pudiera correr la suerte de rescindirse a causa de dicha
infraccin marcaria.
Por otra parte, la facturacin de la demandada y del licenciatario acerca de las que ilustra la peritacin
contable antes aludida- proporcionan elementos para la estimacin del dao, que cabe complementar con las
sumas obtenidas como regalas en virtud del contrato de licencia, que por cierto no lucen significativas.
Tambin resultan de inters los datos que suministra el acta de comprobacin labrada por el Oficial de Justicia
en fs. 67/68 del expediente sobre medidas cautelares, que da cuenta de la fuerte campaa promocional
diseada en derredor de registros ajenos, por lo dems notorios. En resumen, el caso presenta matices
suficientes para aceptar que un determinado dao fue efectivamente ocasionado, por lo que corresponde fijar
de modo prudencial su cuanta, en los trminos del art. 165, in fine del Cdigo Procesal.
En una proyeccin aproximada razonable sobre la actividad global, propongo que las demandadas abonen a la
actora en concepto de daos y perjuicios, en virtud de haber usado sin autorizacin las denominaciones
propiedad de aqulla, la suma de $45.000.
VIII. En tales condiciones voto por la revocacin de la sentencia, admitiendo la demanda, rechazando la
reconvencin y disponiendo:
8.1. El cese de uso inmediato del signo El Trust Joyero empleado por los demandados en infraccin a la Ley N
22.362.
8.2. Fijar la cantidad de $45.000 en concepto de daos y perjuicios. El monto fijado llevar intereses de acuerdo
con la tasa que percibe el Banco de la Nacin Argentina en sus operaciones de descuento a treinta das, a
computar desde la fecha en que se concret la constatacin de la infraccin por intermedio del Oficial de
Justicia interviniente, esto es, el 15 de marzo de 2006 (confr. instrumento de fs. 67/8, expediente sobre
medidas cautelares).
8.3. Como consecuencia de que los seores Carvallo y Masciotra revisten con referencia a la accin de cese de
uso indebido de marca y cobro de daos y perjuicios la condicin de vencidos, deben cargar con las costas del
proceso segn el criterio general del Cdigo de forma (art. 68, Cdigo Procesal), del que no se advierte razn
para prescindir.
8.4. En atencin al resultado arribado, quedan sin efecto los honorarios regulados en la anterior instancia (art.
279 del C.P.C.C.N.), los que debern ser adecuados (previa liquidacin aprobada) a las pautas de esta sentencia.
Los seores Jueces de Cmara doctores Ricardo Vctor Guarinoni y Santiago Bernardo Kiernan, por razones
anlogas a las aducidas por el doctor Alfredo Silverio Gusman, adhieren a las conclusiones de su voto.
 316

Y Vistos: por lo que resulta del Acuerdo que antecede, tngase por resolucin de la Sala lo propuesto en el
Considerando VII del primer voto.
Regstrese, notifquese y devulvase. Alfredo Silverio Gusman. Ricardo Vctor Guarinoni.
Santiago Bernardo Ciernan.

- Emapi Sa c. SA Alba Fbrica de Pinturas Esmaltes y Barnices s/cese de oposicin al registro de marca

Voces: CONFLICTO MARCARIO ~ CONFUSION DE MARCAS ~ MARCA DE CLASE ~ MARCAS ~

OPOSICION MARCARIA
Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala III(CNFedCivyCom)(SalaIII)
Fecha: 03/07/2012
Partes: Emapi Sa c. SA Alba Fbrica de Pinturas Esmaltes y Barnices s/cese de oposicin al registro de marca
Hechos:
La actora solicit el registro de marca y la demanda se opuso por considerar que resultaba confundible con
diversos signos figurativos por ella inscriptos. El juez a quo hizo lugar a la demanda al considerar infundada la
oposicin al registro de marca. Contra dicha decisin se interpuso recurso de apelacin y la Cmara confirmo la
sentencia apelada.
Sumarios:
1. El hecho de que las marcas figurativas suelan ir acompaadas de elementos nominales comporta una
circunstancia irrelevante para decidir el conflicto sobre la confundibilidad entre dos signos anexos, por ello
dado que la aprehensin de los dibujos no provoca sensacin de semejanza y pueden coexistir como lo hace el
signo de la demandada con marcas de terceros, corresponde rechazar la oposicin al registro por ella
formulada.
Texto Completo:
Buenos Aires, 3 de julio de 2012.
El Dr. Recondo dijo:
I. La actora solicit el registro de la marca figurativa obrante a fs.42 en la clase 2 (Acta n 2.246.358). A su
concesin se opuso la firma SA Alba Fabrica de Pinturas Esmaltes y Barnices, por estimar que resultaba
confundible con sus signos figurativos n 1.794.927, 1.803.812, 1.774.060 y 1.866.220 inscriptos en idntico
rengln del nomenclador (ver fs.45 y contestacin de demanda de fs.83 vta).
A fin de remover el obstculo, Emapi SA inici el presente juicio, requiriendo que se declarara improcedente la
oposicin al registro solicitado (conf fs.18/28).
Corrido el traslado de ley, la oponente contest la demanda y reconvino por cese de uso del diseo de envase
acompaado en la demanda bajo Anexo C y/o de cualquier variante de latas que Emapi SA utilice con la banda
azul ubicada en la parte superior de sus envases ya que -entiende- que dicha circunstancia lo hace confundible
con sus registros (ver fs.87/96).
II. El seor Juez resolvi hacer lugar a la demanda y declarar infundada la oposicin que dedujera SA Alba
Fabrica de Pinturas Esmaltes y Barnices a la solicitud de la marca figurativa, en la clase 2 y rechazar la
reconvencin deducida. Impuso las costas a cargo de la vencida (conf. fs.484/491).
Para as decidir, primeramente tuvo por cumplido el requisito establecido por el artculo 4 de la ley marcaria
con los informes obrantes a fs.252, 380 y 406.
Seguidamente, resolvi que no seran tenidas en cuenta al momento del cotejo las marcas invocadas como
fundamento de su oposicin n 1.794.927 y 1.803.812 toda vez que se encuentran ambas vencidas sin que
exista constancia de su renovacin (ver fs.301 y 319). En tales condiciones, circunscribi la confrontacin a los
registros n 1.774.060 y 1.866.220.
Realizado el cotejo, entendi que las bandas superiores de las marcas en conflictos son de uso comn en la
clase y que las marcas enfrentadas eran inconfundibles.
 317

Finalmente, consider que en relacin al cese de uso de la banda superior de las etiquetas el planteo debe ser
rechazado en atencin a la inconfundibilidad de los signos enfrentados y que con respecto al cese de uso de la
marca HEAVY DUTIES no se encuentra acreditado su uso por parte de la actora.
Apel la demandada a fs.497, recurso que fue concedido libremente a fs.498, expres agravios a fs.506/511 vta
los que fueron contestados a fs.514/521. Median tambin recursos por los honorarios regulados, los que sern
tratados por la Sala en conjunto al final del acuerdo.
III. Precisare que tal como lo ha sostenido esta Sala en otras oportunidades el hecho de que sea comn que las
llamadas marcas figurativas suelan ir acompaadas con elementos nominales comporta una circunstancia
irrelevante para decidir el conflicto sobre la confundibilidad entre dos signos anexos, pues lo que el tribunal
debe decidir es si entre stos existe razonable posibilidad de provocar equvocos en el pblico consumidor, ya
que tal es el conflicto que le ha sido sometido y no un entuerto basado en la coexistencia de los diseos con un
eventual agregado de ingredientes nominativos diferentes (conf Sala II, causa 6017/98 del 11-3-03 y Sala 3,
causa 4565/02 del 4-6-03, ambos precedentes votos del doctor Vocos Conesa al que adher como juez de la
Sala 2 y 3, respectivamente).
As las cosas, es til reiterar que para el cumplimiento de los objetivos esenciales de la Ley de Marcas es
requisito bsico que los signos sean claramente distinguibles, comportando para comprobar si concurre ese
extremo un factor valioso la impresin que se adquiere en una aproximacin prerreflexiva a las marcas
enfrentadas, esto es, la sensacin de semejanza o disimilitud que se obtiene en una aprehensin fresca y
espontnea de los signos en pugna.
IV. Dicho lo que antecede, corresponde examinar ahora los signos en conflicto pero sin antes dejar por aclarado
que si bien del informe emitido por el INPI surge que los registros n 1.774.060 y 1.866.220 -los nicos que cabe
tener por vlidos segn lo decidi el doctor Soto sin agravios de las partes- se encuentran a la fecha del
pronunciamiento ambos vencidos (fs.343 y 364), la consulta efectuada a la base de datos del Inpi permite
verificar que fueron solicitadas la renovacin de sus registros.
Esta fuera de controversia que EMAPI solicit el registro de una marca anexa para distinguir productos de
construccin, tales como envases de pintura. El signo requerido por la peticionaria es una combinacin de
colores que posee tres bandas superiores (celeste cielo, blanco y celeste cielo) y dos inferiores que reproducen
idntica secuencia que en la parte superior, con un amplio espacio vaci de color amarillo entre ellas (ver fs.42).
La oponente posee registrados los fascimil que ilustra a fs.508 y vta y sostiene que ella utiliza desde hace
muchos aos una banda azul, ubicada en la parte superior de similares artculos (contestacin de demanda de
fs.87/93).
En razn de los dichos, carece de proyeccin para resolver el conflicto tanto la idea de que la marca anexa ser
asociada a un signo nominal (fs.25) como la afirmacin de que en el espacio vaci la solicitante le agregar una
foto del objeto donde se aplicara el producto (fs.509 vta.) puesto que ambas cuestiones son ajenas al caso, de
manera que esos extremos no puede pesar en el conflicto que debemos decidir. Por lo dems, puesto que la
actora ha solicitado una marca sin ingrediente designativo alguno no se sebe si el que habr de asociarle tendr
eficacia distintiva o no, lo que podr conformar una cuestin ajena y a dilucidar en su oportunidad y por la va
pertinente.
V. Es menester precisar que -en el caso- la franja azul no es monopolizable en la clase 2 puesto que, como est
probado, se halla difundida en un buen nmero de marcas tales como los envases de la firma Casablanca,
Vernier, Plavicom (conf revista obrante a fs.441). No es, por consiguiente, la posible coparticipacin del color
azul lo que podra sustentar la oposicin de la demandada, sino en todo caso la semejanza de los dibujos que
forman las marcas en litigio. Y, en ese sentido, resulta fcilmente perceptible que los dibujos que forman las
marcas en litigio poseen sus rasgos peculiares que permiten distinguirlos perfectamente (ver descripcin
Considerando IV de la presente).
En tales condiciones, teniendo en cuenta que la aprehensin de los dibujos no provoca sensacin de semejanza
y que pueden coexistir como ya lo hace el signo de la demandada con marcas de terceros antes aludidas,
 318

corresponde concluir que la recurrente no vierte argumentos aptos para desvirtuar los fundamentos expuestos
por el doctor Soto.
En razn de la inconfundibilidad aludida torna abstracto expedirme sobre el agravio del cese de uso del signo
solicitado.
Por ello, se confirma la sentencia apelada, con costas (art 68, Cdigo Procesal).
La Dra. Medina, por anlogos fundamentos adhiere al voto precedente.
Y Visto: lo deliberado y las conclusiones a las que se arriba en el Acuerdo precedente, el Tribunal Resuelve:
confirmar la sentencia apelada, con costas (art. 68, Cdigo Procesal).
Teniendo en cuenta la naturaleza del asunto y la extensin, calidad e importancia de los trabajos realizados, as
como las etapas cumplidas (3/3), elevase los honorarios del doctor J. M. V. a la suma de pesos veintisis mil
($26.000). Y para los doctores C. M., R. M. y M. L. M. la cantidad -en conjunto- de pesos dieciocho mil ($
18.200).
Por alzada, ponderando el mrito de los escritos presentados y el resultado final de la apelacin, regulase los
honorarios del doctor J. M. V., en la suma de pesos seis mil quinientos ($6500) y los de los doctores C. M., R. M.
y M. L. M., en la cantidad -en conjunto- de pesos cuatro mil quinientos cincuenta ($4550) (arts. 9 y 14 del
arancel vigente).
El Dr. Antelo no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RPJN).
Regstrese, notifquese y devulvase. Ricardo Gustavo Recondo. Graciela Medina.

- Los Cipreses S.A. c. Lumary S.A. C. Nac. Civ. y Com. Fed. Sala 1 26/06/2007

El seor juez rechaz la medida cautelar solicitad a por la actora -que gira comercialmente en plaza bajo la
denominacin radial o por Internet del comercial que publicita los servicios de transporte de "Colonia Express".
Para as decidir el "a quo" consider que, en tanto la cautelar pretendida tiene las particularidades propias
de una medida innovativa cuyo dictado importa el anticipo de una eventual sentencia favorable, la verosimilitud
del derecho debe surgir de manera manifiesta de los elementos obrantes en la causa, lo que no sucede en la
especie. A tal fin, valor que en la publicidad cuestionada no se hace mencin al nombre de la empresa actora y
que el informe del perito naval relativo a las caractersticas del catamarn de la demandada no poda tenerse
en cuenta a los fines de acreditar la falsedad que se atribuye a la afirmacin "el catamarn ms moderno del Ro
de la Plata", toda vez que fue elaborado sin la posibilidad de contralor de la contraria.
2. La recurrente discrepa con lo decidido con fundamento en que: a) acredit todos los extremos necesarios
para el dictado de una medida cautelar; b) ha probado la titularidad de las marcas, la existencia del aviso y de la
campaa periodstica y de prensa fundada en una comparacin agraviante para su parte y tambin que el
anuncio es denigratorio; c) es publicidad implcita o indirecta atencin a la campaa de prensa donde se ha
aclarado que el monopolio al que se refiere es "Buquebus"; d) no puede desecharse el valor del informe del
perito naval -presentado slo para ilustrar al juez- si es un elemento ms que evidencia la verosimilitud del
derecho.
3. Este Tribunal slo analizar los argumentos que se corresponden con el limitado mbito cognitivo de este
incidente cautelar y con el alcance necesario para su decisin, sin ingresar en cuestiones que excedan este
marco (cfr. esta Sala, causas 182/01 del 8/5/01 y 2945/01 del 10/5/01) y que recin habrn de ser dilucidadas
en oportunidad de dictar sentencia, una vez que se encuentren efectuados los pertinentes planteos y producida
la eventual prueba que las partes pudieran ofrecer. 4. En este entendimiento, es pertinente recordar que es
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que la innovativa es una medida precautoria
excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta de
que configura un anticipo de jurisdiccin favorable respecto del fallo final de la causa lo que justifica una mayor
prudencia en la apreciacin de los recaudos que hacen a su admisin (cfr. Fallos 316:1833; 318: 2431; 319:1069
y 321:695).
 319

En este mismo orden de ideas, este Tribunal ha sostenido en relacin a las medidas innovativas que, dada su
especial naturaleza, requieren para su dictado, adems de la concurrencia de los presupuestos bsicos
generales de toda medida cautelar, un cuarto requisito que le es propio, cual es la posibilidad de que se
consume un dao irreparable (cfr. esta Sala, causas 3905 del 28/4/94 y 1178/98 del 16/4/98, entre otras; en
igual sentido, esta Cmara, Sala II, causa 6921 del 1/9/89; CNCiv., Sala A, L.L. 1985-D,11 y L.L. 1986-C, 344;
Peyrano, J.W., "Medida cautelar innovativa", Buenos Aires, 1981, pg. 21 y sigtes.).
As tambin se ha dicho que la verosimilitud del derecho debe surgir de manera manifiesta de los elementos
obrantes en la causa (cfr. Peyrano, J.W. "La verosimilitud del derecho invocado como presupuesto del despacho
favorable de una medida cautelar innovativa", L.L. 1985-D,112).
Asimismo, cabe precisar que esta Sala se ha pronunciado en el sentido de que el art. 50 del ADPIC (aprobado
por la ley 24.425, publ. en el B.O. del 5/1/95) tiende a otorgar proteccin a los titulares de derechos de
propiedad intelectual -en la que se incluye a las marcas de fbrica o comercio, segn el art. 1, inc.
2-, reconociendo a las autoridades judiciales facultades para ordenar la adopcin de medidas provisionales
rpidas y eficaces destinadas a evitar que se produzca la infraccin de los derechos tutelados (inc. 1, ap. a),
incluso sin haber odo a la otra parte, en particular cuando haya probabilidad de que cualquier retraso cause
dao irreparable a su titular (inc. 2); (cfr. causas 1440/97 del 29/5/97, 2049/98 del 28/5/98, 4176/99 del
10/8/99 y 2945/01 del 10/5/01).
En virtud de las medidas previstas en esta norma, se ha reconocido que resulta procedente el cese en la
utilizacin -con carcter cautelar- de una marca (cfr. esta Sala, causas 2049/98, 4176/99 y 2945/01, citadas).
5. Descartado el supuesto constitucionalmente prohibido de "censura previa", es indudable que ordenar el
cese de un film publicitario o de una campaa radial, televisiva o grfica que se est difundiendo masivamente
como parte de una estrategia comercial, es una medida que pone en tensin diversos derechos
constitucionales, los cuales, vale la pena recordarlo, no son absolutos sino que deben ser compatibilizados
entre s conforme a la finalidad con que son instituidos y se ejercen en las circunstancias particulares de la
causa (cfr. esta Sala, causa 13.066/04 del 19/5/05).
Una determinada estrategia publicitaria es una manifestacin de la libertad de expresin y goza de
proteccin constitucional (art. 14 de la Constitucin Nacional; art. 13, incisos 1 y 2 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos). En el "sub lite" no se halla involucrada ninguna reglamentacin restrictiva
exclusivamente destinada al desarrollo de la actividad periodstica o publicitaria -en el sentido de la prohibicin
contenida en el art. 32, primera frase, de la Ley Funda
mental-, sino pretensiones enfrentadas de quienes usan de los medios televisivos, radiales e impresos para
ejercer sus derechos a la libertad de comerciar y de participar en el mercado. Sin duda, la proteccin
constitucional mencionada no exime a quien desarrolla una determinada campaa publicitaria de responder
por las conductas que, eventualmente, infrinjan las leyes que reglamentan legtimamente el ejercicio de los
derechos involucrados en este litigio: los contemplados en la ley 22.362 y ley 22.802, a los que se agregan los
previstos en las normas de fuente convencional, a saber, el Convenio de Pars y el "ADPIC" (cfr. esta Sala, causa
13.066/04 cit.).
A ello se agrega que los consumidores tienen el derecho constitucional a una informacin adecuada y veraz
y a la proteccin de la libertad de eleccin y, por su parte, las empresas que actan en el mercado local tienen
derecho a concurrir conforme a prcticas leales y lcitas y tambin tienen derecho a acciones positivas de las
autoridades tendientes a evitar toda forma de distorsin indebida (art. 42, segundo prrafo, Constitucin
Nacional).
A la luz de estos diferentes derechos que deben ser compatibilizados en el caso concreto, corresponde tratar
los agravios.
6. Ello sentado, cabe mencionar que en otras ocasion es el Tribunal ha sealado que se debe distinguir entre
el uso sin autorizacin de una marca ajena, como si fuera propia, de la mera referencia o mencin de ella en la
utilizacin de otra marca propia, pues mientras en el primer caso siempre habr una infraccin a los derechos
 320

marcarios, en el segundo, depender de las circunstancias de cada caso, pues la referencia a la marca ajena
puede constituir una actitud legtima, cuando se reconoce que otro es el titular y no se trata de desacreditarla o
denigrarla (cfr. esta Sala, causa 1407 del 22/3/91, voto del Dr. Prez Delgado y causa 6275/91 del 30/12/93).
Tambin se ha precisado que lo que no es admisible, es que la publicidad trate de denigrar o desacreditar a la
marca del competidor o que sea engaosa (cfr. causa 6275/91cit).
En cuanto a la publicidad comparativa, se la ha definido como aquella en la que el anunciante compara su
oferta con la de uno o varios competidores identificados o inequvocamente identificables, con el resultado
directo o indirecto de resaltar las ventajas de los propios productos o servicios frente a los ajenos (cfr.
Mercuriali y Giay, "Publicidad comparativa. Un aporte al debate sobre su legalidad o ilegalidad", La Ley 2/3/05,
pg. 1 y sigs.).
La publicidad comparativa no se encuentra por s vedada en nuestro ordenamiento positivo, en tanto no se
lesionen legtimos derechos del titular de la marca a la que se hace referencia (cfr. esta Sala, causa 1407 del
22/3/91, voto del Dr. Prez Delgado y causa 6275/91del 30/12/93,votos de los jueces Farrell y Prez Delgado).
Lo que la ley prohbe, es el uso de la marca ajena somo si fuera propia, pero no prohbe el uso de la marca ajena
como ajena, para comparar productos que ampara con los propios (cfr. causa 6275/91, citada, voto del juez
Farrell).
En este sentido, es apropiado puntualizar que lo que no es admisible es que la publicidad trate de denigrar o
desacreditar a la marca del competidor o que sea engaosa (cfr. causa 6275/91cit).
Por otra parte, y siempre dentro del marco de la competencia leal, uno de los beneficios de la publicidad
comparativa est en su tendencia a equilibrar las fuerzas del mercado; por eso, podra esperarse que quien
tiene una posicin dominante deba soportar la presin de los que aspiran a captar porciones del mercado (cfr.
esta Sala, causa 13.066/04 cit.).
7. Resulta pertinente, a los fines de una clara compresin de la cuestin, mencionar que la publicidad objeto
de la pretensin precautoria consiste en un comercial de radio donde se produce el siguiente dilogo entre una
voz masculina y una femenina: - Atencin, informamos que el barco est nuevamente demorado.
- Otra vez... Esccheme, estamos desde las siete y media de la maana, yo no lo puedo creer.
- Mire seora, el pasaje lo dice muy claro: el buque puede demorarse hasta setenta y cuatro das sin
perjuicio para la compaa.
- Sabe qu... Un da se les va a terminar este monopolio!
- Oh... Se nos va a terminar el monopolio. Se escucha una voz con risas
- A ver, espere un minuto que la pongo en el speaker. Carlos, escuchate sta... A ver seora repita, dele.
Seguido de la voz de un locutor que dice: Llega Colonia Express, un nuevo servicio de alta velocidad a Uruguay
en el catamarn ms moderno del Ro de la Plata. Duty free, lounge bar, y lo ms innovador de todo: buena
atencin, porque si
nosotros competimos, el que gana sos vos (cfr. CD reservado a fs. 119vta. que el Tribunal ha examinado
repetidas veces).
8. Desde la perspectiva anteriormente reseada, es conveniente destacar, en primer lugar, que aun cuando
no se menciona expresamente la marca "Buquebus", resulta claro que se est haciendo referencia a ella, habida
cuenta de que revesta la condicin de nica operadora de transporte de pasajeros entre la Ciudad de Buenos
Aires y Colonia -Uruguay- (cfr. documental de fs. 60/65 y 67), por lo cual es dable inferir que la asociacin con la
marca de la actora es inevitable para el pblico.
En segundo lugar, en la publicidad cuestionada, la demandada recrea lo que supuestamente ocurrira en una
de las oficinas de "Buquebus", donde personal que se atribuye a la empresa actora procede a mofarse y
maltratar a una hipottica clienta. En tales condiciones, es razonable inferir que la vinculacin que el pblico
consumidor establecer con la actora y, consecuentemente, entre sta y el trato desconsiderado hacia el
cliente -con la implicancia disvaliosa que de ella se deriva-, es susceptible de lesionar los legtimos derechos del
titular de la marca aludida -que resulta ser el competidor inequvocamente identificable- al intentar
 321

desacreditarla.
Consecuentemente, cabe concluir que dicha publicidad -prima facie- no satisface el estndar tico del art.
953 del Cdigo Civil e infringe -a travs de una competencia desleal- el art. 10 bis del Convenio de Pars (ley
17.011)y, por ende, no constituye una actitud legtima (cfr. esta Sala, doctrina de las causas 1407 y 6275/91
citadas).
9. Ello sentado, la verosimilitud del derecho invocado por la accionante surge en principio -en este estado
liminar, cuando an no ha sido oda su contraria- de la titularidad de la marca Reg N 1.808.124 en la clase 39
del Nomenclador (cfr. fs. 137/139), de su utilizacin pblica y notoria, como as tambin, de las caractersticas
de la publicidad precedentemente sealadas.
En esas condiciones, y no pudindose descartar el dao irreparable que invoca la peticionaria, sobre la base
del descrdito que le origina la difusin del aviso mencionado, se impone admitir la medida requerida en los
trminos del art. 50 del ADPIC.
10. Teniendo en cuenta el alcance de las consecuencias que se podran derivar para la accionada del cese
provisional en la difusin del comercial en cuestin, como as tambin, la falta de elementos -hasta este
momento- a fin de fijar el monto de la contracautela que prev el art. 50 del ADPIC, se la estima
prudencialmente en treinta mil pesos ($ 30.000), la que deber ser integrada con carcter previo al
diligenciamiento de la medida que se admite. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal RESUELVE: revocar la
resolucin apelada y, en consecuencia, ordenar el cese de la difusin del comercial identificado en el
considerando 7. La contracautela se fija en treinta mil pesos ($30.000), que deber ser integrada con carcter
previo a al diligenciamiento de la medida que se admite.
Regstrese y devulvase a primera instancia sin ms trmite, donde se deber notificar a la accionante y
proceder de conformidad con lo que aqu se decide.- Mara Susana Najurieta.- Martn D. Farrell.- Francisco de
las Carreras

- Mars Incorporated c/ ARCOR S.A.I.C. s/ Cese de oposicin al registro de marca" CNCIV Y COMFED - SALA
I - 06/12/2007

En Buenos Aires, a los 6 das del mes de diciembre de 2007, reunidos en Acuerdo los jueces de la Sala I de la
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, para dictar sentencia en los autos mencionados
en el epgrafe, y de conformidad con el orden del sorteo efectuado, la doctora Mara Susana Najurieta dijo:
l. La sentencia de fs. 244/247 hizo lugar a la demanda promovida por Mars Incorporated, empresa domiciliada
en el Estado de Virginia, Estados Unidos de Norteamrica, y declar infundada la oposicin deducida por Arcor
S.A.I.C. al registro de la marca - combinacin de colores (diseo fs. 20))- solicitada por Acta N 2.236.305 para
proteger productos de la clase 30, con costas a la demandada. Para as resolver, el a-quo ponder que el signo
pretendido tena capacidad distintiva y no comportaba un derecho genrico de exclusividad sobre los colores -
amarillo y marrn- sino en la particular combinacin del diseo anexado a la solicitud. Tuvo en cuenta,
asimismo, que si bien se constataba la existencia en el mercado de varios envases con la combinacin de los
colores marrn y amarillo, la originalidad con valor marcario consista en la particular distribucin de los colores
(una raya inferior marrn sobre fondo rectangular amarillo).//-
2. Ese pronunciamiento fue apelado por Arcor S.A.I.C., cuyo recurso fue concedido a fs. 250. La expresin de
agravios corre a fs. 257/260 y recibi la contestacin de la parte actora de fs. 262/265.-
La demandada recurrente sostiene que el signo pretendido por Acta n 2.236.305 no () tiene aptitud marcaria y
no satisface las exigencias de la ley 22.362. Los agravios por los cuales reclama la revocacin de la sentencia
pueden presentarse del siguiente modo: a) el a-quo no justifica en qu consiste la "capacidad distintiva" de la
combinacin de colores pretendida por Mars Incorporated, puesto que el diseo presentado es una
representacin abstracta que carece de las notas de singularidad, especialidad y novedad;; agrega que hay
otras muchas marcas registradas -en especial, aplicadas a productos elaborados con chocolate- que utilizan los
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colores amarillo y marrn, que son tpicos en la clase 30; b) el a-quo omite toda referencia al fin especulativo de
la conducta de la actora, que busca impedir la aproximacin de terceros -que utilizan esos colores en los
envases de productos de la clase- y no examina por qu la actora no solicita el registro de los colores en
combinacin con el elemento denominativo "MARS"; c) el derecho que reclama la actora es demasiado extenso
pues pretende el monopolio sobre los colores bsicos que utilizan la mayora de las compaas dedicadas a la
elaboracin del mismo tipo de productos.-
3. Un color es, normalmente, una simple propiedad de las cosas y no cabe presumir que, por s solo, constituya
un signo (en este sentido, Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, sentencia "Libertel Groep BV",
asunto C-104/01 resuelto el 6 de mayo de 2003, especialmente considerandos 27 y 54, Rec. 1-3793). De all
resulta tambin la prohibicin de registrar el color necesario o esencial de un producto, porque se tornara una
descripcin de una propiedad natural y conducira a un monopolio inaceptable del primero que lo ha registrado
(Fallos 279: 152).-
En precedentes anteriores a la vigencia de la ley 22.362, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sostuvo que,
para llenar su cometido de pronta y segura captacin por el pblico, una marca es un "signo diferenciador, que
se presenta bajo una forma determinada y que debe ser fcilmente reconocible". Esa razn justificaba el
artculo 3, inciso 3) de la ley 3975, puesto que "tiende a evitar que se reconozca a una persona o sociedad el
uso exclusivo de uno o varios colores, so pretexto de identificacin (Fallos 304: 519, "Autoprocess S.A.C.I. y F.
c/Direccin Nacional de Propiedad Industrial", sentencia del 22/4/1982). No obstante, el color puede constituir
una marca en la medida en que rena las condiciones de singularidad, especialidad y novedad.-
En aplicacin del art. 3, inciso 3) de la ley 3975, esta Sala sostuvo que "no es registrable como marca una
combinacin de colores que cubre ntegramente el producto a individualizar" (Sala 1, 30/6/81, "Sahico S.A.
c/Akapol S.A.C.I.F. s/cese uso indebido de marca"), pues cuando los colores o la combinacin de colores se
extiende a toda la materia del producto pasa a ser un elemento o atributo del objeto y no resulta idneo como
signo con funcin de identificacin. No tiene aptitud marcaria el signo que, a raz de su imprecisin o
generalidad, resulta ser una nota difusa, corriente y no distintiva.-
El art. 1 de la ley 22.362 dispuso que pueden registrarse como marcas para distinguir productos y servicios:
"...las combinaciones de colores aplicadas en un lugar determinado de los productos o de los envases;...". Por su
parte el art. 2 establece que no se consideran marcas y no son registrables: "...d) el color natural o intrnseco
de los productos o un solo color aplicado sobre los mismos". Asimismo, las "combinaciones de colores, as como
cualquier combinacin de estos signos" (letras, nmeros, elementos figurativos y colores), pueden ser materia
objeto de registro y proteccin de conformidad con el art. 15 del Acuerdo ADPIC, texto donde no aparece la
exigencia de aplicacin de la combinacin a "un lugar determinado de los productos o envases".-
En todo caso, la jurisprudencia de este fuero en los ltimos aos no ha puesto el acento en la literalidad de la
exigencia legal sino en la aptitud distintiva del signo (esta Cmara, Sala 2, causa 11.772/94 del 4/7/96, voto del
Dr. Eduardo Vocos Conesa; Sala 3, causa n 7490/98 del 17/3/2005, voto de la Dra. Graciela Medina;; Sala 3,
causa n 4565/02 del 4/6/2003, considerando III).-
Se ha dicho que esta cualidad distintiva depende, en gran medida, de que los colores que forman la
combinacin puedan ser percibidos en una disposicin predeterminada y persistente -y en este sentido debera
interpretarse la exigencia de que sean aplicados en un "lugar determinado"- de modo que la combinacin
precisa quede grabada en la memoria del consumidor, lo cual le permitir "repetir con certeza la experiencia de
compra" (doctrina que surge del fallo del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Asunto C-49/02 del
24/6/2004, "Heidelberger Bauchemie", considerando 35, sobre la base de interpretar los artculos 2 y 3 de la
Directiva 89/104/CEE del Consejo, del 21/12/98).-
4. El Acta n 2.236.305 (fs. 98) contiene una solicitud de registro de un signo que consiste en una forma
rectangular de color amarillo con una lnea -angosto rectngulo de puntas redondeadas- en la parte media
inferior de color marrn. La parte actora ha sostenido que ese marco amarillo con franja alargada marrn hace
al estilo de presentacin de las marcas de esa importante empresa, que todas las marcas registradas en la
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Repblica Argentina por Mars Incorporated -ver fs. 44, y fs. 81 vta., 90vta., 159vta. y 205- llevan el amarillo
como fondo de los envases y que ello integra el "estilo internacional de la marca" (fs. 235). La empresa
oponente sostiene que la presentacin de los colores debe tener lmites ms precisos para contribuir a la
seguridad jurdica y no recortar indebidamente los derechos de otros competidores con pretensiones
monoplicas sobre colores de uso corriente en los envases de productos elaborados con chocolate, tal como
fue probado en el expediente (fs. 38, 39, 109 y constatacin de fs. 152).-
Tras el examen de todas las constancias de esta causa -que comienzan en los antecedentes acompaados
relativos a la etapa administrativa y a las negociaciones extrajudiciales-, mi conviccin es que la combinacin de
colores que pretende registrar la actora no es idnea para transmitir un mensaje preciso en relacin con el
origen de un producto, de modo de poder distinguir ciertos bienes de los bienes de los competidores. Dicho en
otras palabras: carece de poder distintivo suficiente como para ser registrado como signo marcario. Si bien es
razonable que la actora pretenda una presencia en el mercado argentino que siga o responda al estilo
internacional de la marca, ello slo puede hacerse con delimitacin del objeto de la proteccin que la marca
confiere a su titular, a fin de no menoscabar el derecho adquirido de otros operadores econmicos que, como
la empresa demandada Arcor S.A.C.I., usan sus marcas -de la clase 30, en golosinas o productos de confitera-
en conjuntos con fondo amarillo y elementos figurativos en marrn.-
Sin pretender negar creatividad al diseo presentado por la actora en el Acta n 2.236.305, le reconozco un
grado demasiado elevado de abstraccin de manera que carece de poder propio para distinguir con claridad
ciertos productos -que tienen por origen la firma internacional Mars Incorporated- de otros productos
presentes en el mercado argentino. Por lo dems, puesto que la actora ha solicitado un signo sin ingrediente
denominativo alguno, debo decidir en ese contexto y no sobre la base de imaginar que habr de asociarle algn
otro elemento denominativo con eficacia distintiva.-
Para que una combinacin de colores pueda obtener la proteccin de la ley marcaria, es necesario que a travs
de dicha combinacin -en su peculiar disposicin- el pblico consumidor identifique sin esfuerzo su origen y
pertenencia (palabras del Dr. Vocos en la causa n 11.772/94 fallada por la Sala 2 de este Tribunal el 4/7/96, ya
citada). Los colores suscitan sentimientos, favorecen asociaciones de ideas, pero son resistentes a transmitir
informacin precisa -el mensaje de identificacin del producto, a fin de cumplir la funcin distintiva- lo cual
determina que, regularmente, sean agregados elementos denominativos, al menos durante un perodo hasta
que se provoque la evocacin o la asociacin deseada. En el sub-lite, mi conclusin es que el mensaje que
transmite el diseo -combinacin de colores pretendido por Acta n 2.236.305 es equvoco y, por tanto, no
puede ser monopolizado registralmente pues, lo contrario, conducira a conceder una ventaja competitiva
excesiva.-
5. La solucin de este litigio no exige profundizar en la finalidad que trasluce la conducta de las partes y, por
tanto, no he de tratar el agravio de la demandada relativo a los fines especulativos perseguidos por la
pretensin de registrar un signo de gran abstraccin y generalidad. En todo caso, lo considero una estrategia de
comercializacin y de insercin en un mercado dado. En este orden de ideas, la parte actora manifest en
oportunidad de contestar los agravios de su contraria, que lo que pretende proteger es "la manera en que los
colores se distribuyen en el envase" (fs. 263vta.). Sin embargo, no puedo soslayar que la firma Mars
Incorporated rechaz el ofrecimiento de Arcor S.A.I.C., en el perodo de negociaciones extrajudiciales, de
suscribir un compromiso segn el cual: "Mars no invocar la solicitud de marca N 2.236.305 o el registro que
obtenga de la misma para oponerse al uso y/o registro por parte de Arcor S.A.I. C., de marcas y/o rtulos y/o
envases y/o embalajes que posean los colores reivindicados en la solicitud del rubro, a menos que los mismos
estn dispuestos en forma idntica en cuanto a ubicacin y/o tamao a la reivindicada en el edicto de
publicacin de dicha solicitud" (fs. 51). La diferencia entre lo ofrecido y lo pretendido es tan sutil que coadyuva
a mi conviccin de que la solucin que propicio, es la que mejor responde a la buena delimitacin de los
derechos, lo cual favorece las buenas prcticas comerciales.-
 324

La solucin contraria favorece la confusin del consumidor en relacin con la apariencia general de los
productos o de su envoltorio, lo cual entraa riesgo de confusin sobre el origen.-
Por los argumentos expuestos, doy mi voto en el sentido de admitir los agravios de la parte demandada,
revocar la sentencia de primera instancia y rechazar la demanda. Con costas de ambas instancias conforme al
principio objetivo de derrota (art. 68 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin).-
Los doctores Martn Diego Farrell y Francisco de las Carreras adhieren al voto que antecede.-
En mrito a lo deliberado y a las conclusiones del Acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE: admitir los
agravios de la parte demandada, revocar la sentencia de primera instancia y rechazar la demanda. Con costas
de ambas instancias conforme al principio objetivo de derrota (art. 68 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de
la Nacin).-
Regstrese, notifquese y devulvase.//-
Fdo.: Susana Najurieta - Francisco de las Carreras - Martn Diego Farrell

- NEW ZEALAND RUGBY FOOTBALL UNION INC. c/ CEBALLOS, ANIBAL J. S/ NULIDAD DE MARCA Y DAOS Y
PERJUICIOS

Causa N 1275/93 CCCF, Sala I 3/9/98

En Buenos Aires, a los 3 das del mes de setiembre de 1998, se renen en Acuerdo los Seores Jueces de la Sala
I de esta Cmara para dictar sentencia en los autos del epgrafe. Conforme con el orden del sorteo efectuado,
el doctor Jorge Prez Delgado dice:

I. Las circunstancias que sirven de marco a esta controversia, son las siguientes:

El demandado es titular de la marca ALL BLACK'S, en las clases 9 (obtenida el 6 de marzo de 1980; ver fs. 210) y
16 -limitada a "confecciones de uso exterior en general"- que se registr el 9 de junio de 1981 (ver fs. 208). En
ambos casos se trata del nomenclador nacional y fueron renovadas y reclasificadas en la clase 25 (fs. 214).

Segn fue invocado por la actora, aunque no ha sido probado, el 12 de setiembre de 1989, envi al demandado
una carta documento hacindole saber que la expresin ALL BLACKS designa al seleccionado nacional de rugby
de Nueva Zelanda y, por lo tanto, la marca mencionada ha sido obtenida en violacin de lo dispuesto por el art.
6 bis del Convenio de Pars y encuadra en la hiptesis de nulidad que prev el art. 24, inc. b) de la ley 22.362
(ver fs. 4/5).

La demanda que motiva la intervencin de este Tribunal, fue recin iniciada en marzo de 1993 (fs. 22 vta.) y
comprende tanto la nulidad de los referidos registros, como la peticin de que se declare infundada la solicitud
del demandado para obtener la misma marca para distinguir "camisas, ropa interior y medias, calzados y ropa
especialmente diseados para la prctica de deportes; confecciones de pieles naturales e imitacin", tambin
de la clase 25 internacional y que haban quedado excluidos de la reclasificacin que mencion al comienzo.

El demandado resisti la procedencia de la demanda y, en particular, opuso la defensa de prescripcin fundada

en el precepto del art. 25 de la ley 22.362.

La sentencia de fs. 240/243 realiz las siguientes consideraciones: seal que la actora no acredit que ALL
BLACKS sea una marca registrada en algn pas, ni demostr que se trate de un nombre comercial; slo prob
que es la designacin con la cual es conocido el seleccionado neozelands de rugby. Sobre esta base, declar
inaplicable el Convenio de Pars, habida cuenta de su mbito de proteccin (art. 1, inc. 2). Por otro lado,
 325

interpret que el demandado no pudo desconocer la notoriedad y procedencia del vocablo All Blacks y, por lo
tanto, interpret que su registro import una copia servil teida de mala fe, de tal modo que la prescripcin no
es una defensa atendible en los trminos del art. 953 del Cd. Civil. Consecuentemente, hizo lugar a la
demanda, con costas al demandado.

Contra esa decisin apel el vencido, quien expres agravios ante esta Cmara.

A fin de seguir un orden razonable en el examen de los planteos de ambas partes, me interesa poner de
manifiesto, con carcter previo, que coincido con la sentencia en el sentido de que el demandado, comerciante
dedicado a la fabricacin de indumentaria deportiva en la provincia de Crdoba, no poda desconocer el origen
y la existencia del vocablo All Blacks.
La difusin periodstica de la que hace mrito el juez Segreto es suficiente para tener por acreditada la
notoriedad que ha invocado la actora. Ms an, el apelante no realiza una crtica pormenorizada de esos
elementos de juicio y omite toda referencia al hecho de que el seleccionado neozelands jug en la provincia
de Crdoba (fs. 129) y que la actuacin en otros lugares de nuestro pas tuvo tambin difusin en el diario La
Voz del Interior (ver fs. 117/119).

En tales condiciones, ni siquiera es necesario recurrir a la prueba testifical que el demandado objeta para llegar
a la conclusin que la eleccin del vocablo All Black's no ha sido obra de la casualidad, ni responde al hecho de
querer expresar en ingls el significado de la marca "Todo Negro", que no constituye ms que una pantalla para
ocultar la imitacin.

II. Ahora bien, cul es el rgimen que se debe aplicar para decidir lo atinente a la prescripcin?
El juez de primera instancia excluy la aplicacin del Convenio de Pars (ratificada por ley 17.011 -acta de
Lisboa- e, implcitamente, por la ley 24.425, que aprueba el acuerdo conocido como "Trip's Gatt"). Para ello
hizo hincapi en el mbito de proteccin establecido por el art. 1, inc. 2 y en el hecho de que el signo invocado
por la actora no es una marca, ni una denominacin comercial.

Con cita de los autores L. E. Bertone y G. Cabanellas de las Cuevas, la actora sostiene que las designaciones se
encuentran protegidas por el citado Convenio de Pars.

De la lectura de los pasajes que la misma apelante transcribe (ver Derecho de Marcas, Bs. As., 1989, t. II., pgs.
445, 446 y 450=, surge claramente que dicho Convenio (confr. arts. 8 y 9) tutela a las "denominaciones
comerciales" y no a cualquier denominacin, como es la que en este caso nos ocupa, que designa a un equipo
de rugby, pero que no se ha probado que constituya una marca o un nombre comercial.

Por lo tanto, el rgimen de dicho acuerdo internacional queda excluido en el presente caso y,
consecuentemente, no cabe recurrir a la imprescriptibilidad que el art. 6 bis, inc. 3, prev para los supuestos de
registracin de mala fe de una marca notoria o bien de un nombre comercial que tenga igual cantidad.

III. La proteccin del derecho de la actora se encuentra, por lo tanto, en el ordenamiento legal interno,
concretamente, en la disposicin del art. 27 de la ley 22.362. Dice claramente esta norma que "el nombre o
signo con que se designa una actividad, con o sin fines de lucro, constituye una propiedad para los efectos de
esta ley".

Como se expresa en la exposicin de motivos de dicha ley, el marco de tutela es ms abarcativo que el previsto
en el anterior de la ley 3975 y comprende no slo a las denominaciones comerciales, sino que ampara "a las
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asociaciones y otras entidades sin fines de lucro que merecen similar proteccin" (ver ADLA, t. XLI-A, 1981, pg.
63).

No me parece dudoso, por lo tanto, que la denominacin de que aqu se trata, que designa, como ya he dicho, a
un conocido equipo de rugby, merece la proteccin legal que, como es sabido, se compadece con la
legitimacin que se ha reconocido a las asociaciones en situaciones similares, destacndose que el inters
legtimo que exige el art. 4 de la ley citada "comprende cualquier actividad de la vida del solicitante o del
oponente y abarca tanto las ventajas de ndole patrimonial como aquellas otras que excediendo la pura
dimensin econmica incidan en la esfera individual" (conf. esta Sala, doctr. causa 656, de 13.4.82, con voto del
Dr. Grecco; it. Sentencia de 29.7.83, en J.A. 1984-III-407; y causas 8172/92, de 4.3.93 y 9840/93, de 14.3.94,
entre otras).

IV. Por lo tanto, si para decidir este caso se debe recurrir a la normativa de la ley 22.362, se puede
prescindir del plazo decenal de prescripcin que el art. 25 establece para la accin de nulidad?.

Como ya lo he recordado, el juez Segreto recurri al estndar del art. 953 del C.Civil para resolver que la accin
de nulidad de los registros del demandado no prescribe. En consecuencia, aquel precepto de la ley de marcas
no fue aplicado. Su tesis no ha sido caprichosa, por cuanto -aunque no fue citada- halla fundamento en
jurisprudencia reiterada de esta Cmara. (ver, por ejemplo, Sala 2, causa 5124, de 16.6.87, con la aclaracin de
que en este caso se ech mano al dispositivo del art. 6 bis del Convenio de Pars y Sala 3, causa 1801, de
11.12.84, con la salvedad de que la decisin se dict dentro del marco normativo de la ley 3975. Es incompleto
la cita que efecta la actora a fs. 229 vta. del alegato y a fs. 261 vta. de la contestacin de los agravios del
demandado -no contiene fecha del fallo ni mencin de la Sala que lo dict-, de tal modo que, a pesar de la
bsqueda efectuada en los ficheros manuales y en los que se hallan informatizados, no ha sido posible ubicar el
precedente invocado).

La adhesin al carcter imprescriptible de la accin de nulidad que se funda en la copia servil del signo ajeno,
tiene sustento en el carcter absoluto que se ha atribuido a esa nulidad).
Sin embargo, la cuestin no es tan simple, no slo porque en nuestro ordenamiento positivo interno existe una
norma expresa que regula el tema -como es el citado art. 25 de la ley de marcas- y, por lo tanto, se le debe
prestar adecuada atencin, sino, adems, porque no creo que sea tan claro que sta sea un supuesto de
nulidad absoluta.

