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Causa Nº 53.794 "Asociación Civil de Usuarios Bancarios Ar-

gentinos c/ Cablevisión S.A. s/ Nulidad Ac-

to Jurídico”.

Juzg. Civ. y Com. Nº 2 – Olavarría.

Reg...............Int. Civil.

Azul, Abril de 2010.-

AUTOS Y VISTOS:

CONSIDERANDO:

I) Agréguese y téngase presente

el dictamen Fiscal.

II) Llegan estos obrados a la

Alzada con motivo del recurso de apelación interpuesto a

fs. 109/113 vta. por la parte actora, contra la resolución

obrante a fs. 105 vta. segundo párrafo, que no hace lugar

a la medida cautelar innovativa –en subsidio medida de no

innovar-, en base a que la información necesaria que prevé

el art. 4 de la ley 24.240 no establece un tiempo previo,

a que el aumento atacado aparece notificado en la factura

del mes anterior, y a que la citada resolución 9/2004 no

resulta aplicable al caso; por todo ello, concluye la a quo

que no se encuentra acreditada, en este estadio procesal, la

verosimilitud del derecho.

III) Agravios: la parte

actora ataca los fundamentos que denegaron la medida

cautelar manifestando, en primer lugar, que debe mantenerse

el valor del servicio al precio vigente hasta el mes de

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enero de 2009, respecto de todos los usuarios domiciliados

en el partido de Olavarría, o bien que debe dictarse

medida cautelar de no innovar por la que se prohíba a la

empresa “Cablevisión S.A.” modificar el precio actual

del servicio de televisión por cable. Agrega que no es

cierto que no se encuentren acreditados los requisitos de

procedencia de la medida cautelar.

La recurrente ataca el

argumento de la Sra. Juez de Grado en cuanto a que “el art.

4 de la ley 24240 no establece un tiempo previo, que el

aumento aparece notificado en la factura del mes anterior”

(fs. 105 vta.), expresando que la información debe ser veraz

y adecuada, lo que también impone la Constitución Nacional;

por lo que entiende que la simple leyenda “diminuta y

perdida” en la factura, que sólo dice que se aumentará

la “TARIFA NACIONAL BÁSICA”, basta para atacar su validez.

A ello se suma la falta de pautas objetivas que motivan el

aumento, el que no se funda en pauta contractual expresa

alguna.

Por último, añade que

los casos planteados al solicitar la cautelar resultan

aplicables al de autos. En dicha resolución se le ordenó

a la Empresa abstenerse de aumentar el valor del abono,

lo cual fue aceptado por la misma hasta que efectuó una

publicación específica y a gran espacio en la revista que

acompaña la factura.

IV) En cumplimiento con lo

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normado por el art. 27 de la ley 13.133, se pasaron en

vista al Sr. Fiscal General las presentes actuaciones.

Allí se propicia la recepción parcial de las cautelares,

concretamente, de la medida innovativa tendiente a que la

empresa suspenda el cobro del aumento operado en febrero

de 2009. En cuanto a la devolución del dinero cobrado, en

esta etapa procesal considera que no es procedente pues la

finalidad de la medida es prevenir o evitar daños (fs.123

vta.).

En cuanto a la prohibición

de innovar no propicia su recepción. Ello por cuanto no

existen constancias que acrediten la imposibilidad jurídica

que tiene la empresa de aumentar la tarifa, siempre y cuando

cumpla previa y debidamente con los requisitos que la ley

impone (fs.123vta./124).

