34 Revista de Derecho

REVISTA DE DERECHO
Diciembre 2015 N 34
REVISTA DE DERECHO
Editada por el Consejo de Defensa del Estado
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de exclusiva responsabilidad de sus autores y no representan,
necesariamente, la opinin del Consejo de Defensa del Estado.
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Marjorie Crdenas Deramond
Comit Editorial
Marjorie Crdenas Deramond
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Juan Ignacio Pia Rochefort
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Printed in Chile / Impreso en Chile

REVISTA DE DERECHO
Diciembre 2015 N 34
NDICE
PRESENTACIN................................................................................. 7
A.- DOCTRINA
DISCURSO DE LA CUENTA PBLICA 2015................................... 11

Juan Ignacio Pia Rochefort
ACERCA DEL INICIO DEL PROCESO PENAL POR DELITOS

TRIBUTARIOS.................................................................................... 31
Andrs Salazar Cdiz
DEL CONCEPTO Y DE LA NATURALEZA JURDICA DEL

DERECHO DE OPCIN DEL ACREEDOR (LA MAL
LLAMADA CONDICIN RESOLUTORIA TCITA), EN EL
DERECHO CIVIL ESPAOL.............................................................. 69
Jos Maximiliano Rivera Restrepo
FUNDAMENTOS TERICOS PARA LA REGENCIA DEL

PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD EN LA RESPONSABILIDAD
PENAL ADOLESCENTE.................................................................. 105
Nicols Chacana Alegra
EL ARTCULO 186 DEL CDIGO PROCESAL PENAL FRENTE

A LA VCTIMA, EL MINISTERIO PBLICO Y EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE
EL TITULAR DE LA ACCIN PENAL........................................... 137
Marcelo Andrs Acua Silva
B.- JURISPRUDENCIA
DERECHO ADMINISTRATIVO
Corte Suprema. Barrales Gonzlez, scar con Fisco de Chile. Recurso

de casacin en el fondo....................................................................... 255
Corte Suprema. Sez Romero, Francisca y otros con Fisco de Chile.

Recursos de casacin en la forma y en el fondo................................. 261
Corte Suprema. Oyarzn Gonzlez, Trevor Geovanni con Fisco de

Chile. Recursos de casacin en la forma y en el fondo...................... 273
Corte Suprema. Cerda Vetter, Miguel ngel con SERVIU

Metropolitano. Recurso de casacin en el fondo................................ 287
Corte Suprema. Vildsola Vildsola, Nelson con Fisco de Chile.

Recurso de casacin en el fondo......................................................... 303
ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA
Corte de Apelaciones de Santiago. Consejo de Defensa del Estado

contra Consejo para la Transparencia. Reclamo de ilegalidad........... 317
C.- RECENSIONES BIBLIOGRFICAS..................................... 331
INSTRUCCIONES A LOS AUTORES.............................................. 335

7
PRESENTACIN
Comit Editorial
Tal como se hizo el ao anterior, en el presente nmero de la Revista

de Derecho se incorpora la cuenta pblica anual del Consejo de Defensa
del Estado, a cargo del Presidente del Servicio, Juan Ignacio Pia
Rochefort, la cual, admas de dar cumplimiento a una obligacin legal,
permite establecer puentes necesarios entre el Consejo y la ciudadana.
En la Seccin Doctrina se incluyen, enseguida, cuatro interesantes

trabajos:
En primer lugar, Andrs Salazar Cdiz presenta un artculo acerca

del inicio del proceso penal por delitos tributarios, en el cual realiza un
anlisis crtico del texto de Guillermo Piedrabuena Richard, publicado
en el anterior nmero de nuestra revista institucional, en relacin con
las facultades de investigacin del Ministerio Pblico en ausencia de
querella o denuncia del Servicio de Impuestos Internos.
En segundo lugar, Jos Maximiliano Rivera Restrepo revisa el

concepto y la naturaleza jurdica del derecho de opcin del acreedor,
esto es de la condicin resolutoria tcita, en el Derecho Civil espaol.
En tercer lugar, Nicols Chacana Alegra explora los fundamentos

tericos del principio de especialidad en la responsabilidad penal
adolescente. Destaca que, sobre la base de una justificacin retributivo-
democrtica de la pena, los criterios para la adscripcin de culpabilidad,
tanto formal como material, desembocan necesariamente en el
reconocimiento del carcter especial de la conducta delictiva de un
adolescente, lo cual, conforme al principio de igualdad, obligara a un
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tratamiento penal diferenciado. Con todo, la dificultad esencial que tiene

por objeto resolver este trabajo es si para el reconocimiento del principio
de especialidad basta con establecer una morigeracin de las penas
establecidas en el Cdigo Penal, o si se requiere de un estatuto legal
especfico que regule los delitos adolescentes.
Finalmente, en cuarto lugar, Marcelo Andrs Acua Silva estudia el

artculo 186 del Cdigo Procesal Penal, frente a la vctima, el Ministerio
Pblico y el Tribunal Constitucional. El autor busca demostrar que el
entramado normativo del control judicial anterior a la formalizacin,
que regula el artculo 186 del Cdigo Procesal Penal, es perfectamente
compatible con la actual posicin central que la vctima ocupa en el
proceso penal.
En la Seccin de Jurisprudencia se incluyen varios fallos relevantes,

principalmente en el mbito del Derecho Administrativo.
En primer lugar se consideran dos fallos de la Corte Suprema que

rechazan sendas demandas de indemnizacin de perjuicios por falta de
servicio, fundadas en supuestas conductas injustificadamente errneas
o arbitrarias del Ministerio Pblico. En segundo lugar se incluye una
decisin de la Corte Suprema que rechaza el recurso de casacin en
el fondo interpuesto por la demandante en contra de la sentencia de la
Corte de Apelaciones de Santiago, que confirm la sentencia de primera
instancia que rechaz la demanda de responsabilidad extracontractual,
por la que se cobraban los perjuicios sufridos a raz de un accidente
ocurrido durante una clase de equitacin en la Escuela de Equitacin
de Carabineros de Chile. En tercer lugar se agrega una sentencia de
la Corte Suprema que rechaza el recurso de casacin en el fondo de
los demandantes, interpuesto en contra de la sentencia de la Corte de
Apelaciones de Santiago que confirm el fallo de primera instancia que
rechaz la demanda de indemnizacin de perjuicios interpuesta por
postulantes al subsidio habitacional y vendedores de viviendas, basada
en la no entrega de los subsidios. En cuarto lugar se suma una resolucin
de la Corte Suprema que acoge el recurso de casacin en el fondo del
Consejo de Defensa del Estado interpuesto en contra de una sentencia
de la Corte de Apelaciones de Chilln y hace lugar a la excepcin de
9
exposicin imprudente al dao sealando que la culpa de la vctima en

el derecho chileno, como regla de atenuacin de responsabilidad, tiene
el efecto de reducir la obligacin indemnizatoria del autor del dao, pues
no resulta legtimo que ste repare la totalidad del dao que la vctima
contribuy a crear.
A los fallos anteriores del Mximo Tribunal, se agrega, por ltimo,

una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago que acoge el
reclamo de ilegalidad interpuesto por el Consejo de Defensa del Estado
en representacin de la Armada, en contra de una decisin del Consejo
para la Transparencia que acogi parcialmente el amparo de un particular
y dispuso que la Armada deba proporcionarle informacin sobre su
inclusin en un listado de personas con restricciones para interactuar con
la Armada, la que haba sido negada por razones de seguridad.
Por ltimo, en la seccin recensiones bibliogrficas se considera

una reflexin sobre el libro de Michel Foucault titulado La verdad y las
formas jurdicas.
Revista de Derecho, N 34, 2015, pp. 11-29
DOCTRINA
DISCURSO DE LA CUENTA PBLICA 2015

PRESIDENTE DEL CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO
JUAN IGNACIO PIA ROCHEFORT
El 21 de diciembre de 2015, el Consejo de Defensa del Estado

conmemor 120 aos de trayectoria al servicio de Chile. Ello constituy
motivo de alegra y orgullo para las personas que lo conforman y otorg
una oportunidad para reconocer la relevancia de su funcin en tanto
frreo defensor de los intereses del Estado y su vasta trayectoria como
institucin pblica.
Relevamos en esa oportunidad, su condicin de institucin pblica

con la que las personas pueden contar, depsito de confianza y de
responsabilidad. Que hace lo que tiene que hacer sin consideracin de
quienes son los afectados. Que no entiende por lealtad nada que lo aparte
de la funcin que la Constitucin y las leyes han puesto sobre sus hombros.
Ms all de sus resultados, y siendo ellos reconocidamente

positivos, existe un importante mbito de accin que no se evidencia
en los nmeros y que constituye su principal acervo patrimonial. Me
refiero a la probidad de sus funcionarios, su compromiso, su expertise
tcnica, el conocimiento acumulado, en fin, una serie de elementos que,
entrelazados, otorgan certezas a los ciudadanos sobre el cumplimiento de
su funcin institucional.
Algunas cifras
En 2015, el Consejo mantuvo un alto grado de eficacia en la defensa

y representacin judicial, lo que se tradujo en una tasa de resultados
favorables a los intereses del Estado. El detalle de las cifras, indicadores
12 Juan Ignacio Pia Rochefort
y estadsticas emanadas de la gestin del Servicio se encuentra disponible

desde hace diez das en nuestro sitio web, en el respectivo documento
de la Cuenta Pblica 2015, por lo que no me extender en este acpite
ahora, para alivio de todos ustedes.
Sin embargo, y para no perder la perspectiva, a diciembre del

ao pasado, el Consejo de Defensa del Estado tena a su cargo
aproximadamente 29 mil asuntos en todo el territorio nacional, los que
representaron una cuanta por US$16.686 millones, equivalente al 7,5%
del PIB 2015.
Concretamente, en materia de indemnizacin de perjuicios, reclamos

de monto de indemnizacin y otros, logr un 96% de pagos evitados
al Fisco demandado, el equivalente, en trminos de monto, a US$ 637
millones.
Respecto de las causas que terminaron mediante una transaccin

judicial, se demand al Fisco por un monto equivalente a US$ 24
millones y se logr evitar el pago del 88,5% de dicho monto, equivalente
a US$ 21 millones.
En cuanto a juicios no patrimoniales correspondientes

mayoritariamente al ejercicio de la accin penal se obtuvo un 87%
de sentencias favorables al Fisco respecto de delitos cometidos por
empleados pblicos en el desempeo de sus funciones.
Asimismo, acerca de resultados de juicios contenciosos

administrativos, tales como defensas de recursos de proteccin, amparos
econmicos, rechazo o sostenimiento de nulidades de derecho pblico,
el CDE obtuvo un 93,6% de sentencias favorables.
En materia de mediacin en salud, el CDE alcanz una tasa del 24,8%

de acuerdo en 2015 respecto del total de mediaciones terminadas por
decisin de las partes, porcentaje que corresponde al mejor resultado
de los ltimos tres aos. Este fue un gran logro en el ao de celebracin
de los 10 aos del servicio de mediacin desde que la ley 19.966 nos lo
encomend.
Discurso de la Cuenta Pblica 2015 13
Este mtodo de resolucin colaborativa de controversias ha logrado

quebrar la curva ascendente de judicializacin del rea sanitaria y, a su
vez, ha permitido que las personas puedan acceder de manera efectiva a
un procedimiento con un menor costo para todas las partes. No cabe duda
que este es un mbito que slo cabe seguir fortaleciendo en el tiempo.
Balance judicial 2015
Resulta imposible abordar en esta Cuenta la totalidad de las sentencias

definitivas relevantes al inters fiscal, dictadas durante 2015. Siquiera
acercarse a un porcentaje representativo, a pesar de que detrs de cada
una de ellas subyace el comprometido trabajo de los equipos tcnicos que
los tienen a su cargo. Expuesta esa limitacin, resear algunas causas
en que particip el Consejo y que, a nuestro juicio, resultan relevantes
para el inters fiscal, sea porque consolidan lneas beneficiosas o porque
entraan riesgos de los que haya que hacerse cargo.
Competencia Civil
A diferencia de lo que la opinin pblica suele creer, el grueso del

trabajo del Consejo se concentra en el amplio mbito de asuntos que
asume bajo su competencia en materia civil.
El amplio mbito de asuntos que el Consejo aborda, en una gran

cantidad de casos, involucra cuantiosos compromisos que representan una
amenaza concreta al patrimonio fiscal y, consecuencialmente, la posibilidad
real de afectar otros bienes pblicos que debe proveer el Estado.
En este sentido, respecto de asuntos referidos a incumplimientos

de contratos de obras concesionadas, puedo destacar la sentencia de la
Excelentsima Corte Suprema referente a nulidad de contrato y nulidad
de transaccin en la causa Fisco de Chile con Serviu Metropolitano
y Consorcio Construcciones Kodama Ltda.. El Consejo demand la
nulidad absoluta de un contrato de transaccin, lo que permiti dejar sin
efecto la transaccin por la cual dicho servicio se comprometa a pagar
ms de 41 mil millones de pesos ($41.556.630.980), a pesar de que lo
demandado por tal captulo ascenda a alrededor de $12 mil millones

($12.669.214.000).
Otro ejemplo lo constituye la sentencia favorable al inters fiscal

en demandas contra once municipios de la Regin de OHiggins, por
incumplimiento de contrato con indemnizacin de perjuicios, interpuesta
por la sociedad Proactiva Servicios Urbanos S.A., a cargo de la
concesin, construccin y operacin del Relleno Sanitario Colihues -
La Yesca, evitando que el Fisco fuera condenado a pagar ms de $4.500
millones por perjuicios supuestamente causados por obras ejecutadas y
no pagadas.
Asimismo, el fallo de la Corte Suprema en la causa Sociedad

de Proyectos y Servicios de Ingeniera Ltda. con Gobierno Regional
de Tarapac, en que se demand de resolucin de contrato con
indemnizacin de perjuicios por un monto de ms de $3.000 millones,
resolvi favorablemente un tema altamente sensible y de ordinario
debate para el Consejo. Pronuncindose sobre la oportunidad en la cual la
Administracin puede vlidamente y oponible en juicio poner trmino
anticipado a un contrato, la sentencia sostuvo que basta con que sea con
anterioridad a la decisin adoptada por los falladores, aludiendo con
ello, entendemos, a la sentencia definitiva.
A estas elevadas cuantas se aaden las serias contingencias de

sentencias desfavorables para la correcta aplicacin de normativas y
reglamentos que regulan importantes sectores productivos o en el rea
de la prestacin de servicios.
Precisamente, en 2015 la Corte Suprema puso trmino a una causa

en contra del Fisco que comprometa seriamente el erario pblico y el
sistema de fijacin de precios para el sistema elctrico. La Compaa
Distribuidora de Energa Elctrica S.A. reclam indemnizacin de
perjuicios por una supuesta fijacin errnea de las tarifas elctricas entre
los aos 1996 y 2001, sosteniendo que los perjuicios causados por el
sistema de fijacin tarifaria superaban los $3.300 millones. Se rechaz
ntegramente la demanda deducida en contra del Fisco, quedando
ejecutoriada en marzo de 2015.
Respecto de acciones reivindicatorias sobre bienes de dominio

pblico, el Consejo obtuvo relevantes sentencias favorables contra
pretensiones particulares sobre la Avenida Costanera Central de
Antofagasta o respecto de tres caminos de acceso a la ciudad de Tongoy,
en la Regin de Coquimbo. En ambos casos, el Consejo logr que se
reconociera judicialmente su carcter de bienes nacionales de uso
pblico.
Asimismo, se evit la prdida de terrenos ubicados dentro de la Base

Area de Quintero, emplazados especficamente sobre parte de la pista de
aterrizaje. Una sentencia desfavorable habra imposibilitado totalmente
el funcionamiento de dicha base area.
Otro ejemplo fue la demanda interpuesta por la Compaa de

Telfonos Complejo Manufacturero de Equipos Telefnicos, CMET,
mediante la cual se solicit una indemnizacin por ms de $3.000 millones
por falta de servicio derivado de la dictacin tarda de decretos tarifarios
por parte del Ministerio de Economa. Ms all de los montos, resulta
una jurisprudencia relevante pues se reconoci que la mera tardanza en
la ejecucin de la actividad no la transforma automticamente en falta de
servicio, y se estableci que no existan plazos legales para la dictacin
de dichas tarifas.
Otra rea muy relevante ha continuado siendo el trabajo coordinado

con la Superintendencia de Valores y Seguros, en defensa de su potestad
fiscalizadora y/o de las atribuciones y funciones que le son propias. Ello
permiti durante el ao pasado especficamente en las reclamaciones
del caso La Polar asentar jurisprudencialmente el criterio de la SVS
acerca de la responsabilidad de los directores de Sociedades Annimas,
el estndar de cuidado y diligencia mnimos que implica ejercer el cargo
de director de una sociedad annima abierta.
Otro tanto, y que, sin duda, tendr repercusiones en asuntos de esta

ndole, dice relacin con el fallo de la Ilustrsima Corte de Apelaciones
de Santiago respecto de un reclamo de ilegalidad interpuesto por la
Sociedad de Inversiones Oro Blanco S.A., referida al alcance y sentido
del derecho de informacin regulado en la norma del artculo 54 de la
Ley 18.046. La Corte acogi el criterio de la SVS sosteniendo que el

derecho a la informacin persigue que el accionista tome conocimiento
de la marcha de los negocios sociales, por lo que la ley debe permitirle
su ejercicio durante toda la vida de la sociedad.
Competencia Contenciosa Administrativa
Con relacin a la competencia del Consejo en asuntos contenciosos

administrativos, en 2015 se obtuvo sentencia definitiva en la causa
Abufrut Ltda. y Otros con Fisco de Chile, que involucraba cuantas por
sobre los 26.000 millones de pesos. La sentencia de la Corte Suprema
acogi el recurso de casacin en el fondo interpuesto por el Consejo
de Defensa del Estado en contra de fallos desfavorables de primera y
segunda instancia, no dando lugar a las demandas de 126 exportadores
hortofrutcolas que solicitaban se declarara la nulidad de derecho pblico
del Decreto N 142, de los Ministerios de Agricultura y Hacienda, por
infringir a su juicio la Constitucin Poltica de la Repblica.
Otra importantsima sentencia de la Excelentsima Corte Suprema

favorable al inters fiscal fue el fallo definitivo respecto de la accin por
inters colectivo deducida por cerca de un centenar de estudiantes de la
carrera de criminalstica de la Universidad Tecnolgica Metropolitana,
UTEM, de la que se hicieron parte, adems, alrededor de otros 2.500
jvenes. La accin acus infraccin a la ley de proteccin al consumidor,
demandando la indemnizacin de los eventuales perjuicios ocasionados.
Se trat de una causa de alta complejidad desde el punto de vista
econmico y jurdico, precisamente porque la UTEM careca de bienes
para soportar una condena de la cuanta involucrada, as como por su
impacto meditico, recurso que fue instrumentalizado en variadas
ocasiones a lo largo del juicio, en ocasiones incluso en desmedro del
propio inters de los estudiantes.
Las caractersticas particulares de los asuntos que ingresan al

Consejo en ocasiones obligan a reforzar la coordinacin y colaboracin
entre las distintas procuraduras fiscales. Un ejemplo de este trabajo es
el diseo instaurado para abordar ms de 4.500 recursos de proteccin
interpuestos por matronas y estudiantes en contra del Dictamen N46.357
de la Contralora General de la Repblica. El trabajo de coordinacin

incluy informar a la totalidad de las Cortes de Apelaciones en las
cuales se interpusieron estos recursos; coordinar las solicitudes de
incompetencia, posterior remisin a la Iltma. Corte de Apelaciones de
Santiago, con el propsito de que los recursos fueran conocidos por
dicha Corte y acumulados con miras a evitar sentencias contradictorias.
En materia de transparencia debo destacar el fallo dictado por la

I. Corte de Apelaciones de Santiago, que dio lugar a la reclamacin
deducida por el Consejo de Defensa del Estado en contra de una
decisin de amparo del Consejo para la Transparencia, que orden
al CDE entregar parte de la informacin requerida. En lo medular, la
Corte resolvi que, si bien los expedientes judiciales son pblicos, las
copias que puedan mantener los abogados de las partes litigantes en
este caso, del CDE no tienen el mismo carcter, ya que constituyen
documentos de trabajo que pueden tener relacin con la estrategia
de defensa desplegada en el respectivo juicio y, por lo tanto, estn
cubiertos por el secreto profesional y su divulgacin puede afectar el
derecho de defensa del Fisco.
A partir de este fallo, el Consejo para la Transparencia hizo suya la tesis

planteada por el Consejo, por lo que en las decisiones posteriores sobre la
misma materia ha rechazado los amparos deducidos por los particulares.
Competencia Medioambiental
Fallos relevantes en materia de reparacin de dao ambiental

dictados en 2015 lo constituyen las sentencias de la Excelentsima Corte
Suprema, que conden por dao ambiental a la Municipalidad de Lo
Barnechea y a diversos propietarios por haber generado daos ambientales
producto de loteos y urbanizaciones ilegales en Santiago, contraviniendo
el Plan Regulador Metropolitano de la ciudad que dispone que las zonas
precordilleranas, sobre la cota mil, constituyen reas de Preservacin
Ecolgica. En sus sentencias, el Mximo Tribunal confirm la tesis del
Consejo respecto de los daos causados y oblig a los responsables a
emprender acciones para su reparacin.
Competencia Laboral
El aumento de la litigiosidad en materia laboral ha generado una

considerable recarga de trabajo para nuestras procuraduras fiscales en
todo el pas que han debido absorber el creciente volumen de asuntos
con la misma dotacin, a lo que se aade la necesidad de reforzar la
estructura jurdica y orgnica con que se abordan este tipo de demandas,
debido al cambio de paradigma que se ha generado al existir una
atenuacin de la carga probatoria a favor de los demandantes en los
procedimientos laborales.
Entre 2012 y 2015 se ha registrado un aumento sostenido en el

ingreso de causas de este tipo. Mientras en 2012 ingresaron 378
asuntos laborales a las procuraduras del Consejo a lo largo del pas,
en 2015 stos se empinaron por sobre los 900 (917), lo que equivale
a un crecimiento de 143%. Las causas ingresadas durante 2015 se
concentraron en la Procuradura Fiscal de Santiago, que absorbi el
37% de ellas, y en la Procuradura Fiscal de Valdivia, que registr el
21% de los ingresos.
El principal desafo que se nos impone es que realizada una

proyeccin en base a regresin lineal, que consider los ingresos a partir
del ao 2012, se obtiene como resultado proyectado un total de 1.010
ingresos para 2016. En otros trminos, mil nuevos juicios que resulta
imposible absorber con nuestra dotacin actual manteniendo el estndar
adecuado de defensa fiscal.
Es necesario detenerme en las causas por tutela de derechos

fundamentales, procedimiento que hasta antes de 2014 la Excelentsima
Corte Suprema resolva que no era aplicable a los funcionarios pblicos.
El punto de inflexin tuvo lugar en abril de ese ao, cuando la Cuarta Sala,
con una integracin coyuntural, dict fallo conociendo de un recurso de
Unificacin de Jurisprudencia en la causa Bussenius con CENABAST
y estableci que el procedimiento en cuestin s era aplicable a los
funcionarios pblicos.
Esta nueva tesis gener un efecto reflejo en los Jueces de Letras con
algunas escasas excepciones.
Entre 2010 y 2015, el Consejo asumi la defensa en un total de

435 demandas por tutela de derechos fundamentales. El 48.5% de estos
juicios se radicaron en Santiago. Asimismo, mientras en 2010 ingresaron
slo 44 causas de esta especie, en 2015 ese nmero de ingreso anual casi
se ha triplicado (112).
Es importante sealar que el Consejo ha sostenido y sigue afirmando

que el rgimen de tutela de derechos fundamentales que se regula en los
artculos 485 y siguientes del Cdigo del Trabajo no resulta aplicable a
los funcionarios pblicos. Lo anterior, por cuanto dichos funcionarios se
encuentran excluidos de la aplicacin de las normas del Cdigo citado,
conforme lo establece claramente el inciso 2 de su artculo 1.
No se trata aqu, ni as podra defenderlo el Consejo, de sostener que

existan reas de la actividad de los rganos pblicos exentas de control
por parte de los rganos jurisdiccionales, sino que ha instado por que
dicho control sea aplicado con arreglo a Derecho y no sobre la base de
normas que estn estructuradas, redactadas y fueron concebidas para
regular relaciones en el mbito privado, cuyas caractersticas difieren
formal y sustantivamente de aquellas que regulan la actividad de los
servicios pblicos.
Como corolario de lo explicado, este Consejo mantiene su

posicin en cuanto a que los funcionarios que estiman vulnerados sus
derechos cuentan con acciones judiciales civiles, constitucionales, cuyo
conocimiento compete a la Justicia Ordinaria, y aquellas que puedan
interponerse ante la Contralora General de la Repblica.
Aqu hay un desafo muy considerable, del que debe hacerse cargo
no slo el CDE a travs de las defensas judiciales y el Ministerio de
Hacienda ofreciendo recursos para contar con la dotacin adecuada
para ello, sino principalmente toda la administracin que debe revisar
concienzudamente las condiciones y tratos ofrecidos a sus funcionarios.
Competencia Penal
Durante 2015, el desarrollo de la competencia penal del Consejo

fue sumamente perceptible. Se trata sin duda de una de sus dimensiones
ms visibles, aunque los asuntos penales apenas bordean el 10% de su
actividad litigiosa. Ello, debido a su intervencin acotada rigurosamente
a su legitimacin activa en diversas causas que mantienen el inters de
los medios de comunicacin y de la opinin pblica. En este sentido,
nunca huelga recordar que nuestra Ley Orgnica nos mandata a ejercer
la accin penal tratndose de delitos cometidos en el desempeo de
sus funciones por funcionarios pblicos y delitos de los que se irrogue
perjuicio fiscal.
Pero no slo eso. Este perentorio mandato no resulta para nada trivial,
pues se nos mandata adems a hacerlo responsablemente. Chile goza de
una fuerza funcionarial mayoritariamente y muy mayoritariamente
proba, y eso no puede perderse de vista. En ocasiones, el clamor de
la opinin pblica dificulta la distincin adecuada de hechos que no
presentan la misma gravedad, ni parece dispuesta a esperar que las
instituciones hagan su trabajo en los tiempos requeridos. Ante esto, los
funcionarios pblicos debemos hacer nuestro trabajo sin prisa pero sin
pausa, y no podemos entregarnos ni a la priorizacin ni a la premura
impuesta por la contingencia. Tal como tampoco podemos permitir que
ninguna consideracin externa, ni compromiso alguno, se interponga
entre nuestro servicio y el cumplimiento de nuestro deber.
Cabe destacar en estos mbitos, otras causas adems de las conocidas

y mediticas en actual tramitacin (y cuyos resultados probablemente
sern materia no de sta, sino de la prxima cuenta pblica).
Tras ocho aos de investigacin, el 34 Juzgado del Crimen de

Santiago dict sentencia en la causa conocida como Caso Mazza,
organizacin criminal formada para lavar ms de 400 millones de dlares
provenientes del narcotrfico colombiano. Se trata de la causa de lavado
de activos ms grande seguida en Chile e, incluso, una de las de mayores
proporciones descubiertas en el continente americano.
Muy desafiante ha resultado, a partir de los casos relacionados con

delitos de corrupcin, la persecucin de la responsabilidad penal de las
personas jurdicas, mediante la presentacin de querellas que pretenden
hacerla efectiva y fomentar culturas corporativas adheridas al derecho y
estructuradas de modo de evitar hasta donde sea posible que empleados
o directivos cometan este tipo de delitos.
Por ltimo, en materia de denuncias por maltrato o torturas en recintos

carcelarios, el Consejo se encuentra trabajando en la implementacin de
un convenio con el Instituto Nacional de Derechos Humanos fundado
tanto en el rol de organismo independiente defensor, como en su rol de
Mecanismo Nacional de Prevencin contra la Tortura, con el objeto de
comunicar y coordinar la intervencin del Organismo como querellante
institucional, all donde ambos Servicios tengan legitimacin activa.
GESTIN 2015
Coordinacin jurdica y reforzamiento de

vnculos con usuarios y clientes
Un foco prioritario para el CDE durante 2015 fue la revisin de

los mecanismos de relacionamiento con los organismos pblicos que
conforman nuestros clientes, de modo de reforzar y mejorar vnculos
y canales de comunicacin a nivel central y regional. El propsito es
asegurar la construccin adecuada y oportuna de estrategias jurdicas para
la eficiente defensa de los intereses fiscales, con nfasis en la prevencin
de conflictos jurdicos.
El objetivo se abord en distintos niveles:
- mediante una consultora en el marco del Programa de Modernizacin

Institucional,
- a travs de la formacin de un Comit de Clientes,

- por medio de la suscripcin de convenios de colaboracin

con organismos pblicos como los firmados con el Tribunal
Constitucional y la Fuerza Area de Chile, que permitirn aprovechar
los medios tecnolgicos disponibles en la lnea del principio de
economa procedimental
- y mediante la oferta de asesoras jurdicas con carcter preventivo de

conflictos judiciales.
Adicionalmente, la Divisin de Defensa Estatal dise un plan de

capacitaciones a servicios pblicos, que se inici con la participacin
de abogados del CDE en jornadas de trabajo de los Servicios de Salud y
de las Seremas de Salud. De la misma forma, particip en jornadas de
trabajo del Ministerio de Obras Pblicas.
Se realizaron sustanciales mejoras a la aplicacin desarrollada

por el Consejo, disponible en su sitio web institucional, que permite a
organismos pblicos, como el Ministerio de Obras Pblicas, conocer
directamente el estado de sus juicios y acceder al expediente digital de
las causas en que el Consejo lo representa.
Paralelamente, en el marco de su modernizacin institucional, el 10

de marzo de 2015 el Consejo firm un relevante convenio de cooperacin
interinstitucional con la Corporacin Administrativa del Poder Judicial.
La iniciativa est en pleno desarrollo y apunta a la interconectividad entre
los sistemas informticos de ambos organismos, con el fin de enfrentar la
tramitacin electrnica y la estandarizacin de procesos. En la prctica,
posibilita la transmisin de informacin relevante relativa a las causas
que el CDE posee en tramitacin en los tribunales de justicia, lo que
nos deja en un muy buen pie para enfrentar la puesta en marcha de la
legislacin de Tramitacin Electrnica, que comienza a regir el prximo
18 de junio en 13 jurisdicciones del pas.
Otra rea importante desarrollada durante 2015 para mejorar la

eficiencia de las defensas que el Consejo proporciona a sus clientes dice
relacin con la coordinacin en causas o asuntos que requirieron de un
criterio uniforme en las estrategias jurdicas aplicadas.
Con ese objetivo, la Divisin de Defensa Estatal implement el

ao pasado seis estrategias que pusieron nfasis en la coordinacin
interregional, en un diseo que involucr ms de cien causas civiles
y penales y 192 juicios laborales, posibilitando una mirada global y
coherente de las problemticas involucradas.
Programa de Modernizacin Institucional
Tras cuatro aos del inicio formal de sus funciones, el Programa ya

ejecut, a diciembre de 2015, el 53% de su presupuesto.
Durante 2015, el foco del Programa se centr en fortalecer la relacin

con los usuarios y clientes del Servicio; mejorar la gestin documental y
dar inicio a la implementacin del rediseo de los procesos de negocio
del Consejo. Concretamente, en el mes de abril se implement el rediseo
de los procesos asociados al trabajo de comits, as como el rediseo de
los procesos relacionados con la tramitacin administrativa de las causas
de expropiaciones.
Con la implementacin del rediseo que estandariza el trabajo de

los comits, el Programa inici el trnsito desde una etapa de diagnstico
y anlisis hacia una de ejecucin e implementacin de las propuestas e
iniciativas que sin duda sern el gran desafo para el ao 2016.
Otras iniciativas relevantes en 2015
Competencia internacional
El CDE ha reiterado su aspiracin de ver ampliadas sus competencias,

de modo de alojar entre ellas la defensa del Estado en algunas instancias
internacionales. Resulta imprescindible que el pas cuente con un
organismo especializado, autnomo e independiente, capaz de conducir,
coordinar y liderar la defensa judicial fuera del territorio nacional.
Durante el perodo ha participado, a travs de dos de sus abogados

consejeros y su Presidente, en el Consejo asesor establecido por la
Cancillera para la demanda martima boliviana en La Haya. Pero, sin
duda, tiene especial inters en aquellas sedes donde recursos fiscales
puedan verse comprometidos.
El pas ha suscrito 25 acuerdos econmicos con 64 economas del

mundo que facilitan la inversin extranjera en su territorio y la de ste fuera
de sus fronteras. Se trata de tratados que regulan una serie de derechos en
favor de los contratantes, as como norman mecanismos de solucin de
las controversias que naturalmente se puedan producir. Aqu subsiste una
tarea pendiente que es el alojamiento institucional de esta funcin, para
lo que el CDE se encuentra preparado y disponible. No debe perderse
de vista que luego de muchos aos de litigacin internacional ante el
CIADI en el llamado caso Clarn, nada de la experiencia acumulada de la
defensa de los intereses del Estado ha quedado alojada dentro del Estado,
sino slo en las oficinas particulares en que se ha delegado dicha defensa.
Por otra parte, cabe destacar que en 2015, el CDE concret su

participacin en mbitos internacionales, mediante su intervencin en
un trabajo liderado por la Cancillera y donde particip el Consejero
Quintana en la preparacin y comparecencia para la defensa del Estado
de Chile ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, respecto de
la reclamacin de ex oficiales y funcionarios de la Fuerza Area de Chile
condenados en Consejos de Guerra.
Y, en el contexto de su centsimo vigsimo aniversario, en noviembre

del ao pasado el Consejo organiz el Seminario Jurdico Internacional
120 aos de Defensa del Estado en Chile. Experiencias y perspectivas
del CDE, que reuni por primera vez a organismos de defensa fiscal
de Reino Unido, Brasil, Colombia y Estados Unidos, cuyos mximos
representantes se aproximaron a las realidades y desafos que presentan
los distintos modelos de defensa del Estado, a travs de sus experiencias
particulares y las del propio Consejo. En el encuentro, autoridades
pblicas y acadmicos debatieron en torno a la responsabilidad del Estado
en la sociedad actual y abordaron diferentes materias de relevancia para
la litigacin pblica. Se trat de un provechoso ejercicio de experiencias
comparadas que se realiz por primera vez en la historia y que paviment

el camino para un segundo encuentro que tendr lugar a fines de este ao
en Colombia.
Gestin del conocimiento y tecnologas de la informacin
Muchas fueron las iniciativas realizadas durante el ao y no es

posible mencionar ms que algunas:
Primer Coloquio CDE
Con el fin de promover el trabajo colaborativo al interior del Servicio,

la Divisin de Defensa Estatal, a travs del Departamento de Control y
Tramitaciones Judiciales y el apoyo del Departamento de Estudios y la
Unidad de Capacitacin, organizaron en noviembre el primer Coloquio
CDE. Se trat de una instancia de reflexin y discusin en torno a las
lneas de defensa asumidas por el Consejo, mediante exposiciones y
ponencias, anlisis jurisprudencial, balance de resultados judiciales y
anlisis de las estrategias implementadas por el Servicio. La temtica de
esta primera edicin vers sobre la tutela de derechos fundamentales de
los funcionarios pblicos.
WikiCDE 2.0
Reconocida en 2015 como la mejor iniciativa de innovacin

interna, la WikiCDE es una base de datos que contiene los argumentos
ms relevantes de los principales temas jurdicos que tiene a su cargo el
Consejo de Defensa del Estado. La aplicacin, a la que los abogados(as)
del Servicio acceden a travs de la Intranet institucional, asocia a cada
temtica informacin complementaria, antecedentes relativos a la
doctrina, escritos fiscales, modelos de escritos relevantes, informes en
derecho y jurisprudencia judicial.
Mesa sobre carga de trabajo
En agosto se constituy una mesa para la construccin de una

propuesta de mejoramiento del modelo que mide la carga de trabajo de los
abogados litigantes del CDE. La iniciativa, a cargo del Subdepartamento

de Planificacin, tuvo una representacin transversal e incluy una
encuesta virtual, que se tradujo en un diagnstico consensuado sobre el
enfoque y los ajustes necesarios de llevar a cabo.
Tras siete sesiones se consolid como propuesta un ndice de carga

de trabajo que integra variables mejoradas del modelo actual con nuevos
factores de medicin que impactan en las labores cotidianas de los
abogados. Ello permitir a los Abogados Procuradores Fiscales asignar
de forma acertada las causas que ingresan a sus procuraduras.
Gestin de personas y capacitacin
Plan de mejora de clima laboral
En 2015 se llevaron a cabo una serie de actividades contempladas

en unPlan de Mejora diseado a partir de los resultados que arroj un
Estudio de Clima Organizacional realizado el ao anterior. El Plan se
focaliz en dos de los mbitos detectados como crticos o deficitarios
por las personas que se desenvuelven en el Servicio: Liderazgo y
Comunicaciones, que esperamos poder medir dentro de este ao.
Plan anual de capacitacin
Durante 2015 se realizaron 63 actividades de capacitacin, a las que

accedieron 795 funcionarios(as) del Consejo a lo largo del pas.
Elaboracin de Plan trienal de buenas prcticas laborales
Con el objetivo de mejorar las polticas y prcticas en el mbito

de la gestin de personas, los Subdepartamentos de Recursos Humanos
y de Planificacin, en conjunto con las asociaciones de abogados y de
funcionarios del CDE, elaboraron el Plan trienal del Servicio para el
perodo 2015-2017. Entregado al servicio civil en junio de 2015, se trata
de uno de los principales requisitos que el Instructivo Presidencial sobre
Buenas Prcticas Laborales exige a los organismos pblicos, el cual fue

elaborado a travs de un proceso altamente participativo, orientado al
diseo e implementacin de mejores polticas y prcticas en el mbito de
la gestin de las personas en el Servicio.
Protocolo de conciliacin laboral y familiar
Durante el ltimo trimestre de 2015 se trabaj en la elaboracin del

Protocolo de conciliacin laboral y familiar del Consejo de Defensa
del Estado, que apunta a establecer un marco de trabajo que facilite el
equilibrio de la vida laboral con la familiar para todos quienes integran
el Servicio. Su objetivo principal es conciliar armnicamente deberes
parentales y laborales, velando por la equidad de gnero y ausencia
de discriminacin; la calidad de vida de las personas; su desarrollo sin
discriminacin por gnero, estado civil o situacin familiar; la proteccin
de la familia, y el fortalecimiento de la maternidad y paternidad
compartida, entre otros aspectos.
Poltica de Gestin de Personas
En diciembre de 2015, tras un proceso de trabajo acucioso,

basado en el dilogo y acuerdo con las asociaciones de Funcionarios
y de Abogados del Servicio, finaliz la revisin y actualizacin de la
Poltica de Gestin de Personas. Y ya podemos decir que, en materias de
reclutamiento y seleccin, el 96% de los cargos provistos lo fueron segn
el procedimiento establecido.
Actualizacin del procedimiento de acoso laboral y sexual
Tambin durante el ao pasado se actualiz el procedimiento de

acoso laboral y sexual. El nuevo documento incorpora un moderno
marco conceptual que establece principios garantes para las vctimas,
roles concretos para los distintos actores, acciones de prevencin y
criterios objetivos para la investigacin y sancin y un marco de accin
preventiva del acoso en el Consejo.
Desafos para 2016
Forma parte de esta Cuenta dar a conocer los desafos que el Consejo
se ha planteado para trabajar durante este ao, los cuales son:
Mantener altos estndares en la defensa y representacin de los

intereses del Estado. A pesar de nuestras proyecciones de alza en la
judicializacin, el desafo que hemos asumido es mantener o superar
los resultados judiciales de 2015.
Consolidar el proceso de modernizacin institucional. Uno de los

desafos ms relevantes para 2016 es concretar la implementacin
de las propuestas e iniciativas derivadas del rediseo de los procesos
de negocio del CDE, entre otras iniciativas que tambin se trabajarn
durante el ao en el mbito de los sistemas informticos y de la
gestin de personas. Este sin duda ser el objetivo ms demandante
para la Institucin, especialmente en un escenario de reconocida
austeridad presupuestaria, pero que con el compromiso de todos sus
funcionarios mostrar durante 2016 ostensibles avances.
Potenciar el rea laboral y prestar asesora en la materia a organismos

pblicos. Como se indic anteriormente, el aumento progresivo
de demandas laborales registrado durante los ltimos tres aos en
contra de organismos del Estado, centralizados y descentralizados,
ha evidenciado la necesidad de fortalecer el rea en donde el Consejo
canaliza este tipo de acciones a su cargo. A ese objetivo se aade un
impulso al plan de asesoras iniciado en 2015 con el propsito de dar
a conocer las nuevas tendencias jurisprudenciales y capacitar a los
abogados de las distintas reparticiones pblicas con conocimientos
en esta rea, con una finalidad preventiva del litigio.
Abrir el consejo a la Ciudadana, acrecentando el conocimiento de su

misin, funciones y competencias, y favoreciendo la transparencia
de su gestin. En este mbito, el Consejo est pronto a actualizar su
Poltica de Comunicaciones y el prximo mes estrenar un nuevo sitio
web, iniciativas que forman parte de un esfuerzo sostenido durante
los dos ltimos aos por comunicar de manera ms transparente y

clara su labor a la ciudadana.
Fortalecer la relacin con clientes y usuarios en la lnea trazada

durante el ao pasado.
Cierre
Para terminar, quisiera volver sobre el diagnstico que la Presidenta

de la Repblica, Michelle Bachelet, realiz durante la ceremonia de
Aniversario de nuestro Organismo llevada a cabo en diciembre, en el Saln
de Honor del Ex Congreso Nacional: El futuro es hoy especialmente
demandante. Sabemos que la sociedad y los ciudadanos imponen a las
instituciones y los liderazgos estndares mucho ms elevados que en el
pasado y esperan de ellos no slo que hagan las cosas bien en trminos
de fines sino tambin de los medios que utilizan.
Esa ser nuestra orientacin, cumplir a cabalidad nuestra funcin,

con rigurosa pulcritud de los mecanismos utilizados y siempre de cara a
la ciudadana.
DOCTRINA
ACERCA DEL INICIO DEL PROCESO

PENAL POR DELITOS TRIBUTARIOS
Anlisis de la posicin del profesor Piedrabuena
en relacin con las facultades de investigacin
del Ministerio Pblico en ausencia de querella o
denuncia del Servicio de Impuestos Internos
Andrs Salazar Cdiz 1
Resumen: La constatacin de la existencia de un requisito de

procesabilidad dispuesto en el artculo 162 del Cdigo Tributario implica
la restriccin de la persecucin penal de las conductas que infringen las
normas establecidas en dicho sector del ordenamiento jurdico, las que
penden de una decisin arbitraria de la autoridad tributaria. El dficit de
justificacin material que aqueja a dicha restriccin ha llevado al profesor
Guillermo Piedrabuena a intentar una argumentacin a travs de la cual
se pretende derribar el obstculo, facilitando de este modo la sancin de
aquellas conductas que lesionan la Hacienda Pblica, aun cuando no
exista querella o denuncia por parte del Servicio de Impuestos Internos. A
pesar de las buenas intenciones del autor, su tesis no resulta sostenible en
el contexto del ordenamiento jurdico chileno. En este artculo se exploran
los problemas de fundamentacin que afectan a la tesis expuesta por el
profesor Piedrabuena y que la transforman en inviable, dada la estrecha
vinculacin a la legalidad vigente que rige el actuar del Ministerio Pblico.