De este tema me he ocupado hace quince aos con motivo de un conflicto vinculado con la utilizacin de un
nombre comercial ajeno y, en esa ocasin (me refiero a la sentencia dictada por esta Sala el 30-AG-1983, con
distinta composicin, en la causa 1853), he realizado algunas reflexiones que me parece oportuno reproducir
ahora, en lo pertinente. A ellas agregar otras, que considero apropiadas para el conflicto que aqu nos ocupa.

Es cierto que, en el rgimen de la ley 3975 y ante hiptesis de aprovechamiento indebido de una marca o de un
nombre ajenos, la jurisprudencia de los tribunales federales, frente a la ausencia de una normativa especfica,
ha acudido el estndar del citado art. 953 del Cd. Civil. De ese modo ha encontrado el fundamento para
sancionar el plagio de marcas extranjeras con el propsito de aduearse del prestigio adquirido por productos o
servicios identificados por ellas (confr. el conocido voto del distinguido juez de esta Cmara, Dr. Jos F. Bidau,
en los autos "Fromageries Bel Societ Anonyme c. Ivaldi, Enrique", cuya sentencia de 28.2.61 fue confirmada
por la Corte Suprema en la decisin del 23.7.62, hallndose ambas publicadas en Fallos: 253:267).
 327

Por lo tanto, cabe derivar de ello que si bien est en juego aqu el inters general del respeto a la lealtad en el
ejercicio del comercio y de la industria, lo cierto es que la situacin no puede asimilarse a la que se configura
cuando el orden pblico comprometido -por los valores que se hallan implicados-, interesa a la sociedad toda,
en condiciones tales que es indisponible para los particulares. Para aproximarnos a la distincin, por va de los
ejemplos, es obvio que la situacin de quien aprovecha una marca o un nombre ajenos, es sustancialmente
diferente a la de quien logra el registro de un signo contrario a la moral o a las buenas costumbres, del nombre
de nuestro pas o de un smbolo nacional (arts. 3, incs. c, e y f, de la ley 22.362).

En ambos casos hay un inters general en juego, pero lo que caracteriza a estos ltimos supuestos, se ha dicho
con acierto, es que ese inters general "es el objeto directo de la proteccin", en tanto que en el primero, que
es el que aqu se configura, "es el motivo por el cual se dispensa proteccin a un inters particular" (J. M. Lpez
Olaciregui, "De la nulidad de los actos jurdicos", 1ra. parte, Lecciones y Ensayos, Bs. As. 1960, nm. 17, pg.
32).

Siguiendo en este orden de ideas -y volviendo al ejemplo del registro de un smbolo nacional y a las reflexiones
del autor recin citado- observaremos que en el otorgamiento de ese derecho y en su mantenimiento se
ofende a un inters de la comunidad que no es slo un inters de orden econmico sino tambin de orden
moral. La nulidad de ese acto sera absoluta y ni las partes, ni el juez, podran autorizar su subsistencia o las
relaciones jurdicas por l generadas. Y, agrego por mi lado, el transcurso del tiempo sera totalmente ineficaz
para subsanar el vicio que, como dice el propio Dr. Lpez Olaciregui, es "perdurable" (confr. op. citada).

En efecto, como lo ha sostenido la misma Corte Suprema, "lo que es inmoral, lo que es contrario al orden social,
lo que se reputa inexistente por falta de formas sustanciales, no puede subsanarse por el transcurso del tiempo.
El acto ser siempre inmoral, contrario al orden pblico o carente de las formas indispensables, cualquiera sea
el nmero de aos que haya pasado desde su celebracin. El tiempo es impotente para transformar lo inmoral
en moral, lo ilcito en lcito, lo informal en formal, y siempre el acto conservar el vicio original" (Fallos:
179:249, en especial, consid. II, en pgs. 278/279).

Si, en cambio, retornamos al anlisis del caso que motiva este proceso, advertiremos que ningn bice existira
para que, despus de concretado un plagio, la copia servil de una marca o el aprovechamiento indebido del
prestigio comercial del legtimo titular del derecho, ste decidiera consentir la situacin o bien convenir con el
infractor una explotacin en comn, o el otorgamiento de una licencia para la utilizacin de aqulla, inclusive a
ttulo gratuito. Y si el titular del derecho afectado nada objetara, sera improcedente admitir la posibilidad de
que el juez pudiera resolver de oficio la cuestin supliendo la inactividad del verdadero interesado.

Bien puede advertirse, por lo tanto, que el tema tiene particularidades que lo singularizan y que impiden la
adopcin de un esquema rgido que prescinda de una adecuado afinamiento de las concretas situaciones.

Por eso y slo a mayor abundamiento, me parece oportuno traer a colacin las reflexiones de Ripert cuando
alude a los casos en que est comprometido el denominado "orden pblico econmico", con relacin al cual -
dice- la ley tiende a mantener un orden que es til, pero til para una sola categora de contratantes. No se
trata, como en la nulidad relativa del Cdigo Civil, de la proteccin de un contratante determinado en razn de
su incapacidad o de un vicio de su voluntad; la nulidad sigue siendo absoluta pero debe ser considerada como si
fuera relativa; pues slo uno de los contratantes podra demandarla. Se trata, agrega, de una nulidad de
proteccin, que si bien se funda en un inters general, tutela a una sola de las partes de la relacin jurdica, esto
es, la llamada duea del contrato (G. Ripert, "Le rgime dmocratique et le droit civil moderne", Libr. Gn. De
Droit et de Jurisprudence, Pars, 1948, n 144, pgs. 264 y 265).
 328

Siguiendo a estas enseanzas, se ha afirmado que en los supuestos que examinamos el sujeto en cuyo inters
final se ha previsto la nulidad es quien "puede disponer discrecionalmente de la prerrogativa excepcional
acordada a su favor por razones puramente patrimoniales" (confr. M. U. Salerno, Nulidad absoluta y
prescripcin, Bs. As. 1978, pgs. 27/28, nota 39).

V. Sobre la base de las reflexiones precedentes, debo responder al interrogante planteado al comienzo del
captulo anterior. Interpreto que en la hiptesis de obtencin del registro de un signo que el solicitante no pudo
ignorar que perteneca a un tercero -tal el caso de autos- la accin de nulidad prescribe a los diez aos, como lo
dispone el art. 25 de la ley 22.362.

Por cierto que el aprovechamiento de lo ajeno es ticamente reprochable y no merece la tutela del derecho.
Pero tal circunstancia afecta en lo sustancial al titular del signo copiado o imitado y, por lo tanto, el legislador
puede, sin desmedro de los principios fundamentales que regulan el orden pblico en el derecho privado,
establecer que semejante vicio es subsanable y, en lo concreto, prescriptible.Acaso no merece un reproche
tico similar quien contrata con violencia, o bien con dolo y, sin embargo, el Cdigo Civil dispone que la nulidad
del acto es relativa y, en consecuencia, prescriptible (art. 4030)?; no ocurre lo mismo en la hiptesis de
despojo de la posesin, en cuyo caso el mismo ordenamiento prev una prescripcin anual (art. 4038, C. Civ.)?

Considero, por lo tanto, que debe ser objeto de replanteo la afirmacin de que la copia servil de un signo ajeno
deba ser tratada como un supuesto de nulidad absoluta y, por lo tanto, de que estemos en presencia de una
accin imprescriptible, a pesar de que no es susceptible de declarar de oficio (art. 1047 del C. C.) y de que,
como lo he sealado en el captulo anterior, el acto puede ser confirmado en virtud de variados acuerdo que
estn facultados para celebrar el propio infractor del derecho con su genuino titular, alternativas stas que son
impensables en los casos tpicos de nulidades absolutas.

VI. Como consecuencia de lo expresado en los prrafos anteriores, y toda vez que la cuestin relativa a la
nulidad debe ser decidida por aplicacin de las normas del derecho interno, no cabe prescindir de la aplicacin
del art. 25 de la ley 22.362, pues lo contrario importara, en buena medida, vaciarlo de contenido, teniendo en
cuenta las hiptesis de nulidad que prev el art. 24 de la misma ley.

En definitiva, disponer que la accin es imprescriptible, como lo regula el Convenio de Pars -que no es aplicable
a este caso- o decidir que est sujeta a la prescripcin en un supuesto en el que no se halla interesado de modo
sustancial el orden pblico, como lo regula el citado art. 25, es una cuestin que queda al arbitrio del legislador
y, por lo tanto, no median razones vlidas para que los jueces prescindamos de aplicar la norma que regula la
cuestin de un modo especfico.

En este orden de ideas, traigo a colacin lo expresado por la Corte Suprema en el caso "D' Uva", la que lleg a
sostener que aun en los supuestos de nulidad absoluta, la imprescriptibilidad no es una caracterstica esencial,
sino que ella depende de lo que a su respecto dispongan las normas que regulan el instituto de la prescripcin
(ver Fallos: 315:2370, consid. 10).

VII. Por los fundamentos expuestos, voto para que se revoque la sentencia de primera instancia en cuanto
desestima la prescripcin opuesta y declara la nulidad del registro de la marca otorgado originariamente en
1980 y 1981. Y para que se la confirme respecto de la procedencia de la oposicin deducida al registro
solicitado por acta 1.801.939, pues, como dije en su momento, la actora se encontr legitimada para resistir el
registro sobre la base de la titularidad de la denominacin ALL BLACKS.
 329

Si mi voto es compartido, las costas de ambas instancias se deben imponer por su orden en atencin al
progreso parcial de la demanda y al resultado del recurso (art. 68 y 71 del CPC).

El seor juez Martn Diego Farrell se adhiere al voto que antecede.

En mrito a la votacin que exterioriza el Acuerdo que se transcribe precedentemente, el Tribunal RESUELVE:
revocar la sentencia de primera instancia en cuanto desestima la prescripcin opuesta y declara la nulidad del
registro de la marca ALL BLACK'S otorgado originariamente en 1980 y 1981 y confirmarla respecto de la
procedencia de la oposicin deducida al registro solicitado por acta 1.801.939.

Las costas de ambas instancias se imponen en el orden causado.

En atencin a lo que dispone el art. 279 del CPC, se dejan sin efecto los honorarios regulados. Y valorando la
extensin, el mrito y la importancia de la labor profesional, las cuestiones controvertidas y las etapas
cumplidas (ntese que el demandado no aleg), se fijan los honorarios de la direccin letrada y representacin
de la actora (Dres. Bouche Ocampo, Gatti, Berton Moreno y Farreras Villaln), en conjunto, en la suma de seis
mil seiscientos pesos ($ 6.600) y los del patrocinio letrado y representacin del demandado (Dr. Crespo y Dra.
Espindola Riusech), tambin en conjunto, en la suma de cuatro mil cuatrocientos pesos ($ 4.400). Los
honorarios se debern distribuir entre los profesionales mencionados en la proporcin que resulta de fs. 243 y
vta.

Por la gestin profesional en la Alzada, se regulan los honorarios del Dr. Crespo, letrado apoderado del
demandado, en un mil ochocientos pesos (" 1.800), los del Dr. Gatti, letrado patrocinante de la actora, en un mil
trescientos pesos ($ 1.300), y los de su apoderado Dr. Berton Moreno, en quinientos pesos ($ 500); arts. 6, 9, 37
y 38 y 14 de la ley de arancel de abogados y procuradores.

Regstrese, notifquese y devulvase.

JORGE G. PEREZ DELGADO - MARTIN D. FARRELL

- Nike International Ltd c/ Compaa de Medios Digitales CMD SA s/ Cese de uso de marcas. CAMARA CIVIL
Y COMERCIAL FEDERAL- SALA III, Causa N3239/2007

En Buenos Aires, a los 21 das del mes de mayo del ao dos mil quince, hallndose reunidos en acuerdo los
Seores Vocales de la Sala III de la Excma. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal a fin
de pronunciarse en autos Nike International LTD C/ Compaa de Medios Digitales CMD SA S/ Cese de Uso de
Marcas, N 3239/07, y de acuerdo al sorteo la Dra. Medina dijo:

I. La compaa NIKE INTERNATIONAL LTD titular en la Argentina, de las marcas NIKE (reg. N1.630.228), NIKE
(y diseo)(reg.n1.716.125) registradas en la clase 25 y NIKE (reg.n1.645.767) y NIKE (y diseo) (reg. n
1.644.806) en clase 14 del nomenclador marcario internacional -que comprende joyera y vestimenta- al tener
noticias de que la COMPAA DE MEDIOS DIGITALES CMD S.A.,(continuadora de Clarn Global S.A.) por medio
de la pgina de Internet www.masoportunidades.com.ar ofreca y comercializaba sus productos, algunos
 330

originales y otros apcrifos, se present en autos denunciando la infraccin a sus derechos marcarios por parte
de sta, solicitando que se lo condene definitivamente a: 1.- cesar en todo uso de la marca NIKE o cualquier
diseo que pudiera resultar confundible con los de su propiedad 2.-que se denuncie en la causa el origen de la
mercadera imitativa, su fabricante o importador 3.- la destruccin de todos esos elementos 4.- la
indemnizacin de los daos y perjuicios derivados del uso indebido de sus marcas, segn los rubros que
discrimina de la siguiente manera a) daos e intereses b) dao moral c)restitucin de frutos d) enriquecimiento
sin causa 5.- la publicacin de la sentencia en un diario de circulacin popular. Con costas a la demandada
(confr. fs. 123/138).

Asumiendo la calidad de demandada, la Compaa de Medios Digitales CMD S.A., en su respectiva contestacin,
sostiene que el sitio masoportunidades.com.ar -creado por Clarn Global S.A.- provee un espacio virtual de
encuentro entre compradores y vendedores, sin tener participacin alguna en esa transaccin comercial. Dice
que no es propietaria de ninguno de los productos ofrecidos en su sitio web y por ende, no es responsable.
Seala que es una poltica de su empresa contemplada en el pliego de sus trminos y condiciones el prohibir
la venta de rplicas y falsificaciones o la comercializacin de productos apcrifos. La actora, intenta con su
actitud evitar el progreso de su negocio (fs. 349/383vta)

II. Abierto el juicio a prueba, aportadas las que las partes estimaron convenientes y agregados los respectivos
alegatos (fs.1015/1030) y (fs.1031/1043); el Sr. Magistrado de Primera Instancia, en el pronunciamiento de
fs.1048/1054 vta. tras destacar las circunstancias que juzg relevantes en la causa para dictar sentencia, realiz
un anlisis pormenorizado del presente conflicto, sealando al respecto que la designacin NIKE era de uso
exclusivo de su titular y segn los datos extrados de los informes aportados a la causa- tuvo por acreditado
que en el sitio web de la demandada www.masoportunidades.com.ar se vendan productos y se obtena un
beneficio de una serie de marcas NIKE tanto rplicas como originales.

En tales condiciones consider que las medidas de seguridad adoptadas por la Compaa de Medios Digitales
CMD, haban sido insuficientes. En definitiva, juzg como ilcito el uso de la designacin de la empresa NIKE
INTERNATIONAL LTD en tanto violaba los derechos reales de su titular y fall 1) Haciendo lugar a la demanda
interpuesta por Nike International Ltd., en los trminos que surgen en los considerandos IV y V. 2) Condenando
a la demandada al pago de la suma de pesos CIENTO OCHENTA MIL ($180.000) en concepto de daos y
perjuicios, pagaderos dentro del plazo de diez das 3)Disponiendo la publicacin de este fallo conforme lo
indicado en el considerando V 4) Imponiendo las costas a la vencida (art. 68, del Cdigo Procesal).

Dicho pronunciamiento fue apelado por ambas partes fs. 1060 y fs. 1068 quienes mantuvieron el recurso
mediante la expresin de agravios de fs.1073/1104 y de fs. 1105/1112vta., que originaron las rplicas de
fs.1116/1130 y fs 1131/1133vta. Median, adems, recursos por honorarios (fs.1055, 1058,1066, 1068), los que
sern examinados por el Tribunal en conjunto a la finalizacin del presente acuerdo.

La Compaa de Medios Digitales CMD S.A., que result vencida en este proceso, expone con extensin (fs.
1073/1104) las crticas que le merece el fallo y los fundamentos que -en su criterio- justificaran su revocacin.
Dice al respecto que la sentencia es arbitraria en cuanto vulnera sus garantas constitucionales sobre su
legtimo derecho de comerciar. Que el seor magistrado de la anterior instancia, ha omitido advertir que no se
encuentran reunidos los requisitos necesarios de la responsabilidad extracontractual y se la condena a
 331

indemnizar -en franca violacin a la ley 22.172 (debi decir 22.362 que es la Ley Marcaria)- que impide el uso de
la marca ajena, cuando implica confusin y no castiga ni cuestiona otros usos que no sean confusionistas.

Contina afirmando que el sentenciante omiti advertir que la venta por internet est permitida por la CSJN,
cuando no hay falsificacin o imitacin de productos. Se queja porque el seor juez de grado concluy
erradamente- que las medidas empleadas para luchar contra la piratera marcaria fueron insuficientes, cuando
fue debidamente acreditado que su empresa establece una serie de medidas de seguridad en el pliego
Trminos y Condiciones, que impide la venta de productos cuya propiedad sea robada, de contrabando,
falsificadas o adulterados, protegiendo la propiedad intelectual de los comerciantes. Sostiene que la actora solo
posee registros en clase 14 y 25 y el uso se produjo en clase 35 y 38. El a quo omiti referirse al abuso del
derecho por parte de la actora exigindole que en el sitio no pueda publicar ningn producto NIKE atentando
contra la libertad de contratar o de ejercer el comercio. No se verifica en autos los presupuestos legales
necesarios para configurar el dao reclamado y -en esa lnea de argumentos- se queja porque se la condena a la
publicacin de la sentencia. Finalmente apela las costas (fs. 1073/1104).

Por su parte la actora se queja (fs. 1105/1112vta) porque considera que si bien se hizo lugar a la demanda, no
condena a la Compaa de Medios Digitales CMD a cesar en el uso de las marcas NIKE. En tal sentido, podra
pensarse que la sentencia habilita a la contraria a hacer uso de las mismas. Dice que el seor juez de la anterior
instancia, ha omitido el tratamiento de la solicitud sobre la denuncia del origen de la mercadera en infraccin,
su fabricante o productor.

III. As reseada la causa en los aspectos sustanciales que interesan en esta instancia, y antes de entrar al
estudio de las cuestiones tradas a esta Alzada, que juzgo necesarias frente al tenor de los agravios; sealo que
no he de seguir a las apelantes en todos y cada uno de sus planteamientos, limitndome en el caso, a tratar
slo aqullas que son conducentes para la correcta adjudicacin de los derechos que les asisten. Me atengo,
as, a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que ha estimado razonable esta
metodologa de fundamentacin de las decisiones judiciales (confr. doctrina de Fallos: 265:301; 278: 271;
287:230; 294:466, entre muchos precedentes).

A lo que debo aadir que: a) dada la extensin de los escritos en alzada no har en este voto un resumen de
ellos, pero examinar cada cuestin -hechos, pruebas y fundamentos- de manera que nada que sea sustancial
quede sin tratar; b) intentar ser concisa, por motivos de claridad para sustentar la decisin; bien entendido
que he valorado todas las pruebas y reflexionado sobre todos los argumentos expuestos por las partes (Corte
Suprema, en Fallos: 265: 301; 278:271; 287:230; 294:466, etc.).

IV. En orden a ese primer enunciado de los agravios y antes de entrar en el tema que se debate en esta
instancia me interesa dar las razones para descartar la arbitrariedad formulada por la apelante al fallo de la
anterior instancia. El juez debe dirimir el conflicto segn su propio juicio, esto es, con independencia de las
normas o el derecho invocado por las partes; facultad sta que es resumida en el principio iura novit curia y
cuyo ejercicio ha estimado correcto la Corte Suprema en mltiples ocasiones (Fallos: 261:193; 282:208;
300:1034) o aun, ante el silencio de stas (Fallos: 211:54). De donde se sigue que la imputacin que se le
formula al a quo, de haber resuelto el caso con fundamentos aparentes o arbitrariamente no comporta
agravio atendible, en cuanto ha tratado los temas conducentes para la correcta dilucidacin de la contienda
 332

como porque -en todo caso- cualquier defecto que se le pudiera achacar, es susceptible de ser superado por el
examen amplio de todas las cuestiones por parte del Tribunal.

Como reflexin complementaria, aunque no menos importante, creo conveniente puntualizar que la causa N
7.197/09 Arte Grfico Editorial Argentino S.A. c/ Castaneda Matas s/cese de uso de marcas/daos y
perjuicios, de fecha 11/02/2014 invocada por la demandada, tiene escaso valor para la resolucin del presente
conflicto, toda vez que la misma fue resuelta sobre una base fctica bien distinta a la que se da en el sub lite.

V. Despejado este aspecto tangencial del caso, vayamos pues al tema de fondo. La cuestin a dilucidar en este
proceso es determinar si es responsable por daos y perjuicios un intermediario virtual como lo es
masoportunidades, por la venta on line, realizada a travs de su sitio de productos en infraccin al derecho de
marcas.

Quiero puntualizar acabadamente que lo que se debe determinar es si quien gestiona un mercado virtual es
responsable por las ventas realizadas por terceras personas en su sitio, en este caso,
www.masoportunidades.com.

Nadie duda de que quienes venden productos en infraccin a la ley de marcas son responsables por los daos
producidos a las marcas notorias, pero aqu la cuestin no es precisar la responsabilidad del vendedor en
infraccin sino la de quien tiene el sitio en Internet a travs de cuya plataforma se realizaron actividades que
vulneran la legislacin marcaria.

Para dar respuesta a este interrogante comenzaremos por explicar cmo funciona el mercado electrnico
gestionado por mas oportunidades, para luego analizar si la aqu demandada ha hecho un uso indebido o no
autorizado de la marca Nike, cuya titularidad no est en discusin.

De manera liminar, debo destacar la dificultad que presenta el estudio de la cuestin trada a conocimiento
pues, resulta insoslayable que la aparicin de la internet ha transformado y transforma a diario innumerables
aspectos de la vida cotidiana y como consecuencia de ello, resultan palpables las lagunas que se generan en el
mundo del derecho, si se tiene en cuenta que por lo general, ste corre siempre detrs de la realidad o al
menos la mayor de las veces.

Ahora bien, yendo al caso especfico del derecho marcario, resulta a todas luces evidente que existe al da de
hoy una gran incertidumbre en lo atinente a infracciones marcarias on-line toda vez que y en referencia a lo
dicho en el prrafo que antecede- la ley de marcas fue escrita con bastante anterioridad a la Era de la internet
y como consecuencia de ello resulta dificultoso establecer qu es uso o qu es conocimiento, plantendose la
necesidad de recurrir a analogas y al derecho civil o de daos para establecer responsabilidades y determinar la
calificacin jurdica. (La Responsabilidad civil del mercado virtual por oferta de productos en infraccin al
derecho de marcas: el caso LOral vs. eBay en el Tribunal de Justicia de la Unin Europea, por Pablo Palazzi,
El Derecho, T244, pgs. 53/59).

No obstante lo dicho anteriormente respecto de la complejidad que presenta el rol de las plataformas
electrnicas como la de la demandada, lo cierto es que la solucin adecuada y legal del problema debe girar en
torno a dos vrtices por un lado al plexo de facultades que la ley 22.362 reconoce a los titulares de marcas
 333

registradas, y por el otro lado al principio de derecho de libre comercio eje de las economas de mercado con el
debido respeto al derecho al consumidor.

De la prueba obrante en la causa surge con meridiana claridad que en el sitio de la demandada se comercializ
mercadera en infraccin a las marcas de la actora y ha quedado probado el uso indebido de estas. Ahora bien,
debido a la particular mecnica que presentan estos sitios de comercio electrnico y a la problemtica que se
plantean en casos como el presente en punto a determinar la existencia de infracciones marcarias y a
individualizar a quienes resultan responsables a los fines de reclamar los daos, considero necesario dedicar
unas lneas a explicar cmo funcionan los mismos.

El sitio www.masoportunidades.com, es una plataforma virtual que hace las veces de mercado electrnico. All,
se publican avisos de personas que -previa registracin en el sitio- crean una cuenta a los fines de ofrecer
productos a la venta. Cabe sealar que dicho sitio cobra un porcentaje sobre las transacciones que se llevan a
cabo en dicha plataforma. A su vez, el sitio permite que los compradores potenciales pujen por los objetos
ofrecidos por los vendedores as como tambin permite que los artculos se vendan sin efectuar subastas y, por
tanto, a un precio fijo. Los vendedores pueden, por otra parte, crear tiendas on-line en los sitios web del sitio en
cuestin. En este tipo de tiendas, se vende el conjunto de productos que ofrece un vendedor en un momento
dado. De esta manera, vendedores y compradores deben aceptar las condiciones de utilizacin del mercado
electrnico establecidas por el sitio y entre las cuales figura la prohibicin de vender artculos falsificados y
vulnerar derechos de marca.

Es necesario sealar que en masoportunidades como en cualquier sitio de este tipo, se venden productos
nuevos y usados, de personas individuales y de sociedades o comercios con venta al pblico que aprovechan la
llegada masiva de internet a los consumidores para ofrecer su mercadera, que insisto puede ser nueva o usada,
entregada en licencia o proveniente de comercios regulares.

En el caso en particular, cabe sealar que masoportunidades.com tambin presta asistencia a los vendedores
para optimizar sus ofertas, crear sus tiendas en lnea y promover e incrementar sus ventas.

De lo dicho hasta aqu se desprende que el sitio www.masoportunidades.com ofrece una plataforma virtual que
brinda la posibilidad de poner productos a la venta o de comprar segn el caso. Queda claro que para ello,
resulta necesaria la registracin previa en el sitio, la cual requiere la consignacin de ciertos datos. Por otro lado
y conforme surge de la prueba obrante en la causa (ver fs. 930/932) dicho sitio ejerce un control tendiente a
evitar publicaciones que infrinjan los derechos marcarios, evitando la venta de mercadera espuria.

En nuestro pas no existen normas que regulen la responsabilidad de los mercados electrnicos como las
existentes en Europa, contenidas en la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de
junio de 2000 relativa a determinados aspectos jurdicos de los servicios de la sociedad de la informacin, en
particular el comercio electrnico en el mercado interior.

Esta Directiva establece un marco claro y de carcter general para determinados aspectos jurdicos del
comercio electrnico que resulta fundamental para garantizar la seguridad jurdica y la confianza de los
consumidores que facilitan la libre circulacin de los bienes y servicios de la sociedad de la informacin.
 334

Es til recordar que la citada directiva establece en El artculo 14, apartado 1, de la Directiva 2000/31 dispone:

1. Los Estados miembros garantizarn que, cuando se preste un servicio de la sociedad de la informacin
consistente en almacenar datos facilitados por el destinatario del servicio, el prestador de servicios no pueda
ser considerado responsable de los datos almacenados a peticin del destinatario, a condicin de que:

a) el prestador de servicios no tenga conocimiento efectivo de que la actividad a la informacin es ilcita y, en lo

que se refiere a una accin por daos y perjuicios, no tenga conocimiento de hechos o circunstancias por los
que la actividad o la informacin revele su carcter ilcito, o de que,

b) en cuanto tenga conocimiento de estos puntos, el prestador de servicios acte con prontitud para retirar los
datos o hacer que el acceso a ellos sea imposible.

De esta normativa surge que el sitio donde se almacenan datos que permiten que funcione el mercado
electrnico no siempre es responsable por la comercializacin de productos en infraccin al sistema marcario.
Para que sea responsable es necesario que sea un prestador intermediario o un prestador activo. En este
sentido en la normativa comunitaria y en los fallos que ella se ha aplicado distinguen el prestador neutro que se
limita a almacenar datos facilitados por sus clientes mediante un tratamiento meramente tcnico, al prestador
activo que es quien presta asistencia para optimizar o promover determinadas ofertas de venta. En el primer
caso el intermediario neutro se puede beneficiar de la eximicin de responsabilidad que contiene la directiva
Europea salvo que conozca la ilicitud de la venta. En el segundo caso, es decir cuando el intermediario cumple
un papel activo, optimizando la presentacin de las ofertas en cuestin o promovindolas, no se puede
beneficiar de la eximicin de responsabilidad que contiene la directiva Europea porque su papel activo le
permite adquirir conocimiento o control de los datos relativos a esas ofertas.

An cuando en nuestro pas no tenemos reglas semejantes a las europeas, stas son orientativas a fin de
relacionar las caractersticas de la plataforma virtual con la responsabilidad de sus titulares.

En este sentido resulta determinante saber si el sitio masoportunidades es tan solo un intermediario que solo
almacena datos de los bienes o servicios que sern objeto de las operaciones de compra-venta llevadas a cabo
en su plataforma o si -por el contrario- ejerce un rol activo, participando de dichas operaciones y
potencindolas publicidad mediante. La diferencia es fundamental porque el papel activo de tener
conocimiento y control de los datos que almacena est en directa relacin con la capacidad de evitar el uso
indebido y con la responsabilidad por los daos producidos por la violacin al derecho marcario

A los fines de determinar si un operador de mercado ejerce un rol activo en las operaciones de compra-venta
que se realizan en su sitio, creo conveniente recordar a la doctrina esbozada por el Tribunal de Justicia Europeo
en el caso LOral vs. eBay del 12.07.11. All, se dijo que cuando el operador presta una asistencia consistente,
entre otras cosas, en optimizar la presentacin de las ofertas de venta en cuestin o en promover tales ofertas,
cabe considerar que no ha ocupado una posicin neutra entre el cliente vendedor correspondiente y los
potenciales compradores, sino que ha desempeado un papel activo que le permite adquirir conocimiento o
control de los datos relativos a esas ofertas.
 335

En tal sentido, de las constancias obrantes en la causa (ver pericial informtica y acta notarial acompaada por
la actora en el inicio), se desprende sin hesitacin que la demandada ejerca un rol activo en las operaciones
llevadas a cabo en su sitio toda vez que brindaba a sus clientes la posibilidad de potenciar las ofertas de venta
y/o promoverlas mediante el abono de un plus, lo que indudablemente le daba la posibilidad cierta de acceder
a un mejor control de los datos.

En esa situacin no es posible prescindir de las pruebas aportadas sobre el particular. Se ha reconocido la
autenticidad de la constatacin notarial conjuntamente con las impresiones obtenidas del sitio web de la
demandada (Anexo A: fs.524, 527, 530, 533, 536, Anexo B fs. 563, 564 etc.), que pone de manifiesto que en el
sitio de la Compaa de Medios Digitales MCD, se comercializ en forma efectiva productos que resultaron
imitaciones y rplicas de la marca NIKE y que de ello obtuvo beneficios la accionada. La constatacin notarial
realizada por el escribano Juan Pedro Matsubara, (fs. 94/94) conjuntamente con las impresiones obtenidas del
mencionado sitio (fs. 96/103), dan cuenta de los productos en infraccin a la marca NIKE (zapatillas, relojes,
botines, camisetas etc), a travs del mercado electrnico que explota la parte demandada. La prueba rendida al
respecto; es convincente y ha quedado acreditado que en ese espacio virtual se ofrecan en venta rplicas
imitaciones falsificaciones, lo que significa que no se trata de productos originales (fs. 94/95; 96/103; y
Anexo A: fs.524, 527, 530, 533, 536, Anexo B fs. 563, 564 etc.).

El principio de buena fe y lealtad comercial le impona a la Compaa de Medios Digitales S.A., en su carcter de
organizadora de un sistema virtual de encuentro entre compradores y vendedores por va electrnica que le
proporciona un beneficio econmico, una gran diligencia (art. 902 del Cod. Civil) (confr. Sala I causa
980/13.11.08) para evitar las violaciones marcarias y los daos que ellas producen al titular de una marca
notoria.

Lo dicho anteriormente tiene su razn de ser en el deber de prevencin que surge del artculo 19 de la
Constitucin Nacional y del principio de buena fe que obliga no solo a reparar el dao sino a prevenirlo.

Sobre este tema quiero aclarar que estoy convencida que la responsabilidad civil tiene dos funciones:
prevencin y reparacin. Si bien la funcin preventiva no est explcitamente reconocida en el Cdigo de Vlez
se deriva del principio de buena fe, ha sido aceptada por la jurisprudencia (CSJN, 6/3/2007, RCyS, 2007- 344; LA
LEY, 2007-B, 363; RCyS, 2007-344) y receptada expresamente en el Cdigo Civil y Comercial que entrar a regir
el 1ro. de agosto del 2015 en su artculo 1708 que dice Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de
este Ttulo son aplicables a la prevencin del dao y a su reparacin.

En virtud del deber de prevenir el dao que se deriva del artculo 19 de la Constitucin Nacional y del principio
de buena fe toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un dao no justificado;
b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un
dao, o disminuir su magnitud (Conforme artculo 1710 del CCyC ley 26.994)

En orden a la prevencin del dao la demandada no tom las medidas necesarias y posibles, para evitar la
violacin a los derechos marcarios. Ello se desprende de la pericia realizada en el ao 2010 donde surge que la
accionada cuenta con un sistema de filtros que intentan evitar el uso indebido de marcas. Pero lo concreto es
que dichos filtros no han resultado eficientes. En efecto, el perito informtico designado en autos describi a fs.
 336

930/930 vta. el sistema de seguridad implementado por la demandada, el cual se vale de filtros que evitan el
uso de combinaciones prohibidas por el sitio, tales como asociaciones del trmino Nike con palabras tales como
copia, imitacin, rplicas, reproducciones, smil, similar, trucha, replic y tipo y sus singulares y plurales

La ineficacia de estos filtros o su inexistencia al tiempo de la promocin de la demanda surgen del acta notarial
que se encuentra agregada a fs. 94 y siguientes donde se pone de relevancia de manera palmaria la oferta a la
venta de productos identificados con la marca Nike, aclarndose en forma explcita que los mismos son rplicas
o que no son originales- Es de destacar que a fs 95 vta se constata el ofrecimiento en el sitio de la demandada
de Zapatillas Nike Running, talle 42 azul y blanca no son originales ( el resaltado me pertenece) y a fs 116 se
constata la venta por intermedio de mas oportunidades de un reloj Nike Hammer rplica de alta calidad (el
resaltado es de mi autora) quedando en evidencia que el sistema de filtros utilizado es por lo menos
insuficiente.

As las cosas, no quedan dudas respecto de la responsabilidad que le cabe a la demandada por no haber
tomado las medidas idneas que evitaran que en su sitio se vendieran productos que infringieran los derechos
marcarios de la actora, cuando tales medios existen y son posibles de implementar sin obstaculizar la
comercializacin por medios electrnicos, con cuya realizacin se beneficia econmicamente. (Sobre el tema,
ver XALABARDER, Raquel (2006). La responsabilidad de los prestadores de servicios en Internet (ISP) por
infracciones de propiedad intelectual cometidas por sus usuarios [artculo en lnea]. IDP. Revista de Internet,
Derecho y Poltica. N. 2. UOC. Fecha de consulta 4 de abril del 2015:
http://www.uoc.edu/idp/2/dt/esp/xalabarder.pdf ISSN 1699-8154).

Por otra parte tengo que poner de relevancia que el mercado electrnico no tiene horarios, es decir no
funciona de 10 de la maana a 5 de la tarde sino que se puede comprar a cualquier hora todos los das sin
embargo el perito informtico informa que la demandada en el momento de la pericia realizaba la revisin de
los avisos de lunes a viernes de 9 a 21 horas. Es decir que mientras que se beneficiaba cobrando comisiones
por las transacciones que se realizaban los 365 das del ao las 24 horas, solo controlaba 12 horas durante cinco
das en lugar de durante 24 horas siete das por semana.

Cabe sealar que el sistema de comercio a travs de medios electrnicos, no atena la responsabilidad de los
proveedores, ms bien potencia sus obligaciones porque presupone el uso de una tecnologa que exige un
mayor conocimiento de su parte. En este sentido se ha dicho: Debe tenerse en cuenta tambin que la
tecnologa es cada vez ms compleja en su diseo, pero se presenta de modo simplificado frente al usuario,
ocultando de este modo una gran cantidad de aspectos que permanecen en la esfera del control del
proveedor. (Conf. Ricardo L. Lorenzetti, Comercio Electrnico ed. Abeledo Perrot, 201 pg. 174/175).

En funcin de lo expuesto, resulta claro que el hecho de no ser ni propietario ni poseedor de los productos que
se comercializan en su espacio virtual, no exime a la demandada de su responsabilidad, de la misma manera
que tampoco son eximidos los distribuidores comerciales que venden productos que previamente adquieren,
sin importar si son o no propietarios de los mismos.

Lo dicho con anterioridad no impone poner a la vendedora por medios electrnicos una carga imposible de
cumplir, muy por el contrario se pretende que utilice medios tcnicamente conocidos y altamente eficaces,
 337

poniendo la precaucin de quien cuenta con el manejo de la informacin y se beneficia del entrecruzamiento
de datos para realizar operaciones comerciales, que deben ser legales.

Lo cierto es que el sitio www.masoportunidades.com interviene de una manera activa en las operaciones que
se llevan a cabo en su plataforma y que por ello obtiene una ganancia (5% de comisin) (confr. pericia contable
fs. 872 y fs.881). As, como intermediario que provee servicios e integra una cadena comercial, resulta tan
responsable como el resto de los integrantes de esa cadena.

La actitud del demandado al permitir el ingreso al mercado de rplicas imitaciones de los productos de la
compaa Nike International LTD, demuestra a las claras que las diferentes medidas de seguridad adoptadas
por ella resultaron insuficientes o tardas para lograr el control necesario para que los productos vendidos
respeten los derechos intelectuales de Nike (confr. pericia informtica del perito Maximiliano Bendinelli fs.
929/932vta). Es decir que la fiscalizacin realizada por el personal de la demandada para combatir la piratera
marcaria no brind en forma efectiva el resultado esperado.

El fundamento de esta responsabilidad radica en las siguientes circunstancias probadas a lo largo del
procedimiento:

(i) Sus pginas han favorecido e incrementado la comercializacin de productos falsos a muy gran escala
mediante la venta electrnica.

(ii) masoportunidades ha incumplido su obligacin de asegurarse , con los medios tcnicamente posibles de
que su actividad no genere actos ilcitos, en este caso de falsificacin, en perjuicio de otro agente como Nike

(iii) Los anuncios y transacciones que se refieren a productos falsos se manifiestan de forma evidente, sea por
menciones del tipo no original, rplicas de excelente calidad, rplicas de alta calidad, sea por la simple
constatacin de los precios o de las cantidades ofrecidas ( ver al respecto la solucin dada por El Tribunal de
Commerce de Pars en el conflicto que enfrentaba la marca Louis Vuitton contra eBay.inc. comentado por
Marn Lpez, Juan J. en Responsabilidad Civil de sitios de Subastas por infracciones marcariasen obra colectiva
La responsabilidad Civil de los Intermediarios de Internet Coordinado por Pablo Palazzi ed. Abeledo Perrot,
Bs. As. 2012, pag.401,402)

En definitiva, lo que aqu se est protegiendo es la marca notoria en s misma, su capacidad distintiva y su
unicidad y no el castigo de conductas ilcitas de terceros involucrados. En un breve parntesis recuerdo, que
esta Cmara ha mencionado, en mltiples precedentes, el efecto daino que produce la dilucin de la marca
notoria; esto es la gradual disminucin o dispersin en cuanto al valor indicativo de la marca y demostrativa de
una calidad caracterstica (ver Sala II, causa 957/99 de septiembre 2002).

Por otro lado y a mayor abundamiento, cabe recordar que cada vez que se vende un producto con marca en
infraccin se produce el primer dao cierto al titular de la marca. Se ha dicho que en la mayora de los casos es
imposible probar que las ventas del producto original disminuyeron o que stas dejaron de aumentar por causa
de la aparicin en el mercado del producto o servicio con marca en infraccin. Puede haber dudas respecto de
estas cuestiones, pero tal como seala Callman, las ms elementales concepciones de justicia y orden pblico
requieren que quien acta indebidamente correr con el riesgo de la incertidumbre que su propio acto
 338

indebido ha creado. Una posicin contraria contribuira a la creacin de un halo de impunidad alrededor de las
infracciones marcarias, penales o civiles. (Conf. Jorge Otamendi, Derecho de Marcas, sptima ed. actualizada
y ampliada, Abeledo Perrot).

No obstante los extremos apuntados en los considerandos precedentes no se puede prohibir a la demandada el
uso de la designacin NIKE. Ello as porque el titular de una marca no puede impedir la reventa o circulacin una
vez que l mismo, o alguien con su autorizacin, los ha vendido en el mercado. La Corte Suprema fue
terminante al decidir que no haba uso indebido y que el titular de la marca no poda invocarla para impedir la
reventa o circulacin de los productos que la llevaban (Conf. Jorge Otamendi, Derecho de Marcas, sptima
ed. actualizada y ampliada, Abeledo Perrot).

De tal manera, considero que la compaa actora no puede impedir que en el portal de la demandada se
ofrezcan a la venta productos de esa marca que sean usados o cuya venta haya sido autorizada por la
accionante o provenga de sus licenciatarios siempre y cuando sean originales.

VII. Sostiene la Compaa de Medios Digitales MCD, en una de sus quejas, que la actora solo posee registros en
clase 14 y 25 y el uso se produjo en clase 35 y 38. Ahora bien, antes de avanzar sobre el conflicto suscitado en
estos actuados, encuentro til dejar en claro este concepto sobre el que se advierte en la apelante- una
errnea concepcin.

El nomenclador marcario internacional es la clasificacin que contribuye a deslindar los productos o servicios
incluidos en cada clase, clasificacin que obedece a mltiples criterios (materia prima, funcin, similitudes,
calidad de unos productos con respecto a otros, el fin que cumplen, su afinidad comercial etc.) pero carece de
exactitud matemtica, por lo que es normal que en la prctica se advierta la posibilidad de confundir productos
encasillados en clases distintas. De all, como principio, la marca cia su mbito de proteccin a aquellos
productos o servicios para los que se pidi y concedi su inscripcin. Este principio conocido como de
especialidad, permite asegurar la prevalencia real de los fines que persigue la Ley de Marcas: la tutela del
pblico consumidor y el amparo de sanas prcticas comerciales. Lo cual slo es posible evitando la confusin
directa e indirecta de marcas y productos, requisito imprescindible para el buen orden del mbito mercantil,
industrial y de produccin de servicios, y permite al titular de una marca debidamente registrada- formular
oposicin a la solicitud de una marca confundible para otros productos de la misma clase o de una clase distinta
si entre dichos productos o servicios se produce el fenmeno de la superposicin. Pues bien -como se advierte-
este principio -que como dije- permite al titular de una marca formular oposicin a la solicitud de una marca
confundible, no juega en supuestos como el de autos que se persigue el cese de uso de una marca por terceros
no autorizados y que infringe sus derechos marcarios (confr. Sala II; causa 30.535/95 del 6.5.99)

VIII.- Aclarada esta cuestin y para seguir avanzando sobre el tema que nos ocupa, me importa destacar que la
marca NIKE -respecto de indumentaria deportiva- puede ser considerada una marca notoria o de alto renombre
y muy difundida, marca que a la fecha de la iniciacin de la demanda llevaba varios aos de efectivo uso en
nuestro mercado y el internacional. Tal antigedad, su explotacin continuada y su difusin y propaganda
justifican otorgar al signo NIKE una proteccin concorde con dichas circunstancias, particularmente expuesta a
usurpaciones, falsificaciones, imitaciones espurias y en definitiva al indebido aprovechamiento de su prestigio -
 339

ganado con esfuerzo- y a su poder de convocatoria. Este tipo de marcas se encuentran contempladas en el
artculo 6 bis del Convenio de Pars (ley 17.011).

IX.- El seor Magistrado, como vimos, hizo lugar al reclamo de la indemnizacin de los daos y perjuicios
incoada por la actora por la cantidad de $180.000, que motiva -en sentido contrario- las quejas de la
demandada y de la actora.

Sobre este aspecto del litigio, cabe sealar que, frente a las notorias dificultades para la prueba del dao
causado por una infraccin en el mbito de la propiedad industrial, la ms moderna doctrina se ha inclinado -no
sin slidos fundamentos- por sostener que, como regla, toda infraccin marcaria provoca un dao. Y como ste
en general, es de difcil prueba, y la notoria dificultad que existe para probar la relacin causal entre una
infraccin marcaria y los daos derivados de ella, los autores propician que se parta de una presuncin de dao,
debiendo los jueces, para superar los problemas probatorios y evitar que stos obren como vehculos de la
impunidad, recurrir a la fijacin prudencial que autoriza el art. 165, ltima parte, del Cdigo de rito, en funcin
de una cautelosa apreciacin de las circunstancias de cada causa (confr. J. Otamendi, derecho de Marcas 2.
Ed. Bs. As. 1995, esta Sala III, causa 3.323/06 del 26.4.2011; Sala II, causa 50903/95 del 2.4.96; 5515/98 del
18.3.2003 y mi voto de esa Sala causa 11675/07 del 10.12.2014).

La ilegtima conducta de quien comercializa artculos en infraccin no se puede amparar en la dificultad de la

prueba para eludir sus responsabilidades civiles. Por ello, frente a determinadas actitudes, suele ser razonable
presumir la existencia de daos en favor del titular del derecho conculcado- como fruto causal eficiente del
ilcito, aunque de difcil prueba, pues el infractor ha causado daos ciertos y no meramente conjeturales. A lo
que cabe agregar que la pretensin de la actora de ser indemnizada por dao moral es improcedente -conf.
Jurisprudencia uniforme de este fuero-, pues agravio de esa especie slo se concibe en personas fsicas y no
comprende a las colectivas (confr. Sala II causas: 7880 del 18.5.79; 8494 del 8.2.80; 5221 del 9.10.87; 5639 del
12.2.88; 6108 del 1.11.88, entre muchas otras), criterio que es compartido por la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin (Fallos: 298:223, considerando 13, etc.).