V) La presente acción colectiva ha sido promovida

por la Asociación Civil de Defensa de los Consumidores y

Usuarios (A.C.U.B.A.), contra la firma Cablevisión S.A., por

cesación de acto nulo y repetición, habiéndose afirmado que

la accionada procedió a modificar unilateralmente las

condiciones contractuales, al haber aumentado el valor del

abono mensual correspondiente al mes de febrero de 2009, sin

fundamento alguno ni discusión previa. En consecuencia, la

actora solicita que la demandada cese en dicha práctica -que

considera violatoria del contrato- y proceda a restituir a

todos los usuarios del Partido de Olavarría el monto

facturado en demasía (fs.76vta./77). Entre los fundamentos

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dados en la pieza de demanda, se dice que hubo un aumento

ilegal del abono, sin aviso previo y fehaciente a los

usuarios (fs.81/81vta.); que el aumento es nulo por falta de

acuerdo contractual y por tratarse de una modificación

contractual unilateral provocada por la demandada (fs.82vta.

y fs.84); que medió un incumplimiento del deber de

información previa y que era necesario un preaviso

(fs.88vta. y fs.94).

En lo que aquí interesa, la actora solicita medida

cautelar innovativa, a fin de que se ordene a Cablevisión

S.A. a retrotraer el valor del servicio al precio vigente

hasta el mes de enero de 2009, respecto de todos los

usuarios domiciliarios del Partido de Olavarría; debiendo la

accionada restituir las sumas que habrían sido mal

percibidas durante el mes en cuestión, manteniendo el valor

anterior al aumento que se tilda de ilegal (fs.98). En forma

subsidiaria, la accionante solicita que se dicte medida

cautelar de no innovar, a través de la cual se le prohiba a

la demandada modificar sin derecho el precio del servicio,

sin justificar ni discutir el mismo; así como también, sin

informar a los consumidores de manera clara y veraz sobre el

referido aumento (fs.98vta.). Se persigue, en suma, que los

aumentos se realicen en base a parámetros objetivos,

brindándose las explicaciones que le sirvan de sustento,

esto es, que la empresa justifique las razones del

incremento (fs.99). Se requiere, también, un aviso previo al

aumento que resulte suficientemente explicativo (fs.99).

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VI) En principio cabe decir que la admisibilidad de toda

medida precautoria está subordinada a la concurrencia de dos

presupuestos básicos que son: la verosimilitud del derecho y

un interés jurídico que la justifique –denominado “peligro

en la demora”-, que se traduce en el estado de peligro en

que se encuentra el derecho principal, la posibilidad o

certidumbre de que la actuación normal del derecho llegará

tarde”(conf. Podetti, “Tratado de las medidas cautelares”,

t.1, p.330 cit. Por C.N.Civ., Sala A, junio 8/984, “Wheeler,

Alberto c/Sociedad Italiana de Tiro al Blanco”, LL 1984-D-

392; cf. esta Sala, causa n°51.983, 01/09/09, “Gambarte…”).

"Lo cierto es que la medida innovativa –como toda

cautelar- requiere la concurrencia de los presupuestos

básicos generales, a saber: verosimilitud del derecho,

peligro en la demora y contracautela, a los que se agrega un

cuarto requisito que le es propio: la posibilidad de que se

produzca un daño irreparable (conf.C.Fed.Civ. y Com., sala

II, 01/9/89, en La Ley, 1991-D, 573, caso 7375). Claro que

en esta precautoria, la verosimilitud del derecho debe

surgir en forma manifiesta de los elementos obrantes en la

causa, o sea que requiere algo más que un fumus bonis iuris.

¿Por qué? Porque el dictado de esta medida importa el

anticipo de una eventual sentencia favorable”(cf.Novellino,

Norberto J., “Embargo y desembargo y demás medidas

cautelares”, 5° ed., pág.355).

Como lo destaca Falcón, el carácter restrictivo de la

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medida cautelar innovativa resulta más riguroso que ese

mismo requisito en otras medidas cautelares, que deviene

fundamentalmente de la coincidencia del objeto de la medida

cautelar con la pretensión y la posibilidad de disponer de

ella, por lo que se ha dicho que, cuando la medida cautelar

tiene una entidad tal que por sí sola se identifica y agota

el objeto del proceso (sobre el que no obstante debe

dictarse la sentencia definitiva), obliga a ser sumamente

restrictivo en el examen de sus presupuestos, teniéndose en

cuenta además de la verosimilitud del derecho, el peligro en

la demora y la contracautela, la irreparabilidad del

perjuicio que se causaría si no se otorgase (Tratado de

derecho procesal civil y comercial, tomo IV, págs.437 y 438;

lo destacado nos pertenece).