1
ANDRS SALAZAR CDIZ. Subdirector de Delitos Econmicos y
Medioambientales en la Unidad Especializada de Lavado de Dinero, Delitos
Econmicos, Medioambientales y Crimen Organizado, Fiscala Nacional
del Ministerio Pblico. Mster en Derecho Penal y Ciencias Penales de las
universidades de Barcelona y Pompeu Fabra, y Abogado de la Universidad de
Chile. Correo electrnico: asalazar@minpublico.cl.
32 Andrs Salazar Cdiz
Abstract: The verification of the existence of a pre-trial condition, provided

by the article 162 of the Chilean Tax Code, implies a strong restriction of
the possibility of a public prosecution against tax crimes. This restriction
it is affected by a remarkably lack of justification. This situation has driven
Professor Guillermo Piedrabuena to display an interpretation that allows
the Public Prosecutors Office to investigate and accuse the defendants for
tax frauds without an action or lawsuit by the Internal Revenue Service
(Servicio de Impuestos Internos). Despite of the good intentions of the
author, this article argues that the argumentative strategy developed by
he cannot be sustainable in the context of our legal system. The reason
that turns impossible to maintain that position, resides in the necessity to
respect the rule of law. In this work, we will analyze the problems that
affect the thesis of Guillermo Piedrabuena and also we will explain why is
unsustainable to follow his suggestion.
Palabras clave: Delitos tributarios Investigacin administrativa

Investigacin penal Principio de legalidad constitucional
1. Antecedentes
En la edicin de junio del ao 2015 de la Revista de Derecho del

Consejo de Defensa del Estado, el profesor de la Facultad de Derecho de
la Pontificia Universidad Catlica de Chile, don Guillermo Piedrabuena
Richard, ha publicado un estudio donde desarrolla una lnea argumental, a
travs de la cual pretende sostener que a pesar de las aparentes restricciones
legales contenidas en el Cdigo Tributario (fundamentalmente lo
dispuesto en el artculo 162 de dicho cuerpo legal), el Ministerio Pblico
se encontrara facultado para iniciar investigaciones de oficio cuando
tome conocimiento de la existencia de hechos que revisten carcter de
delito tributario2.
2
PIEDRABUENA RICHARD, Guillermo. Las potestades del Ministerio Pblico
en la investigacin de los delitos tributarios. En: Revista de Derecho del Consejo
de Defensa del Estado, junio de 2015, pgs. 11-68.
Acerca del inicio del proceso penal por delitos tributarios 33
El presente artculo pretende analizar, desde una perspectiva crtica,

la tesis del referido autor, verificando tanto la validez de las premisas
utilizadas como la correccin de la conclusin a la que ste arriba. En
pocas palabras y anticipando el juicio de valor que se inicia a continuacin,
es posible indicar que el trabajo del profesor Piedrabuena exhibe ciertos
problemas a nivel de justificacin externa (esto es, de fundamentacin de
premisas) e interna (a nivel de conclusiones) y por lo tanto, no provee un
resultado consistente que permita cimentar adecuadamente la hiptesis
por l bosquejada3.
La exposicin que se desarrollar a continuacin comienza con un

somero resumen de los planteamientos realizados por el autor, luego de
lo cual nos detendremos a revisar los argumentos que, a nuestro juicio,
permiten refutar la mayor parte de las afirmaciones all sostenidas. Luego
se estudia la coherencia de lo afirmado en el artculo que es objeto de
nuestro estudio con las antiguas interpretaciones institucionales de las
normas pertinentes realizadas por el Ministerio Pblico. Al finalizar este
estudio presentaremos nuestras conclusiones indicando los principales
problemas que aquejan a la posicin expuesta por el profesor Piedrabuena.
2. Marco de referencia: La trascendencia del sistema impositivo
Nuestro sistema econmico se encuentra institucionalmente

diseado a partir del principio de subsidiaridad. ste, a su vez, constituye
una de las herencias normativas ms potentes del pensamiento ilustrado
liberal, que inspir la configuracin poltica de buena parte de los Estados
contemporneos. Basados en la mxima de que los individuos son los
mejores jueces de sus propios intereses4, los filsofos y economistas
liberales lograron asentar la idea de que el mejor motor para el crecimiento

3
Las nociones de justificacin interna y justificacin externa y su utilizacin
como herramientas para la valoracin de la consistencia de un determinado
discurso provienen de: ALEXY, Robert. Teora de la Argumentacin Jurdica.
Lima, Per, Palestra Editores, 2007, pgs. 306 y ss.

4
MILL, John Stuart. Principios de Economa Poltica. 2 ed., Mxico, Fondo de
Cultura Econmica, 2006, p. 826.
de las riquezas y el progreso social era la iniciativa privada5. La bsqueda

de beneficios individuales, mediante la coordinacin espontnea de
agentes, sera capaz de promover el bien comn, y la herramienta que
permitira maximizar, de manera constante, el nmero de transacciones
mutuamente beneficiosas en la sociedad sera el mercado.
De ah que los Estados contemporneos organizados sobre la base

de los ideales del liberalismo econmico erigieran al principio de no
intervencin como una piedra angular de su estructura normativa. As,
los mercados adquirieron en estas sociedades un rol fundamental en
la distribucin de los bienes y servicios, relegando al Estado a un rol
secundario, que slo podra intervenir de manera legtima en aquellos
casos en que se verificara la concurrencia de ciertas condiciones
extraordinarias que impediran su normal funcionamiento, circunstancias
que hoy se abordan por la literatura econmica bajo la denominacin de
fallas de mercado.
Sin embargo, desde siempre, la mayor parte de los filsofos y

economistas liberales han estado de acuerdo con la idea de que la
intervencin estatal se encuentra justificada a la hora de recaudar los
recursos que le servirn con posterioridad para enfrentar los gastos
en que debe incurrir para asumir la cobertura y distribucin de los
denominados bienes pblicos, entre los cuales habitualmente se
entienden incorporados aquellos destinados a proveer de seguridad,
salud y educacin a los habitantes de una nacin o a la realizacin de sus
obras pblicas o la construccin de su infraestructura ms importante6.
5
En este sentido, Hayek seal que los filsofos del S. XVIII, en efecto, eran
tanto filsofos del derecho como estudiosos del orden econmico, y en ellos,
la concepcin del derecho y la teora del mecanismo del mercado se hallaban
estrechamente conexas. Al respecto, vase HAYEK, Friederich, Principios de un
Orden Social Liberal. 2 ed., Madrid, Unin Editorial, 2010, p. 80.
6
A esta preocupacin tradicional referida a los denominados bienes pblicos, se
ha aadido recientemente otra ms amplia referida al costo del ejercicio de las
libertades en general, costo que debe ser enfrentado, precisamente, a travs del
erario nacional. En este orden de ideas, en un reciente trabajo, Stephen Holmes
y Cass Sunstein han ejemplificado, de manera muy grfica, esta situacin. Segn
estos autores: La muy extendida pero sin duda equivocada premisa de que
nuestros derechos ms fundamentales esencialmente no tienen costo alguno, no
Y esta es, precisamente, una de las primeras finalidades de los sistemas

tributarios modernos y aquella que genera el menor nivel de objeciones
en cuanto a su compatibilidad con el principio de subsidiariedad
(intervencin mnima) del Estado. En palabras de John Stuart Mill:
aquellos que forman la escuela que se ha llamado del

laisser-faire han intentado limitar con alguna exactitud las
atribuciones del gobierno, las han reducido, por lo general, a
la proteccin de las personas y los bienes contra la violencia y
el fraude (), no obstante, en casi todas las formas de gobierno
existe algo que es obligatorio: el aprovisionamiento de los
medios pecuniarios. Estos se derivan de los impuestos7.
Sin embargo, recientemente, esta necesidad recaudatoria se ha

enfatizado ante la evidencia de la creciente inequidad que afecta a las
economas de mercado. En efecto, si bien los mercados han demostrado
ser eficaces herramientas de progreso y generacin de riqueza, exhiben
ciertas ineficiencias a la hora de distribuir, equitativamente, los bienes y
servicios que se producen en una sociedad determinada8.
puede explicarse por el hecho de que no se hayan podido detectar costos ocultos.
Ante todo, los costos en cuestin no se encuentran tan escondidos. Es evidente,
por ejemplo, que el derecho a un juicio por jurados implica costos pblicos. Un
estudio realizado en 1989 ofrece una cantidad concreta: el juicio por jurados en
Estados Unidos cuesta a los contribuyentes, en promedio, alrededor de 13.000
dlares (Wayson y Funke, 1989). Es igualmente obvio que el derecho a una
compensacin razonable por propiedad confiscada, segn el principio de necesidad
pblica, tiene costos presupuestarios sustanciales. Y el derecho de apelacin en
casos penales supone claramente que los tribunales de apelacin son financiados
por los contribuyentes. HOLMES, Stephen y CASS, Sustein. El Costo de los
Derechos. Por qu la libertad depende de los impuestos. Buenos Aires, Editores
Siglo XXI, 2015, p. 44.

7
MILL, John Stuart. Principios de Economa Poltica. Mxico, Editorial Fondo de
Cultura Econmica, p. 805.

8
Sobre el particular, ver: SEN, Amartya. Nuevo Examen de la Desigualdad. Madrid,
Editorial Alianza, pgs. 13-43; STIGLITZ, Joseph. El precio de la Desigualdad.
Editorial Taurus, Madrid, 2012, pgs. 101 y ss; PIKETTY, Thomas. El Capital
en el Siglo XXI. Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2014, pgs. 370 y ss;
ZUCMAN, Gabriel. La Riqueza Oculta de las Naciones. Editorial Pasado &
Presente, Barcelona, 2014.
En este sentido, distintos autores han demostrado que la forma ms

efectiva de redistribuir la renta nacional lo constituye el uso de ciertas
herramientas impositivas9.
Por otra parte, a partir de la constatacin de que la contribucin

pecuniaria de los ciudadanos a la hacienda pblica permite al Estado
no slo hacer frente a los gastos necesarios para que aquellos puedan
desarrollar de la forma ms plena posible sus intereses (obras pblicas,
polica, fomento de la cultura, etc.) sino que adems que ste pueda
atender a fines solidarios esenciales para el mantenimiento de las personas
ms necesitadas de la comunidad organizada (salud, educacin, atencin
de los discapacitados, etc.), se han ubicado a los deberes impositivos
ms all del mbito de las obligaciones ticas, transformndolos en
verdaderas obligaciones jurdicas que nacen para cada individuo de
manera simultnea a la adquisicin de su condicin ciudadana.
As por ejemplo, la Declaracin Americana de Derechos y Deberes

del Hombre de 1948 expresa en su artculo 36 que toda persona tiene el
deber de pagar los impuestos establecidos en la Ley para el sostenimiento
de los servicios pblicos.
En este contexto, se hace evidente la importancia de la mantencin

del correcto funcionamiento del sistema tributario.
De ah tambin que la infraccin de ciertos deberes impositivos se

encuentre sancionada con penas privativas de libertad. Y es que ciertos
quebrantamientos implican afectaciones graves al derecho que posee el
Estado a la colaboracin activa de los ciudadanos para la conformacin
del erario pblico, bien jurdico protegido por las normas de sancin
de carcter impositivo-punitivas10. En el caso chileno, algunas de las
infracciones a deberes tributarios (particularmente, aquellas vinculadas a
una narrativa defraudatoria) se encuentran captadas por el Derecho Penal
9
Al respecto vase PIKETTY, Thomas. La Economa de las Desigualdades.
Editorial Siglo XII, Buenos Aires, 2015, pgs. 157 y ss.
10
Sobre este punto: KULHEN, Lothar. Cuestiones Fundamentales del Delito de
Fraude Fiscal. Editorial Marcial Pons, Madrid, 2015, p. 67.
y su acaecimiento est asociado, en ocasiones, a sanciones privativas

de libertad particularmente intensas, algunas de las cuales incluso
establecen penas de crimen (art. 97, N 4, incisos segundo y tercero del
Cdigo Tributario).
En este escenario, el establecimiento de requisitos de procesabilidad

que condicionen la accin del Estado para perseguir la responsabilidad
de los autores del quebrantamiento de las referidas normas de conducta
aparece como una contradiccin valorativa en el seno del ordenamiento
jurdico chileno. Y es que si el Estado le otorga tal gravedad al injusto
que proviene de la defraudacin tributaria, cuya realizacin se encuentra
conminada (al menos en abstracto) con tan severas penas, cmo puede
entenderse que el mismo legislador limite la persecucin penal a la decisin
arbitraria de un funcionario pblico, sin que dicha determinacin se
encuentre sometida ni siquiera a un control jurisdiccional a posteriori? Se
trata entonces de la consagracin de delitos eventuales, cuyo potencial
disuasivo se ve fuertemente relativizado, atendida la contingencia de su
persecucin y castigo.
Es esta contradiccin la que, entendemos, motiva al autor de la tesis

que se comenta, a buscar una salida jurdicamente plausible que permita
al Ministerio Pblico iniciar investigaciones por delitos tributarios en
ausencia de actos jurdicos procesalmente idneos para la correspondiente
apertura de la instancia jurisdiccional.
A pesar de la comprensible finalidad del referido autor, cualquier

teora que se levante al respecto debe ser capaz de sortear un
importantsimo escollo: el estndar impuesto por los artculos 6 y 7 de
la Constitucin Poltica de la Repblica; de otro modo, la tesis propuesta
slo ser expresin de una voluntad inspirada por el ideal de coherencia
del ordenamiento jurdico, pero eminentemente deficitaria, por carecer de
posibilidades jurdicas de aplicacin en concreto11. El baremo establecido
por las citadas disposiciones se ve reforzado por el denominado principio

11
Sobre el ideal de coherencia del ordenamiento jurdico, como un principio de
Derecho, vase: BOBBIO, Norberto. Teora General del Derecho. 3 ed., Editorial
Temis, Bogot, 2007, pgs. 180 y ss.
de objetividad, premisa normativa que gobierna el actuar del Ministerio

Pblico.
El marco normativo aludido constituye la base del test al que se

someter la tesis del profesor Piedrabuena para verificar sus posibilidades
jurdicas de aplicacin.
3. Descripcin de la posicin del profesor

Piedrabuena en la obra en estudio
La tesis presentada por el profesor Guillermo Piedrabuena (en

adelante, tesis Piedrabuena o, simplemente, TP), en trminos muy
resumidos, pretende demostrar la existencia de una incongruencia en el
sistema jurdico chileno, la cual se dara entre las facultades propias de un
rgano de rango constitucional como lo es el Ministerio Pblico y aquellas
delegadas por la legislacin ordinaria al Servicio de Impuestos Internos.
A juicio del autor, la principal tensin normativa se originara

a consecuencia de las atribuciones asignadas a esta ltima institucin
para investigar delitos tributarios, circunstancia que implicara una
flagrante infraccin al artculo 83 de la Constitucin, el cual establece
que el Ministerio Pblico es el rgano encargado de dirigir en forma
exclusiva la investigacin de los hechos constitutivos de delito. En
otras palabras, habiendo sido empleado el trmino exclusividad, por
parte del constituyente, para hacer referencia a una competencia que fue
cedida de manera privativa al Ministerio Pblico, la inclusin en nuestro
ordenamiento jurdico de un ente distinto de aqul dotado de atribuciones
para la instruccin de ilcitos penales implicara el surgimiento de una
antinomia que demandara una urgente correccin.
Si bien el diagnstico descrito por la tesis Piedrabuena es expresado

con bastante claridad, no se puede decir lo mismo de su propuesta de
solucin.
En principio, el artculo parecera insinuar que el mecanismo de

solucin de la contradiccin dentica ya descrita se encontrara en la
aplicacin del principio de jerarqua. En este orden de ideas, la
posicin que ocupa el Ministerio Pblico en el diseo institucional del

Estado, debera imponerse como un dato relevante para la aplicacin
de este criterio de solucin hermenutico, dada su consagracin a nivel
constitucional. La decisin del constituyente de entregar las facultades
de investigacin en lo penal al nuevo ente persecutor habra desplazado
a las antiguas atribuciones del SII (derivadas de fuentes meramente
legales) referidas a la indagacin de ilcitos tributarios12-13.
En segundo lugar, la TP explora la posibilidad de que hubiese

operado una especie de derogacin tcita de las potestades del SII
junto con la entrada en vigencia de las normas adecuatorias al nuevo
sistema procesal. En este orden de ideas, la TP identifica dos hitos
fundamentales: (a) la entrada en vigencia de la ley 19.519, que introdujo
en la Constitucin Poltica de la Repblica un nuevo captulo referido al
Ministerio Pblico, y (b) la publicacin de la Ley N 19.806, que tuvo
por finalidad adecuar el ordenamiento jurdico chileno al nuevo sistema
procesal penal.
En relacin con el primero de los cuerpos normativos, el profesor

Piedrabuena es generoso a la hora de incluir pasajes de la Historia de la
Ley que dan cuenta de la decisin mayoritaria del Congreso de la poca
de enfatizar el carcter de investigador exclusivo que se le otorgara
al Ministerio Pblico en materia penal14. Especial importancia le otorga

12
Como seala el profesor Antonio Bascun, [e]l principio de jerarqua asegura
la supremaca del soberano en la medida en que hace de sus decisiones razones
justificatorias para la invalidacin de normas establecidas por las dems potestades
en caso de conflicto. Precisamente en la medida en que el principio de supremaca
jerrquica es el sustituto moderno del principio medieval de supletoriedad,
presupone la validez de la concurrencia de las potestades relacionadas
jerrquicamente () de ah que los casos prcticos ms relevantes de conflictos
de normas, Constitucin vs ley, ley vs reglamento, hayan debido ser resueltos por
el principio de jerarqua. BASCUN RODRGUEZ, Antonio. El principio de
distribucin de competencia como criterio de solucin de conflictos de normas
jurdicas. En: Revista Chilena de Derecho, 1998, pgs. 33-34.

13
Sin embargo, este argumento no es desarrollado a cabalidad y con el correr de las
pginas pierde su potencial explicativo.

14
En este sentido se citan principalmente las intervenciones de la ex Ministra de
Justicia, Sra. Soledad Alvear, y del entonces Senador Otero, quienes fueron
el autor a la intervencin de la ex Senadora Olga Feli, ocurrida el da

03 de junio de 1997, quien, al encontrarse entre quienes rechazaban la
idea de un investigador exclusivo (sobre todo en lo que dice relacin
con la incidencia que una reforma como sta podra traer aparejada para
la justicia especializada), advirti al resto de los parlamentarios de la
situacin que podra originarse una vez aprobada esta norma:
El inciso expresa que es (el Ministerio Pblico) el organismo al

cual le corresponde dirigir, en forma exclusiva, la investigacin
() sobre la base del tenor literal de la norma, tan pronto se
publique esta reforma constitucional se entendern derogadas
las actuales facultades de que disponen tribunales como los de
Impuestos Internos, Tesorera General de la Repblica, y los
tribunales antimonopolios, por cuanto () slo corresponde a
dicho organismo, en forma exclusiva, dirigir la investigacin15.
Piedrabuena concluye que al no prosperar la posicin encabezada

por la senadora Feli, la consecuencia que habra tenido la incorporacin
de la ley N 19.519 a nuestro ordenamiento jurdico se traducira en la
derogacin tcita de la facultad exclusiva del Director del SII para
decidir en forma autnoma cundo se iniciaba una investigacin penal
por un posible delito tributario.
Suspendiendo brevemente el ejercicio descriptivo iniciado en este

acpite, y anticipando alguno de los argumentos que se retomarn ms
adelante, ntese por ahora que no es lo mismo afirmar que el Servicio de
Impuestos Internos ha perdido toda facultad para investigar delitos en
el contexto de un proceso penal ya iniciado, que expresar que el SII ha
perdido la facultad de dar inicio a una investigacin penal. La diferencia
importantes defensores de la exclusividad del Ministerio Pblico en materia penal.

As pueden leerse las intervenciones de estas autoridades entre las pginas 20 a 24
del trabajo de Guillermo Piedrabuena.
15
Cabe hacer presente que la Senadora Feli, con esta indicacin, pretenda
incorporar al inciso primero del artculo 80 A una frmula que dejara espacio al
legislador para definir qu autoridad, dependiendo del caso concreto, realizara la
investigacin de ciertos y determinados hechos, aun cuando stos pudiesen revestir
el carcter de delito.
entre ambas afirmaciones es cualitativa y relevante, por lo que no puede

ser ignorada si se quiere arribar a conclusiones correctas al analizar la
materia de que se trata.
Volviendo a la lnea argumental desarrollada en la TP, corresponde

estudiar su posicin respecto del segundo hito legislativo de relevancia
identificado en este trabajo: la publicacin de la ley adecuatoria N
19.806 del ao 2002.
Al respecto, cabe hacer presente la ambivalencia otorgada a esta

modificacin por el referido autor, ya que mientras algunas de las
disposiciones contenidas en esta Ley son valoradas por el profesor
Piedrabuena como demostrativas de la intencin del legislador de
enfatizar el carcter de investigador exclusivo en materia penal que
poseera el Ministerio Pblico, reconoce, por otra parte, que es esta
misma ley la que fortalece la posicin institucional del SII en materia de
delitos tributarios, entregndole a este organismo la facultad discrecional
de iniciar o no el procedimiento penal.
As, por ejemplo, el autor destaca que la ley adecuatoria derog el

artculo 163 letra e) del Cdigo Tributario, que le confera el valor de
informe pericial a los documentos elaborados por los fiscalizadores del
SII16. En el mismo sentido, a travs de esta ley, el legislador decidi
que perdiera vigencia el artculo 86 del referido estatuto, que otorgaba
a los fiscalizadores del SII el carcter de ministros de fe17. A partir de
esta constatacin, el autor afirma que la ley 19.806 dej sin efecto
varias disposiciones que le daban el carcter de investigacin judicial
a las actuaciones del Servicio de Impuestos Internos () eliminando el
carcter jurisdiccional o semijurisdiccional de las atribuciones de este
organismo18.

16
PIEDRABUENA, ob. cit., p. 13.

17

18
PIEDRABUENA, ob. cit., pgs. 17-18; p. 36.
Sin embargo, tal como sealamos, el mismo profesor Piedrabuena

reconoce tambin que la Ley N 19.806, lejos de ajustar el Cdigo
Tributario a las reglas generales del nuevo proceso penal, mantuvo la
facultad privativa del Director del SII para iniciar la persecucin de los
delitos tributarios19.
En efecto, el profesor Piedrabuena advierte que durante la discusin

parlamentaria se impuso la idea de que las facultades otorgadas al
Servicio de Impuestos Internos se enmarcaban, meramente, en un
contexto sancionatorio administrativo y, por lo tanto, no se dara en la
especie conflicto de competencia alguno, ya que, en el evento en que
se descubriesen delitos nacidos de una infraccin a la ley impositiva,
el proceso penal que surgiera a raz de ello se encontrara entregado
plenamente a la direccin del Fiscal del Ministerio Pblico. Esta
concepcin de la relacin existente entre el artculo 83 de la Constitucin
y las facultades del SII permiti que se mantuviera vigente el rgimen
legal establecido por el artculo 162 del Cdigo Tributario y, en dicha
medida, subsistiera la facultad de la agencia tributaria para iniciar el
proceso penal por denuncia o querella.
En sntesis, el reconocimiento, por parte de Piedrabuena, de que

el actual estado de cosas a nivel normativo se encuentra determinado
por la decisin del legislador de la Ley N 19.806, en cuanto a extraer
del rgimen general de inicio del procedimiento penal a los delitos
tributarios, consagrando para estos efectos una accin penal previa
instancia particular cuyo ejercicio depende discrecionalmente del
Director del SII, lo lleva a insistir en el punto ya insinuado al inicio de su
trabajo, expresando que la modificacin en comento habra consolidado
una tensin normativa caracterizada por la colisin de competencias
investigativas delegadas a ambas agencias estatales. As, en palabras del
propio autor:
19
De hecho, el captulo V de su texto se abre bajo el ttulo La ley adecuatoria N
19.806 y el cambio de criterio respecto de la iniciacin del proceso por delitos
tributarios por decisin exclusiva del Director del SII. Piedrabuena, ob. cit., p. 32.
El verdadero problema est en la pugna entre la exclusividad

de la direccin de la investigacin del Fiscal que consagra la
Constitucin y el poder absoluto del Director del SII, que no
es un tribunal de la Repblica, para permitir dar inicio a la
investigacin del Fiscal20.
En este orden de ideas, tal y como anticipamos, el conflicto

denunciado se dejara leer en clave constitucional y estara marcado
por la relacin de contradiccin subsistente entre las regulaciones
concurrentes, conclusin que resultara forzosa para este autor debido a
que, a su entender:
resulta incuestionable que la oposicin entre las normas

analizadas, esto es, entre el artculo 83 inciso 1 de la
Constitucin Poltica y el artculo 162 inciso 1 del Cdigo
Tributario, es absoluta e irreversible21.
A mayor abundamiento y en trminos an ms abstractos, la presente

disyuntiva, en palabras del propio autor, podra tener algunos alcances de
tipo poltico-jurdico, circunstancia que se evidenciara de la siguiente
manera:
Sin duda, va contra la naturaleza y jerarqua de las

instituciones que el rgano constitucional y oficial encargado
de la investigacin penal, pueda dejar de intervenir en la
investigacin de un delito tributario por decisin de un rgano
administrativo estatal () Debe evitarse que en casos muy
importantes que tienen repercusin poltica, el Director del
SII, funcionario de exclusiva confianza del Poder Ejecutivo, se
vea influido por circunstancias ajenas a los propsitos de la
reforma procesal penal22.

20

21

22
Ahora bien, adems de las consideraciones de lege ferenda ya

revisadas, el autor agrega un nuevo argumento, esta vez de carcter
sustantivo. Segn la TP, si bien es cierto que el Cdigo Procesal
Penal reconoce una triparticin en materia de acciones penales (donde
conviven la accin penal pblica, la previa instancia particular y la accin
privada), en materia de delitos tributarios el legislador habra equivocado
su decisin debido a que:
El delito tributario es por naturaleza un delito de accin

pblica, al igual que los delitos de fraude al Fisco, cohecho,
malversacin, falsificacin documentaria, etc., en que el
ofendido es la sociedad entera y jams un particular.
Sin embargo, al culminar la exposicin de los argumentos revisados,

Piedrabuena arriba a un resultado de tipo (meramente) normativo, esto
es, a uno que se encuentra ms bien vinculado al mundo del deber
ser y carente de todo potencial correctivo, a nivel hermenutico, de
la anomala que se ha encargado de identificar. En efecto, la TP, al
culminar el despliegue de todo su arsenal argumentativo, simplemente
expresa lo siguiente:
En conclusin, nuestra opinin jurdica es que el Ministerio

Pblico no puede quedar limitado a iniciar una investigacin
por un delito tributario, por la decisin de un rgano
administrativo, no obstante la especialidad y la preparacin
del SII en materia tributaria.
En otras palabras, la TP no ofrece ninguna solucin directa a la

supuesta antinomia por ella detectada, como podra ser la de disolver el
conflicto suscitado entre el artculo 83 de la Constitucin y el artculo
162 del C.T., por la apelacin a criterios cronolgicos, jerrquicos
o de especialidad, principios usualmente invocados por la doctrina
y la jurisprudencia para eliminar las incoherencias que afectan a los
ordenamientos jurdicos23. En vez de ello, el trabajo concluye (en su
23
Al respecto, vase BOBBIO, Norberto. Teora General del Derecho. 3 ed.,
Bogot, Editorial Temis, pgs. 194-212.
parte fundamental, en el captulo VII) admitiendo la plena vigencia del

artculo 162 en nuestro sistema normativo.
Ante este escenario, el autor dedica el resto de las pginas de su

trabajo a explorar diversas herramientas procesales que podran ser
utilizadas por el Ministerio Pblico para superar el obstculo que impone
a su labor la referida regla24.
Es as que el autor llega a la conclusin de que la nica autoridad que

podra solucionar el problema constitucional, supuestamente suscitado
entre el SII y el Ministerio Pblico, sera el Tribunal de Garanta y ello
de conformidad con lo dispuesto en el artculo 14 letra a) del C.O.T.25. De
esta forma y mediante el uso de sus genricas facultades jurisdiccionales,
el referido rgano se encontrara capacitado para autorizar al fiscal del
Ministerio Pblico a llevar una investigacin penal por delitos tributarios,
aun en ausencia de denuncia o querella del Director del Servicio de
Impuestos Internos.
Por ltimo y en apoyo de su tesis, el autor invoca una serie de

pronunciamientos judiciales, de reciente data, a partir de los cuales
pretende corroborar la viabilidad de su propuesta. As, la tesis
Piedrabuena cita a su favor la resolucin de la Corte de Apelaciones
de Santiago, de 26 de agosto de 2015, Rol N 2.221-2015; la sentencia
emitida el 28 de mayo de 2015 por el Octavo Juzgado de Garanta de
Santiago, en causa RIT N 6873-2014, RUC N 1400637392-6; y dos
sentencias de ese mismo tribunal emitidas el 20 de mayo de 2015 en el
mismo RIT y RUC26.

24
As, la Tesis Piedrabuena descarta la posibilidad de utilizar el recurso de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad; la contienda entre tribunales dispuesta
por los artculos 190 y 191 del Cdigo Orgnico de Tribunales; la contienda de
atribuciones susceptible de ser resuelta por la Contralora General de la Repblica;
y, finalmente, tambin niega aplicabilidad al procedimiento de contienda de
competencias, cuya resolucin se encuentra entregada al TC.

25
Corresponder a los jueces de garanta: a) Asegurar los derechos del imputado y
dems intervinientes en el proceso penal, de acuerdo a la ley procesal penal.

26
Cabe hacer presente que todos los pronunciamientos citados fueron dictados en el
contexto del caso Penta-SQM.
Con esto hemos culminado la revisin del trabajo del profesor

Piedrabuena. A continuacin, y de manera previa al anlisis crtico de los
argumentos contenidos en la TP, realizaremos algunas consideraciones
previas que nos ayudarn a cimentar los razonamientos que se expondrn
sobre la tesis en estudio27.
4. Cuestiones previas a la valoracin de la Tesis Piedrabuena
En primer lugar, debe tenerse presente que tanto el delito como

la accin que emana de su acaecimiento son entidades de naturaleza
eminentemente convencional y, por lo tanto, no pueden describirse como
realidades ontolgicamente autnomas, con una virtualidad propia e
independiente de la voluntad del legislador.
Y es que, tal y como lo destaca la moderna Teora del Derecho, todo el

fenmeno normativo depende esencialmente de un complejo entramado
de convenciones sociales y de instituciones polticas reconocidas y
legitimadas para la creacin de reglas vinculantes para los ciudadanos28.
Dicho de otra forma, es el legislador quien, a travs de sus palabras
(actos de promulgacin), crea la realidad normativa, la que depende
intrnsecamente de aquel acto de autoridad.
27
Sin embargo, y a pesar de todo el esfuerzo argumentativo, el propio autor reconoce
expresamente no haber llegado a un resultado concluyente. La ausencia de una
definicin satisfactoria del problema detectado se ve reflejada en el prrafo con
que ste culmina su trabajo, el cual, en atencin a su elocuencia, se transcribe
a continuacin: En conclusin, toda la materia del presente trabajo es bastante
debatible y nuestra intencin consiste en aportar elementos de juicio que puedan
ilustrar a los tribunales y a la doctrina nacional acerca del tema, referido a si
es posible que una ley orgnica especial disponga que la decisin del rgano
administrador en sentido de no presentar querellas, puede obligar y/o limitar
la potestad constitucional del Ministerio Pblico de investigar por delitos que
son de accin penal pblica, como lo son los delitos tributarios, impidiendo la
formacin en contra de los presuntos responsables, siguiendo el criterio del SII,
28
Al respecto, vase por ejemplo, MCCORMICK, Neil. Las Instituciones del
Derecho. Madrid, Marcial Pons, 2007, pgs. 39-58; Schauer, Frederick. Las Reglas
en Juego. Madrid, Marcial Pons, 2004, pgs. 53-96; ATRIA, Fernando. On Law
and Legal Reasoning. Oxford, Hart Publishing, 2001, pgs. 1-61.
En este sentido, tal y como seala Ferrajoli (al igual que todo el
Derecho), el delito posee un carcter meramente convencional y, por lo
mismo, meramente formal: slo es delito lo que el legislador define como
tal y es incluido, a consecuencia de ello, en el Cdigo Penal de un pas,
nada ms29. Pues bien, si no existen conductas esencialmente delictivas
o delincuentes por naturaleza, lo mismo sucede con el proceso penal y
su forma de inicio, ya que no existen acciones penales cuya naturaleza
pueda ser calificada con independencia de la decisin del legislador.
Tanto el proceso penal como su forma de apertura constituyen

una cuestin cuya configuracin se define de manera contingente. Es
precisamente esta razn la que permite explicar por qu el concreto
diseo que han adoptado dichas instituciones ha variado durante la
historia y entre las distintas naciones, pues su determinacin siempre ha
dependido de una decisin esencialmente poltica30.
De ah que la afirmacin de que determinado delito es de accin

penal pblica o de previa instancia particular, atendida su naturaleza,
incurra en un error categorial. En otras palabras, un delito es de accin
penal pblica, previa instancia particular o de accin penal privada,
segn lo decida soberanamente el legislador31.
Por otra parte, no se puede confundir la forma de inicio del

procedimiento penal con el procedimiento penal en s mismo.

29
Esta forma de determinar el delito (y su persecucin), denominada por Ferrajoli
como convencionalismo penal, se opone al sustancialismo penal, modelo de
pensamiento que estima que, en s mismas, ciertas conductas o personas deben
ser calificadas como delitos o delincuentes respectivamente, atendida su intrnseca
naturaleza. Sobre esto, vase FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn. Madrid,
Editorial Trotta, 2006, pgs. 34-42 y 459-464.

30
Acerca de los modelos de accin penal histricamente utilizados, vase: MAIER,
Julio. Derecho Procesal Penal. 2 ed., Buenos Aires, Editores del Puerto, 1996,
Tomo I, Fundamentos, pgs. 259-351.