Los aportes de elementos acerca del preciso menoscabo patrimonial, surge del informe aportado por la perito
contadora designada de oficio Aida Beatriz Lifschitz quien manifiesta que por el perodo corrido de 922 das, la
demandada ha facturado en concepto de comisiones por la venta de productos NIKE, la suma de pesos
$281.502,28, lo cual arroja un promedio histrico diario de $303,32 (fs. 881) (confr. fs. 98, 114, 115, 119 y ss.).
Mas de lo que se trata aqu, es enjugar el perjuicio derivado de la infraccin marcaria, siendo ese uso uno de los
factores -tan slo uno- de los que inciden en la comercializacin del producto, extremo que conduce a observar
una actitud de extrema prudencia en la fijacin del resarcimiento, desde que la indemnizacin debe cumplir su
funcin especfica y no significar un indebido beneficio.

Aceptado entonces que un dao existi y no probada su exacta cuantificacin econmica, corresponde fijarlo
prudencialmente, como lo dispone el art. 165, ltima parte del Cdigo Procesal y dentro del marco de
dificultades que es propio del tema y valorando en conjunto las circunstancias de la causa, juzgo razonable la
indemnizacin fijada por el a quo en la suma de $180.000.- (art.165, ltima parte, del Cdigo Procesal).
 340

La suma indicada, devengar intereses a partir de la notificacin de la demanda, esto es el 17/04/08. La tasa
ser la activa vencida en que en descuentos a treinta das aplica el Banco de la Nacin Argentina (Conf. esta
Cmara, Sala II, plenario de hecho en la causa 6.378/92 del 08/08/95).

X. La actora -como dije- se agravia por que el seor juez omiti el tratamiento de la solicitud sobre la denuncia
en la causa del origen de la mercadera en infraccin, su fabricante o productor, en tanto la demandada
cuestiona dicho planteamiento por ser de imposible cumplimiento.

En funcin de lo expuesto en los prrafos precedentes respecto del rol y funcionamiento de sitios web como el
de la demandada, resulta obvio que lo solicitado por la actora en los trminos del artculo 39 de la ley 22.362,
resulta de imposible cumplimiento (ver considerandos VI y IX).

Sin embargo, corresponde -en el caso- recordar la vigencia del art. 1 de la resolucin 104/2005 de la Secretara
de Coordinacin Tcnica, Defensa del Consumidor, que incorpora al ordenamiento jurdico Nacional la
resolucin n 21 del Grupo Mercado Comn del Sur del 8 de octubre de 2004, relativa al derecho de
informacin al Consumidor de las transacciones comerciales efectuadas por Internet, de fecha 24 de mayo
2005. Aclaro: que entiendo por consumidor tanto al vendedor como al comprador.

Pues bien, el art. 1 mencionado dice En las relaciones de consumo realizadas por comercio electrnico a
travs de Internet, debe garantizarse a los consumidores durante todo el proceso de la transaccin comercial,
el derecho a la informacin clara, precisa, y de fcil acceso sobre el proveedor del producto o servicio, sobre el
producto o servicio ofertado; y respecto de las transacciones involucradas. Y si el demandado ha cumplido con
el recaudo mencionado, es claro que posee la informacin del usuario vendedor del producto.

En dos precedentes de esta Cmara se trat un tema similar al aqu debatido: Sala, I causa 980/08 del
13.11.2008 y de Sala II, causa 6463/08 marzo 2009. All se dijo que el ordenamiento jurdico debe habilitar la
persecucin del autor de la infraccin, siendo insuficiente una prctica comercial que no asegure al consumidor
y todo tercero portador de un inters legtimo, -como es el titular de la marca que sufre la dilucin y el perjuicio
por falsificacin- la posibilidad de conocer el nombre completo, inscripcin registral en caso de ser persona
jurdica, domicilio y direccin electrnica, nmero de telefnico y de identificacin fiscal -CUIT o CUIL-, del
presunto infractor. Por otro lado, se orden all a la demandada a que implementara los medios tcnicos para
recoger y poner en lo sucesivo esa informacin a disposicin de Nike en caso de comunicacin de la infraccin.

En virtud de lo expuesto en los prrafos precedentes, considero importante establecer cul ser la conducta
que debern adoptar las partes en lo sucesivo, a fin de evitar las infracciones marcarias y el uso indebido que
aqu se denuncian.

Habida cuenta el carcter dinmico del sistema de comercializacin desarrollado en la plataforma de la

demandada, mediante el cual -y como ya fuera dicho en los ltimos prrafos del considerando VI- se realizan
transacciones lcitas, tales como la del propietario de un producto de marca legtimo que lo ofrece en venta
como usado, no corresponde hacer lugar a la pretensin de la actora respecto de ordenar el cese de toda
aparicin de sus marcas NIKE y de toda comercializacin de productos identificados con tales marcas en la
plataforma de la accionada.
 341

En tal sentido, considero que en lo sucesivo deber recaer sobre la demandada la obligacin de utilizar medios
tecnolgicos eficientes a los fines filtrar y eliminar anuncios u ofertas de productos en ostensible violacin de
los derechos del titular de la marca notoria. No obstante ello, queda en cabeza de la compaa actora la
obligacin de notificar a la accionada la alerta de infraccin respectiva.

A su vez, la demandada deber dar de baja del sitio que administra aquellos anuncios u ofertas de productos
presuntamente en infraccin de los derechos de la actora, dentro de las 24 horas de recibir la notificacin
fehaciente de la aparicin de dicho anuncio u oferta.

Posteriormente y de manera inmediata a tal comunicacin de alerta de infraccin, la accionada deber

comunicar a la actora los datos completos de identificacin (esto es, nombre completo, inscripcin registral en
caso de ser persona jurdica, domicilio y direccin electrnica, nmero telefnico y de identificacin fiscal, cuit o
cuil del presunto infractor) que el sitio masoportunidades.com deber registrar al tiempo de la inscripcin del
usuario/vendedor.

Cabe destacar que al momento de registrarse, cada internauta que ponga un anuncio de marca notoria Nike
deber ser informado de que sus datos podrn ser comunicados a la empresa titular de las marcas y que
eventualmente podr ser pasible de sanciones.

Por ltimo, deber mantener la demandada por tres aos los registros con los datos identificatorios completos
de los vendedores-usuarios que ofrezcan productos que usen las marcas Nike, ello a partir de la aparicin del
anuncio u oferta.

XI. En mi criterio, corresponde desestimar el pedido de la destruccin total de todos los elementos que
ostentan la marca NIKE, pues una pretensin de esa naturaleza requiere -por lo pronto- que se demuestre e
individualice fehacientemente cuales son esos productos y quines son sus propietarios; prueba que no ha sido
rendida en autos.

XII. Por ltimo y segn lo dispuesto por el art. 34, ltima parte, de la ley de marcas corresponde confirmar la
orden dispuesta por el a quo respecto de publicar la parte dispositiva de esta sentencia a costa de la
demandada. Adems, la sentencia debe ser publicada en forma completa en la pgina web de la demandada.

XIII. Voto porque se confirme la sentencia apelada en cuanto hizo lugar a la demanda interpuesta por Nike
International LTD contra Compaa de Medios Digitales CMD SA, con los alcances establecidos en los
considerandos IX, X, XI y XII y con costas de ambas instancias a la demandada vencida (conf. art. 68, primera
parte del CPCC).

El Dr. Antelo por anlogos fundamentos adhiere al voto precedente. Con lo que termin el acto, de lo que doy
fe.-

Buenos Aires, de mayo de 2015.

Y VISTO: lo deliberado y las conclusiones a las que se arriba en el Acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE:
confirmar la sentencia apelada en cuanto hizo lugar a la demanda interpuesta por Nike International LTD contra
 342

Compaa de Medios Digitales CMD SA, con los alcances establecidos en los considerandos IX, X, XI y XII y con
costas de ambas instancias a la demandada vencida (conf. art. 68, primera parte del CPCC).

Corresponde ahora, tratar los recursos interpuestos contra la regulacin de honorarios practicada por el a quo
(ver fs. 1055, 1058, 1066 y fs. 1068):

Teniendo en cuenta la naturaleza del asunto y su resultado, la extensin, calidad e importancia de los trabajos
realizados, as como las etapas cumplidas (conf. arts. 3, 6, 7, 9,10, 37 y 38 de la ley 21.839 modificada por la ley
24.432), se confirman los honorarios regulados en primera instancia a los profesionales que intervinieron tanto
por la parte actora como por la parte demandada (conf. arts. 3, 6, 7, 9, 10, 37 y 38 de la ley 21.839 modificada
por la ley 24.432).

En atencin a las cuestiones sometidas a estudio de los expertos designados en autos, a la calidad y extensin
de sus dictmenes, se confirman los emolumentos que les fueron regulados por el a quo.

Por las tareas de Alzada, se regulan los honorarios de los Dres. Santiago Ferrer Reyes y Laura Plavnick en las
sumas de pesos cinco mil cien ($5.100) y de pesos diecisis mil ochocientos ochenta ($16.880)
respectivamente. Los del Dr. Hernn Frisone, en la suma de trece mil novecientos veintiocho ($13.828) (art. 14
de la ley de arancel).

El Dr. Recondo no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (artculo 109 del RPJN).

Regstrese, notifquese, publquese y oportunamente devulvase.

Fecha de firma: 21/05/2015

Firmado por: GUILLERMO ALBERTO ANTELO, JUEZ DE CAMARA

Firmado por: GRACIELA MEDINA, JUEZ DE CAMARA

- Paloma Herrera c. Carolina Herrera S.A. y otro CNCIV Y COMFED, sala III 12/09/2003

2 Instancia. - Buenos Aires, septiembre 12 de 2003.

El doctor Vocos Conesa dijo:
I. Paloma Herrera solicit, en nuestro pas, el registro de su nombre propio como marca en las clases 3, 25 y 41
actas 1.855.660, 1.855.661 y 1.855.662, oponindose a su concesin "Carolina Herrera S.A." -titular de las
marcas "Carolina Herrera" y "Anexa" en dichas clases- y Anne Paloma Ruiz Picasso -propietaria del signo
marcario "Paloma Picasso"-, conocida diseadora de joyas y comerciante del perfume designado con esa marca.
Convencida de su derecho a obtener el registro de la marca requerida en las tres clases, la peticionaria convoc
a las oponentes a la audiencia extrajudicial previa de mediacin (ley 24.573, art. 1), obteniendo en sta que
"Carolina Herrera S.A." -ante la limitacin de Paloma Herrera a "servicios relativos a la enseanza de baile" en la
clase 41- levantara su protesta en la mencionada categora del Nomenclador (no as en los renglones 3 y 25).
Con posterioridad, promovido este juicio, la actora y Anne Paloma Ruiz Picasso llegaron a un acuerdo que fue
homologado poniendo fin a la disputa originada entre ellas (conf. convenio de fs. 213 vta. y homologacin de fs.
214).
As las cosas, qued subsistente el conflicto entre la solicitante Paloma Herrera y la firma "Carolina Herrera S.A."
o "Carolina Herrera Limited" con referencia al cese de oposicin de esta ltima al registro de la marca Paloma
 343

Herrera para distinguir los productos incluidos en las clases 3 y 25 del nomenclador internacional. En efecto, en
forma extensa argument en la demanda la peticionaria de los signos objetados las razones de hecho y de
derecho que prestaban sustento a sus pretensiones, destacando en especial la notoria fama mundial adquirida
como bailarina clsica y como personaje reconocido internacionalmente ms all del ambiente de la danza,
circunstancia que haba motivado que fuera convocada para participar en la publicidad de diversos artculos. En
funcin de la apuntada fama y de la notoriedad de su nombre, juzg Paloma Herrera que le asista inters
legtimo para registrar dicho nombre como marca de productos y servicios, lo que en parte haba quedado
reconocido por "Carolina Herrera SA" (y despus lo sera por Paloma Picasso) al levantar la oposicin a la
inscripcin de la marca Paloma Herrera para "servicios relativos a la enseanza de baile" clase 41 (conf. escrito
de fs. 100/105, del 23-9-96, y su ampliacin de fs. 141/142; a los que se acompa publicaciones varias,
nacionales y extranjeras, con artculos y fotografas poniendo de resalto el pinculo de la fama alcanzado por la
joven Paloma Herrera como primera bailarina del Amrican Ballet Theatre de New York, a la edad de 19 aos).
Corrido el pertinente traslado, "Carolina Herrera S.A." insisti en sus oposiciones a los registros pedidos en las
clases 3 y 25 fundndose en la confundibilidad que provocaran con sus marcas "Carolina Herrera", "CH Carolina
Herrera", "202 de Carolina Herrera" y "Herrera For Men" (clases 3, 9 y 14) y negando toda trascendencia a la
documentacin y publicaciones acompaadas por su adversaria.
En concreto, en el responde de fs. 168/186, sostuvo la emplazada: a) que la accionante careca de inters
legtimo para registrar marcas en las clases 3 y 25, desde que la actividad que desarrollaba como bailarina
clsica no guardaba relacin alguna con los productos incluidos en esos renglones del Nomeclador; b) que el
nombre propio "Paloma Herrera", que tiene proteccin en otra esfera jurdica distinta de la ley marcaria, no es
famoso para el comn de la gente y, en cuanto al campo de las marcas, la existencia de una anterior -registrada
y confundible- constitua un obstculo insalvable para su inscripcin en el rgimen de la ley 22.362; c) que las
designaciones enfrentadas (Paloma Herrera y Carolina Herrera) eran grfica, fnica e ideolgicamente
confundibles; sobre todo meritando que el pblico consumidor de las clases 3 y 25 es comn, sin caractersticas
especiales de cuidado o atencin a la hora de comprar; que "Carolina Herrera" constitua una marca notoria
para "perfumes" (fs. 178 v.), de manera que su prestigio podra ser aprovechado ilegtimamente por una
desconocida marca "Paloma Herrera"; d) que el carcter notorio del signo de su parte lo haca acreedor, segn
la jurisprudencia, a una proteccin particularmente acentuada, extremo que impona un criterio riguroso en el
cotejo de las marcas en proteccin de la clientela formada a su amparo.
Tras esos planteamientos, la accionada -diseadora venezolana de modas que triunf en Nueva York- record
diversas lneas jurisprudenciales sobre metodologa en la comparacin de las marcas, y despus formul dos
ampliaciones de contestacin a la demanda (fs. 197/198 y fs. 278), poniendo de relieve en la primera de ellas
que Carolina Herrera tena una clientela notable, "desde estrellas de Hollywood hasta reinas, princesas y
primeras damas" (revista "Viva", suplemento dominical del diario Clarn) y acompaando fotocopia donde
consta que un vestido de C.H. cuesta U$S10.000 y que entre sus visitantes se cuentan o contaban J. Onassis, la
Princesa Margarita, Este Lauder, Linda Evans e Ivana Trump (conf. fs. 190 y 193).
Se produjo en la causa una prueba superabundante, con mltiples exhortos diplomticos, con lo que -tras
muchos aos de litigio y de fojas (seis gruesos cuerpos y dos paquetes gordos de agregados)-, las partes
presentaron sus alegatos (actora a fs. 1026/1050 y demandada a fs. 1052/1062). En este ltimo, la firma
"Carolina Herrera Limited" introdujo, por vez primera, el tema de que las solicitudes marcarias de la actora
deban ser consideradas "abandonadas", toda vez que desde la fecha de notificacin de las oposiciones hasta la
de promocin de la demanda haba transcurrido el plazo de un ao que prev el art. 16 de la ley de marcas;
plazo de caducidad que no se interrumpe ni suspende por la obligatoria solicitud de mediacin en los trminos
de la ley 24.573 (este planteo haba sido formulado, como advertencia, por la co-demandada Picasso, la que -
como ya dijimos- se apart del proceso por acuerdo con la actora, pero nunca fue propuesto antes del alegato
por "Carolina Herrera Ltd.").
 344

III. El juez, en el fallo de fs. 1121/1123, despus de solicitar como medida para mejor proveer al INPI el envo de
los expedientes administrativos relacionados con las solicitudes "Paloma Herrera", clase 3, 25 y 41, y una vez
recibidos, dijo en primer trmino que no poda apartarse de los trminos de la demanda y contestacin porque
ello implicara incurrir en el vicio de incongruencia (arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 6, Cd. Procesal). Ello no obstante,
considerando que el art. 163 inc. 6, segunda parte, del citado Cdigo, lo autorizaba a tener en cuenta los
hechos modificatorios y extintivos de la litis, valor que el INPI habra -segn las constancias de fs. 1090 y 1118-
declarado "abandonadas" las solicitudes 1.855.660 cl. 25 y 1.855.662 clase 3, en plena tramitacin de estos
autos (el 6-8-99, segn Disp. 700/99). En consecuencia, juzg el a quo que como las oposiciones fueron
notificadas a Paloma Herrera el 7-9-95 y la demanda por cese fue incoada slo el 23-9-96 (fs. 100), habase
operado la caducidad de las solicitudes por el vencimiento del plazo anual contemplado en los arts. 16 incs. a) y
b) y 15 de la ley de marcas.
sobre ese fundamento, la demanda fue rechazada, con costas a la actora.
IV. Apel la vencida a fs. 1127 y expres agravios a fs. 1153/1190, acompaando al propio tiempo algunos
documentos para completar los expedientes del INPI remitidos al proceso por causa de la medida para mejor
proveer dispuesta en primera instancia y que no haban sido enviados con aqullos. La demandada contest los
agravios a fs. 1194/1204 y se opuso a la agregacin de la documental (fs. 1192/1193). A la postre, despus de
algunos trmites que no viene al caso detallar, esta Sala se pronunci sobre el incidente y decidi que
corresponda agregar los documentos aportados por la actora ponderando, en especial, que al corrrsele
traslado de ellos a la contraparte -a fs. 1191- sta no haba cuestionado su autenticidad ni que integraran las
actuaciones administrativas de que se trata.
Adems del recurso vinculado con el fondo del asunto, han sido articulados otros dos que se relacionan con los
honorarios de los letrados de la demandada, por bajos (conf. fs. 1128 y 1130), los que -llegado el caso- sern
estudiados por la sala en conjunto a la finalizacin del presente acuerdo.
V. Es mi mtodo y mi costumbre -no entiendo que se pueda ser juez en serio de otra manera- examinar una a
una todas las pruebas de la causa, aunque a primera vista pudieran parecer superfluas o reiterativas. No es esto
ningn mrito especial sino la observancia del juramento que prest cuando asum la responsabilidad que
ejerzo desde hace bastante ms de 25 aos. Y en la presente causa he continuado el mismo mtodo y
costumbre, revisando revista por revista, fotografa por fotografa, leyendo artculos sobre las personalidades
de ambas partes (en el principal y en los dos paquetes anexos), testimonial, informativa, pericial del anexo o
Casillero N 20, etc.
Es claro que ambas partes, que han seguido durante aos este proceso, conocen -acaso tan bien como yo- las
constancias de autos (sobre todo teniendo en cuenta que, salvo en la testimonial, siempre han intervenido por
la actora y demandada los mismos letrados y apoderados: doctores A. O. H. y A. M. L.). Esto me releva de volcar
en el voto todas y cada una de las pruebas que acreditan la fama alcanzada por la actora, bien que citar por
cierto algunas de particular relevancia. Me atengo, as, no por razones de molicie o comodidad sino para no
extender innecesariamente este voto con consideraciones que los contendientes conocen de sobra, a lo
establecido en el art. 386, segunda parte, del Cd. Procesal.
Lo propio encuentro til y honesto aclarar con referencia a los argumentos desenvueltos por actora y
demandada. Los he ledo todos y he reflexionado sobre cada uno. Mas no es imprescindible que vuelque aqu
cada una de las meditaciones que suscitan sino que me ceir -siguiendo una jurisprudencia de la Corte
Suprema, cargada de buen sentido- a exponer aquellos fundamentos que juzgo "conducentes" para la correcta
composicin del diferendo. Esta metodologa de fundamentacin de las sentencias judiciales ha sido
considerada por el Alto Tribunal como razonable y compatible con el adecuado servicio de la justicia (conf.
Fallos: 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, entre muchos otros).
Hechas esas breves precisiones, y antes de entrar en el fondo del asunto, creo del caso desestimar rpidamente
el acuse de desercin del recurso de la actora efectuado por la demandada en su contestacin de fs.
1194/1204. El memorial de su contraria, que cubre 74 carillas (fs. 1153/1190), examina con extensin y a travs
 345

de una crtica concreta y razonada los fundamentos del fallo apelado y, despus de ello, expone la
argumentacin relacionada con los distintos temas que el a quo no trat por el sentido de su sentencia (inters
legtimo, marca notoria, confundibilidad, etc.). Si algn reproche pudiere caberle a la expresin de agravios no
es, precisamente, el de carecer de los requisitos que exige el art. 265 del Cd. Procesal. En este acuse la
demandada ha obrado con ligereza manifiesta.
Dicho lo cual, pasar a ocuparme de los temas que hacen al ncleo del conflicto: a) caducidad de las solicitudes
marcarias de la actora; b) inters legtimo de la actora; c) posibilidad de registrar como marca su propio
nombre, segn las circunstancias del caso; d) marca notoria y su proteccin: consideraciones acerca de la
naturaleza de los productos y las caractersticas del pblico consumidor; e) importancia marcaria del nombre
notorio que se pretende registrar; f) confundibilidad en los tres planos del cotejo, segn las directivas
jurisprudenciales adecuadas para este caso concreto.
Tratar, en lo posible, de efectuar una exposicin de fundamentos suficientes, sin que la extensin de la causa
me lleve a caer en largos desarrollos prescindibles.
VI. Dado que -conforme con lo expuesto en el considerando III de este voto- el juez rechaz la demanda por
entender que se haba verificado el abandono de la solicitud en los trminos del art. 16, inc. a) de la ley de
marcas, es preciso abocarse al estudio de esta cuestin.
Para ello, hay que tener en cuenta que al contestar demanda "Carolina Herrera S.A." no plante ninguna
excepcin o defensa relacionadas con este tema (fs. 168/186).
En efecto, despus de limitar su responde a la pretensin de registro de la marca "Paloma Herrera", actas
1.855.660 y 1.855.662, para distinguir los productos de las clases 25 y 3 internacionales, ampli los
fundamentos en los trminos que surgen de los prrafos quinto y sexto del considerando I de este voto, los
cuales -segn puede leerse- no tienen vinculacin jurdica alguna con la falta de legitimacin de la actora por
haber abandonado sus solicitudes.
Es claro, entonces, que el a quo introdujo una cuestin vinculada al inters meramente particular de Carolina
Herrera S.A., pero ajena al "thema decidendum", tal como acertadamente lo hizo notar la representacin de la
actora en su expresin de agravios (en especial, fs. 1153 vta., punto 2, 1154 vta. y sigtes.). Esta circunstancia
determina la invalidez del pronunciamiento apelado porque configura una causal paradigmtica de
arbitrariedad de sentencia por violacin del derecho de defensa en juicio (art. 18 de la Constitucin Nacional y
doctrina de Fallos: 237:328; Carri, Genaro: "El recurso extraordinario por sentencia arbitraria", Abeledo Perrot,
2 ed. actualizada, t. I, ps. 117 y sigtes.).
La alusin al art. 163 inc. 6 del Cd. Procesal hecha por el juez (conf. consid. 5, fs. 1123) no subsana el error
apuntado porque esa norma se refiere a "los hechos constitutivos, modificativos o extintivos producidos
durante la sustanciacin del juicio...", por lo que quedan excluidos los anteriores a la promocin de la demanda,
como sera el que se le atribuye a la actora en la hiptesis del art. 16, inciso a), "in fine" de la Ley de Marcas. La
razn de ser de la prescripcin legal radica en atender a las modificaciones que puede experimentar el derecho
de las partes durante el curso del proceso, pero -se reitera- slo en la medida en que ellas "se hubieren
producido durante" ese perodo (SC Buenos Aires, 28-11-72 en ED, 47-363; en igual sentido, Falcn Enrique M.,
"Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin" anotado, concordado y comentado, Abeledo Perrot, 1994, t. II,
p. 143).
Descartada la aplicacin de la norma invocada, y probado que en el fallo se accede a lo que no se ha
pretendido, aparece manifiesta la violacin al principio de congruencia (arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 6 y Ramos
Mndez, Francisco, "Derecho Procesal Civil", Ed. Bosch, Barcelona, 1992, t. I, p. 611) y al derecho de defensa en
juicio que entronca directamente en aqul.
VII. Establecido lo que antecede, corresponde por consiguiente revocar el fallo recurrido y entrar derechamente
a resolver el resto de las cuestiones planteadas, sin necesidad de reenviar la causa a primera instancia para que
dicte un nuevo pronunciamiento (conf. doctrina del art. 253, segunda parte, Cd. Procesal; sala II, causa 5539
del 12-8-77 y 4388 del 16-9-77 y muchas posteriores; CNCiv, en pleno, LA LEY, 1977-A, 13; R. J. Podetti,
 346

"Tratado de los Recursos", Buenos Aires, 1958, ps. 147/8; H. Alsina, "Tratado Terico Prctico de Derecho
Procesal", 2 ed., t. IV, p. 419; C. Colombo, "Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin", Buenos Aires, 1971,
t. I, p. 405, etc.).
VIII. Relativamente al tema de si le asiste "inters legtimo" a Paloma Herrera para registrar como marca, en las
clases 3 y 25, su propio nombre, la respuesta afirmativa se impone sin resquicio de duda. No importa, para ello,
que hasta el presente la afamada joven -de notoriedad mundial- no se haya dedicado aun a la fabricacin o
comercializacin de los artculos comprendidos en aquellos renglones del nomenclador internacional, porque
este extremo no es recaudo para que la peticionaria posea el inters que exige el art. 4 de la ley de marcas. Y
desde ya cabe anotar, como surge de autos, que la demandada (y en su momento Anne Paloma Ruiz Picasso)
aceptaron expresamente que la actora inscribiera su nombre como marca en la clase 41 para distinguir
"servicios relativos a la enseanza de baile" (conf. fs. 167 y fs. 213), de manera que ya le han reconocido el
inters legtimo para ser titular de un registro marcario, lo que la habilita -salvo confundibilidad con marcas
preexistentes, tema del que me ocupar luego- para obtener registros de defensa cuando menos en las clases 3
y 25.
Mas, al margen de ese argumento, tratndose la accionante de un artista de un notorio prestigio en todo el
mundo al extremo de haber sido considerada una de las diez mejores bailarinas de la historia (conf.
declaraciones de los periodistas C. M. Laura, fs. 689 vta., de editorial Perfil en New York, y A. Oliva, fs. 690; ver
la misma afirmacin, tomada segn la testigo I. L. P. de Raimondi, de la publicacin "Dance Magazine", fs.
411/12, a la 2a.), resulta incuestionable que tiene inters legtimo y derecho subjetivo en registrar su nombre
famoso -que, por las mltiples publicaciones de inters general que se refieren a Paloma Herrera, exceden
ampliamente el campo de los amantes y aficionados a la danza- para identificar productos en el mbito
comercial bajo la proteccin del rgimen marcario argentino.
En ese sentido por ser aplicables al caso -y por comprensibles razones de brevedad- me remito a las
consideraciones que expuse en la causa N 102 "Sportlandia S.A. c. Vilas Guillermo s/retiro oposicin reg.
marcas", resuelta por sala II el 5 de mayo de 1981, donde desarroll con cierta extensin los argumentos en
virtud de los cuales -dentro del estricto rgimen de la ley 3975 (art. 6)- consider justificado que, un famoso
deportista -como era Guillermo Vilas en el mundo del tenis-, alrededor del cual se movan cuantiosos intereses
econmicos, se hallara asistido del derecho a obtener beneficios ligados directamente a su nombre y fama, que
son fuente de lucro para numerosos terceros; esto mediante, entre otras formas, la obtencin de marcas de
productos.
Prcticamente todo lo dicho en ese precedente puede ser trasladado, con alguna mnima adecuacin, al sub
examen, donde el famoso deportista es reemplazado por una famossima bailarina clsica, reconocida en
nuestro pas y en el mundo entero, como lo destac -para no abundar en otros antecedentes- el Gobierno
Autnomo de la Ciudad de Buenos Aires al dictar el dec. 2093/2001, inclusive en sectores amplios de nuestro
pueblo y de numerosos pases que no estn vinculados con el terreno del ballet. Y esta realidad surge sin
hesitacin no bien se tiene en cuenta la gran cantidad de revistas, diarios y publicaciones de inters general que
le han hecho notas y reportajes desde por lo menos el ao 1995 -en que pas a ser la primera bailarina del muy
prestigioso American Ballet Theatre de New York, a la edad de 19 aos- hasta la actualidad (conf. revista Viva,
suplemento dominical del diario Clarn -cuyo tiraje destac con nfasis la demandada- correspondiente al 27 de
julio del ao en curso, artculo titulado "Ave de paso"; ver tambin avisos publicitarios del 26, 27 y 28 de julio en
La Nacin con la figura de la actora y el ttulo "Paloma Herrera en el Coln..."; puede verse un sinnmero de
antecedentes sobre las altsimas calidades de la actora en su actividad de bailarina en el paquete "Casillero 15",
donde obran ejemplares que se refieren a ella de The New York Time Magazine, Life; Dance Magazine -dic. 94-
Vanity Fair, Newsday, Newspaper, Time Magazine, Vogue Magazine, libro "Romeo & Juliet", de Nancy Ellison -s.
898/904-; conf., asimismo, informativa: Gente, fs. 359; Clarn Espectculos 9-8-95 "Paloma Herrera: la estrella
del siglo", fs. 375; Clarn y Viva, fs. 378; Caras, fs. 388; Noticias, fs. 395; La Nacin, fs. 434; La Voz del Interior, fs.
 347

438; Who's Who in Amrica 1995, 49 th edition, vol I, A-K, fs. 580 y 586; diario de Sao Paulo Brasil, fs. 600 y 619,
fs. 717/720; Tribune Chicago, fs. 807/810; etc. etc.).
Recuerdo, en este orden de cosas, que el principio es la registrabilidad y la excepcin es la irregistrabilidad (mi
voto en sala II, causa "The Scotch Whisky Association y otro c. Garca Jos P.", LA LEY, 2000-C, 696).
Concordantemente con dicha regla general la exigencia del art. 6 de la ley 3975 -para ser titular de marcas
debase poseer las calidades de comerciantes, industrial o agricultor- fue interpretada con sentido amplio por la
jurisprudencia, recurriendo a la va analgica y en tanto se asegurara la finalidad perseguida por la ley y la
valiosidad del resultado de la interpretacin misma ya que lo ms entraablemente jurdico de una ley est
precisamente en su finalidad (conf. T. D. Casares, "El Derecho y la Justicia", 2 ed., "Cursos de Cultura Catlica",
p. 244), importndome sealar que la valiosidad del resultado de una honesta interpretacin constituye una
gua de primer orden para formular el juicio prudencial acerca del alcance de un precepto jurdico en su
conexin con las contingentes circunstancias de la vida real. As, se admiti que poda ser titular de marcas la
Asociacin del Ftbol Argentino (AFA) (conf. sala II, causa 4529 del 27-8-76; doctor J. Arana Tagle, como juez de
primera instancia, "in re" "Circus S.A. c. Asociacin del Ftbol Argentino", del 19-8-75), cabiendo aadir que el
precepto del citado art. 6 fue objeto de crticas por parte de la doctrina (vase P. C. Breuer Moreno, "Tratado
de Marcas", Buenos Aires, 1946. 2 ed., N 172, ps. 212/213; E. O'Farrell, "La calidad de comerciante para el
registro de marca. La caducidad de las solicitudes de marcas", LA LEY, 113-592, en esp. ap. 2). En funcin de
aquellos y otros precedentes jurisprudenciales que se orientaban en la misma lnea de pensamiento, la ley
22.362 reemplaz las exigencias del art. 6 viejo por el texto del art. 4 actual: para ser titular de marcas de
productos y servicios se requiere tener inters legtimo, concepto ste mucho ms amplio que el del precepto
derogado. Y si vigente este ltimo se juzg admisible que un destacado deportista -Guillermo Vilas- poda
registrar marcas a su nombre, pese a no revestir ninguna de las calidades previstas en el art. 6 de la ley 3975,
con mucha mayor razn cabe aceptar que una famosa artista nacional, cualesquiera fueren los rubros en los
que hubiese adquirido prestigio en el mundo entero (danza, piano, pintura, narrativa, escultura, cermica, etc.),
se halla dotada de "inters legtimo" para aprovechar su nombre propio y la fama que le es aneja en el
desenvolvimiento de alguna actividad con fines lucrativos y bajo el amparo del rgimen especfico marcario.
Del mismo modo que el antiguo art. 6 de la ley 3975 consenta una interpretacin dotada de cierta amplitud
(inclusive el art. 9 de dicha ley permita en ciertos casos que sin las calidades del art. 6 se adquiriera el dominio
de marcas), el vigente art. 4 de la ley 22.362 armoniza apropiadamente con un criterio interpretativo
generoso, en tanto no se desnaturalice la ratio de la ley; evitar que las marcas se conviertan en meros ttulos de
especulacin (conf. CNFed, CCom. nica, LA LEY, 143-625, sum. 27.004; sala II, causas 4529 y 102, antes
citadas). Respetada esa finalidad y salvaguardados los objetivos esenciales de la ley de marcas -la tutela del
pblico consumidor y el amparo de sanas prcticas comerciales (CS, Fallos 272:290; 279:150, entre muchos
otros)- la extensin del concepto de "inters legtimo" para registrar marcas a personas que han prestigiado en
alto nivel su nombre propio permite, sin que de ello propiamente derive dao alguno para terceros, que la
proteccin legal cubra intereses incuestionablemente legtimos que, de otro modo, quedaran hurfanos de ella
evidenciando una carencia disvaliosa del ordenamiento jurdico positivo. La hermenutica propiciada, como fue
dicho en la causa "Vilas", "no violenta la letra de la ley ni modifica subrepticiamente su alcance" (y conduce) a
un resultado que armoniza con la finalidad del ordenamiento y que cuenta con el apoyo del sentido comn o
buen sentido (sobre el papel de ste en la interpretacin de normas jurdicas, conf. Vallet de Goytisolo J.,
"Panorama del Derecho Civil", Barcelona 1963, pg. 86...)".
Juzgo, en resumen, que la actora es poseedora incontrovertiblemente de inters legtimo para registrar marcas
de productos y servicios en cualesquier de las clases del Nomenclator, sin que tenga relevancia alguna el hecho
de que -en la actualidad- no desempee actividad comercial especfica en tal o cual ramo del comercio o
industria. Por motivos de brevedad, aunque lo dicho hasta aqu me parece bastante, doy por reproducidas -con
sus adecuaciones obvias- las consideraciones que contiene el captulo V de mi voto en la causa de sala II, N 102
"Sportlandia S.A. c. Vilas Guillermo", sentencia del 5 de mayo de 1981.
 348

IX. Concluido este punto, se impone examinar los temas vinculados con la confundibilidad de las designaciones
"Paloma Herrera" y "Carolina Herrera", "CH Carolina Herrera", "202 de Carolina Herrera" y "Herrera For Men" lo
que exige estudiar la naturaleza de los productos incluidos en las clases 3 y 25, las caractersticas del pblico
consumidor en el caso concreto, la notoriedad de las marcas oponentes, la difusin alcanzada por el nombre
propio que se pretende registrar, las pautas que la jurisprudencia ha delineado con el tiempo que son
adecuadas para el sub lite a efectos de practicar el cotejo de las designaciones, y la razonable probabilidad o no
de que los conjuntos enfrentados puedan provocar equvocos o confusiones en el pblico consumidor en razn
de su parecido en alguno de los terrenos de la confrontacin: grfica, fontica o ideolgica.
Procurar avanzar con cuidado en esos aspectos atendiendo particularmente a los hechos y circunstancias en
que se ambienta la contienda porque -como ambos letrados lo apuntan- no se trata en estos casos de practicar
una mera confrontacin terica de los signos sino de examinar las singularidades en que se presenta el
conflicto. En caso contrario, la sentencia se perder por los cerros de Ubeda en vez de ser, como corresponde,
la decisin expresa, positiva y precisa de las pretensiones de las partes, calificadas segn lo que por ley
correspondiere (art. 163, inc. 6, Cd. Procesal). Dicho en otros trminos, el nico camino para arribar a la cosa
justa y dar a cada uno lo suyo -desde que el Derecho es el objeto de la Justicia- es ponderar con afinacin de
juicio los hechos y notas en que se desenvuelve el entuerto y contemplar los reales intereses en juego (conf. CS,
Fallos: 237:299; sala II, causas: 7431 del 17-10-80; 1177 del 20-8-82; 1780 del 5-4-83; 2107 del 26-8-83, entre
otras).
X. Parece oportuno destacar, a esta altura, algunos principios jurisprudenciales que el tiempo y la experiencia
han demostrado tiles para resolver los conflictos de confundibilidad marcarios o, al menos, algunos de ellos;
directivas que, como lo manifest antes, no son de validez absoluta o universal (simpliciter) sino que dependen
de su adecuacin a las circunstancias singulares de cada contienda, este es, "valen secundum quid".
El primer elemento que las marcas deben respetar, para que sea autorizada su coexistencia en los mismo
renglones del Nomenclador o con relacin a productos cercanos o "superpuestos", es que las designaciones -
consideradas como totalidades, sin artificiales desmembraciones- deben ser claramente distinguibles (art. 3,
inc. "a" y "b", de la ley 22.362; sala II, causas: 2323 del 25-12-83; 7561/93 del 28-9-95; 6017/98 del 11-3-2003,
entre muchas otras); y deben serlo cotejadas en forma sucesiva y no simultnea, colocndose el juzgador en el
ngulo del pblico consumidor -considerando concretamente la naturaleza de los productos comercializados y
no los que tericamente podran eventualmente llegar a formar parte de una futura negociacin no invocada
siquiera- a efectos de comprobar si la percepcin de una marca (como conjunto) suscita el recuerdo de la otra
(tambin como conjunto) y provoca de tal manera, la situacin que nuestro estimado ex colega -doctor Miguel
Etchegaray- denominara all por el ao 1970 como "similitud confusionista".
Es menester tener en cuenta, asimismo, que la existencia de un sentido conceptual o ideolgico (o cuando
menos evocativo) en una marca, que est por completo ausente en la otra, cobra singular valor distintivo,
desde que el aspecto ms importante de la confrontacin de las marcas est dado por el terreno conceptual,
porque la significacin de las palabras obra en el intelecto humano suscitando imgenes y originando conceptos
o ideas; extremo que no es posible cuando los signos o conjuntos carecen de proyeccin ideolgica y se agotan
en expresiones de fantasa, mudas como tal a la inteligencia de las personas. As lo ha decidido la jurisprudencia
desde hace mucho, respondiendo a una realidad indiscutible y que armoniza con el sentido comn (conf. fallos
citados por J. Otamendi, op. cit., ps. 154/156 y notas), con apoyo de los propios autores dedicados a la materia
(conf. autor cit., op. y loc. cit., p. 155 -"el contenido conceptual es tambin de importancia determinante para
decidir una inconfundibilidad, cuando es diferente en las marcas en pugna"-; G. A. Martnez Medrano y G. M.
Soucasse, "Derecho de Marcas", Buenos Aires, 2000, p. 92, III -"el plano conceptual es el ms importante para
confundir o diferenciar segn nuestra jurisprudencia", porque "por lo general, en la confrontacin de marcas
tiene mayor preponderancia distintiva el contenido semntico de las palabras, segn sala II, causa 8224 'Incasa
S.A. c. Richard Hudnut' indito"-), como sucede por lo comn con los signos compuestos por un elemento
 349

nominativo conceptual y algn dibujo o composicin de colores, donde prevalece el primero de ellos (vase U.
Wittenzellner, "Derecho de Marcas en la Argentina", Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987, p. 110).
Por otro lado, bien que como regla de relativa validez aunque ciertamente no desdeable para la solucin de
muchos litigios de la naturaleza del presente, esta Cmara ha sealado -por sus tres salas- que las slabas o a
palabra inicial de un conjunto de dos o ms vocablos (comnmente denominada la "raz") revisten
normalmente mayor peso diferenciador por cuanto son ms fciles de memorizar, en tanto se leen en primer
orden y se oyen tambin en primer trmino. Se ha dicho en reiteradas oportunidades, brevemente, que "la raz
es, por lo general, la porcin de la marca que ms fcil retiene el pblico" -aunque, como es obvio, carece de
eficacia distintiva si se trata de una raz de "uso comn" por su difusin o su funcin evocativa (conf. sala II,
causa 8292 "Italcosmtica S.A. c. Neutrgena Corporation", 23/04/93; ver, tambin, J. Otamendi, op. cit. p. 181,
cuarto prrafo in fine y jurisprudencia citada en nota 727; G. A. Martnez Medrano y G. M. Soucasse, op. cit., ps.
88/89; L. E. Bertone y G. Cabanellas de las Cuevas, "Derecho de Marcas, Designaciones y Nombres
Comerciales", Ed. Heliasta, Buenos Aires, 1989, t. II, p. 48 y citas en nota 130; etc.). Y ese mayor peso distintivo
cobra singular eficacia cuando la raz de una de las marcas enfrentadas tiene claro contenido conceptual
mientras que la otra no lo posee o posee uno muy diverso.
Reitero, aqu, que el lenguaje es un ordenador del universo. Ya, en otras ocasiones, anot que "como los
hombres se entienden por el lenguaje y los signos (gestuales, mmicos, etc.), la diferencia apuntada entre voz
conceptual y expresin de fantasa tiene trascendencia... seal en la causa 5409 del 29-10-87, que el principal
campo del cotejo es el conceptual o ideolgico.... porque el idioma o lengua se convierte en un instrumento del
hombre, en un medio para tratar con el mundo y para orientarse en l. La aplicacin de la palabra en el mundo
-ensea Philip Lersch- es un proceso de organizacin, es una ordenacin y clasificacin de lo percibido en el
espacio vital en el que el hombre ha de cuidar su existencia" (conf. "La estructura de la personalidad",
Barcelona 1974, ps. 385/387). De donde se sigue que el sentido semntico es el que posee mayor entidad
diferenciadora en las marcas, salvo circunstancias excepcionales (v. gr. el Tribunal declar confundibles, para
sbanas, las marcas Siesta y Fiesta; para baeras, Fiel e Infiel). Por eso, bien pudo ser dicho que el contenido
conceptual "adquiere una significacin tal que empalidece las semejanzas que puedan observarse en los planos
grficos y eufnico" (conf. sala I, causa 1090 del 4-6-82 y sala II, causa 11.774/94 del 20-11-97).
Atinado es, todava, traer a colacin algunos otros principios que juegan en esta materia, es decir, directivas
jurisprudenciales que la prudencia, la experiencia y el sentido comn han ido mostrando como herramientas
tiles y razonables para la solucin de los conflictos de confundibilidad marcaria, recordando -siempre- su
carcter relativo y la necesidad de adecuarlos a las circunstancias y notas singularizantes de cada situacin
conflictiva, para no incurrir en la torpeza de un pronunciamiento abstracto, terico, perdido en alguna
petenera, sino concluir en una decisin justa, que d a cada uno lo suyo de cada quien.
Una regla bastante utilizada es la que aconseja darle valor a la primera impresin prerreflexiva que producen las
marcas en quienes se aproximan a ellas de un modo fresco, espontneo; desprevenido; regla que vale, en
buena medida, en aquellos artculos que no son de alto costo o que estn al alcance de la mayora de la
poblacin, porque cuando se trata de productos de consumo masivo y escaso valor el consumidor no suele
poner demasiada atencin al adquirirlos. Entonces, al obrar de este modo, el juez se est colocando -en cierto
sentido- en el lugar de dos eventuales adquirentes y observando desde su sitio la semejanza o disimilitud de los
conjuntos marcarios enfrentados. Mas es claro que esta regla pierde en gran medida su eficacia como
metodologa de distincin cuando se est frente a mercancas de alto costo y referida a un pblico particular,
que pone especial o muy significativa atencin en el producto que adquiere (conf. G. Martnez Medrano y G.
Soucasse, op. cit., p. 98).
Ya veremos como juega esta directiva en el sub examen.
Siguiendo con el tema, es pertinente indicar que -segn vieja regla en esta clase de pleitos- el juez debe estar
ms a las semejanzas que a las diferencias (conf. sala II, causas: 2668 del 27-7-76; 4218 del 3-8-76; 7394 del 25-
4-80; 18.335/94 y 18.568/94 del 14-9-99; 2490/92 del 12-10-99, etc.), porque, como apunta P. C. Breuer
 350