Ahora bien, en el caso de autos no se hallan reunidos los

presupuestos que habiliten el dictado de una medida cautelar

innovativa como la pretendida, dado que se está en un

estadio inicial del proceso en el que aún no se ha

posibilitado a la demandada el planteamiento de sus

defensas; no pudiendo inferirse, de los escasos elementos

probatorios obrantes en autos, que el derecho de la actora

adquiera tal grado de verosimilitud como para provocar un

anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final

de la causa, siendo que esta consecuencia procesal justifica

una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que

hacen a la admisión de la medida (C.S.J.N., 23-11-

95, "Grinbank Daniel E. c/Dirección General Impositiva",

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J.A.1998-I-síntesis). En esta línea de pensamiento, debe

puntualizarse que la propia accionante ha ofrecido un

abundante material probatorio en respaldo de sus asertos

(ver fs.95vta./97vta.), lo que de por sí está poniendo de

resalto que se está ante una cuestión compleja que requiere

la producción de pruebas para avalar la pretensión esgrimida

(art.375 del Cód. Proc.).

En virtud de lo antedicho, corresponde confirmar la

resolución recurrida en cuanto no se hace lugar a la medida

cautelar innovativa solicitada (arts.195, 202, 230, 232 y

ccs. del Cód. Proc.).

VII) Por el contrario, deberá ser acogida la medida

cautelar de no innovar solicitada -subsidiariamente- en el

escrito de demanda, aunque con los alcances que seguidamente

se pasan a exponer (arts.204 y 230 del Cód. Proc.).

Cabe precisar, en primer lugar, que más allá de la

literalidad de los primeros párrafos del capítulo donde se

plantea la medida en análisis (fs.98 in fine), lo cierto es

que, en rigor, la parte actora no ha requerido -lisa y

llanamente- la prohibición de modificar el precio del

servicio hasta tanto se resuelva la cuestión de autos, como

se interpretó en el dictamen fiscal (fs.123vta., in fine).

Por el contrario, una correcta hermenéutica del escrito

introductorio de la litis permite arribar a las conclusiones

ya vertidas en el segundo párrafo del anterior apartado V).

O sea que la finalidad perseguida por la actora a través de

la medida cautelar de no innovar, consiste en impedir toda

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modificación sin derecho del precio del servicio, que

carezca de justificación de las razones que lo sustentan;

así como también, se busca la prohibición de cualquier

incremento que carezca de aviso previo y que no haya sido

informado a los consumidores de manera clara y veraz. Así se

desprende, inequívocamente, de los desarrollos argumentales

brindados por la actora en su escrito de demanda, a

fs.98vta./99vta. de las presentes actuaciones. Y con estos

precisos alcances, resulta procedente la medida cautelar

requerida por la parte accionante, por lo que, en esta

parcela, deberá ser revocada la resolución que ha llegado

apelada a esta instancia.

Resultan de aplicación al sub caso los conceptos utilizados

por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso

Administrativo Federal, Sala V, en oportunidad de examinarse

un incremento de tarifas producido por Multicanal S.A.,

donde se sentaron los siguientes principios en torno al

art.19 de la ley 24.240: "El precio del servicio es, sin

dudas, una de las condiciones o modalidades que el prestador

debe respetar. Sin embargo, esta norma no implica que

durante todo el plazo por el que se preste el servicio éste

deba ser mantenido absolutamente inmutable, pues sería en

tal caso una norma de imposible cumplimiento; debiéndose

encontrar una interpretación razonable que tenga en cuenta

los fines de la misma. Puede entenderse que la norma se

refiere, entonces, a la imposibilidad de modificar durante

el curso de la relación las condiciones pactadas en forma

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arbitraria, sin justificación alguna para tal cambio; la

prohibición de producir modificaciones en forma intempestiva

(por ejemplo aquellas que se producen entre el momento en

que el contrato se celebra y el que empieza a regir, o entre

el momento de la oferta y el de la concreción del acuerdo);

las modificaciones, que por su magnitud, alteran

sustancialmente las condiciones pactadas; o, en general,

todo aquel cambio que pueda ser considerado abusivo"