31
Cosa distinta es que al momento de escoger el rgimen procesal que el legislador
le otorgar a la persecucin de un determinado hecho, ste no sustente su decisin
en los fundamentos tpicamente utilizados para seleccionar a los miembros que
componen la categora o modelo de persecucin elegido.
El procedimiento penal es un instituto que pretende resolver un

conflicto esencialmente pblico32, al cual no todo el mundo tiene acceso,
sino solamente aquellos que se encuentran legalmente legitimados para
incoarlo33.
Slo una vez que nos hallamos en el contexto de un proceso penal

iniciado, se detonan las competencias de las autoridades facultadas por
la ley para intervenir en l34.
Asimismo, y a riesgo de invocar una trivialidad, debe tenerse

presente la primaca de las reglas contenidas en los artculos 6 y 7 de la
Constitucin. Lo anterior implica que cualquier estudio en la materia debe
necesariamente reconocer un mbito de facultades propias y legtimas a
la administracin del Estado. Y, en el mbito tributario, la institucin
que representa al Estado para el logro de sus polticas impositivas es
precisamente el Servicio de Impuesto Internos.
En este orden de ideas, y para nuestros efectos, resulta imperioso

tener a la vista la esencial diferenciacin funcional existente entre
Administracin y Jurisdiccin. Slo de este modo podremos ser capaces
de reconocer qu es lo propio del mbito administrativo y qu es aquello
que corresponde a la competencia de los rganos vinculados al ejercicio
de la jurisdiccin penal.
Al respecto, debe destacarse que la Administracin, a diferencia de

lo que ocurre en el caso de la jurisdiccin, ha sido configurada (en cuanto
rama del Estado) a travs de una estructura comisarial (jerrquica), cuyos
esfuerzos se encuentran orientados teleolgicamente a la consecucin de
32
Concepcin por la cual se justifica la expropiacin que realiza el Estado respecto
del ofendido del delito, para el ejercicio del ius puniendi.
33
En este sentido, aparece clara la restriccin que realiza el artculo 111 del C.P.P.
respecto de aquellos rganos o instituciones pblicas que no posean autorizacin
expresa para deducir querella criminal.
34
En relacin con una concepcin de las reglas de competencia como reglas
constitutivas de la propiedad disposicional de ser competente, vase: FERRER
BELTRN, Jordi. Sobre el carcter de las normas de competencia. Tesis doctoral,
Barcelona, Universitat Pompeu Fabra, 1997.
determinados planes o programas de accin, tendientes al inters general

(bien comn)35. En otras palabras, la idea misma de Administracin
puede ser comprendida como el despliegue de los medios necesarios
para ejecutar un determinado fin, teniendo siempre en consideracin
las circunstancias concretas que rodean la accin estatal, de manera de
obtener el mencionado objetivo, a travs de los mecanismos ms eficaces
y eficientes que se encuentren a disposicin del rgano respectivo36.
Tal y como describe Miguel Snchez Morn, es para la obtencin

de los reseados propsitos que el ordenamiento jurdico entrega a la

35
Esta es la razn por la cual, el contenido de un acto de la Administracin del
Estado, a diferencia del de una sentencia judicial, no se legitima mostrando
que es aplicacin de la ley () la legitimacin material opera aqu [en
el caso del acto administrativo] a travs de una estructura jerrquica que
permite entender que la decisin del funcionario se sigue de instrucciones,
planes, polticas o programas fijados por otro funcionario y as reconducir la
decisin, en cuanto contenido, a algn funcionario que tenga legitimacin
democrtica inmediata para llevar adelante esos planes o programas. Por
contrapartida, [u]na decisin jurisdiccional est legitimada materialmente
cuando ella es una correcta aplicacin de la ley, es decir, cuando su contenido
refleja correctamente el contenido de la ley. De ah su diferente modo de
organizacin respecto de la Administracin, siendo necesario dotar al juez
de completa independencia, pues, en este contexto, independencia judicial
y sujecin a la ley son una y la misma cosa. Al respecto vase: ATRIA,
Fernando. Legislacin, Jurisdiccin y Administracin, en: Una vida en la
Universidad de Chile: Celebrando al profesor Antonio Bascun Valds.
Santiago, Editorial Legal Publishing, 2014, pgs. 150-151.
36
En este sentido, el profesor Atria expresa que El fin de la Administracin
es el inters general (), perseguir el inters general (bien comn) a
travs de los rganos del Estado obliga a esos rganos a formular polticas
y programas, a desarrollar planes de accin que, para ser eficaces, deben
tomar en consideracin las circunstancias concretas de la accin. Por
eso, la Administracin se caracteriza por ser una potestad ordenada
de modo finalista: debe hacer lo que en las circunstancias convenga al
inters general () En la realizacin de ese programa aparece la ley
() La Administracin ejerce atribuciones legalmente concedidas, lo que
quiere decir: la ley fija lmites y crea posibilidades de actuacin ()
la ley limita y habilita a la Administracin. ATRIA, Fernando. Ob. cit.,
pgs. 152-158.
administracin una serie de facultades que le permiten supervisar,

organizar, controlar o autorizar determinadas actividades privadas37. Y es
por esta misma razn que el Estado dota a la Administracin de facultades
que le permiten imponer sanciones a las conductas que contravienen los
programas o polticas pblicas que le corresponde implementar. De este
diseo institucional no se ha escapado la agencia estatal encargada del
cumplimiento de la poltica tributaria.
Por esta misma razn, las facultades investigativas y sancionatorias

de las cuales estn dotados los rganos de la administracin, no pueden
ser catalogadas de jurisdiccionales o cuasijurisdiccionales, sino que son,
simplemente, facultades administrativas.
En suma, resulta imposible pretender eludir el carcter que posee

el SII como rgano inserto en la administracin del Estado y, en esta
medida, tampoco se puede desconocer que la ley le ha otorgado a este
organismo una serie de atribuciones investigativas, destinadas a detectar
infracciones a las polticas y programas impositivos que le corresponde
supervigilar y, en dicha medida, a fundamentar la imposicin de sanciones
ante la constatacin del acaecimiento de aquellas infracciones.
Los conceptos aqu repasados jugarn un rol trascendental a la hora

de evaluar el potencial explicativo de la TP.
5. Acerca de los problemas exhibidos por la Tesis Piedrabuena
Corresponde ahora evaluar la posicin expuesta por el profesor

Piedrabuena, tanto a nivel de premisas como de conclusiones. La
relevancia de este ejercicio consiste en que si el mencionado autor
se encuentra en lo cierto, no slo se habr superado una importante
inconsistencia en nuestro ordenamiento jurdico, sino que adems el
Ministerio Pblico quedara con una va libre, no slo para formalizar
investigaciones, sino adems para acusar y solicitar ante los tribunales
la responsabilidad penal de determinadas personas, sin necesidad que
37
SNCHEZ MORN, Miguel. Derecho Administrativo. Parte general, Madrid,
Tecnos, 2007, pgs. 38-39.
ellas hayan sido denunciadas o querelladas por parte del Servicio de

Impuestos Internos.
Para los efectos propuestos, se analizar la TP en los siguientes

aspectos: (a) en cuanto al real alcance de las modificaciones legales
introducidas al inicio de la reforma procesal penal; (b) en lo que guarda
relacin con la extensin de las facultades que posee el Director del SII
respecto del denominado proceso de recopilacin de antecedentes;
(c) sobre la naturaleza jurdica que poseera la accin que emana de la
infraccin de normas penales contenidas en la legislacin tributaria y,
finalmente, (d) analizaremos si es posible identificar el ejercicio de la
accin penal (restringido por el requerimiento de una instancia particular
previa) con el desenvolvimiento de facultades administrativas previas al
proceso penal por parte de la autoridad tributaria.
a) Error en cuanto a la valoracin realizada por la TP respecto

de ciertas modificaciones legales
Como hemos visto, el autor le otorga gran relevancia a ciertas

modificaciones legales, como, por ejemplo, al hecho de que los
fiscalizadores del SII hayan perdido su calidad de ministros de fe o que
al expediente administrativo que ellos confeccionan se le haya despojado
el valor de informe pericial. A juicio del profesor Piedrabuena, dichas
reformas demostraran la voluntad legislativa de cercenar las facultades
investigativas penales del SII, adecuando el obrar de esta institucin al
nuevo rgimen procesal penal, donde el nico investigador de delitos
sera el Ministerio Pblico.
Sin embargo, la Tesis Piedrabuena equivoca su diagnstico.

La verdadera razn para quitarle la calidad de Ministros de fe a los
fiscalizadores y de Informe Pericial a la recopilacin de antecedentes
fue la de compatibilizar aquellos institutos con las nuevas reglas
probatorias del proceso penal.
Como es sabido, el procedimiento penal inquisitivo tasaba

legalmente el valor de la prueba pericial entre los artculos 471 y 473
del extinto Cdigo de Procedimiento Penal, mismo cuerpo normativo
que otorgaba un mayor peso probatorio a todas las actuaciones que se

hubieren consignado ante un Ministro de Fe. En este escenario, entonces,
lo que el legislador de las normas adecuatorias busc enfatizar fue la idea
de que los nuevos rganos jurisdiccionales se regiran en adelante por el
principio de libertad probatoria, desechando el sistema de prueba tasada.
De hecho, hoy en da, en el marco del nuevo proceso penal, se

ha asentado jurisprudencialmente que los fiscalizadores del SII son
presentados y declaran ante los tribunales orales como peritos sobre los
puntos abordados en su informe de recopilacin de antecedentes, debido
a que dichos documentos cumplen con los estndares dispuestos por los
artculos 314 y 315 del Cdigo Procesal Penal.
Lo nico que difiere entonces respecto de su tratamiento es el hecho

de que los tribunales con competencia criminal no le otorgan a sus dichos,
de manera forzosa, el valor de presuncin ms o menos fundada (como
lo haca el antiguo Cdigo de Procedimiento Penal), sino que observan,
para estos efectos, lo prescrito en el artculo 297 del CPP.
b) Errnea calificacin de las facultades entregadas al Director

del Servicio de Impuestos Internos en lo que dice relacin con
el procedimiento de recopilacin de antecedentes
La Tesis Piedrabuena cree ver en el procedimiento denominado

recopilacin de antecedentes una investigacin de carcter penal, lo
que reira con lo dispuesto en el artculo 83 de la Constitucin. Sin
embargo, dicha calificacin es incorrecta.
La recopilacin de antecedentes slo es un procedimiento

administrativo, que tiene un valor semejante, para efectos penales, al que
poseen los sumarios realizados por la Administracin Pblica en contra
de funcionarios de su dependencia.
Por otra parte, tal como se argument en extenso supra, la

Administracin del Estado se encuentra organizada de manera finalista y
a travs de sus instituciones persigue la correcta aplicacin de las polticas
y programas gubernamentales, siendo la sancin administrativa una
parte importante de las herramientas que le otorga la ley a estas agencias

para el cumplimiento de sus objetivos.
Como seala el profesor espaol Alejandro Nieto, la potestad

sancionadora de la Administracin es tan antigua como esta misma
y durante varios siglos ha sido considerada como elemento esencial
de la polica () hoy casi nadie se atreve a negar la existencia de tal
potestad38. Concuerda con esta visin la profesora ngeles de Palma
quien ha expresado sobre este punto que la potestad sancionadora de
la Administracin es el instrumento a travs del cual el Gobierno
ejerce su funcin ejecutiva. A la Administracin interventora, propia
de un Estado Social, se le ha de reconocer potestades para ordenar y
gestionar determinados mbitos de vida; y un cumplimiento eficaz de
estas funciones pasa por depositar en sus manos una parte del poder
punitivo del Estado39.
Pero para imponer sanciones administrativas se requiere de

procedimientos de naturaleza administrativa, los cuales son guiados y
decididos por autoridades que, precisamente, se insertan en el contexto
de la administracin del Estado.
En este orden de ideas, tal como lo ha expresado Ramiro Mendoza,

un elemento bsico de la sancin administrativa es el carcter
administrativo del procedimiento que ha de observarse. El procedimiento
aparece gobernado y dirigido principalmente por rganos y funcionarios
integrantes de la administracin40.

38
NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. 3 ed., Madrid, Editorial
Tecnos, 2002, p. 22.

39
DE PALMA DEL TESO, ngeles. El principio de culpabilidad en el Derecho
Administrativo Sancionador. Madrid, Editorial Tecnos, 1997, p. 37.

40
MENDOZA, Ramiro. Acerca del principio general de intransmisibilidad de
las multas (en particular cuando ellas no se encuentran ejecutoriadas. En obra
colectiva: Sanciones Administrativas y Derechos fundamentales: Regulacin y
nuevo intervencionismo. Conferencias Santo Toms de Aquino, pb. Academia de
Derecho, Universidad Santo Toms, 2005 (2006), pg. 137.
Por todas estas razones, es posible afirmar que la recopilacin

de antecedentes no implica necesariamente una investigacin penal,
sino, como se estableci en el seno del debate de la ley adecuatoria N
19.806, constituye, en principio, un mero procedimiento de naturaleza
administrativo-contenciosa41.
De hecho, la ley tributaria le otorga al SII una serie de atribuciones

y medidas intrusivas en pos de verificar el correcto cumplimiento de las
obligaciones tributarias que pesan sobre los hombros de los contribuyentes,
las cuales no las podramos calificar de inconstitucionales por el mero
hecho de asemejarse a aquellas que dispone el Cdigo Procesal Penal,
pues stas tienen su propia razn de ser y constituyen, simplemente,
manifestaciones de las facultades proporcionadas a los rganos de la
administracin del Estado para el cumplimiento de sus fines (que, en
este caso, guardan relacin con el adecuado cumplimiento de las reglas
impositivas).
As por ejemplo, mientras el artculo 60 del Cdigo Tributario

autoriza al Servicio de Impuestos Internos a examinar los registros
contables de los contribuyentes, el artculo 161 N 10 faculta a esta
institucin a incautar documentacin, incluso empleando el auxilio de la
fuerza pblica. Por su parte, el artculo 62 permite, previa autorizacin
judicial, el examen de las cuentas corrientes de los contribuyentes, entre
otras facultades investigativas.
Agregando mayor claridad al punto en anlisis, el inciso tercero

del artculo 162 del C.T. es enftico en sealar que la recopilacin de
antecedentes realizada por el SII constituye un procedimiento que sirve
tanto para fundar la decisin del Director Nacional de interponer denuncia
o querella, como para acumular evidencia que luego podra ser utilizada
ante los Tribunales Tributarios y Aduaneros, con miras a justificar la
imposicin de sanciones administrativas (multas) a los contribuyentes
infractores, y todo ello de conformidad con el procedimiento
41
De hecho, como vimos con anterioridad, el mismo profesor Piedrabuena reconoce
que sta fue la interpretacin que se impuso entre los parlamentarios, gracias a la
intervencin del asesor del Ministerio de Justicia Rafael Blanco. Piedrabuena, ob.
cit., pgs. 32-33.
administrativo-sancionatorio contemplado en el artculo 161 del Cdigo

Tributario. En otras palabras, es innegable que las facultades entregadas
al SII pueden tener como destino la imposicin de sanciones no penales.
A mayor abundamiento, el carcter eminentemente administrativo

de la recopilacin de antecedentes ha sido reconocido expresamente por
el Tribunal Constitucional, precisamente a propsito de la revisin que
realiz de la Ley N 19.806 (Rol N 349-2002 de 30 de abril de 2002),
oportunidad en la que expres que:
esta Magistratura aprueba la modificacin legal a

aquel precepto [artculo 161 CT], en el entendido de que la
recopilacin de antecedentes a que l se refiere no importa
ni puede constituir una investigacin de aquellas que se
mencionan en el citado artculo 80 A y, por ende, que si en el
transcurso de esa recopilacin el Servicio verifica que existen
motivos suficientes para iniciar una investigacin por la
posible comisin de un hecho que revista caracteres de delito
que corresponda sancionar con multa y pena corporal, deber
abstenerse de continuar en dicha actuacin.
Esta posicin fue luego enfatizada por el propio Tribunal

Constitucional en su Sentencia de 26 de agosto de 2008, Rol N 766-
2007, en cuyo considerando 25 expresa lo siguiente:
Que, as las cosas, el procedimiento que regula el artculo

161 del Cdigo Tributario y en virtud del cual se le otorga
competencia al Director Regional del Servicio de Impuestos
Internos o al funcionario que ste designe al efecto para
aplicar multas, habiendo previamente escuchado a la parte
afectada y, eventualmente, recibiendo antecedentes probatorios,
importa en la especie el ejercicio de facultades sancionatorias
administrativas.
La misma visin acerca del proceso de recopilacin de antecedentes

ha sido compartida por nuestra Corte Suprema. As, en Sentencia Rol
N 32-2000, del 19 de abril del ao 2000, la Corte rechaz un recurso
de casacin en el fondo interpuesto por un contribuyente que pretenda

hacer valer la prescripcin penal de una multa impuesta por la autoridad
tributaria en el contexto del procedimiento contemplado en el artculo
161 del C.T., argumentando su inaplicabilidad al caso, dado que:
ese instituto opera en el mbito del proceso penal () lo

que resulta improcedente en este caso, en que se trata de una
materia contencioso administrativa.
A mayor abundamiento, esta misma caracterizacin ha sido atribuida

por parte de la doctrina penal especializada al procedimiento reglado
en el artculo 161 C.T. Por ejemplo, el profesor Alex Van Weezel ha
sealado sobre el punto que:
si el Director opta por no perseguir el hecho penalmente,

se aplica el procedimiento administrativo previsto en el art.
161 CT, el cual, como se ha visto, no constituye una instancia
jurisdiccional, sino una etapa en el cumplimiento de resoluciones
administrativas. La aplicacin de este procedimiento que
por cierto no est diseado para la investigacin de hechos
que revisten o pueden revestir caracteres de delito, sino para
la imposicin de una multa en razn de contravenciones
administrativas42.
Finalmente, cabe sealar que si la Tesis Piedrabuena estuviese en

lo correcto, deberamos llegar a considerar, de manera consecuente, que
todas las facultades investigativas, de todos los rganos del Estado que
puedan vincularse, de cualquier forma, con la averiguacin de hechos que
revisten carcter de delito, son necesariamente investigaciones penales
y, por lo tanto, han quedado derogadas por efecto de la publicacin de
la Ley N 19.519, que estableci la facultad exclusiva del Ministerio
Pblico para instruir este tipo de pesquisas.
42
VAN WEEZEL, Alex. Delitos Tributarios. Santiago, Chile, Editorial Jurdica,
2007, pgs. 166 y 167.
Pero, si ello fuera as, entonces deberamos denunciar con la

misma fuerza la inconstitucionalidad de la actuacin de todos los
jefes de servicios pblicos que inician procedimientos sumarios para
la averiguacin de determinadas contravenciones; la invalidez de las
facultades que posee la Contralora General de la Repblica para la
investigacin de irregularidades en el sector pblico; la derogacin
de las facultades de la Superintendencia de Valores y Seguros o de la
Fiscala Nacional Econmica para el ejercicio de las tareas que la ley le
ha encomendado a dichas agencias, entre otras consecuencias de similar
naturaleza en el resto del ordenamiento jurdico chileno.
La conclusin del profesor Piedrabuena, entonces, no slo parece

contradecir a la jurisprudencia de nuestros mximos tribunales, sino que
parece llevar a un absurdo sistmico y, por lo tanto, debe ser abandonada.
c) Error de tipo ontolgico: la accin penal por delitos tributarios

es una accin penal pblica previa instancia particular
Tal y como vimos supra, la Tesis Piedrabuena, acude a un

argumento que apela a una especie de carcter sustantivo que poseeran
ciertas instituciones procesales penales, como lo es la accin penal.
En efecto, a juicio de Piedrabuena, los delitos tributarios, atendida su

naturaleza, seran delitos de accin penal pblica, ya que stos ostentaran
caractersticas que los asimilaran a los delitos de malversacin, cohecho,
fraude al fisco, entre otros.
Si bien es posible compartir las razones de fondo que se encuentran

tras la analoga planteada por el autor, no es posible concordar con su
conclusin. Y es que la determinacin del tipo de accin penal que emana
de un determinado hecho ilcito es una que corresponde exclusivamente al
legislador y, por lo tanto, sta no puede ser reconducida a consideraciones
de carcter material43.

43
Al recurrir a un argumento como ste, el profesor Piedrabuena pareciera reconocer
validez a las normas jurdicas (esto es, que el derecho slo cuenta como derecho)
en la medida en que stas demuestren una conexin necesaria con un determinado
tipo de racionalidad; racionalidad necesariamente anterior a la positivizacin del
Lo extrao de la afirmacin realizada por el autor es que l mismo

reconoce en su trabajo que el nuevo Cdigo Procesal Penal mantiene
una clasificacin tripartita de los delitos, distinguindolos en delitos de
accin penal pblica, de accin penal privada y delitos de accin penal
pblica previa instancia particular44.
Pues bien, si el autor parte de aquel reconocimiento, no se logra

comprender por qu ste, a continuacin, omite toda consideracin a la
regulacin positiva de los delitos de accin previa instancia particular.
Tal desatencin constituye un yerro que afecta de manera decisiva a su
argumentacin.
El propio texto del artculo 54 del C.P.P. seala cules son los delitos
que corresponden a la categora de accin penal mixta, indicando en su
letra g) que caen en sta todos los ilcitos que otras leyes sealaren
en forma expresa; y precisamente el Cdigo Tributario, a travs de
su artculo 162, dispone que los delitos all contenidos otorgan accin
previa instancia particular, al depender su persecucin de la definicin
que adopte el Director del Servicio de Impuestos Internos.
Luego, no puede ser recibido ningn argumento de tipo metafsico

(sustantivo) que pretenda derrotar, por esta va, a una decisin adoptada
de manera soberana por el legislador.
d) Error en la determinacin de las esferas de competencia de

cada una de las instituciones involucradas
Tal como anticipamos, en nuestro pas y por expresa disposicin del

legislador, el proceso penal slo pueden iniciarse de conformidad con las
reglas contempladas en los artculos 53, 54, 55, 111, 112, 166, 172, 173
y 174 del Cdigo Procesal Penal.
derecho e independiente de las formalidades propias del proceso legislativo. Para

un anlisis de este tipo, de manera de entender el Derecho, vase: PEREIRA,
Esteban. Dos versiones sobre el fenmeno jurdico. En: Revista de Estudios de
la Justicia, N 21, 2014, pp. 120-125.
44
Como vimos en el punto anterior, el proceso penal se inicia en

materia de delitos tributarios por expresa disposicin de lo dispuesto
en los artculos 54, 111, 172 y 173 del Cdigo Procesal Penal y 162
del Cdigo Tributario, slo por denuncia o querella presentada por el
Servicio de Impuestos Internos.
Lo anterior disuelve por completo (y como consecuencia de lo

expresamente dispuesto por el legislador) el conflicto de atribuciones
que la Tesis Piedrabuena cree ver entre las facultades de investigacin
del SII y aquellas propias del Ministerio Pblico.
En materia tributaria, antes de que se encuentre vigente el

procedimiento penal, slo existe un procedimiento de carcter
administrativo denominado recopilacin de antecedentes, el cual es
llevado adelante por la autoridad pblica competente para los fines
pertinentes, los que incluyen la imposicin de multas por infracciones
meramente contravencionales a la ley tributaria. Y es que del hecho
que el Servicio de Impuestos Internos posea facultades de investigacin
orientadas a sancionar las transgresiones a las normas impositivas, no
se sigue como consecuencia que aqul se encuentre facultado para la
investigacin de hechos delictivos.
Por otra parte, la mera circunstancia de que el SII se encuentre

investido de facultades procesales relacionadas con la forma en que
se ejerce la accin no implica que dicha reparticin haya usurpado
facultades constitucionalmente reservadas al ente persecutor.
De hecho, el mismo profesor Piedrabuena reconoci en su momento

que el Ministerio Pblico no tiene el monopolio de la accin penal
en el nuevo sistema y debe permitir que la vctima y otras personas
ejerzan esta accin en forma independiente del fiscal45. En un sentido
similar, las Instrucciones Generales emitidas por el Ministerio Pblico
en materia de delitos tributarios durante el tiempo en que al mencionado

45
PIEDRABUENA RICHARD, Guillermo. Rol del Ministerio Pblico en el nuevo
Proceso Penal. En: Revista Chilena de Derecho, Vol. 30 N 1, 2003 [pgs. 11-21],
p. 12.
autor ejerci el cargo de Fiscal Nacional, interpretando el derecho

vigente, expresaron con claridad que la persecucin de estos ilcitos se
encontraba condicionada por el ejercicio de la instancia particular previa
del SII y que las facultades investigativas concedidas a dicho organismo
slo podan ser entendidas como facultades de carcter administrativo
() para el ejercicio de la potestad de fiscalizacin y sancin propia de
la Administracin46.
En resumidas cuentas, las premisas en las que se basa la TP no

nos permiten sostener la existencia de un conflicto de competencias
como el que se pretende denunciar. En otras palabras, las facultades
de investigacin concedidas al Ministerio Pblico, de naturaleza
eminentemente penal, son en principio plenamente compatibles con
aquellas atribuidas al Servicio de Impuestos Internos para la fiscalizacin
del cumplimiento de las disposiciones tributarias.
46
Oficio FN N 296 del ao 2002. Al respecto, este documento institucional indic lo
siguiente durante el tiempo en que estuvo vigente: En trminos generales, puede
decirse que dadas las amplias facultades de investigacin de delitos tributarios
que posea este Servicio, se han reformado dichos cuerpos legales para diferenciar
claramente las facultades de carcter administrativo que conservar para el
ejercicio de la potestad de fiscalizacin y sancin propia de la administracin,
cuidando de establecer a ese respecto la intervencin de jueces del orden civil o
criminal para la afeccin de determinadas garantas o las posibilidades de recursos
judiciales y eliminando las atribuciones de investigacin delictual propiamente
tal, cuya radicacin en el M.P. ya se haba producido por mandato constitucional,
lo que se reitera de modo expreso. Este instrumento agreg que: De otro
lado, cabe destacar que teniendo en cuenta el relevante inters patrimonial del
Estado comprometido en este tipo de delitos y la alta especializacin del S.I.I.
en las materias que le competen, se le ha conservado al Director del Servicio la
facultad de decidir, en el mbito de su investigacin preliminar administrativa,
si por un hecho que aparenta revestir caracteres de delito se ejercer la accin
penal debiendo denunciarlo y remitir los antecedentes al Ministerio Pblico, o
se deducirn slo acciones administrativas para la aplicacin de sanciones
de esa misma naturaleza y civiles de cobro, decisin que pasa a constituir un
requisito previo de procesabilidad para la actuacin del M.P., la que slo se podr
iniciar por denuncia o querella del Servicio. En otros trminos, la accin por
delito tributario se ha asimilado a la accin pblica previa instancia particular
que consagra el art. 54 del C.P.P. Se trata de una simple asimilacin para estos
efectos, porque en derecho la accin penal por delitos tributarios es claramente
una accin penal pblica.
Siendo esto as, el problema se reduce entonces a uno de tipo

pragmtico y guarda relacin con los efectos propios que posee la
institucin de la accin penal pblica previa instancia particular, los
cuales se traducen en la consecuente limitacin de la capacidad del Estado
para perseguir, de manera autnoma, una concreta pretensin punitiva
ante la ocurrencia de determinados hechos delictivos, posibilidad que se
encuentra limitada, evidentemente, al ejercicio de algn tipo de actividad
procesal (aunque sea residual) por parte de la persona legitimada para ello.
Pero la anterior consecuencia es una correlativa al diseo institucional

del sistema procesal penal, al menos en lo que se refiere a la represin de
la delincuencia tributaria. En otras palabras, el actual estado de cosas se
traduce en un problema propio de la poltica criminal del Estado.
Es precisamente esta constatacin la que determina el carcter

insatisfactorio de la solucin propuesta por el profesor Guillermo
Piedrabuena, pues el dficit detectado por este autor, que efectivamente
tiene la potencialidad de generar selectivas brechas de impunidad, no
puede ser resuelto por apelacin a consideraciones de lege lata. Y es
justamente el contexto del ordenamiento jurdico vigente (reforzado por
el principio de legalidad constitucional47) el que impide al Ministerio
Pblico activar sus facultades all donde no se cumplen, al menos,
mnimamente, con las condiciones de aplicabilidad externa de las normas
de sancin contenidas en el derecho penal tributario, condiciones entre
las cuales se contempla la satisfaccin de los requisitos de procesabilidad
previstos por los artculos 162 CT y 54 del CPP48.

47
En relacin con la necesaria sujecin de las autoridades a la ley como mecanismo
y condicin de legitimacin del ejercicio de su poder, Habermas ha sostenido que
la idea de Estado de derecho exige que las decisiones colectivamente vinculantes
del poder estatal organizado a que el derecho ha de recurrir para el cumplimiento
de sus propias funciones, no slo se revistan de la forma de derecho, sino que
a su vez se legitimen atenindose al derecho legtimamente establecido. No es
la forma jurdica lo que legitima el ejercicio de la dominacin poltica, sino
slo la vinculacin al derecho legtimamente estatuido. HABERMAS, Jurgen.
Facticidad y Validez.5 Ed., Madrid, Editorial Trotta, 2008, p. 202.

48
La nocin de aplicabilidad externa se opone a la de aplicabilidad interna de las
normas y dicha clasificacin es tributaria de la perspectiva analtica del Derecho.
En particular, su identificacin se debe a la teora analtica de las normas jurdicas.
6. Consideraciones finales: aspectos valiosos de la crtica

emprendida por el profesor Piedrabuena
A pesar de que la estrategia argumentativa desarrollada por el

profesor Piedrabuena en el trabajo que acabamos de comentar no logre
arribar a los resultados esperados por ste, sin duda alguna llama la
atencin sobre un aspecto relevante en la configuracin de nuestro actual
ordenamiento jurdico penal y que guarda relacin con el dficit de
justificacin racional que aqueja a nuestras reglas, en particular aquellas
que limitan la persecucin penal de los delitos que lesionan a la hacienda
pblica.
Ya hemos visto que la contribucin de los individuos a la

configuracin del patrimonio estatal posee una trascendental importancia
para el funcionamiento del pas, relevancia que no se agota con la mera
provisin de bienes pblicos en beneficio de la comunidad, sino
que adems hace posible que el Estado asuma los gastos que permiten
garantizar las condiciones necesarias para el ejercicio y defensa de los
derechos individuales y costear los derechos sociales. Pero adems del
carcter recolector o acumulador de recursos que se suele atribuir
En este orden de ideas, y centrndonos en lo que guarda relacin con el segmento

del ordenamiento jurdico que denominamos Derecho Penal, debemos reparar
en que el cumplimiento de los hechos operativos contenidos en un tipo penal
determinado no siempre importa la aplicacin directa de la consecuencia jurdica
prevista en la norma, sino que, en ocasiones, el legislador puede condicionar aun
la aplicacin de dicha consecuencia a requisitos externos, ajenos al tipo penal.
En estos casos, se hace evidente que la verificacin de los hechos descritos en el
tipo penal importa simplemente una condicin necesaria para la operatividad de
la sancin prevista en ste, mas no suficiente. Los requisitos de procesabilidad,
precisamente, operan de esta manera, condicionando la irrogacin judicial del mal
asociado a la infraccin de una norma (penal) al cumplimiento de condiciones
externas al supuesto de hecho contenido en ella. Para una explicacin didctica de
la presente clasificacin vase MAALICH, Juan Pablo. El concurso aparente
como herramienta de cuantificacin penolgica de hechos punibles. En: El
Derecho Penal como Teora y Prctica. Santiago, Editorial Thomson, pgs. 505-
509. En este mismo orden de ideas, acerca de la posibilidad de aplicar tipos penales
subyacentes, de carcter ms general, pero desplazados, en atencin a la imposicin
de un requisito de procesabilidad que no se da respecto de un ilcito de aplicacin
preferente en virtud del principio de especialidad, vase PEARANDA, Enrique,
Concurso de leyes, error y participacin en el delito, Madrid, Editorial Civitas,
1991, pgs. 59-77.
al sistema tributario, tambin hemos visto que el establecimiento de

normas impositivas importa un eficiente mecanismo de redistribucin
del ingreso y de compensacin de las injustas condiciones de vida que
aquejan a quienes integran los sectores ms vulnerables de la sociedad49.
Si es verdad que las normas tributarias cumplen una funcin esencial

para el normal (y justo) desarrollo de la vida en sociedad, no se entiende
por qu razn su tratamiento (procesal) penal difiere de manera tan
radical con aquel dispensado para otras formas de perjudicar al erario
nacional, como acontece con los delitos de fraude al fisco, el fraude de
subvenciones o incluso, aquel otorgado al delito de aplicacin pblica
diferente.
Para justificar este dismil tratamiento punitivo no basta con asilarse

en el usual argumento que enfatiza la faceta recaudadora del Estado, ya
que dicho raciocinio omite hacerse cargo de la finalidad redistributiva
que poseen las reglas del derecho tributario. En otras palabras, la sola
consideracin a la avidez recaudatoria no permite justificar de manera
satisfactoria la arbitrariedad concedida a la autoridad tributaria a la hora
de ejercer la pretensin punitiva, pues aquel fundamento no alcanza a
comprender todas las finalidades del sistema impositivo.
Pero es, justamente, el extremo nivel de arbitrariedad concedido a

la administracin pblica en este mbito el que constituye el factor que
importa un mayor grado de disrupcin entre el derecho penal tributario
y el sistema penal general. Y es que tal y como lo expresa el profesor
Van Weezel, la ya mencionada facultad discrecional del Director
para perseguir penalmente los hechos que pueden ser sancionados con

49
En este sentido, como bien explica Rawls, el propsito de estos gravmenes y
regulaciones no es el de incrementar los ingresos estatales (liberar recursos en
favor del gobierno), sino el de corregir, gradual y continuamente, la distribucin de
la riqueza y prevenir, de esta forma, una concentracin de poder que sea perjudicial
para la libertad poltica y la igualdad de oportunidades. RAWLS, John. A Theory
of Justice. Harvard University Press, 1971, p. 277. Desde esta perspectiva, en el
contexto dogmtico chileno, asoma ya como imprescindible SAFFIE, Francisco,
Prolegmeno a una nueva teora general del Derecho Tributario, En: Varios
Autores, Una Vida en la Universidad de Chile. Celebrando al profesor Antonio
Bascun Valds, Santiago, Legal Publishing, 2013, pgs. 619 y ss.
pena corporal y multa () se trata, en efecto, de una facultad inaudita

() no sujeta a ningn tipo de control lo que constituye una situacin
excepcional en el derecho pblico y verdaderamente inslita tratndose
de autoridades sin legitimacin democrtica directa50.
Lo sealado por Van Weezel resulta evidente y guarda relacin

con una crtica ya adelantada al inicio del presente trabajo. Y es que, de
acuerdo con la estructura normativa de nuestro sistema penal tributario,
existe el riesgo latente de que conductas perfectamente subsumibles en
delitos amenazados con pena de crimen (como por ejemplo, la devolucin
improcedente de impuestos) pudieran no ser perseguidos, simplemente,
en virtud de un gracioso ejercicio de voluntad de la persona que ocupa un
determinado cargo en la administracin pblica, decisin que a diferencia
de lo establecido de manera general para los actos administrativos en el
contexto del derecho pblico chileno, no se encuentra sometida a revisin
por parte de autoridad jurisdiccional alguna51. En este contexto, el ilcito
tributario se vuelve un delito eventual, esto es, uno cuya aplicabilidad al
caso concreto resulta ser esencialmente contingente, y dicha contingencia,
ms que depender de condiciones objetivas y externas a las normas de
sancin (requisito de procesabilidad), descansa en el libre arbitrio de un
concreto funcionario pblico.
Pero adems de los reseados, existe un argumento de ndole an ms

general, que aqueja al diseo institucional del inicio del procedimiento
penal en casos de delitos tributarios y que contrasta con la justificacin
racional que sustenta el condicionamiento de la persecucin pblica a
una instancia particular en el resto del sistema penal.
Como bien constata la mayor parte de la doctrina, el principio de

oficialidad descansa en la idea de que el delito constituye una ofensa
colectiva grave y que, por lo tanto, su persecucin interesa a la comunidad
50
VAN WEEZEL, Alex. Delitos Tributarios. Santiago, Chile, Editorial Jurdica,
2007, p. 166.
51
Al respecto vanse los artculos 2 y 10 de la L.O.C. N 18.575 de Bases Generales
de la Administracin del Estado.
en su conjunto52. Adems, al encontrarse vedada la venganza privada por

razones de tipo poltico-jurdicas53, se enfatiza el hecho de que la sancin
del delito corresponde a un deber del Estado54. En otras palabras, siendo
la sancin del delito un asunto que atae a todos, y no una circunstancia
cuya resolucin incumbe exclusivamente a los particulares que se ven
directamente involucrados, la situacin normal en un Estado de Derecho
se corresponde con una en donde el acaecimiento de un hecho injusto
concede accin penal pblica.
Pero, tal como indica Eberhard Schmidt, el principio de oficialidad

encuentra una relativizacin en ciertos supuestos en que el ordenamiento
jurdico exige para el inicio del procedimiento penal una instancia
particular previa, condicin que se impone en aquellos casos en donde
el Estado posee un motivo para considerar que el afectado tiene un
inters en que no se realice la persecucin55.

52
En este sentido, HEGEL, George Wilhelm Friedrich, Principios de la Filosofa del
Derecho, 2 Edicin, Barcelona, Editorial Edhasa, 2005, pgs. 189-193; JAKOBS,
Gnter, Derecho Penal, Parte General, 2 Edicin, Madrid, Marcial Pons, p.
12; LESCH, Heiko, La funcin de la Pena, Bogot, Universidad Externado de
Colombia, 2000, pp. 15-16.

53
Una fundamentacin estndar, tributaria del contractualismo, es posible de
hallar en von Humboldt, para quien en la discordia, unas luchas engendran
otras; la ofensa reclama venganza y la venganza es una nueva ofensa. Para evitar
esto, es necesario remontarse a una venganza que no provoque otra nueva esta
venganza es el castigo impuesto por el Estado o un fallo que obligue a las partes
en litigio a calmarse: el fallo del juez. Nada hay tampoco que requiera rdenes
tan obligatorias y de una obediencia tan absoluta como las actuaciones de los
hombres contra los hombres () Sin la seguridad, el hombre no puede formar sus
fuerzas ni percibir los frutos de las mismas, pues sin seguridad no existe libertad.
Pero la seguridad es al mismo tiempo algo que el hombre no puede procurarse
por s mismo () el mantenimiento de la seguridad a las disensiones interiores,
debe constituir el objeto del Estado y el objeto de su accin. VON HUMBOLDT,
WILHELM, Los lmites de la accin del Estado, 2 Edicin, Madrid, Editorial
Tecnos, 2009, pgs. 50 y 51. Desde una perspectiva procesal vase: MAIER,
Julio, Derecho Procesal Penal, Tomo I, Fundamentos, 2 Edicin, Buenos Aires,
Editores del Puerto, pgs. 472 y 473.

54
SCHMIDT, Eberhard. Los fundamentos tericos y constitucionales del Proceso
Penal, Buenos Aires, Editorial Lerner, 2006, p. 197.

55
SCHMIDT, Eberhard, ob. cit., p. 198.
La lgica que se encuentra detrs de estos casos reside en evitar la

doble victimizacin de la persona ofendida, impidiendo que el proceso
penal que, por regla general, debera gatillarse ante la notitia criminis,
cause an mayores menoscabos a quien ya ha sido perjudicado por el
hecho ilcito. En este sentido, el profesor Alberto Binder ha destacado
que, en atencin a su fundamento, la institucin de la accin previa
instancia particular se reserva para delitos en los que, si bien por su
gravedad existe un mayor inters estatal en la persecucin de oficio,
igualmente hay una preeminencia de afectacin de bienes individuales,
como por ejemplo todo lo que tiene que ver con el Derecho penal que
protege la libertad sexual56.
Pues bien, ante la anterior evidencia, la pregunta que surge es la

siguiente: Qu caractersticas comunes guardan los delitos tributarios
con aquellos respecto de los cuales se acepta la fractura del principio
de oficialidad?; la respuesta no puede ser otra: simplemente, entre el
delito tributario y los delitos que admiten la instancia particular previa
(los delitos sexuales, por ejemplo) no existen semejanzas que permitan
entenderlos, al menos conceptualmente, como integrantes de una
categora comn.
Como es posible apreciar a simple vista, los delitos tributarios

protegen intereses colectivos, los cuales son indisponibles por individuo
alguno y el ejercicio de la accin penal en estos casos no parece llevar
aparejada consecuencias perjudiciales para ningn miembro de la
sociedad. El dficit de fundamentacin de la restriccin de su persecucin
es evidente57.
Por todas las razones antes anotadas, el actual estado de cosas requiere
una urgente revisin. Pero tal como se ha puesto de relieve en las pginas
anteriores, las reflexiones realizadas slo constituyen consideraciones
56
BINDER, Alberto, Introduccin al derecho procesal penal, 2 Edicin, Buenos
Aires, Editorial Ad-Hoc, 2009, p. 218.
57
Ntese una vez ms que no es por razones ontolgicas que el delito tributario
debe ser criticado (o puede ser transformado o debe obtener la consideracin que
merece conforme a su naturaleza), sino por razones de justificacin externa.
de lege ferenda, y por muy compartidos que pudieran llegar a ser los
fundamentos aqu expuestos, en ningn caso podrn ser capaces, por s
mismos, de reconfigurar el panorama normativo actualmente vigente
entre nosotros.
7. Conclusiones
Si bien es posible compartir, a nivel racional, la opinin referida a

la falta de argumentos de peso que justifiquen la decisin legislativa de
coartar el margen de actuacin del Ministerio Pblico en la persecucin
penal de la delincuencia tributaria, no es posible pretender torcerle la
mano al ordenamiento jurdico cuando el diseo institucional dispuesto
por ste se encuentre claramente orientado en el sentido de restringir
dichas posibilidades de actuacin.
La va adecuada para enfrentar este escenario no es, por lo tanto,

promover interpretaciones legales basadas en buenas intenciones, pero
cargadas de voluntarismo.
Lo anterior, sin embargo, no significa en ningn modo renunciar

a las facultades entregadas al Ministerio Pblico a la hora de cumplir
con las condiciones formalmente exigidas para ejercer la accin penal en
busca de las responsabilidades penales correspondientes, situacin que
se dar cada vez que se cumplan los requisitos mnimos contemplados
por el legislador para satisfacer las formas de inicio pertinentes del
procedimiento penal (sea la querella o sea la denuncia criminal).
Del panorama recin descrito surge la necesidad de una urgente

reforma legislativa que ample las posibilidades de ejercer la persecucin
penal de los delitos tributarios, en atencin a las importantes funciones
asignadas a la hacienda pblica y al corrosivo efecto que posee la
defraudacin tributaria para nuestra sociedad.
DOCTRINA
DEL CONCEPTO Y DE LA NATURALEZA JURDICA

DEL DERECHO DE OPCIN DEL ACREEDOR (LA
MAL LLAMADA CONDICIN RESOLUTORIA
TCITA), EN EL DERECHO CIVIL ESPAOL1
Jos Maximiliano Rivera Restrepo 2
El impo toma prestado, y no paga.

Mas el justo tiene misericordia, y da.
(Salmos 37:21, La Santa Biblia).3
RESUMEN: El presente estudio trata del llamado derecho de opcin

del acreedor que se origina toda vez que el deudor no cumple con la
obligacin emergente de un negocio bilateral, en lo que se refiere a su
concepto y naturaleza jurdica. El trabajo se estructura, principalmente,
sobre la base de la doctrina y legislacin espaolas.
1
Abreviaturas:

Art. Arts. : Artculo Artculos.

CC. : Cdigo civil espaol.

Cfr. : Confrntese.

STS : Sentencia del Tribunal Supremo espaol.