Moreno, "la similitud general entre dos marcas no depende de los elementos distintos que aparezcan en ellas,
sino de los elementos semejantes o de la semejante disposicin de esos elementos" (conf. "Tratado de Marcas",
Buenos Aires, 1946, p. 358; J. Otamendi, op. cit., p. 179; C. J. Zavala Rodrguez, "Marcas de fbrica que provocan
confusiones", en Rev. de Derecho Comercial y de las Obligaciones, N 70/71, ps. 583/594, etc.). Y como
derivado de ese principio, est el que recomienda que en caso de reflexiva duda acerca de si las marcas son o
no confundibles, debe preferirse la marca registrada -por constituir un derecho adquirido- por sobre la
solicitada y protestada -en tanto sta no excede el campo de la mera expectativa- (J. Otamendi, op. cit., p. 180,
parg. 4.7.1.- c), y nota 720).
Finalmente, interesa poner de relieve que la marca Carolina Herrera o la marca anexa CH Carolina Herrera o los
conjuntos 202 de Carolina Herrera y Herrera For Men no tienen todos el mismo alcance y difusin en nuestro
pas. Cabe s admitir que las tres primeras marcas revisten carcter notorio en el mbito de la identificacin de
perfumes y que, como contagio, se extiendan con la misma calidad a la distincin de artculos de cosmtica y
tocador (esto ultimo slo "por contagio"). En ese carcter de marcas notorias en el ramo situado en la clase 3
del Nomenclador, los mencionados conjuntos designativos son dignos de una proteccin acentuada, al extremo
de que esa categora autoriza incluso a prescindir -no es ste el caso- del principio de especialidad. Pero si es
claro, y admitido por la jurisprudencia uniformemente, que tanto las marcas notorias como las de alto
renombre -para quienes aceptan la diferencia- tienen ambas el derecho a una tutela rigurosa, tanto con la
finalidad de cohibir el aprovechamiento del prestigio ajeno por comerciantes poco escrupulosos como para
vedar el dao que provocara al titular de aquellos signos la proliferacin de marcas ms o menos semejantes
por el aguamiento de su poder distintivo o dilucin, esto es, por la ruptura de la relacin marca-producto (conf.
mis votos en las causas de sala II, 957/99 "MD Distribuciones S.A. c. Quid Foods S.A.", 17-9-92, y sala III, causa
4772/2000 "Santon & Ca. S.A. c. INPI", 21-3-2002, entre otras).
Podra ser completada la resea que antecede con alguna que otra directriz ms, pero juzgo que las reglas
sustanciales para definir este caso han sido sucintamente recordadas. Y es a la luz de ellas, en conexin con los
hechos y circunstancias, que pasar a estudiar el ncleo mismo del conflicto marcario trado hoy a decisin del
tribunal.
XI. Apunt casi el comienzo del considerando precedente (resea de directivas tiles para el cotejo de marcas)
que stas deban, como regla general -salvo que poseyeran un ingrediente con preponderancia marcaria
evidente (v. gr. una mot vedette)- ser comparadas como totalidades, sin desmembrarlas artificialmente, es
decir, como fueron pedidas y registradas; bien que el uso popular puede, como es frecuente y por muy diversas
razones, ir otorgando particular relevancia a una porcin del conjunto sobre el resto (as, por ejemplo, "coca"
en "coca cola"; "jockey" en cigarrillos "jockey club"; "cafia" relativamente a "cafiaspirinas", etc.).
En materia de nombres propios o de nombres y apellidos, como sucede tambin con formas hipocorsticas y
seudnimos, se presentan denominaciones que identifican, sin provocar la ms mnima hendija de duda, a
determinada persona, por lo general vastamente conocida en amplios crculos internacionales, nacionales o
regionales. Pero esa denominacin obra de tal manera en la medida en que sea completa, tal como la prestigi
o divulg el personaje, resultando estril como elemento de identificacin si se la fracciona y se emplea una u
otra porcin del conjunto conocido por la generalidad. As, por ejemplo, si digo "Teresa" (a secas), es harto
probable que mi interlocutor no tenga la menor idea a quien me refiero (supongamos que su mujer no lleve ese
nombre, ni tampoco su madre, ni su amante, ni su mascota). Pero si completo la denominacin y menciono
"Teresa de Calcuta", s sabr aqul que aludo a una pequea monjita, vieja, doblada, dedicada a los pobres ms
pobres de la tierra, que a la tierra entera reg con su incomparable ejemplo de santidad.
Si nombro a Ricardo Eliecer Neftal Reyes Basoalto me animo a afirmar, casi con seguridad, que para la inmensa
mayora ese seor ser un ilustre desconocido. Pero si reemplazo su nombre real por el "nombre y apellido"
que adopt (Pablo Neruda), quien no reconocer al autor de "Veinte poemas de amor y una cancin
desesperada", al Premio Nobel de Literatura (1971), al poeta chileno que alcanz un prestigio universal. Mas
"Pablo" solo, a secas, podra evocar a tantas y tantas personas que esa escueta pronunciacin difcilmente nos
 351

traer el recuerdo de "Residencia en la tierra", o "Canto general", o "La espada encendida", entre otros
poemarios perdurables.
Podra multiplicar por cientos los ejemplos de personas que son conocidas e identificadas slo a travs de su
nombre y apellido unidos, y que no podran serlo si uno y otro fuesen disociados. Esto en todos los mbitos del
quehacer mundial (poltico, cultural artstico, musical, cientfico, etc.). Por abundar agregar algunos ms:
"Ocampo" (Victoria, Silvina"), Quiroga (Facundo, Horacio), Paloma (Picasso, Herrera, San Basilio, Navares, Lago),
Herrera (Carolina, Lola, Lorena, Gabriela, Carmen -todas famosas en sus diversas actividades-), y muchos otros.
Hay personajes, en cambio que son fcilmente identificables con el nombre, o con el apellido, o con un
seudnimo, empleados en forma aislada. Porque as se hicieron conocer por el pblico y as ste los identific y
lig en cierto sentido a sus vidas, por el afecto o por el rencor (complejo es el ser humano). Me parece que en
esta lnea podemos recordar, entre otros, a: "Pel", "'Trotski", "Chunchuna", "Atahualpa", "Fangio", "Bonavena",
"Evita", "el Quijote," "Borges", "Gardel", "Troilo", "el Polaco", Quino", etc. etc.
Creo que la diferencia anotada entre los primeros -que son identificables por su conjunto completo de nombre
y apellido- y los segundos -a los que basta para individualizarlos con el nombre, o el apellido, o el seudnimo, o
una forma hipocorstica- no es una creacin antojadiza ma sino algo que se da en la realidad social y que
excede, naturalmente, nuestras fronteras (es curioso ver, en el terreno del deporte, como son habituales los
sobrenombres de los deportistas: el rey, el mago, el emperador; fenmeno ste que se da tambin en el mundo
de la msica? rockera o el ruido bailantero -para poner seudnimos o sobrenombres o apodos es notable el
ingenio provinciano, el de grupos marginales, el argot carcelario y delincuencial- "la saeta de oro", "el torito de
Mataderos", "el troesma Ireneo Leguisamo", "el chueco de Balcarce", "Mate cosido", "Petiso orejudo", "el Tula",
"el Burrito", "la hiena Barrios", "Mano de piedra", y muchsimos otros).
Si examinamos cmo juega esa realidad con referencia a la marca "Carolina Herrera" -signo notorio y
prestigioso en el rubro "perfumes" en nuestros pas y tambin renombrado en materia de diseos de prendas
de alto vestir para mujeres (conf., v. gr., peritacin en Casillero 20 y las constancias de fs. 190/193
acompaadas por su representante letrada al ampliar a fs. 197/198 la contestacin a la demanda)-, juzgo que el
nombre "Carolina" aislado, en si propio, no suscita el menos en forma rpida y necesaria su asociacin con el
apellido "Herrera". Carolina es denominacin difundida en nuestra sociedad y en otros pases (en tanto forma
diminutiva femenina de "Carlos"; confr. "Gran Diccionario de los Nombres de Persona", Ed. de Vecchi,
Barcelona, 1995, p. 74; Laura Tuan, "El gran libro de los nombres en cinco idiomas", Ed. Vecchi, Barcelona,
1994, p. 36). Por su parte, "Herrera" (con sus variantes "Herrero", Ferrero", Ferreyra", etc.) es un apellido
antiguo de la pennsula ibrica, originario de las montaas de Santander que, con la Reconquista, se extendi
por todo el territorio de Espaa probando su nobleza innumerables veces (una rama pas a Cuba). Don Vicente
Herrera y Rivero, Caballero de Carlos III, fue designado Marqus de Herrera por Carlos IV en 1790, ttulo de
nobleza que a mediados del s. XX pas a don Antonio Daz de Bustamante (conf. Fernando Gonzlez-Doria,
"Diccionario Herldico y Nobiliario de los Reinos de Espaa", editorial Bitcora, Madrid, 1994, ps. 152 y 578).
Con el correr del tiempo, el mencionado apellido se difundi por toda hispanoamrica, y con ser de un origen
noble y de cierta alcurnia, su vastedad lo ha desprovisto de connotaciones llamativas u originales, de manera
que trtase de una designacin que, de suyo, no concita particular atencin, como sucede con otros apellidos
tan antiguos e ibricos como se (v. gr. Martnez, Lpez, Fernndez, Paz, Huerta, Montes, Valle, etc.).
Con lo brevemente expuesto quiero significar que si una persona, en una gran tienda o en una boutique de
algn "shopping", pidiera una prenda de vestir "Carolina" no necesariamente evocar la marca Carolina
Herrera, porque la notoriedad no le pertenece a aquel nombre aislado. Y si el supuesto adquirente solicitara
una blusa "Herrera", es probable que tampoco origine en la vendedora la asociacin con Carolina Herrera,
porque la notoriedad tampoco le pertenece a este apellido aislado. Con relacin a la incidencia de "Carolina"
resulta claro que, de modo autnomo, contribuye poco o nada a la notoriedad que s tiene el conjunto. Y en
cuanto a la proyeccin de "Herrera", tambin autnomamente, dbese meritar que en los ltimos tiempos han
tenido importante actuacin pblica, en el mbito del modelaje, del arte teatral y cinematogrfico, en la pintura
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y en la fotografa artstica, diversas mujeres que han desenvuelto sus actividades en buena parte en Espaa,
donde se halla radicada la seora Carolina Pacanins de Herrera, casada con el ex marqus de Torre-casa (a)
Carolina Herrera. En ese sentido pudese sealar a la inolvidable actriz del teatro espaol Lola Herrera; a la
actriz mejicana Lorena Herrera, que comenz con el modelaje y luego se dedic al cine, filmando alrededor de
cincuenta pelculas (no exentas de cierta audacia); tambin dbese tener presente a la talentosa pintora
argentina, nacida en la provincia de Crdoba y que expone desde el ao 1989 en Argentina y Brasil, residente
en Marbella, cuyos cuadros han recorrido Espaa, Noruega, Irlanda, Inglaterra, Alemania, Holanda, etc. que
responde al nombre y apellido Gabriela Herrera; y contempornea de todas ellas es Carmen Herrera, la
conocida y destacadsima fotgrafa sevillana, cuya fama ha trascendido y en mucho a su pas natal.
Entre las Herrera, la forma de distinguir un producto Carolina Herrera es llamarlo as, por su nombre completo,
por el conjunto marcario tal como fue solicitado y registrado. Y es que es ese conjunto el que ha adquirido
notoriedad para la identificacin de artculos de perfumera, cosmtica y tocador y para los productos de la
clase 25. Ese especialsimo rango que tan pocas marcas alcanzan -la notoriedad o el alto renombre- no lo tiene
el nombre propio Carolina ni tampoco, aislado de ste, el apellido Herrera. Es la unin del primero con el
segundo lo que permite reconocer de inmediato, sin esfuerzo y sin posibilidad de incurrir en equvocos, un
artculo "Carolina Herrera" o "CH Carolina Herrera" o "202 de Carolina Herrera".
En consecuencia de lo dicho, la proteccin, amparo o tutela acentuada que merece la marca notoria -conforme
con la jurisprudencia antes vista- debe ser dispensada al conjunto "Carolina Herrera" en cuanto tal, esto es, en
cuanto conjunto, y no a sus partes desmembradas artificialmente, en cuyo caso -sin perjuicio de lo que habr
de decir ms adelante- no se estara protegiendo la marca oponente sino una o dos muy distintas: Carolina, por
un lado, y Herrera por el otro.
En sntesis, la marca notoria es Carolina Herrera y a ese conjunto, as considerado, el rgimen de la ley 22.362 y
la normativa internacional le deben una tutela particularmente estricta o rigurosa, con la finalidad de cohibir el
aprovechamiento espurio del prestigio ajeno y el dao por dilucin del signo renombrado.
Como puede percibirse, el repecto a la directiva segn la cual el cotejo de las marcas exige tomarlas como
totalidades (sin artificiales desmembraciones) conduce, en el caso sub examen, a un resultado que se adecua a
la realidad misma de la marca segn su estructura y la concreta difusin o notoriedad alcanzada: como
conjunto y no cada una de sus partes en forma aislada, desmembrada.
Importa resaltar que la conclusin precedentemente alcanzada no es una creacin antojadiza ma. Por lo
pronto, responde al principio de que las marcas deben ser valoradas tal como fueron pedidas, concedidas y
registrada, y por otro lado, las publicaciones allegadas por "Carolina Herrera S.A." o "Carolina Herrera Limited" -
con el objeto de acreditar la difusin mundial de sus marcas- que en todas ellas, y en otros antecedentes
aportados a los autos (como la peritacin que obra en el paquete anexo titulado Casillero 20), la seora
Carolina Pacanins de Herrera -diseadora de indumentaria de origen venezolano, que triunf en los EE.UU. de
Norteamrica y luego en Europa y, actualmente, en 92 pases- expuso su primera coleccin de moda en 1980 y
ocho aos ms tarde, en 1988, lanz al mercado su perfume "Carolina Herrera", iniciando la comercializacin
de accesorios en 1997 (ver Anexo 13), utilizando en todas esas ocasiones y prcticamente en la casi totalidad de
las revistas y peridicos que se refieren a ella y sus productos la designacin marcaria completa "Carolina
Herrera" (conf. "Telva", "Semana", "Lecturas", "Diez Minutos", "Hola", "La Vanguardia", "El peridico", "El
mundo", "ABC", "La Razn", "Revista Viva", suplemento dominical del diario Clarn). Este empleo del conjunto
como tal, repetido una y mil veces, torna comprensible que la notoriedad del signo haya sido adquirido por
dichos conjuntos en cuanto totalidad (Carolina Herrera) y no por cada uno de sus componentes disociados.
Lo dicho conforma una primera base para formar criterio.
XII. La accionante cuyo verdadero nombre y apellido reales y completos son Paloma Herrera (conf. partida de
nacimiento de fs. 97), pretende registrar el conjunto, esto es, su propio nombre, como marca para distinguir los
artculos de las clases 3 y 25, a lo que se opuso -segn vimos antes- la firma "Carolina Herrera S.A." por estimar
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que suscitara confusiones con sus marcas "Carolina Herrera" y "CH Carolina Herrera", inscriptas en las mismas
categoras del Nomenclador internacional.
No se necesita ser demasiado avispado para advertir que estamos frente a marcas conformadas, en ambos
casos, por un nombre femenino y un apellido hispnico, y que si bien los nombres son diferentes el apellido es
idntico (Herrera). Cabe preguntarse, entonces, si -en las circunstancias concretas del sub examen- los signos
marcarios "Carolina Herrera" / "CD Carolina Herrera" y "Paloma Herrera" son confundibles o si, por el contrario,
pueden coexistir pacficamente sin mengua de los fines esenciales de la Ley de la materia: la tutela del pblico
consumidor y el amparo de una sana competencia mercantil (Fallos: 272:290; 279:150, entre muchos otros).
Es sabido, y muchas veces esto ha sido puesto de relieve, que en todo conflicto marcario, siempre hay en los
conjuntos o signos que se hallan en pugna alguna semejanza, puesto que si as no fuera el pleito no existira. Lo
que corresponde es tratar de determinar, con afinacin de juicio y valorando los hechos y connotaciones -y no
limitando el fallo a un mero cotejo terico, abstracto, de vocablos, dibujos, relieves, escudos, etc.- si la
semejanza o cierto parecido excede el que prudencialmente es aconsejable para mantener inclume los fines
de la ley de marcas o si, en cambio, pese a la coparticipacin de alguna o algunas similitudes los signos
conservan personalidad o rasgos peculiares bastantes -capacidad distintiva extrnseca- que permite autorizar su
irrupcin en el registro y en el mercado, sin que estos extremos signifiquen mengua para los intereses
generales que el rgimen marcario procura tutelar.
Dije antes, y lo reitero: "Carolina Herrera" constituye una marca renombrada, notoria, especialmente en el
rubro de "perfumera" en nuestro pas, y una marca prestigiosa -aunque menos difundida en la Argentina-
relativamente a indumentaria, aunque es famosa en otros pases, y esto se conoce aqu por las revistas de
circulacin internacional. En ropas tiene una antigedad de ms de 20 aos y en perfumes alrededor de 15. El
amparo de dicho signo debe, pues, ser acorde con su especial rango y prestigio.
Analicemos, ahora, las circunstancias personales de la peticionaria de las marcas objetadas Paloma Herrera,
nombre propio de aqulla. Destacar su vastsima y famossima actividad en el mundo entero, como principal
figura del "American Ballet Theatre", de New York, categora que alcanz en 1995 a la escasa edad de 19 aos y
que mantiene con prestigio cada vez ms creciente, al extremo de que los crticos -hace ya ocho aos- la
calificaron como uno de los diez bailarines ms grandes de la historia (conf. I.L.P. de Raimondi, fs. 411/412, a la
2a. y su referencia a la revista "Dance Magazine"); el suplemento "Espectculos" del diario argentino Clarn,
cuya tirada huelga destacar, la denomin en un artculo del 9-8-95: "Paloma Herrera: La estrella del fin del siglo"
(conf. fs. 375; ver tambin fs. 364/377 y fs. 378).
La fama de la actora, que se ha mantenido y acrecentado con los aos (vase los artculos de "Viva", supl.
dominic. de Clarn, del 27-7-2003 y de INFOBAE de la primera semana de agosto del ao en curso, adems de
los individualizados en el consid. VIII que son apenas una muestra de todo lo que se ha dicho y publicado sobre
Paloma Herrera), naturalmente se ha simbolizado en su nombre y en su figura, excediendo con creces el mundo
de la danza para configurar a la artista como un personaje de inters general y mundial, que concita
especialmente el orgullo de los argentinos. Tan es as que la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, por decreto
2093/01, la design "Personalidad Destacada de la Ciudad de Buenos Aires" poniendo de resalto en sus
considerandos los altsimos mritos de la ciudadana ilustre. Mritos que le valieron, entre muchos otros
premios que ha merecido en sus cortos aos, el Konex de Platino a la Mayor Bailarina de la Ultima Dcada. No
porque s la Cancillera Argentina la nombr "embajadora" de nuestros productos en el exterior, aprovechando
para nuestro pas el prestigio de tan nimbada y mimada artista internacional.
Podra extender, este voto muchas pginas reproduciendo los artculos y reportajes, como tambin los
conceptos superelogiosos, que ha recibido la actora en diversos pases del mundo y que han publicado revistas
especializadas en el arte de la danza (v. gr. "Dance Magazine") como otras de inters general y circulacin
masiva internacional. Tan slo mencionar algunas, remitiendo a las partes al Casillero 13, fotocopias agregadas
en el principal y contestaciones de oficios y exhortos internacionales acreditando la autenticidad de tales
publicaciones. Cito: The New York Time Magazine, Life, Dance Magazine, Vanity Fair Magazine, Newsday, The
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New York Time, Life Magazine, Vogue Magazine, libro Romeo & Juliet, de Nancy Ellison: conf. fs. 4/84, 350/6 y
359, 382/7 y 388, 389/93 y 395, 420/33 y 434, 437 y 438, sobre artculos referidos a Paloma Herrera incluidos
en "Gente", "Clarn", "Viva", "Caras", "Noticias", "La Nacin" y "La Voz del Interior"; v. ad., fs. 717 y 720 sobre
peridico de Sao Paulo, Brasil; 807/10 Tribune Chicago del 17-9-95; 820 v. Adjudicacin del Premio "GINU TANl"
para el Arte del Espectculo, Roma 2-4-77; 840/8 Life 1996; etc.
Queda as, en claro, que si la marca "Carolina Herrera" es notoria para "perfumes" y de cierto renombre en
nuestro pas para indumentaria femenina, el nombre propio "Paloma Herrera" que identifica personalmente a
la actora goza de fama y notoriedad en el mundo civilizado y, de modo especfico y relevante, en los EE.UU. de
Norteamrica, en la Vieja Europa y en la Repblica Argentina, de donde es oriunda. Me tienta apuntar, a esta
altura, que si Victoria Ocampo, fundadora de la Revista Sur, tiene un sitio ganado en nuestra historia literaria, su
hermana Silvina Ocampo no le va en zaga. Comparten el mismo apellido, pero por su notoriedad -para quien
tenga siquiera algn roce con las letras argentinas- Victoria y Silvina Ocampo son dos personalidades
inconfundibles, singulares, irrepetibles (bueno, como todos los seres humanos).
La notoriedad y fama del nombre Paloma Herrera, que muy probablemente no he sabido reflejar de modo
bastante en los prrafos que preceden, constituyen datos de la realidad ("circunstancias adjetivas de la causa"),
cuya incidencia en la respuesta al diferendo veremos despus. Por el momento quede, simplemente, como una
rpida observacin objetiva del mundo en que vivimos y en el que se desenvuelve esta pugna litigiosa.
Creo bueno puntualizar, en esta parte, que si bien diversas revistas y publicaciones, cuando escriben sobre
Paloma Herrera, muchas veces se refieren a ella nombrndola slo como "Paloma", lo hacen dentro de un
contexto perfectamente vinculado a la danza y en una o ms partes del reportaje o nota mencionan su nombre
completo: Paloma Herrera. De all que, al efectuar el cotejo de los signos opuestos, ponderar los dos conjuntos
como totalidades: Carolina Herrera y Paloma Herrera. Lo que no formar obstculo, porque ello sera prescindir
de peculiaridades que son tambin "circunstancias adjetivas", para que tome en cuenta alguna caracterstica
que posee cierta proyeccin o incidencia distintiva.
Quede dicho, en tanto, que se enfrentan una marca notoria en clase 3 y prestigiosa en nuestro pas en clase 25
(Carolina Herrera) con la solicitud de registro en las mismas clases de un nombre propio notorio (Paloma
Herrera); nombre famoso, desde hace ms de ocho aos y que ha participado en publicidades importantes
(conf. J. A. Klappenbach, fs. 409/410, a la 2; M. Moya, fs. 414/415, a la 3; R. C. Barra, fs. 455/456, a la 2; V. H.
Morales, fs. 523/524, 1 repreg.; D. H. Carro, fs. 538 y vta., a la 4; A. Oliva, fs. 690), aunque como es obvio, al
no tener marca registrada, no se ha dedicado la actora a la fabricacin o comercializacin de artculos incluidos
en las nombradas categoras del nomenclador.
La anotada fama y el prestigio universal de que goza la actora y su nombre tornan razonable presumir que el
pedido de las marcas de que se trata responde al legtimo inters de aprovechar comercialmente aquellas
cualidades extraordinarias y su divulgacin y no a un espurio intento de beneficiarse con la reconocida
categora y notoriedad de que goza la marca de la contraparte. No advierto, en efecto, indicio alguno en la
accionante de que se halle movida por una voluntad maliciosa o contraria a principios morales o jurdicos. Este
aspecto forma, como los otros que venimos desgranando, una connotacin adjetiva o hecho propio de
ambientacin del litigio. Quiero hacer constar que este Tribunal, por sus salas II y III, ha sino especialmente
riguroso en reprimir cualquier maniobra dudosa de acercamiento a una marca ajena. Y si, al respecto, hubiese
tenido el ms mnimo indicio que diese algn fundamento a la presuncin de una actitud "non sancta" de la
actora, no hubiera dudado un segundo en propiciar prontamente el rechazo de sus pretensiones.
Pero, como dije, no es sta la hiptesis de autos.
La exposicin de la demandante, por el contrario, demuestra que est plenamente convencida de que le asiste
derecho a obtener los registros solicitados y que la ley est de su parte. Su buena fe me parece incuestionable y
la mala no se presume.
Avancemos, pues.
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XIII. Record algunos considerandos antes que, en esta materia del cotejo marcario, es comn que la
jurisprudencia -yo lo vengo sosteniendo y aplicando desde hace ms de 20 aos- insista en la importancia que
tiene para apreciar la confundibilidad de las marcas la sensacin primera que se adquiere en una aproximacin
fresca, espontnea o prerreflexiva a los conjuntos, porque sa suele ser la que se forma el eventual consumidor
de productos de precio relativamente bajo y de consumo diario o masivo (este acercamiento, desde ya, no
desdea el posterior anlisis pormenorizado de los signos para verificar si aquella sensacin inicial es caprichosa
o responde a la estructura y configuracin de los vocablos, dibujo, combinacin de colores, etc.). Empero,
parece evidente que no cabe aplicar ese primer paso metodolgico y sencillo, al menos, en dos supuestos: a)
cuando las marcas coparticipan de un elemento de uso comn en la clase, insusceptible de monopolio (v.gr.
Fosfomix y Fosforex -causa en la que intervine-), porque la percepcin de ese elemento obviamente provocar
en quien percibe las marcas una sensacin natural de semejanza, intil o estril para decidir el conflicto; y b)
cuando los signos enfrentados estn referidos a artculos de muy alto costo, que son adquiridos por un pblico
selecto, que pone particular atencin en su compra; esto as, porque dicho pblico no se gua por una simple
sensacin prerreflexiva sino, por el contrario, sabe qu quiere y busca de modo especial eso que quiere. As, por
ejemplo, si quiero adquirir un reloj de oro "Vacheron Constantin" -misin imposible para un juez honesto que
vive de su sueldo, conste-, no habr de caminar desprevenidamente por el Once o por ferias de "antigedades
dudosas". Lo normal, en un caso como se, es que concurra a una joyera o relojera seria y que controle
cuidadosamente la marca, el modelo, la garanta, etc.
Esto viene a cuento porque, segn las constancias acompaadas por la firma "Carolina Herrera S.A. con su
ampliacin del responde de fs. 197/198, la indumentaria femenina que disea y vende est dirigida -por su
altsimo precio- a un segmento social de muy fuerte poder adquisitivo, que no habr de guiarse por una primera
impresin sino que conoce, a ciencia cierta, qu es lo que quiere (modista o sastre, tipo de tela, modelo de
vestido, ocasin para su uso, etc.). As, a fs. 193, figura una nota o publicidad relacionada con "vestidos" de
Carolina Herrera donde se dice que el precio de ellos se sita en el orden de los U$S 10.000 ($30.000
argentinos). Y si bien dbese admitir que otras prendas (v.gr. pauelos para el cuello, guantes, blusas, etc.) han
de tener precios menores, de todos modos surge claro que aun as estn situados en un nivel de costos acorde
con un sector social indudablemente adinerado. En cierta manera, esto parece surgir de la prueba documental
acompaada tambin con la ampliacin de contestacin de demanda de fs. 197/198, donde se indica como
algunas de las clientas de la firma demandada a Jackie Onassis, la Princesa Margarita, Linda Evans, Ivana Trump,
Este Lauder (conf. fs. 190).
Obvio es que en el rubro "perfumera, cosmtica y tocador" (clase 3), los precios de las mercancas son mucho
ms bajos, pero aun as -comparados con otros nacionales- su valor monetario es ciertamente alto, de modo
que es muy probable que en este terreno el pblico consumidor en general de estos concretos productos no
obre de un modo desaprensivo sino prestando una razonable atencin.
En la solucin de la litis, el juzgador debe tener en cuenta esos aspectos porque -ya vimos y lo reiteramos- en el
anlisis de las circunstancias de hecho que singularizan el caso aqul debe colocarse en la situacin en que se
hallara el eventual adquirente o consumidor.
XIV. Entrando ya, en concreto, a la confrontacin de los signos en litigio (Carolina Herrera / CH Carolina Herrera
vs. Paloma Herrera, clases 3 y 25 con las particularidades indicadas en el considerando anterior), resulta claro
que vistos ellos simultneamente y aunque se los percibiera en forma sucesiva como es lo correcto, notarase
sin esfuerzo de atencin que ambos estn formados por el nombre de una mujer seguido de un apellido y que
este ltimo es idntico en las dos marcas: Herrera. La comunidad de este elemento, sobre todo recordando que
el signo oponente reviste notoriedad, exige que el nombre propio femenino que los precede tenga un poder
distintivo de peso en cada marca, susceptible de imprimir a los conjuntos -como totalidades y considerando las
caractersticas apuntadas de la naturaleza de los productos y de los consumidores- rasgos, que los singularicen
y les permitan coexistir pacficamente, sin dar sustento a confusiones contrarias a los fines del rgimen de la ley
de marcas.
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El hecho de que las dos marcas en juego estn configuradas por el nombre de una mujer con un apellido comn
es, en principio, un elemento que en medida no desdeable las acerca. Mas, se impone meritar -a esta altura-
que el apellido de que se trata es el muy difundido de origen hispnico "Herrera", el que, de suyo, no posee
caractersticas marcarias relevantes (dije antes que han sobresalido, y mucho, en esta dcada, la actriz teatral
espaola Lola Herrera, la modelo y actriz cinematogrfica mejicana Lorena Herrera, la pintora argentina
radicada en Marbella Gabriela Herrera y la fotgrafa artstica Carmen Herrera, de Sevilla). Y precisamente por
esa circunstancia expres que la marca de la demandada no alcanzaba notoriedad por la fuerza del apellido -no
obstante el marquesado que le fue concedido en 1790- sino por la difusin y prestigio de los productos
designados con el conjunto "Carolina Herrera".
A su turno, no es "Herrera" (a secas) el elemento caracterizante de la actora en el mundo artstico de la danza ni
la personalidad que lo ha trascendido. En todo caso, como afirman los testigos ya aludidos, es el nombre
"Paloma" el que resuena con mayor armona para designarla, por un cierto sentido metafrico que une la danza
con el vuelo. Y si se repasa muchos de los artculos publicados en las variadas publicaciones que alleg la
accionante a la causa se podr comprobar que en mltiples oportunidades las notas sobre la bailarina se titulan
con su nombre, desprovisto del apellido "Herrera".
Se deriva de la precedente exposicin que la coincidencia en el apellido, no basta para que, por ese solo hecho,
las marcas enfrentadas sean confundibles. Y esto traslada el problema al cotejo de los conjuntos en s: Carolina
Herrera vs. Paloma Herrera, recordando: a) la notoriedad del primero como marca; b) la notoriedad del
segundo como nombre artstico y de fama internacional; c) la carencia de mala fe; d) el alto costo de los
productos de las clases 3 y 25, en especial de los de la ltima clase, y la naturaleza ya descripta del pblico
consumidor.
Pues bien: si tanto una marca como el nombre propio de la adversaria revisten indudable fama y prestigio, la
similar estructuracin de los signos (nombre femenino y apellido, dos palabras, identidad de apellido) torna
necesario y prudente atender a las dos asociaciones de ambos: Carolina Herrera, por un lado, y Paloma Herrera,
por el otro. Vista la primera, cptase prontamente que el conjunto se agota -porque no contiene nada ms- en
la evocacin de una mujer que responde a determinado nombre. Examinada la segunda, se observa que el
conjunto evoca el nombre de una mujer -como ocurre en la denominacin anterior- pero con una
particularidad ponderable: el nombre -como ocurre con algn otro y si, con muchos apellidos- tiene un sentido
conceptual o ideolgico, porque es tomado del nombre comn de un ave (precisamente del orden de las
palomas); concepto ste que, nsito en el nombre propio de la actora, est por completo ausente en el de la
demandada ("Carolina" es el diminutivo femenino de "Carlos" o "Karl" o "Kerl" -estas dos voces equivalen a
"hombre", como el "andro" griego-; es tambin en Cuba, segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, ed.
22, ao 2001, la denominacin de un rbol que en dicho pas se conoce con el vocablo "cuy", pero esto no es
en absoluto computable).
Con lo cual tenemos que, en los conjuntos en contraposicin, se da la identidad del apellido -que slo tiene la
connotacin de un apellido y nada ms- y la diferencia visible del nombre que lo precede: en la marca
registrada, un nombre de mujer que se agota en ser eso solamente: un nombre de mujer (Carolina); en la
marca que se solicita: un nombre de mujer que es, al mismo tiempo, el nombre comn de un ave por todos
conocida (PALOMA) y que tiene proyecciones simblicas religiosas y sociales (en el Catolicismo, la figura de la
Paloma es empleada para simbolizar al Espritu Santo; es tambin el smbolo ms comn, con un laurel en el
pico, de la paz -viene del arca de No-; entre los cristianos de los primeros siglos, representaba el alma de los
justos; en Grecia, era el ave de Afrodita, etc.).
Es as que encuentro difcil de controvertir la afirmacin de que quien dice Paloma no alude ni evoca en modo
alguno, absolutamente, a Carolina. Como ocurrira con las escritoras argentinas Ocampo; quien dice Victoria no
dice Silvina; quien dice Silvina no alude a Victoria. Ambas son Ocampo y hermanas, pero cada una es cada una y
cada cual es cada cual. Por similares razones, me parece que con relacin a las marcas Herrera (clases 3 y 25,
productos caros y pblico atento), el nombre Carolina guarda distancia suficiente del nombre Paloma, por ser
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diferentes sus slabas y poseer el segundo un perceptible sentido conceptual. A lo que aadir que Carolina est
bastante difundido en nuestra poblacin, mientas que "Paloma" es un nombre propio de uso ms bien escaso
(encuentro al consultar el ya citado "Gran Diccionario de los Nombres de Persona", Ed. de Vecchi, Barcelona
1995, p. 311, al margen de la demandante, a Paloma Lago -modelo revista Elle 1989. Mujer ms elegante de
Espaa-; Paloma San Basilio -conocida cantante espaola-; Paloma Gmez Borrero -periodista espaola-;
Paloma Picasso -diseadora de joyas y perfumera-; ad.; Paloma Navares, artista audiovisual y docente de gran
prestigio, Espaa, exposic. 1997).
Si consideramos que, con arreglo a antiguos precedentes y al hecho de que el hombre se entiende por el
lenguaje -que es un ordenador del Universo-, el campo principal del cotejo marcario es el ideolgico o
conceptual, al punto que adquiere una significacin que empalidece las semejanzas que puedan darse en los
planos grfico y eufnico (sala II, causa 11.774/94 del 20-11-97 y doctrina que cit en el considerando X). De
modo que la apuntada diversidad conceptual que existe entre los conjuntos "Carolina Herrera" y "Paloma
Herrera" comporta un factor de significativo peso en orden a la diferenciacin de ambos signos. Quien dice
Carolina Herrera no dice Paloma Herrera y viceversa.
Pudese aadir, en esta misma lnea de pensamiento, que -no siempre- pero s en gran proporcin de casos la
raz y la primera palabra (en marcas compuestas por dos o ms) suelen ser las de mayor pesos distintivo, por
cuanto al ser las primeras que se pronuncian o se oyen son las que primero se graban en la memoria (conf.
considerando X, doctrina enunciada en el prrafo cuarto). Y esta directiva jurisprudencial, que cuenta con el
apoyo de caracterizados autores, tiene particular valor cuando esa raz o primera palabra posee, adems,
sentido conceptual o ideolgico en una marca que est ausente en la otra.
Trasladadas esas reglas generales al sub lite, donde dbese tener siempre en cuenta que estamos ante
productos de alto costo y destinados a un segmento social de fuerte poder adquisitivo (buena prueba de ello
son las que agreg la demandada con su ampliacin de contestacin a la demanda en fs. 197/198 -fs. 190 y
193-), se est en presencia de dos conjuntos marcarios -formados por un nombre de mujer y un apellido- que
coparticipan del mismo apellido, el que carece de atraccin singular por ser difundido en los pases
hispanoamericanos y en la Madre Patria (Herrera); apellido ste que est precedido por dos nombres propios
totalmente distintos (Carolina - Paloma) que, como es natural, forman las primeras voces de ambos conjuntos.
Uno de esos nombres propios, que podra ser denominado "raz", tiene aparte de su valor como tal, proyeccin
conceptual o ideolgica (que el otro no posee) y por otro lado, a diferencia de "Carolina", el nombre "Paloma"
es de uso relativamente escaso en nuestra poblacin, lo que le imprime en cierto sentido un sesgo singular en
punto a la diferenciacin de los conjuntos enfrentados.
En funcin de las circunstancias que he detallado, toda vez que la semejanza de las marcas est dada por el
apellido -que, en el caso, luce un valor individualizador menguado- y que, en cambio, difieren sustancialmente
los nombre propios colocados al comienzo de los conjuntos -tanto en su estructura, como en su grafa y
fontica-, juzgo que pesan ms las diferencias que las semejanzas; mxime si, como corresponde, se valora en
su adecuada medida que la marca objetada tiene en la primera palabra el sentido de un nombre femenino y,
adems, una proyeccin ideolgica (un ave del orden de las palomas) fcilmente asequible y que est ausente
en la marca oponente.
As las cosas, puesto que en mi criterio las marcas en conflicto no son confundibles -en las circunstancias que
especifican en sub examen-, la notoriedad de las marcas oponentes "Carolina Herrera" y semejantes no forman
bice al registro reclamado en autos.
XV. Voto, en definitiva, porque sea revocada la sentencia de primera instancia en cuanto declar abandonadas
las solicitudes marcarias de la actora y porque entrando a juzgar el fondo del asunto, se declare procedente la
demanda autorizndose el registro de las marcas "Paloma Herrera" en las clases 3 y 25 del nomenclador
internacional (actas Nos. 1.855.662 y 1.855.660, respectivamente). Con costas de ambas instancias a la
demandada, por aplicacin del criterio objetivo del vencimiento o derrota adoptado por el Cdigo Procesal
como regla, de la que no hallo razn bastante para apartarme (art. 68, primer prrafo).
 358

Los doctores Recondo y Antelo, por anlogos fundamentos adhieren al voto precedente.
Por lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo precedentemente transcripto, el tribunal resuelve:
Tener por resolucin de la sala lo propuesto en el punto XV del voto precedente.
Teniendo en cuenta la naturaleza del asunto, el nmero de solicitudes marcarias en juego, la extensin, calidad
e importancia de los trabajos desarrollados -especialmente calificados por la abundante prueba producida,
mucha de ella en el exterior del pas-, as como las etapas cumplidas, fjase los honorarios del doctor A. O. H. en
la suma de pesos veintin mil ($21.000) y los de los doctores A. M. e I. B. en las cantidades de pesos diecisis
mil ($16.000) y pesos dos mil quinientos ($2500), respectivamente (arts. 6, 9, 10, 37 y 38, ley 21.839,
modificada por la 24.432).
Por alzada, meritando el resultado del recurso, reglase los honorarios del doctor A. O. H. en la cantidad de
pesos siete mil trescientos cincuenta ($7350) y los de la doctora A. M. L. en la de pesos cuatro mil cuatrocientos
($4400) (art. 14 del arancel vigente). - Eduardo Vocos Conesa. - Ricardo G. Recondo

- Pharmacia & Upjohn Aktiebolag c/ Fasano Fernando s/ cese de uso de marca, Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala III; Noviembre/2005

En Buenos Aires, a los das del mes de noviembre del ao dos mil cinco, hallndose reunidos en Acuerdo los
Seores Vocales de la Sala III de la Excma. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal a fin
de pronunciarse en los autos "Pharmacia & Upjohn Aktiebolag c/ Fasano Fernando s/ cese de uso de marca", y
de acuerdo al orden de sorteo la Dra. Medina dijo:
I. La demanda de fs. 108/120 promovida por la representacin de Pharmacia & Upjohn Aktiebolag -titular de la
denominacin PHARMACIA registrada en las clases 1, 5, 9, 10 y 41 del nomenclador marcario-, con el objeto de
obtener el cese de registro del nombre de dominio "pharmacia.com.ar" registrado por Fernando Fasano en NIC-
Argentina.
A fs. 182/188 se present la parte demandada quien contest la demanda promovida realizando una categrica
negativa de los hechos y manifest que a fin de evaluar la buena fe conviene tener en cuenta que accediendo a
"pharmacia.com.ar", el usuario obtiene una vinculacin con las farmacias como as tambin un servicio venta y
delivery como cualquier otro tipo de informacin til al consumidor.
Por ltimo, solicita la nulidad de las solicitudes de las marcas PHARMACIA por entender que infringen la ley
22.362 (conf. contestacin de demanda a fs. 182/188).
Resta destacar que a fs. 213, la parte actora obtuvo la suspensin provisoria del uso de la denominacin
"pharmacia.com.ar" a travs de la medida cautelar decretada.
II. El seor Juez de primera instancia a fs. 859/863 hizo lugar a la demanda y orden la abstencin de utilizar la
marca y denominacin comercial PHARMACIA como nombre de dominio "pharmacia.com.ar".
En cuanto al planteo de nulidad realizado, el Juez a-quo decidi decretarlo inoficioso por juzgar que el
nulidicente debi deducir el tema como reconvencin, toda vez que constituye una accin independiente.
Las costas del juicio fueron impuestas a la demandada en su calidad de vencida (art. 68 del Cdigo Procesal).
III. A fs. 873 apel la parte demandada, siendo concedido a fs. 874, fundados a fs. 899/900, los que fueron
replicados por la contraria a fs. 904/915/vta.. Median asimismo, recursos por honorarios, los que sern tratados
conjuntamente por esta Sala al finalizar el presente acuerdo.
Las quejas esgrimidas por la demandada se refieren a la decisin del juez a-quo en cuanto no trat el planteo de
nulidad realizado, como as tambin de la decisin que tuvo por acreditado los legtimos derechos
preferenciales comerciales y marcarios de la demandante.
IV. Debo sealar que de conformidad con reiterada doctrina de la Corte Suprema no he de seguir todas las
argumentaciones presentadas, sino slo las conducentes para resolver el conflicto (Fallos 258:304; 262:222;
272:225; 278:271 y 291:390, entre otros ms).-
 359

V. Entrando en el anlisis de la primera de las quejas esgrimidas por la recurrente, debo recordar que el seor
Juez a-quo decidi -en su sentencia de fs. 859/863- decretar inoficioso el planteo de nulidad de las marcas
PHARMACIA toda vez que atendiendo al carcter independiente de la accin como as tambin ponderando que
la finalidad en s misma perseguida consiste en el reconocimiento de un derecho, era deber de la parte
demandada articular la pretensin por va principal, esto es, a travs de la reconvencin de la demanda.-
Expuesto lo que antecede, y recordando que la finalidad de la actividad recursiva consiste precisamente en
demostrar el desacierto de la resolucin que se recurre y los motivos que tienen para considerarla errnea. Y
como dicha suficiencia se relaciona su vez con la necesidad de argumentaciones razonadas fundadas y objetivas
sobres los errores incurridos por el juzgador, son inadmisibles las quejas planteadas que slo comportan la
expresin del mero desacuerdo con lo resuelto y en modo alguno se hacen cargo del claro enfoque jurdico
utilizado para resolver la cuestin controvertida (conf. Sala I, causa 16.120/03 del 26.02.2004, entre muchas
otras; esta Sala, causa 5233/98 del 22.03.201). El memorial de la recurrente -en este punto- no rene la
condicin apuntada, pues disentir con la solucin judicial sin fundamentar debidamente su oposicin o sin dar
las bases jurdicas a un distinto punto de vista, no constituye tal acto procesal (conf. Sala I, causas 39.367 del
17.07.1997 y 1/00 del 27.03.2002 y sus citas, entre otras). En consecuencia, la apelante se limit a reiterar los
argumentos esgrimidos al contestar la demanda, todo lo cual conduce a considerar que el memorial en examen
es inhbil a los fines perseguidos, en los trminos del art. 265 del Cdigo Procesal, an empleando el criterio
amplio que utiliza la Sala en esta materia. Ello determina que -en este aspecto del recurso- deba declararse
desierto (art. 266 del Cdigo Procesal).
VI. Finalmente, se queja la recurrente acerca de la decisin del juez de primera instancia en cuanto tuvo por
acreditado el legtimo derecho comercial y marcario de la actora respecto de la denominacin PHARMACIA.
De las constancias arrimadas al expediente, tengo para m que efectivamente la actora resulta titular de la
marca "PHARMACIA" en las clases 1, 5, 9, 10 y 41 del nomenclador marcario (conf informe del INPI a fs.
304/315). Por su parte, comercialmente ha quedado acreditado a travs de las diferentes contestaciones de
oficio que de diversas drogueras que la firma de la actora resulta conocida bajo la designacin antedicha como
as tambin que se dedica a la venta directa de productos farmacuticos y mdicos (conf. informes de fs. 269,
300, 334 y pericia contable de fs. 410/411).
A todo lo expuesto, se agrega que ha quedado fuera de controversia que la actora resulta ser titular del nombre
de dominio www.pharmacia.com, situacin que se encuentra avalada por los dichos del testigo Hctor Oscar
Alonso en donde menciona que "1/4 cada subsidiaria tiene su nombre de dominio propio" (conf. fs. 359), como
as tambin por el informe emitido por el experto informtico en cuanto evidenci a fs. 572/588 que colocando
la palabra pharmacia en distintos buscadores de la red se encontraron diferentes pginas de la actora.
Pues bien, identificando a los nombres de dominio como "una direccin de internet expresada con palabras,
secuencias de letras o nmeros de manera simple para facilitar al usuario la asociacin de dicha direccin con el
nombre, la marca o un concepto correspondiente a una persona, empresa u organismo" (conf. Carlos
Mercurali, "El desafo de las marcas en internet" en Derechos Intelectuales, ed. Astrea, n 9, pg. 76; Diego
N.Laurini, "Nombres de dominio y marcas en internet", LL 2002-A,1029; Fernando Carbao Cascon, "Conflictos
entre signos distintivos y nombres de dominio en Internet", pg. 23, Arazandi, Espaa, 1999), los mismos
constituyen un nombre exclusivo correspondiente a un protocolo de internet (un nmero), lo que viene a ser
un punto fsico real en internet.
Tal como lo sostuvieran ambas partes, en nuestro pas, los nombres de dominio se registran en el Ministerio de
Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, quien a travs de la estructura conocida como NIC-
Argentina, presta los servicios de registracin en internet de los "nombres de dominio de nivel superior
Argentina", posibilitando de esta manera, la prestacin de servicios a travs de la red.
Por otro lado, si bien es cierto que al igual que en materia marcaria, quien llega primero es quien tiene un mejor
derecho, tambin lo es que dicha prioridad no es absoluta.
 360

En consecuencia, atendiendo a la definicin de inters legtimo como " una de las distintas situaciones jurdicas
subjetivas, que no se encuadra en la nocin del derecho subjetivo tpico y representa para el administrado una
garanta de legalidad que importa una utilidad instrumental" (conf. Sala III, causa 6246 " J.J. Evolo S.A. c/ Chisap
S.A. del 10.05.1990), tengo para m que no parece dudoso que la firma actora se oponga al uso del nombre de
dominio "www.pharmacia.com.ar" toda vez que podra interpretarse que ste forma parte de la empresa
accionante.
El doctor Jorge Otamendi en su artculo sobre "Conflictos con los nombres de dominio", publicado en LL.2000-E,
963, estableci que "en lo que hace a las marcas y designaciones de actividades no notorias, la posibilidad de
hacer cesar el uso del nombre de dominio depender de la posibilidad de confusin que pueda darse entre los
productos, servicios o actividades por un lado, y el contenido del sitio por el otro.". Determinado ello, resta
nada ms decir, que en caso de existir confusin prevalece el derecho anterior.
Desde esta perspectiva y al igual que en el caso que mencionara precedentemente, la empresa de la parte
actora no puede ser privada de utilizar su designacin comercial en internet por cuanto, de lo contrario se
estara violando su derecho de propiedad al impedrsele su ingreso a un mercado (en este caso virtual) y
comercializar desde all sus productos (arts. 27 y 28 de la ley de marcas 22.362).
Si bien es cierto que el principio de especialidad no rige en materia de nombres de dominio pues
contrariamente a lo que sucede con el registro de marcas, abarcan todos los productos o servicios, por lo que
podra darse la posibilidad de que hubiera ms de una persona con igual inters legitimo para registrar un
dominio.
Consecuentemente, estimo que lo relevante para definir el conflicto consiste en valorar los reales intereses en
juego, de modo tal que la sentencia no se desentienda de un criterio realista y consagre la solucin ms
adecuada a las circunstancias que ambientan la contienda.
Por ltimo, y remitindome al mencionado artculo 953 del Cdigo Civil en cuanto prev la nulidad no slo de
los actos jurdicos prohibidos por la ley sino de aquellos que son contrarios a las buenas costumbres o que
perjudiquen derechos de terceros, -todo ello en concordancia con el artculo 1071- en cuanto dispone que la
ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos, como el que contrara los fines que aqulla tuvo en miras al
reconocerlos, juzgo que el hecho de que quien ha inscripto como nombre de dominio en Internet una marca
ajena se dedique a comercializar prcticamente la misma clase de productos que los del titular de la marca,
permite presumir que ha actuado de mala fe al efectuar la referida inscripcin, y que este uso abusivo de la
marca ajena como nombre de dominio no ha sido desvirtuado por prueba alguna.
En consecuencia, aplicando la "Poltica uniforme de solucin de controversias en materia de nombres de
dominio" o Poltica UDRP de la ICANN -Corporacin de Internet de Nmeros y Nombres Asignados- , esto es
ubicndonos en la interseccin del mbito marcario con el de los identificadores de internet, es decir los
nombres de dominio, lo que se intenta proteger es a los titulares marcarios pero sin dejar de amparar a los
registrantes legtimos de nombres de dominio quienes pueden seguir en posesin de los dominios cuando
tienen derechos o intereses legtimos y/o cuando no los hayan registrado y usado de mala fe, a pesar de que el
dominio sea idntico o confundiblemente similar a la marca del demandante.
A ello deber agregarse que para que proceda dicha cancelacin del dominio o su transferencia al titular
marcario, que el registrante del dominio carezca de derechos o intereses legtimos, que el registro haya sido de
mala fe y que adems el uso del dominio sea de mala fe, toda vez que si se atendiera a criterios exclusivamente
marcarios para cancelar o transferir un registro de dominio al titular de marca probablemente no sea
imprescindible probar ni el uso de mala fe del dominio ni el registro de mala fe (conf. esta Sala causa
"Radogowsky A c/ Catania M. s/ cese de uso de marca, fallada el 10.05.2005 [Fallo en extenso elDial - AA2B26];
con nota al fallo del doctor Roberto A. Bianchi, publicado en LL. 2005-D, pg. 230).
Como colofn dir que a fin de lograr una armonizacin entre el derecho marcario y las normas que reprimen la
competencia desleal juzgo que la resolucin apelada deber ser confirmada en todas sus partes. (conf. Sala I,
causa "Cafre S.A. c/ Informtica para Profesionales SRL" del 13.03.2003).
 361

IX. Por todo lo expresado en los considerandos precedentemente citados, voto por la confirmacin del fallo
apelado en cuanto ha sido materia de agravios. Las costas de ambas instancias se imponen a la demandada en
su calidad de vencida (art. 68 del Cdigo Procesal).
El Dr. Recondo por anlogos fundamentos adhiere al voto precedente. Con lo que termin el acto firmando los
Seores Vocales por ante mi que doy fe.
Fdo.: Graciela Medina - Ricardo Gustavo Recondo
Buenos Aires, de noviembre de 2005.-
Y VISTO: lo deliberado y las conclusiones a las que se arriba en el Acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE:
confirmar la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de agravios. Las costas de ambas instancias se
imponen a la demandada vencida (art. 68 del Cdigo Procesal).
El Dr. Antelo no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RPJN).
Regstrese, notifquese y devulvase.
Fdo.: Graciela Medina - Ricardo Gustavo Recondo.