("Multicanal S.A. c/DNCI-Disp.96/0", sentencia de 23-11-05;

lo destacado nos pertenece; ver también, CNCiv. y Com.

Federal, causa n° 252/10, "Cablevisión S.A. s/medidas

cautelares", sentencia del 19-2-09; CCont. Adm. y Trib.

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala II, "Multicanal S.A. c/

GCBA, sentencia del 4-3-04).

Y con relación al art.4 de la ley 24.240, se dice en el

fallo citado en primer término que "el deber de información,

que encuentra protección constitucional en el art.42, tiene

por objeto garantizar que el consumidor -parte más débil en

la relación de consumo- tendrá conocimiento preciso de todo

aquello cuanto pueda ser capaz de influir sobre su decisión

de contratar, a fin de permitirle efectuar una elección

racional, libre y fundada. Tal deber se extiende -en los

casos de prestación de servicios- durante toda la vigencia

de la relación, por lo que cualquier cambio en las

condiciones debe ser informado al consumidor, a fin de que

éste pueda tener conocimiento completo de todas las

modalidades y características del servicio para poder elegir

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si desea y está en condiciones de condiciones de continuar

con la relación en las nuevas condiciones; más aún cuando la

modificación se produjo -como en este caso- en uno de los

elementos fundamentales: el precio" (CNApel. Cont. Adm.

Fed., sala V, "Multicanal S.A. c/DNCI-Disp.96/0").

En virtud de las consideraciones precedentes, corresponde

revocar parcialmente la resolución apelada, haciéndose lugar

a la medida de no innovar solicitada -subsidiariamente- en

la demanda, con los siguientes alcances: en las

modificaciones del precio del servicio que puedan acaecer en

el futuro, la demandada deberá dar estricto cumplimiento a

lo normado en los arts.4, 19 y ccs. de la ley 24.240,

debiendo justificar las razones que sustentan tales

variaciones del precio, e informar a los consumidores de los

cambios sobrevinientes con la suficiente antelación, de

manera cierta, clara y detallada (art.42 Constitución

Nacional; art.38 Constitución Provincial; arts.204 y 230 del

Cód. Proc.). De manera tal, que la demandada no podrá

modificar el precio del servicio de un modo arbitrario,

abusivo o contrario a derecho (arts.1066, 1071, 1197, 1198 y

concs. del Cód. Civil).

VIII) Por todo lo expuesto, SE RESUELVE: 1) CONFIRMAR la

resolución apelada de fs.105vta., en cuanto no se hace lugar

a la medida cautelar innovativa solicitada por la parte

actora. 2) REVOCAR PARCIALMENTE la resolución apelada de

fs.105vta., haciéndose lugar a la medida cautelar de no

innovar solicitada -subsidiariamente- en el escrito de

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demanda, con los siguientes alcances: en las modificaciones

del precio del servicio que puedan acaecer en el futuro, la

demandada deberá dar estricto cumplimiento a lo normado en

los arts.4, 19 y ccs. de la ley 24.240, debiendo justificar

las razones que sustentan tales variaciones del precio, e

informar a los consumidores de los cambios sobrevinientes

con la suficiente antelación, de manera cierta, clara y

detallada. De manera tal, que la demandada no podrá

modificar el precio del servicio de un modo arbitrario,

abusivo o contrario a derecho. 3) SIN COSTAS, en atención a

la forma en que se resuelve la presente cuestión (art.68 del

Cód. Proc.). REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE POR SECRETARIA Y

DEVUÉLVASE.