Vid. : Vase.
2
JOS MAXIMILIANO RIVERA RESTREPO. Abogado de la Universidad de
Chile y Magster en Derecho, con mencin en Derecho Privado por la Universidad
de Chile. Mster Universitario en Derecho Privado por la Universidad Complutense
de Madrid. Doctor en Derecho Civil por la Universidad Complutense de Madrid.
Profesor de Derecho Civil en la Universidad Gabriela Mistral. Direccin postal:
Ricardo Lyon N 1177, Providencia, Santiago de Chile. Cdigo Postal: 7510549.
E-mail: jose.rivera@ugm.cl
3
LA SANTA BIBLIA, antigua versin de Casiodoro de Reina, revisada por Cipriano
de Valera, Bogot, Sociedades Bblicas Unidas, 1960, p. 735.
70 Jos Maximiliano Rivera Restrepo
ABSTRACT: The present study is the socalled right of option of the

creditor, which arises whenever the borrower defaults on the obligation
of a bilaterally emerging business which refers to the concept and the
legal nature. The work is structured primarily on the basis of doctrine
and Spanish legislation.
PALABRAS CLAVE: Derecho de opcin Derecho de remedios

Derechos del acreedor Incumplimiento contractual Obligacin
Resolucin
Introduccin
De conformidad con la nocin tradicional de contrato, que se

estructura sobre la base del principio de la autonoma de la voluntad4,
los contratantes estn obligados a realizar precisamente lo pactado en el
contrato. En los contratos bilaterales, al acreedor se le otorga un derecho
de opcin para exigir el cumplimiento o la resolucin de la obligacin,
con el resarcimiento de los daos y perjuicios en ambos casos5. En el
ltimo tiempo, la doctrina viene hablando del llamado derecho de
remedios, sobre la base de la Convencin de Viena sobre la Compraventa
Internacional de Mercaderas y del Proceso de Unificacin Europea; a
partir de los Principios LANDO y los Principios UNIDROIT6. Por ello,

4
Al respecto, vid.: MLIN, F., Droit des obligations, Paris, Librairie Gnrale de
Droit et de Jurisprudence, E. J. A., 2006, p. 69.

5
Cfr.: CLEMENTE MEORO, M. E., La resolucin de los contratos por
incumplimiento: presupuestos, efectos y resarcimiento del dao, Valencia, Tirant
lo Blanch, 1998, p. 9.

6
Segn MILNS DEL BOSCH PORTOLS, el actual sistema de contratos
internacionales se estructura sobre la base de tres grandes pilares: (a) el Reglamento
593/2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I); (b)
el Convenio de Viena, de 11 de abril de 1980, sobre compraventa internacional
de mercaderas y (c) los textos acadmicos que contienen principios comunes
de Derecho contractual. Dentro de estos ltimos destacan: (i) Principios sobre
Contratos Comerciales Internacionales UNIDROIT; (ii) Principios de Derecho
Contractual Europeo (Lando) y (iii) El Marco Comn de Referencia (Draft
Common Frame of Reference). Cfr.: MILNS DEL BOSCH PORTOLS, I.,
Cumplimiento e incumplimiento del contrato internacional. En: Cumplimiento
Del concepto y de la naturaleza jurdica del derecho... 71
en este trabajo se pretende analizar el concepto y la naturaleza jurdica

del derecho de opcin, estableciendo no slo una pulcra contemplacin
del mismo, sino que adems un exhaustivo anlisis crtico acerca de la
materia7.
I. Planteamiento de la cuestin
Una de las clasificaciones ms relevantes de los contratos es la

que distingue entre contrato unilateral8 y contrato bilateral, atendiendo
a si la convencin genera obligaciones para una sola parte o ambas,
respectivamente9. En este punto se debe indicar que cierta parte de la
doctrina ha venido planteando la necesidad de renovar esta clasificacin,
sustituyndola por una distincin ms acorde a la realidad y a los
tiempos. En este sentido se postulan tendencias que amplan el concepto
de contrato bilateral, aplicndolo no slo a los contratos unilaterales que
se transforman en bilaterales (contratos sinalagmticos imperfectos),
sino que identifican el contrato bilateral con el oneroso. As, v. gr., ya
en el Cdigo Civil italiano aparece una nueva nomenclatura, pues, en
vez de contratos bilaterales, se habla de contratos con prestaciones
recprocas (contratti con prestazioni corrispettive) en sus artculos
e incumplimiento del contrato, OCallaghan Muoz, X. (Coordinador), Madrid,

Editorial Universitaria Ramn Areces, 2012, pp. 674-675. Vid. tambin: TERCIER,
P., Le droit des obligations, Zurich, Schulthess Mdias Juridiques S. A., 2004, 3
edicin, pp. 29 y ss.

7
Cfr.: GARCA GARNICA, M. del C. Consideraciones sobre la unificacin del
Derecho privado europeo. En: BIB 2002/1024, Aranzadi Civil-Mercantil N
7/2002, Pamplona, Editorial Aranzadi S. A., 2001, p. 1.

8
En este sentido, vid.: OCALLAGHAM MUOZ, X. Cdigo civil. Comentado y
con Jurisprudencia, Madrid, Editorial La Ley, 2006, 5 Edicin, p. 1118.

9
Cfr.: FERNNDEZ URZAINQUI, F. J. La regla de la simultaneidad en el
cumplimiento de las obligaciones bilaterales. En: Derecho de obligaciones,
Jess Corbal Fernndez (Director), Madrid, Consejo General del Poder Judicial,
1996, p. 170. Vid. tambin: BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, R. (Director);
MORALEJO IMBERNN, N. y QUICIOS MOLINA, S. (Coordinadores)
Tratado de contratos, Valencia, Tirant lo Blanch, 2009, Tomo I. Concepto, lmites,
significacin, requisitos, formacin, forma, documentacin, interpretacin e
integracin, eficacia e ineficacia del contrato, p. 120.
1453 y ss10. Para SANTOS BRIZ, esta nueva nomenclatura identifica al

contrato bilateral con el contrato oneroso11. Sin embargo, existen notables
diferencias entre el contrato bilateral y el contrato oneroso. Desde este
punto de vista, si se llegan a equiparar los contratos bilaterales con los
onerosos, ello supondra que, cuando uno de los contratantes incumple con
su deber, se estara rompiendo el equilibrio contractual, pues no se estara
ejecutando una de las prestaciones emergentes del mismo. Ese equilibrio
es consustancial a la nocin de contrato bilateral y su mantenimiento es una
de las circunstancias fcticas tenidas en cuenta por los contratantes, lo que
supone, desde el punto de vista objetivo, el sostenimiento de la paz social
y la tranquilidad12. Creo que al asumir esta postura (identificacin entre
ambos tipos de contrato) sera ms fcil aproximarnos a una explicacin
vlida en torno a la facultad resolutoria tcita.
La distincin entre contratos unilaterales y bilaterales es una de las

ms fecundas en consecuencias jurdicas, cuya importancia radica en que
existen ciertas instituciones13 que slo pueden actuar, como cosas de la
10
Cfr.: SANTOS BRIZ, J. Derecho civil. Teora y prctica. Madrid, Editorial Revista
de Derecho Privado, 1975, Tomo III. Derecho de obligaciones. La obligacin y el
contrato en general, Derecho de daos, p. 129.

11
Cfr.: DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, L. Fundamentos del Derecho civil
patrimonial, Volumen II, Las relaciones obligatorias, Navarra, Editorial Aranzadi
S. A., 2008, Sexta Edicin, p. 428; MESSINEO, F., Manual de Derecho civil y
comercial, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1979, Tomo II.
Doctrinas Generales, Traduccin de Santiago Sentis Melendo, Prlogo de Vittorio
Neppi, pp. 472 y ss.; SANTOS BRIZ, op. cit., p. 129.
12
Cfr.: MOSSET ITURRASPE, J., Estudios sobre responsabilidad por daos,
Santa Fe, RubinzalCulzoni, Editores, 1989, Tomo II, Fallos anotados y Doctrina,
Reimpresin, pp. 148149.
13
Al respecto, vid.: DEZ-PICAZO y PONCE DE LEN, L. Fundamentos del
Derecho civil patrimonial, Volumen II, Las relaciones obligatorias, Sexta
Edicin, Editorial Aranzadi S. A., Navarra, 2008, pp. 433 y 434; FERNNDEZ
URZAINQUI, op. cit., pp. 176 y ss.; MELICH ORSINI, J. Doctrina general
del contrato, 3 Edicin corregida y ampliada, Coedicin de la Editorial Arte,
Caracas, 1997, pp. 52-53; MESSINEO, op. cit., pp. 473 y ss.; OCALLAGHAM
MUOZ, op. cit., pp. 1118 y 1119; PUIG BRUTAU, J. Compendio de derecho
civil, Volumen III, Segunda Edicin, Derecho de Obligaciones. Bosch, Casa
Editorial S. A., Barcelona, 1994, pp. 25 y ss.; RODRGUEZ GARCA, C.-J. La
condicin resolutoria, medio de garanta en las ventas inmobiliarias a plazos,
naturaleza, en los contratos bilaterales, y stas son: (1) Con arreglo a lo

dispuesto en el artculo 1124 del Cdigo Civil espaol: La facultad de
resolver las obligaciones se entiende implcita en las recprocas, para
el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El
perjudicado podr escoger entre exigir el cumplimiento o la resolucin
de la obligacin, con el resarcimiento de daos y el abono de intereses en
ambos casos. Tambin podr pedir la resolucin, aun despus de haber
optado por el cumplimiento, cuando ste resultare imposible. El tribunal
decretar la resolucin que se reclame, al no haber causas justificadas
que la autoricen para sealar un plazo. Esto se entiende sin perjuicio de
los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los artculos 1.295 y
1.298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria. Con relacin a esta
disposicin, en general, la doctrina ha planteado que cuando la norma
seala que uno de los obligados no cumple, se ha de entender que no
cumple la obligacin en los trminos debidos, es decir, ntegramente y
en la forma convenida. Por ello, en principio, la norma se aplica tanto
para el caso de incumplimiento total, como para el incumplimiento
parcial de la obligacin. Adems, se dice que la disposicin autoriza
al acreedor a solicitar el cumplimiento o la resolucin14, pero no puede
pedir la resolucin si en parte ya cumpli el deudor su obligacin, pues el
artculo 1.124 del Cdigo Civil espaol le concede al acreedor el derecho
de optar por la resolucin o el cumplimiento, pero no pedir en parte el
cumplimiento y en parte la resolucin15. Esta disposicin consagra la
llamada condicin resolutoria tcita, que constituye un elemento de la
naturaleza de todo contrato bilateral, que consiste en que si una de las
partes del contrato no cumple con sus obligaciones, la otra parte podr
pedir la resolucin o el cumplimiento forzado de ella, con indemnizacin
Madrid, Dykinson S. L., 1990, Prlogo de Jos Beltrn de Heredia y Castao, pp.
117 y ss.; SANTOS BRIZ, 1975, op. cit., pp. 130 y 131.
14
Se debe indicar, aun cuando aparezca como algo obvio que, la voz resolucin
[] indica la accin y efecto de resolver, verbo que proviene del latn y cuyas
races son re y solvere, que significa disolver. DE LA PEZA MUOZ CANO, J.
L., De las obligaciones, Editorial Porra, Mxico, 2009, Quinta Edicin, p. 178.

15
Cfr.: ALBALADEJO GARCA, M. Derecho Civil. Madrid, Edisofer S. L., Libros
Jurdicos, 2008, Decimotercera Edicin, II. Derecho de Obligaciones, pp. 106-107.
de daos y perjuicios16. (2) En segundo lugar, slo en los contratos

bilaterales puede operar la llamada exceptio non adimpleti contractus.
Esta excepcin de contrato no cumplido o excepcin de inejecucin17
supone que, en los contratos bilaterales, ninguno de los contratantes
incurre en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo
cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo
debidos18. (3) Por ltimo, slo en las obligaciones bilaterales se plantea
el problema de los riesgos, que consiste en determinar si la extincin
por caso fortuito o fuerza mayor de la obligacin de una de las partes
extingue igualmente o deja vigente la obligacin de la otra19.
16
En el caso de la indemnizacin de daos y perjuicios, se debe tener presente que la
entidad de los perjuicios reclamables vara conforme se solicite el cumplimiento
forzado de la obligacin o la resolucin de la misma. Al respecto, vid.: DE
PABLO CONTRERAS, P. Incumplimiento de las obligaciones y responsabilidad
contractual. En: Curso de Derecho civil (II). Derecho de obligaciones, Carlos
Martnez de Aguirre Aldaz (Coordinador), Madrid, Constitucin y Leyes S. A.,
2011, 3 Edicin, p. 222.
17
La doctrina francesa se refiere a ella como excepcin de inejecucin (exception
dinexcution). Cfr.: CANIN, P. Droit civil. Les obligations, Paris, Hachette
Livre, 2007, 3e edition, p. 81; MALAURIE, P. y AYNS, L. Cours de Droit civil,
Paris, ditions Cujas, 2001, Tomo VI, Obligations, Volumen II, Contrats et quasi
contrats, 11e edition 2001/2002, p. 275; MALAURIE, P.; AYNS, L. y STOFFEL
MUNCK, P. Les obligations, Paris, Editions juridiques associes, Defrnois, 2003,
p. 415. En el mismo sentido se pronuncia la doctrina belga y alemana. Cfr.: VAN
OMMESLAGHE, P. Droit des obligations, Bruxelles, Bruylant, 2010, Tome
Premier, Introduction Sources des obligations (Premire Partie), pp. 7 y ss.; VON
TUHR, A. Tratado de las obligaciones, Granada, Editorial Comares S. L., 2007,
Traduccin del alemn y concordado por W. Roces, Edicin al cuidado de Jos
Luis Monereo Prez, p. 854.
18
Al respecto, vid.: ALBALADEJO GARCA, op. cit., pp. 104-107; ENNECCERUS,
op. cit., pp. 166-167.
19
Sobre este punto, vid.: ALBALADEJO GARCA, op. cit., p. 107.
II. Derecho de opcin del acreedor
1. Concepto20
El derecho de opcin del acreedor, mal llamado condicin

resolutoria tcita21, se define como aquella facultad que consiste en que
frente al incumplimiento de una de las partes, la otra podr elegir entre la
resolucin o el cumplimiento de ella, con indemnizacin, en todo caso,
de daos y perjuicios22. Utilizo el vocablo facultad, pues, como se ver
ms adelante, estimo que l define de mejor manera la verdadera esencia
del derecho de opcin, cual es concederle al contratante cumplidor, bajo
cierto supuesto (incumplimiento esencial de la contraparte), la opcin
para elegir entre ciertos derechos. Es decir, conforme a esta facultad,
cada contratante puede, cuando el otro incumple con sus obligaciones,
o pedir que se apremie a la contraparte para que cumpla, o solicitar que
se resuelva su propia obligacin23. En este punto repito la definicin que
nos entrega MIQUEL, para quien la facultad resolutoria tcita []
es la extincin de un vnculo contractual vlido, por imposibilidad de

20
Al respecto, vid.: OGAYAR Y AYLLN, T., Efectos que produce la obligacin
bilateral. Doctrina jurisprudencial sobre los artculos 1.124 y 1.504 del Cdigo
Civil, Pamplona, Editorial Aranzadi S. A., 1983, p. 43.

21
Esta institucin tambin es llamada condicin resolutoria tcita o implcita o
facultad resolutoria tcita. Cfr.: SANTOS BRIZ, J. (Director) y Sierra Gil de la
Cuesta, I., Tratado de Derecho civil. Teora y prctica. Derecho de obligaciones,
Barcelona, Editorial Bosch S. A., 2003, Tomo 3, p. 109.

22
En este sentido, vid.: LETE DEL RO, J. M., Derecho de obligaciones, Madrid,
Editorial Tecnos (Grupo Anaya S. A.), 2000, p. 94.
Cfr.: DE RUGGIERO, R. Instituciones de Derecho civil, Madrid, Instituto

23
Editorial Reus, 1977, Traduccin de la 4 edicin italiana, anotada y concordada

con la legislacin espaola por Ramn Serrano Suer y Jos Santa-Cruz Tejeiro,
Tomo II, Volumen Primero. Derecho de obligaciones. Derecho de familia.
Derecho sucesorio, p. 300; RIB DURN, L. Diccionario de Derecho, Bosch.
Casa Editorial S. A., Barcelona, 1995, Segunda Edicin, p. 228. Vid. tambin:
COLIN, A. y CAPITANT, H. Curso Elemental de Derecho civil, Madrid, Instituto
Editorial Reus, 1960, Traduccin de la segunda edicin francesa por la redaccin
de la Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, con notas sobre el Derecho
civil espaol por Demfilo De Buen, Tomo Tercero, pp. 736 y ss.; MONTOYA
MELGAR, A. Enciclopedia Jurdica Bsica, Madrid, Editorial Civitas S. A., 1995,
Volumen IV, pp. 5889 y ss.
lograr el fin econmico-social propuesto por las partes y tutelado por

el ordenamiento jurdico, a causa de la sobreviniente destruccin de
la relacin de reciprocidad, producida porque una de las partes no ha
realizado la prestacin a su cargo24. Para definir el derecho de opcin,
slo resulta esencial mencionar el concepto de facultad, adems, el propio
CC espaol la llama expresamente facultad25. MANSERA, citado por
LVAREZ VIGARAY, la llama tambin remedio26 expresin propia
del Derecho anglosajn27, definindola como [] aquella facultad
o remedio que, con carcter principal y genrico, otorga la ley en las
obligaciones recprocas para resolverlas y a favor de la parte a la otra
asignado28. Asimismo, BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO seala
que la facultad resolutoria constituye uno de los remedios legales de
24
MIQUEL, J. L. Resolucin de los contratos por incumplimiento, Buenos Aires,
Ediciones Depalma, 1986, 2 Edicin actualizada, p. 73.
25
En este sentido, MONTS PENADS dice lo siguiente: Tal y como aparece
redactado, el precepto parece conceder a la parte cumplidora una facultad de
provocar la resolucin, puesto que (prrafo tercero) el juez puede conceder un nuevo
plazo si hay causas justificadas. MONTS PENADS, V. L. Artculo 1.124.
En: Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales, Tomo XV, Volumen
1, artculos 1.088 a 1.124 del Cdigo Civil, Manuel Albaladejo Garca (Director),
Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1989, p. 1173. Cfr.: CLEMENTE
MEORO, op. cit., p. 28; Fernndez Gonzlez-Regueral, M. . La resolucin por
incumplimiento en las obligaciones bilaterales, Madrid, La Ley-Actualidad S. A.,
1998, p. 19; GOM SALCEDO, J. E. Instituciones de Derecho civil comn y
foral, Barcelona, Editorial Bosch S. A., Tomo II, Obligaciones y contratos, 2005,
p. 80; MORENO GIL, . Cdigo civil y jurisprudencia concordada, Madrid,
Imprenta Nacional del Boletn Oficial del Estado, 2006, p. 988; OCALLAGHAM
MUOZ, op. cit., 1119.
26
Cfr.: LVAREZ VIGARAY, R. Captulo III. De las diversas especies de
obligaciones. Seccin primera. De las obligaciones puras y de las condicionales.
En: Comentario del Cdigo civil, Cndido Paz-Ares Rodrguez, Luis Diez-Picazo
Ponce de Len, Rodrigo Bercovitz y Pablo Salvador Coderch (Directores), Madrid,
Secretara General Tcnica, Centro de Publicaciones, Ministerio de Justicia, 1991,
p. 97.
27
Con relacin a la expresin remedio, RUBIO CORREA seala que: En realidad,
este concepto viene del Derecho anglosajn donde tiene amplia difusin. RUBIO
CORREA, M. El Derecho civil, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, 1992, p. 73.
28
LVAREZ VIGARAY (1991), p. 97.
tutela del acreedor ante el incumplimiento de la otra parte en contratos

con obligaciones recprocas29. Por su parte, CLEMENTE MEORO
utiliza la expresin medio de tutela a favor del acreedor30. Prefiero la
denominacin derecho de opcin, pues, en caso de incumplimiento
contractual, el perjudicado puede escoger entre el cumplimiento forzado
de la obligacin o la resolucin de la misma31. Cuando el contratante
diligente escoge la resolucin de la obligacin, la relacin jurdica se
extingue sobrevenidamente, sobre la base del incumplimiento esencial
de la obligacin del contratante incumplidor32. Desde esta perspectiva, la
doctrina ha dicho que la accin resolutoria, en caso de incumplimiento
contractual, se erige como un eficaz medio de tutela del derecho de
crdito en las obligaciones sinalagmticas o bilaterales, cuyo titular
es el acreedor. Frente al incumplimiento del contratante negligente, el
acreedor cumplidor puede elegir entre solicitar el cumplimiento forzado
de la obligacin, o bien, pedir que se decrete el trmino de la relacin
contractual. Esta ltima forma de extincin sobrevenida de la obligacin,
se denomina resolucin por incumplimiento33, consagrada en el artculo
1124 del Cdigo Civil espaol34. Tambin se habla indistintamente de

29
BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, R. (Director). Comentarios al Cdigo
civil, Valencia, Tirant lo Blanch, 2013, Tomo VI. Arts. 1043 a 1264, p. 8213. Vid.
tambin: Bercovitz Rodrguez-Cano, op. cit., p. 8225.
Cfr.: CLEMENTE MEORO, op. cit., p. 27.

30
Cfr.: ESPN CNOVAS, D. Manual de Derecho civil espaol, Madrid, Editorial

31
Revista de Derecho Privado, 1978, Volumen III. Obligaciones y contratos. Quinta

edicin revisada y ampliada, p. 424.
Cfr.: CLEMENTE MEORO, op. cit., p. 27.

32

33
En Italia, por su parte, la resolucin [] designa, en general, la extincin del
contrato por un evento que impide la relacin; as, la resolucin puede ser definida,
sin ms, como la disolucin de la relacin contractual. BIANCA, C. M., Derecho
civil, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2007, 3. El contrato,
traduccin por Fernando Hinestrosa y dgar Corts, p. 754.
Cfr.: CLEMENTE MEORO, op. cit., p. 27. Vid. tambin: De Pablo

34
Contreras, op. cit., pp. 184 y ss.; CLEMENTE MEORO, M. E. La

resolucin del contrato como excepcin procesal. En: Estudios Jurdicos en
Homenaje al Profesor Luis Dez-Picazo, Antonio Cabanillas Snchez, Jorge
Caffarena Laporta, Jos M. Miquel Gonzlez, Vicente L. Monts Penads, Antonio
M. Morales Moreno y Fernando Pantalen Prieto (Comit Organizador), Madrid,
accin de resolucin por incumplimiento35. La resolucin implica que

se extinguen las obligaciones recprocas nacidas de ese contrato, dado el
carcter sinalagmtico del mismo y la interdependencia existente entre
dichas obligaciones36. En general, la doctrina ha dicho que el artculo
1.124 del Cdigo Civil espaol establece un efecto especial37 y propio38
de las obligaciones recprocas: la facultad de resolucin de las mismas39
Civitas Ediciones S. L., 2003, Tomo II, Derecho Civil, Derecho de Obligaciones,
p. 1677. En contra, cierto sector de la doctrina y la jurisprudencia sealan que:
La resolucin del contrato slo puede ser postulada por va de accin y no de
excepcin, pero como quiera que en el petium del escrito de contestacin, lo nico
que se postul fue la desestimacin de la demanda (lo que excluye toda posibilidad
de reconvencin, incluso implcita), lo nico que puede hacer el juzgador, ante tan
anmala situacin, es no tener en cuenta dicha alegacin de resolucin contractual
(STS 18-11-1994; RJ 1994, 8843). FERNNDIO XIOL ROS, F. J. (Director).
Cdigo Civil Concordancias, Madrid, Grupo El Derecho y Quantor S. L., 1996,
Notas y jurisprudencia a cargo de Francisco Javier Fernndio Xiol Ros, p. 1227.
35
Cfr.: CORRAL TALCIANI, H. La clusula penal en la resolucin del contrato.
En: Estudios Jurdicos en Homenaje a Pablo Rodrguez Grez, Enrique Alcalde y
Hugo Fbrega (Coordinadores), Santiago de Chile, Universidad del Desarrollo,
2009, p. 3; MELICH ORSINI (1997) pp. 52-53; PLANIOL, M. y RIPERT, G.,
Derecho civil, Ciudad de Mxico, Editorial Pedaggica Iberoamericana, 1996,
Obra compilada y editada, Traduccin de Leonel Pereznieto Castro, p. 899. En
este sentido se pronuncia la STS de 28 de enero de 1944 (RJ/1944/223).
36
Cfr.: OCALLAGHAM MUOZ, op. cit., p. 1119.
37
Cfr.: ALBCAR LPEZ, J. L. y SANTOS BRIZ, J. Libro IV. De las obligaciones.
Ttulos I y II. En: Cdigo civil. Doctrina y jurisprudencia, Madrid, Editorial
Trivium S. A., 1991, Tomo IV, Arts. 1.088 a 1.444, Doctrina, antecedentes
y concordancias de Jaime Santos Briz y Jos ngel Torres Lana, Jos Luis
Albcar Lpez (Director, Coordinador, seleccin de la jurisprudencia, ndices y
bibliografa), p. 162.
38
Cfr.: SANTOS BRIZ, J. Cdigo civil (comentarios y jurisprudencia), Granada,
Editorial Comares, 1991, p. 539.
39
Es importante indicar que lo que se resuelve es la relacin jurdica nacida del
contrato (obligacin) y no el contrato mismo. Cfr.: MONTS PENADS, op. cit.,
p. 10.
que se le concede al acreedor diligente40, la que ha generado una serie de

inconvenientes al momento de precisar sus consecuencias41.
2. Naturaleza jurdica
2.1. Doctrina de la condicin resolutoria tcita
La primera cuestin42 que surge a propsito de este concepto es

si realmente es una condicin43. Para la concepcin tradicional44, tanto
en la doctrina45 como en la prctica46, estamos frente a una condicin
40
PUIG BRUTAU la llama facultad de resolucin. Cfr.: PUIG BRUTAU, J.
Fundamentos de Derecho civil, Barcelona, Bosch, Casa Editorial S. A., 1988, Tomo
I, Volumen II, Cuarta Edicin Revisada, Derecho General de las Obligaciones, p.
118. Vid. tambin: FERNNDIO XIOL ROS, op. cit., p. 1228.
Cfr.: FERNNDEZ GONZLEZ-REGUERAL, M. . La resolucin por

41
incumplimiento en las obligaciones bilaterales. En: Cumplimiento e incumplimiento

del contrato, Xavier OCallaghan Muoz (Coordinador), Madrid, Editorial
Universitaria Ramn Areces, 2012, Consejo General del Notariado, p. 384.
42
La palabra condicin tiene al menos tres sentidos: [] en lengua vulgar,
clusula; en vieja lengua jurdica afrancesada, cualquier hecho del que depende una
consecuencia jurdica; en lengua jurdica germanizante, el evento futuro e incierto
del cual las partes hacen depender uno o ms efectos del contrato. BLASCO
GASC, F. de P. Cumplimiento del contrato y condicin suspensiva (Aspectos
doctrinales y jurisprudenciales), Valencia, Tirant lo Blanch, 1991, p. 18.
43
En este sentido, vid.: LACRUZ BERDEJO, J. L.; SANCHO REBULLIDA,
F. de A.; LUNA SERRANO, A.; DELGADO ECHEVERRA, J.; RIVERO
HERNNDEZ, F. y RAMS ALBESA, J. Elementos de Derecho Civil, Madrid,
Dykinson, 2007, II, Derecho de obligaciones, Volumen Primero, Parte General,
Teora General del Contrato, 4 edicin revisada y puesta al da por Francisco
Rivero Hernndez, p. 193. Vid. tambin: MONTS PENADS, op. cit., p. 12;
ROVIRA I JAN, F. J. El pacto de lex commisoria en la reciente jurisprudencia
registral. En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, Ao 69, N 615, Mar.-Abr.
1993, Madrid, Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, 1993, p. 351.
44
En este sentido, vid.: PUIG BRUTAU, op. cit., pp. 118-119.
45
Cfr.: SNCHEZ-MEDAL URQUIZA, J. R., La resolucin de los contratos por
incumplimiento, Mxico, Editorial Porra S. A., 1979, p. 92.
46
La STS de 10 de marzo de 1950 decretaba que el fundamento de esta institucin
era la condicin resolutoria tcita. Cfr.: RODRGUEZ GARCA, op. cit., p. 127.
resolutoria47. Con todo, la doctrina moderna formula ciertos reparos a

esta opinin48, indicando que, impropiamente, se le denomina condicin
resolutoria tcita49 a esta institucin50. La jurisprudencia tambin ha
sealado que esta denominacin es incorrecta (STS de 28 de enero de
1944, 7 de enero de 1948, 17 de febrero de 1950 y 18 de mayo de 1955)51,
aun cuando algn autor lo ha llamado pacte commissoire tacite52. Las
principales crticas a esta nomenclatura son: (a) Las condiciones
constituyen elementos accidentales de un acto o contrato, y como tal
requieren de la manifestacin de voluntad de las partes, las cuales la
incluyen en una clusula especial del contrato, mas la condicin resolutoria
tcita constituye un elemento de la naturaleza de todo contrato bilateral,
es decir, es un elemento que sin ser de la esencia del contrato, se entiende
pertenecerle sin necesidad de una clusula especial53. Este origen legal
y no pacticio veda la posibilidad de que estemos frente a una verdadera
condicin54. (b) La incorporacin de modos a los negocios jurdicos se
debe al deseo de las partes de satisfacer de mejor forma los intereses
47
En este sentido, vid.: MONTS PENADS, op. cit., p. 1182. Cfr.: PUIG I
FERRIOL, LL.; GETE-ALONSO Y CALERA, M. del C.; GIL RODRGUEZ, J.
y HUALDE SNCHEZ, J. J. Manual de Derecho civil, Barcelona, Marcial Pons,
Ediciones Jurdicas y Sociales S. A., 1998, Tomo II, Derecho de obligaciones,
responsabilidad civil y teora general del contrato, Segunda Edicin, p. 122.
48
En este sentido, vid.: DELLAQUILA, E. La resolucin del contrato bilateral por
incumplimiento, Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca, 1981, Prlogo
de Jos Luis de los Mozos, pp. 90 y ss.
49
Cfr.: MOLL DE ALBA LACUVE, CH. La clusula resolutoria en la compraventa
de bienes inmuebles. En: Estudios de Derecho de obligaciones, Homenaje al
Profesor Mariano Alonso Prez, Eugenio Llamas Pombo (Coordinador), Editorial
La Ley, Madrid, 2006, Tomo II, p. 430.
50
Cfr.: ALBCAR LPEZ y SANTOS BRIZ, 1991, op. cit., p. 162.
51
Cfr.: VZQUEZ IRUZUBIETA, C., Cdigo Civil. Comentarios, notas y
jurisprudencia, Madrid, Ediciones Jurdicas Difusa S. L., 2007, p. 925.
52
Cfr.: VAN OMMESLAGHE, op. cit., p. 877.
53
Cfr. en Chile: CORRAL TALCIANI, op. cit., pp. 3-4.
54
En este sentido, vid.: ALBCAR LPEZ y SANTOS BRIZ, op. cit., p. 164;
FERNNDEZ GONZLEZ-REGUERAL (2012), pp. 385-386; MONTS
PENADS, op. cit., p. 10.
particulares de cada uno55; en cambio, estimo que la razn de la inclusin

de la condicin resolutoria tcita en todo contrato bilateral obedece
ms bien al deseo del legislador de que los contratos se cumplan56. (c)
Adems, el acaecimiento del hecho en que se sustenta esta pretendida
condicin (incumplimiento esencial de la obligacin) no constituye
realmente una condicin de la que depende el nacimiento o la extincin
de un derecho57. (d) Asimismo, la doctrina agrega que la resolucin no se
verifica ipso iure una vez cumplida la condicin (incumplimiento de una
obligacin principal, emergente de un contrato sinalagmtico), sino que,
por el contrario, nicamente le concede la facultad o derecho de opcin58
al contratante cumplidor, para solicitar la resolucin de la obligacin, si
es que no opta por pedir el cumplimiento forzado de la misma59. (e) Por
ltimo, se ha dicho que no es posible elevar a la categora de condicin
(hecho futuro e incierto) el incumplimiento de las obligaciones por parte
de uno de los contratantes, en un negocio bilateral, por cuanto es un
hecho que, segn el legislador, influir directamente en la eficacia del
negocio jurdico60. Porque la condicin subordina el nacimiento o la
extincin de un derecho al hecho futuro e incierto del cual depende, pero

55
En este sentido, la STS de 5 de julio de 1941 argumentaba que esta teora [de
la condicin resolutoria tcita] careca de valor, pues las condiciones son
estipulaciones accesorias incorporadas al contrato, por la voluntad de las partes, y
no impuestas por la ley. Cfr.: RODRGUEZ GARCA, op. cit., p. 128.
Cfr.: DE PABLO CONTRERAS, op. cit., p. 216; PUIG I FERRIOL; GETE

56
ALONSO Y CALERA, GIL RODRGUEZ y HUALDE SNCHEZ, op. cit.,

123; SANTOS BRIZ, J., Comentarios, en Comentario del Cdigo Civil, Ignacio
Sierra Gil de la Cuesta (Presidente y Coordinador), Barcelona, Editorial Bosch S.
A., 2000, Tomo 6, p. 213.

57
En este sentido, BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO seala que: Las
diferencias [entre la condicin resolutoria y la facultad resolutoria] se encuentran,
fundamentalmente, en su contenido y en el proceso que conduce a la ineficacia.
BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, op. cit., pp. 8213-8214.
58
Cfr.: ALBCAR LPEZ y SANTOS BRIZ (1991), p. 183; BERCOVITZ
RODRGUEZ-CANO, R. (Director), Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil.
Obligaciones y contratos, Navarra, Editorial Aranzadi S. A., 2009, p. 457.
59
Cfr.: CLEMENTE MEORO, op. cit., p. 41; DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN,
op. cit., p. 812; MONTS PENADS, op. cit., pp. 10 y 12.
60
Cfr.: DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, op. cit., p. 12.
no la eficacia del negocio, pues, de lo contrario, se confundira con el

plazo o trmino (hecho futuro y cierto)61.
2.2. Doctrina de la facultad
Por las razones precedentes, se ha sealado que, como lo dispone

el artculo 1.124 del Cdigo Civil espaol, la accin resolutoria
por incumplimiento consiste en una facultad que la ley le otorga
al contratante incumplidor, de tal forma que puede elegir entre el
cumplimiento o aqulla62, y sus efectos no se producen de manera
automtica con el incumplimiento63. En definitiva, la resolucin se tipifica
en un derecho opcional64, potestativo o de configuracin jurdica65, ya
que, de no ser as, la resolucin consistira en un derecho que depende
de la voluntad unilateral de la parte que incumple la relacin jurdica.
Por ello, se requiere que el contratante cumplidor ejercite su derecho
de opcin, para que, eligiendo la resolucin, sta sea declarada66. Para
la doctrina moderna, estamos en presencia de una facultad67 o derecho
61
Al respecto, vid. tambin: VZQUEZ IRUZUBIETA, op. cit., p. 921.
62
Tambin con relacin a la clusula resolutoria expresa, se ha dicho que sta no
constituye una condicin. Cfr.: MOLL DE ALBA LACUVE (2006), pp. 433 y 434.
63
En este sentido se pronuncia CASTN TOBEAS. Cfr.: CASTN TOBEAS,
J. Derecho civil espaol, comn y foral, Madrid, Reus S. A., 2008, Tomo Tercero,
Derecho de obligaciones. La obligacin y el contrato en general. Decimosptima
Edicin, revisada y puesta al da por Gabriel Garca Amigo, pp. 147 y 151.
64
La jurisprudencia ha reconocido el carcter de derecho de opcin. Vid.: STS
de 17 de junio de 1912, 10 de abril de 1929, 24 de octubre de 1941, 28 de enero
de 1943, 10 de enero de 1944, 7 de enero de 1948, 19 de marzo de 1949 y 4 de
noviembre de 1958. Cfr.: CASTN TOBEAS, op. cit., p. 921.
65
Cfr.: CARRASCO PERERA, . Derecho de los contratos, Navarra, Editorial
Aranzadi S. A., 2010, p. 1141.
66
Cfr.: CLEMENTE MEORO, op. cit., pp. 39-40. En este mismo sentido, vid.
tambin: DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, op. cit., p. 815; MONTS
PENADS, op. cit., pp. 1173 y ss.; SANTOS BRIZ, op. cit., p. 130.
67
Al respecto, vid.: ACEDO PENCO, . Teora general de las obligaciones, Madrid,
Editorial Dykinson S. L., 2011, 2 Edicin revisada, p. 204; LVAREZ VIGARAY,
R. La resolucin de los contratos bilaterales por incumplimiento, Cuarta Edicin,
potestativo68 que el Cdigo Civil le otorga al contratante diligente, pues

el tenor literal del artculo 1.124 omite la referencia que s hace el
Code a la condicin resolutoria69. En este sentido se ha pronunciado
la jurisprudencia en reiteradas ocasiones. Sin embargo, para cierta parte
de la doctrina, el concepto de condicin resolutoria tcita70 siempre ha
estado presente71, no slo porque el Cdigo Civil espaol le dedica un
Granada, Editorial Comares, 2009, p. 55; BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO,

op. cit., p. 8213; BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, op. cit., pp. 456 y 457;
Bonet Correa, J. Cdigo civil con concordancias, jurisprudencia y doctrina,
Editorial Civitas S. A., Madrid, 1990, Tomo IV, Libro Cuarto (Ttulo I, Captulos I
a IV), p. 222; DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, op. cit., p. 811; GONZLEZ
GONZLEZ, A. La resolucin como efecto del incumplimiento en las obligaciones
bilaterales, Barcelona, Librera Bosch, 1987, p. 191. SANTOS BRIZ denomina
acertadamente a esta institucin: facultad resolutoria tcita. SANTOS BRIZ,
2000, op. cit., p. 213.
Cfr.: DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, op. cit., p. 815. La denominacin

68
derecho potestativo ha sido utilizada por la jurisprudencia, de ah fue tomada

por los autores, v. gr., la STS de 26 de diciembre de 2007 (RJ/2007/400). Por su
parte, Monts Penads tambin lo llama derecho potestativo o facultad. Cfr.:
MONTS PENADS, op. cit., p. 15. En este mismo sentido hablan de facultad
o derecho, el Codice civile (artculos 1453 y ss.) y el B.G.B. (pargrafos 320 y
concordantes). Cfr.: BUONCRISTIANO, M.; CIRILLO, G. P.; CIFFARO, V. y
ROSELLI, F. (Coordinadores). Codice civile, Le fondi del Diritto italiano, L testi
fondamentali commentati con la doctrina e annotati con la giurisprudenza. Milano,
Giuffr Editore, 1997, Terza edizione, pp. 1653 y ss.; Bassenge, P.; Brudermller,
G.; Diederichsen, U.; Edenhofer, W.; Heinrichs, H.; Heldrich, A.; Putzo, H.; Sprau,
H.; Thomas, H. y Weidenkaff, W., Palandt Brgerliches Gesetzbuch, Mnchen,
Verlag C. H. Beck, 2002, pp. 424 y ss.

69
PUIG I FERRIOL; GETE-ALONSO Y CALERA; GIL RODRGUEZ y
HUALDE SNCHEZ, op. cit., p. 123. Para DELLAQUILA, [] el texto del
art. 1.124 del Cdigo Civil espaol, que evita emplear la palabra condicin y
habla de facultad sobreentendida, representa sin duda un adelanto respecto al
texto francs. DELLAQUILA, op. cit., p. 91. En este sentido, lvarez Vigaray
seala que: En primer lugar se dice en ella [el derecho de opcin] que la accin
resolutoria es la facultad, recogiendo de la redaccin del art. 1124 esta palabra
que ha sido introducida en ella, con acierto, por los redactores del CC, mejorando
sensiblemente la redaccin del modelo constituido por el art. 1.184 francs, que
habla de condicin resolutoria sobreentendida. lvarez Vigaray, op. cit., p. 55.
Cfr.: BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, op. cit., p. 8213.

70

71
Para el alemn VON TUHR, la condicin es tcita [] cuando es evidente que
segn la voluntad de la parte, o de las partes, el efecto jurdico debe depender
apartado a la misma, sino que explcitamente alude a que se encuentra

implcita en las obligaciones recprocas72. Hay que agregar que algunos
autores han discutido el carcter potestativo del derecho de opcin, ya que
esta facultad est sometida al cumplimiento de circunstancias objetivas
que el juez debe valorar, conforme a los hechos probados en el proceso73.
En este mismo sentido se pronuncia MONTS PENADS, quien
considera que el artculo 1.124 del Cdigo Civil espaol establece la
facultad a favor de una de las partes, en los negocios jurdicos bilaterales
o sinalagmticos, para elegir entre el cumplimiento o la resolucin
del mismo74. En tanto, GONZLEZ GONZLEZ75, se pregunta si la
resolucin por incumplimiento es una facultad o una sancin. Tratando
de responder a esa pregunta, llega a la conclusin que se trata de una
facultad, por cuanto la resolucin alcanza importancia en el momento en
que se verifica un desequilibrio entre los contratantes y no al momento
de celebrar el negocio. Para equilibrar las prestaciones recprocas, el
legislador le otorga una facultad al contratante diligente, es decir, un
derecho o prerrogativa76. Este derecho se traduce en una opcin otorgada
de que se produzca un acontecimiento futuro. VON TUHR, A. Derecho civil.