- Pierre Fabre Dermatologie v. Instituto Nacional de la Propiedad Industrial -28/05/2009 - CNCIV Y

COMFED., sala 1

2 INSTANCIA.- Buenos Aires, mayo 28 de 2009.

El Dr. De las Carreras, dijo:
1.- La sentencia de fs. 224/227, aclarada a fs. 245, rechaz la demanda promovida por Pierre Fabre
Dermatologie y confirm la decisin administrativa M-1999/2003 dictada por el Instituto Nacional de Propiedad
Industrial (INPI), en cuanto haba negado el registro de la marca "Curacne" (cfr. fs. 92) solicitado por Acta n.
2.285.038 para distinguir solamente "productos farmacuticos y dermatolgicos; antiacneicos, con expresa
exclusin de: productos para la prevencin de las escaras" en la clase 5 del nomenclador internacional (cfr. 57 y
limitacin obrante a fs. 81). Las costas fueron impuestas a la parte actora por resultar vencida.
Para as decidir, el titular del juzgado n. 4 del fuero concluy que el trmino "Curacne" carece de aptitud
distintiva y no puede ser considerada marca por ser "...clara e inequvocamente descriptivo del producto a
distinguir..." y contrario al espritu de la ley marcaria.
2.- Contra este pronunciamiento dedujo recurso de apelacin la parte actora a fs. 234, quien expres agravios a
fs. 268/275, los que fueron contestados por la parte contraria a fs. 279/284.
En su memorial de agravios la representacin de la parte actora procura la revocacin de la sentencia
circunscribiendo su disenso a las siguientes cuestiones: a) no se tuvo en cuenta la realidad fctica en que su
parte se encuentra posicionada en el mercado comercial y tampoco el registro que "detenta" en numerosos
pases; b) que se haya considerado a la denominacin "Curacne" como la designacin necesaria del producto
que pretende identificar. Argumenta que, tratndose de un producto farmacutico antiacneico, su designacin
necesaria es el nombre de las drogas que se utilizan para combatir el acn; c) que se haya justificado la
denegatorio de la solicitud de una marca en el poder de polica de la autoridad de aplicacin sin considerar que
su decisin constituye una "...evidente contradiccin en aplicacin de la doctrina de los 'propios actos'..." (cfr.
fs. 272, prr. 4) por cuanto "...en los ltimos 10 aos, ha concedido numerosas marcas de similares
caractersticas a las que ahora objeta..." (cfr. fs. 273, prr. 2). Aduce que la conducta del INPI no fue coherente y
que sus argumentos para denegar la solicitud de marca son caprichosos y carentes de sustento legal; d) por
ltimo, critica la sentencia en cuanto omiti ponderar la prueba producida en autos para arribar a la conclusin
de que el signo solicitado incurre en una de las prohibiciones de la ley de marcas. Sobre el punto, seala que el
magistrado omiti dirimir si la marca pretendida es evocativa o descriptiva, as como tambin si se trata de una
designacin necesaria o una designacin descriptiva. Segn su entender, el trmino "Curacne" constituye una
designacin evocativa por relacionarse con los productos para el tratamiento del acn, pero que "...no llega a
impedir su funcin marcara y no puede subsumirse en la prohibicin legal..." (cfr. fs. 274 vta.).
 362

3.- Corresponde destacar que no seguir a la recurrente en cada una de sus argumentaciones, limitndome a
expresar en el voto las razones de hecho y prueba y de derecho que estimo conducentes para la correcta
composicin del conflicto, metodologa que la Corte Suprema de Justicia ha calificado de razonable (doctrina de
Fallos 278:271; 291:390; 294:466 entre otros) y que, en materia de seleccin y valoracin de la prueba tiene
especfico sustento normativo (art. 386, parte 2, CPCCN.- esta Sala, causa n. 587/97 del 14/3/00, entre
muchas) .
Por lo dems, no obstante que la parte demandada solicita que el recurso sea declarado desierto (cfr. fs.
279/280, "III.- Desercin del recurso"), considero que esta grave sancin debe ser desestimada cuando el
agraviado individualiza, aunque sea en mnima medida, los motivos de su disconformidad (cfr. CNCiv., Sala E,
30/9/80, citado por Fenochietto, Arazi, "Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin Comentado", t. I, Ed.
Astrea, 1993, p. 945). Este criterio amplio seguido por esta Sala en todas las vicisitudes procesales del litigio me
permiten considerar que -con juicio indulgente- el memorial presentado por la parte actora satisface
mnimamente con los requisitos formales exigidos por el art. 265 del CPCCN. (cfr. esa Sala, causas 4782/97 del
24/3/98 y 2150/97 del 16/11/00, entre otras).
4.- En primer lugar no resultan convincentes las argumentaciones que efecta la representacin de la actora
con sustento en criterios adoptados por oficinas de marcas en estados extranjeros en virtud del principio de
territorialidad del derecho que impera en asuntos marcarios (cfr. esta Sala, causa 5706/98 del 4/12/03, Sala II,
causa 4511/95 del 26/11/99, y Sala III, causas ns. 56.657/95 del 16/10/01, 4772/00 del 21/3/02, entre muchas
otras).
Aclarado ello, adelanto que comparto las consideraciones que realiza el "a quo" para llegar a la fundada
conclusin de que el signo que pretende registrar la actora es irregistrable. Veamos.
5.- La recurrente pretende registrar la marca denominativa "Curacne" para distinguir solamente "productos
farmacuticos y dermatolgicos; antiacnicos, con expresa exclusin de: productos para la prevencin de las
escaras" en la clase 5 del nomenclador (cfr. fs. 57 y limitacin obrante a fs. 81) la cual comprende
esencialmente los productos farmacuticos y otros productos para uso mdico.
El art. 2 de la ley 22362 establece que "No se consideran marcas y no son registrables: a) los nombres, palabras
y signos que constituyen la designacin necesaria o habitual del producto o servicio a distinguir, o que sean
descriptivos de su naturaleza, funcin, cualidades u otras caractersticas...".
De conformidad con los principios marcarios resulta manifiesto que "Curacne" (unin de las palabras "cura" y
"acn" suprimiendo una de las letras "A" que componen a ambas palabras) es una expresin indicativa de la
naturaleza del producto a identificar toda vez que describe la funcin, destino o bien la cualidad teraputica del
mismo: "cura (el) acn".
Contrariamente con lo sostenido por la representacin de la parte actora, no resulta relevante para decidir esta
cuestin cules son los nombres de las substancias qumicas que constituyen al producto farmacutico a
identificar, pues si bien mediante el informe de fs. 192 ha quedado demostrado que los productos destinados a
tratar las afecciones del acn se denominan en el ndice teraputico del vademcum como "antiacnicos", lo
cierto es que el pblico en general no los reconoce por la naturaleza de las drogas que lo componen, sino por
las marcas que los identifican (cfr. Sala III, causa 20.515/ 95 del 3/6/99).
Por lo dems, la mera supresin de una letra -vocal "A"- para unir las voces "cura" y "acn" no resulta suficiente
para otorgar a la marca pretendida la aptitud necesaria para distinguirla de la clara designacin descriptiva de la
funcin del producto que se procura identificar. Por tanto, el vocablo en anlisis no puede considerarse -tal
como pretende la recurrente- como una designacin evocativa, original y dotada de una capacidad distintiva
propia e intrnseca.
En suma, tengo para m que la marca pretensora "Curacne" carece de novedad relativa, y no puede registrarse
por ser la combinacin en una sola voz de dos palabras genricas (Cura + Acn, vinculadas mediante la
eliminacin de una de las letras "A" coparticipadas) aludiendo o induciendo clara y directamente a la
designacin descriptiva usual de la funcin, destino o cualidad del producto farmacutico que se pretende
 363

identificar y, por tanto, por encontrarse dentro de la prohibicin prevista en el art. 2, inc. a, de la ley 22362
precedentemente citado (Fallos 195:42 Ver; 277:254; entre otros, y esta Sala, causas 18.393/96 del 25/6/98,
24.754/95 del 29/12/98, 8952/01 del 7/12/06 1567/03 del 4/10/07, y Sala III, causa 4673/97, fallo del 16/8/01).
6. Por ltimo, en lo que concierne al agravio relativo a que la decisin denegatoria adoptada por el Instituto
Nacional de Propiedad Industrial significara ir en contra de sus propios actos, corresponde sealar que -tal
como lo expuso el magistrado de la instancia anterior- nada impide al organismo administrativo variar un
determinado criterio para adecuar sus soluciones a una interpretacin ms apropiada de la ley. Mxime si,
como aqu acontece, tal decisin tiende a evitar que se lesionen los intereses del pblico consumidor y las
buenas prcticas comerciales, cuya proteccin constituye la finalidad de la ley de marcas (cfr. Fallos 279:150,
310:735 y 314:1048, entre muchos otros).
As lo ha reconocido la jurisprudencia en mltiples precedentes (cfr., esta Cmara, Sala II, causas ns. 2348 del
25/11/83, 7366 del 24/5/90 y "818 S.A v. Direccin de Tecnologa Calidad y Propiedad Industrial " del 11/ 7/ 96,
entre muchas otras), puesto que no hay norma alguna que obligue a mantener una determinada prctica.
Por los fundamentos expuestos, voto por que se confirme la sentencia recurrida en cuanto ha sido materia de
agravios. Las costas de esta instancia tambin debern correr a cargo de la actora vencida (art. 68 del CPCCN).
Los Dres. Mara S. Najurieta y Martn D. Farrell adhieren al voto que antecede.
En mrito de lo deliberado, y de las conclusiones del acuerdo precedente, el Tribunal resuelve:
Desestimar la apelacin contra la sentencia recurrida, con costas (art. 68 del CPCCN).
En atencin al mrito, a la extensin, a la eficacia de la labor desarrollada, a la naturaleza de la causa y a las
etapas cumplidas, se confirman los honorarios del letrado apoderado de la actora, Dr. Ariel J. Ibez y los de la
direccin letrada y representacin de la demandada, Dras. Noelia Potenza, Mara J. Vsquez, Mnica M. Real y
Mariana L. Cheratti (arts. 6, 9, 10, 37 y 38 del arancel de honorarios de profesionales de abogados y
procuradores).
Por la labor realizada en la Alzada, valorando el xito obtenido y el resultado del recurso, se regulan los
honorarios de la letrada apoderada de la actora, Dra. Maria F. Fernndez, en $ ... y los de la direccin letrada y
representacin de la demandada, Dras. Noelia Potenza y Mariana L. Cheratti, en $ ... y $ ..., respectivamente
(arts. 14 y cit. del arancel).
Regstrese, notifquese y devulvase.- Francisco de las Carreras.- Mara S. Najurieta.- Martn D. Farrell). (Prosec.:
Luis O. Salomn).

- TELINVER SA c/ Editorial Coyuntura SA y otro s/ cese de oposicin al registro de marca, CNCIV Y

COMFED- SALA III - 19/09/2006

En Buenos Aires, a los 19 das del mes de septiembre del ao dos mil seis, hallndose reunidos en acuerdo los
Seores Vocales de la Sala III de la Excma. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal a fin
de pronunciarse en los autos "TELINVER SA c/ EDITORIAL COYUNTURA SA Y OTRO s/ cese de oposicin al
registro de marca", y de acuerdo al orden de sorteo la Dra. Medina dijo: 1. Al registro de la marca "B TO B"
pedido por la actora mediante las actas nro. 2.138.658/659/660 para cubrir todos los productos y servicios de
las clases 16, 35 y 38 (luego limitado en su alcance para las clases 35 y 38, conf. fs. 93/94), se opuso la
demandada por estimarla confundible con su marca registrada "BUSINESS TO BUSINESS" de la clase 16 (registro
1.638.768) y las solicitudes para las clases 41, 42 y 35 (actas 2.148.149/150), transferidas -con posterioridad a
la oposicin- a Diversified Communications. En tanto esta ltima acept, en el acuerdo que corre a fs. 93/95, las
limitaciones al registro peticionado por la actora, qued finalmente excluida de la litis a fs. 102.//-

Para remover la oposicin, Telinver S.A. promovi la demanda de autos que obra a fs. 8/10 vta. (ampliada luego
en la presentacin de fs. 33/39), en la cual, adems de sostener la inconfundibilidad de los signos enfrentados,
 364

explic que formaba parte del grupo Telefnica de Argentina S.A. y prestaba servicios en todo lo relacionado
con las telecomunicaciones en el pas.-

Resistida esta pretensin por Editorial Coyuntura S.A. a fs. 68/73, el colega de la anterior instancia, en la
sentencia que corre a fs. 489/92, luego de tener por demostrado que la marca pretendida por la actora "B TO
B" es la abreviatura de la marca registrada de la demandada "BUSINESS TO BUSINESS", juzg que los conjuntos
objeto de la comparacin significaban conceptualmente lo mismo.-

Empero, sobre la base de considerar que el conocimiento de lo conceptual es un atributo del pblico
consumidor especializado que desempea su actividad profesional y/o laboral en el mercado de los negocios o
de la economa, al que calific de minoritario, entendi que ello no suceda con el grueso del pblico al que
estaban destinados los productos pertenecientes a la clase 16, en tanto son de uso masivo.-

Concluy, pues, que en el particular contexto analizado, la oposicin deducida era infundada.-

Hizo lugar entonces a la accin imponindole las costas a la vencida, por aplicacin del criterio objetivo de la
derrota que consagra el artculo 69 del Cdigo Procesal.-

Esta decisin fue apelada por la demandada a fs. 495, quien expres sus agravios a fs. 511/15 los que no ()
fueron replicados por su contraparte.-

Median asimismo a fs. 493 y a fs. 496, los recursos interpuestos contra las regulaciones de honorarios
practicadas en la sentencia en crisis, los que sern tratados por la Sala en conjunto al finalizar el presente
Acuerdo.-

2. Esto sentado, adelanto, desde ya, que las marcas enfrentadas no pueden coexistir en el escenario en que se
ambienta la causa, pues dichos signos, en mi criterio, se prestan a confusin que puede afectar los fines
esenciales de la Ley de Marcas (C.S. Fallos 272:290;; 279:150; etc.).-

Para llegar a esta conclusin he tenido en cuenta, entre otras razones que expondr ms adelante, que en
virtud de la funcin distintiva de la marca, la ley requiere para la registracin de un signo que sea claramente
distinguible a los ya existentes.-

Ello, pues la normativa marcaria tiene como una de sus finalidades primordiales proteger los intereses del
pblico consumidor, evitando que pueda caer en errores en cuanto al origen del producto (por confusin de los
signos que lo individualizan comercialmente), o en cuanto a su naturaleza, propiedades, mrito, calidad, tcnica
de elaboracin y otras caractersticas.-

Por ello, el modo ms razonable de asegurar esta tutela, es desde la ptica de los eventuales consumidores o
usuarios de los productos o los servicios (conf. esta Sala, causa 2983/91 del 14.6.95).-

3. En el caso, el punto central de la controversia consiste en determinar la posibilidad de coexistencia de la

marca registrada "BUSINESS TO BUSINESS" y del signo solicitado "B to B", analizando especialmente si este
ltimo conjunto, que constituye una abreviatura de la primera, importa efectivamente una utilizacin marcaria
que obsta a la procedencia del registro.-
 365

Toda vez que esta deliberada eleccin es decisiva para la resolucin de la litis, se debe asegurar la imposibilidad
de confusin en el pblico consumidor del origen de la mercadera o la identidad de la prestataria del servicio y
tambin alejar toda posibilidad de captacin de clientela o mritos ajenos.-

Hecha esta aclaracin, advierto que la actora cuando funda la alegada inexistencia de superposicin de los
productos que alega, puntualiza que como su actividad consiste en brindar servicios de telecomunicaciones, por
cuanto integra el Grupo Telefnica (conf. fs. 35, 4to. prr.), no se puede superponer con la desarrollada por la
Editorial Coyuntura (conf. fs. 35), ya que se relaciona con un medio de comunicacin grfico, esto es, mediante
la publicacin en una revista.-

Dicha argumentacin pone en evidencia que la actora ha confundido las actividades que desempean, tanto
ella como su contraparte, con los productos que se pretende amparar con las denominaciones en cuestin, en
los cuales se debe centrar concretamente el anlisis.-

4. Establecido lo anterior, me interesa subrayar que para realizar el cotejo, es imperativo para el juzgador
conocer quin ser el consumidor y as saber cul ser su reaccin frente a las marcas enfrentadas, pues es
precisamente el consumidor a quin se le atribuir la posibilidad de confusin. Dicho en otras palabras, a los
fines de resolver la confundibilidad marcaria, es de fundamental importancia establecer qu clase de pblico
resultar comprador de los artculos y/o servicios protegidos por las marcas en conflicto (conf. Sala I, causa
3522 del 22.10.81).-

Por lo tanto, corresponde examinar los problemas marcarios colocndose en la situacin de los usuarios o
adquirentes y juzgar, desde el ngulo de estos, si el empleo de un nombre posee rasgos con aptitud para
provocar errores o confusiones contrarios a los fines de la ley de marcas, esto es, el amparo del pblico
consumidor y la proteccin de prcticas mercantiles sanas (conf. Fallos: 279:150; Sala II, doctr. de la causa
1835/96 del 24.10.97).-

En este mismo orden de ideas, conviene agregar que la proteccin podr no ser necesaria para todos los
consumidores, pues -como lo seal la Sala I- "basta que varios de ellos puedan ser inducidos en error"
(doctrina que fue establecida para el registro de palabras extranjeras -conf. causa 568 del 18.6.71, recordada
por J. Otamendi, "Derecho de marcas", Bs. As. 1995, 2a. ed., p. 178, nota 142- la cual es enteramente aplicable
al supuesto de marcas en conflicto en nuestro territorio constituidas por palabras o conjuntos extranjeros
conceptualmente coincidentes; conf. Sala II, causa 3087/97 del 16.5.00).-

5. En el caso, es dable reparar que mientras el producto que distingue el signo de Editorial Coyuntura es una
revista que ella publica, el signo pretendido por Telinver S.A. ("B TO B") se refiere a los productos y/o servicios
que ofrece, tambin a travs de una publicacin, aunque en Internet (conf.
www.paginasdoradas.com.ar/WAP).-

La propia naturaleza de ambas publicaciones denota que estn dirigidas a un pblico calificado, a lo cual se
aade otra particularidad y es que la publicacin de la actora se realizar en una plataforma virtual, como ella
misma califica a fs. 34 (5to. prr.), extremo que tambin es indicador de la clase de pblico que acceder a ella,
cuyo grado de especializacin aparece an ms marcado.-

Teniendo en cuenta tales circunstancias, considero que el nivel de conocimientos que necesariamente se
requerir para adquirir los productos y/o servicios ofrecidos con la denominacin registrada y la que se solicita,
 366

no permite considerar que los potenciales consumidores integren un pblico masivo o mayoritario, como lo
sostuvo el colega de la anterior instancia.-

Y en tanto no ha sido controvertido lo decidido por el juzgador en el sentido de que en determinados circuitos,
tales como los mercados econmicos y financieros en los que se adquirirn los productos en cuestin, la
designacin solicitada ("B TO B") significa lo mismo que la registrada ("BUSINESS TO BUSINESS"), parece obvio
que la sola mencin de la abreviatura "B TO B" convocar inmediatamente a su significado, contrariamente a lo
que propugna la actora a fs. 37 (ver 5to. prr.).-

Toda vez que este contenido conceptual es el elemento que sobresale y desempear cabalmente la funcin
marcaria atrayendo la atencin de los compradores, atendiendo a las finalidades propias de la ley de la materia
-que no se agotan en la proteccin de las leales prcticas comerciales sino que contemplan los intereses del
pblico consumidor-, se impone concluir que, dada la calificacin del pblico al que estn destinados los
productos en cuestin, podrn eventualmente suscitarse confusiones sobre la realidad de las cosas.-

Tal como lo he adelantado, concurren entonces objeciones serias que justifican vedar la coexistencia del
conjunto peticionado con el que se le opone. Ello, an cuando la solicitante no sea de mala fe (conf. Sala II,
causa 22.168/96 del 22.6.99).-

Por los fundamentos expuestos, voto, pues, por la revocatoria de la sentencia apelada. En consecuencia,
corresponde rechazar la demanda interpuesta, con costas de ambas instancias a la actora, en atencin a su
carcter de vencida (art. 68 del Cd. Procesal).-

Los Dres. Antelo y Recondo, por anlogos fundamentos adhieren al voto precedente.

Con lo que termin el acto firmando los Seores Vocales por ante m que doy fe.-

Fdo.: Graciela Medina - Guillermo Alberto Antelo - Ricardo Gustavo Recondo.-

Buenos Aires, 19 de septiembre de 2006.-

Y VISTO: lo deliberado y las conclusiones a las que se arriba en el Acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE:
revocar la sentencia apelada. En consecuencia, se rechaza la demanda interpuesta, con costas de ambas
instancias a la actora, en atencin a su carcter de vencida (art. 68 del Cd. Procesal).-

De conformidad con lo establecido en el artculo 279 del Cdigo Procesal, teniendo en cuenta la naturaleza del
asunto y su monto, como as tambin la extensin, calidad e importancia de los trabajos desarrollados y las
etapas cumplidas, se fijan los honorarios: a) de los profesionales de la demandada: Dres. Cayetano A. Grela y
Guillermo Grela, en las sumas de pesos SIETE MIL OCHOCIENTOS ($ 7.800) y de pesos TRES MIL CIENTO VEINTE
($ 3.120), en ese orden;; b) de la direccin letrada y representacin de la actora: Dres. Mara Fabiana
Fernndez, Eduardo Arturo lvarez y Carlos Guillermo Alcaraz en las sumas de pesos TRES MIL NOVECIENTOS
SETENTA Y SEIS ($ 3.976), pesos CUATROCIENTOS ($ 400) y pesos OCHOCIENTOS VEINTE ($ 820),
respectivamente (arts 6, 9, 37 y 38 de la ley 21.839, modificada por la 24.432).-

Por las tareas de alzada, ponderando la calidad e importancia de las labores realizadas y el resultado de la
apelacin de la demandada, se establecen los honorarios de la direccin letrada y representacin de dicha
parte, Cayetano A. Grela y Guillermo Grela, en las sumas de pesos DOS MIL SETECIENTOS TREINTA ($ 2.730) y
 367

de pesos UN MIL CIEN ($ 1.100) en el orden indicado (art. 14 de la ley de arancel).- Regstrese, notifquese y
devulvase.-

Fdo.: Graciela Medina - Guillermo Alberto Antelo- Ricardo Gustavo

- Cervecera y Maltera Quilmes S.A. c. C.A.S.A. Isenbeck - Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Civil y
Comercial Federal Nro. 6 - 08/06/2004

Partes: Publicado en: LA LEY 2004-D, 378 -

Hechos
En el marco de una publicidad comparativa el juez de primera instancia hizo lugar a la medida cautelar
innovativa tendiente a que una empresa del rubro cervecera deje de usar la marca de un competidor, en la
campaa publicitaria tendiente a promocionar el producto propio.
Sumarios
1 - Ante las sugerencias de la superioridad de un producto propio en forma simultnea con la inferioridad del
producto ajeno en medios de comunicacin y propaganda, debe juzgarse, en el marco provisorio de una
medida cautelar, que la publicidad comparativa traduce una actitud "prima facie" ilegtima, potencialmente
daosa y de consecuencias dudosamente reparables, como podran ser, entre otras, la disminucin del
prestigio comercial, dilucin del ensamble pblico-producto, desmerecimiento de la marca del peticionario,
desvo de la clientela e informacin tcnicamente incontrastable.
2 - Debe acogerse la cautelar innovativa tendiente a que un comerciante deje de usar la marca de un
competidor en la campaa publicitaria tendiente a promocionar el producto propio, si se acredit "prima facie"
que con ello se interfiere o utiliza la marca ajena restando a su titular el control exclusivo de su imagen
comercial y el dominio de su propio mensaje publicitario, extremo que acarrea cierta presuncin de dao, a lo
que debe aadirse que difundir un producto tomando como punto de vista los productos rivales es
incompatible con los usos honrados en materia comercial e industrial -art. 10 bis, inc. 2, Convenio de Pars,
aprobado por ley 17.011 (Adla, XXVI-C, 1528)-.
3 - Es procedente la medida precautoria tendiente a que un comerciante deje de usar la marca de un
competidor en la campaa publicitaria tendiente a promocionar el producto propio, por medios de
comunicacin masivos, configurndose la verosimilitud del derecho por la falta de autorizacin del requerido
para usar dicha marca -arts. 50, Acuerdo TRIPS, aprobado por ley 24.425 y 10, bis, inc. 1, Convenio de Pars,
aprobado por ley 17.011 (Adla, LV-A, 29; XXVI-C, 1528)-, as como tambin por el hecho de que la campaa en
cuestin tiende simultneamente a persuadir sobre la superioridad del producto propio y la inferioridad del
comparado.

TEXTO COMPLETO:
1 Instancia. - Buenos Aires, 8 de junio de 2004.
Por presentado, parte y domiciliado.
Agrguese la tasa judicial, los bonos y la documentacin arrimada. Resrvese en Secretara los originales.
Tinese presente las autorizaciones conferidas.
Sin perjuicio de lo que eventualmente pudiera suscitarse en orden a la conexidad que pudiera existir relativo a
las manifestaciones expuestas en fs. 48 vta./49 vta., corresponde pronunciarse acerca de la medida cautelar
requerida, por las razones y argumentos que a continuacin se precisan.
En autos la firma "Cervecera y Maltera Quilmes Sociedad Annima Industrial Comercial Agrcola y Ganadera"
(en adelante Quilmes), requiere una medida cautelar innovativa a fin de que se ordene a "C.A.S.A. Isenbeck" a
cesar en la difusin no autorizada de la marca "Quilmes", con fundamento en el art. 50 del Acuerdo ADPIC,
aprobado por la ley 24.425.
 368

A los fines del anlisis conviene recordar que dentro del uso de signos marcarios ajenos en publicidad, el caso
que ms dificultades ha suscitado en la prctica Argentina es el de publicidad comparativa, a la que cabra
definir como la publicidad en la que se efectan comparaciones entre los bienes o servicios de marcas ajenas y
los identificados con marcas propias.
Conviene aclarar tambin que la jurisprudencia argentina se ha mostrado contraria a la misma, e igual posicin
se encuentra en importantes trabajos elaborados bajo el Derecho argentino (conf. Otamendi, Jorge: quien deja
sentada sus dudas sobre la razonabilidad de una prohibicin general de la publicidad comparativa), ello no
obstante que la tendencia contempornea es a permitir este tipo de publicidad, en tanto se den ciertas
condiciones, y ello se manifiesta no slo en la doctrina, sino inclusive en la legislacin comparada -estudio que
por razones obvias escapan por su extensin al presente anlisis-.
Para visualizar, aunque en apretada sntesis, el terreno sobre el cul conviene manejarse para encarar el
estudio de la cuestin trada a examen, conviene sealar que la publicidad comparativa permite evitar el
engao por ocultamiento, caracterstico de las prcticas publicitarias contemporneas. As, el consumidor no
tiene un inters suficientemente concentrado como para incurrir en los gastos necesarios para hacer frente a
ese tipo de engaos; los competidores s. Frente a este panorama es la publicidad comparativa la que crea un
mecanismo de incentivos para aumentar la transparencia del mercado y dar a ste o slo informacin positiva,
seleccionada por aqullos a quienes tal informacin favorece, sino tambin informacin posiblemente contraria
a quienes operan en los mercados.
Contra estos argumentos cabe oponer razones marcarias, como ha ocurrido en la especie, fundamentos que
como veremos tornan viable la peticin en examen.
En efecto, la propiedad sobre una marca no implica un derecho exclusivo sobre un signo, sino un derecho de
prohibicin respecto de ciertos actos relativos a tal signo. En la publicidad comparativa, el signo ajeno no es
utilizado para identificar productos propios, ni para crear confusin entre los productos propios y los ajenos. En
tal sentido si la publicidad comparativa implicara un intento para confundir y fomentar el desprestigio a los
ajenos con la caracterstica de los propios, se estara fuera del plano de la licitud de la publicidad comparativa,
segn algunas condiciones que me parece interesante destacar.
Ellas seran:
A) Que la publicidad sea leal y verdica, y no sea de naturaleza de inducir en error al consumidor;
B) que consista en una comparacin objetiva, dirigida a las caractersticas esenciales, significativas, pertinentes
y verificables de bienes o servicios de la misma naturaleza y disponibles en el mercado;
C) que la publicidad comparativa no se base en opiniones o apreciaciones individuales o colectivas;
D) que cuando la comparacin se refiera a precios, se aplique a productos idnticos, vendidos en las mismas
condiciones y con indicacin del plazo durante el cual regirn los precios anunciados como propios.
Desde este punto de vista de la competencia desleal, tambin invocada por la peticionaria de la medida (vgr.
prrafo segundo de fs. 53), debe recordarse que este concepto se apoya en la idea de que la competencia es
lcita y deseable, como regla general, y tambin debe recordarse que est en la naturaleza de la competencia el
causar perjuicios econmicos a los competidores. La cuestin radica en determinar cundo dicha actividad es
lcita y cundo no lo es.
En tanto y en cuanto la publicidad expanda la informacin disponible para el pblico, mejore su calidad -
evitando por ejemplo engaos- y no cree desvos en el funcionamiento del sistema marcario, no se advierten
motivos de "lege ferenda" para limitarla, y por el contrario, el rol de la competencia en las economas
contemporneas requerira facilitar ese tipo de informacin (conf. Luis Eduardo Bertone y Guillermo Cabanellas
de las Cuevas en Derecho de marcas/2", pg. 273 Ed. Heliasta, 2da edicin actualizada, corregida y aumentada).
Por otro lado cabe recordar que se ha sealado que se debe distinguir entre el uso sin autorizacin de una
marca ajena, como si fuese propia, de la mera alusin o mencin de ella en la utilizacin de otra marca propia;
pues mientras en el primer caso habr una infraccin a los derechos marcarios, en el segundo depender de las
circunstancias de cada caso, pues la referencia de la marca ajena puede constituir una actitud legtima, cuando
 369

se reconoce que es otro el titular y no se trata de denigrarla o de desacreditarla (conf. CNCCFed, Sala 1, causa
n 15.860/03 del 23.12.03 y sus citas), argumento ste que aparece como consistente al planteo invocado en el
segundo prrafo de fs. 53.
Dicho esto es til recordar, ante todo, que el ordenamiento procesal permite el dictado de medidas innovativas,
con carcter precautorio, cuando la interferencia en la situacin de hecho existente es requerida como el
medio adecuado -oportuno y eficaz- para el ejercicio de la tutela jurisdiccional (arts. 232 del CPCC).
Corresponde ponderar, asimismo, cuenta con la exclusividad de su uso (art. 4 de la ley 22.362), exclusividad
que, por cierto, hace a la esencia del sistema marcario y que, consecuentemente, debe contar con proteccin
legal efectiva. En tal sentido prima facie y segn lo ha expuesto la peticionaria de la medida, "C.A.S.A. Isenbeck"
no tendra autorizacin de "Quilmes" para utilizar la marca que se intenta aqu proteger con el dictado de la
medida, todo lo cual permite decretar la cautelar con base en lo dispuesto por el art. 50 del Acuerdo Trip's -
Gatt (aprobado por ley 24.425).
Pero adems, comportando la cautelar requerida un resguardo apropiado a las circunstancias del caso, su
adopcin armoniza con el Convenio de Pars -Ley 17.011-, en cuanto prescribe "Los pases de la Unin se
obligan a asegurar a los sbditos de la Unin una proteccin eficaz contra la competencia desleal" (art. 10, bis,
inc. 1).
Que, conviene destacar que las medidas como la que nos ocupan revisten carcter excepcional y deben, pues,
ser dictadas con especial prudencia.
Es ms, an partiendo de ese enfoque, juzgo -naturalmente en una valoracin provisional, acorde con la
naturaleza preventiva de la pretensin- que los hechos controvertidos tienen suficiente entidad como para
poner en movimiento el remedio de excepcin en estudio.
Sentado lo expuesto, podemos observar luego de un cauteloso estudio del relato inicial y en especial de la
totalidad de la prueba aportada, que se encuentran acreditados los requisitos que tornan admisible la cautelar
en estudio.
Ello as, pues es razonable concluir que la campaa de difusin seguida por el sujeto pasivo de la cautelar se
encamina a persuadir acerca de la superioridad del producto propio y persuadir, simultneamente, sobre la
inferioridad del producto comparado que es de la actora.
Son entonces los productos de la actora protegidos con las marcas de su propiedad, detalladas en el punto 4 de
fs. 54, los que aparecen como un trampoln para la elevacin de la marca del sujeto pasivo de la cautelar, con lo
que se est incuestionablemente frente a un supuesto de publicidad comparativa.
Ahora bien, de los hechos relatados en la demanda y al solo efecto del estudio de la cautelar, pareciera que la
campaa publicitaria examinada no cumple con alguna de las condiciones anteriormente enumeradas y que
hagan presumir la licitud en su utilizacin comparativa tal cual se presenta.
Con ello aparece prima facie una interferencia o utilizacin de la marca ajena, restndole al titular de ella el
control exclusivo de su imagen comercial y el dominio de su propio mensaje publicitario, extremos estos que
acarrean una cierta presuncin de dao (conf. CNCCFed., Sala II, voto del Dr. Carnerio publicado en LA LEY, 147-
233, en esp. p. 237).
A lo que se aade que no puede ser descartado, y esto es objeto de valoracin al solo efecto de estimar el
"fumus bonis iuris" de la peticionaria, que la conducta de difundir un producto tomando como punto de vista
los productos rivales -segn la expresin de C. J. Zavala Rodrguez, en "Pubilicidad Comercial", Ed. Depalma, Bs.
As., 1947, p. 416- configure un proceder incompatible con los "usos honrados en materia industrial o
comercial", en los trminos del art. 10 bis, inc. 2 del Convenio de Pars; como tampoco podra ser apartada la
posibilidad de que la referencia sugerida pero incuestionable de la marca contraria alcance a constituir un uso
de prescinde del art. 4 de la ley 22.362.
Que as las cosas, no slo impresiona como verosmil el derecho alegado por la actora -lo que no significa una
realidad incontestable- sino que, adems, la medida innovativa comporta en el caso -dadas las persistentes
sugerencias de la superioridad del producto propio simultneo con la inferioridad del producto ajeno de la
 370

competencia y los medios masivos de comunicacin y propaganda utilizados- la va adecuada, por su eficacia,
para cohibir una situacin potencialmente daosa (LA LEY, 147-233, en p. 237) y de consecuencias
dudosamente reparables (como por ejemplo la disminucin del prestigio comercial, dilucin del ensamble
pblico-producto, desmerecimiento de la marca de la actora, desvo de la clientela, informacin tcnicamente
incontrastable, etc.).
Resta puntualizar, por ltimo, que la referida conducta desplegada por el sujeto pasivo de la cautelar al ser
susceptible de ocasionar un indudable perjuicio a la peticionaria, va dicho que la sola prolongacin en el tiempo
de esta circunstancia configura acabadamente el peligro en la demora necesario para la admisibilidad.
Como consecuencia de todo lo expuesto, toda vez que el cuarto requisito es la contracautela, bajo
responsabilidad del peticionario y previa caucin real que se fija en la suma de $30.000 -que podr ser
integrada en dinero en efectivo o ttulos pblicos a travs de su depsito en el Banco de la Ciudad de Buenos
Aires, o mediante un seguro de caucin suficiente-, se ordena a C.A.S.A. Isenbeck a cesar en la difusin no
autorizada de la marca "Quilmes" cuyo derecho de propiedad pertenece a la actora, por cualquier medio de
propalacin que fuere.
A tal fin, lbrese oficio de estilo, con constancia de los autorizados a su diligenciamiento. - Francisco de Ass Soto

- Cervecera y Maltera Quilmes S.A. c. Casa Isenbeck - Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Civil y
Comercial Federal Nro. 8 - 16/06/2004

Publicado en: LA LEY 2004-D, 657

Hechos
El juez de primera instancia hizo lugar a la medida cautelar innovativa tendiente a que una empresa del rubro
cervecera cese en una publicidad comparativa, consistente en usar la marca de un competidor en la campaa
tendiente a promocionar su producto. Tiempo despus se denunci que el cautelado no haba cumplido dicha
manda al conservar el esquema bsico del anuncio publicitario y reemplazar la marca del peticionario por otra
expresin idiomtica. El juez de primera instancia mand hacer cesar de inmediato todo uso de dicha marca,
sea expreso o tcito, implcito o explcito, bajo apercibimiento de multa.
Sumarios
1 - Se configura incumplimiento de la cautelar que tiende a evitar el uso de la marca de un competidor en una
campaa de publicidad comparativa por medios de comunicacin, si el cautelado mantuvo el diseo bsico de
su anuncio y reemplaz la marca ajena por otra expresin idiomtica, estando ya instalada la primera imagen
en la percepcin del consumidor, pues el cambio carece de entidad para lograr los fines perseguidos con la
cautela, en tanto que el pblico habr de asociar de inmediato la nueva modalidad con la marca del
peticionario, circunstancia que lleva a intimar el cese de todo uso de sta, expreso o tcito, bajo apercibimiento
de multa

TEXTO COMPLETO:
1 Instancia. - Buenos Aires, junio 16 de 2004.
Considerando: Atendiendo al estado procesal de las presentes actuaciones, corresponde proveer la
presentacin de fs. 123/126.
Al respecto, expone la actora que su contraria ha incumplido la medida cautelar decretada a fs. 59/61,
solicitando que se le aplique una multa por tal motivo y se la conmine a cumplirla bajo apercibimiento de
aplicrsele astreintes.
Pide, asimismo, que lo dispuesto en autos sea notificado a los medios de difusin en los que se hubiera
propalado la publicidad de la cautelada.
Que a los fines de fundar la peticin en anlisis, la demandante adjunta diversa prueba documental de la cual
resulta que, con posterioridad a la notificacin de la referida cautela - concretada el 9 de junio del corriente a
 371

las 14,05 hs., mediante la actuacin notarial que obra a fs. 64/70, tal como lo reconoce su destinataria en fs.
136, punto 2 -, C.A.S.A. Isenbek continu haciendo uso de la marca "Quilmes" no obstante la orden judicial en
contrario dictada en estas actuaciones; as resulta de las pginas de Internet obtenidas por Escribano Pblico
del sitio web de la accionada (ver fs. 105/7 y fs. 114/116 del 10 y 11 de junio del corriente).
Las referidas constancias notariales, en mi criterio aptas a los efectos de la presente resolucin, exteriorizan
claramente el uso de la marca "Quilmes" en el caso del documento de fs. 107, mientras que en el supuesto de
la pgina web de fs. 117, se advierte que la palabra "Quilmes" ha sido reemplazada por la expresin "Pip!",
conservndose el esquema bsico de la anterior, circunstancia que, en mi opinin, resulta inapropiada para
satisfacer el adecuado cumplimiento de la medida cautelar en cuestin; esto as, habida cuenta de que estando
ya instalada la primera imagen en la percepcin del pblico consumidor, extremo respecto del cual es posible
sostener que reviste el carcter de notorio, no resulta dudoso concluir que el mero cambio nominal adoptado
por la cautelada, mantenindose prcticamente inalterable el resto de la publicidad, carece de entidad
suficiente a los fines pretendidos, toda vez que los destinatarios de aqulla han de asociar en forma inmediata
la nueva modalidad utilizada con la marca "Quilmes", configurndose de tal modo el uso que el
pronunciamiento de fs. 59/61 orden cesar.-
En tales condiciones, resuelvo: Ordenar a C.A.S.A Isenbeck cesar en forma inmediata en el uso sea parcial o
total de la marca "Quilmes" de propiedad de la accionante, segn diseos que surgen de los ttulos obrantes en
autos, abstenindose de hacer referencia alguna a dicho registro marcario ya sea en forma expresa o tcita,
explcita o implcita, tanto en la promocin como en la difusin de sus propios productos, bajo apercibimiento
de aplicarle una multa diaria de $10.000 hasta que cese en su conducta (conf. art. 37 del C.P.C.C.). Notifquese
con habilitacin de da y hora, en el da.
En cuanto a la aplicacin de multa peticionada por la actora, ponderando los trminos del pronunciamiento de
fs. 59/61, en el cual no se fij apercibimiento alguno y considerando que la sancin pecuniaria requerida con
posterioridad al referido incumplimiento no encuentra fundamento en norma legal alguna, no ha lugar a lo
solicitado por improcedente (conf. Fassi, S. C., Cdigo Procesal Civil y Comercial Comentado, 2da. ed., pg. 139,
N 291).
Relativamente a la notificacin requerida a los medios de difusin, solicitada en el punto 4 del petitorio de fs.
126, hgase saber al presentante que previo a proveer lo que corresponda deber precisar el alcance de su
solicitud, expresando con claridad lo pretendido en este sentido y la finalidad de la diligencia propuesta. -
Hernn Marco.

- Cervecera y Malteria Quilmes c/ CASA Isenbeck s/ incidente de apelacin" CNCIV Y COMFED SALA I
19/05/2005

Buenos Aires, 19 de mayo de 2005.//-

Y VISTOS:
Los recursos de apelacin interpuestos a fs. 136/7, 182 y 290, contra las resoluciones de fs. 59/61, 168 y 276/8
de los autos sobre medidas preliminares y de prueba anticipada (expediente 7449/2004 que el Tribunal tiene a
la vista)) en adelante el principal fundados a fs. 58/115, 199/218 y 501/30, cuyos traslados fueron
respondidos a fs. 281/307, 323/37 y 536/545, respectivamente y,
CONSIDERANDO:
1. Con respecto a la presentacin de fs. 313/317 reposicin con apelacin en subsidio y pedido de desglose
relacionada con la providencia de fs. 308 que dispone la agregacin de los anexos que acompaan al escrito de
fs. 281/307, cabe puntualizar que la resolucin de fs. 318 que expres que tanto la sustanciacin como la
resolucin de la cuestin planteada incumbe al tribunal de Alzada, motiv el recurso de queja que fue
declarado abstracto por la Sala (cfr. causa 10.651/2004, del 16/9/04).-
 372

Sobre el punto vale sealar, como la Sala decidiera en la causa 5715/99 fallada el 21/10/99, que si bien el art.
275 del Cdigo Procesal veda la apertura a prueba en el recurso concedido en relacin, lo que en principio
podra extenderse a la agregacin de prueba documental, las normas regulatorias de la oportunidad de
presentacin de documentos no son de orden pblico, por donde si las circunstancias del caso lo exigen, cabe
admitir su agregacin aun cuando fuera extempornea (cfr. doctr. art. 36, inc 4, CPCC;; esta Cmara, Sala II,
causas 318 del 30/5/83, 4505 del 15/8/86, 5282 del 4/12/87; Sala III, causa 8687/94 del 9/8/95), sin perjuicio de
la posterior consideracin o no () de dicha prueba por este Tribunal. Esta posicin se compadece con el
principio rector en materia probatoria, cual es la inteligencia amplia de las normas que reglan su actividad, con
vista a la obtencin de la mayor cantidad de elementos necesarios para acreditar la verdad de los hechos
invocados por las partes, a fin de resguardar la adecuada defensa de los derechos en juicio y de otorgar
primaca a la verdad jurdica objetiva (cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 238:550; 279:239;
310:799 y 2456; 311:1971 y 315:2625; esta Cmara, Sala II, doctr. causas 5417 del 16/10/87 y 7568 del
29/6/90).-
2. Recurso de fs. 136/7 del principal:
El juez Soto posteriormente recusado sin causa a fs. 77 del principal hizo lugar a la medida cautelar
solicitada por Cervecera y Maltera Quilmes S.A.I.C.A. y G. (en adelante "Quilmes"), titular de las marcas y
entre otras y orden que la accionada cesara en la difusin no autorizada de la marca por cualquier medio de
propalacin que fuere (cfr. fs. 16/17).-
Para as decidir, el "a quo" consider que la publicidad de la demandada se encaminaba a persuadir acerca de la
superioridad del producto propio y, simultneamente, sobre la inferioridad del producto de la actora, con lo
cual los productos de sta identificados con sus marcas aparecan como un trampoln para la elevacin de la
marca de la accionada, y por ende, se estaba frente a un supuesto de publicidad comparativa. Consider al
solo efecto del estudio de la cautelar que la campaa publicitaria no cumpla con algunas de las condiciones
que hacen presumir la licitud en la utilizacin comparativa. Estim que apareca "prima facie" una interferencia
o utilizacin de la marca ajena, restndole al titular el control exclusivo de su imagen comercial y el dominio de
su propio mensaje publicitario, extremos que acarrean una cierta presuncin de dao. Juzg que la medida
innovativa era en el caso dadas las persistentes sugerencias de la superioridad del producto propio e
inferioridad del ajeno y los medios masivos de comunicacin y propaganda utilizados, la va adecuada, por su
eficacia, para cohibir una situacin potencialmente daosa y de consecuencias dudosamente reparables
(disminucin del prestigio comercial, dilucin del ensamble pblico-producto, desmerecimiento de la marca de
la actora, desvo de clientela, informacin tcnicamente incontrastable). Por ltimo, valor que dado que la
conducta desplegada por la demandada era susceptible de ocasionar un indubitable perjuicio a la peticionaria,
la sola prolongacin en el tiempo de esa circunstancia configuraba acabadamente el peligro en la demora. La
contracautela fue fijada en $30.000.-
3. Contra esa decisin apel la accionada C.A.S.A. Isenbeck S.A (en adelante "Isenbeck"), solicitando que se
revoque la medida decretada.-
La recurrente plantea en su extenso memorial que la cautelar no cumple con los requisitos formales de
procedencia. Seala que la referencia al art. 50 del ADPIC hecha al solicitar la medida y al dictarla es inaplicable
al "sub lite" pues protege a los titulares de una marca de su apropiacin y explotacin por parte de terceros no
autorizados.-
Sostiene que la actora no demostr la verosimilitud del derecho pues no acredit ninguna denigracin,
alegacin falsa ni engao en los avisos cuestionados, limitndose a fundar su derecho en la propiedad de las
marcas y ,salvo que se considere que es un derecho absoluto y oponible erga omnes. Arguye que no hizo uso
comercial de la marca , sino apenas una mera referencia.-
Aade que aqulla tampoco acredit el peligro en la demora y ni siquiera tom el recaudo formal de
mencionarlo en su peticin; asimismo, al no haber indicado ningn dao concreto, susceptible de ser medido,
no es posible comprender cul sera el dao irreparable si los comerciales siguieran difundindose. Puntualiza
 373

que las particulares circunstancias del caso solvencia de su parte y potencialidad y abstraccin de los
presuntos daos unidas a la prudencia con que debe otorgarse este tipo de medida que configura un anticipo
de jurisdiccin favorable respecto del final de la causa, imponan otra decisin.-
Critica que el "a quo" haya invertido la carga de la prueba y en lugar de exigir a "Quilmes" que probara que la
mencin de su marca en los comerciales contena falsedades o la desacreditaba, admiti la sola titularidad de la
marca mencionada como valor absoluto y estableci que la mera referencia a la misma constituye denigracin.
Argumenta que dado que en apariencia el trato para "Quilmes" era no solo correcto sino elogioso, aunque le
hubiera impresionado como subliminalmente peyorativo, el magistrado no podra haber hecho lugar a la
cautelar por cuanto este extremo debe surgir de manera evidente de los elementos de autos y la apreciacin
debe ser prudente dada la ndole de los derechos que restringe.-
Disiente con las afirmaciones del "a quo" relativas a las posiciones imperantes en jurisprudencia y doctrina
relativas a la publicidad comparativa. En apoyo de su postura cita doctrina y jurisprudencia y menciona
legislacin comparada.-
Se agravia de la evaluacin de los derechos en juego, que a su entender, fue incompleta puesto que se limit a
enfrentar el derecho marcario con el derecho de informacin del consumidor, olvidando el derecho a la libertad
de expresin, el principio de legalidad, el derecho a ejercer industria lcita y el libre comercio, como as tambin
el derecho a la libre competencia, todos protegidos por la Constitucin Nacional. Puntualiza que debe pesar
ms en la balanza a partir de la inclusin en el art. 42 de la Carta Magna del derecho del consumidor a una
informacin adecuada y veraz; a la libertad de eleccin y a condiciones de trato equitativo y digno el derecho
de su parte a informar a los consumidores que la eventual molestia de "Quilmes" suscitada por la mencin no
autorizada de marcas de su propiedad, efectuada por su parte.-
Seala que la resolucin no precisa, en concreto, ninguna infraccin en los anuncios de su parte. Afirma que en
una de las publicidades grficas slo se menciona en forma positiva a la peticionante ("Quilmes es la cerveza
que toma la mayora") y que lo mismo sucede en el comercial televisivo. Manifiesta que en otra de las
publicidades grficas se ha limitado a enumerar en paralelo y respetando escrupulosamente la informacin
contenida en cada una de las etiquetas los ingredientes de cada una de las cervezas.-
Sostiene que los comerciales no sugieren la superioridad de "Isenbeck" ni la inferioridad de "Quilmes". Al
respecto argumenta que el enaltecimiento del propio producto es una prctica aceptada pacficamente y con
escepticismo por los consumidores de todo el mundo y que el carcter genrico de la afirmacin superlativa
"Isenbeck es la mejor cerveza" es un indicio para considerarla una exageracin, una alegacin que no se toma
en serio, reproduciendo antiguos avisos con este tipo de expresiones entre los que destaca los de "Quilmes"
con el slogan "La mejor cerveza".-
Asevera, finalmente, que de las declaraciones de la actora surge que lo que ms la agravia, seran las
consecuencias que tiene la campaa en beneficio del consumidor, a quien parece que no querra explicar que el
particular sabor obedece a aditivos y conservantes, ni cules son los beneficios de tener menos malta.-
4. Por su parte, al contestar el traslado "Quilmes" sostiene que en la campaa "Una Isenbeck de regalo" se
engaa y confunde a los consumidores mediante alegaciones falsas, a travs de lo que se dice y de lo que se
induce.-
Argumenta que dicha campaa consiste en denigrar y desacreditar a la marca . Aade que el vocablo "mejor"
est utilizado estableciendo una comparacin explcita al mencionar la marca , ello fundamentado en
falsedades a partir de la comparacin de dos etiquetas inexistentes y lo que se induce a creer al sealar que
"Isenbeck" es 100% cerveza sin decir que "Quilmes" tambin lo es y que un ao de vencimiento es mejor
que seis meses, cuando es todo lo contrario. Seala que su parte nunca afirm que su producto tiene este
vencimiento, como aparece expuesto en la etiqueta que la demandada compone y le atribuye; en este sentido
afirma que en su cerveza se sugiere el consumo dentro de los seis meses de la fecha de elaboracin, siendo
menores las alteraciones de sabor dentro de dicho lapso que en un ao y que Isenbeck false la contraetiqueta,
indicando que el vencimiento se produca a los seis meses y la compar con la propia, estableciendo una
 374

ventaja. Agrega que en dicha etiqueta se omite mencionar que el lpulo es uno de sus componentes. En
relacin con los adjuntos que la demandada trata con demrito al compararlos con su malta, expone que son
otros cereales arroz y maz cuyo objeto es reducir el amargor del producto y que la forma en que "Quilmes"
expone la composicin de su cerveza en la presentacin del producto es utilizada falazmente por la accionada
para establecer una supuesta ventaja del propio. Tambin expresa que la presencia o no de estabilizantes y
antioxidantes nada implica en funcin de determinar si un producto es mejor que otro, como se plantea en la
publicidad, puesto que son aprobados por las entidades de control de alimentos y utilizados por las marcas ms
calificadas. Manifiesta que el dixido de carbono que utiliza tambin resulta esencialmente de la fermentacin
de la cerveza y que para estandarizar dicho componente en el producto resultante, puede agregarse dixido de
carbono 290, que es natural puesto que deriva de la combustin, ms limpio y mejor que el obtenido de la
fermentacin.-
Aclara que en su escrito inicial se refiri a la dilucin que se estaba produciendo en la percepcin del
consumidor respecto del origen del producto.-
Puntualiza que la anterior utilizacin del slogan "La mejor cerveza" en relacin a su producto que "Isenbeck"
menciona en su memorial fue hecha sin compararse expresamente con ningn competidor. Por el contrario,
en este caso el adjetivo se aplica a la cerveza propia en comparacin con la ajena, esto es "ISENBECK es mejor
que QUILMES, que adems es 100% cerveza, mientras esta ltima no."; cita la definicin de cerveza del Cdigo
Alimentario y concluye que su producto es 100% cerveza al igual que "Isenbeck" aunque en la publicidad
cuestionada se induzca al consumidor a creer lo contrario.-
Menciona que el art. 50 del ADPIC, slo vino a consagrar un instrumento existente y aplicado con anterioridad:
la medida innovativa.-
Disiente con que la promocin de marras consista en un ejercicio legtimo del derecho a la libertad de
expresin, pues ms all de la ilegitimidad del uso de la marca ajena, lo ha ejecutado con un claro fin comercial,
siendo que mediante la asociacin entre las tapas de ambos productos, logr incrementar las ventas del propio.
Las comparaciones entre "la mejor cerveza" y "la de mayor venta" se basaron en un tratamiento peyorativo de
la marca , confirmado por el tono sarcstico del mensajero y ratificado por la comparacin falaz, componiendo
etiquetas inexistentes con alegaciones falsas.-
En relacin con los requisitos de admisibilidad cuestionados en el memorial, expone que la marca "Quilmes" es
un activo valioso y contra ella se ha dirigido el ataque de la contraria, siendo un axioma que no existe accin de
marketing que permita reposicionar una marca desprestigiada; de all la aplicabilidad del art. 50 del ADPIC. El
peligro en la demora, ms all del dao irreparable en la imagen de marca que estaba ocasionando la
promocin, se ve acreditado tambin con la dilucin de origen en la percepcin del consumidor.-
Respecto al uso no comercial argido, advierte que la demandada ha reconocido haber incrementado sus
ventas en dos millones de botellas en virtud de la promocin consistente en vincularse con su marca, por lo cual
considera que existi uso comercial.-
5. En primer lugar, y en orden al tratamiento de todos los recursos, es pertinente recordar que segn reiterada
doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, el Juez no est obligado a seguir todas las
argumentaciones que se le presenten, bastando las conducentes para resolver el conflicto (Fallos: 258:304;
262:222; 272:225; 278:271 y 291:390, entre muchos otros).-
6. De conformidad con la jurisprudencia del Alto Tribunal, la innovativa es una medida precautoria excepcional
porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta de que
configura un anticipo de jurisdiccin favorable respecto del fallo final de la causa lo que justifica una mayor
prudencia en la apreciacin de los recaudos que hacen a su admisin (conf. Fallos 316:1833; 318: 2431;
319:1069 y 321:695).-
En este mismo orden de ideas este Tribunal ha sostenido en relacin a las medidas innovativas que, dada su
especial naturaleza, requieren para su dictado, adems de la concurrencia de los presupuestos bsicos
generales de toda medida cautelar, un cuarto requisito que le es propio, cual es la posibilidad de que se
 375

consume un dao irreparable (cfr. esta Sala, causas 3905 del 28-4-94 y 1178/98 del 16-4-98, entre otras; en
igual sentido, esta Cmara, Sala II, causa 6921 del 1-9-89; CNCiv., Sala A, L.L. 1985-D,11 y L.L. 1986-C, 344;
Peyrano, J.W., "Medida cautelar innovativa", Buenos Aires, 1981, pg. 21 y sigtes.).-
As tambin se ha dicho que la verosimilitud del derecho debe surgir de manera manifiesta de los elementos
obrantes en la causa (cfr. Peyrano, J.W. "La verosimilitud del derecho invocado como presupuesto del despacho
favorable de una medida cautelar innovativa", L.L. 1985-D,112).-
Desde la perspectiva delineada, esta Sala proceder al examen de los presupuestos o recaudos de admisibilidad
obrando con la mayor prudencia, porque el marco de conocimiento con que la cuestin es abordada por el
Tribunal, de manera preliminar, no permite efectuar un anlisis exhaustivo, porque ello es propio del momento
en que se dicte la sentencia definitiva que valore las razones de orden jurdico que las partes propusieron y las
pruebas que produjeron en su defensa (cfr. esta Sala, causas 7376/00 del 1?-3-2001 y 7808/02 del 22-8-02).-
Ello sentado, cabe precisar que esta Sala se ha pronunciado en el sentido de que el art. 50 del TRIPS (aprobado
por la ley 24.425, publ. en el B.O. del 5/1/95) tiende a otorgar proteccin a los titulares de derechos de
propiedad intelectual en la que se incluye a las marcas de fbrica o comercio, segn el art. 1, inc. 2,
reconociendo a las autoridades judiciales facultades para ordenar la adopcin de medidas provisionales rpidas
y eficaces destinadas a evitar que se produzca la infraccin de los derechos tutelados (inc. 1, ap. a), incluso sin
haber odo a la otra parte, en particular cuando haya probabilidad de que cualquier retraso cause dao
irreparable a su titular (inc. 2); (cfr. causas 1440/97 del 29/5/97, 2049/98 del 28/5/98, 4176/99 del 10/8/99 y
2945/01 del 10/5/01).-
En virtud de las medidas previstas en esta norma, se ha reconocido que resulta procedente el cese en la
utilizacin con carcter cautelar de una marca (cfr. esta Sala, causas 2049/98, 4176/99 y 2945/01, citadas).-
Descartado el supuesto constitucionalmente prohibido de "censura previa", es indudable que ordenar el cese
de un film publicitario o de una campaa radial, televisiva o grfica que se est difundiendo masivamente como
parte de una estrategia comercial, es una medida que pone en tensin diversos derechos constitucionales, los
cuales, vale la pena recordarlo, no son absolutos sino que deben ser compatibilizados entre s conforme a la
finalidad con que son instituidos y se ejercen en las circunstancias particulares de la causa.-
Una determinada estrategia publicitaria es una manifestacin de la libertad de expresin y goza de proteccin
constitucional (art. 14 de la Constitucin Nacional; art. 13, incisos 1 y 2 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos). En el "sub lite" no se halla involucrada ninguna reglamentacin restrictiva exclusivamente
destinada al desarrollo de la actividad periodstica o publicitaria en el sentido de la prohibicin contenida en
el art. 32, primera frase, de la Ley Fundamental, sino pretensiones enfrentadas de quienes usan de los
medios televisivos e impresos para ejercer sus derechos a la libertad de comerciar y de participar en el
mercado. Sin duda, la proteccin constitucional mencionada no exime a quien desarrolla una determinada
campaa publicitaria de responder por las conductas que, eventualmente, infrinjan las leyes que reglamentan
legtimamente el ejercicio de los derechos involucrados en este litigio: los contemplados en la ley 22.362 y ley
22.802, a los que se agregan los previstos en las normas de fuente convencional, a saber, el Convenio de Pars y
el "ADPIC".-
A ello se agrega que los consumidores tienen el derecho constitucional a una informacin adecuada y veraz y a
la proteccin de la libertad de eleccin y, por su parte, las empresas que actan en el mercado local tienen
derecho a concurrir conforme a prcticas leales y lcitas y tambin tienen derecho a acciones positivas de las
autoridades tendientes a evitar toda forma de distorsin indebida (art. 42, segundo prrafo, Constitucin
Nacional).-
A la luz de estos diferentes derechos que deben ser compatibilizados en el caso concreto, corresponde tratar
los diferentes agravios.-
7. Sobre la base expuesta, es conveniente recordar que el Tribunal ha sealado que se debe distinguir entre el
uso sin autorizacin de una marca ajena, como si fuera propia, de la mera referencia o mencin de ella en la
utilizacin de otra marca propia, pues mientras en el primer caso siempre habr una infraccin a los derechos
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marcarios, en el segundo, depender de las circunstancias de cada caso, pues la referencia a la marca ajena
puede constituir una actitud legtima, cuando se reconoce que otro es el titular y no se trata de desacreditarla o
denigrarla (cfr. esta Sala, causa 1407 del 22/3/91, voto del Dr. Prez Delgado y causa 6275/91 del 30/12/93).-
En cuanto a la publicidad comparativa se la ha definido como aquella en la que el anunciante compara su oferta
con la de uno o varios competidores identificados o inequvocamente identificables, con el resultado directo o
indirecto de resaltar las ventajas de los propios productos o servicios frente a los ajenos (cfr. Mercuriali y Giay,
"Publicidad comparativa. Un aporte al debate sobre su legalidad o ilegalidad", La Ley 2/3/05, pg. 1 y sigs.).-
La publicidad comparativa no se encuentra por s vedada en nuestro ordenamiento positivo, en tanto no se
lesionen legtimos derechos del titular de la marca a la que se hace referencia (cfr. esta Sala, causa 1407 del
22/3/91, voto del Dr. Prez Delgado y causa 6275/91del 30/12/93,votos de los jueces Farrell y Prez Delgado).
Lo que la ley prohbe, es el uso de la marca ajena somo si fuera propia, pero no prohbe el uso de la marca ajena
como ajena, para comparar productos que ampara con los propios (cfr. causa 6275/91, citada, voto del juez
Farrell).-
Ello sentado, es apropiado puntualizar que lo que no es admisible es que la publicidad trate de denigrar o
desacreditar a la marca del competidor o que sea engaosa (cfr. causa 6275/91cit). nicamente cuando hay
mala fe, la publicidad comparativa no es legtima, pero para mostrar la mala fe debe acreditarse alguna falsedad
en esa publicidad (cfr. esta Sala, causa 124/97 del 19/4/01, con voto del juez Farrell). Adems, deben
confrontarse productos y caractersticas homogneas (cfr. esta Sala, doctr. causa 3305/01 del 14/6/01) y la
confrontacin debe ser leal y veraz, lo que requiere que sea efectuada en condiciones equivalentes para todos
los productos que son objeto de comparacin (cfr. Sala II, causa 8426/99 del 24/2/00). La publicidad se ha
dicho debe comparar de modo objetivo una o ms caractersticas esenciales, pertinentes, verificables y
representativas de esos bienes y servicios; no debe dar lugar a confusin en el mercado entre un anunciante y
un competidor, o entre las marcas, los nombres comerciales, otros signos distintivos o los bienes o servicios del
anunciante y los de algn competidor (cfr. Directiva 97/55/CE del Parlamento Europeo y el Consejo de la Unin
Europea). Asimismo, los productos deben pertenecer a una misma categora o satisfacer una misma necesidad
(cfr. Otamendi, Jorge, "La competencia desleal", Revista Jurdica de la Universidad de Palermo, Ao 3, N? 2,
octubre de 1998).-
Por otra parte, y siempre dentro del marco de la competencia leal, uno de los beneficios de la publicidad
comparativa est en su tendencia a equilibrar las fuerzas del mercado; por eso, podra esperarse que quien
tiene una posicin dominante deba soportar la presin de los que aspiran a captar porciones del mercado.-
8. Resulta pertinente, a los efectos de una clara comprensin de la cuestin, mencionar que la publicidad objeto
de la medida recurrida consiste en dos avisos grficos y un comercial de televisin (cfr. pginas con publicidades
del diario Clarn del 9 y 24 de mayo de 2004 y video que constituyen el Anexo VI reservado a fs. 62 del principal
que el Tribunal ha examinado repetidas veces).-
En el comercial de marras un actor dice "Presentando una chapita de Isenbeck amarilla ms una chapita de
Quilmes mientras va mostrando simultneamente las chapitas correspondientes, te llevs una Isenbeck de
regalo. Y por qu una promo as te preguntars? Es muy fcil, Quilmes es la cerveza que hoy toma la mayora,
pero Isenbeck es la mejor cerveza.Cul es la idea? Que la mayora tome la mejor cerveza. Shh, el que sabe,
sabe; no se lo cuenten a nadie". La idea se reitera en una de las grficas que reproduce las chapitas de ambas
marcas vinculadas por un signo "+", lo cual es "=" a "una Isenbeck de regalo".-
A la luz de los principios antes sealados, y habida cuenta de que no est en discusin que aqu se hace
mencin de una marca ajena con reconocimiento de que otro es el titular, no se advierte "prima facie" que se la
denigre o desacredite lesionando los derechos de su propietario. En efecto, de la repetida observacin de
ambas publicidades no surge que la demandada haya desmerecido a sin perder de vista la dificultad para
establecer si el tono del mensajero aparece sarcstico de modo de percibir las menciones de "la mejor cerveza"
y "la de mayor venta" como peyorativas hacia "Quilmes", habida cuenta de resultar una cuestin subjetiva y
opinable o incurrido en alguna falsedad. Por lo tanto, en relacin con las publicidades descriptas no es posible
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concluir en este mbito cautelar, que se estn infringiendo, a travs de una competencia desleal, normas como
la del art. 10 bis del Convenio de Pars (ley 17.011) en cuanto prev la proteccin contra actos contrarios a los
usos honrados en materia comercial y la prohibicin de las alegaciones falsas, en el ejercicio del comercio que
tiendan a desacreditar los productos o la actividad comercial de un competidor (inc. 2), o que exista
probabilidad de un dao irreparable al titular de los derechos en los trminos del art. 50 del ADPIC,
expresamente invocado por la accionante en su escrito de inicio y en su contestacin agravios.-
9. En cuanto a la otra publicidad grfica objeto de la medida, consiste en la exposicin de una botella de cada
marca, con lo que parece ser parte de sus etiquetas ampliadas con un efecto tipo lupa, sostenidas por ambas
manos del protagonista con una leyenda en la parte superior de la imagen que reza "La mejor cerveza y la que
hoy toma la mayora, son distintas. Muy" y otra en la parte inferior del aviso que dice "Isenbeck. El que sabe,
sabe. 100% malta. 100% cerveza.".-
De la comparacin efectuada con las etiquetas de las botellas (cfr. Anexo VII, reservado a fs. 62 del principal que
el Tribunal tiene a la vista), surge que no se trata de una ampliacin real de las respectivas etiquetas, sino de
una disposicin nueva en columna de datos sobre cada una de las cervezas. Si bien algunos de esos datos
se corresponden con los que se desprenden de dichas etiquetas, otros no, ya sea por haber sido enunciados de
diferente manera ("100% malta" que se opone a "malta y adjuntos", cuando en realidad la informacin que
proporciona la etiqueta de "Isenbeck" se refiere a "malta, lpulo y levadura" y la de "Quilmes" a "malta,
adjuntos, lpulo"; "dixido de carbono natural" por "gas carbnico natural" frente a "dixido de carbono
290"; "sin conservantes" dato que surge de la etiqueta que rodea el cuello de las botellas de "Isenbeck" mas
no de la etiqueta frontal supuestamente ampliada frente a "antioxidante 224"; "1 ao de vencimiento"
cuando la etiqueta de "Isenbeck" se refiere slo a "Fecha de Vto. y Lote" lo que no permite al consumidor
establecer el perodo de duracin comparado con "6 meses de vencimiento" mientras la etiqueta de
"Quilmes" en realidad dice "Consumir preferentemente antes de: ..." y un nmero que corresponde al lote), o
por no constar en alguna de las etiquetas ("sin espumantes"dato que no est explcitamente enunciado en el
envase de Isenbeck frente a "estabilizante 405"). A lo que se debe agregar la omisin de otros datos como el
contenido alcohlico, que en "Isenbeck" resulta de 4,6% vol. y en "Quilmes" de 4,9% vol.-
Si bien no es procedente decidir en esta oportunidad sobre los planteos formulados respecto a la influencia en
la calidad de la cerveza de la presencia de otros cereales, de estabilizantes y antioxidantes, o si el agregado de
dixido de carbono 290 es mejor o peor que el obtenido por la fermentacin, o sobre la dilucin de origen en la
percepcin del consumidor, habida cuenta de que para ello es necesaria una mayor amplitud de debate y de
prueba que escapa a este limitado marco cautelar, de lo precedentemente sealado s es posible concluir que la
publicidad comentada en ltimo trmino, es susceptible de lesionar los legtimos derechos del titular de la
marca mencionada sin autorizacin al intentar establecer la idea de que el producto de la accionada es
superior, con fundamento en las inexactitudes sealadas. Una publicidad que pueda inducir a error al
consumidor con relacin a la composicin o caractersticas del producto a fin de que, sobre esa base, tome una
decisin sobre una transaccin que de otro modo no hubiera tomado, debe ser considerada como prctica
comercial engaosa (en tal sentido, art. 6, Seccin 1, "Prcticas Comerciales Engaosas" , de la Propuesta de
Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo del 18/6/2003, Documento COM-2003-356 final). Por ello,
dicha publicidad prima facieno satisface acabadamente el estndar tico del art. 953 del Cdigo Civil, y por
ende, no constituye una actitud legtima (cfr. esta Sala, doctrina causas 1407, 6275/91 y 124/97, citadas).-
Basta recordar, adems, que para la procedencia de la cautelar pretendida aun cuando tiene carcter
innovativo, no es condicin que el derecho invocado configure una realidad incontestable, bastando que
presente suficiente grado de verosimilitud, acorde con la naturaleza de la medida. Y esta situacin, apreciada
con el carcter provisional propio de la problemtica que se examina, se da en el caso a partir de la descripta
composicin de las etiquetas que constituyen el aviso mencionado, no pudindose descartar a priori la
posibilidad de que se consume un dao irreparable en los trminos de la doctrina sealada en el Considerando
7.-
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Desde otro punto de vista, tampoco se compadece, en principio, con el derecho del consumidor a una
informacin adecuada y veraz en los trminos del art. 42 de la Constitucin Nacional invocado por la
demandada en su memorial.-
En tales condiciones, corresponde confirmar parcialmente la resolucin de fs. 59/61 del principal (cuya copia
obra a fs. 16/17) slo en cuanto ordena a "Isenbeck" a cesar en la difusin no autorizada de la marca en la
publicidad descripta en este Considerando.-
10. Recurso de fs. 182 del principal:
En la resolucin de fs. 168 de los autos principales el juez Marc orden a la demandada cesar en forma
inmediata en el uso parcial o total de la marca segn diseos que surgen de los ttulos obrantes en autos,
abstenindose de hacer referencia alguna a dicha marca, ya sea en forma expresa o tcita, explcita o implcita,
tanto en la promocin como en la difusin de sus propios productos, bajo apercibimiento de aplicarle una
multa diaria de $10.000.-
Consider que se configuraba el incumplimiento de la resolucin anterior denunciado por la actora (fs. 164/167
de los autos principales), con fundamento en las actas notariales que daban cuenta del uso de la marca en la
pgina de internet de la demandada en un caso, y en otro, puesto que si bien fue reemplazada por la expresin
"Pip!", al conservarse el esquema bsico de la anterior publicidad, el mero cambio nominal adoptado por la
demandada carece de entidad suficiente a los fines pretendidos, toda vez que los destinatarios han de asociar la
nueva modalidad utilizada a la marca .-
11. Contra esa decisin apel "Isenbeck" (fs. 192).-
En sntesis, la recurrente plantea dos agravios principales: que cumpli con lo ordenado en la resolucin del
8/6/04 en la medida de lo posible teniendo en cuenta el reducido tiempo que medi entre la notificacin y la
denuncia de incumplimiento y que la resolucin que ahora recurre import el dictado de una nueva medida
cautelar sin que se hallaran reunidos los requisitos correspondientes.-
Sobre la primera de las cuestiones, argumenta que en tanto la notificacin de la resolucin se realiz en la sede
social de la Ciudad de Buenos Aires el 9/6/04 y los equipos y personal de tecnologa de la empresa se
encuentran en la planta industrial de Zrate, el plazo de 27 horas entre dicha notificacin y la consulta de la
pgina web del 10/6/04 result insuficiente, por lo que no pudo adecuarla completamente, si bien realiz
algunas modificaciones. Aade que la consulta efectuada el 11/6/04 de la cual da cuenta el acta notarial, fue
realizada en la versin anterior de dicha pgina (del 10/6/04), lo que queda demostrado al "clickear" el
hipervnculo, pues apareci entonces la tapa corona que deca "Pip!" al actualizarse la pgina. Respecto a la
grfica aparecida en el suplemento "Va Libre" del diario "La Nacin" del 11/6/04, sostiene que el cierre editorial
y la impresin de dicho suplemento es anterior al del cuerpo principal del diario que integra; por lo tanto no
poda evitar la publicacin del aviso si el cierre editorial se realiz el 8/6/04 a las 14 h., antes de la notificacin
de la medida.-
Con relacin al comercial de televisin advierte que es una obra publicitaria nueva y distinta, que no fue
evaluada luego de su difusin y ningn juez determin su antijuridicidad. Aclara que en l no se menciona la
marca . Esgrime que el art. 13 de la Convencin Interamericana sobre los Derechos Humanos (ley 23.054)
impone una estrictsima limitacin a cualquier tipo de censura previa. En sntesis, sostiene que cumpli la
medida cautelar con celeridad, que adecu su publicidad a aqulla pues puso en el aire un nuevo comercial que
omiti mencionar a "Quilmes", que decir "Pip!" es distinto a decir "Quilmes". Cita el caso "Servini de Cubria" en
apoyo de su postura.-
Acerca de la naturaleza jurdica de la resolucin, arguye que es confusa pues importa una nueva disposicin
precautoria, tal como lo precisa el juez en el auto del 17/6/04. Al respecto puntualiza que "Quilmes" no pidi
expresamente una nueva medida cautelar, que no se cumplen los requisitos que este tipo de medida exige y
resalta adems el criterio restrictivo con que deben otorgarse las medidas innovativas. Se queja de que no se le
haya corrido traslado de la presentacin de la actora y de la documental acompaada, lo que a su entender
vulnera los principios de bilateralidad e igualdad procesal y la garanta del debido proceso y defensa en juicio.
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Por todo ello, considera que dicha resolucin es nula. Aduce tambin que no se tuvo cuenta su solvencia para
hacer frente a una responsabilidad ulterior y tampoco se requiri contracautela a "Quilmes". Se agravia del
alcance de la resolucin porque entiende que viola el derecho a la libertad de expresin sin censura previa.-
12. "Quilmes", por su parte sostiene que la demandada ha reconocido el incumplimiento y luego ha esgrimido
excusas para justificar su accionar.-
Respecto a la pgina web considera que la distancia entre la sede social y la planta de Zrate no constituye un
obstculo habida cuenta de las posibilidades actuales de comunicacin; que bastaba con dar de baja
temporalmente a la pgina para adecuarla a la resolucin y que el escribano constat el incumplimiento
siguiendo el mismo procedimiento que cualquier consumidor. Con relacin a la publicacin en "Va Libre",
manifiesta que los esfuerzos que dice haber llevado a cabo "Isenbeck" no encuentran su correlato siquiera en
una comunicacin dirigida al diario o presentacin al juzgado para que se tuviera en cuenta lo que ahora relata:
aade que incluso llegado el cierre de la edicin se puede dar de baja una pauta publicitaria consignando una
leyenda o dejando la parte correspondiente en blanco; es decir, cualquier conducta que demuestre la intencin
de no dejar librado a la fatalidad las consecuencias de un incumplimiento.-
En cuanto al comercial de televisin donde se sustituye el uso de por otra marca registrada diseo
caracterstico de la tapa corona de la cerveza Quilmes Cristal, expresa que luego de que fuera difundido, se
present planteando el incumplimiento a la letra y el espritu de la resolucin del 8/6/04 por lo cual el "a quo"
habindolo evaluado en los considerandos de la resolucin apelada, ordena a "Isenbeck" a cesar en el uso, sea
parcial o total, de la marca , con posterioridad a su difusin. Sostiene que habindose emitido el comercial
durante seis das, no puede pretender la demandada encuadrar lo decidido por el juez en la doctrina de la
censura previa. Manifiesta que "Isenbeck" reconoce que su accionar est dirigido a eludir los efectos de la
medida decretada en autos. As, es evidente que al utilizar ilegalmente el diseo caracterstico de la tapa corona
marca registrada por "Quilmes" "Isenbeck" ejecut una maniobra ilegal para evitar los alcances de la
medida dictada. En sntesis, que no se puede pretender que se est acatando una resolucin judicial utilizando
de manera ilegal a otra marca registrada de la actora en el comercial que reemplaza al observado dentro del
mismo contexto.-
Con relacin a la naturaleza jurdica de la resolucin apelada, argumenta que es indudablemente una medida
cautelar y por lo tanto correctamente el juez le asign el trmite inaudita parte inherente al proceso cautelar.
En este sentido, destaca que la verosimilitud del derecho se acredita con la copia del ttulo de la marca (con
diseo) Registro N? 1.887.393; que el dao debe tenerse por probado con la reproduccin del aviso en cuestin
toda vez que el mero cambio nominal adoptado, mantenindose prcticamente inalterable el resto de la
publicidad mediante la alteracin de la marca , consignando en su lugar el vocablo "Pip!", el que fue inserto
usurpando el particular diseo de la chapita que evoca su marca notoria carece de entidad suficiente a los
fines pretendidos y que el peligro en la demora se condice con el marco temporal de la promocin cuyo
vencimiento operaba el 30/6/04.-
En lo relativo a la contracautela, expone que su exigencia se encuentra satisfecha con la suma ya depositada en
autos a lo que se agrega la reconocida solvencia que posee su parte.-
13. Las objeciones procesales de la recurrente no son atendibles.-
En efecto, si su parte entendi que hubo un error en el procedimiento consistente en no correr traslado de la
denuncia de incumplimiento y la documental acompaada, al tratarse de una nulidad "in procedendo" debi
ser planteada ante el juez de primera instancia en la oportunidad pertinente. Si ante esta posibilidad, eligi la
va del recurso de apelacin que igualmente resguarda su derecho de defensa (art. 253 del Cdigo
Procesal), deber estar a lo que aqu se resuelva.-
14. Es del caso recordar que la resolucin apelada fue dictada por el Sr. juez en razn del incumplimiento de la
resolucin anterior (fs. 59/61 de los autos principales) que ordenaba "a cesar en la difusin no autorizada de la
marca QUILMES cuyo derecho de propiedad pertenece a la actora, por cualquier medio de propalacin que
fuere" (el subrayado pertenece al Tribunal) y que el recurso interpuesto contra sta fue concedido de
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acuerdo a lo dispuesto en el art. 198 del ritual con efecto devolutivo (fs. 138 de los autos principales), lo que
significa que la demandada estaba obligada a acatar lealmente lo dispuesto en esos trminos. Dicho esto,
corresponde analizar si existi tal incumplimiento.-
15. De las actas notariales (cfr. Anexos 3 y 4 a fs. 175/183) se desprende que durante los dos das siguientes a la
notificacin de la medida cautelar, en la pgina web de la demandada apareca la marca (10/6/04 y 11/6/04) o
dicha marca que era reemplazada por la expresin "Pip!" (11/6/04) siempre sobre la tapa corona cuyo diseo
es de propiedad de la actora de conformidad con la copia del ttulo por ella acompaada (fs. 150/153 de los
autos principales). Lo dicho implica que hasta ese momento la demandada no haba dado acabado
cumplimiento a la resolucin mencionada.-
En efecto, no resulta convincente la explicacin que ensaya sobre la distancia que media entre la sede social y
las oficinas donde se encuentran los equipos y el personal de tecnologa en Zrate, habida cuenta de los medios
de comunicacin al alcance de una empresa (todo tipo de telefona o correo electrnico, por ejemplo). Por otro
lado, la admisin de que modific algunos de los contenidos de la pgina (como el acceso al comercial de TV) no
explica porqu justamente no lo hizo con la reproduccin de la publicidad grfica cuestionada y, en todo caso, si
no era fcticamente posible, podra haber dado de baja temporalmente su pgina web hasta que cumpliera
cabalmente con lo ordenado por el juez. Algo similar sucede con la publicacin en el suplemento "Va Libre" del
diario "La Nacin" del aviso objeto de la medida. Si bien podra aceptarse el argumento de la fecha de cierre e
impresin anticipados, lo cierto es que la demandada no acredit actividad alguna tendiente a impedir o
modificar dicha publicacin (una comunicacin al diario, por ejemplo) que diera cuenta de su intencin de
cumplir inmediatamente con la resolucin, sino que simplemente se limit a dejar que aqulla siguiera su
curso.-
En cuanto al comercial de televisin, si bien no fue expresamente mencionado en la resolucin, en tanto repite
el esquema del comercial anterior reemplazando el audio de la palabra "Quilmes" por "Pip!", colocado sobre la
tapa corona cuyo diseo est registrado por "Quilmes": "...Vos presents una chapita de Isenbeck ms una
chapita de Pip! y te llevs de regalo una Isenbeck. Por qu una promo as? Fcil, Pip! es la cerveza que toma la
mayora, Isenbeck es la mejor cerveza. Cul es la idea? Que la mayora pruebe la mejor cerveza...", la
asociacin con la marca Quilmes es inevitable para el espectador (cfr. Anexo VI reservado a fs. 62 del principal y
Anexo V a fs. 161 del principal que el Tribunal ha visto reiteradamente), por lo cual le es enteramente aplicable
el razonamiento desarrollado por el "a quo". En efecto, no es admisible que mediante la estratagema de
reemplazar la palabra "Quilmes" sobre la tapa caracterstica y por ello plenamente identificable sobre todo a
partir de la asociacin producida por las anteriores publicidades que adems es marca registrada de
propiedad de la actora, se considere que ha acatado la decisin judicial. En tales condiciones, la emisin del
comercial configur un incumplimiento de la resolucin del juez Soto.-
La decisin judicial debi ser cumplida e impugnada por las vas judiciales pertinentes. El litigante cuenta con la
doble instancia para revertir lo que cree injusto pero, en atencin al efecto con que fue concedido el recurso
(cfr. Considerando 14), debi cumplir la orden judicial pues ello est nsito en el imperio de la jurisdiccin,
piedra angular del sistema judicial que est al servicio de la solucin imparcial del conflicto.-
Sobre el punto, toda vez que est fuera de debate que el comercial de marras fue difundido, no ha existido en
la especie censura previa que afecte el derecho a la libertad de expresin de "Isenbeck" (cfr. Sala II, causa
2224/00 del 10/5/01) e idntico argumento descalifica la invocacin del precedente "Servini de Cubria"
ED149-245 en tanto difiere del "sub judice", pues en ese caso al dictarse la medida cautelar el programa no
haba sido emitido.-
16. Ahora bien, es atendible el agravio de la recurrente dirigido contra el alcance de la medida decretada.-
En efecto, es obvio que la resolucin apelada en cuanto dispuso que la accionada se abstuviera en el futuro
de hacer referencia alguna a la marca ya sea en forma expresa o tcita, explcita o implcita, tanto en la
promocin como en la difusin de sus propios productos, no se est refiriendo a las mismas publicidades que se
emitieron, se publicaron y se difundieron (que aqu han sido analizadas), sino a eventuales comerciales futuros,
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sobre los que no se puede emitir juicio alguno, sin examinar su modalidad y caractersticas previamente en la
medida que, adems, se la estara calificando anticipadamente como lesin de los derechos del titular de la
marca (arg. causas 1407 y 6275/91 cit.).-
Por otra parte, no es pertinente una prohibicin con ese alcance, habida cuenta de que adems de su indebida
latitud, se estara ejerciendo un control con carcter previo a su ingreso en el circuito de la libre expresin, lo
cual es inconstitucional (cfr. Bidart Campos, G., "Publicidad comparativa, libertad de expresin y censura", ED
159-14), afectndose de ese modo el derecho a expresar ideas sin censura previa, garantizado en el art. 14 de
la Constitucin Nacional (cfr. esta Sala, causa 3305/01 del 14/6/01).-
En tales condiciones, corresponde revocar la prohibicin cautelar decidida por el juez Marc en tanto excede
los alcances de la medida precautoria admitida por esta Sala al resolver el recurso de apelacin interpuesto
contra el pronunciamiento de fs. 59/61 del expte. 7449/04, y confirmar el decisorio de fs. 168, en cuanto tuvo
por configurado el incumplimiento de lo que fuera oportunamente ordenado por el juez Soto.-
El modo en que se resuelve deja sin sustento las objeciones relacionadas con los requisitos de las medidas
cautelares, entre ellas la relativa a la falta de fijacin de una nueva contracautela.-
17. Recurso de fs. 290 de los autos principales:
La resolucin del 7/7/04 resolvi hacer efectivo el apercibimiento dispuesto a fs. 168 del principal y en
consecuencia, impuso a la demandada una multa diaria de $10.000 a favor de la actora a partir del 18/6/04
hasta tanto aqulla acredite haber cesado en el uso de las marcas de la accionante en la forma prevista en la
resolucin del 16/6/04. Asimismo, orden a Isenbeck cesar en forma inmediata en la difusin del aviso
publicitario acompaado por la actora como Anexos XI y XV (fs. 276/278 del principal).-