Teora general del Derecho civil alemn, Buenos Aires, Editorial Depalma, 1948,
Volumen III1. Los hechos jurdicos, el negocio jurdico (continuacin), p. 73.
72
Cfr.: DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, op. cit., pp. 811-812.
73
Cfr.: MELICH ORSINI, op. cit., p. 741.
74
MONTS PENADS, op. cit., p. 1172. Al respecto, vid. tambin: ARNALDO
ALCUBILLA, E. Enciclopedia jurdica, Madrid, Editorial La Ley, 2008-2009,
p. 11253. En este sentido, LASARTE LVAREZ tambin la llama facultad
resolutoria tcita. Cfr.: LASARTE LVAREZ, C. Principios de Derecho civil,
Madrid, Editorial Trivium S. A., 2001, Tomo Tercero, Contratos, 6 Edicin,
revisada y actualizada, p. 39. Por su parte, DE COSSIO Y CORRAL tambin hace
alusin a la facultad resolutoria. Cfr.: DE COSSIO Y CORRAL, A. Instituciones
de Derecho civil, Madrid, Editorial Civitas S. A., 1987, Tomo I, Parte General.
Obligaciones y contratos, Revisado y puesto al da por Manuel de Cossio y
Martnez, p. 295. Vid. tambin: SANTOS BRIZ, 1975, op. cit., p. 130.
75
Cfr.: GONZLEZ GONZLEZ, op. cit., p. 192.
76
Cfr.: DE PABLO CONTRERAS, op. cit., p. 217; SANTOS BRIZ, 2000, op. cit., p.
215; SANTOS BRIZ, 1975, op. cit., p. 131.
a la vctima del incumplimiento77, opcin que le otorga la facultad para

solicitar, conforme a su arbitrio, que sea el cumplimiento forzado o la
resolucin del vnculo obligatorio78. DEZ-PICAZO Y PONCE DE
LEN79 y ROVIRA i JAEN80 tambin hablan de derecho potestativo
o de facultad de configuracin jurdica81, aunque para BERCOVITZ
RODRGUEZ-CANO, el concepto de derechos potestativos o de
configuracin jurdica no parece haber estado en el acervo de la doctrina
decimonnica espaola82. Creo que no atenta contra el carcter opcional
de la facultad resolutoria tcita, el hecho de que se ha decretado por los
tribunales que, aun cuando se haya solicitado la resolucin del contrato,
el juez tiene la facultad para condenar el cumplimiento del mismo, pues,
como dispone el art. 1.124 del Cdigo Civil espaol: [] el tribunal
decretar la resolucin que se reclame, al no haber causas justificadas
que le autoricen para sealar plazo83.

77
En este sentido, vid: la STS de 4 de julio de 2011 (RJ/2011/315) y la STS de 3 de
julio de 1997 (RJ/1997/5479).
Cfr.: GONZLEZ GONZLEZ, op. cit., p. 193.

78

79
En este sentido, la STS espaol de 26 de diciembre de 2006, (RJ/2007/400) califica
a la facultad resolutoria como un derecho potestativo. Cfr.: Cita N 68 de este
trabajo y GARCA PREZ, op. cit., p. 1969.
Cfr.: ROVIRA I JAEN, F. J. El pacto resolutorio en la venta de bienes inmuebles,

80
Madrid, Editorial Civitas S. A., 1996, p. 193.
Cfr.: DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, op. cit., p. 815. Por su parte, MONTS
81
PENADS cita varias sentencias en este sentido, como las de 17 de febrero de 1912,
19 de junio de 1913, 10 de abril de 1929, 24 de octubre de 1941 y 19 de noviembre
de 1984. Cfr.: MONTS PENADS, op. cit., p. 53. Vid. tambin: DE BUSTOS
GMEZ-RICO, M.; CORBAL FERNNDEZ, J. E.; DE LA ESPERANZA, P.;
GONZLEZ OLLEROS, J.; GONZLEZ POVEDA, P.; MARN CASTN, F. y
PAZ RUBIO, J. M. Cdigo Civil. Comentarios y Jurisprudencia, Madrid, Colex,
2009, 17 Edicin, pp. 797 y ss.; DE COSSIO Y CORRAL, op. cit., p. 296; DEZ-
PICAZO Y PONCE DE LEN, op. cit., pp. 827 y ss.; GONZLEZ GONZLEZ
, op. cit., p. 199.
Cfr.: BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, op. cit., p. 458.

82
Cfr.: DE PABLO CONTRERAS, op. cit., p. 217.

83
2.3. Doctrina de la ineficacia sobrevenida
Conviene mencionar algunas doctrinas minoritarias en torno a

la naturaleza jurdica del derecho de opcin. Para ello se analizarn
someramente las teoras de la ineficacia sobrevenida y del derecho
de modificacin o de formacin jurdica. As, algn sector de la
doctrina, sostiene que el derecho de opcin constituye una ineficacia
sobrevenida84, cuya causal est establecida en la ley: el incumplimiento
de una obligacin emergente de un contrato bilateral. Si se asume que la
facultad resolutoria constituye efectivamente una condicin resolutoria,
podra pensarse en validar esta teora. Es discutible esta tesis, por
cuanto la ineficacia de un acto jurdico o contrato supone que por el
solo surgimiento de un vicio se lesiona el derecho de una persona, lo
cual justifica la ineficacia del acto jurdico. En el caso de la resolucin
por incumplimiento, el perjuicio no se produce al momento de la
celebracin del acto, sino que como consecuencia de un hecho posterior
(incumplimiento contractual)85. Asimismo, se ha pretendido ver en el
derecho de opcin un instrumento para restablecer el equilibrio de las
prestaciones recprocas. En este sentido se ha dicho que si pensamos que
el derecho de opcin equivale a una ineficacia del negocio jurdico,
por causa del incumplimiento contractual, entonces la resolucin
tendra un efecto similar a la sancin de la inexistencia, por cuanto una
vez declarada la misma, el contrato bilateral se reputara no haber sido
celebrado, pues la resolucin opera, desde el punto de vista temporal,
con efecto retroactivo86. Es decir, declarada la resolucin del contrato
bilateral, se considera que el contrato nunca se celebr, por ello se debe
proceder a la restitucin de lo dado en virtud de l (si el contratante
cumplidor solicita la resolucin del mismo), resolutio iure dantis,
84
As la califica DE LA PEZA MUOZ CANO. Cfr.: DE LA PEZA MUOZ
CANO, op. cit., pp. 178. Al respecto, vid. tambin: BERCOVITZ RODRGUEZ-
CANO, op. cit., pp. 8214-8215.
85
Cfr.: DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, L. Fundamentos del Derecho civil
patrimonial, Navarra, Editorial Aranzadi S. A., 2007, Volumen II, Las relaciones
obligatorias, Quinta Edicin, pp. 705-706.
86
GONZLEZ GONZLEZ, op. cit., pp. 200 y ss.
resolvitur ius accipientis87. En este aspecto, la doctrina ha dicho que

la accin resolutoria supone una ineficacia sobrevenida del contrato, lo
que significa que desaparecen las obligaciones recprocas que de aqul
surgieron. Esta ineficacia opera con efecto retroactivo. As tambin lo ha
estimado la jurisprudencia88.
2.4. Doctrina del derecho de modificacin o de formacin jurdica
En Italia, MOSCO ha considerado que la resolucin es un derecho

de modificacin o de formacin jurdica89. La modificacin del estado
jurdico (adquisicin, modificacin y prdida de un derecho) tiene su
origen en la declaracin unilateral de voluntad del contratante cumplidor,
situacin reconocida por la ley. Al otorgarle la facultad al contratante
cumplidor, para decidir modificar o extinguir una relacin jurdica, le est
confiriendo al mismo un derecho de potestad o de configuracin. Dentro
de los derechos de configuracin se distinguen tres clases o grupos: (a)
derechos de constitucin, (b) derechos de modificacin y (c) derechos
de extincin. Estos ltimos equivalen a los llamados contraderechos
o derechos negativos, pues, una vez ejercidos por su titular, en la
mayora de los supuestos afectarn el derecho de otro sujeto, a travs
de la anulacin de la relacin jurdica90. As analizado, el derecho de
opcin se enmarca dentro de los derechos de configuracin, ubicndose,

87
En este sentido, el artculo 1303 del Cdigo Civil espaol, a propsito de la nulidad
del contrato, dispone que: Declarada la nulidad de una obligacin, los contratantes
deben restituirse recprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato,
con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artculos
siguientes.
Cfr.: FERNNDEZ GONZLEZREGUERAL, op. cit., pp. 167-168.

88

89
Esta tesis tambin ha sido aceptada en Espaa por la STS espaol de 29 de abril
de 1998, que seala: La resolucin es el ejercicio de una facultad de modificacin
jurdica que no necesita de ningn pronunciamiento judicial. Cfr.: MORENO
GIL, op. cit., p. 988.

90
En este sentido, vid.: MOSCO, L. Cdigo Civil, Libro IV, Ttulo I, Captulo III,
artculo 1.124. La resolucin de los contratos por incumplimiento, Barcelona,
Nereo, 1962, Notas sobre legislacin espaola por Jos Salamero Cardo, Captulo
I, pp. 1-2.
particularmente, dentro de la subclase derechos de extincin91. Este

criterio ha sido recogido por la jurisprudencia espaola92. Con relacin
a los llamados derechos de extincin, la doctrina italiana plantea que
los derechos de impugnacin, por regla general, son transmisibles,
pasando a otro titular una vez transferida la relacin jurdica de que se
trate, y adems renunciables, lo que supone, entre otras cosas, que estn
llamados a extinguirse por la prescripcin liberatoria93. Adems, conviene
sealar que el derecho de resolucin por incumplimiento contractual o
por excesiva onerosidad sobrevenida, a diferencia de otros derechos
de impugnacin (anulabilidad, nulidad, etc.), en que el vicio que los
justifica es inherente al negocio mismo, en la resolucin, el hecho del que
depende, es extrao a la fuente de la obligacin, pues el incumplimiento
constituye un hecho sobrevenido94. Lo anterior supone que, entre el
derecho de resolucin y los dems derechos de impugnacin, existen
dos importantes diferencias: (i) El derecho de resolucin se origina
con posterioridad al nacimiento del negocio; en cambio, los derechos
de anulacin y rescisin nacen en forma coetnea con la fuente de la
obligacin afectada por un vicio o defecto. (ii) La anulacin o rescisin
de un negocio, una vez declarada, invalida el negocio, de tal suerte
que el mismo no puede producir efectos jurdicos, si estamos frente a
un contrato de ejecucin diferida o un contrato de tracto sucesivo, o
elimina las consecuencias ya verificadas, si se trata de un acto jurdico de
ejecucin instantnea; en cambio, el derecho de resolucin puede operar
(en Italia) por declaracin unilateral de voluntad del acreedor (el juez
declara la resolucin del contrato si estima que se renen las condiciones
necesarias de la accin resolutoria), o puede tratarse de una resolucin de
derecho (manifestacin de voluntad de desconfianza, cuando opera una
clusula resolutoria expresa o cuando nada se dice del plazo esencial),
en la que la relacin jurdica se extingue de pleno derecho95. Con todo,
91
Cfr.: LVAREZ VIGARAY, op. cit., p. 56.
92
Cfr.: STS espaol de 26 de diciembre de 2007 (RJ/2007/400).
93
Cfr.: MOSCO, op. cit., p. 3.
94
Cfr.: MOSCO, op. cit., p. 3.
95
Cfr.: MOSCO, op. cit., pp. 3 y 4.
la doctrina espaola se apura en indicar que el derecho de resolucin en

las obligaciones sinalagmticas, se distingue claramente de los derechos
de extincin, como sera, v. gr., la rescisin. Porque el presupuesto del
cual depende la rescisin es inherente al negocio jurdico; en cambio, el
requisito del cual depende la resolucin constituye un hecho sobrevenido,
independiente a la existencia y validez del negocio bilateral96, aun
cuando, para la jurisprudencia, se ha pretendido ver en la resolucin un
derecho de impugnacin. En efecto, si decimos que se requiere de una
declaracin de voluntad por parte del contratante cumplidor, para que
la resolucin llegue a producirse, entonces se podra concluir que ella
equivale a un derecho de impugnacin del negocio bilateral97.
2.5. Doctrina de la garanta
Por ltimo, creo que ms que una opcin, la facultad resolutoria

presenta una funcin de garanta otorgada al contratante cumplidor,
que se traduce en un derecho opcional. Ello le permite ejercer esta
funcin sin tener que abdicar a su verdadera naturaleza jurdica98. Pero
es, ante todo, una garanta para el contratante diligente, quien, en premio
a su buena fe (ha cumplido con su obligacin o est dispuesto a hacerlo),
debe tener un medio a travs del cual se caucione o asegure su derecho
de crdito. En el lapso que media entre la celebracin del contrato y la
fecha de su ejecucin, la cosa objeto del contrato puede experimentar un
aumento o disminucin en su valor econmico, o bien, dejar de ser til
para el acreedor. ste podr, conforme a lo que su inters le dicte, pedir
la resolucin del contrato (cuando no le interese recibir la prestacin del
deudor) o la ejecucin forzada de la obligacin (en caso que desee recibir
la prestacin). Pienso, por tanto, que la verdadera naturaleza jurdica de
Cfr.: LVAREZ VIGARAY, op. cit., p. 58.

96
Cfr.: LVAREZ VIGARAY, op. cit., pp. 56 y 57.

97

98
En este sentido, para MIQUEL es fundamental distinguir entre la funcin de
garanta y el medio jurdico para obtenerla. Cfr.: MIQUEL, J. M. Condicin,
obligacin y garanta. En: Estudios jurdicos en homenaje a Vicente L. Monts
Penads, Francisco de P. Blasco Gasc, Mario E. Clemente Meoro, Francisco Javier
Ordua Moreno, Lorenzo Prats Albentosa y Rafael Verdera Server (Coordinadores),
Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 2011, Tomo VI, pp. 1.645-1.646.
la opcin es la de ser una garanta para el contratante cumplidor99. Si

entendemos por garanta cualquier medio a travs del cual el acreedor
se pone a cubierto de la posible insolvencia del deudor, entonces la
institucin en comento puede, en mi opinin, subsumirse dentro del
concepto de garanta100.
En este sentido se ha planteado que la palabra garanta101

presenta etimologa germana102 y proviene del antiguo alemn waren
o waeren, de donde proviene el verbo warentare, que significa
defender103. Con relacin al concepto de garanta, se ha sealado
que equivale a una palabra cuya definicin es amplia y por ende permite
99
As, la STS espaol de 27 de mayo de 2009 decreta lo siguiente: [] En ambos
casos se reclamaba el pago de los intereses y las costas. Dicha reclamacin tena
su fundamento en un contrato instrumentado en escritura pblica, de fecha 31
de octubre de 1997, en el que la actora, conjuntamente con la Caja de Ahorros
Provincial de San Fernando de Sevilla y Jerez, conceda un prstamo a la mercantil
Sevilla Ftbol Club, S.A., garantizado con la prenda de 36.138 acciones de la
sociedad Estadio Olmpico de Sevilla S.A., tituladas por la entidad prestataria. En
el mismo acto, las demandadas se comprometan a adquirir las acciones pignoradas
en el documento para el caso de que la prestamista tuviese que ejecutar la garanta
por impago de la deuda, al consignar en el contrato que dichas administraciones
pblicas estaban interesadas en la viabilidad futura del objeto social de la mercantil
Estadio Olmpico de Sevilla S.A. []. Cfr.: STS de 27 de mayo de 2009
(RJ/2009/3189).
100
En ese mismo sentido, se ha dicho que la accin directa [que al igual que el derecho
de opcin, es un efecto de la obligacin, mirado desde el ngulo del acreedor]
constituye un mecanismo de garanta. Cfr.: HERNNDEZ ARRANZ, M. La
accin directa como instrumento de garanta, Zaragoza, Publicaciones del Real
Colegio de Espaa, Cometa S. A., 2004, Prlogo de Antonio Reverte Navarro, p.
133.
101
En este sentido, vid.: RIB DURN, op. cit., p. 540.
102
En este mismo sentido, la voz garante, al parecer, proviene del francs garant, el
que a su vez tiene origen germnico, probablemente del frncico werend; whren
significa otorgar, gewhr, garanta. Cfr.: COROMINAS, J. y PASCUAL, J. A.
Diccionario crtico etimolgico castellano e hispnico, Madrid, Editorial Gredos,
1984, Volumen III, pp. 81 y 82.
103
Cfr.: INFANTE RUIZ, F. J. Las garantas personales y su causa, Valencia,
Editorial Tirant lo Blanch, 2004, p. 40.
englobar en ella a diversas situaciones muy distintas entre s104. Ahora

bien, INFANTE RUIZ seala que garanta, en sentido amplio, equivale
a [] cualquier medio destinado a asegurar el cumplimiento de una
obligacin o el disfrute de un derecho105, dentro del cual se podra,
perfectamente, enmarcar al derecho de opcin106. Este concepto es
compartido por ALBALADEJO GARCA107, CASTN TOBEAS108 y
DE RUGGIERO109. La doctrina plantea que las garantas o seguridades110,
tienen la finalidad de proteger o prevenir al acreedor en contra de la
posible insolvencia del deudor111. Puede ocurrir que exista un peligro
que suponga que, en definitiva, los bienes del deudor sean insuficientes
para cubrir la totalidad del crdito, en caso de que el deudor no cumpla
espontneamente su deber. Los peligros que pueden afectar al derecho
de crdito, son: (i) el deudor deja perecer los bienes; (ii) puede extraer de
forma fraudulenta bienes de su patrimonio, a travs de la simulacin; o,
104
INFANTE RUIZ, op. cit., p. 41.
105
INFANTE RUIZ, op. cit., p. 41. Cfr.: INFANTE RUIZ, op. cit., p. 44.
106
Cfr.: ROTONDI, M. Instituciones de Derecho privado, Barcelona, Editorial
Labor S. A., 1953. Prlogo, traduccin y concordancias por Francisco F.
Villavicencio, p. 293.
107
Cfr.: ALBALADEJO GARCA, op. cit., p. 213; CASTN TOBEAS, op. cit., pp.
293-344.
108
En este punto, CASTN TOBEAS seala que: Con el nombre de garantas
o cauciones se designan todos aquellos medios, muy variados, que sirven para
asegurar la efectividad de los crditos. CASTN TOBEAS, op. cit., p. 307.
109
En este sentido, DE RUGGIERO seala que: El concepto general de garanta
comprende en s todo medio con el cual se asegura al acreedor la exacta ejecucin
de la prestacin. DE RUGGIERO, op. cit., p. 149.
110
Asimismo, DE RUGGIERO sostiene que: Los medios con que el derecho del
acreedor se asegura y realiza son tantos y tan variados cuantas son las especies y
formas de las obligaciones. DE RUGGIERO, op. cit., p. 147.
Cfr.: JOSSERAND, L. Derecho civil, Revisado y completado por Andr Brun,

111
Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Bosch y Ca. Editores, 1950.

Traduccin de Santiago Cunchillos y Manterola, Tomo II, Volumen I, Teora
general de las obligaciones, p. 393.
(iii) contraer nuevas obligaciones112. En definitiva, el derecho de garanta

general del acreedor podra verse afectado en varias hiptesis. Frente a
esto, el acreedor puede deducir las acciones que le concede la ley, a fin
de evitar o minimizar la prdida que lo puede afectar113. Asimismo, se
ha dicho que, con el fin de estimular el cumplimiento de la obligacin,
el Derecho dispone de una serie de medios especiales (las garantas),
cuya finalidad precisa es tutelar y garantizar el derecho de crdito. Estos
medios son mltiples, conforme a las diversas clases de obligaciones
existentes114. En este sentido, existen medios de garanta comunes a
cualquier tipo de obligacin y otros, en cambio, aplicables solamente a
ciertas especies de obligaciones115. Desde este punto de vista, CASTN
TOBEAS define a las garantas, cauciones o fianzas116 como [] todos
aquellos medios, muy variados117, que sirven para asegurar la efectividad
Cfr.: JOSSERAND, op. cit., p. 393. En este mismo sentido, PLANIOL y RIPERT
112
agrupan los peligros a que puede estar sujeto el crdito, en las siguientes hiptesis:
(i) por la negligencia del deudor; (ii) por fraude; (iii) por enajenaciones fraudulentas
y (iv) contrayendo nuevas obligaciones. Cfr.: PLANIOL y RIPERT, op. cit., pp.
1106-1107.
Cfr.: PLANIOL y RIPERT, op. cit., p. 646.

113

114
En este sentido, vid.: GUILARTE ZAPATERO, V., Artculo 1.822. En: Comentarios
al Cdigo Civil y Compilaciones Forales, Manuel Albaladejo Garca (Director),
Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1979, Tomo XXIII, artculos 1.822
a 1.886 del Cdigo Civil, p. 5.
Cfr.: CASTN TOBEAS, op. cit., p. 306.

115

116
En esta lnea, la STS espaol de 26 de mayo de 1950 (RJ/1950/744) seala que:
Si bien en sentido amplio se denomina fianza a cualquier garanta prestada para el
cumplimiento de una obligacin, en sentido tcnico y estricto es fianza la garanta
personal que se constituye comprometindose un tercero a cumplir la obligacin,
en caso de no hacerlo el deudor principal. Cfr.: FERNNDEZ URZAINQUI,
F. J. Cdigo Civil, Concordancias, notas y jurisprudencia a cargo de Francisco
Javier Fernndez Urzainqui, Navarra, Editorial Aranzadi S. A., 2008, p. 1753. En
igual sentido, la STS de 15 de abril de 1991 (RJ/1991/2693). Cfr.: CDIGO CIVIL
(2008) p. 1753. Al respecto, vid. tambin: Carrasco Pereda, .; CORDERO
LOBATO, E. y MARN LPEZ, M. J., Tratado de los Derechos de Garanta,
Navarra, Editorial Aranzadi, S. A., 2002, pp. 7374; OCALLAGHAN MUOZ,
op. cit., p. 1859.

117
El subrayado es mo.
de los crditos118. En estas ltimas se ubicara el derecho de opcin,

nicamente aplicable a las obligaciones emergentes de un contrato
sinalagmtico119. Parafraseando a BRUGI120, podramos indicar que el
derecho de opcin es una garanta concedida por el legislador121, con el
preciso fin u objetivo de que los contratos sean cumplidos122. Por otra
parte, se debe indicar que el acreedor cuenta con una serie de remedios,
como la accin pauliana y la accin indirecta, que actan a posteriori,
de forma represiva, y una vez que el perjuicio ha afectado los intereses
del acreedor123. Desde este punto de vista, planteo que, el derecho de
opcin se erige como un medio preventivo de defensa de los intereses del
contratante cumplidor y, por tanto, constituye una garanta del derecho
Cfr.: CASTN TOBEAS, op. cit., p. 306. En sentido tcnico, INFANTE

118
RUIZ, seala que la garanta equivale a [] todo remedio que da al acreedor la

seguridad (relativa) de alcanzar el resultado, deducido en obligacin y al cual l
est interesado, o al menos, su equivalente econmico []. INFANTE RUIZ, op.
cit., p. 44.

119
Es interesante indicar que, segn la moderna doctrina, el pacto de reserva de
dominio constituye tambin una garanta, pues mediante l, [] el acreedor queda
adecuadamente protegido frente a los terceros acreedores del deudor y frente a los
terceros subadquirentes del bien. CARRASCO PEREDA; CORDERO LOBATO
y MARN LPEZ, op. cit., 1012.
120
Cfr.: BRUGI, B. Instituciones de Derecho civil, con aplicacin especial a todo el
Derecho privado, Mxico, Unin Tipogrfica Editorial Hispano-Americana, 1946,
Traduccin de la cuarta edicin italiana por Jaime Simo Bofarull, p. 370.
121
A esta clase de proteccin, BRUGI la llama caucin. Cfr.: BRUGI, op. cit., p. 370.
122
Al respecto, vid.: PEA BERNALDO DE QUIRS, M. Derechos reales. Derecho
hipotecario, Madrid, Centro de Estudios Registrales, 1999, Tercera Edicin, Tomo
II. Derechos reales de garanta, Registro de Propiedad, p. 46.
123
En Italia, CIPRIANI seala que: Il patto commissorio e il patto marciano
sono convenzioni accesorie delle garanzie reali che comportano, in caso di
inadempimento dellobbligazione garantita, il trasferimento definitivo al creditore
del bene conferito in garanzia. CIPRIANI, N. Patto commisorio e patto marciano,
Proporzionalit e legittimit delle garanzie, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane,
S. P. A., 2000, p. 11.
de crdito del acreedor124. Desde el punto de vista de la fuente, el derecho

de opcin constituye una garanta legal125.
A mayor abundamiento, la doctrina francesa ha definido los

contratos de garanta como [] los que estn destinados a proteger
a los acreedores contra la insolvencia de sus deudores126. Con todo y
tomando la discusin suscitada en la doctrina, a propsito de la naturaleza
jurdica del derecho de opcin, se dijo que podra constituir una sancin
para el contratante incumplidor. Lo anterior, mirando el asunto desde la
perspectiva del contratante incumplidor, pues el incumplimiento equivale
a una infraccin de la obligacin que debe ser sancionada por el Derecho.
Frente a esto, postulo una naturaleza jurdica doble para el derecho de
opcin, al igual que la obligacin, que mirada desde el ngulo del acreedor
constituye un derecho personal o crdito, y analizada desde la perspectiva
del deudor equivale a un deber. En el caso del derecho de opcin, para el
contratante cumplidor indudablemente constituye una garanta, mas, para
la parte incumplidora, podra equivaler a una sancin impuesta por la ley.
Este dualismo se manifiesta en distintas esferas, aunque corresponde al
mismo fenmeno. Al igual que la pareja obligacin-derecho personal, la
dualidad facultad resolutoria-sancin para el contratante incumplidor es
como las dos caras de una misma moneda. El problema que se podra
plantear, al asumir que el derecho de opcin constituye una garanta, es
que como tal tendra un carcter abstracto, sin requerir de una causa que
la justifique. Este inconveniente, creo, se supera fcilmente porque la
doctrina ha planteado que las garantas presentan una causa cavendi o
intercedendi, reconocida en el artculo 1274 del Cdigo Civil espaol,
lo cual supone que las garantas tienen una causa [] consistente en
reforzar la esperanza de cumplimiento de la obligacin127. Por ltimo,
se debe indicar que la doctrina ms reciente califica al derecho de opcin
124
En este sentido, vid.: JOSSERAND, op. cit., p. 394.
125
Para el italiano BRUGI, las garantas legales son aquellas que [] derivan de la
ley o, mejor dicho, de la ordenacin jurdica misma. BRUGI, op. cit., p. 369.

126
PLANIOL y RIPERT, op. cit., p. 1106.

127
ESTRADA ALONSO, E. Las garantas abstractas en el trfico civil y mercantil,
Madrid, Civitas Ediciones S. L., 2000, p. 64.
como remedio legal, cuya finalidad es cautelar los derechos del

acreedor128.
Conclusin
La facultad resolutoria tcita equivale a un derecho opcional del

contratante diligente, ante el incumplimiento del contratante incumplidor.
Frente a la cuestin de la naturaleza jurdica del derecho de opcin,
existen dos respuestas opuestas y complementarias: desde la perspectiva
del contratante diligente constituye una garanta y desde el ngulo del
contratante equivale a una sancin.
ndice de sentencias
STS de 4 de julio de 2011 (RJ/2011/315).

STS de 27 de mayo de 2009 (RJ/2009/3189).
STS de 26 de diciembre de 2007 (RJ/2007/400).
STS espaol de 26 de diciembre de 2006 (RJ/2007/400).
STS de 3 de julio de 1997 (RJ/1997/5479).
STS de 18 de noviembre de 1994 (RJ/1994/8843).
STS de 15 de abril de 1991 (RJ/1991/2693).
STS de 28 de enero de 1944 (RJ/1944/223).
Bibliografa
ACEDO PENCO, . Teora general de las obligaciones, Madrid, Editorial Dykinson,
S. L., 2011, 2 Edicin revisada.
ALBCAR LPEZ, J. L. y SANTOS BRIZ, J. Libro IV. De las obligaciones. Ttulos

I y II. En: Cdigo civil. Doctrina y jurisprudencia, Jos Luis Albcar Lpez,
(Director, Coordinador, seleccin de la jurisprudencia, ndices y bibliografa),
Madrid, Editorial Trivium S. A., 1991, Tomo IV, Arts. 1.088 a 1.444, Doctrina,
antecedentes y concordancias de Jaime Santos Briz y Jos ngel Torres Lana,
pp. 3-843.
128
Cfr.: GONZLEZ PACANOWSKA, I. Artculo 1124. En: Comentarios al Cdigo
civil, Rodrigo Bercovitz Rodrguez-Cano (Director), Valencia, Editorial Tirant lo
Blanch, 2013, Tomo VI, pp. 8213-8214.
ALBALADEJO GARCA, M. Derecho Civil. II. Derecho de Obligaciones, Madrid,

Edisofer, S. L., Libros Jurdicos, 2008, Decimotercera edicin.
LVAREZ VIGARAY, R., La resolucin de los contratos bilaterales por

incumplimiento, Granada, Editorial Comares, 2009, Cuarta edicin.
_______. Captulo III. De las diversas especies de obligaciones. Seccin primera.

De las obligaciones puras y de las condicionales. En: Comentario del Cdigo
civil, Cndido Paz-Ares Rodrguez, Luis Diez-Picazo Ponce de Len, Rodrigo
Bercovitz y Pablo Salvador Coderch (Directores), Madrid, Secretara General
Tcnica, Centro de Publicaciones, Ministerio de Justicia, 1991, pp. 74-100.
BASSENGE, P.; BRUDERMLLER, G.; DIEDERICHSEN, U.; EDENHOFER,

W.; HEINRICHS, H.; HELDRICH, A.; PUTZO, H.; SPRAU, H.; THOMAS, H.
y WEIDENKAFF, W. Palandt Brgerliches Gesetzbuch, Mnchen, Verlag C. H.
Beck, 2002.
BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, R. (Director). Comentarios al Cdigo civil,

Valencia, Tirant lo Blanch, 2013, Tomo VI. Arts. 1043 a 1264.
_______. Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil, Obligaciones y contratos,

Navarra, Editorial Aranzadi S. A., 2009.
BIANCA, C. M. Derecho civil. Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2007,

3. El contrato, Traduccin por Fernando Hinestrosa y dgar Corts.
BLASCO GASC, F. de P. Cumplimiento del contrato y condicin suspensiva

(Aspectos doctrinales y jurisprudenciales), Valencia, Tirant lo Blanch, 1991.
BONET CORREA, J. Cdigo civil con concordancias, jurisprudencia y doctrina,

Madrid, Editorial Civitas S. A., 1990, Tomo IV, Libro Cuarto (Ttulo I, captulos
I a IV).
BRUGI, B. Instituciones de Derecho civil, con aplicacin especial a todo el Derecho

privado, Traduccin de la cuarta edicin italiana por Jaime Simo Bofarull, Unin
Tipogrfica, Editorial Hispano-Americana, Mxico, 1946.
BUONCRISTIANO, M.; CIRILLO, G. P.; CIFFARO, V. y ROSELLI, F.

(Coordinadores). Codice civile, Le fondi del Diritto italiano, Le testi fondamentali
commentati con la doctrina e annotati con la giurisprudenza, Milano, Giuffr
Editore, 1997, Terza edizione.
CANIN, P. Droit civil. Les obligations, Paris, Hachette Livre, 2007, 3e edition.
CARRASCO PERERA, . Derecho de los contratos, Navarra, Editorial Aranzadi

S. A., 2010.
CASTN TOBEAS, J. Derecho civil espaol, comn y foral, Madrid, Reus, S.

A., 2008, Tomo tercero, Derecho de obligaciones. La obligacin y el contrato
en general, Decimosptima edicin, revisada y puesta al da por Gabriel Garca
Amigo.
CIPRIANI, N. Patto commisorio e patto marciano, Proporzionalit e legittimit

delle garanzie, Edizioni Scientifiche Italiane S. P. A., Napoli, 2000.
CLEMENTE MEORO, M. E. La resolucin del contrato como excepcin procesal,

en Estudios Jurdicos en Homenaje al Profesor Luis Dez-Picazo, Antonio
Cabanillas Snchez, Jorge Caffarena Laporta, Jos Mara Miquel Gonzlez,
Vicente L. Monts Penads, Antonio M. Morales Moreno y Fernando Pantalen
Prieto (Comit Organizador), Madrid, Civitas Ediciones S. L., 2003, Tomo II,
Derecho Civil, Derecho de Obligaciones, pp. 1659-1678.
_______. La resolucin de los contratos por incumplimiento: presupuestos, efectos y

resarcimiento del dao, Valencia, Tirant lo Blanch, 1998.
COROMINAS, J. y PASCUAL, J. A. Diccionario crtico etimolgico castellano e

hispnico, Madrid, Editorial Gredos, 1984, Volumen III.
CORRAL TALCIANI, H. La clusula penal en la resolucin del contrato. En:

Estudios Jurdicos en Homenaje a Pablo Rodrguez Grez, Enrique Alcalde y
Hugo Fbrega (Coordinadores), Santiago de Chile, Universidad del Desarrollo,
2009, pp. 331-360.
DE BUSTOS GMEZ-RICO, M.; CORBAL FERNNDEZ, J. E.; DE LA

ESPERANZA, P.; GONZLEZ OLLEROS, J.; GONZLEZ POVEDA,
P.; MARN CASTN, F. y PAZ RUBIO, J. M. Cdigo Civil. Comentarios y
Jurisprudencia, Madrid, Colex, 2009, 17 Edicin.
DE COSSIO Y CORRAL, A. Instituciones de Derecho civil, Madrid, Editorial

Civitas S. A., 1987, Tomo I, Parte General. Obligaciones y contratos, Revisado y
puesto al da por Manuel de Cosso y Martnez.
DELLAQUILA, E. La resolucin del contrato bilateral por incumplimiento,

Salamanca, Ediciones Universidad de Salamanca, 1981, Prlogo de Jos Luis
de los Mozos.
DE LA PEZA MUOZ CANO, J. L. De las obligaciones, Mxico, Editorial Porra,

2009, Quinta edicin.
DE PABLO CONTRERAS, P. Incumplimiento de las obligaciones y responsabilidad

contractual. En: Curso de Derecho civil (II). Derecho de obligaciones, Carlos
Martnez de Aguirre Aldaz (Coordinador), Madrid, Constitucin y Leyes S. A.,
2011, 3 Edicin, pp. 181-224.
DE RUGGIERO, R. Instituciones de Derecho civil, Madrid, Instituto Editorial

Reus, 1977, Traduccin de la 4 edicin italiana, Anotada y concordada con la
legislacin espaola por Ramn Serrano Suer y Jos Santa-Cruz Tejeiro, Tomo
II, Volumen primero. Derecho de obligaciones. Derecho de familia. Derecho
sucesorio.
DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, L. Fundamentos del Derecho civil patrimonial,

Navarra, Editorial Aranzadi S. A., 2008, Volumen II, Las relaciones obligatorias,
Sexta edicin.
_______. Fundamentos del Derecho civil patrimonial, Volumen II, Las relaciones
obligatorias, Navarra, Editorial Aranzadi S. A., 2007, Quinta edicin.
ESPN CNOVAS, D. Manual de Derecho civil espaol, Madrid, Editorial Revista

de Derecho Privado, 1978, Volumen III. Obligaciones y contratos, Quinta edicin
revisada y ampliada.
ESTRADA ALONSO, E. Las garantas abstractas en el trfico civil y mercantil,

Madrid, Civitas Ediciones S. L., 2000.
FERNNDEZ GONZLEZ-REGUERAL, M. . La resolucin por incumplimiento

en las obligaciones bilaterales. En: Cumplimiento e incumplimiento del
contrato, Xavier OCallaghan Muoz (Coordinador), Madrid, Consejo General
del Notariado, Editorial Universitaria Ramn Areces, 2012, pp. 383-489.
_______. La resolucin por incumplimiento en las obligaciones bilaterales, Madrid,

La Ley-Actualidad S. A., 1998.
FERNNDEZ URZAINQUI, F. J. Cdigo Civil, Concordancias, notas y

jurisprudencia a cargo de Francisco Javier Fernndez Urzainqui, Navarra,
Editorial Aranzadi S. A., 2008.
_______. (1996). La regla de la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones

bilaterales. En: Derecho de obligaciones, Jess Corbal Fernndez (Director),
Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1996.
FERNNDIO XIOL ROS, F. J. Cdigo Civil, Concordancias, Madrid, Grupo El

Derecho y Quantor S. L., 1996, Notas y jurisprudencia a cargo de Francisco
Javier Fernndio Xiol Ros.
GARCA GARNICA, M. del C. Consideraciones sobre la unificacin del Derecho

privado europeo. En: BIB 2002/1024, Aranzadi Civil-Mercantil N 7/2002,
Pamplona, Editorial Aranzadi S. A., 2001, pp. 1-19.
GOM SALCEDO, J. E. Instituciones de Derecho civil comn y foral, Barcelona,

Editorial Bosch S. A., 2005. Tomo II, Obligaciones y contratos.
GONZLEZ GONZLEZ, A. La resolucin como efecto del incumplimiento en las

obligaciones bilaterales, Barcelona, Librera Bosch, 1987.
GONZLEZ PACANOWSKA, I. Artculo 1124. En: Comentarios al Cdigo civil,

Rodrigo Bercovitz Rodrguez-Cano (Director), Valencia, Editorial Tirant lo
Blanch, 2013, Tomo VI, pgs. 8213-8261.
GUILARTE ZAPATERO, V. Artculo 1.822, en Comentarios al Cdigo Civil y

Compilaciones Forales. Manuel Albaladejo Garca (Director), Madrid, Editorial
Revista de Derecho Privado, 1979, Tomo XXIII, artculos 1.822 a 1.886 del
Cdigo Civil, pp. 1-46.
HERNNDEZ ARRANZ, M. La accin directa como instrumento de garanta,

Zaragoza, Cometa S. A., 2004, Publicaciones del Real Colegio de Espaa,
Prlogo de Antonio Reverte Navarro.
INFANTE RUIZ, F. J. Las garantas personales y su causa, Valencia, Editorial Tirant

lo Blanch, 2004.
JOSSERAND, L. Derecho civil, Revisado y completado por Andr Brun, Buenos

Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Bosch y Ca.-Editores, 1950,
Tomo II, Volumen I, Teora general de las obligaciones, Traduccin de Santiago
Cunchillos y Manterola.
LACRUZ BERDEJO, J. L.; Sancho Rebullida, F. de A.; Luna Serrano,

A.; Delgado Echeverra, J.; Rivero Hernndez, F. y Rams
Albesa, J., Elementos de Derecho Civil, Dykinson, Madrid, 2007, II, Derecho
de obligaciones, Volumen primero, Parte general, Teora General del Contrato, 4
edicin revisada y puesta al da por Francisco Rivero Hernndez.
LA SANTA BIBLIA. Antigua versin de Casiodoro de Reina, revisada por Cipriano

de Valera, Bogot, Sociedades Bblicas Unidas, 1960.
LASARTE LVAREZ, C. Principios de Derecho civil, Tomo tercero, Contratos, 6

edicin revisada y actualizada, Editorial Trivium S. A., Madrid, 2001.
LETE DEL RO, J. M. Derecho de obligaciones, Madrid, Editorial Tecnos (Grupo

Anaya S. A.), 2000, Volumen I, La relacin obligatoria en general, Cuarta edicin
revisada y puesta al da por Javier Lete Achirica.
MALAURIE, P. y AYNS, L. Cours de Droit civil, Paris, ditions Cujas, 2001, Tomo
VI, Obligations, Volumen II, Contrats et quasi-contrats, 11e edition 2001/2002.
MALAURIE, P.; AYNS, L. y STOFFEL-MUNCK, P. Les obligations, Paris,

Editions juridiques associes, Defrnois, 2003.
MELICH ORSINI, J. Doctrina general del contrato, Caracas, Coedicin de la

Editorial Arte, 1997, 3 edicin corregida y ampliada.
MLIN, F. Droit des obligations, Paris, Librairie Gnrale de Droit et de

Jurisprudence, E. J. A., 2006.
MESSINEO, F. Manual de Derecho civil y comercial. Buenos Aires, Ediciones

Jurdicas Europa-Amrica, 1979, Tomo II. Doctrinas generales, Traduccin de
Santiago Sentis Melendo, Prlogo de Vittorio Neppi.
MILNS DEL BOSCH PORTOLS, I. Cumplimiento e incumplimiento del

contrato internacional. En: Cumplimiento e incumplimiento del contrato,
OCallaghan Muoz, X. (Coordinador), Madrid, Editorial Universitaria Ramn
Areces, 2012, pp. 673-703.
MIQUEL, J. L. y MIQUEL, J. M. Condicin, obligacin y garanta. En: Estudios

jurdicos en homenaje a Vicente L. Monts Penads, Francisco de P. Blasco
Gasc; Mario E. Clemente Meoro; Francisco Javier Ordua Moreno; Lorenzo
Prats Albentosa y Rafael Verdera Server (Coordinadores). Valencia, Editorial
Tirant lo Blanch, 2011, Tomo VI, pp. 1637-1660.
_______. Resolucin de los contratos por incumplimiento, Buenos Aires, Ediciones

Depalma, 1986, 2 edicin actualizada.
MOLL DE ALBA LACUVE, CH. La clusula resolutoria en la compraventa de

bienes inmuebles. En: Estudios de Derecho de obligaciones, Homenaje al
Profesor Mariano Alonso Prez, Eugenio Llamas Pombo (Coordinador), Madrid,
Editorial La Ley, 2006, Tomo II, pp. 429-447.
MONTS PENADS, V. L. Artculo 1.124. En: Comentarios al Cdigo Civil y

Compilaciones Forales, Manuel Albaladejo Garca (Director), Madrid, Editorial
Revista de Derecho Privado, 1989, pp. 1171-1255, Tomo XV, Volumen 1,
artculos 1.088 a 1.124 del Cdigo Civil.
MONTOYA MELGAR, A. Enciclopedia Jurdica Bsica, Madrid, Editorial Civitas

S. A., 1995, Volumen IV.
MOSCO, L. Cdigo Civil, Libro IV, Ttulo I, Captulo III, artculo 1.124. La resolucin
de los contratos por incumplimiento, Barcelona, Nereo, 1962, Captulo I, Notas
sobre legislacin espaola por Jos Salamero Cardo.
MOSSET ITURRASPE, J. Estudios sobre responsabilidad por daos, Rubinzal-

Culzoni, Santa Fe Editores, 1989, Tomo II, Fallos anotados y Doctrina,
Reimpresin.
OCALLAGHAM MUOZ, X. Cdigo civil. Comentado y con Jurisprudencia,

Madrid, Editorial La Ley, 2006, 5 Edicin.
OGAYAR Y AYLLN, T. Efectos que produce la obligacin bilateral. Doctrina

jurisprudencial sobre los artculos 1.124 y 1.504 del Cdigo Civil, Pamplona,
Editorial Aranzadi S. A., 1983.
PEA BERNALDO DE QUIRS, M. Derechos reales. Derecho hipotecario, Madrid,

Centro de Estudios Registrales, 1999, Tercera edicin, Tomo II. Derechos reales
de garanta, Registro de Propiedad.
PLANIOL, M. y RIPERT, G. Derecho civil, Ciudad de Mxico, Editorial Pedaggica

Iberoamericana, 1996, Obra compilada y editada, Traduccin de Leonel
Pereznieto Castro.
PUIG BRUTAU, J. Compendio de derecho civil, Barcelona, Bosch, Casa Editorial S.

A., 1994, Volumen III, Segunda edicin, Derecho de Obligaciones.
_______. Fundamentos de Derecho civil, Barcelona, Bosch, Casa Editorial S. A.,

1988, Tomo I, Volumen II, Cuarta edicin revisada, Derecho General de las
Obligaciones.
PUIG I FERRIOL, LL.; GETEALONSO Y CALERA, M del C.; GIL RODRGUEZ,

J. y HUALDE SNCHEZ, J. J. Manual de Derecho civil, Barcelona, Marcial Pons,
Ediciones Jurdicas y Sociales S. A., 1998, Tomo II, Derecho de obligaciones,
responsabilidad civil y teora general del contrato, Segunda edicin.
RIB DURN, L. Diccionario de Derecho, Barcelona, Bosch. Casa Editorial S. A.,

1995, Segunda edicin.
RODRGUEZ GARCA, C.J. La condicin resolutoria, medio de garanta en las

ventas inmobiliarias a plazos, Madrid, Dykinson S. L., 1990, Prlogo de Jos
Beltrn de Heredia y Castao.
ROTONDI, M. Instituciones de Derecho privado, Barcelona, Editorial Labor S. A.,

1953, Prlogo, traduccin y concordancias por Francisco F. Villavicencio.
ROVIRA JAN, F. J. El pacto resolutorio en la venta de bienes inmuebles, Madrid,

Editorial Civitas S. A., 1996.
_______. El pacto de lex commisoria en la reciente jurisprudencia registral. En:

Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, Ao 69, N 615, Mar.-Abr. 1993,
Madrid, Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, pp. 349-391.
RUBIO CORREA, M. El Derecho civil, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia

Universidad Catlica del Per, 1992.
SNCHEZ-MEDAL URQUIZA, J. R. La resolucin de los contratos por

incumplimiento, Mxico, Editorial Porra S. A., 1979.
SANTOS BRIZ, J. Comentarios, en Comentario del Cdigo Civil, Ignacio Sierra

Gil de la Cuesta (Presidente y Coordinador), Barcelona, Editorial Bosch S. A.,
2000, Tomo 6.
_______. Cdigo civil (comentarios y jurisprudencia), Granada, Editorial Comares,

1991.
_______. Derecho civil. Teora y prctica, Madrid, Editorial Revista de Derecho

Privado, 1975. Tomo III. Derecho de obligaciones. La obligacin y el contrato en
general, Derecho de daos.
SANTOS BRIZ, J. (Director) y Sierra Gil de la Cuesta, I., Tratado de

Derecho civil. Teora y prctica. Derecho de obligaciones, Barcelona, Editorial
Bosch S. A., 2003, Tomo 3.
TERCIER, P. Le droit des obligations, Zurich, Schulthess Mdias Juridiques S. A.,

2004, 3 edition.
VAN OMMESLAGHE, P. Droit des obligations, Bruxelles, Bruylant, 2010, Tome

Premier, Introduction Sources des obligations (Premire Partie).
VZQUEZ IRUZUBIETA, C. Cdigo Civil. Comentarios, notas y jurisprudencia,

Madrid, Ediciones Jurdicas Difusa S. L., 2007.
VILLA-REAL MOLINA, R. y DEL ARCO TORRES, M. . Diccionario de trminos

jurdicos, Granada, Editorial Comares, 2006, Segunda edicin.
VON TUHR, A. Tratado de las obligaciones, Granada, Editorial Comares S. L.,

2007, Traduccin del alemn y concordado por W. Roces, Edicin al cuidado de
Jos Luis Monereo Prez.
_______. Derecho civil. Teora general del Derecho civil alemn, Buenos Aires,
Editorial Depalma, 1948, Volumen III1. Los hechos jurdicos, el negocio jurdico
(continuacin).
DOCTRINA
FUNDAMENTOS TERICOS PARA LA REGENCIA

DEL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD EN LA
RESPONSABILIDAD PENAL ADOLESCENTE
Nicols Chacana Alegra1
Resumen: Sobre la base de una justificacin retributivo-democrtica

de la pena, entendemos que los criterios para la adscripcin de
culpabilidad, tanto formal como material, desembocan necesariamente
en el reconocimiento del carcter especial de la conducta delictiva de
un adolescente, lo cual, conforme al principio de igualdad, obligara a
un tratamiento penal diferenciado. Con todo, la dificultad esencial que
tiene por objeto resolver este trabajo es si para el reconocimiento del
principio de especialidad basta con establecer una morigeracin de las
penas establecidas en el Cdigo Penal, o si se requiere de un estatuto
legal especfico que regule los delitos adolescentes.
Abstract: On the basis of a retributive-democratic justification of

punishment, we understand that the judgment for the adscription of
guilt, both formal and material, necessarily lead to the recognition of
the special nature of the criminal teenage behavior, which, according to
the principle of equality, would force differential punishment treatment.
However, the essential difficulty wanted to solve in this paper, is whether
to recognize if the principle of specialty is enough to establish a restraint
of punishments established in the Penal Code, or if it requires a specific
law regulating adolescent crimes.

1
NICOLS CHACANA ALEGRA. Abogado. Licenciado en Ciencias Jurdicas
y Sociales de la Universidad de Chile. Ayudante ad honorem del Departamento
de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Correo
electrnico: nicolas.chacana@cde.cl
106 Nicols Chacana Alegra
Palabras clave: Culpabilidad Principio de especialidad Rgimen

extraordinario de Derecho penal Responsabilidad penal adolescente
Retribucionismo
Conforme a una justificacin retributivo-democrtica de la

imposicin de la pena2, parece evidente lo problemtico de llevar esta
2
La propuesta puede encontrarse latamente desarrollada en el captulo I de la
tesis de grado de este autor (2015), pp. 18-171. En forma sinttica, la misma
aboga por la consideracin de criterios formales conocimiento, autocontrol
volitivo y exigibilidad, todos objetivados en la conducta delictiva y apoyados
argumentativamente en la ausencia de excepciones de carcter formal, tales como
la inimputabilidad, el error de prohibicin invencible y la inexigibilidad de una
conducta conforme a Derecho y materiales falta de sentido de la justicia y de
lealtad comunicativa de quien, en tanto ciudadano, puede entenderse autor de
la norma en el contexto del ejercicio regulado de su autonoma pblica, y por
ende destinatario de un deber de respeto en el plano del ejercicio de su autonoma
privada, siendo adems un criterio material importante en esta propuesta la
exigibilidad sistmica como parmetro de legitimidad del Estado para requerir
la solucin al conflicto social de racionalidades, subyacente al delito de forma
alternativa a ste, conforme a los mbitos de autonoma privada que reconoce y
asegura a los sujetos para el cumplimiento de su rol social. Todos estos criterios,
valorados en conjunto, deben dar lugar a la identificacin ms o menos adecuada
del grado de reprochabilidad de cada conducta delictiva, de manera de poder
imponer, proporcionalmente, la pena apropiada a ese reproche.

Sobre nuestra justificacin retributivo-democrtica de la pena puede consultarse
la siguiente bibliografa bsica: BUSTOS y HORMAZBAL (2006), pp. 447-
451; HABERMAS (1992), pp. 169 y ss.; HABERMAS (1998), pp. 63 y ss.;
HABERMAS (1999), pp. 391 y ss.; KIDHUSER (2009), pp. 17 y ss.; MACKIE
(2000), pp. 101-110; MAALICH (2005), pp. 64 y ss.; MAALICH (2007), pp.
120 y ss.; MAALICH (2009), pp. 58 y ss.; MOORE (1993), pp. 15 y ss.; RAWLS
(1955), pp. 235-243; RAWLS (1995), pp. 45 y ss., 137 y ss.; RAWLS (2006), pp.
17 y ss., 63 y ss.; STRAWSON (1992), pp. 9 y ss.

Sobre el principio de proporcionalidad, nos valemos en parte de la propuesta de
VON HIRSCH (1998), pp. 45 y ss. Sucintamente, el autor sugiere como criterios:
1) proporcionalidad ordinal, segn la cual delitos de igual gravedad deben ser
castigados con igual severidad. Este criterio tiene tres sub-exigencias: a) paridad:
delitos de gravedad semejante merecen castigos de severidad similar; b) graduar
de acuerdo con el rango: ordenar los delitos en una escala de penas que refleje su
severidad; c) espaciar las penas: el espacio entre la gravedad de las penas debe reflejar
el espacio entre la gravedad de los delitos. Pero, que el grado de desaprobacin que
se expresa a travs del castigo sea una convencin, no implica que toda convencin
sea igualmente aceptable. Existen, pues, lmites a la severidad del castigo, a travs
del cual se expresa el grado de desaprobacin por la conducta previa defectuosa, y
estos lmites son establecidos, precisamente, por la: 2) proporcionalidad cardinal
o no-relativa. Sobre la gravedad del delito, concordamos con Von Hirsch en que el
Fundamentos tericos para la regencia del principio de especialidad... 107
propuesta al mbito de la justicia penal juvenil, pues debemos dar cuenta

de un dficit relevante de autonoma privada en los adolescentes y de un
dficit absoluto de autonoma pblica. Cmo conciliar lo anterior con
una asuncin democrtica del Derecho penal, en que la pena se impone
porque, en ltimo trmino, los sujetos pueden ser vistos como partes del
Derecho penal material nos ofrece criterios para discernir entre conductas en que
hay un mayor o menor grado de intencionalidad y voluntariedad. Lo que no nos
otorga, ergo, son criterios para determinar la graduacin de la entidad del dao
provocado o el valor del bien jurdico violentado. Sobre este asunto, y a diferencia
de este autor, creemos que el punto de medicin de la importancia de los bienes
jurdicos est en las posibilidades que entregan para vivir en sociedad. Slo as
puede explicarse que bienes como el patrimonio del Estado sean salvaguardados
por medio de prescripciones de carcter penal. En cuanto a la gravedad de las
penas, coincidimos con Von Hirsch en que deben valorarse conforme a la afeccin
que representan para el estndar de vida de los sujetos o dicho en otros trminos,
para la posibilidad de stos de proveerse de una buena calidad de vida conforme a
sus capacidades. Entonces, acorde a estos criterios podrn aplicarse las reglas de
proporcionalidad ordinal.

La cuestin deviene ms compleja al hablar de la proporcionalidad cardinal.
Necesitamos puntos de anclaje mnimos y mximos que den cuenta del grado de
reproche que expresa la pena, entendiendo que el espectro de opcin del juez para
elegir entre distintas penas con eficacia retributiva debe ser flexible. En nuestra
propuesta, el espacio de juego fijado por los puntos de anclaje estar dado
por la mnima y mxima magnitud de privacin de bienes jurdicos admisible
conforme a un Derecho penal del ciudadano. No podrn, por ende, imponerse
penas degradantes o deshumanizadoras, ni tampoco penas que no expresen la
imposicin de un mal sensible a quien delinque en el entendido que el reproche
por medio de la irrogacin de un mal deviene en reconocimiento de la dignidad
del sujeto. Luego, la fijacin de los puntos de anclaje debe determinarse primero
en el punto mnimo, de manera que el delito menos reprochable pueda concordar
con la pena menos severa que implique la imposicin de un mal sensible. Desde
ah, las penas deben ir en aumento conforme aumenta la gravedad de los delitos,
hasta llegar al lmite mximo que prescribe que los penados sean tratados
dignamente. Dentro de ese espacio de juego es donde deben operar los criterios
de proporcionalidad ordinal, de manera que la severidad de las penas, en todos los
casos, sea proporcional al grado de reproche que los delitos merecen conforme a
los criterios formales expuestos de grado de intencionalidad y voluntariedad y de
entidad del bien jurdico protegido por la norma quebrantada.

Finalmente, huelga hacer presente que creemos que dentro de los lmites cardinales,
y una vez realizada la operacin de los criterios de proporcionalidad ordinal, deben
obrar, a modo de morigeracin del reproche como garanta del ciudadano frente
al Estado, los criterios materiales de culpabilidad, de manera que, por ejemplo,
un menor reconocimiento de autonoma privada con la consecuente menor
exigibilidad sistmica debe redundar en un menor reproche penal y por tanto en
una reduccin de la pena aplicable.
acuerdo social subyacente a las normas de conducta y como beneficiaros

de los productos de la cooperacin social en el mbito de su autonoma
privada?
1. Principio de igualdad formal y principio de igualdad material3
Burkhardt apunta muy bien a que hay casos en que no se imputa

culpabilidad, a pesar de que el delincuente ha actuado con conciencia de
que poda haber elegido y actuado de otro modo4. Es decir, el argumento
decisivo en estos casos no es que el sujeto acte sin libertad, sino que su
libertad no parte desde el mismo punto que la libertad de otros, lo que
puede conducir a una atenuacin del reproche o a su supresin. Podr
observarse, por ende, que el quid del argumento radica en un principio:
el de igualdad. De lo que se trata, en definitiva, es de considerar las
situaciones iguales de forma equivalente y las diferentes de forma distinta,
suponiendo que se atiende a un mismo criterio esencial de diferenciacin.
Ello es lo que denominaremos principio de igualdad formal5.
Entonces, la pregunta principal de este trabajo, sobre cuya

respuesta podramos fundamentar un tratamiento penal especial para los
adolescentes, sera la siguiente: podemos plantear que existe alguna
caracterstica esencial en que jvenes y adultos sean diferentes a efectos
de su responsabilidad penal?
3
Para el desarrollo de este trabajo nos valdremos de las siguientes premisas
establecidas en nuestra legislacin nacional: la mayora de edad se adquiere a los
18 aos, teniendo a dicha edad los sujetos plena capacidad de ejercicio tanto en
el mbito de su autonoma privada (lo cual puede extraerse de la conjuncin del
contenido de los arts. 1446 y 1447 del Cdigo Civil) como de su autonoma pblica
(art. 13 de la Constitucin Poltica de la Repblica); la responsabilidad penal de
los menores de edad, conforme al artculo 3 de la Ley de Responsabilidad Penal
Adolescente, se aplicar a quienes, al momento de darse el principio de ejecucin
al hecho, sean mayores de 14 y menores de 18 aos, de manera que utilizaremos
el trmino adolescente con esta connotacin, sin perjuicio del hecho que si
queremos usarlo con otra haremos expresa referencia a ello.
4
BURKHARDT (2007), pp. 70-73, haciendo alusin a que el sustrato de la libertad
de la voluntad se encontrara en las posibilidades alternativas a la accin delictiva.
5
En el mismo sentido, CHAN (2013), p. 32.
2. El adolescente como sujeto en desarrollo y la culpabilidad

formal como criterio esencial de diferenciacin
La tesis que se intenta defender en lo sucesivo es que los adolescentes

poseen caractersticas relevantes para la responsabilidad penal pero
diferentes a las de los adultos, de manera que la respuesta por sus hechos
delictivos debe ser tambin diversa.
La adolescencia es un invento cultural, es una etapa de transicin

entre la niez y la adultez, pero con especificidades propias que permiten
describirla en trminos especiales6/7.
Nos agrada caracterizar a la adolescencia como un perodo de

moratoria psicosocial, es decir, como una transicin que supone un
prolongado perodo de entrenamiento de roles adultos, de valores y
capacidades, acompaado (para unos pocos) de un amplio conjunto de
oportunidades y alternativas de eleccin8.
El problema de la identificacin temporal de la adolescencia, con

todo, es que existen distintas posturas y amplios mrgenes de edad para

6
Cronolgicamente, la Organizacin Mundial de la Salud la ha definido como
el tiempo que comprende aproximadamente entre los 10 y 20 aos de edad.
Biolgicamente ha sido conceptuada como el perodo que comienza con la
aparicin de los caracteres sexuales secundarios, prosigue con la adquisicin de la
capacidad reproductora y culmina con el cierre de los cartlagos epifisiarios y del
crecimiento. Sociolgicamente podemos describirla como el perodo de transicin
que media entre la niez dependiente y la edad adulta autnoma, tanto econmica
como socialmente. Psicolgicamente se ha sealado que la adolescencia es el
perodo que comienza con la adquisicin de la madurez fisiolgica y termina con
la adquisicin de la madurez social, es decir, con la asuncin de los derechos y
deberes sexuales, econmicos, legales y sociales del adulto. As, GUAJARDO y
MONTENEGRO (1994), p. 490.

7
MARTIN (2004), p. 163, basndose en los estudios de Krech, David; Crutchfield,
Richard S. y Livson, Norman, seala como puntos cronolgicos aproximados los
siguientes: el comienzo de la adolescencia se dara entre los 12 o 13 aos, y su
culminacin entre los 18 y 20 aos.

8
En este sentido, GUAJARDO y MONTENEGRO (1994), p. 491.
su determinacin. Por eso, comenzaremos exponiendo, genricamente,

el estado de la discusin en psicologa evolutiva.
Piaget fue uno de los primeros psiclogos en dar cuenta de que en

la pubertad ocurre un cambio cualitativo en la naturaleza de la capacidad
mental, y no un mero cambio cuantitativo, dando lugar esta etapa al
pensamiento relativo a operaciones formales. En efecto, entre los 7 y 11
aos, Piaget estima que el nio se encuentra en la etapa del pensamiento
relacional o de las operaciones concretas, conforme al cual es
incapaz de diferenciar con claridad entre lo mentalmente construido y
lo perceptivamente dado. Con la aparicin de las operaciones formales,
en cambio, el joven ya es capaz de construir proposiciones contrarias
al hecho, conforme al criterio de posibilidad, facilitando un modo
hipottico-deductivo de abordar la solucin de problemas, es decir, es
capaz de poner al propio pensamiento como objeto del pensar, asimilando
nociones de probabilidad y creencia9, todos elementos necesarios y
suficientes para la imputacin en el primer nivel por lo que el dolo no
podra constituir un criterio de diferenciacin relevante.
Si bien es cierto que no existe evidencia cientfica incontrovertible en

cuanto a la edad precisa en que puede esperarse que aparezca el desarrollo
del pensamiento formal o abstracto, s podemos establecer un margen.
Peel ha mostrado en sus estudios que entre los 13 y 15 aos de edad tiene
lugar un acentuado cambio que hace que gran parte de los adolescentes de
15 aos alcancen un nivel de pensamiento abstracto o formal10. Asimismo,
Engelmayer ha sealado que [t]odos los reconocimientos acerca de las
trayectorias evolutivas de la formacin de conceptos, la abstraccin,
9
ENGELMAYER (1970), p. 155; COLEMAN (1995), p. 46. Con todo, este
ltimo autor (pp. 49-50) expone estudios que daran cuenta de que Piaget era
demasiado optimista al plantear que es esperable que los adolescentes desarrollen
el pensamiento operacional formal a la edad de 12 o 13 aos. En efecto, estudios
como el realizado por Shayer y colaboradores, en que se utilizaron un nmero de
tareas cientficamente orientadas dentro de un procedimiento estandarizado, han
demostrado que slo un 30 por ciento de los jvenes alcanza, a los 16 aos, el
estadio de pensamiento formal temprano y un 10 por ciento el de pensamiento
formal avanzado.
10
COLEMAN (1995), p. 54.
conclusin, juicio y capacidades mnmicas coinciden en que la lnea

demarcatoria ha de trazarse en el perodo de la segunda transformacin
morfogentica, es decir entre los 12 y 14 aos11. Lo anterior hace que
podamos establecer un presupuesto de argumentacin plausible, basado
en la evidencia cientfica de la psicologa, siendo razonable esperar que a
los 14 aos aparezca en los sujetos el desarrollo del pensamiento formal12.
Pero, por qu es importante para el anlisis de la responsabilidad el

desarrollo de las capacidades cognitivas de los sujetos? La importancia
principal radica, a nuestro entender, en que existe una correlacin entre
estas capacidades y el desarrollo del pensamiento moral, relevante a
objeto de una justificacin genuina de la responsabilidad penal en base
al criterio del merecimiento. En efecto, Kohlberg13 ha realizado una
importante propuesta de correlacin entre estadios de desarrollo moral
en nios y adolescentes y el desarrollo de sus capacidades cognitivas. El
autor describe 6 estadios en el desarrollo moral de nios y adolescentes:
estadio 1: orientacin castigo-obediencia; los comportamientos
que son castigados son considerados malos. Estadio 2: hedonismo
instrumental; el nio se comporta bien a fin de obtener recompensas.
Los dos primeros estadios pertenecen a la etapa pre-convencional.
Estadio 3: orientacin hacia las relaciones interpersonales; la buena
conducta es aquella aprobada por los dems. Estadio 4: mantenimiento
del orden social; la buena conducta consiste en cumplir con el propio
deber, mostrando respeto por la autoridad y por el mantenimiento del
orden social, por el propio bien. Los estadios 3 y 4 pertenecen a la
etapa convencional. Estadio 5: contrato social y/o orientacin de la
conciencia; en un comienzo, el comportamiento moral se rige segn
una concepcin de derechos y niveles generales establecidos por la
sociedad, entendida como un todo, pero ms tarde existe una creciente

11
ENGERMAYER (1970), p. 156.
12
Evidentemente, la adquisicin del pensamiento formal es un proceso, por lo que
entendemos no se adquiere el pensamiento formal avanzado de un momento a otro.
Lo que desde la psicologa evolutiva se nos quiere sealar es que a los 14 aos,
aproximadamente, es posible identificar el comienzo del proceso de adquisicin
del pensamiento formal, llamado, por esto, pensamiento formal temprano.
13
Expuesto por COLEMAN (1995), pp. 56-57.
orientacin hacia las decisiones ntimas de la conciencia. Estadio 6:

orientacin segn principios ticos universales; existe una tendencia a
formular principios ticos abstractos y a guiarse por ellos. Los estadios 5
y 6 pertenecen a la etapa post-convencional.
En la propuesta de Kohlberg, los estadios pre-convencionales

equivalen al nivel de las operaciones concretas, y los estadios
convencionales y post-convencionales se corresponden con el nivel de
las operaciones formales14. Si lo anterior es cierto, entonces podemos
establecer una relacin entre atribucin de responsabilidad moral
y estadios cognitivos respectivos. Pero hay que ser cautos con las
conclusiones apresuradas, pues como bien se ha hecho constar, el logro de
un estadio cognitivo constituye, probablemente, una condicin necesaria
mas no suficiente del respectivo logro del correspondiente estadio
moral15. Llegar a un determinado estadio moral es funcin tambin del
nivel de socializacin de los valores morales, cuestin indefectiblemente
relacionada con la integracin de la moral hegemnica a travs del
proceso educativo formal.
Asimismo, an nos podemos cuestionar si existe una relacin

entre la pertenencia a un determinado estadio de desarrollo moral y el
comportamiento efectivo de los sujetos. Al respecto, se ha afirmado
que el nivel de juicio moral es tan slo uno entre muchos factores
que determinarn una accin concreta en situaciones en las que est
implicada la moral. En efecto, adems del juicio moral, las variables
que determinan la accin son el conocimiento moral, la socializacin, la
empata y la autonoma16.
Lo cierto es que la conciencia, entendida en su funcin frenadora

de impulsos y como medida para la decisin, es la nica que posibilita
14
Con todo, el mismo COLEMAN (1995), p. 57, arguye que estudios posteriores
han formulado dudas respecto de las conclusiones de Kohlberg. Se ha sealado, al
efecto, que parece ms probable que el logro del pensamiento operacional formal
sea necesario slo para el razonamiento moral post-convencional.
15
COLEMAN (1995), p. 57.
16
COLEMAN (1995), pp. 59-60.
el surgimiento del conflicto moral, a partir del sentimiento de culpa17.

Esto se vincula directamente con la capacidad de autodeterminacin
o capacidad del adolescente de gobernarse a s mismo, conforme
al desarrollo del autoconcepto y de la propia identidad. En cuanto
al desarrollo de la identidad, segn investigaciones, su formacin
concluye en los ltimos aos de la adolescencia, es decir, es al concluir
la adolescencia que del sujeto puede predicarse una estabilidad en su
identidad que haga posible predecir con algo de seguridad, tanto para l
como para los dems, su forma de comportamiento18. Esto es importante,
pues el nivel de identidad alcanzado se encuentra en estrecha correlacin
con las destrezas sociales, la ansiedad experimentada, la autonoma y
el nivel de conflicto con las autoridades. En cuanto al desarrollo del
autoconcepto, especial importancia reviste el anlisis de la autoestima,
en la medida en que investigaciones constatan la existencia de diferentes
trayectorias de sta, que guardan directa relacin con la aparicin de
conductas problemticas o antisociales19.
Con todo, respecto del anlisis del autocontrol volitivo podemos

encontrar evidencia cientfica proveniente desde el campo de las
neurociencias, que demostrara la existencia de diferencias importantes y
decisivas entre el cerebro de los adolescentes y de los adultos. Trajtenberg
seala:
Las diferencias de funcionamiento cerebral entre

adolescentes y adultos es clave ya que determina la habilidad
y capacidad para: pensar, evaluar y comparar alternativas y
sus posibles resultados; procesar informacin para la toma de
decisiones; controlar determinados impulsos o tendencias a

17
ENGELMAYER (1970), p. 204.

18
Seala COLEMAN (1995), p. 82, que no existen datos demostrativos de que un
alto porcentaje de adolescentes experimenten una grave crisis de identidad, como
crea Erikson, quien acu a la crisis normativa como caracterstica propia de la
adolescencia. Para una exposicin de la propuesta de Erikson, vase GUAJARDO
y MONTENEGRO (1994), pp. 497-498.

19
Sobre las investigaciones a las que se hace referencia, vase CRUZ (2012), pp.
15-16.
la accin. Rutherford plantea que mientras los adolescentes

procesan la informacin a travs de la amgdala cerebral
fuertemente asociada a las emociones, los adultos tienden
a filtrar la informacin [de] los datos a travs del crtex pre
frontal, parte del cerebro mas (sic) asociada al pensamiento
racional y a la regulacin y control de los impulsos20.
Podemos observar de lo expuesto que no obstante que en la

adolescencia puede esperarse, conforme a la evidencia, la concurrencia
de un nivel de pensamiento formal incluso cuando temprano y un
nivel de pensamiento moral convencional o post-convencional, esta
etapa se caracteriza por ser un perodo especialmente problemtico,
atendido a que el sujeto se encuentra en bsqueda de una identidad y en
entrenamiento de las capacidades cognitivas y volitivas recin adquiridas
para su futuro desenvolvimiento como ciudadano. Ello se traduce,
en definitiva, en que el adolescente tiene capacidades cognitivas, de
desarrollo moral y de autocontrol volitivo en desarrollo, lo cual redunda
en que sean comparativamente menores que las de un adulto, que para
efectos del Derecho penal es el sujeto-objeto paradigmtico de atribucin
de responsabilidad21/22.
Como sealramos, el nivel de desarrollo de las capacidades

cognitivas y morales es condicin necesaria, mas no suficiente, para la
correcta racionalizacin de una conducta. La capacidad de motivacin
20
TRAJTENBERG (2012), p. 176.
21
Es importante sealar que no creemos que el paso por cada etapa implique un
cambio drstico en las caractersticas psquicas de los individuos. En efecto,
entendemos que cualquier subdivisin del proceso evolutivo humano deviene
arbitraria, por no poder establecerse distinciones radicales entre las diversas etapas.
Como destaca MARTIN (2004), p. 161, la mayora de los psiclogos defienden
hoy en da que el desarrollo es un proceso de cambios cualitativos y cuantitativos,
es decir, sostienen que algunos de los aspectos del desarrollo son continuos,
mientras que otros aspectos muestran caractersticas similares a las etapas.
22
MALDONADO (2004), p. 128, se pronuncia en contra de la comprensin de una
capacidad de culpabilidad parcial. Siguiendo a Cury, plantea que la capacidad de
culpabilidad como toda capacidad no se puede tener parcialmente; se tiene o
no se tiene. En el caso del elemento cognitivo de la culpabilidad, por ejemplo, no
puede decirse que exista un entender a medias.
de un sujeto por las prescripciones penales tambin es funcin del nivel

de internalizacin de los valores sociales. Si es la educacin formal
la que propende a dicha internalizacin, nos atrevemos a plantear que
la educacin bsica completa provee de la socializacin mnima para
comprender el sentido y fundamento de los acuerdos morales subyacentes
a las normas de comportamiento penal, y la educacin media es la que
estabiliza una comprensin completa23. Entonces, a los 14 aos (edad
en que concluye la educacin bsica normalmente) podemos encontrar
rudimentos de una capacidad de motivacin socialmente relevante, y a
los 18 aos (edad en que normalmente concluye la formacin escolar
media) una capacidad de motivacin completa24. Si el comienzo de la
adolescencia podemos trazarlo a los 14 aos, segn la evidencia cientfica
ms generalizada, y conforme al criterio de la educacin formal podemos
identificar su trmino a los 18 aos, creemos que un lapso de 4 aos para
la experimentacin de las nuevas capacidades adquiridas es un espacio
de tiempo razonable25.

23
Ello, por cierto, da cuenta de una importante diferencia entre derecho y moral.
Como no basta que el sujeto est dotado del uso de la razn ni de la culpabilidad
moral (o consciencia moral) para ser culpable penalmente, sino que adems se
requiere haber sido iniciado en el artificial cosmos jurdico, no es vlido equiparar
consciencia moral a consciencia de la antijuridicidad. As se expresa, siguiendo a
Zubiri, BERISTAIN (1992), p. 110. Lo ltimo, por cierto, requiere de un grado de
socializacin de consensos morales que la educacin formal provee.

24
BUSTOS (2007), p. 23, est de acuerdo, por las mismas razones, en fijar como
edad mnima de responsabilidad penal a los 14 aos.

25
Por cierto, no se trata de que un nio de 13 aos y 364 das adquiera,
espontneamente, capacidad de culpabilidad al cumplir 14 aos. Pero tampoco se
trata, como plantearan los seguidores de Roxin, que slo necesidades preventivo-
especiales y preventivo-generales de integracin puedan dar cuenta de dicha
diferencia, pues parece difcil establecer que la vigencia del Derecho no se vea
contrariada o lo sea en un sentido insignificante por el menor de 13 aos y 364
das y s por el de 14 aos, como tampoco parece razonable pensar que el menor de
14 aos requiera de la imposicin de medidas que ayuden a su reinsercin social,
bajo el paradigma del respeto a las normas del debido proceso, y a un menor de 13
aos y 364 das se le puedan imponer medidas de carcter extrapenal. De lo que se
trata, insistimos, es de lo que podemos generalizar como parmetro normal de lo
esperable por la sociedad, conforme a la evidencia cientfica. Para un desarrollo de
la teora dialctica de justificacin de la pena de Roxin y su principio unilateral de
culpabilidad, vase ROXIN (1981), pp. 103; 155; 172-173; 188-189.
Todo lo anterior logra explicar que la motivabilidad del adolescente

respecto de las normas de conducta penal sea menor que la de un adulto,
y esto, a su vez, logra justificar un reproche penal cuantitativamente
diferente.
Aclaremos: aunque moralmente hablando no se considera

preferible a un delincuente que carece de un nivel de comprensin de
la importancia de los bienes jurdicos protegidos subyacentes a los
tipos penales a uno que s tiene dicha comprensin y aun as violenta
el bien26, lo relevante, y que hace ser a la conclusin diferente para el
caso de los adolescentes, es que nuestras expectativas normativas son
distintas, ya que razonablemente podemos esperar que un adolescente
tenga una comprensin deficiente de los intereses bsicos sociales
implicados en la trasgresin de normas de conducta, pues ha tenido
menos oportunidades de desarrollar el conocimiento de dichos intereses
atendidas sus habilidades cognitivas, volitivas, de desarrollo moral e
integracin social en proceso de formacin27. Dicho en otros trminos,
lo sustantivo del argumento es que nuestras expectativas normativas de
comportamiento respecto de los adolescentes son menores no slo porque
stos han tenido menos tiempo para internalizar los consensos morales
expresados en las normas de conducta penal, sino que adems porque la
evidencia cientfica demuestra que la adolescencia es un perodo en que
es razonable esperar que las habilidades cognitivas, volitivas y morales
se encuentren disminuidas en comparacin a las de un adulto28.
Lo anterior hace que el criterio relevante de diferenciacin pueda

recaer en estas capacidades y sin embargo no llevar a conclusiones
contradictorias para el caso de adultos que tengan sus capacidades
disminuidas. Lo que realiza el Derecho penal, en efecto, es estabilizar
26
Como lo plantea VON HIRSCH (2012), p. 66, para el caso de los adultos,
moralmente hablando, no se considera preferible al ladrn domiciliario que carece
de este tipo de comprensin al ladrn que comprende e igual ingresa y roba.
27
VON HIRSCH (2012), p. 67.
28
Lo cual, asimismo, hace improcedente aplicar el argumento analgicamente para
cada fase evolutiva de las personas, como si alguien quisiese establecer una justicia
penal especfica para infantes, adolescentes, adultos y ancianos.
expectativas de conducta, y esta estabilizacin debe proveer de criterios

rgidos en sus extremos que no den lugar a excepciones. La garanta de
esto es permitir un adecuado ejercicio de racionalidad instrumental de
los sujetos en cuanto al clculo de las eventuales consecuencias jurdicas
de sus actos, y asimismo, dar cuenta de una insalvable falencia de la
justicia penal, ya que sta requiere estabilizar expectativas de conducta,
porque es, en la prctica, imposible introducirse en la mente de cada
infractor con el objeto de medir su nivel emprico de reprochabilidad29.
3. La menor resiliencia al castigo y la tolerancia especial
Que de los adolescentes pueda esperarse una menor resiliencia

al castigo obedece a dos cuestiones diversas: primero, que en tanto la
intensidad de las sanciones se mida en referencia a la importancia de los
intereses afectados por stas para el estndar de vida de una persona
comn, entendiendo por intereses a aquellos recursos que una persona
habitualmente requerira para llevar adelante una vida satisfactoria, la
afectacin que sufran los adolescentes siempre ser ms onerosa en
comparacin a los adultos, pues los jvenes tienen un especfico inters
de desarrollo. En efecto, como lo expone Von Hirsch:
El joven requiere adecuadas oportunidades escolares y de

aprendizaje: necesita estar en una atmsfera razonable de
crianza, por ejemplo una familia; requiere la exposicin a
modelos de rol adecuados; y necesita comenzar a desarrollar
lazos con amigos y relaciones confiables. Estas no son
meras preferencias, sino intereses reales: una persona joven

29
Ello hace que el rendimiento prctico del antiguo modelo de discernimiento sea
nulo. MALDONADO (2004), p. 126, nos seala lo problemtico del examen de
discernimiento, atendida su imposibilidad como mecanismo de demostracin
de la capacidad de comprensin de los actos y las valoraciones normativas y
autocontrol subyacentes al juicio de reproche que implica la culpabilidad. En el
mismo sentido se pronuncia VON HIRSCH (2012), p. 69, quien aboga por un
rgimen de justicia penal juvenil de reducciones categricas de penas en razn
de la edad, y no en reducciones individuales (como suceda con el modelo del
discernimiento), por lo poco factible e inconveniente de este ltimo modelo.
debera contar con estos recursos para madurar en forma

adecuada y tener una buena vida30.
Pero adems, en segundo lugar, podemos aseverar que el adolescente

es ms sensible al castigo por la particular conformacin de su identidad, la
cual se encuentra en desarrollo, de manera que la connotacin de censura
del castigo penal puede repercutir de forma negativa en su formacin.
Ello quiere decir que la censura penal puede repercutir en la formacin
del sujeto como un futuro ciudadano, mas no que el adolescente en s
sea ms sensible es decir, que se le afecte ms en sus sentimientos a la
imposicin de la pena. As, si al adolescente en todo caso se le debe dar la
oportunidad de ser un ciudadano en la adultez, lo que realiza la pena es,
precisamente, diluir dicha posibilidad de forma ms estrepitosa que en el
caso de los adultos pues estos ltimos ya son ciudadanos.
Conforme a esto, nuevamente podemos justificar un tratamiento

penal cuantitativamente ms benvolo para los adolescentes. Con todo,
lo que queremos justificar en este trabajo es que el tratamiento tambin
debera ser cualitativamente diverso. Para ello no basta slo asumir una
menor capacidad de culpabilidad de los menores ni su menor resiliencia
al castigo, sino que se requiere un paso argumentativo ms. Dicho
paso est dado, a nuestro entender, por una caracterstica esencial de la
adolescencia: este perodo etario se caracteriza por ser uno de moratoria
psicosocial. Que se trate de un perodo de moratoria psicosocial nos
obliga a asumir, de querer ser consecuentes, que est permitida la prueba
y el error de manera ms laxa que en el comportamiento de quienes
tienen una identidad ya formada como normativamente podemos
establecerlo respecto de los adultos. Lo anterior es lo que compone lo
sustantivo de la caracterizacin del imperativo de tolerancia especial para
con los adolescentes, y da lugar a poder justificar un tratamiento penal
cualitativamente diferente31. Ello puede motivar al legislador a establecer
30
VON HIRSCH (2012), p. 72. MALDONADO (2004), p. 118, se pronuncia en
similar sentido: La intervencin coactiva restriccin de derechos coarta
espacios de ejercicio de derechos, de autonoma, que en definitiva, en esta etapa,
constituyen espacios de formacin. De ah que deban administrarse procedimientos
tendientes a minimizar dichos efectos desocializadores.
31
MAALICH (2013), pp. 218-219, plantea que el fundamento ltimo del principio
sanciones cualitativamente menos onerosas para los adolescentes, ms

all de una simple atenuacin de la magnitud de las penas previstas para
los adultos.
4. El ejercicio de la autonoma pblica y privada en los adolescentes
Como un criterio relevante dentro de lo que hemos asumido

en este trabajo como culpabilidad es la exigibilidad sistmica32,
pues una legitimacin del castigo penal debe venir dada desde las
condiciones posibilitadoras que la sociedad entrega al individuo para
el desenvolvimiento de su autonoma privada, a modo de ejercicio de
su rol social. Pero adems, el Derecho penal, para gozar de sustento
democrtico, debe poder legitimarse conforme a un modelo en
que el sujeto punido pueda ser visto como autor de la norma cuyo
quebrantamiento fundamenta su sancin.
Respecto del reconocimiento de la autonoma privada en adolescentes,

y sin querer entrar en mayores discusiones dogmticas por no ser objeto
de este trabajo, es sabido que nuestro Cdigo Civil33 reconoce en los
menores de 18 aos una capacidad de ejercicio atenuada. En efecto, se
califica a los hombres de entre 14 y 18 aos, y a las mujeres de entre 12
y 18 aos, como incapaces relativos. Conforme a esto, su capacidad de
ejercicio se encuentra circunscrita a la realizacin de actos por parte de
su representante, y los actos realizados por el menor de edad en forma
independiente slo producirn obligaciones naturales deducibles de su
peculio profesional, sin perjuicio de tratarse de actos jurdicos anulables,
todo ello segn puede desprenderse de las reglas del Ttulo X del Libro
I sobre patria potestad, y de los arts. 26, 1447, 1470, 1682 y 1684, todos
del CC.
de tolerancia especial no sera otro que el de una apuesta encaminada a proyectar

una vivencia responsable de la autonoma de los jvenes que delinquen una vez
que sean adultos, de manera que no deberan ser cargados indebidamente con
consecuencias penales por sus malas elecciones anteriores.
Supra, nota N 1.
32