Para as decidir, valor que las actuaciones notariales obrantes en la causa ponen de manifiesto que la
destinataria de las resoluciones anteriores continu usando las marcas de la actora que individualiza desde el
18/6/04 al 2/07/04 a travs de la publicidad que tiene incorporada en su pgina web, lo que importa un claro
incumplimiento de las rdenes judiciales dispuestas de cesar en forma inmediata en el uso de la marca de
propiedad de la actora, sea en forma total o parcial, segn diseos que surgen de los ttulos obrantes en autos,
y de abstenerse de hacer referencia a ellos en la promocin y difusin de sus propios productos.-
Por otra parte, estim que la nueva publicidad cuyo cese de emisin solicit la actora, no es hbil para superar
los lmites emergentes de los sucesivos pronunciamientos judiciales dictados en estas actuaciones, pues al
emplear en forma casi completa una frase publicitaria notoria asociada a la cerveza "Quilmes" ("El sabor del
encuentro") que la actora tiene registrada como marca vinculndola a la cerveza "Isenbeck" se estara
violando la condicin de que la publicidad no sea susceptible de inducir en error al pblico consumidor,
destacada en la primera resolucin, puesto que la frase en cuestin aparece unida a uno y otro producto, lo que
resulta una circunstancia idnea para engendrar confusiones en cuanto al origen del artculo publicitado.
Seal que en tanto lo dispuesto en la resolucin de fs. 168 del principal es el cese del "uso parcial o total" de
las marcas pertenecientes a la actora, el modo fragmentario del empleo (El sabor del...) no se compadece con lo
all dispuesto. Por ltimo, consider que "prima facie" pareciera incurrirse en la denigracin de la imagen de la
marca al vincularse la conducta procesal de la actora y las resoluciones adoptadas con un supuesto de censura,
como se desprende de las expresiones utilizadas en el comercial, lo que no configura un proceder compatible
con los principios que deben inspirar una seria y leal competencia comercial y con los usos honrados en materia
industrial o comercial (art. 10 bis, inc. 2, del Convenio de Pars -Ley 17.011).-
18. Esta decisin fue apelada por "Isenbeck" (fs. 290 del principal).-
En lo esencial, cuestiona que tampoco se le haya corrido traslado de esta presentacin de la actora y el
contenido de las actas notariales relacionadas con su pgina web y resiste el dictado de una nueva medida
cautelar ordenndole cesar en la emisin de un nuevo comercial sin que se cumplan los requisitos para ello.-
Respecto del acta del 18/6/04 (10,40h.), seala que existe contradiccin entre los dichos de la actora
presencia de la tapa de cerveza con el vocablo "Quilmes" y lo reflejado en aqulla la tapa de cerveza con la
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expresin "Pip!". Aade que no es verdad lo all asentado puesto que el 17/6/04 se reemplazaron las tapas
por chapitas blancas de conformidad con la constancia de Brandigital que adjunta (Anexo 14). Manifiesta que se
ingres en una pgina guardada en la mquina o en el server que reflej un contenido caduco que haba sido
modificado y agrega un informe tcnico en apoyo de su postura (Anexo17).-
En cuanto al acta del mismo da de las 12,25 h., reconoce que tanto la publicidad de los botines con los
cordones formando la letra "Q", como la que reproduce una tapa de "Quilmes" gastada estaban en la pgina
web, pero arguye que no son objeto de estos autos, que pertenecen a campaas de 2000 y 2002 que no tienen
que ver con esta promocin. Aade que "Quilmes" slo las mencion como antecedente al solicitar la medida
cautelar y, en consecuencia, no fueron consideradas por el juez que dict la resolucin del 8/6/04 ni por el que
decidi la ampliacin del 16/6/04. Por otra parte, argumenta que la legalidad de dichas publicidades ha sido
declarada en sede penal con sentencia de segunda instancia (Anexos 23 y 24) por lo que no puede la actora
denunciar como incumplimiento que su parte guardara esos anuncios en su pgina web. Idnticos
cuestionamientos formula con respecto a las actas del 19 al 25 de junio y las del 29 y 30 del mismo mes.-
Con relacin al comercial de televisin, expresa que no puede incumplir la resolucin del 16/6/04 puesto que
fue emitido posteriormente el 20/6/04, es nuevo y completamente distinto de los anteriores. Reitera los
argumentos de que ningn juez haba prohibido su difusin, invoca el art. 13 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos y la censura previa. Adems, resalta que no hay referencia a la marca y que no hay indicio
de que el protagonista vaya a decir "El sabor del encuentro" toda vez que antes dijo "El sabor de la mejor
cerveza", por lo que la secuencia lgica indica que lo va a repetir.-
Manifiesta que con celeridad y eficacia dispuso todas las medidas necesarias para cumplir con la orden judicial;
seala que levant de todos los canales de televisin el comercial que tena en aire, la pauta radial programada
que utilizaba la palabra "Pip!", la campaa de publicidad en la va pblica y el contenido de la pgina web
como surge del mencionado reporte de Brandigital. Agrega que adecu la publicidad a la orden judicial
puesto que en el nuevo comercial slo exhibi chapitas de su propio producto y reitera que en ese comercial no
hay referencia a ninguna marca ni slogan de propiedad de "Quilmes".-
Insiste en la omisin de sustanciar la presentacin de la actora denunciando incumplimiento y de la
documental, por lo cual se han violado los principios de bilateralidad e igualdad y las garantas de debido
proceso y defensa en juicio, defectos que a su juicio acarrean la nulidad de la resolucin apelada.-
Expresa su disenso con la cuanta de la multa $10.000 por da con fundamento en los argumentos
anteriormente reseados, en que se causa a su parte un dao patrimonial irreparable sin haberle otorgado
derecho de defensa mientras la actora tiene la posibilidad de ser indemnizada al dictarse sentencia sobre la
cuestin de fondo. Advierte lo que considera una maniobra de la actora, notificarle la resolucin dictada el 7 de
julio recin el 13 del mismo mes, como forma de beneficiarse con el monto de la multa.-
Se queja del exceso en que incurriera el "a quo" al dictar una nueva medida cautelar sin haberlo solicitado la
actora, puesto que la mera inclusin en el petitorio de que se ordene cesar en la emisin del comercial que
adjunt, no puede interpretarse como tal, lo que vulnera el principio de congruencia y por ende, impetra la
nulidad de la sentencia.-
Agrega que no se cumplen los requisitos de procedencia de las medidas cautelares: el peligro en la demora no
fue mencionado ni se tuvo en cuenta la solvencia de "Isenbeck", no se requiri una contracautela, ni la
acreditacin de un dao irreversible a la accionante.-
Se agravia por cuanto la resolucin afecta el derecho a la libertad de expresin sin censura previa. Estima que el
"a quo" incurre en censura previa al considerar que el comercial que saliera al aire con posterioridad al dictado
de la cautelar del 16/6/04 que no fue analizado por el juez Soto al dictar la primera cautelar constituye un
incumplimiento de sta y tambin lo hace al ordenar que "Isenbeck" se abstenga de "hacer referencia alguna a
dicho registro marcario ya sea en forma expresa o tcita, explcita o implcita, tanto en la promocin como en la
difusin de sus propios productos".-
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19. La actora reitera los argumentos vertidos en el escrito del anterior recurso relativos al trmite procesal de
su denuncia de incumplimiento.-
Con respecto al contenido de la pgina web seala que las explicaciones brindadas por los proveedores de la
demandada Brandigital e Ingemtica son ineficaces y extemporneas puesto que cualquier consumidor que
accediera a dicha pgina hubiera visto lo mismo que su parte y el escribano interviniente: la publicidad que no
poda ser exhibida. Aade que "Isenbeck" tena la opcin de constatar el cumplimiento de la orden judicial y
exponer con carcter previo las cuestiones que podan afectarlo.-
Advierte que la demandada cuestion a su parte la incorporacin de documentos a la contestacin del primer
memorial y, ahora, contradictoriamente, agrega certificaciones e informes de sus proveedores. Sobre el punto,
destaca que en el documento emanado de Brandigital se reconoce el incumplimiento que se estaba
cometiendo con el comercial anterior al expresar "Se quitaron todas las menciones implcitas de la marca
Quilmes...". Asimismo considera que levantar de la pgina web el comercial anterior y mantener las referencias
disvaliosas y ofensivas hacia las marcas y nombre , consisti un acto ejecutado a sabiendas y deliberadamente
en la actualidad y no en 2000 y 2002.-
Manifiesta que la causa determinante de la aplicacin de la multa es el nuevo comercial que, a pesar de su
novedad, incumple las dos disposiciones anteriores al aludir implcitamente a "Quilmes" y a su marca a travs
de la frase que dice "la cerveza que toma la mayora" y al slogan notorio "El sabor del encuentro", mutilado de
modo tal de hacer ostensible la referencia a "Quilmes" y sus marcas mediante la argucia de taparle la boca al
intrprete cuando lo est diciendo.-
Sobre la fecha de notificacin de la resolucin, expresa que su parte se notific el 12/7/04 por no encontrarse
la causa en letra el 8/7 y ser inhbiles el 9, 10 y 11 de julio y procedi a notificarla al da siguiente.-
20. Al igual que en el recurso anteriormente tratado, la resolucin apelada fue dictada por el Sr. juez en razn
del incumplimiento de las decisiones anteriores (fs. 59/61 y 168 de los autos principales) que ordenaban
respectivamente a la demandada " cesar en la difusin no autorizada de la marca QUILMES cuyo derecho de
propiedad pertenece a la actora, por cualquier medio de propalacin que fuere" y "... cesar en forma inmediata
en el uso sea total o parcial de la marca Quilmes, de propiedad de la accionante, segn diseos que surgen de
los ttulos obrantes en autos, abstenindose de hacer referencia alguna a dicho registro marcario ya sea en
forma expresa o tcita, explcita o implcita, tanto en la promocin como en la difusin de sus propios
productos, bajo apercibimiento de aplicarle una multa diaria de $ 10.000 hasta que cese en su conducta...".
Este recurso tambin fue concedido con efecto devolutivo (fs. 291 de los autos principales), con las implicancias
ya sealadas en el Considerando 14, primer prrafo. Es decir que, sin perjuicio de lo que decide este Tribunal en
cuanto a los alcances de las medidas cautelares decretadas en autos, lo que corresponde dilucidar aqu es si
dichas medidas fueron debidamente acatadas tal y como fueron ordenadas, con arreglo al efecto con que
fueron concedidos los recursos interpuestos contra ellas, o si por el contrario, se ha verificado en el "sub lite" su
incumplimiento.-
21. Con relacin a la queja concerniente a la omisin del traslado de la denuncia de incumplimiento y la
documental presentadas por la actora, a fin de evitar repeticiones innecesarias, le es aplicable lo expresado en
el Considerando 13 de este pronunciamiento, y por ende, debe ser rechazada.-
22. El reconocimiento formulado respecto de la permanencia en la pgina web de la publicidad consistente en
unos botines con los cordones formando la "Q", como as tambin de la que reproduce una tapa de cerveza
Quilmes gastada (cfr. fs. 507), cae dentro de la prohibicin decretada en la resolucin cuyo cumplimiento aqu
se juzga dado el alcance de sus trminos: "cesar en el uso ... de la marca Quilmes... segn diseos que surgen
de los ttulos obrantes en autos..." (cfr. copias de los respectivos ttulos a fs. 16/18 y 150/153 del principal). No
obsta a esta conclusin el hecho de que en sede penal se haya decidido que dichas publicidades no configuran
el delito previsto en el art. 31, inc. "b", de la Ley de Marcas, a lo que debe agregarse la imposibilidad procesal de
juzgar si la conducta de la demandada configura el delito contemplado en el art. 159 del Cdigo Penal (cfr.
Anexos 23 y 24 a fs. 489/499), toda vez que lo que aqu se examina es una situacin de presunta competencia
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desleal y la resolucin cuyo incumplimiento se analiza es posterior. Sobre el punto es ilustrativo mencionar
algunas de las conclusiones de los pronunciamientos recados en sede penal "...En base a todo lo expuesto, me
encuentro convencido a esta altura del anlisis, que el uso de la marca Quilmes efectuado por CASA Isenbeck,
en sus publicidades, ha superado el mnimo tolerable en un estado en el que si bien se protege la libertad de
competencia, la misma debe desarrollarse en un marco de respeto tal que cualquier tipo de publicidad que se
intente realizar para captar la mayor cantidad de clientes posibles, no denigre o desacredite a sus
competidoras." (fs. 494vta.) "Aunque la querella exhibe una razn plausible para sostener que la marca
Quilmes ha sido manipulada con fines difamatorios ..."(fs. 498vta). Tampoco tiene influencia que se trate de
publicidades de aos anteriores puesto que lo que aqu interesa es que su admitida presencia en la pgina web
con posterioridad a la notificacin de la resolucin de fs. 168 del principal incumple lo all ordenado por el juez
Marc.-
23. En cuanto al agravio concerniente a la valoracin del tercer comercial de televisin y el supuesto de censura
previa, le es aplicable lo sostenido por el Tribunal en el Considerando 15 "in fine".-
Por otra parte, vale resaltar que la expresa solicitud de la actora en el escrito de fs.352/356 de que se ordene a
la demandada cesar en la emisin del comercial que identifica (ver punto 4.3 del petitorio), contrariamente a lo
sostenido por la recurrente, resulta suficiente en orden a rechazar la pretendida violacin del principio de
congruencia (cfr. arg. art. 203 del CPCC). Sin perjuicio de ello, se debe recordar que el recurso de apelacin
comprende el de nulidad por defecto de la sentencia (art. 253 del CPCC).-
Ello sentado, corresponde analizar el contenido del mentado comercial que el Tribunal ha examinado. El
protagonista, sentado frente a la cmara dice "No sabs! La promo est ac, no, ac! Puedo eso? mientras
se dirige a un grupo situado atrs compuesto por tres personas vestidas con traje y llevando carpetas, libros y
portafolios en sus manos No la vamos a cortar justo ahora. Por eso, presentando una chapita de Isenbeck
amarilla ms otra chap... cuando una de las personas se precipita sobre l y le tapa la boca pero par, no
digo nada! ..de Isenbeck, tambin de Isenbeck; o sea con dos chapitas de Isenbeck, te llevs otra Isenbeck de
regalo. Por qu seguimos con la promo? Simple,... contina diciendo algo ininteligible con un cartel de
CENSURADO sobre la boca mientras seala a las mencionadas personas ubicadas detrs ...no significa que la
mayora se tiene que perder de disfrutar el sabor de la mejor cerveza.toma una botella en sus manos y
prosigue Isenbeck, el sabor de...momento en que dichas personas vuelven a taparle la boca (cfr. video
presentado como Anexo XI reservado a fs. 250 del principal y copia del acta de fs. 455).-
En primer lugar, de la reiterada observacin del comercial no se advierte mencin de las marcas de la actora. En
segundo trmino, no es posible concluir que la fragmentada frase final produzca inmediatamente y en forma
inevitable el recuerdo de la frase publicitaria registrada como marca "El sabor del encuentro". Es entonces
que, si no se alcanza a identificar el "slogan", no se puede afirmar que el pblico consumidor establezca una
vinculacin con la actora y, consecuentemente, entre sta y el concepto de censura con la implicancia disvaliosa
que de ella se derivara.-
Ello as, no es dable determinar en este mbito cautelar que se est contrariando, a travs de una competencia
desleal, el art. 10 bis, inc. 2, del Convenio de Pars, el art. 953 del Cdigo Civil, ni la doctrina de esta Sala
precedentemente recordada en el Considerando 7 y consecuentemente tampoco que aqu se d la posibilidad
de que se consume un dao irreparable (art. 50 del ADPIC ley 24.425).-
Por otra parte, no se puede prescindir de que en los casos en que la medida cautelar dictada importa el anticipo
de una eventual sentencia favorable, la verosimilitud del derecho debe surgir de manera manifiesta de los
elementos obrantes en la causa y requiere una mayor prudencia en la apreciacin de los recaudos que hacen a
su admisin (cfr. Considerando 6; esta Sala, causa 3305/01 del 14/6/01 y sus citas).En tales condiciones,
corresponde revocar la medida decretada, lo que priva de sustento al agravio relativo a la falta de fijacin de
una contracautela.-
24. Con respecto a la queja referida a la cuanta de la multa impuesta en la resolucin apelada, ms all de la
oportunidad del planteo desde que el pronunciamiento que ahora se recurre slo hace efectiva la intimacin
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formulada en la resolucin anterior, la Sala entiende que el monto establecido guarda relacin con los
intereses en juego, la envergadura y el giro comercial de las partes, por lo que debe ser confirmado. Sobre el
punto, el argumento de que se causa a su parte un dao patrimonial irreparable sin haberle otorgado derecho
de defensa no es admisible puesto que el eventual dao ha dependido de su propia conducta discrecional.-
Tampoco es atendible el reproche que efecta a la conducta que considera morosa de la actora al notificarle la
resolucin, puesto que en tanto la multa se devenga desde la fecha que fij el "a quo" el 18/6/04, da
siguiente de la notificacin de la resolucin del 16/6/04, segn las constancias de fs. 176/178 del principal
hasta que acredite el cumplimiento de la resolucin anterior lo que obviamente depende de su exclusivo
arbitrio, en nada incide la fecha en que se llev a cabo la notificacin y por lo tanto no le genera gravamen.-
25. Las costas se distribuyen por su orden en relacin a todos los recursos interpuestos, habida cuenta de su
resultado y de las particularidades que exhibe la cuestin (arts. 68, segundo prrafo y 69 del Cdigo Procesal).-
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal RESUELVE: 1) confirmar parcialmente la resolucin del 8/6/04 en
cuanto ordena a la demandada a cesar en la difusin de la publicidad grfica descripta en el Considerando 9; 2)
revocar la resolucin del 16/6/04 en cuanto ampli los alcances de la anterior resolucin y confirmarla en
cuanto tuvo por configurado el incumplimiento de la orden judicial, formulando el apercibimiento de fs. 168vta.
del principal, tal como se expusiera en el Considerando 16 "in fine";; 3) modificar la resolucin del 7/7/04 en
cuanto ordena a la demandada a cesar en la difusin del aviso publicitario descripto en el Considerando 23 y
confirmarla en lo dems que fue materia de agravio.-
Las costas se distribuyen en el orden causado (arts. 68, segundo prrafo y 69 del Cdigo Procesal).-
Se difiere la regulacin de honorarios hasta el dictado de la sentencia definitiva.-
Regstrese, notifquese y devulvase.//-
FDO.: Francisco de las Carreras - Martn D. Farrell - Mara Susana Najurieta

PATENTES

- Novartis AG c. Laboratorios LKM S.A. s/cese de uso de patentes - Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Civil y Comercial Federal, sala III (03/07/2012)

HECHOS:
Una empresa promovi demanda contra un laboratorio con el objeto de que cesen los actos de fabricacin,
uso, oferta para la venta o importacin de una droga utilizada para combatir la leucemia y tumores estomacales
y del producto medicinal que la contiene. Invoc tener la patente y autorizacin para comercializar el
medicamento. La sentencia rechaz la demanda y la Cmara la confirm

Sumarios
1 - La utilizacin en ensayos que un laboratorio hizo de una droga patentada para lograr un cambio de
excipientes y poder fabricar un medicamento similar, pero de libre comercio, no constituye un acto contrario al
derecho de patentes, pues el art. 36 de la Ley 24.481 prev expresamente que el uso del invento con fines
intelectuales excede los derechos exclusivos del titular de la patente.
2 - El uso que un laboratorio hizo de una droga con anterioridad a la fecha del otorgamiento de la patente a su
titular no es cuestionable, pues el ordenamiento legal que rige en nuestro pas no concede ningn derecho al
inventor durante el trmite de patentamiento.
3 - Un laboratorio no incurri en uso indebido de un medicamento patentado por una firma extranjera, pues
surge del dictamencontable que no realiz actos de fabricacin, comercializacin, oferta para la venta o
importacin del mencionado producto ni de la droga que contiene en el perodo posterior a la concesin de la
patente a su titular.
 386

4 - El titular de una patente no puede impedir el simple uso o almacenamiento de los conocimientos tcnicos o
productos patentados, pues tales acciones slo podrn ser atacadas en la medida en que sean parte de
conductas contrarias a los derechos exclusivos otorgados a aqul, que se dirigen a evitar actos concretos de
explotacin comercial por terceros

2 Instancia. Buenos Aires, 3 de julio de 2012.

La Dra. Medina dijo:
I. Se presenta Novartis AG con domicilio en Schwarzwaldalee 215 4058, Basilea, Suiza y promueve demanda
contra Laboratorio LKM S.A., con domicilio en Monroe 1378, Ciudad de Buenos Aires, con el objeto de que cese
de usar la patente AR016351B1 y, en consecuencia, que cese en los actos de fabricacin, uso, oferta para la
venta, venta y/o importacin de la forma cristalina beta del imatinib mesilato y/o de su producto Imatinib
Martian, en la medida en que el mismo contenga la forma cristalina beta del imatinib mesilato. Todo ello con
costas (ver fs. 638/648).
Explica que la forma cristalina beta del imatinib mesilato es una droga que se utiliza para combatir la leucemia
mieloide crnica y los tumores estomacales gastrointestinales. Indica tambin que el laboratorio demandado
solicit autorizacin de comercializacin para su producto Imatinib Martian, el cual contiene el imatinib
mesilato forma cristalina beta, bajo el rgimen del art. 3 del decreto 150/92, que permite la inscripcin de
productos farmacuticos cuando sean similares a otros aprobados con anterioridad.
En estas condiciones inici una medida cautelar a los efectos de que se abstenga del uso de la patente, medida
que fue concedida el 17 de septiembre de 2007 y ejecutada el 17 de octubre del mismo ao. Con posterioridad,
tom conocimiento que la demandada haba obtenido la autorizacin de comercializacin N 53.949 para el
producto Imatinib Martian, el cual -como ha quedado expresado- contiene la forma cristalina beta del imatinib
mesilato, lo cual muestra claramente que el laboratorio Kampel Martian est infringiendo la patente AR16351.
A su turno la demandada contesta el traslado y solicita el rechazo de la pretensin, con costas (ver fs. 741/747).
En primer trmino expone que el principio activo del imatinib mesilato en su forma libre haba sido patentado
en el extranjero y que en la Repblica Argentina, no se patent, por lo cual se encuentra en el dominio pblico.
Indica luego que la patente invocada por Novartis fue solicitada el 16 de julio de 1998, para el polimorfo beta
del imatinib mesilato. Aclara que existen otros polimorfos del imatinib mesilato que no estn patentados y que
por lo tanto pueden ser utilizados libremente sin infringir la patente de la actora, como por ejemplo el
polimorfo alfa.
Agrega que el 13 de diciembre de 2004 inici el trmite para obtener la aprobacin por similitud de una
especialidad farmacutica denominada Imatinib Martian, cuyo principio activo era el imatinib mesilato. Luego, a
solicitud de la autoridad acredit que el polimorfismo de la droga como materia prima era el polimorfo beta de
imatinib mesilato. Aclara que al momento en que present su solicitud el poliformo beta no haba sido
patentado, y recuerda que el Imatinib estaba en el dominio pblico
Manifiesta que con posterioridad a que presentara su solicitud ante la ANMAT para la autorizacin del
medicamento, el INPI otorg la patente a Novartis sobre el polimorfo Beta del Imatinib (28 de diciembre de
2006). Seala que en julio del ao 2007, la ANMAT le otorg la autorizacin para comercializar el Imatinib
Martian.
Explica luego que nunca comenz la comercializacin de la especialidad medicinal, ya que tom conocimiento
de la existencia de la patente en cuestin, razn por la cual, a los efectos de evitar litigios, solicit un cambio de
excipientes por el polimorfo alfa, de igual perfil farmacolgico que el polimorfo beta. Pese a ello, poco tiempo
despus se le notific la medida cautelar iniciada por la actora.
En definitiva, considera que no se verifica infraccin alguna a la patente de la contraria, ni riesgo actual o
inminente de infraccin, toda vez que nunca realiz ninguno de los actos de explotacin definidos en la ley de
patentes del polimorfo beta, y que modific su pedido de autorizacin de medicamentos por el polimorfo alfa,
no protegido por la patente
 387

Producida la prueba y una vez que las partes hicieron uso de su facultad de alegar, el magistrado dict
sentencia, y dispuso rechazar la demanda en su totalidad, con costas a la accionante (ver fs. 1198/1202).
Para as decidir, tuvo particularmente en cuenta: a) que al momento en que la demandada solicit el
correspondiente pedido de autorizacin, la patente de la actora no estaba concedida, sino slo pedida y en
trmite ante el Instituto Nacional de la Propiedad Intelectual; b) que finalmente el producto de la demandada
contena Imatinib mesilato, polimorfo alfa, que no est protegido por la patente en cuestin; y, c) que la
demandada, no comercializ ningn producto en infraccin a la patente de la actora.
Este pronunciamiento fue apelado por la parte actora (ver recurso de fs. 1210, concedido a fs. 1211), quien
expres agravios a fs. 1227/1235, los que fueron contestados por la contraria a fs. 1242/1247.
Median asimismo recursos contra la regulacin de honorarios de fs. 1202 (ver fs. 1210, 1210 vta., 1212,
1214/1215, 1217/1218 y 1220/1221, concedidos a fs. 1211, 1213, 1216, 1219 y 1222) que, en caso de
corresponder, sern tratados por la Sala en conjunto, al finalizar el acuerdo.
II. La apelante plantea tres agravios respecto del fallo de primera instancia, a saber:
a) En primer lugar postula que el juez de grado atribuy a la pericia tcnica un contenido diametralmente
opuesto a lo que sostuvo el experto. Desde su perspectiva, el informe pericial da cuenta de que el Laboratorio
LKM continu utilizando la forma beta del Imatinib Mesilato luego de haber obtenido la autorizacin de
comercializacin de su producto, es decir al momento de realizar el cambio de excipientes. En tal sentido, hace
referencia a la fabricacin del lote G3/120906, que fuera analizado por el CEPROCOR (Informe N 3505,
Recepcin, 19/3/07, Emisin: 29/3/07. Muestra N 60802), documentacin que fuera presenta como nexo D, de
la contestacin de demanda (ver punto 1.2.1 del informe pericial de fs. 867).
b) En segundo trmino plantea que el decisorio deroga el art. 50 del Acuerdo ADPIC y el artculo 83.II, de la ley
24.481 al considerar que la infraccin inminente no configura infraccin a una patente. En efecto, al haber
demostrado que la demandada utiliz la forma beta del Imatinib Mesilato tanto antes como despus de
obtener la autorizacin de comercializacin de su producto, corresponde por aplicacin de la normativa
indicada, que la sentencia ordene al laboratorio LKM que no infrinja la patente invocada. Desde su punto de
vista, la autorizacin de un producto en infraccin constituye infraccin inminente de patente.
c) En ltimo trmino cuestiona que se le impusieran las costas, pese a que no tuvo ms remedio que litigar, y
teniendo en cuenta para ello elementos que se configuraron luego de trabada la litis. En tal sentido, sostiene
que para ella existi infraccin de patente, razn por la cual se deberan imponer las costas a la demandada y
adems, el cambio de excipientes, del que hizo mrito el juez para decidir la cuestin, fue llevado a cabo mucho
tiempo despus de trabada la litis.
III. Previo a entrar en el estudio de los agravios, dejo sentado que conforme reiterada doctrina de la Corte
Suprema, no he de seguir todas las argumentaciones presentadas, sino solo las conducentes para resolver el
conflicto (Fallos 258:304, 262:222, 272:225, 278:271 y 291:390, entre otros ms), sin perjuicio de sealar que
mi reflexin no se ha limitado slo a ellas, sino que he ponderado cada uno de los argumentos planteados por
las partes y los expuestos por el a quo en su decisorio.
IV. El imatinib es un medicamento usado en el tratamiento de leucemia mieloide crnica (LMC), tumores del
estroma gastrointestinal (GISTs) y otros tipos de cncer.
El imatinib fue desarrollado a finales de la dcada de los ochenta por el qumico Nicholas B. Lydon, un
investigador de Novartis, el onclogo Brian J. Druker de Oregon Health and Science University (OHSU), y Charles
L. Sawyers de Memorial Sloan-Kettering Cancer Center., [los cuales iniciaron los ensayos clnicos y confirmaron
su eficacia
El imatinib se encuentra en el dominio pblico en la Argentina, como en otros pases del mundo, motivo por el
cual puede ser usado por Novartis como por otros laboratorios de genricos.
Para lograr la proteccin patentaria Novartis, busco el patentamiento del polimorfo beta del imatinib. En
algunos pases se deneg la patente al polimorfo beta. Ello ocurri en la India donde cuando se pretendi
patentar el polimorfo beta, la oficina de patentes india rechaz la patente al aceptar las razones de una ONG
 388

india, la Asociacin de ayuda a pacientes con cncer (Cancer Patients Aid Association, CPAA), que indican que el
producto del polimorfo no es una novedad, pues es el mismo que el patentado en 1993 y que el polimorfo se
trata de una variante de la misma droga que se encuentra en el libre comercio, y no tiene capacidad inventiva,
la cuestin fue aceptada por la Justicia y hoy se encuentra a resolucin de la Corte de la India Tribunal Chennai
(antigua Madrs) en la India. (Novartis contra la India: el caso Glivec, opinin de
www.farmaceuticosmundi.org/farmamundi/descar gas/pdf/fm-novartis.pdf). La cuestin es trascendente para
la industria de los genricos.
Pongo esto de relevancia para advertir la importancia del tema que se debate y de la droga que se trata, sobre
la cual en otros aspectos este Tribunal ya tuvo oportunidad de expedirse en el expediente Novartis Pharma AG
c/ Monte Verde S.A. s/ varios propiedad industrial e intelectual, sobre Proteccin de datos de prueba Causa N
5619/05 de fecha 1 de febrero del 2011.
A diferencia de la India que no autoriz el patentamiento del Polimorfo Beta del Imatinib por considerarlo
carente de capacidad inventiva, nuestro pas por el contrario permiti que se patentara el Polimorfo Beta del
Imatinib Mesilato. De all que tratndose de un producto patentado, la cuestin central que se debe decidir en
el presente caso consiste en determinar si el laboratorio nacional ha violado el derecho de patente de Novartis
con la utilizacin que ha hecho del Imatinib.
A los efectos del anlisis, habr de distinguir entre los hechos ocurridos antes y despus del otorgamiento de la
patente.
V. Cabe sealar que la proteccin que da el patentamiento de un producto, se inicia desde el momento que se
concede la patente y no existe disposicin sobre los derechos del patentado frente al aprovechamiento no
autorizado de su invento durante el perodo comprendido entre la publicacin de la solicitud y la concesin de
la patente (Cabanellas de las Cuevas, Guillermo Derecho de las patentes de Invencin T. II pg. 250).
En muchos pases, este problema fue resuelto a travs de la denominada proteccin provisoria. As, en
diversas legislaciones, se establece que el inventor tiene derecho -sujeto a que la patente sea finalmente
concedida- a reclamar daos y perjuicios por las infracciones cometidas desde el momento de la publicacin de
la solicitud, o incluso antes, si se notifica fehacientemente la existencia de la solicitud al presunto infractor
(HOSS, Eugenio Duracin de las patentes en LA LEY 2010-B, 786).
En nuestro pas, en cambio, no hay ninguna norma relativa a esta cuestin. Sin embargo, varios autores ya han
manifestado que se debera reconocer una proteccin semejante (Poli, Ivn A., Comentario al Proyecto de Ley
de Patentes de Invencin, edicin del autor, Buenos Aires, 1992, p. 44; Gallo, Carlos Mara, Las patentes y el
art. 17 de la Constitucin Nacional. Ensayo sobre la proteccin de las patentes antes de su concesin, en
ElDial.com, DCF7D, publicado el 30/10/2008; Mitelman, Carlos, Invenciones de hecho", en LA LEY, 2009-C,
1148).
Lo cierto es que -como ha quedado dicho- el ordenamiento de patentes que rige en la Argentina no concede
ningn derecho al inventor durante el trmite del patentamiento, ya que la proteccin surge desde el momento
de la concesin de la patente.
De lo expuesto se deduce que el uso que el Laboratorio LKM SA hubiera podido hacer de la droga patentada
con anterioridad a la fecha de su otorgamiento, no resulta cuestionable, porque durante el trmite no existe
posibilidad de prohibir su utilizacin. Por ende, el pedido de autorizacin de un medicamento realizado ante la
autoridad sanitaria realizado dos aos antes de que la droga fuera patentada, no constituye un acto prohibido y
quien no tiene patentada el producto no se puede oponer a su realizacin.
Cabe destacar que originalmente se pidi la autorizacin para un medicamento cuya droga bsica no tena
derecho de patente en el mercado, ya que lo que se solicit ante la ANMAT fue el uso del Imatinib en su forma
libre, que como ya dije nunca fue patentado en Argentina.
Durante el trmite de autorizacin la ANMAT exigi que se determinara el polimorfo y fue all cuando el
demandado opt por el polimorfo Beta que an no haba sido patentado. En estas condiciones, el acto del
laboratorio demandado no puede ser cuestionado.
 389

Por otra parte, el hecho de que la autorizacin de la autoridad sanitaria fuera otorgada con posterioridad a que
se diera la patente, no constituye una conducta que pueda ser imputada al accionado quien -reitero- lo inici
con mucha anterioridad y no es responsable de las demoras de la ANMAT
Asimismo, tampoco puede ser cuestionada la ANMAT, porque las funciones de la autoridad sanitaria son
diferentes a las funciones del organismo que otorga las patentes y porque las regulaciones sanitarias son
independientes de las regulaciones de propiedad industrial.
En tal sentido, cabe recordar que la autoridad sanitaria es la garante de la seguridad, eficacia y calidad de lo que
los ciudadanos consumen, mientras que los organismos que se encargan de la propiedad industrial, son los
garantes de la proteccin de la actividad intelectual, mediante el otorgamiento de concesiones econmicas
privadas como son las patentes (conf. Rossi Francisco, Tratados de Libre Comercio y medidas ADPIC plus en
Propiedad Intelectual y medicamentos coordinada por Correa Carlos y Negro Sandra pg. 243).
VI. Resuelto entonces, que los actos realizados con anterioridad al otorgamiento de la patente, no generan
responsabilidad para el laboratorio demandado, resta analizar qu sucede con los actos posteriores a ese
momento.
Al respecto, adelanto que comparto la apreciacin efectuada por el juez de grado respecto de la pericia
contable, toda vez que de ella surge que el Laboratorio LKM no realiz actos de fabricacin, comercializacin,
oferta para la venta y/o importacin de la frmula cristalina Beta del imatilib mesilato y o del producto
Imatinib Martian. En efecto, consultado el perito respecto de cules fueron los ingresos del Laboratorio LKM
S.A. por ventas del producto Imatinib Martian desde la primera venta de esos productos y hasta la fecha de la
pericia, respondi que procedi -a travs de un muestreo- a compulsar las facturas de venta emitidas por la
accionada durante el perodo comprendido desde julio de 2007 hasta diciembre de 2007, lo cual arroj como
resultado que el Imatinib Martian no fue comercializado por la accionada en el perodo examinado (ver fs. 962 y
vta.).
En este sentido, no puede hablarse de uso indebido si el laboratorio demandado nunca comercializo el
medicamento Imatinib Martian, ni lo fabric en cantidad industrial, ni lo puso en el mercado de ninguna
manera.
Cierto es que la autoridad sanitaria autoriz un medicamento (julio de 2007) que contena una droga ya
patentada, con posterioridad al patentamiento de Novartis (28 de diciembre de 2006), pero hay que valorar
especialmente que el pedido de autorizacin fue realizado cuando no se haba otorgado patente alguna (13 de
diciembre de 2004) y por sobre todas las cosas, que cuando el laboratorio demandado tom conocimiento de
que el polimorfo beta estaba patentado, solicit ante la ANMAT el cambio al poliformo Alfa, para no usar la
droga patentada y no generar conflictos con quien tena la patente.
Resulta preciso destacar que ambos poliformos son aptos y que tanto el poliformo Alfa como el Beta son
solubles al agua, aunque esto no se logra en las mismas condiciones. As, los testigos afirman que la misma
disolucin del poliformo beta es estable y el alfa requiere mayor cuidado, aunque ambos farmacolgicamente
son iguales y que el costo de provisin de la materia prima es ms caro con el Alfa que con el Beta, el Beta es
el doble o sea que el Beta es una materia prima mucho mas barata (fs. 989).
El laboratorio LKM logr que la ANMAT autorizara el cambio solicitado, que le permita fabricar el remedio y no
violar el derecho de patentes de la actora en la disposicin 3.283 de fecha 26 de junio del 2009 y tambin
obtuvo el cambio del nombre medicamento Imatinib Martian por el nombre Imatinib LKM (segn informe de la
ANMAT que se agrega a fs. 1000).
Los testigos sealan que el laboratorio nacional demor largo tiempo en obtener la aprobacin por parte de la
ANMAT del medicamento, para la leucemia mieloide, que no contena droga alguna patentada, por la medida
precautoria trabada por el laboratorio accionante, en este expediente.
VII. El apelante cuestiona que si bien se ha resuelto que durante el trmite de autorizacin del cambio de
polimorfos el laboratorio demandado nunca fabric, ni comercializ, ni import el remedio que contena el
 390

producto patentado por Novartis, ha quedado acreditado que uso este polimorfo en ensayos que fueron
presentados a la ANMAT, al momento de solicitar el cambio de excipientes.
En tal sentido, el accionante infiere que hubo un uso indebido porque el CEPROCOR analiz muestras que
contenan el Polimorfo Beta que haban sido obtenidas el 19 marzo del ao 2007, es decir despus de otorgada
la patente. Cabe preguntarse si el simple hecho de que el laboratorio demandado tuviera muestras de drogas
con el polimorfo Beta es una conducta por si prohibida o que puede dar lugar al ius prohibendi del titular de
la patente.
Para dar respuesta a esta cuestin hay que partir de sealar que el elemento definitorio de toda patente es el
derecho exclusivo que adquiere el patentado respecto de la explotacin de una invencin, que le permite al
titular de la patente ejercer el ius prohibendi inherente al derecho de propiedad industrial en el lmite de las
reivindicaciones.
A partir de que se le concede la patente el titular puede impedir la utilizacin de los conocimientos tcnicos
patentados en actos de concretos de explotacin comercial, pero no puede impedir su simple uso o tenencia, ni
su uso en investigacin, ni tampoco puede negarse a la excepcin Bolar.
En efecto a diferencia de otros regimenes jurdicos el Derecho Argentino no otorga a favor del titular de una
patente de producto un derecho exclusivo respecto del almacenamiento o tenencia del producto. Tal
almacenamiento o tenencia slo podr ser atacado por el titular de la patente, cuando forme parte de una
conducta punible en virtud de los restantes derechos exclusivos otorgados a favor de ese titular. (Cabanella, ob.
cit. pgina 288).
Para determinar si hay violacin al derecho de patentes hay que tener en cuenta el fin con el cual se usa la
droga patentada.
Ello nos lleva a preguntarnos si la realizacin por un laboratorio de ensayos con drogas patentadas por otro
laboratorio, son demostrativos de la intencin de comercializacin en violacin al derecho de patente.
En el caso, hay que tener en cuenta que el ensayo fue hecho, justamente para evitar comercializar el producto
patentado. En efecto dicho ensayo fue presentado en el expediente donde se solicitaba a la autoridad sanitaria
el cambio de los excipientes del remedio autorizado, que contena componentes patentados.
Sinceramente no comprendo porque el laboratorio actor pretende que se viol su derecho a patente cuando el
uso del polimorfo patentado fue hecho en el marco de la solicitud por la cual se pretenda justamente no usar
el producto protegido y en su lugar utilizar el polimorfo Alfa.
Por otra parte, olvida el apelante que a nivel de ensayo, las frmulas patentadas pueden ser utilizadas en
investigacin, porque la ley de patentes expresamente prev la excepcin de investigacin o ensayo que
permite que, cuando la invencin patentada se utilice con fines intelectuales, escape a los derechos exclusivos
del patentado, que slo se dirigen a usos materiales de la invencin patentada (conf. Cabanellas de las Cuevas,
Guillermo Derecho de las patentes de Invencin T. II pg. 326).
En este sentido, concretamente el art. 36 de la ley de patentes 24.481 (modificada por la ley 24.572), establece
que El derecho que confiere una patente no producir efecto alguno contra: a) Un tercero que, en el mbito
privado o acadmico y con fines no comerciales, realice actividades de investigacin cientfica o tecnolgica
puramente experimentales, de ensayo o de enseanza, y para ello fabrique o utilice un producto o use un
proceso igual al patentado (el subrayado me pertenece)
De la norma transcripta se deduce que el uso del polimorfo beta de imatinib mesilato que realiz el Laboratorio
LKM SA en los ensayos, a fin de lograr el cambio de excipientes y evitar el uso del producto patentado por
Novartis no constituye un acto contrario al derecho de patentes.
En este sentido los agravios de la accionante no puede tener acogida porque es irrazonable sostener que
constituye un acto contrario al derecho de patente el solicitar la autorizacin de un medicamento que no
contiene la droga patentada, sino otra.
A partir que toma conocimiento del patentamiento la actividad realizada por el laboratorio nacional
demandado fue tendiente a evitar todo tipo de litigio con Novartis, por ello busc comercializar un remedio con
 391

aptitud de combatir la leucemia mieloide que no contuviera el producto protegido por la patente concedida a la
accionante sino uno similar que se encuentra en el libre comercio.
Es de destacar que resulta fundamental la proteccin del derecho de patentes como forma de asegurar el
derecho de propiedad y el desarrollo inventivo, pero ello no se puede hacer a costa de privar el acceso a los
medicamentos injustificadamente comprometiendo el derecho a la salud de la poblacin vulnerable.
VIII. Con relacin al agravio del la actora relativo a que el decisorio deroga el art. 50 del Acuerdo ADPIC y el
artculo 83.II, de la ley 24.481, este no puede tener acogida.
El apelante olvida que en virtud de la aplicacin del art. 50 del Acuerdo ADPIC y el art 83.II de la ley 24.481 l
obtuvo el dictado de la medida precautoria, es decir que el poder judicial no ha derogado las normas citadas
sino que por el contrario ha realizado una correcta aplicacin de ellas, por ello ante la inminencia de un peligro
dict la cautelar solicitada, pero ello no implica que por el dictado de una cautelar el beneficiario se encuentre
en el derecho de obtener una condena, cuando como en el caso se ha puesto de relieve que no se ha violado
los derechos concedidos por la patente.
IX. Finalmente el agravio con relacin a las costas tambin debe desestimarse por el resultado del pleito en
general y de la apelacin en particular.
Las particularidades, complejidad y novedad de la materia patentara no lleva sin ms a que no se aplique la
pauta del artculo 68 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, que rige como principio general. Este
principio no se ve desvirtuado en este pleito donde no existen dudas interpretativas que dan pie a la aplicacin
de la pauta excepcional del art. 68, 2a. parte, del Cdigo de forma
X. Voto, en definitiva, por la confirmacin de la sentencia apelada tanto en lo principal, como en lo que respecta
a las costas, las que debern correr -en mi criterio- a cargo del vencido en ambas instancias.
As voto.
El Dr. Recondo, por anlogos fundamentos adhiere al voto precedente.
Y Visto: lo deliberado y las conclusiones a las que se arriba en el Acuerdo precedente, el Tribunal Resuelve:
confirmar la sentencia apelada en lo que fue materia de agravios. Costas de Alzada a la vencida (art. 68, primera
parte, del Cdigo Procesal).
En atencin al modo en que se resuelve, corresponde tratar los recursos interpuestos contra la regulacin de
honorarios de fs. 1202 (ver fs. 1210, 1210 vta., 1212, 1212vta., 1214/1215, 1217/1218 y 1220/1221,
concedidos a fs. 1211, 1213, 1216, 1219 y 1222).
En lo que respecta a los honorarios de los letrados intervinientes, apelados por altos y por bajos, teniendo en
cuenta la naturaleza del asunto, su resultado, la extensin, calidad e importancia de los trabajos realizados y las
etapas cumplidas, se confirman todos los honorarios regulados (confr. artculos 3, 6, 7, 9, 37 y 38 de la ley
21.839 modificada por la 24.432).
Con respecto a los emolumentos del perito qumico y del perito contador, doctor R. M. S. y licenciado G. A. S.,
que fueron apelados por altos en el primer caso y por altos y bajos en el segundo, valorando la complejidad de
las cuestiones sometidas a su estudio y la influencia de sus dictmenes a los efectos de resolver la contienda, se
confirman sus honorarios.
Finalmente, se confirman tambin los honorarios regulados a favor del Consultor tcnico doctor J. J. B. que
fueron apelados por altos.
Por la Alzada, ponderando el mrito y resultado de los trabajos cumplidos, se establecen los honorarios de los
doctores M. B. (apoderado) e I. S. E. (letrado), ambos por la parte actora, en la suma de pesos un mil trescientos
($1300) y cuatro mil cuatrocientos ($4400), respectivamente; y, los de las doctoras P. E. R. (apoderada) y M. A.
C. (letrada) que intervienen por la demandada, en las sumas de pesos dos mil cien ($2100) y seis mil setecientos
cincuenta ($6750), respectivamente (artculo 14 de la ley de arancel).
El Dr. Antelo no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RPJN).
Regstrese, notifquese y, oportunamente, devulvase. Graciela Medina. Ricardo Gustavo Recondo.
 392

DELITOS INFORMTICOS

- G., R. y otro s/ Fraude Informtico CNCRIM Y CORREC SALA VI 03/08/2010

Ref. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal. Sala VI. Causa:
39779. Cuestin: Delitos informticos - Phishing - Artculo 173 inciso 16 del C. Penal. Fecha: 3-AGO-2010.
Origen: Argentina | Cita: Publicado digitalmente en edicin de fecha 14/09/2010, artculo bajo protocolo
A00276729773 de Utsupra.com Penal.
Poder Judicial de la Nacin
Ao del Bicentenario
Causa Nro.39.779 "G. R. y otro s/ procesamientos" Interlocutoria Sala 6. - (4)
Juzgado de Instruccin N 2.-
////n la ciudad de Buenos Aires, a los 3 das del mes de agosto de 2010, se renen los integrantes de esta Sala VI
y el Secretario autorizante, para tratar los recursos de apelacin interpuestos por las defensas (fs. 191/194vta. y
196/199vta.), contra el auto de fs. 164/168 (puntos I y II), que proces a M. R. y a R. M. G. G. como coautores
del delito de defraudacin previsto en el art. 173 inc. 16 del Cdigo Penal (arts. 45 ibdem y 306 del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin).-
AUTOS:
En la audiencia en los trminos del artculo 454, los recurrentes fundamentaron sus agravios, por lo que tras la
deliberacin estamos en condiciones de resolver.-
Y VISTOS; Y CONSIDERANDO:
I.- Hecho:
Se imputa a R. M. G. G. y a M. J. R. haber llevado a cabo maniobras de fraude mediante la tcnica de
manipulacin informtica conocida por "phishing" -pgina paralela-, por la que obtuvieran los datos necesarios
cdigo de transferencia y nmero de tarjeta de crdito-para poder operar en las cuentas bancarias de E. R. R. y
as, el 9 de septiembre de 2009, efectuaron dos transferencias de $ 780 y $ 770 desde la cuenta caja de ahorro
n 23-10443/7y cuenta corriente n 341-353/1/7 del nombrado a la cuenta caja de ahorro n 17-044550/4 a
nombre de G., todas del Banco ..
II.- Pruebas y valoracin:
E. R. R. (fs. 1 y 145/146) manifest que el 8 de septiembre prximo pasado mientras verificaba el estado de su
cuenta del Banco . sucursal ., en su computadora va Internet apareci una pantalla paralela que le indicaba
que ingresara su cdigo de transferencia y nmero de tarjeta de dbito, lo que hizo debido a que ello dara una
mejor atencin y seguridad en la operacin.
Al da siguiente al intentar extraer dinero del cajero automtico de Avenida .. y , advirti que faltaba
dinero de su cuenta corriente y caja de ahorro, por lo que inici un reclamo formal ante la institucin bancaria
y, con los datos obtenidos, la presente denuncia. Dijo que no conoca a ninguno de los imputados ni a M. B. y
que no haba adquirido ninguna camiseta por Internet como manifestaran aqullos en su descargo.
El Banco .. aport los datos de las cuentas en las que ingres el dinero (ver fs. 11) y se agregaron los
resmenes de quien aparece como el damnificado (ver fs. 25 a 36 y 106/109).
Compartimos el temperamento incriminatorio adoptado por la instancia anterior, por cuanto la evaluacin
conjunta de las pruebas agregadas a la causa acreditan la materialidad del hecho y la intervencin de los
imputados.
En efecto, tanto G. como R. reconocieron que la sumas ingresaron en la cuenta del primero, alegando que era
el producto obtenido tras la venta de una camiseta de football a travs de una pgina de Internet (facebook)
realizada por el segundo con M. B. (del que no aportaron mayores datos) por la suma de $ 1.400 fijado como
precio y $ 150 convenidos por el envo.-
 393

El descargo de los imputados no resulta creble, al menos de momento ya que ms all que se localice a M. B.
(supuesto comprador - fs. 140-), nada presentaron para avalar la transaccin comercial que alegan como
determinante de la transferencia de fondos y por otra parte el monto supuestamente abonado se advierte por
dems elevado en relacin al producto enajenado.
As, por ahora cae el ensayo defensista y se cohonesta la versin del damnificado cuando neg conocer tanto a
los encausados como a B., o haber efectuado la operacin comercial a la que se hizo referencia. En ese
contexto, la circunstancia que el dinero de R. haya ingresado en la cuenta de G. al da siguiente de la obtencin
de los datos, mediante la manipulacin informtica (pgina paralela) denunciada (ver fs. 25, 28 y 34) es
suficiente como para agravar su situacin procesal de los indagados.
Que no se hayan verificado, en el caso, todos los pasos del procedimiento del "Phishing" como alega
especialmente la asistencia tcnica de G. o que no se haya determinado de qu computadora se realiz las
transferencias, no altera de momento los graves indicios cargosos. Slo resta consignar la dinmica informtica
-pblico y notorio- y que G. como lo certifica la copia del diploma aportado es perito mercantil con orientacin
en computacin (ver fs. 65).-
En consecuencia, el Tribunal RESUELVE:
I.- Confirmar los puntos I y II del auto de fs. 164/168, en cuanto fuera materia de recurso.-
II.- Que las pruebas sugeridas por la defensa de G. a fs. 140 resultan conducentes y tiles para agotar la
pesquisa.-
Se deja constancia que el Dr. Gustavo A. Bruzzone no firma por hallarse abocado a las audiencias de la Sala I
(art. 109 del R.J.N.).-
Devulvase, debiendo el Juzgado practicar las notificaciones correspondientes y sirva lo provedo de muy atenta
nota.-
Julio Marcelo Lucini
Mario Filozof
Ante m: Carlos E.G. Williams
Secretario Letrado de Corte
Nota de la Secretara de Jurisprudencia: el fallo de la Sala VI de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional de la Capital Federal , en autos "G., R. y otro s/procesamiento" (causa 39779) rta.
3/8/2010, donde la Sala confirma el procesamiento de los dos imputados como coautores del delito de
defraudacin previsto en el artculo 173 inciso 16 del C. Penal, bajo la modalidad denominada como phishing
manipulacin de datos informticos a travs de una pgina paralela por medio de la cual obtuvieron los datos
necesarios, cdigo de transferencia y nmero de tarjeta de crdito para poder operar en las cuentas bancarias
del damnificado, efectuando dos transferencias de $ 780 y $ 770 desde la cuenta de caja de ahorro y cuenta
corriente de la vctima, a la caja de ahorro de uno de los imputados, todas en el mismo banco.
La vctima explic que el 8 de septiembre de 2009 mientras verificaba el estado de su cuenta bancaria en su
computadora va Internet, apareci una pantalla paralela que le indicaba que ingresara su cdigo de
transferencia y nmero de tarjeta de dbito, lo que hizo debido a que ello supuestamente le dara una mejor
atencin y seguridad en la operacin. Que al da siguiente al intentar extraer dinero de su cuenta a travs del
cajero automtico, advirti que le faltaba dinero en su cuenta corriente y caja de ahorro, realizando la denuncia
penal y el reclamo bancario. Manifest que no conoca a ninguno de los imputados, ni tampoco a quien
supuestamente le habra adquirido una camiseta por Internet, segn manifestaran los imputados en su
descargo.
Finalmente precis la Sala que la circunstancia de que no se hayan verificado en el caso todos los pasos del
procedimiento de phishing, como alega especialmente la defensa tcnica de uno de los imputados, o que no se
haya determinado de que computadora se realizaron las transferencias, no altera de momento los graves
indicios cargosos contra los imputados.
 394

- L., G. C. s/ Pornografa Infantil, Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala VII,
Fecha: 06/05/2014

Voces: DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL ~ MENOR ~ PORNOGRAFIA ~

Hechos:

Un individuo fue denunciado por haber sido visto apuntando el lente de una cmara fotogrfica hacia la
ventana de una habitacin en la que se encontraba un menor desnudo. El juez dispuso su sobreseimiento por el
delito previsto en el art. 128 del Cdigo Penal. Apelada la resolucin, la Cmara la revoc.