33
En adelante, CC.
Entonces, nuestra legislacin civil entiende que el adolescente no

tiene plenamente desarrolladas sus capacidades como para administrar
su patrimonio de forma responsable. Ello, de ser consecuentes, debe
proporcionalmente ser compensado con una disminucin del reproche
penal implicado en la imposicin de una pena, pues la participacin
relevante del sujeto en el trfico jurdico es deficitaria34. Dicho en otros
trminos, la regulacin legal no le permite al adolescente participar de
forma autnoma en la reparticin de los beneficios de la cooperacin
social, lo cual debe corresponderse con una disminucin del reproche por
el quebrantamiento de las expectativas de conducta institucionalmente
fijadas y cuyo fin es posibilitar la coexistencia pacfica de los distintos
mbitos de racionalidad estratgica de los sujetos. As, si al adolescente
no se le reconoce plena autonoma para beneficiarse del acuerdo social,
tampoco se le debe reconocer plena autonoma para quebrantarlo. Ello
debe redundar, entonces, en una atenuacin cuantitativa del reproche
penal.
Lo problemtico, con todo, se da en el anlisis del ejercicio de la

autonoma pblica de los adolescentes anlisis cuyo objeto, como se
dijera, es dar un fundamento voluntarista a la vigencia de la institucin
del Derecho penal, quienes no tienen siquiera un reconocimiento
morigerado de sta, ya que derechamente no pueden participar del
proceso formalmente regulado de creacin de normas35. Por ello,
34
MALDONADO (2004), p. 115, se manifiesta de forma similar: el Estado reconoce
a los menores de edad ciertos y determinados mbitos de ejercicio autnomo de
sus derechos, asumiendo, por su parte, que el adulto detenta plena autonoma
para la gama completa. Por ello el Estado no puede asumir un nivel de exigencia
idntico respecto de ambos, ni atribuir en base a su autonoma / responsabilidad,
consecuencias equivalentes. Dicha exigencia aumenta, progresivamente, en forma
paralela al reconocimiento de espacios de desarrollo y ejercicio autnomo del sujeto
(principio de autonoma progresiva). En un sentido similar, pero refirindose a
lo problemtico de aplicar universalmente el mismo baremo de culpabilidad para
adultos y adolescentes, apunta HORVITZ (2006), p. 98, para quien no parece
razonable hacer exigibles bajo amenaza penal ciertas conductas que presuponen
la calidad de ser portador competente de roles en el trfico jurdico-social y
econmico, cuando el propio derecho no considera a los jvenes plenamente
capaces para desempearse en ellos.
35
En el mismo sentido se expresa BERROS (2008), p. 403, para quien [e]
s imposible desconocer que hay un importante dficit de legitimidad de origen
siempre la imposicin de la pena puede devenir en un mero ejercicio de

imposicin coactiva de la moral hegemnica, sin criterios materiales de
justificacin subyacentes.
Para sortear esta objecin, debemos partir asumiendo que el ejercicio

de la autonoma pblica, por medio del ejercicio regulado del derecho
a voto, no depende de su efectivo ejercicio. En consecuencia, puede
asumirse que siempre el ejercicio de la autonoma pblica es eventual,
pues en la mejor de las situaciones depende de la voluntad del sujeto
de ejercer su propia autonoma en el caso de no encontrarse regulado
el voto como obligatorio, como es el caso de Chile. Que la autonoma
pblica no dependa de su ejercicio, luego, hace compatible su existencia
con su no ejercicio.
Hasta aqu el argumento es un tanto confuso, pero admite ser

clarificado de la siguiente manera: la nica diferencia relevante entre
quien no tiene reconocida una participacin por medio del voto en
los canales formales de generacin de normas y quien, por voluntad
propia, decide no ejercer el reconocimiento del derecho a voto que la
ley le otorga, es justamente que el ltimo puede, si quiere, votar. Pero
el adolescente tiene reconocido un derecho potencial de ejercicio de su
autonoma pblica, pues de cumplir la mayora de edad puede ser en
plenitud considerado un ciudadano.
Como el problema de la autonoma pblica, al igual que el del resto

de los requisitos concurrentes para la atribucin de culpabilidad, no
puede ser analizado en trminos binarios de todo o nada pues admite
gradualidad, y en el caso de los adolescentes dicha gradualidad est
dada por la estipulacin de un plazo la mayora de edad que, cumplido,
dar lugar al reconocimiento del derecho a voto, la conclusin para el
anlisis de esta autonoma debe ser la misma: en tanto es reconocida de
en lo que Bustos llama la capacidad del Estado de exigir la observancia de las

prohibiciones y mandatos a los adolescentes: las normas que deben respetar
no han sido establecidas ni pueden ser democrticamente cuestionadas por sus
destinatarios adolescentes, dadas las exclusiones de que son objeto por el sistema
poltico respecto del derecho a elegir y ser elegido como miembro de los poderes
legislativos.
forma potencial que equivale a decir gradual, la reprochabilidad

por una conducta no conforme a Derecho debe ser proporcionalmente
ms baja36.
Este reconocimiento progresivo tanto del ejercicio de la autonoma

privada como pblica en los adolescentes tiene justificacin: se trata
de otorgar espacios de autonoma conforme a las propias condiciones
psquicas y sociales de esta etapa vital. Esto se vincula directamente con
el reconocimiento de la dignidad principio de responsabilidad por los
actos y del cuidado especial que la sociedad entiende debe tener para
con ellos, pues se trata de asumir que transcurrido el lapso temporal
de la adolescencia, el sujeto ejercitar una ciudadana responsable, sin
perjuicio de no quererlos cargar indebidamente con eventuales malas
decisiones que puedan haber tomado en su juventud.
5. El principio educativo como criterio esencial

en la imposicin de penas a adolescentes
El asumir que los adolescentes representan ciudadanos en

potencia, hace que junto al ideal retributivo sea legtimo sustentar
criterios de prevencin especial positiva en la imposicin de la pena.
Es decir, si queremos ser consecuentes con esta especial preocupacin
de la sociedad por la adolescencia, que se traduce en un reconocimiento
parcial de su autonoma privada y en un reconocimiento potencial de
su autonoma pblica, debemos mostrar una especial preocupacin por
entregar condiciones adecuadas para un entrenamiento eficaz de las
capacidades cognitivas, volitivas y sociales en proceso de desarrollo.
36
Aclaremos este punto: que la nica forma que pueda asumir la gradualidad en el
caso del ejercicio formal de la ciudadana sea la de un reconocimiento potencial
del derecho a voto, obedece a que es imposible concebir el voto como unidad
graduable como en el caso de los otros requisitos de atribucin de culpabilidad.
Y es imposible concebirlo de esta manera porque en la esencia de la democracia se
encuentra la igualdad en el ejercicio del derecho a voto. Por eso, es impensable que
una sociedad erigida sobre el paradigma democrtico pueda justificar la validez
parcial de un voto como si el voto de los adolescentes pudiese valer medio voto, y
el de los adultos un voto entero. En un sentido similar, arguyendo que el concepto
mismo de derecho moderno deriva su pretensin de legitimidad de la capacidad de
integracin social de los ciudadanos libres e iguales, se pronuncia HABERMAS
(1998), pp. 94-95.
Slo ello puede compensar el dficit de origen en la punicin de quienes

no tienen participacin relevante en el proceso nomogentico, ni tienen
participacin autnoma plena en los beneficios de la cooperacin social37.
Utilizando la terminologa de Strawson, la adolescencia no provoca

la suspensin de nuestras actitudes reactivas ordinarias hacia el agente, ya
sea al momento de la accin o en todo momento, como sucede en el caso
de los nios o de los enfermos mentales38. Por el contrario, el acto criminal
de un adolescente mantiene nuestras actitudes reactivas ordinarias,
pero con una pequea desviacin: la actitud reactiva, en este caso, se
encuentra ntimamente asociada a una actitud positiva que denominaremos
tolerancia. Reprochar a un adolescente, entonces, es entender que el
mismo merece tolerancia o una especial consideracin, por encontrarse
en un perodo vital caracterizado sustantivamente por el ensayo en la
utilizacin de las nuevas capacidades adquiridas, y por entender que al
mismo no se le puede cargar indebidamente por las malas decisiones que
haya tomado en este perodo de prueba. Pero esta tolerancia no puede
mantenerse slo en la consciencia social, sino que debe ser objetivada, al
ser parte integrante del reproche implicado en la imposicin de la pena.
La objetivacin de esta actitud, luego, slo puede darse por medio de la
aplicacin del principio educativo, entendido como complemento necesario
del principio retributivo en la imposicin de la pena adolescente39.
A nuestro entender, este principio educativo, de querer conservar la

justificacin retributiva que hemos dado del Derecho penal y de querer
salvar los dilemas lgicos que vienen aparejados a la toma de postura
por teoras mixtas de justificacin de la pena, no puede operar a nivel
interno de justificacin de la sancin40.

37
En similar sentido se pronuncia VALENZUELA (2008), pp. 248-251.

38
Vase STRAWSON (1992), pp. 12-15.

39
Para una propuesta similar, que mezcla elementos retributivos y educativos en la
prctica punitiva de adolescentes, vase DUFF y WEIJERS (2002), pp. 93 y ss.

40
Sobre los dilemas lgicos que trae aparejada una toma de postura por teoras
mixtas de justificacin de la pena, vase MAALICH (2007), p. 134, quien sigue
en esto la propuesta de argumento de reduccin al absurdo de Michael Moore.
Ya en el nivel de justificacin de la pena, la teora retributiva y el

principio de proporcionalidad derivado del principio de merecimiento que
le da sustento, prescriben la regulacin de penas que expresen de forma
genuina la morigeracin del reproche penal a adolescentes, atendida
su menor capacidad de culpabilidad, su menor resiliencia al castigo, el
imperativo de tolerancia especial para con estos sujetos, el incompleto
reconocimiento de su autonoma privada y el potencial reconocimiento
de su autonoma pblica.
Pero adems, la especial caracterstica de la culpabilidad adolescente

prescribe que el reproche sea uno que permita la retroalimentacin
moral del sujeto imputado, es decir, que el mensaje moral nsito en la
norma quebrantada sea mostrado al infractor de forma explcita y no
meramente implcita como ocurre con la imposicin de penas a adultos.
Y la nica forma de mostrar explcitamente el mensaje moral de la norma
es educando en el contenido de ese mensaje. Por ello, el reproche penal
particular a los adolescentes debe incluir dentro de su catlogo penas
que, no obstante imponer un mal restringir intereses, muestren que el
quebrantamiento del contenido de la norma es un acto que atenta contra
la justicia41/42. Esto revela al adolescente que el camino institucional y
41
Que siga operando el criterio de merecimiento, y por ende el reconocimiento de
la dignidad personal del adolescente en tanto capaz de responder por sus actos
voluntarios, implica que la solucin es sustantivamente diferente de la dada por
sistemas histricos de responsabilidad juvenil conceptuados como tutelares,
ya que no se trata de formalizar la problemtica social a travs de la aplicacin
de medidas educativas o de readaptacin, ni tampoco de sancionar a sujetos
peligrosos para la sociedad que son incapaces de comprender el sentido y alcance
de sus actos, pues en nuestra concepcin los menores son sujetos de derechos.
42
JGER (2013), p. 96, logra dar cuenta de la diferencia entre una medida educativa
y una pena. En efecto, siguiendo a Karl Peters, el autor expone: en la medida
educativa, el principio educativo es el factor que determina la medida. El principio
educativo domina la medida educativa. En el caso de la pena, el principio
educativo slo es una circunstancia que determina su ejecucin. En la pena, el
principio educativo slo repercute cuando la esencia y la finalidad de la sancin
lo permiten. Por mucho que se moldee la pena bajo una perspectiva educativa,
sta significa retribucin por la infraccin del derecho, expiacin de la culpa del
delincuente y seguridad para la comunidad. Con todo, en nuestra propuesta, el
mbito de operacin de las medidas educativas es ms amplio, pues no slo se trata
de circunstancias que determinan la ejecucin de la pena.

JGER (2013), p. 107, pone un interesante ejemplo para dar cuenta, fcticamente,
democrticamente admisible para poner en cuestin la vigencia de las

normas es el ejercicio pblico regulado de la capacidad deliberativa.
Reprochar en estos trminos no es desconocer la autonoma

comunicativa del adolescente ni tratarle como tigre de circo en la
metfora de Von Hirsch43, sino que es reconocer que reprochar a un
adolescente es una operacin sustantivamente diferente que reprochar
a un adulto. Entonces, el reconocimiento de la autonoma en el caso
de los adolescentes puede ser legtimamente parcial, en la medida en
que se le entreguen las herramientas para un potencial reconocimiento
completo44/45 y en tanto ese reconocimiento parcial de autonoma se
del por qu la educacin no puede operar a nivel interno de justificacin de la

pena. Pinsese, nos seala, en el caso de un delincuente rehabilitado, procesado
por su delito muchos aos despus de su comisin. No existe necesidad preventiva
especial (educacin), pero s existe necesidad preventiva general integradora,
en tanto confianza en la vigencia de la norma quebrantada. Nosotros diremos,
contrariando un tanto a Jger, que ms que necesidades de prevencin integradora,
lo que mantiene en pie la exigencia de castigo son las necesidades retributivas, en
cuanto entender que se debe imponer un castigo merecido a quien ha quebrantado
normas beneficiosas para todos.

COUSO (2006), pp. 51-62, se pronuncia, en trminos estrictos, por la operatividad
del principio educativo como beneficio del adolescente. Si ha de utilizarse dicho
principio, seala el autor, se har para limitar el grado de intervencin penal del
Estado por ejemplo, para seleccionar una sancin ambulatoria en desmedro de
una privativa de libertad.
43
Sobre esta metfora, que el autor utiliza para ilustrar casos en que el mensaje
normativo implcito en la norma de conducta se ve cooptado por razones
prudenciales para no delinquir atendido lo desproporcionado de las penas
aplicables, vase VON HIRSCH (1998), p. 37.
44
Aclaremos: la entrega de herramientas (o capacitacin) no implica la provisin
de chances de desarrollo, pues ello no es tarea del Derecho penal, sino de una
poltica social. Por el contrario, dicha provisin dice relacin, simplemente,
con que en el contexto punitivo se declare al adolescente que delinque que su
accin, comunicativamente, es una que slo tiene sentido dentro del ejercicio de la
autonoma pblica. Pero como se trata de sujetos en desarrollo, dicha explicitacin
debe ir acompaada, para ser efectiva, de medidas positivas educativas
encaminadas a posibilitar un futuro ejercicio efectivo de la autonoma pblica
como nico mtodo democrtico admisible de puesta en cuestin de la moral
hegemnica.
45
Con todo, hay que ser cuidadosos. CILLERO (2008), p. 415, nos seala que el
conjunto de derechos del nio y la necesaria proteccin integral de stos, conforme
vea reflejado en una disminucin proporcional del reproche. Que haya

reconocimiento quiere decir que el principio de merecimiento sigue
siendo el eje justificador de imposicin de la pena, de manera que si
la culpabilidad del adolescente es menor, el reproche tambin debe
serlo, con la salvedad de que la particularidad de la adolescencia obliga
a introducir elementos positivos encaminados a que el reconocimiento
parcial pueda convertirse en un reconocimiento completo46/47.
al criterio del inters superior del nio, constituyen un lmite al poder punitivo y
socioeducativo del Estado. En nuestra opinin, si bien es verdadero y ajustado a
la evidencia lo planteado por Cillero, no es menos cierto que en la medida en que
el merecimiento siga ocupando un lugar central, el mismo es autosuficiente para
operar como lmite al ius puniendi estatal. Los miedos de Cillero provienen de la
evidencia histrica de casos de ejercicio de ius puniendi que desconocen garantas
penales bsicas como el principio de culpabilidad, cuestin que ha ocurrido con la
vigencia del modelo tutelar o de la situacin irregular.
46
Dichos elementos positivos, insistimos, dicen relacin con la explicitacin del
contenido moral del acuerdo implcito en la norma de conducta penal, encaminada
a demostrar al adolescente (potencial ciudadano) la importancia del ejercicio de
la autonoma en su faz pblica como nico mtodo de puesta en cuestin de la
vigencia de las normas o de puesta en cuestin de la moral hegemnica.

Este argumento, por cierto, difiere mucho de uno expuesto en clave de prevencin
general positiva. En efecto, de plantearlo de esta ltima forma cobrara valor la
objecin de Beatriz Cruz, en el sentido de que las peculiaridades de la delincuencia
juvenil su carcter mayoritariamente leve y su estrecha relacin con la fase
propiamente adolescente hacen que sea difcil establecer, con meridiana certeza,
que la delincuencia juvenil cuestione la vigencia de la norma penal. Pero en clave
retributivo-democrtica, de lo que se trata no es de establecer la prdida de vigencia
fctica de la norma, sino simplemente de constatar que el acto delictivo es uno que,
comunicativamente, slo tiene sentido en el contexto del ejercicio de la capacidad
pblica deliberativa. Para una exposicin de estas crticas a una justificacin
preventiva general positiva de la pena adolescente, vase CRUZ (2006), p. 49.
47
Una postura distinta respecto del contenido del principio educativo es defendida por
CRUZ (2006), pp. 26-27, para quien no resulta apropiado definir el contenido de
dicho principio a partir de la finalidad perseguida por el Derecho penal, aludiendo a
la pretensin genrica de que el menor alcance una vida futura libre de delitos o de
que interiorice los valores nsitos en las normas penales. Antes bien, para la autora
lo relevante es enfocar el principio educativo en clave individualista, es decir, desde
el punto de vista del menor, lo cual exige atender a las circunstancias personales
y contextuales en que ocurre el delito, para efectos de valorar la responsabilidad
penal y decidir y modular la intervencin socioeducativa a desarrollar, ello con el
objeto de ofrecer al adolescente los instrumentos necesarios para promocionar su
desarrollo autnomo e independiente.

Si bien consideramos que el principio educativo se yergue sobre el objetivo de
Lo anterior puede llevar al lector a preguntarse por qu no utilizar la

misma justificacin para penar a un nio, es decir, imponerle males pero
agregando medidas educativas. A este escptico podemos responderle:
al nio no se le puede reprochar penalmente porque, simplemente, su
nivel de desarrollo cognitivo es tan deficiente que ni siquiera podemos
esperar normativamente que pueda comprender el sentido y alcance de
los consensos morales implcitos en las normas de conducta, o dicho
en otros trminos, no puede predicarse a su respecto que desconozca la
norma como razn eficaz para su accin. Pero del adolescente, quien se
encuentra en una etapa de desarrollo cognitivo y moral ms avanzada,
podemos esperar ese reconocimiento del carcter de los consensos
morales implcitos en las normas penales, aunque en un grado menor
al que podemos esperar de un adulto. Como al adolescente puede
adscribrsele culpabilidad en tanto puede fundamentarse que desconoce
la norma como razn eficaz para su accin, lo que debemos hacer es
enarbolar una fundamentacin plausible para aplicarle el Derecho penal
de manera justa.
6. El reproche disminuido a los adolescentes y la necesaria

regulacin de un rgimen extraordinario de responsabilidad penal
Hemos visto que un rgimen de castigo penal de adolescentes puede

legitimarse parcialmente, tanto por las especificidades propias del rango
etario en cuestin, como por las capacidades disminuidas relevantes
para poder desconocer una norma como razn eficaz para la accin. Lo
posibilitar el desarrollo autnomo e independiente del menor, ste no opera fuera

del contexto comunicativo en que se desenvuelve la respuesta institucional al
delito. De esta forma, la imposicin de la pena siempre lleva aparejada un mensaje
de reproche al sujeto que con su conducta manifiesta un dficit de sentido de la
justicia. Luego, un Derecho penal justificado de esta manera, necesariamente
soluciona el conflicto de racionalidades en favor de la racionalidad hegemnica,
pero otorga las herramientas al adolescente para poner en cuestin dicha moral en
el nico plano en que ello es democrticamente admisible: en el plano del ejercicio
(futuro) de la autonoma pblica. ste, a nuestro entender, es el nico carcter que
una medida educativa puede tener dentro del contexto de imposicin de una pena
justificada retributivamente.
anterior obliga a referirse a si es legtimo o no, y en qu grado, censurar

la conducta de un menor de edad por medio de la imposicin de penas48.
Ya sealamos que los adolescentes tienen un grado de desarrollo

cognitivo y moral que les permite reconocer a las normas como razones
categricas para la accin. Pero sucede que en nuestra regulacin legal,
el rgimen ordinario de Derecho penal se cre para tener por objeto de
adscripcin a la conducta de adultos y no de menores de edad. Por ello,
un respeto irrestricto a los principios de proporcionalidad e igualdad nos
prescribe la eleccin entre dos opciones: o morigerar cuantitativamente
la reaccin penal del rgimen ordinario respecto de los adolescentes, o
crear un rgimen cualitativamente distinto a su respecto.
La primera opcin parece plausible, pues si asumimos que la

culpabilidad del adolescente es cuantitativamente menor que la de un
adulto, dicho grado debe corresponderse con una disminucin en la
imposicin del mal la pena que refleje el nivel de reproche por el actuar
previo defectuoso. Pero desconoce una importante cuestin: adscribir
culpabilidad a un adolescente es una operacin sustantivamente distinta
que adscribirla a un adulto. Ello debe reflejar una diferencia cualitativa
en el reproche penal, que d cuenta, al mismo tiempo, que reprochar a un
adolescente es un ejercicio retroalimentador de instruccin que entrega
condiciones para el futuro ejercicio responsable de una autonoma plena
conforme al imperativo de tolerancia especial. La relacin entre
reproche retributivo y educacin es proporcional, pues a mayor reproche
penal a un adolescente, mayores son las obligaciones educativas de la
48
HERNNDEZ (2007), p. 197, estima que atendido el menor grado de desarrollo
y madurez asociado al tramo etario de los adolescentes, un clsico imperativo de
igualdad ante la ley y justicia impondra la necesidad de otorgar un tratamiento
diferenciado sobre la base de una situacin reconocidamente diferente. FELD
(2013a) tambin aboga por un reproche atenuado al adolescente, en cuanto sus
capacidades cognitivas (de apreciacin de consecuencias nocivas de sus acciones)
y de autocontrol son menores, adems de lo injusto de hacer cargar de forma severa
a un adulto por las malas decisiones que pueda haber tomado en su juventud. En
otro trabajo, el autor se pronuncia en el mismo sentido [FELD (2013b)], pero
haciendo especial hincapi en la aplicacin del principio de proporcionalidad por
parte de los adjudicadores.
sociedad para con l. De ello, por cierto, no se puede dar cuenta slo
disminuyendo proporcionalmente el quantum de las penas.
Por lo anterior es que creemos que en el mbito del Derecho penal

juvenil se hace necesaria la institucin de una regulacin distinta, que
refleje de forma suficiente las diferencias cualitativas entre ambos tipos
de sujetos49. Para dar cuenta de estas diferencias es necesario, creemos,
establecer un catlogo especfico de penas aplicables a adolescentes,
que exprese la obligacin social de educar junto con castigar aunque
insistimos, la educacin no opere a nivel de justificacin interna de la
pena; regular la privacin de libertad como medida de ltima ratio, en
tanto se quiera ser consecuente con el imperativo de tolerancia especial
y con la menor resiliencia al castigo por parte de los adolescentes50;
establecer un catlogo especfico de delitos adolescentes, en el entendido
que su deficiente participacin autnoma en el trfico jurdico no lo
hace parte en forma independiente de los beneficios de la cooperacin
social expresados en todos los bienes jurdicos protegidos por los tipos
penales regulados en el rgimen ordinario de Derecho Penal51.

49
En el mismo sentido se pronuncia CILLERO (2008), p. 413, para quien, si
entendemos que el adolescente es un sujeto de derecho y que est dotado, por
regla general, de una capacidad de culpabilidad especfica, es decir, propia de su
desarrollo vital, que fundamenta un sistema especial de responsabilidad penal, se
debe colegir que es necesario crear un sistema de justicia diferente.

50
MALDONADO (2004), p. 118, adems se pronuncia en favor de una facultad
revisora en la ejecucin de las penas y la disposicin a la brevedad del proceso.
No obstante parecer plausible, no concordamos con que la facultad revisora en la
ejecucin de las sanciones sea una medida propia de la especialidad del rgimen de
responsabilidad penal adolescente, pues en cuanto el catlogo de penas y medidas
educativas sea lo suficientemente amplio, se puede dar cuenta de la especial
tolerancia para con el adolescente, y en tanto la justificacin de la imposicin de
la pena sea una retributiva operando el criterio educativo slo a nivel externo, la
no existencia de necesidades de reinsercin social no obsta al merecimiento de la
pena que se impone. Por ello, en tanto la pena sea merecida, sta debe ser aplicada.

51
En el mismo sentido se explaya BUSTOS (2007), p. 28, quien seala que tanto los
[b]ienes jurdicos como el sistema de ingresos y egresos del Estado, el sistema
crediticio, la libre, limpia y transparente competencia, etc. [,] no surgen en las
relaciones sociales de los adolescentes, aunque el legislador se empee en ello y as
lo establezca, y por consiguiente, sern normas totalmente vacas y sin aplicacin
prctica.
Lo anterior, por cierto, entendemos ha sido en parte el objetivo de

la promulgacin en nuestro pas de la ley 20.084 sobre Responsabilidad
Penal Adolescente52: reconocer que el rgimen penal adolescente es
uno extraordinario, del que debe darse cuenta con una legislacin
especial53. Esto se deja ver de manera ms plausible si hacemos eco de
la interpretacin que Maalich realiza del art. 10 N 2 del Cdigo Penal,
conforme al cual ste constituira una causa de inculpabilidad para el caso
de la responsabilidad penal de los menores de 18 aos, pero entendiendo
que la segunda parte del mismo numeral establecera una verdadera
apertura a un rgimen extraordinario de responsabilidad jurdico-penal
para aquellas personas que, siendo incapaces de culpabilidad en el
sentido del rgimen ordinario, se encuentran en trnsito biogrfico hacia
la satisfaccin de los presupuestos de esa capacidad54.
Por cierto, que nuestra LRPA constituya un rgimen extraordinario

de Derecho penal, en nuestra interpretacin, no implica que la misma
pueda llenar todos los criterios necesarios para una correcta aplicacin
del principio de especialidad. Con todo, las crticas concretas a la
LRPA rebasan por mucho el objetivo de este trabajo. Es por ello que
genricamente dejamos establecidas nuestras propuestas sobre lo que
debe ser un correcto reconocimiento de la especialidad del castigo penal
52
En adelante, LRPA.
53
Como lo hace notar COUSO (2012), p. 150, el mensaje con que el Presidente de
la Repblica envi el proyecto de LRPA al Congreso es enftico en sealar que el
sistema se basa en una responsabilidad especial, adecuada a su carcter de sujeto
en desarrollo.
54
MAALICH (2011), p. 97. Siendo incapaces en sentido del rgimen ordinario,
contina sealando el autor, quien se valga de un menor de edad para delinquir
siempre ser, ceteris paribus, autor mediato. BUSTOS (1992), p. 6, sostiene, en
sentido similar pero respecto de la antigua regulacin legal sobre responsabilidad
penal adolescente, que el derecho penal o comn ha sido configurado respecto
de una respuesta de los mayores y no de los menores, es por eso que no se le
puede aplicar a los menores y stos son declarados inimputables. Se trata, por
tanto, de una cuestin estrictamente de carcter poltico criminal y no de naturaleza
metafsica o cientfica.
a adolescentes, dejando al lector la tarea de corroborar si ello concuerda

o no con nuestra regulacin legal vigente55.
BIBLIOGRAFA
BERISTAIN, Antonio. Aproximacin jurdica, criminolgica, victimolgica y
teolgica a los jvenes infractores. En: BUSTOS, Juan (director). Un derecho
penal del menor. Santiago, Editorial Jurdica ConoSur Ltda., 1992. Pp. 107-129.
BERROS, Gonzalo. Cuatro consideraciones acerca del derecho penal juvenil y

los derechos de la infancia. En: MINISTERIO PBLICO DE LA DEFENSA.
Defensa pblica: Garanta de acceso a la justicia. III Congreso de la Asociacin
Interamericana de Defensoras Pblicas. Buenos Aires, La Ley, 2008. Pp. 401-408.
BURKHARDT, Bjrn. La comprensin de la accin desde la perspectiva del agente

en el derecho penal. En: BURKHARDT, B., GNTHER, K. y JAKOBS, G. El
problema de la libertad de accin en el derecho penal. Buenos Aires, Ad-Hoc,
2007. Pp. 29-75.
BUSTOS, Juan. Hacia la desmitificacin de la facultad reformadora en el derecho

de menores: Por un derecho penal de menores. En: BUSTOS, Juan (director).
Un derecho penal del menor. Santiago, Editorial Jurdica ConoSur Ltda., 1992.
pp. 3-10.
____________. El derecho penal del nio-adolescente. Estudio de la ley de

responsabilidad penal del adolescente. Santiago, Ediciones Jurdicas de
Santiago, 2007.
BUSTOS, Juan y HORMAZBAL, Hernn. Lecciones de derecho penal. Parte

general. Madrid, Trotta, 2006.
CHACANA, Nicols. Hacia una justificacin retribucionista de la responsabilidad

penal adolescente. Tesis (Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales). Santiago,
Chile. Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 2015.

55
Empero, todas nuestras crticas al estatuto legal regulador de la responsabilidad
penal adolescente pueden encontrarse en la tesis de grado de este autor (2015), pp.
228 y ss.
CHAN, Gustavo. Igualdad formal, igualdad material y responsabilidad penal de los

jvenes. En: DEFENSORA PENAL PBLICA. Informes en derecho. Estudios
de derecho penal juvenil IV. Santiago, 2013. Pp. 25-60.
CILLERO, Miguel. Niez y adolescencia en conflicto con la ley penal. El derecho

penal juvenil y la proteccin integral. En: MINISTERIO PBLICO DE LA
DEFENSA. Defensa pblica: Garanta de acceso a la justicia. III Congreso
de la Asociacin Interamericana de Defensoras Pblicas. Buenos Aires, La Ley,
2008. Pp. 409-416.
COLEMAN, John. Psicologa de la adolescencia. 3 Ed. Madrid, Morata, 1995.
COUSO, Jaime. Principio educativo y (re)socializacin en el derecho penal juvenil.

En: Justicia y Derechos del nio (8): 51-63, 2006.
__________. Los adolescentes ante el derecho penal en Chile. Estndares de

juzgamiento diferenciado en materia penal sustantiva. En: Revista de Derecho
de la Universidad Austral de Chile 25(1): 149-173, julio de 2012.
CRUZ, Beatriz. Educacin y prevencin general en el derecho penal de menores.

Madrid/Barcelona, Marcial Pons, 2006.
___________. La culpabilidad por el hecho del adolescente: Referencias y

diferencias respecto del derecho penal de adultos. En: DEFENSORA PENAL
PBLICA. Informes en derecho. Estudios de derecho penal juvenil III. Santiago,
2012. Pp. 9-32.
DUFF, Antony y WEIJERS, Ido. Punishing juveniles. Principle and critique.

Londres-Portland Oregon, Hart Publishing, 2002.
ENGELMAYER, Otto. Psicologa evolutiva de la infancia y de la adolescencia.

Buenos Aires, Editorial Kapelusz, 1970.
FELD, Barry. Adolescent criminal, proportionality, and sentencing policy, Graham,

Miller/Jackson, and the youth discount. En: Law and Inequality 31(263): 263-
330, 2013a.
__________. The youth discount: old enough to do the crime, too young to do the
time. En: Ohio State Journal of Criminal Law 11(1): 107-148, 2013b.
GUAJARDO, Humberto y MONTENEGRO, Hernn. Psiquiatra del nio y del

adolescente. Santiago, Editorial Salvador, 1994.
HABERMAS, Jrgen. Teora de la accin comunicativa, II. Crtica de la razn

funcionalista. Madrid, Taurus, 1992.
__________. Facticidad y validez: sobre el derecho y el Estado democrtico de

derecho en trminos de teora del discurso. 1 Edicin. Madrid, Trotta, 1998.
__________. Teora de la accin comunicativa, I. Racionalidad de la accin y

racionalizacin social. Madrid, Taurus, 1999.
HERNNDEZ, Hctor. El nuevo derecho penal de adolescentes y la necesaria

revisin de su Teora del delito. En: Revista de Derecho de la Universidad
Austral de Chile 20(2): 195-217, diciembre de 2007.
HORVITZ, Mara. Determinacin de las sanciones en la Ley de Responsabilidad

Penal Juvenil y procedimiento aplicable. En: Revista de Estudios de la Justicia
(7): 97-119, 2006.
JGER, Christian. Menores entre culpabilidad y responsabilidad. En: DEFENSORA

PENAL PBLICA. Informes en derecho. Estudios de derecho penal juvenil IV.
Santiago, 2013. Pp. 95-110.
KINDHUSER, Urs. Personalidad, culpabilidad y retribucin. En: KINDHUSER,

Urs y MAALICH, Juan. Pena y culpabilidad en el Estado democrtico de
derecho. Lima, Ara, 2009. Pp. 17-38.
MACKIE, John. tica. La invencin de lo bueno y lo malo. Barcelona, Gedisa, 2000.
MALDONADO, Francisco. La especialidad del sistema de responsabilidad penal

de adolescentes. Reflexiones acerca de la justificacin de un tratamiento penal
diferenciado. En: Justicia y Derechos del Nio (6): 103-160, 2004.
MAALICH, Juan. Pena y ciudadana. En: Revista de Estudios de la Justicia (6):

63-83, 2005.
__________. La pena como retribucin. En: Estudios Pblicos (108): 117-205, 2007.
__________. Retribucionismo expresivo. Acerca de la funcin comunicativa de la

pena. En: KINDHUSER, Urs y MAALICH, Juan. Pena y culpabilidad en el
Estado democrtico de derecho. Lima, Ara, 2009. Pp. 41-71.
__________. El delito como injusto culpable. Sobre la conexin funcional entre dolo
y la consciencia de la antijuridicidad en el derecho penal chileno. En: Revista de
Derecho de la Universidad Austral de Chile 24(1): 87-115, julio de 2011.
__________. Los plazos de prescripcin de la accin penal de la Ley de

responsabilidad penal de adolescentes frente al art. 369 quter del Cdigo
Penal. En: DEFENSORA PENAL PBLICA. Informes en derecho. Estudios de
derecho penal juvenil IV. Santiago, 2013. Pp. 213-232.
MARTIN, Andrs. Los fundamentos de la capacidad de culpabilidad penal por

razn de la edad. Granada, Editorial Comares, 2004.
MOORE, Michael. Justifying Retributivism. En: Israel Law Review 27(15): 15-
49, 1993.
RAWLS, John. Dos conceptos de reglas. En: FOOT, Philippa (ed.) Teoras sobre la
tica. Mxico, F.C.E., 1955. Pp. 210-247.
__________. Liberalismo poltico. 1 Ed. Mxico, F.C.E., 1995.
__________. Teora de la justicia. 2 Ed. Mxico, F.C.E., 2006.
ROXIN, Claus. Culpabilidad y prevencin en derecho penal. Traduccin e

introduccin de Francisco Muoz Conde. Madrid, Reus, 1981.
STRAWSON, Peter. Libertad y resentimiento. En: Cuadernos de Crtica (47): 5-38,

1992.
TRAJTENBERG, Nicols. Algunas razones por las cuales disminuir la edad de

responsabilidad penal adulta en Uruguay no parece la mejor solucin. En:
DEFENSORA PENAL PBLICA. Informes en derecho. Estudios de derecho
penal juvenil III. Santiago, 2012. Pp. 163-188.
VALENZUELA, Jonatan. La pena y la educacin. Una aproximacin al fundamento

de la pena juvenil. En: Revista de Estudios de la Justicia (11): 235-261, 2008.
VON HIRSCH, Andrew. Censurar y castigar. Madrid, Trotta, 1998.
__________. Sentencias proporcionales para menores Qu diferencia con las de los

adultos? En: DEFENSORA PENAL PBLICA. Informes en derecho. Estudios
de derecho penal juvenil III. Santiago, 2012. Pp. 61-85.
DOCTRINA
El artculo 186 del Cdigo Procesal

Penal frente a la Vctima, el Ministerio
Pblico y el Tribunal Constitucional.
algunas consideraciones sobre
el titular de la accin penal
Marcelo Andrs Acua Silva*
Resumen: En esta microloga se trata de demostrar que el entramado

normativo del control judicial anterior a la formalizacin, que regula
el artculo 186 del Cdigo Procesal Penal, es perfectamente compatible
con la actual posicin central que la vctima ocupa en el proceso penal.
De esta forma, se entrecruzarn aqu el derecho del ofendido por el
delito a ejercer la accin penal y el cuasi-monopolio que el Ministerio
Pblico tiene de la misma, todo lo cual se desarrolla desde la perspectiva
de la vctima y de las mltiples decisiones del Tribunal Constitucional
relacionadas con el control de la discrecionalidad del ente persecutor. En
este derrotero se resaltan las exigencias de una investigacin racional y
justa y de la tutela judicial efectiva predicables respecto del ofendido por
el delito, transformndose stas en razones suficientes para convertir al
mencionado artculo 186, en una va idnea para dotar de contenido
a la facultad que el constituyente establece en el artculo 83, inciso 2,
de la Constitucin Poltica, en cuanto permite a la vctima exigir el
ejercicio del derecho a la accin, y ello aun en contra de la voluntad
del persecutor y pese a no catalogarse dicha facultad como un derecho
pblico subjetivo material a su respecto.
Abstract: This mycology it is demonstrated that the regulatory framework

of the previous judicial formalization, which regulates Article 186 of
the Criminal Procedure Code, is perfectly compatible with the current
central position occupies the victim in criminal proceedings. Thus,
138 Marcelo Andrs Acua Silva
will cross here, the right of the victim of the crime to bring criminal
and quasi-monopoly that the prosecution has of it, all of which are
developed from the perspective of the victim and the many decisions
the Constitutional Court related to control discretion persecutor entity.
In this course, the requirements of a rational and fair investigation
and effective remedy respect offended by the crime are highlighted,
transforming them sufficient reasons to make the said Article 186, in an
appropriate way to give substance to the constituent power established
in Article 83, paragraph 2, of the Constitution, as it allows the victim
require the exercise of the right to action, and this even against the will
of the persecutor, and despite not classified this faculty as a subjective
public right materials in its regard.
Palabras clave: Accin Penal Cdigo Procesal Penal (Artculo 186)

Control de discrecionalidad del ente persecutor Formalizacin
Proceso penal (rol de la vctima) Tribunal Constitucional (control de
discrecionalidad del ente persecutor) Vctima en el proceso penal
Introduccin
Todo procedimiento lleva implcito un fin determinado, esto es,

lograr conocer cierto comportamiento humano ya sucedido para actuar a
su respecto el derecho material en determinado sentido1. Entre nosotros,
* MARCELO ANDRS ACUA SILVA. Abogado, Universidad de Concepcin.