Sumarios:

1. Quien habra sido visto apuntando el lente de una cmara fotogrfica hacia la ventana de una habitacin en
la que se encontraba un menor desnudo debe ser procesado por el delito previsto en el art. 128, segundo
supuesto, del Cdigo Penal, siendo que esa norma no exige verificar un elemento pornogrfico en las imgenes.

2. El encuadramiento dentro del delito previsto en el art. 128 del Cd. Penal de la conducta desplegada por
quien habra fotografiado o filmado a un menor que se encontraba desnudo cerca de una ventana no puede
descartarse, en tanto es improcedente desechar la posibilidad de que hubiera tomado imgenes de las partes
genitales del nio con fines sexuales (del voto del Dr. Divito).

Texto Completo:

2 Instancia. Buenos Aires, mayo 6 de 2014.

Los doctores Scotto y Cicciaro dijeron:

Liminarmente, corresponde formular algunas apreciaciones referidas al tipo penal bajo el que habr de
analizarse la conducta investigada.

Ello, siempre que slo en referencia a la descripcin normativa ser posible determinar la adecuacin o
inadecuacin de la conducta a un tipo penal.

En la decisin cuestionada, el magistrado afirm que "la figura penal a estudio que encuentra su letra en el art.
128 del CP, requiere como elemento constitutivo del tipo objetivo el tinte pornogrfico de las imgenes de los
menores, siendo necesario que en las mismas se encuentre al sujeto pasivo del delito en explcita actividad
sexual o bien, que la representacin de las partes genitales de los menores lo sea con fines predominantemente
sexuales, circunstancias stas que no se verifican en los presentes actuados hasta el momento". Aadi que "De
este modo y toda vez que la legislacin en materia criminal...no pena la mera obtencin de imgenes de
menores de edad... y en ausencia del resto de los elementos del tipo", corresponda dictar el sobreseimiento.

En primer lugar es preciso sealar que, contrariamente a ello, el tipo penal contenido en el art. 128, entre sus
verbos tpicos prev la accin de "producir", en tanto a tal alocucin "cabe adscribir todo aquello que importa
fabricar, elaborar o crear representaciones por medios mecnicos o electrnicos" (DE LUCA, Javier y LPEZ
CASARIEGO, Julio, Delitos contra la integridad sexual, Hammurabi, Buenos Aires, 2009, p. 209, citado por esta
Sala, en la causa n 334/12, Gaudino, Domingo, del 12 de julio de 2012), extremo que en principio no cabra
descartar, desde que la denunciante afirm haber observado al imputado apuntando el lente de una cmara
fotogrfica de gran tamao hacia la ventana de su habitacin, frente a la que se encontraba su hija de cuatro
aos de edad desnuda.
 395

Desde esta perspectiva, entonces, se advierte que el auto recurrido no puede avalarse, pues la certeza negativa
de la que debe nutrirse el sobreseimiento luce incompatible con la provisoriedad de las afirmaciones que hasta
aqu pueden formularse, si se atiende, adems, que del acta de comprobacin agregada a fs. 9 surge que se
identific al imputado y que su profesin es fotgrafo, extremo que corrobora los dichos de la denunciante, en
cuanto a la existencia de una cmara de grandes dimensiones. Superado ello, procede analizar el tipo penal
contenido en el art. 128, primer prrafo, desde las dos modalidades que abarca.

La primera se refiere a "toda representacin de un menor de dieciocho aos dedicado a actividades sexuales
explcitas" y la restante alude a "toda representacin de sus partes genitales con fines predominantemente
sexuales" , al dejar de mencionar el legislador en el tipo la expresin "imgenes pornogrficas" y adecuar el
texto legal a la redaccin del Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio, relativo a la
Venta de Nios, la Prostitucin Infantil y la Utilizacin de Nios en la Pornografa, adoptado por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en su sesin plenaria del 25 de mayo de 2000 y aprobado por nuestro pas
mediante la ley 25.763 (B.O. 25/8/2003), acorde con el cual el concepto de pornografa se integra tambin
con el supuesto en estudio, ello es, "toda representacin de las partes genitales de un nio con fines
primordialmente sexuales" (del precedente de esta Sala ya citado).

Bajo tal entendimiento, resulta claro que la conducta denunciada debe ser analizada bajo la rbita del segundo
supuesto (representacin de las partes genitales de un menor con fines predominantemente sexuales), motivo
por el cual no es preciso verificar el elemento pornogrfico que se entendi adecuadamente ausente, pues la
hiptesis del caso no lo exige.

Conforme lo expuesto, el sobreseimiento arbitrado se exhibe prematuro, pues las afirmaciones en torno a que
las imgenes, en todo caso, responderan a fines artsticos en funcin de la profesin del imputado lucen
dogmticas, pues no encuentran sustento en ninguna probanza del sumario.

As votamos.

El doctor Divito dijo:

Estimo que sin profundizar la investigacin no es dable desechar, como lo ha hecho la resolucin recurrida, el
eventual encuadre tpico del hecho denunciado en el artculo 128 del Cd. Penal, principalmente tomando en
consideracin que, cuando habra sido fotografiada o filmada, la nia "se encontraba desnuda cerca de la
ventana" (cfr. fs. 1).

En tanto dicha situacin impide descartar que el imputado hubiera tomado imgenes de las partes genitales de
la menor con fines sexuales, adhiero a la solucin propuesta por los colegas preopinantes. As voto.

Por ello, esta Sala del Tribunal resuelve: Revocar el auto documentado a fs. 14/15, en cuanto fuera materia de
recurso. Devulvase y sirva la presente de atenta nota. Mariano A. Scotto. Mauro A. Divito. Juan E.
Cicciaro (por sus fundamentos).

- R., L. J. s/ Grooming CNCRIM Y CORREC SALA IV 26/03/2014

///nos Aires, 26 de marzo de 2014.

AUTOS Y VISTOS:
Corresponde al tribunal resolver el recurso de apelacin deducido por la defensa contra el procesamiento de L.
J.R. F. como autor de los delitos de estupro en concurso real con el de grooming (punto I de fs. 242/253vta.).
 396

A la audiencia prevista por el artculo 454 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin concurri a informar el
defensor oficial Carlos Seijas, luego de lo cual el tribunal deliber en los trminos establecidos en el artculo 455
ibdem.
Y CONSIDERANDO:
No se encuentra controvertido que L. J. R. F. arrib al pas el 29 de enero de 2014 procedente de la ciudad de
B., E., a efectos de encontrarse con la menor V. L. T. de 14 aos, con quien mantena una relacin virtual a
travs de la red "Facebook" y tambin va "whatsapp". Tampoco existe discusin en torno a que el 31 de enero
T. abandon su hogar, tras un conflicto con sus padres, y se dirigi junto a R. F. a la habitacin que ste
alquilaba en M. xx, piso x, departamento "x", de esta ciudad.
All mantuvieron relaciones sexuales en al menos tres oportunidades y permanecieron hasta el 1 de febrero de
2014, fecha en la cual la joven se dirigi al domicilio de su abuela paterna y a partir de la intervencin de sta
se reencontr con sus progenitores.
La defensa cuestiona el temperamento incriminatorio dispuesto, por entender que la conducta atribuida
resulta atpica, ya que el contenido ertico de los mensajes de texto, videos y fotos que envi la joven a R. F.
permiten sostener que aqulla careca de la inmadurez sexual que exige la figura penal de estupro. Agrega que
las conclusiones del informe ginecolgico practicado a la menor contradicen lo aseverado por ella en cuanto a
que se trat de su primera relacin sexual.
De contrario a lo sostenido por el apelante, considera la Sala que concurren en el caso los elementos que
conforman la tipicidad objetiva y subjetiva del delito contemplado en el artculo 120 del Cdigo Penal.
Hemos interpretado que ser maduro sexualmente "entraa la disponibilidad fsica y psquica para realizar el
acto sexual, la capacidad de elegir libre y genuinamente al momento de prestar el consentimiento, el
conocimiento de los aspectos biolgicos y psicolgicos, y su incidencia en las relaciones interpersonales, as
como tambin, sus posibles consecuencias" (in re causa n 75/09 "D.", rta. 12/3/2009 con cita de L., L.: Delitos
sexuales. Visin totalizadora. Ediciones Grfica Sur, Buenos Aires, 2004, p. 28, en igual sentido cn 44776/12 "L.
P.", rta. 25/6/2013).
Este grado de discernimiento no se advierte en el caso de To. , no slo en razn de su edad 14 aos sino
tambin por haber manifestado no haber tenido experiencias previas en el rea de la sexualidad y haber
consentido los actos en la creencia de que R. F. era argentino y posea 22 aos (y no 28, tal como qued
demostrado en el curso de la investigacin).
En punto al efecto de estos engaos, merece destacarse lo manifestado por la damnificada a las licenciadas
Victoria Jelicich y Griselda Tignino, integrantes de la Brigada Mvil de Atencin a Vctimas de Violencia Sexual,
en cuanto dijo sentirse "muy decepcionada, ya que este hombre le habra dado datos falsos sobre su edad e
identidad". Asimismo, las profesionales asentaron que "se la encontr consternada por la situacin y
desilusionada por el engao sufrido" (fs. 34).
En consonancia con lo expuesto, la licenciada Diana Esther Yassin, quien llev a cabo la entrevista de la vctima
en Cmara Gesell, seal "la joven solo mostr cierta inquietud ante la posibilidad de restablecer contacto
directo con este hombre, a los fines de que le [aclare] las mentiras que le habra formulado" (fs. 174).
En similar sentido, cabe destacar que en el marco del informe psquico practicado por la Dra. Virginia
Berlinerblau del Cuerpo Mdico Forense, se indic: "se detecta decepcin (por la mentira)se siente diferente a
las dems nias por haber sido engaada y por haber sido crdula se siente tonta" (ver fs. 199 y 201, punto d).
A la luz de estas consideraciones, es posible convenir prima facie que el imputado implement un juego de
seduccin a lo largo de seis meses de contacto virtual, mediante el cual involucr en forma paulatina a la
menor en actividades de alto contenido ertico, tales como tomarse fotografas o filmarse para luego hacer
llegar dicho material al encausado, quien se encarg de promover esas conductas en la nia a la vez que le
efectuaba promesas sobre un futuro en comn a efectos de concretar el encuentro sexual (ver mensajes de
texto a fs. 216/238vta.).
 397

En este contexto no pasa desapercibida la mayor edad de R. F. respecto de la joven, siendo posible afirmar, al
menos con la provisoriedad de la etapa, que existi un aprovechamiento de su inexperiencia.
Respecto de la aplicacin de la figura de "grooming", incorporada al Cdigo Penal en su artculo 131 a partir del
dictado de la ley 26904 que entr en vigencia el 19 de diciembre de 2013, coincidimos con la defensa en
cuanto a que import inobservar el principio de irretroactividad de la ley penal, establecido en el artculo 18 de
nuestra Constitucin Nacional.
En efecto, dicho tipo penal pune a quien "por medio de comunicaciones electrnicas, telecomunicaciones o
cualquier otra tecnologa de transmisin de datos, contactare a una persona menor de edad, con el propsito de
cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma" y, en autos, ese contacto se inici alrededor
del mes de julio de 2013, cuando todava la ley 26904 no haba sido dictada.
No modifica ese anlisis el hecho de que el ltimo tramo de la conducta se desarrollara en oportunidad en que
ya haba sido sancionado el delito, dado que siendo una ley penal posterior slo se habilita su aplicacin en
caso de ser ms benigna que la vigente al tiempo de inicio de la accin, extremo que aqu no ocurre dado que
en forma previa a la disposicin legal mencionada la conducta no mereca reproche bajo esa figura.
Recientemente la CSJN se ha expedido en este sentido aunque respecto del delito de enriquecimiento ilcito
de funcionario pblico (238, inciso 2 del CP) en el fallo "G. O.", resuelto el 4 de febrero de 2014.
En definitiva, entendemos que los contactos electrnicos verificados entre las partes nicamente pueden ser
ponderados a fin de sustentar la afirmacin del aprovechamiento por parte de R. F. de la inmadurez sexual que
evidenciaba la vctima y que se concret con la comisin del delito de estupro el pasado 31 de enero.
Finalmente, en torno a lo sostenido por la defensa tcnica acerca de la concurrencia de error de prohibicin
invencible, es dable sealar que ese desconocimiento de la criminalidad de la conducta no fue alegado por R. F.
en oportunidad de ser convocado en indagatoria y, por lo dems, yerra el apelante en cuanto a la posible
aplicacin de esa causal de exclusin de la culpabilidad al caso, dado que el artculo 182 del Cdigo Penal
Espaol pena a quien realice actos de carcter sexual con persona mayor de trece aos y menor de diecisis,
siempre que medie engao.
Por lo expuesto, se RESUELVE:
CONFIRMAR el punto I de fs. 242/253vta. en cuanto dispuso el procesamiento del nombrado, con la aclaracin
de que lo ser nicamente como autor del delito de estupro (art. 120 del CP).
Notifquese (acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN). Cumplido, devulvase.
Fdo.: MARIANO GONZLEZ PALAZZO - CARLOS ALBERTO GONZLEZ - ALBERTO SEIJAS
Ante m: ANAHI L. GODNJAVEC - Prosecretaria de Cmara ad hoc

- S., M. s/ Amenazas, CNCRIM Y CORREC, Sala de IV Causa n 617/10.- S., M. Sobreseimiento Int.

///nos Aires, 7 de junio de 2010.-

AUTOS Y VISTOS:
Convocan la atencin del tribunal el recurso de apelacin deducido por la querella contra el auto de fs. 64/66
vta., por el cual se decret el sobreseimiento de M. S., en los trminos del art. 336, inc. 3, del Cdigo Procesal
Penal de la Nacin, con costas.-
Celebrada la audiencia que prescribe el art. 454 del cdigo adjetivo, a la que concurrieron tanto la apoderada
de la querella, como la defensa del imputado, y habiendo deliberado el tribunal en los trminos del art. 455 del
mismo cuerpo legal, la cuestin debatida en autos se encuentra en condiciones de ser resuelta.-
Y CONSIDERANDO:
Al momento de resolver la apelacin deducida, los suscriptos entienden que corresponde homologar el auto
atacado porque, sobre un anlisis coherente y adecuado de los elementos colectados en el legajo, al que otras
 398

medidas no podran conmover, arriba a la nica solucin posible.-

En primer trmino corresponde sealar que la figura endilgada consiste en Una amenaza individualizada por el
propsito del autor; que no debe hacerla para alarmar o amedrentar al sujeto pasivo, como lo requiere el delito
del art. 149 bis, sino para obligarlo a que acte o no acte, o a que soporte o sufra algo (Cfr. David Baign,
Eugenio Ral Zaffaroni, Cdigo Penal y normas complementarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencial. Edit.
Hammurabi, ao 2008, pg. 558). Teniendo ello en consideracin, se advierte del cotejo de las constancias
certificadas por escribano obrantes a fs. 29/32, que el hecho denunciado carece, al menos, de uno de los
elementos objetivos del tipo.-
Asimismo, entendemos que la hiptesis delictiva planteada por la querella se construye en base a indicios
mediante los cuales se intenta enlazar un primer mensaje publicado en el muro de la red social Facebook
del imputado, -en el cual se hara referencia a la familia de la damnificada-, con otro de tintes amenazantes sin
determinacin de su destinatario, concluyendo la parte en que, con ste ltimo, el acusado intent intimidar a
M. L. P..
Sentado lo expuesto, y tras el anlisis objetivo de los elementos del sumario, consideramos que no es posible
sostener que la conducta atribuida al imputado encuadre en alguna figura delictiva, mxime si se considera que
las frases en cuestin habran sido consignadas por el encausado en su portal personal y la querella no pudo
explicar el modo en que tuvo acceso a ste. De tal modo se exhibe ausente la relacin que debera vincular al
emisor con el destinatario de la especie amenazante pues, en todo caso, la exteriorizacin de las expresiones
aparecen concretadas a partir de la bsqueda de la vctima en un mbito propio del imputado, quedando a
exclusivo cargo de aqulla la adjudicacin del rol de destinataria del mensaje.-
Por ltimo, es tradicional criterio de esta Sala (in re causas n 34.078 Caivano, Roque Flix, rta. 19/5/08; entre
muchas otras) que en nuestro sistema procesal impera como regla general el hecho objetivo de que la derrota
en el litigio constituye la base para la imposicin de las costas procesales.
La excepcin a este principio debe aplicarse de modo restrictivo, como corolario de la teora objetiva del riesgo,
tendiente a reparar el posible detrimento de quien indebidamente ha sido vinculado a un pleito por la
contraparte, aun cuando haya sido en pos del reconocimiento de un derecho que crea asistirle (in re causa nro.
946/09, Instituto Argentino de Diagnstico y Tratamiento, rta: 02/09/09)
Teniendo ello en consideracin, al no advertir el tribunal razones suficientes para apartarse en la especie del
principio general para eximir del pago de las costas a la aqu recurrente, corresponde aplicar la regla contenida
en la primera parte del artculo 531, CPPN.-
En consecuencia, el Tribunal RESUELVE:
CONFIRMAR el auto de fs. 64/66 vta. en todo cuanto fuera materia de recurso.-
Devulvase, debiendo la instancia de origen practicar las notificaciones correspondientes. Sirva lo provedo de
muy atenta nota de envo.
Se deja constancia que el Doctor Julio Marcelo Lucini, quien integra este tribunal por disposicin de la
Presidencia de esta Cmara del 17 de abril de 2008, no suscribe la presente por no haber presenciado la
audiencia aludida precedentemente.-
Alberto Seijas Carlos Alberto Gonzlez
Ante m: Javier R. Pereyra. Prosecretario de Cmara

- Ventura, Luis s/ recurso de casacin

 399

Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal, rta. 7 de noviembre 2008.

///la ciudad de Buenos Aires, Capital Federal de la Repblica Argentina, a los 7 das del mes de noviembre de
2008, se rene la Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal, integrada por el doctor Juan C. Rodrguez
Basavilbaso como Presidente y los doctores Liliana E. Catucci y Ral R. Madueo como Vocales, a los efectos de
resolver el recurso de casacin deducido a fs. 314/319 vta. por el Dr. Ignacio Irurzun, defensor particular de Luis
Ventura, contra la resolucin de fs. 295/303 vta., de esta causa n8949 caratulada Ventura, Luis s/ recurso de
casacin, de cuyas constancias RESULTA:
1) Que el Juzgado Nacional en lo Correccional N 1 resolvi rechazar el planteo de nulidad articulado por la
defensa contra el alegato acusatorio y condenar a Luis Antonio Ventura a la pena de cinco mil pesos de multa y
al pago de las costas por considerarlo autor penalmente responsable del delito de publicacin indebida de
correspondencia, previsto en el art. 155 del C.P., en virtud del hecho cometido el 4 de marzo de 2004 por el que
result damnificado M. E. C..
Contra ese pronunciamiento se interpuso recurso de casacin (314/319 vta.), el que fue concedido a fs.
320/321 y mantenido en esta instancia a fs. 331.
2) Que la defensa sostuvo que el a quo rechaz arbitrariamente el planteo de nulidad relativo a que el
querellante no rese circunstanciadamente cmo Ventura posea correspondencia alguna, y mucho menos
describi mnimamente cmo los escritos cuestionados alcanzaban a ser correspondencia (fs. 316 vta.) e
invoc la inobservancia del art. 123 del C.P.P.N. y de las reglas de la sana crtica racional (fs. 317).
Por otra parte sostuvo que se aplic errneamente el artculo 155 del Cdigo Penal, conculcndose el
principio de legalidad toda vez que el correo electrnico no resulta equiparable a correspondencia en los
trminos que exige la ley y cit en favor de su postura la reciente reforma a la norma mencionada.
Seal tambin que la conducta de su pupilo resulta atpica en tanto la revista Paparazzi recogi y edit el
contenido de las cartas con anterioridad a la emisin del programa de televisin Los Intocables del
Espectculo en el que particip el querellado.
En tal sentido esgrimi que el a quo interpret errneamente el significado de hacer publicar, que a juicio
de la defensa es poner al alcance de un mnimo indeterminado de personas no resultando necesario el
efectivo conocimiento de la correspondencia y alcanzando la posibilidad de su conocimiento (fs. 318). Agreg
que entre las personas que pudieron haber tenido y tuvieron acceso a dicha edicin, estuvieron Ventura y
otros panelistas que utilizaron la revista para difundir las cartas que por ese motivo ya carecan de
proteccin legal (fs. 318 vta.).
3) Que en la oportunidad prevista por el art. 465 del C.P.P.N. la querella seal que el planteo de nulidad
efectuado por la defensa carece de seriedad en tanto en la acusacin se circunscribi el hecho imputado como
acaecido el 4 de marzo de 2004 en el curso del programa televisivo Intocables en el espectculo en el que
inequvocamente aparece en pantalla el condenado Luis Ventura dando a publicidad las cartas privadas de los
hermanos C. (fs. 348).
En relacin a los agravios por errnea aplicacin del art. 155 del C.P. respondi que correspondencia es
toda comunicacin escrita entre dos interlocutores, que dirigida a otro no sale de la esfera de reserva del
remitente ms que con referencia al destinatario, razn por la cual, la eliminacin de esa reserva, en una
medida mayor de la pretendida por aqul, viola su libertad -aunque no contenga secretos- y eso ocurre con
independencia absoluta del formato o dems caractersticas de la correspondencia (fs. 349 vta.).
Por ltimo, en cuanto a la cuestin relativa a la publicidad planteada por el recurrente, sostuvo que el
programa televisivo fue emitido antes de que la revista Paparazzi estuviera a la venta en los quioscos de
revistas y a disposicin del pblico y que Ventura utiliz el referido programa para promocionar el contenido
de esa revista.
Asimismo argument que el delito puede ser cometido tantas veces como sea divulgado el contenido
tutelado porque se protege la intimidad de la correspondencia personal y dicha intimidad puede ser vulnerada
 400

cada vez que algn extrao pueda acceder a ella; concluy propiciando que se rechace el recurso de casacin
interpuesto.
4)Que superada la etapa prevista en el artculo 468 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, el Tribunal pas
a deliberar (art. 469 del C.P.P.N.), oportunidad en la cual se fijaron y votaron las siguientes cuestiones: Primera:
Resulta ajustada a derecho la sentencia recurrida? Segunda: Qu decisin corresponde adoptar?
PRIMERA CUESTIN:
El seor juez Ral R. Madueo dijo:
I- Liminarmente cabe sealar que el Juzgado Correccional tuvo por cierto que Luis Antonio Ventura en el
curso del programa televisivo denominado Los Intocables en el Espectculo, emitido el 4 de marzo de 2004
dio a publicidad dos piezas escritas que se corresponden con sendos correos electrnicos remitidos por el
querellante a su hermano J. A. C., respectivamente fechadas el once y el trece de junio de 2003, siendo el texto
de la primera recib un mensaje bastante raro en mi telfono. No entend nada, me imagino que tomaste
cocana y ests pensando cosas locas, despus tens que disculparte, as que dej de joderme con tus
boludeces. Ayuda de mi parte la que quieras. Pero te repito, no me rompas las pelotas con tus reacciones de
loco. Te quiero, en tanto la segunda de ellas reza tengo miedo y estoy seguro de que si segus as te vas a
matar en poco o mucho tiempo. Aunque yo grite, putee, me preocupe, me ocupe, est con vos, lo intente, no
duerma, lo pase mal, te quiera matar, te quiera salvar, te quiera pegar y pegar, darte besos, abrazarte llorar con
vos, internarme con vos, quedarme febrero y lo que sea necesario con vos, no verte ms hasta que soluciones
esto, te quiero pero vos tens que saber que nada depende de m. Todo depende de vos, seguramente sos el
que peor la pasa...Con vos si depende de vos y de tu voluntad, Dios. Es como tener la cura y no usarla y eso es
tan deseperante. Si t decides matarme no dejes de saludarme a mam, Ins, y a todos los parientes. Y ojal
que tengas un lindo recuerdo de m. Yo nunca voy a dejar de quererte (fs. 300 vta./301).
La materialidad de los hechos no fue seriamente cuestionada mas all de la invocacin genrica que efectu
la defensa a la violacin a las reglas de la sana crtica sin ninguna referencia concreta a los elementos de hecho
justipreciados en la instancia anterior.
Sin perjuicio de ello cabe sealar que el a quo tuvo en cuenta el video aportado por la acusacin y los dichos
de C. F. quien luego de habrsele exhibido el contenido, lo identific como aqul que se difundiera por el canal
Amrica T.V..
Los elementos indicados resultan harto elocuentes de la difusin del contenido de los correos electrnicos
que dieron origen a las presentes actuaciones.
II- En cuanto al rechazo del planteo de nulidad, cabe sealar que no se advierte el supuesto de arbitrariedad
denunciado.
De las constancias que documentan el debate surge que la defensa impugn el acto acusatorio, por
considerarlo hurfano de sustento fctico, colocando a su prohijado en un virtual estado de indefensin,
porque la Querella toma un tramo de las conductas, pero olvida decirnos que es correspondencia y, tras
sostener que los mails difundidos no son cartas, extrae de ello que la conducta de su asistido deviene atpica
(fs. 298 vta.).
Al respecto cabe sealar que no resulta suficiente sustento del planteo de nulidad la remisin a lo reglado
por los artculos 347 -ltima parte-, 393, 123, 166, 168, 170 -inciso 3- y concordantes del Cdigo Procesal
Penal toda vez que el recurrente no ha efectuado una relacin concreta que permita a partir de las
circunstancias de la causa verificar la conculcacin de las normas invocadas.
La cuestin, en los trminos en que ha sido expuesta, versa acerca del alcance que cabe asignarle al art. 155
del C.P. -cuestin que es objeto de tratamiento en otro punto de este pronunciamiento-, pero no advierto ni la
defensa ha logrado exhibir circunstancias concretas demostrativas del virtual estado de indefensin alegado.
III- En lo que respecta a los planteos relativos a la errnea aplicacin de la ley sustantiva, cabe apuntar que
el tipo penal contemplado en el art. 155 del C.P. se vincula a una de las libertades mas caras al hombre. La de
comunicarse en condiciones de libertad. Este marco de libertad, lleva nsito para el sujeto el derecho de
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resguardar de terceros el secreto de lo que comunica.

Carrara enseaba que en la comunicacin de pensamiento entre dos seres ligados por mutuo afecto o por
mutuo inters, se exige a menudo, para su libre evolucin, la condicin del secreto, ya que muchas cosas que se
le comunican al conocido o al amigo no se quiere que sean conocidas por un extrao, an prescindiendo de
cualquier consideracin de inters pecuniario o de honra que pueda estar de por medio, y a veces el cuidado de
este secreto se lleva hasta las ms celosas precauciones (Programa & 1630).
La proteccin contra las injerencias arbitrarias o ilegales que afecten la inviolabilidad de ese marco de
intimidad en el que un sujeto puede comunicarse con otro tiene reconocimiento constitucional (arts. 18 y 19 de
la C.N.; art. 11.2 de la Convencin Americana de Derechos; art. 12 de la Declaracin Universal de Derechos
Humanos; art. 17. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos) y es objeto de tutela en el Cdigo
Penal (art. 155).
En estas condiciones el ordenamiento normativo le brinda a la persona una garanta jurdica que le permite
comunicarse con otra por medio de la correspondencia en una posicin de libertad.
Esta libertad requiere como condicin de realizacin, la confianza del emisor de que la intimidad y la
privacidad que involucra en ese particular acto de comunicacin no ser vulnerada por terceros.
Bidart Campos trazaba la distincin entre la libertad de intimidad y la privacidad identificando a la primera
con la esfera personal que est exenta del conocimiento generalizado de terceros y a la segunda con la
posibilidad irrestricta de realizar acciones privadas (que no daan a otros) por ms que se cumplan a la vista de
los dems y que sean conocidas por stos. Agrega que se trata siempre de una zona de reserva personal,
propia de la autonoma del ser humano.
Como seala el autor la libertad de intimidad que se proyecta sobre la correspondencia epistolar, con la
tcnica moderna...se extiende a otros mbitos: comunicaciones que por cualquier medio no estn destinadas a
terceros, sea por telfono, por radiotelegrafa, por fax, etc. (cfr. Bidart Campos Manual de la Constitucin
Reformada T.1)
Para Cifuentes privacidad es el derecho personalsimo que permite sustraer a la persona de la publicidad o
de otras turbaciones de su vida privada, el cual est limitado por las necesidades sociales y los intereses
pblicos (cfr. Cifuentes, Santos, "El derecho a la intimidad", ED, T.57 P. 832).
En el leading case Ponzetti de Balbn el Alto Tribunal sostuvo que en cuanto al derecho a la privacidad e
intimidad su fundamento constitucional se encuentra en el art. 19 de la Constitucin Nacional. En relacin
directa con la libertad individual protege jurdicamente un mbito de autonoma individual constituida por los
sentimientos, hbitos y costumbres, las relaciones familiares, la situacin econmica, las creencias religiosas; la
salud mental y fsica y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida
aceptadas por la comunidad estn reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgacin por los
extraos significa un peligro real potencial para la intimidad. En rigor, el derecho a la privacidad comprende no
slo a la esfera domstica, el crculo familiar de amistad, sino otros aspectos de la personalidad espiritual y
fsica de las personas tales como la integridad corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida privada
de una persona ni violar reas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus
familiares autorizados para ella y slo por ley podr justificarse la intromisin, siempre que medie un inters
superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la
persecucin del crimen. 9)Que en el caso de personajes clebres cuya vida tiene carcter pblico o personajes
populares, su actuacin pblica o privada puede divulgarse en lo que se relacione con la actividad que les
confiere prestigio o notoriedad y siempre que lo justifique el inters general. Pero ese avance sobre la intimidad
no autoriza a daar la imagen pblica o el honor de estas personas y menos sostener que no tienen un sector o
mbito de vida privada protegida de toda intromisin (Fallos:306:1892)
An cuando en el presente caso no se encuentran directamente invocados los derechos a la libertad de
prensa y de expresin teniendo en cuenta las particularidades comisivas de los hechos subexmine, resulta
oportuno sealar que el respecto y la tutela jurdica del mbito de privacidad e intimidad de las personas no
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conllevan una tensin ni un desmedro para la libertad de prensa y de expresin.

Como seala Highton la libertad de prensa entra frecuentemente en colisin con la privacidad. El derecho a
informar y publicar las ideas constituye un bien de altsimo valor, mas a veces se utilizan el chisme, la habladura
y los datos de la vida personal ajena en forma descomedida, entrando en detalles amorosos o sexuales, de
convicciones o sentimientos ntimos, de aspectos polticos o religiosos, o relativos a mbitos familiares
recnditos que exceden de lo razonable (cfr. Highton Elena I. Responsabilidad por violacin de Secretos en
La Responsabilidad -Homenaje al Profesor Doctor Isidoro H. Goldenberg- Lexis N 1009/005761).
IV- Que con arreglo a lo expuesto en el punto anterior, el anlisis de la cuestin no debe soslayar que ni el
constituyente al proteger la inviolabilidad de la correspondencia ni el legislador al sancionar su publicacin
indebida han procurado hacer objeto de tutela un formato o morfologa particular -vr. fibras vegetales en el
caso del papel o impulsos elctricos en el caso del correo electrnico- sino el contenido, cualquiera sea aquel,
que en definitiva involucra una libertad fundamental del hombre.
En el presente caso, la lectura del contenido de lo que M. C. le trasmiti a su hermano J. no dejan dudas
acerca del carcter ntimo, privado y sensible de lo que el querellante estaba comunicando y tal como est
demostrado el accionar de Ventura invadi esa esfera de intimidad celosamente resguardada a travs del
correo electrnico que se supona inviolable.
As la conducta del imputado encuadra en el tipo previsto en el artculo 155 del C.P., sin que desde mi
personal punto de vista signifique un menoscabo de la garanta de nullum crimen sine lege praevia como
procurar demostrar.
Bacigalupo al referirse al problema generado en redor del principio de legalidad en casos en que los
tribunales consideraron que al carecer del carcter de cosa mueble no poda constituir hurto la sustraccin de
energa elctrica sostiene que establecer cual es el grado que constituye el lmite mnimo de vinculacin con el
texto de la ley en su aplicacin, es una cuestin valorativa. En principio solo ser posible en una consideracin
de cada caso individualmente y aade que se admite como compatible con el principio de legalidad un cierto
grado de generalizacin del texto legal, sin que sea necesario para dar cumplimiento a la exigencia de
determinacin legal que la ley se mantenga en un casuismo estricto, tornndose la generalizacin inadmisible
cuando no permite al ciudadano conocer que qu est prohibido y que est permitido (Bacigalupo, Enrique,
Manual de Derecho Penal P. 34/35).
Cabe sealar que los trminos correo electrnico, correo, e-mail, mail, correspondencia
electrnica, constituyen distintas maneras de designar mediante el uso comn del lenguaje una forma de
correspondencia. En este sentido, restringir el trmino correspondencia, al alcance que pretende el recurrente -
en soporte papel-, implicara una desnaturalizacin irrazonable tanto del tipo legal, como del axioma no hay
delito ni pena sin ley previa.
La regla nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali tiene un sentido poltico liberal en el mbito
del derecho penal que es anticiparles a los individuos cuales son las acciones u omisiones susceptibles de una
sancin determinada, lo que conlleva la exigencia de que la ley defina o nombre la accin u omisin punible
(Cfr. Nez, Ricardo, Tratado de Derecho Penal T. I Pg. 109).
Sin embargo la garanta no implica lisa y llanamente, una supervivencia de la corriente prohibitiva de la
interpretacin de la ley, sino una limitacin del castigo a lo que la ley dispone (cfr. (Nez, P. 203).
Esa corriente negadora de la autoridad de los jueces para interpretar las leyes penales, representada entre
otros por Beccaria, ha sido entendida, con perspectiva histrica, sobre todo como una valiosa reaccin inicial
del pensamiento penal liberal contra el arbitrio judicial y la analoga vigentes en el siglo XVIII. Es pues, como
seala Soler el intento de prevenir esos abusos lo que hace afirmar la no interpretabilidad de la ley penal. Pero
tal afirmacin polticamente inspirada en propsitos liberales, no parece que pueda sustentarse
doctrinariamente, pues ella importa desconocer la naturaleza de la ley como formulacin de una voluntad
general y abstracta, que solamente a travs de la inteligencia singular del juez puede llegar a hacerse efectiva.
El acto de voluntad del juez que decide el caso tiene necesariamente que estar precedido de representaciones
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intelectuales en virtud de las cuales se determina(cfr. Soler, Sebastin Derecho Penal Argentino TI. P.
167/168).
Es que en tanto la ley procura describir conductas mediante el uso del lenguaje, cabe afirmar siguiendo a
Nez que por clara que sea, exige para ser aplicada, la determinacin de su sentido. No slo es interpretacin
la determinacin dificultosa del sentido de la ley, la que requiere el procedimiento lgico de la reconstruccin
de la ratio legis, sino, tambin la no dificultosa, la que se logra por el simple procedimiento gramatical (cfr.
Nez op. cit pg. 199) y en este sentido postula que la extensin de los trminos literales a la razn de la ley,
aunque se realice respecto de los hechos punibles, no vulnera la garanta nullum crimen sine lege, porque su
resultado no es ampliar el contenido legal a supuestos no contemplados por la ley, sino determinar el
verdadero contenido de sta, de manera que el castigo no se realiza por la analoga del hecho no previsto por la
ley con otro previsto por ella (analoga legal) o en virtud de una fuente general de punibilidad (analoga
jurdica), sino por el contenido real de una disposicin legal. (cfr. Nez, P. 202).
As tambin Bacigalupo acepta la distincin entre la interpretacin analgica de la ley penal de la
interpretacin extensiva aceptando esta ltima entendida como la que importa la aplicacin mas amplia de la
ley hasta donde lo permite su sentido literal (cfr, Bacigalupo op. cit pag. 35).
La regla tambin es compartida en el campo del derecho tributario expresada bajo el aforismo nullum
tribitum sine lege emanado del artculo 17 de la Constitucin Nacional. Por ello resulta de aplicacin -mutatis
mutandi- lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en cuanto a que la proscripcin de la
aplicacin analgica o extensiva de la ley -como ocurre en el campo penal y en el tributario- no excluye la
hermenutica que cumpla el propsito legal, con arreglo a los principios de una razonable y discreta
interpretacin (Fallos: 254:362; 256:277), o, dicho en otras palabras, las normas impositivas no deben
necesariamente entenderse con el alcance ms restringido que su texto admite, sino en forma tal que el
propsito de la ley se cumpla, de acuerdo con los principios de una razonable y discreta interpretacin (Fallos:
326:2987 considerando 15).
An con anterioridad a la reciente reforma introducida por la ley 26.388 exista consenso en la doctrina en
considerar comprendido al denominado correo electrnico dentro del trmino correspondencia empleado por
el artculo 155 del C.P.
En esta direccin Donna sostiene que la correspondencia puede ser una carta, un pliego o un despacho
telegrfico, telefnico o de otra naturaleza, y tanto puede estar cerrada como abierta (cfr. Donna, Edgardo
Alberto Derecho Penal Parte Especial Tomo II A p. 362). En el mismo sentido cfr. Nez T. V. P. 109.
Creuss por su parte entiende que en la temtica referida al secreto de la correspondencia, los avances
tecnolgicos de las comunicaciones estn imponiendo nuevos sentidos a las acciones tpicas que impidan
desproteger el secreto de las llevadas a cabo con los nuevos medios o ante los atentados perpetrados con ellos.
Ya no se pueden mantener invariados los criterios originales que reconoca la doctrina de hace algunas dcadas
de abrir, apoderarse, suprimir o desviar y publicar indebidamente la correspondencia (art. 153 a 155 C.P.).
Aunque sera deseable una reforma modernizante de los tipos, los actuales pueden comprender las nuevas
situaciones sin caer en la analoga y agrega que el e-mail puede ser objeto del delito previsto por el art. 155
CP., debiendo sealarse que la publicacin indebida" de correspondencia hoy ya no se limita a la publicacin
tradicional (escrita o verbal) sino que se extiende a la liberacin del texto al acceso de un nmero no limitado
de personas captable por el mismo procedimiento tcnico de recepcin del e-mail. Para el autor no parece
que estos argumentos puedan tacharse de analoga (aunque s quizs de una interpretacin extensiva por
imperio histrico, lo que, insisto, no es hacer analoga). De lo contrario creamos inltilmente un vaco de
legalidad que no tiene razn de ser y reduce exageradamente la proteccin que en la actualidad proporciona
nuestro sistema penal, basndonos en un exagerado respeto a las formas de la ley nacido a impulsos del
positivismo jurdico de la primera mitad del siglo.
Por otra parte la modificacin legislativa no implica una presuncin iure et de iure de que se estn
sancionando nuevos delitos, especialmente teniendo en cuenta que la 26.388 involucr una reforma amplia al
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cdigo penal a los efectos de tratar las distintas situaciones que plantean las denominadas tecnologas de la
informacin y la comunicacin.
En algunos casos, el legislador al modificar una ley puede haberse propuesto llenar un vaco legal, en otros
evitar equvocos o zanjar discusiones jurisprudenciales y en otros -como en la hiptesis que aqu nos ocupa- en
los que el trmino correspondencia ya comprenda al tiempo de la sancin de la ley al correo en formato
electrnico, cabe concluir siguiendo la doctrina supra citada que la legislacin tuvo un claro sentido
modernizante.
V- El planteo relativo a que al tiempo de los hechos el contenido de los mensajes careca de proteccin legal,
no puede prosperar toda vez que an cuando hubieran sido recogidos y editados por la revista Paparazzi, lo
cierto es que recin estuvo a disposicin del pblico con posterioridad a la emisin del programa en que la
correspondencia fue hecha pblica indebidamente por el imputado.
Cabe aadir que la circunstancia que infiere la esforzada defensa relativa al eventual conocimiento que
pudieran haber tomado algunas personas en el proceso de edicin de la mencionada revista no permiten en el
caso tener por acreditada en el caso la realizacin del verbo empleado por el tipo previsto en el art. 155 del C.P.
An cuando algunas personas puedan haber tomado un conocimiento circunstancial del contenido de la
correspondencia tutelada, lo que el tipo penal en discusin requiere es que el autor se valga de algn medio de
los que habitualmente producen el efecto de hacerlo pblico (cfr. Fontn Balestra, Carlos Derecho Penal Parte
Especial Buenos Aires, 13 ed. P. 381 y Buompadre, Jorge E. Derecho Penal Parte Especial T. I, Buenos Aires
2da. ed. P. 622).
Por ello, no albergo dudas respecto a que en el caso el medio idneo para producir ese efecto result la
difusin televisiva, anterior a que comenzara la venta del ejemplar de la revista.
Por lo expuesto, voto por dar respuesta afirmativa a la primera cuestin sometida al Acuerdo y en
consecuencia rechazar el recurso de casacin interpuesto, con costas ( arts. 471 a contrario sensu, 530 y
ccdtes. del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
El seor doctor Juan Carlos Rodrguez Basavilbaso dijo:
Que por sus fundamentos adhiero al voto del doctor Ral Madueo.
La seora juez doctora Liliana E. Catucci dijo:
Que por sus fundamentos adhiero al voto del docto Ral Madueo.
SEGUNDA CUESTIN
Los seores jueces doctores Ral R. Madueo Liliana E. Catucci y Juan Carlos Rodrguez Basavilbaso dijeron:
Que en atencin a la forma en que fue resuelta la cuestin anterior, corresponde, rechazar el recurso de
casacin interpuesto, con costas (arts. 471 a contrario sensu, 530 y ccdtes. del Cdigo Procesal Penal de la
Nacin).
Por ello, y en mrito al acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: Rechazar, el recurso de casacin
interpuesto, con costas(arts. 471 a contrario sensu, 530 y ccdtes. del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).
Regstrese, notifquese en la audiencia del da 21 de noviembre de 2008, a las 10 horas, designada a los
fines establecidos en el artculo 400, en funcin del 469 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. A tal fin
lbrense cdulas y oportunamente devulvase al tribunal de origen sirviendo la presente de atenta nota de
estilo.

Fdo.: Dres. Rodrguez Basavilbaso, Catucci, Madueo.

Ante m: Dr. Javier Reyna de Allende