Magster en Derecho, mencin Derecho Penal, Universidad de Chile. Diplomado
en Derecho Procesal Penal, Universidad del Desarrollo. Alumno del programa de
Doctorado en Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso.
1
Maier, Julio B. J. La accin, el objeto y los sujetos procesales en el derecho
procesal penal argentino y alemn, en l Mismo, Antologa. El proceso penal
contemporneo (Lima, Palestra Editores, 2008), pp. 99-128, p. 99. Por cierto,
no puede dejar de mencionarse que el fin intrnseco de todo proceso judicial
es descubrir la verdad. Vial Campos, Pelayo, Tcnicas y fundamentos del
contraexamen en el proceso penal chileno (Santiago de Chile, Librotecnia,
2011), p. 13. Vase tambin Ferrer Beltrn, Jordi. La prueba es libertad, pero
no tanto: una teora de la prueba Cuasi-Benthamiana, en Accatino, Daniela
(Coordinadora). Formacin y Valoracin de la prueba en el proceso penal
(Santiago de Chile, Abeledo-Perrot, Legal Publishing, 2010), pp. 3-19, pp. 3-4. En
El artculo 186 del Cdigo Procesal Penal frente a la vctima... 139
y en cuanto al proceso penal se refiere, la consecucin de ese fin encuentra

como uno de sus principales destinatarios al Ministerio Pblico2, el cual
el mismo sentido Maturana Baeza, Javier, Sana Crtica. Un sistema de valoracin

racional de la prueba (Santiago de Chile, Legal Publishing, Thomson Reuters,
2014), pp. 24-25; Cerda San Martn, Rodrigo, Elementos Fundamentales de la
actividad probatoria (Santiago de Chile, Librotecnia, 2010), p. 19; Cerda San
Martn, Rodrigo, Valoracin de la prueba. Sana Crtica (2008, reimp., Santiago
de Chile, Librotecnia, 2013), pp. 11-14; Cerda San Martn, Rodrigo, El juicio
oral (Santiago de Chile, Editorial Metropolitana, 2003), p. 14. Una visin global
del asunto puede encontrarse en De Godoy Bustamante, Evanilda, Decidir sobre
los hechos: un estudio sobre la valoracin racional de la prueba judicial (Madrid,
Bubok Publishing S.L., 2013) y en Moreso, Juan Jos, La Teora del derecho de
Bentham (Barcelona, Editorial PPU, 1992).

2
En cuanto a los orgenes del ente persecutor, como refiere Maier, stos se remontan
a la edad moderna, aunque debe advertirse que se trataba all de un empleado
(abogado) de la corona que velaba por el inters del monarca, apareciendo, en la
misma lnea de antecedentes, los procureurs et advocats du roi, en Francia, y das
Fiskalat, en Alemania. Sin embargo, aade el autor, lo que hoy conocemos como
Ministerio Pblico, con funcionarios que realizan la persecucin penal de aquellos
delitos de accin penal pblica, es un producto de la modernidad con carta de
ciudadana francesa y que, en trminos polticos, nace con el nuevo orden imperial
napolenico dentro de una inquisicin suavizada y cuyo exponente paradigmtico
es el code dinstruction criminelle francs de 1808. Maier, Julio. Derecho Procesal
Penal. Parte general. Sujetos Procesales (2003, reimp., Buenos Aires, Editores del
Puerto, 2011), II, pp. 294-310. El Ministerio Pblico es entonces, como indican los
profesores Horvitz y Lpez, producto del denominado sistema inquisitivo reformado
o mixto, en el cual las labores que este organismo desempeaba eran mnimas, dada
la existencia de un juez de instruccin, el que realmente crea el caso para el fiscal,
cuyo modelo existi en Alemania bajo la figura del Untersuchungsrichter, o hasta
la modificada legislacin italiana de 1989, o portuguesa de 1987, mantenindose
an en la ley de enjuiciamiento criminal espaola y en el Code de Procedure penal
francs. A su vez, como estos mismos autores refieren, en el sistema del common
law, y especficamente en el caso ingls, en 1879 se crea la figura del Director
of Public Prosecutions, incorporado en el acta sobre Prosecution of Offences, el
cual desde el ao 1908 pas a tener, junto con las funciones consultivas, algunas
procesales. Estas ltimas se encuentran ms bien vinculadas al Crown Prosecution
Service, de 1985, el cual no puede iniciar de oficio procedimientos penales,
quedando as, y como ha sido la tradicin, la polica a cargo del ejercicio de la
accin penal. En el caso de Estados Unidos, cada uno de los Estados cuenta con
un Ministerio Pblico (adems de existir fiscales federales), resultando ser dos los
principios angulares de su funcionamiento desde sus orgenes: el monopolio de la
accin penal por parte del Estado, y la discrecionalidad en su ejercicio. Horvitz
Lennon, Mara Ins y Lpez Masle, Julin. Derecho Procesal Penal Chileno
(Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 2003), I, pp. 108 y 112-118. Vase
tambin Duce, Mauricio. El Ministerio Pblico en la reforma procesal penal en
como rgano autnomo y jerarquizado3, no perteneciente al poder judicial,

dirige en forma exclusiva la investigacin de los hechos constitutivos de
delito, ejerciendo en su momento, y en la forma prevista por la ley, la
accin penal pblica4. De esta manera, la labor cotidiana ser confirmar
Amrica Latina: visin general acerca del estado de los cambios [en lnea] < http://
sistemasjudiciales.org/content/jud/archivos/notaarchivo/463.pdf > [consultado el 18
de junio de 2015], pp. 66-68. Como referencia general a la conformacin de los
principales sistemas penales actuales y sus rganos de persecucin, vase Pearanda
Lpez, Antonio. El proceso penal en Espaa, Francia, Inglaterra y Estados Unidos:
descripcin y terminologa (Granada, Editorial Comares, 2011). Tambin, Fix-
Zamudio, Hctor. Funcin constitucional del Ministerio Pblico. Tres ensayos y un
eplogo (2002, reimp., Mxico D.F., Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
2004), pp. 42-53.
3
Vase a Otero Lathrop, Miguel. El Ministerio Pblico. Reforma Constitucional.
Ley Orgnica Constitucional (Santiago de Chile, Editorial Lexis Nexis, 2002),
pp. 15-16. Tambin, Bustos Ramrez, Juan. La configuracin institucional y
orgnica del Ministerio Pblico, en l Mismo (Director), El Ministerio Pblico
(Santiago de Chile, Editorial Jurdica Cono Sur Ltda., 1995), pp. 211-216 y
Moreno Holman, Leonardo. Algunas consideraciones sobre el funcionamiento
de la reforma procesal penal, en Decap Fernndez, Mauricio, et al., El modelo
adversarial en Chile. Ponencias sobre su implementacin en la reforma procesal
penal (Santiago de Chile, Legal Publishing, Thomson Reuters, 2013), pp. 67-218,
p. 70. Sobre la relacin de esta autonoma con el principio de juridicidad, vase
Bocksang Hola, Gabriel, El control de la invalidez de los actos investigativos del
Ministerio Pblico [en lnea], Informe en Derecho, Unidad de estudios Regional
Metropolitana Norte, Defensora Penal Pblica 1 (2013) <http://www.biblio.dpp.
cl/biblio/DataBank/7741-2.pdf> [consultado el 23 de mayo de 2015], pp. 6-8.
Sobre la evolucin del rgano persecutor, vase Maier, Julio B. J. El Ministerio
Pblico, un adolescente?, en l Mismo (Compilador), El Ministerio Pblico en
el Proceso Penal (Buenos Aires, Editorial Ad-Hoc, 1993), pp. 15-36.
4
Artculo 83, inciso 1, de la Constitucin Poltica (Un organismo autnomo,
jerarquizado, con el nombre de Ministerio Pblico, dirigir en forma exclusiva
la investigacin de los hechos constitutivos de delito, los que determinen la
participacin punible y los que acrediten la inocencia del imputado y, en su
caso, ejercer la accin penal pblica en la forma prevista por la ley. De igual
manera, le corresponder la adopcin de medidas para proteger a las vctimas y
a los testigos. En caso alguno podr ejercer funciones jurisdiccionales); artculo
1 de la ley N 19.640, Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico (El
Ministerio Pblico es un organismo autnomo y jerarquizado, cuya funcin es
dirigir en forma exclusiva la investigacin de los hechos constitutivos de delito,
los que determinen la participacin punible y los que acrediten la inocencia del
imputado y, en su caso, ejercer la accin penal pblica en la forma prevista por
la ley. De igual manera, le corresponder la adopcin de medidas para proteger
a las vctimas y a los testigos. No podr ejercer funciones jurisdiccionales), y
o corroborar la versin de las vctimas y luego realizar actuaciones

tendientes a desvirtuar la versin del imputado, ya que la hiptesis de
trabajo encuentra su justificacin y sentido en aquello5.
Ahora bien, en este transitar, y como sabemos que es el proceso

penal el que se entiende con el hombre real, de carne y hueso6, ya que
el derecho penal no le toca al delincuente un solo pelo7, generndose
artculo 3 (Exclusividad de la investigacin penal. El Ministerio Pblico dirigir

en forma exclusiva la investigacin de los hechos constitutivos de delito, los
que determinaren la participacin punible y los que acreditaren la inocencia del
imputado, en la forma prevista por la Constitucin y la ley), 77 (Facultades. Los
fiscales ejercern y sustentarn la accin penal pblica en la forma prevista por la
ley. Con ese propsito practicarn todas las diligencias que fueren conducentes al
xito de la investigacin y dirigirn la actuacin de la polica, con estricta sujecin
al principio de objetividad consagrado en la Ley Orgnica Constitucional del
Ministerio Pblico) y 166 (Ejercicio de la accin penal. Los delitos de accin
pblica sern investigados con arreglo a las disposiciones de este ttulo. Inc. 2.
Cuando el Ministerio Pblico tomare conocimiento de la existencia de un hecho
que revistiere caracteres de delito, con el auxilio de la polica, promover la
persecucin penal, sin que pueda suspender, interrumpir o hacer cesar su curso,
salvo en los casos previstos en la ley. Inc. 3. Tratndose de delitos de accin
pblica previa instancia particular, no podr procederse sin que, a lo menos, se
hubiere denunciado el hecho con arreglo al artculo 54, salvo para realizar los
actos urgentes de investigacin o los absolutamente necesarios para impedir o
interrumpir la comisin del delito), todos del Cdigo Procesal Penal.

5
Miranda Morales, Lorenzo Ignacio. El principio de objetividad en la investigacin
fiscal y el proceso penal. Una reforma urgente, en Revista de Derecho y Ciencias
Penales 15 (2010), pp. 35-53, p. 38.

6
Beling, Ernst Von, Derecho Procesal Penal, citado por Maier, Julio B.J., Derecho
Procesal Penal. Fundamentos (1996, reimp., Buenos Aires, Editores del Puerto,
2012), I, p. 260. Seala Schnemann que desde el punto de vista terico lingstico,
la perspectiva procesal se encuentra en un metanivel que no puede ser confundido
con el nivel objeto en que se encuentra el delito (o la sistemtica del delito).
Schnemann, Bernd. Derecho penal contemporneo. Sistema y desarrollo. Peligro
y lmites (traduccin de Carlos Julio Lascano y Jos Milton Peralta, Buenos Aires,
Hammurabi, 2010), p. 42.

7
Maier, Julio B.J. Derecho Procesal Penal, I, Ibd., p. 260. Pese a lo dicho, lleva
la razn Zaffaroni al sealar que si bien es cierta la afirmacin de que el derecho
penal no toca al delincuente un solo pelo, no es menos cierto que el derecho
procesal, hurfano del penal, dara por resultado largusimas cabelleras, lo que
prueba la recproca dependencia. Zaffaroni, Eugenio Ral, Alagia, Alejandro
y Slokar, Alejandro. Derecho penal. Parte general (2000, Buenos Aires, Ediar,
incluso penalizaciones intra-proceso8, el ente persecutor, pese a su

autonoma y discrecionalidad frente al destino del caso, encuentra un
lmite infranqueable, propio de toda actividad de persecucin penal, cual
es el respeto por los derechos y garantas fundamentales de los sujetos
afectados por la persecucin estatal9, los que servirn de contrapeso
frente a cualquier posible abuso de poder10.
En cuanto a estos contrapesos, como integrantes del principio

de juridicidad al que se encuentran sometidos todos los rganos del
Estado11, tanto el constituyente como el legislador han hecho mencin
expresa12. As las cosas, y desde la perspectiva de sus destinatarios,
all donde las garantas individuales imponen a la actividad punitiva
del Estado lo que se ha denominado como bloque constitucional de
2002), p. 165. Esto ltimo concuerda con el punto de vista de la criminologa,

en donde la afirmacin usual es que el derecho procesal penal es parte del
derecho penal lato sensu y no puede ser pensado con independencia de ste.
Maier, Julio B. J. Poltica criminal, Derecho penal y Derecho procesal penal,
en l Mismo, Antologa, cit. (n.1), p. 163. Esta conjuncin tambin puede verse
en la cuantificacin de costos que genere la poltica criminal que adopte el ente
persecutor en relacin con la comisin de delitos en un tiempo y lugar determinado,
lo que inevitablemente tendr consecuencias en la prevencin del delito. Matus
Acua, Jean Pierre. El Ministerio Pblico y la Poltica criminal en una sociedad
democrtica, en Revista de Derecho XIX (2006), 2, pp. 187-203, pp. 192-196.
8
Pea Wassaf, Silvia. Ribetes penales de la reforma procesal penal, en Revista de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso XXVI (2005), pp.
433-443, p. 434.
9
Sobre la temtica vase a PASTOR, Daniel R. Tensiones: derechos fundamentales
o persecucin penal sin lmites (Buenos Aires, Editores del Puerto, 2004).
En un mbito relacionado, vase a Echeverra Donoso, Isabel. Los Derechos
Fundamentales y la prueba ilcita (Santiago de Chile, Ediciones Jurdicas de
Santiago, 2011).
10
Bofill Genzsch, Jorge. Alcance de la obligacin del fiscal de registrar sus
actuaciones durante la investigacin. Consecuencias de su incumplimiento en las
diferentes etapas del procedimiento, en Revista de estudios de la justicia 6 (2005),
pp. 45-61, pp. 48-49.
11
Soto Kloss, Eduardo. Derecho Administrativo. Bases Fundamentales (Santiago
de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 1996), II, p. 24.
12
Principalmente los artculos 83, inciso 3, de la Constitucin Poltica de la
Repblica, artculo 4 de la ley N 19.640 y artculo 9 del Cdigo Procesal Penal.
derechos13, la praxis ha olvidado a uno de sus protagonistas innatos: la

vctima14. sta ltima, del conflicto social que se pretende solucionar
mediante el proceso penal, legitima su intervencin en la medida en
que se ha visto afectado un inters suyo15. Sin embargo, ello no ha
sido suficiente para evitar su postergacin16 (indicndose incluso que
13
Nogueira Alcal, Humberto. Los derechos contenidos en tratados de derechos
humanos como parte del parmetro de control de constitucionalidad: la sentencia
rol N 786-2007 del Tribunal Constitucional, en Estudios Constitucionales 2
(2007), pp. 457-466, p. 457.
14
Sobre la situacin de la vctima en el proceso penal, vase Hirsch, Hans Joachim,
Acerca de la posicin de la vctima en el Derecho Penal y en el Derecho Procesal
Penal. Sobre los lmites de las funciones jurdico-penales, traduccin de Julio
Mayer y Daniel Pastor, en Maier, Julio (compilador), De los delitos y de las
vctimas (Buenos Aires, Ad-Hoc, 1992), p. 116. Sobre la temtica vase Tamarit
Sumalla, Josep M. (coord.), El Estatuto de las vctimas de delitos. Comentarios a
la ley 4/2015 (Valencia, Tirant lo blanch, 2015); Garca Costa, Francisco Manuel,
La vctima en las Constituciones (Valencia, Tirant lo blanch, 2014); Garca
lvarez, Pastora, La vctima en el Derecho penal espaol (Valencia, Tirant lo
blanch, 2014); SANZ HERMIDA, gata, La situacin jurdica de la vctima en
el proceso penal (Valencia, Tirant lo blanch, 2008); Fernndez Fustes, Mara
Dolores, La intervencin de la vctima en el proceso penal (Valencia, Tirant lo
blanch, 2004); Gmez Colomer, Juan Luis, Estatuto jurdico de la vctima del
delito (Pamplona, Arazandi S.A., 2015); Schnemann, Bernd, et al., La vctima en
el sistema penal (traduccin de Luis Reina Alfaro, Lima, Editora Jurdica Grijley,
2006); Herrero Herrero, Csar, Hacia un derecho penal equilibrado. Plataforma
razonable de poltica criminal (Madrid, Dykinson, 2015).
15
Maragao Mndez, Alejandro. El estatuto jurdico de la vctima en el proceso
penal (Valparaso, Memoria Escuela de Derecho, Pontificia Universidad Catlica
de Valparaso, 2006), p. 41.

16
Es posible distinguir tres etapas segn la intensidad de la participacin de la vctima
en el proceso penal. En la primera etapa reinaba la venganza o justicia privada,
en la cual el enfrentamiento de la vctima con su victimario era directo, con sus
propias manos, o la de sus familiares ms cercanos, adquiriendo, la mayor parte de
las veces, caracteres de crueldad y desproporcin difciles de imaginar en nuestros
das, e involucrando a un crculo de sujetos que superaba con creces al victimario.
En este escenario, en donde muchas veces el temor o el desinters confabulaban
en contra de la apertura del proceso, tanto el talionismo (Cdigo de Hammurabi)
como el ostracismo surgieron como modalidades que trataron de poner freno a
los excesos connaturales a la justicia privada. Luego, la lnea del tiempo nos lleva
a la composicin y a la persecucin penal va sistema acusatorio privado, donde
encontramos el derecho germnico. En este ltimo se entremezclaban el derecho
civil y penal. En sus inicios se autorizaba la guerra como forma de solucin de la
controversia (denominadas Faida), y la infraccin del victimario resultaba ser un
atentado comunitario, recurrindose a instituciones que permitan una reparacin

econmica que posibilitaba imponer la paz quebrantada (Bue, Shnevertrag,
Friedensgeld), logrndose, a travs de la Bue, un reclamo judicial posterior de tipo
acusatorio. Por su parte, en el denominado periodo franco aparece la Rgeverfahren,
como un atisbo de persecucin pblica, junto a la paz del rey como idea dominante en
cuanto fin del proceso penal. Ahora bien, el trnsito de la Alta a la Baja Edad Media
marc el destino del poder de la vctima a su total debilitamiento, producindose
su expropiacin al fortalecerse los Estados, lo que llev a una desprivatizacin
del Derecho Penal, en un proceso que termin, dentro del sistema poltico de
las monarquas absolutas, con la Inquisicin. Esta ltima desaloj a la vctima
del pedestal en el cual se encontraba, resultando totalmente desplazada por la
persecucin penal pblica, comenzando as el periodo denominado de neutralizacin
de la misma. El sistema inquisitivo domin Europa continental alrededor de seis
siglos (XIII-XVIII) apareciendo incluso antes en la Iglesia, sobre la base de la piedra
angular del pecado que deba perseguirse a toda costa, permeando con ello el sistema
de persecucin penal. De esta forma se produce una estatalizacin del conflicto
penal y con ello su criminalizacin, apareciendo aqu la figura del procurador y
tomando forma lo que despus conoceremos como Ministerio Pblico16. Adems,
la finalidad del proceso penal es ahora la bsqueda de le verdad histrica y se
introduce el sistema de valoracin legal de la prueba. En definitiva, en este periodo
los protagonistas excluyentes del proceso penal son el juez y el delincuente, siendo
la vctima reemplazada por el concepto abstracto de bien jurdico, el que se traduce
en una vctima objetivada en el tipo penal. La conclusin entonces es irrefutale:
la vctima ha desaparecido. La tercera etapa de esta evolucin se configura por la
reaparicin o redescubrimiento de la vctima. Puede afirmarse aqu que ya con la
Ilustracin, la vctima, an tmidamente, comienza a tener una mayor participacin
en su conflicto. Sin embargo, es el periodo posterior a la Segunda Guerra Mundial el
que marca un definitivo retorno de la vctima intra-proceso, el que se vio reforzado
por los avances de la victimologa y, en forma complementaria, de la criminologa
en general. Hernndez De Lamotte, Diego Andrs, La participacin de la vctima y
del querellante particular en la persecucin de los delitos (Santiago de Chile, Legal
Publishing-Thomson Reuters, 2013), pp. 19-26. Vase tambin Garca-Pablos
De Molina, Antonio, Sobre la funcin de la vctima en el Estado de Derecho:
vctima, poltica criminal, criminologa y poltica social, en Revista del Instituto
de Ciencias Penales y Criminologa de la Universidad Externado de Colombia
XIV (1992) 46, pp. 55-81, p. 55; Mrquez Crdenas, lvaro, La victimologa
como estudio. Redescubrimiento de la vctima para el proceso penal, en Revista
Prolegmenos, Derechos y Valores I (2011), pp. 27-42, p. 28; Navarro Beltrn,
Enrique y Carmona Santander, Carlos (Editores), Recopilacin de jurisprudencia
del Tribunal Constitucional (1981-2011), en Cuadernos del Tribunal Constitucional
45 (2011), p. 445; Salinero E., Sebastin, La gnesis de la vctima en Chile, en
DUCE, Mauricio et al., La vctima en el sistema de justicia penal. Una perspectiva
jurdica y criminolgica [en lnea], Revista Poltica Criminal 9 (2014) 18, pp.
739-815 <http://www.politicacriminal.cl/Vol_09/n_18/Vol9N18D1.pdf p. 806.>
[consultado el 23 de mayo de 2015], p. 806; Valenzuela Espinoza, Wilson, El
rol de la vctima en el nuevo proceso penal chileno (Talca, Memoria Escuela de
se le ha robado el conflicto17), tanto frente al imputado, como respecto

del Ministerio Pblico. Con ste ltimo, desde su incorporacin a
la Constitucin por la ley N 19.519 (16 de septiembre de 1997), ha
quedado plasmado un conflicto que hoy en da se encuentra ms vigente
que nunca, ya que la vctima irrumpe al interior del proceso18 y se le
faculta, junto al persecutor, para ejercer igualmente la accin penal19,
lo que puede interpretarse como el establecimiento de un estatuto
normativo de equilibrio entre su ejercicio por el persecutor estatal y por
la vctima, quien puede ejercer la accin penal pblica, no subordinado
o en inferior calidad en el mbito de la tutela de sus derechos. La voz
igualmente utilizada en la norma implica tambin (...) por lo que no
podra sostenerse que la vctima no goza en este sentido de igualdad de
facultades en el ejercicio de la accin penal con el persecutor20.
Es la excesiva subordinacin de la vctima al persecutor, junto a la

violacin del debido proceso, lo que ella ha reclamado en aquellos casos
donde su pretensin frente al Ministerio Pblico, en lo que al destino de
su causa se refiere, resulta antagnica a la solucin que para la misma
plantea el persecutor. El caso paradigmtico de esta situacin es aquel
en el cual la vctima no puede forzar una acusacin, en los trminos del
Derecho, Universidad de Talca, 2005), p. 5; Aste Hevia, Regina Paz, La vctima

ante la nueva justicia procesal penal (Valparaso, Memoria Escuela de Derecho,
Universidad Adolfo Ibez, 2005), p. 31; Bovino, Alberto, La participacin de la
vctima en el procedimiento penal, en l Mismo, Problemas del derecho procesal
penal contemporneo (Buenos Aires, Editores del Puerto, 1998), p. 89.

17
Christie, Nils. Los lmites del dolor (1984, reimp., traduccin de Mariluz Caso,
Mxico D.F., Fondo de Cultura Econmica, 1988), p. 126.

18
Maragao Mndez, Alejandro. El estatuto jurdico de la vctima, cit. (n. 15), p.
41. Una visin general de la relacin entre el persecutor y la vctima en el proceso
penal la encontramos en Arancibia Allende, Pablo Andrs. El Ministerio Pblico y
su relacin con la vctima, en Maier, Julio B. J. et al., Seminario Reforma Procesal
Penal (Santiago de Chile, Editorial Jurdica Cono Sur Ltda., 2001), pp. 109-114.

19
El artculo 83, inciso 2, de la Constitucin Poltica de la Repblica indica: El
ofendido por el delito y las dems personas que determine la ley, podrn ejercer
igualmente la accin penal.

20
Maturana Miquel, Cristin y Montero Lpez, Ral, Derecho Procesal Penal
(Santiago de Chile, Abeledo Perrot, Thomson Reuters, 2012), I, p. 222.
artculo 258 del Cdigo Procesal Penal, dado que el Ministerio Pblico
no ha formalizado la investigacin (incluso ha comunicando su decisin
de no perseverar), siendo dicha comunicacin, en principio, un requisito
previo de la primera21. Similar afectacin se produce en aquellos casos en
donde el fiscal mantiene abierta una investigacin sin formalizar, por un
tiempo excesivo, lo que perjudica tanto a la vctima que desea continuar,
como al imputado que aboga por terminar, y en ambos casos, por la
posible dilacin indebida del proceso22.
Frente a las situaciones referidas, las respuestas de las vctimas,

como era de esperar, se han plasmado en sendos recursos ante el Tribunal
Constitucional, resultando recurrentes all las alegaciones por violacin
al debido proceso23 y a la tutela judicial efectiva24, lo que ha generado
en dicha magistratura constitucional, una abundante jurisprudencia
relacionada25, la cual, en sus lneas generales, evidencia la tensin que se
21
El caso ya clsico en esta temtica es uno seguido por falsificacin de instrumento
privado en el Juzgado de Garanta de San Fernando, Rit 179-2005, Ruc 0510001570-
8, el cual gener una importante sentencia del Tribunal Constitucional (STC), rol
815-07, de 19 de agosto de 2008. Un anlisis de la misma puede encontrarse en
Gmez Bernales, Gastn, Las sentencias del Tribunal Constitucional y sus efectos
sobre la jurisdiccin comn (Santiago de Chile, Ediciones Universidad Diego
Portales, 2013), pp. 211-222.
22
Sobre las dilaciones indebidas en el proceso penal, vase a Pastor, Daniel R. El
plazo razonable en el proceso del Estado de Derecho. Una investigacin acerca
del problema de la excesiva duracin del proceso penal y sus posibles soluciones
(Buenos Aires, Ad-Hoc, 2002).
23
El artculo 19 N 3, inciso 6, de la Constitucin Poltica seala: Toda sentencia de
un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente
tramitado. Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un
procedimiento y una investigacin racionales y justos.
24
Este derecho emana de lo dispuesto en el artculo 19 N 3, inciso 1, de la
Constitucin Poltica, el cual indica:

Artculo 19.- La Constitucin asegura a todas las personas: N 3. La igual
proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos.
25
STC, roles 815-07 (19.08.2008), 1244-08 (02.06.2009), 1394-09 (13.07.2010),
1404-09 (18.05.2010), 1337-09 (20.08.2009), 1380-09 (20.08.2009), 1467-09
(20.12.2009), 1484-09 (05.10.2010), 1445-09 (29.01.2010), 1341-09 (15.04.2010),
2561-13 (30.12.2013) y 2680-14 (29.01.2015). Todas las sentencias se encuentran,
a texto completo, en la pgina web del Tribunal Constitucional [en lnea] <http://
impone sobre el persecutor a la hora de fijar los lmites de sus facultades

discrecionales vinculadas con el ejercicio de la accin penal, en donde
el quid del asunto lo que deber revelar, parafraseando a Roxin, en el
caso particular, como sismgrafo de la Constitucin26, ser la modalidad
que se utilice para evitar que dicha discrecionalidad se transforme en
arbitrariedad27 y termine afectando los mencionados derechos.
Es precisamente en este punto en donde el Tribunal Constitucional

ha recurrido, bajo interpretacin constitucional, al artculo 186 del
Cdigo Procesal Penal28, para presentarlo como vlvula de escape, a
objeto de imponer la nocin de una discrecionalidad no arbitraria29 como
modelo estructural regulador del actuar del Ministerio Pblico, en lo que
al ejercicio de la accin penal se refiere30.
www.tribunalconstitucional.cl/wp/sentencias/busqueda-basica> [consultado el 23
de mayo de 2015].

26
Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal 25 (2000, reimp., traduccin de Gabriela E.
Crdoba y Daniel R. Pastor, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2006), p. 10.

27
Sobre la temtica vase a Garca De Enterra, Eduardo y Fernndez, Toms-
Ramn, Curso de Derecho Administrativo 16 (1974, Madrid, Editorial Civitas-
Thomson Reuters, 2013), I, pp. 522-528. Tambin Rodrguez Vega, Manuel,
Principios de obligatoriedad y discrecionalidad en el ejercicio de la accin
penal, en Revista de Derecho 26 (2013), 1, pp. 181-208 y Duce, Mauricio, y
Riego, Cristin, Introduccin al nuevo sistema procesal penal (Santiago de Chile,
Ediciones Universidad Diego Portales, 2002), I, pp. 181-211.

28
Artculo 186 CPP: Control judicial anterior a la formalizacin de la investigacin.
Cualquier persona que se considerare afectada por una investigacin que no se
hubiere formalizado judicialmente, podr pedir al Juez de Garanta que le ordene
al fiscal informar acerca de los hechos que fueren objeto de ella. Tambin podr
el juez fijarle un plazo para que formalice la investigacin. Algunos cuestionan
la funcin de control judicial que se atribuye a este artculo, ya que, fuera
de aquello que la misma norma permite, no puede el juez de garanta decretar
diligencia alguna de investigacin. Aguilar Aranela, Cristian, Cdigo Procesal
Penal. Comentado y concordado. Breves reseas jurisprudenciales (Santiago de
Chile, Ediciones Metropolitana, 2001), I, p. 401, y Cornejo Manrquez, Anbal, El
nuevo proceso penal. Explicacin alfabetizada y concordada (Santiago de Chile,
Editorial Jurdica, la ley, 2002), I, p. 197.

29
STC, rol 1341-09, considerandos decimotercero y decimocuarto.

30
En algunos fallos, el Tribunal Constitucional slo hace menciones al artculo 186
del Cdigo Procesal Penal como uno de los derechos de que dispone la vctima
Nos encontramos en el punto central de esta microloga, que nos

llevar al estudio de la posicin de la vctima en el proceso penal31, para
as entender su relacin con el ejercicio de la accin penal pblica y su
derecho a la tutela judicial efectiva, partiendo de una mejor comprensin
del contenido y alcance del mencionado artculo 186 del Cdigo Procesal
Penal, en la dimensin entregada por la magistratura constitucional.
I. Gnesis, contenido y alcance del artculo 186 del Cdigo Procesal

Penal
1. Historia legislativa
El artculo 186 del Cdigo Procesal Penal, parafraseando a Stein,

se nos presenta en su trmite legislativo bajo parmetros dismiles y a
para controlar al ente persecutor (STC, roles 1394-09, 1404-09, 1445-09 y 1244-
09). En otros, lo impugnado es directamente el mencionado artculo 186 (STC,
roles 1337-09, 1380-09 y 1484-09). Finalmente, a veces se presenta a dicho
artculo, derechamente, como la solucin de contrapeso de la vctima frente al
Ministerio Pblico (STC, roles 815-07, 1467-09, 1341-09 y 2680-14).
31
Al da de hoy son principalmente tres los mbitos en los cuales la vctima ha
obtenido los mayores avances: a) la mayor intervencin en el proceso penal, b)
la reparacin del dao asociado y c) los derechos que se le han reconocido, an
sin intervenir en el proceso. Bovino, Alberto, La participacin, cit. (n. 16), p. 94.
Ms an, diversos textos positivos incorporan a la vctima como centro de su
preocupacin, como sucedi en Inglaterra y Nueva Zelanda (1963 y 1964), Mxico
(1969), Austria (1972), Finlandia (1973), Irlanda (1974), Holanda (1975), Noruega
(1976) y Francia (1977). Piedrabuena Richard, Guillermo, La Constitucin y los
derechos de la vctima en el nuevo proceso penal chileno, en Ministerio Pblico,
Divisin de atencin a vctimas y testigos, La vctima y el testigo en la reforma
procesal penal (Santiago de Chile, Editorial Fallos del mes, 2003), p. 16. Lo
mismo aconteci, en el caso alemn, con la Opferschutz G. Roxin, Claus, Derecho
Procesal Penal, cit. (n. 22), p. 524. Tampoco Amrica Latina se ha excluido de
esta evolucin, encontrndonos aqu, como seala Duce a ttulo ejemplar, con
los Cdigos Procesales Penales de Argentina (art. 79), Colombia (art. 11), Costa
Rica (art. 71), Paraguay (art. 68), Per (art. 95), Repblica Dominicana (art. 84) y
Venezuela (art. 120). Duce, Mauricio, Algunas reflexiones sobre los derechos de
las vctimas en el proceso penal chileno, en Duce, Mauricio et al., La vctima en
el sistema de justicia penal. Una perspectiva jurdica y criminolgica [en lnea]
Revista Poltica Criminal 9 (2014), 18, pp. 739-815 <http://www.politicacriminal.
cl/Vol_09/n_18/Vol9N18D1.pdf p. 806> [consultado el 23 de mayo de 2015], p.
742, nota n. 8. Vase tambin Bertolino, Pedro J. (Coord.), La vctima del delito
en el proceso penal latinoamericano (Santa F, Rubinzal-Culzoni, 2003).
veces contradictorios si se considera, dada la importancia de la temtica

que regula32, que no es mencionado en el anteproyecto ni en el mensaje
del cdigo33, desconocindose al autor de la indicacin y, con ello, sus
motivaciones34. De esta forma, su origen se encuentra en la Cmara de
Diputados35, especficamente en la Comisin de Constitucin, Legislacin
y Justicia36, ya que es en el informe de dicha comisin en donde se deja
constancia de la aprobacin del artculo 266 del proyecto, antecedente
del actual artculo 186, donde se sealaba:

32
Stein, Alex. Contra la prueba libre, en Revista de Derecho XXVI (2013) 2, pp.
245-261, p. 246.

33
Castro Vargas, Carlos. Resabios inquisitivos en el proceso penal chileno
(Santiago de Chile, Editorial Metropolitana, 2010), p. 220. Tambin Herrera
Seguel, Marta, Control judicial previo a la formalizacin de la investigacin. Las
posibles sanciones ante la inobservancia del plazo, en Revista de Derecho de la
Pontificia Universidad Catlica de Valparaso XXVI (2005), pp. 385-405, p. 387;
Maturana Miquel, Cristian (coordinador), Reforma Procesal Penal. Gnesis,
historia sistematizada y concordancias. Cdigo Procesal Penal. Libro Segundo
(Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 2003), II, p. 100.

34
Piedrabuena Richard, Guillermo, La formalizacin de la investigacin, la
decisin de no perseverar y el forzamiento de la acusacin, en relacin a los
derechos de la vctima querellante, en Revista de Derecho 26 (2011), pp. 109-136,
p. 117. En cuanto a las discusiones en la comisin sobre la temtica, el profesor
Piedrabuena seala que segn referencias verbales del profesor Ral Tavolari,
que asisti permanentemente a las comisiones de Legislacin de la Cmara y del
Senado, algunos parlamentarios manifestaron la inconveniencia de encontrarse,
ellos o algunos personajes polticos, aludidos por la prensa de la existencia de una
investigacin que los afectara y que para ello haba que establecer una manera de
aclarar el tema a travs del Juez de Garanta. Piedrabuena Richard, Guillermo.
Control judicial anterior a la formalizacin de la investigacin (Artculo 186 del
Cdigo Procesal Penal), en Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado
23 (2010), pp. 9-38, p. 13.
35
Pfeffer Urquiaga, Emilio. Cdigo Procesal Penal. Anotado y Concordado 2
(Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 2006), p. 305. Tambin Castro
Vargas, Carlos, cit. (n. 28), p. 220 y Herrera Seguel, Marta, cit. (n. 28), p. 387.
36
Biblioteca del Congreso Nacional. Historia de la Ley N 19.696. Establece el
Cdigo Procesal Penal [en lnea] <http://www.leychile.cl/Consulta/portada_
hl?tipo_norma=XX1&nro_ley=19696&anio=2015> [consultado el 27 de mayo de
2015], p. 347.
Control judicial anterior a la formalizacin de la instruccin.

Cualquier persona que se considerare afectada por una investigacin
de un fiscal del ministerio pblico que no se hubiere formalizado
judicialmente, podr pedir al juez de control de la instruccin que le
ordene informar acerca de los hechos objeto de la investigacin. Tambin
podr el juez fijarle un plazo para que formalice la acusacin o cierre la
investigacin37.
Ahora bien, ms all de consideraciones puramente lingsticas,

que llevan al legislador a hablar de una instruccin que se formaliza,
se alude aqu a la fijacin de un plazo por parte del juez para que se
formalice la acusacin, lo que a todas luces sobrepasa aquello que se
regula, esto es, un control anterior a la formalizacin de la instruccin (y
muy anterior a la acusacin), con lo cual se produce el efecto contrario
al preconizado por Ricoeur, ya que se impone una separacin entre la
explicacin y la compresin de la norma, dejando de ser dos momentos
dialcticamente unidos38. Y que esto es as resulta evidente si se piensa
que la formulacin de cargos (hoy formalizacin de la investigacin)
dista mucho de la presentacin de la acusacin, y sta ltima tiene lugar
tratndose de investigaciones ya judicializadas39, con lo cual el control
referido perda todo sentido.
As las cosas, es posible pensar que con esta redaccin, el control

judicial tena por objeto acelerar los trmites de una investigacin ya
formalizada para que fuera prontamente cerrada y se formalizara
la acusacin a la brevedad, todo ello en el claro supuesto de que los
imputados tenan derecho a un juicio expedito y sin dilaciones arbitrarias
o injustificadas del fiscal40. Sin embargo, este artculo 266 sufre algunas
transformaciones al encontrarse el proyecto en el Senado, en donde, pese a
37
Ibd.
38
Ricoeur, Paul. Teora de la interpretacin. Discurso y excedente de sentido
(traduccin de Graciela Monges Nicolau, Mxico, Ediciones Siglo XXI, 1995),
pp. 84-86.
39
Herrera Seguel, Marta, cit. (n. 33), p. 387.
40
Piedrabuena Richard, Guillermo. Control judicial, cit. (n. 34), p. 14.
tildarse all de formal41, adems de regularse ahora la materia en el artculo

21642, se vara su contenido, aclarndose que la alusin a la facultad del
juez de garanta al fijar un plazo, no se refera a la formalizacin de la
acusacin, sino de la investigacin, y que una vez que esta ltima estaba
formalizada deban aplicarse las disposiciones respectivas de la duracin
o cierre de la investigacin43. Las modificaciones fueron aprobadas en
forma unnime por los miembros de la comisin, los honorables senadores
seores Aburto, Larran y Viera-Gallo44. Junto a estas modificaciones,
en el ttulo reemplaz el vocablo instruccin por investigacin45,
resultando, en definitiva, la ubicacin actual del precepto (artculo 186),
de algn momento de la tramitacin46, y apareciendo la redaccin
definitiva en el informe de la comisin mixta47.
2. Contenido y alcance del precepto
El artculo 186 del Cdigo Procesal Penal presenta tres

aspectos que resultan problemticos 48 al momento de definir sus
41
Piedrabuena Richard, Guillermo. La formalizacin, cit. (n. 34), pp. 117-118.
Maturana Miquel, Cristian (coordinador). Reforma Procesal Penal, cit. (n. 33), p.
100.
42
Biblioteca del Congreso Nacional. Historia de la Ley N 19.696, cit. (n. 31), p.
1771.
43
Nuez Vsquez, J. Cristbal. Tratado del proceso penal y del juicio oral.
Introduccin al estudio del proceso penal (Mxico D.F., Editorial Jurdica de las
Amricas, 2009), II, p. 41. Maturana Miquel, Cristian (coordinador). Reforma
Procesal Penal, cit. (n. 33), pp. 100-101.
44
Castro Vargas, Carlos. Resabios, cit. (n. 33), p. 221.
45
Pfeffer Urquiaga, Emilio, cit. (n. 35), p. 305.
46

47
Biblioteca del Congreso Nacional. Historia de la Ley N 19.696, cit. (n. 36), p. 2082.
48
Maturana Miquel, Cristin y Montero Lpez, Ral. Derecho Procesal Penal 2
(Santiago de Chile, Abeledo Perrot, Thomson Reuters, 2012), II, pp. 641-648;
Piedrabuena Richard, Guillermo, Control judicial, cit. (n. 34), pp. 15-29, y en
La formalizacin de la investigacin, cit. (n.34), pp. 117-121; Horvitz Lennon,
Mara Ins y Lpez Masle, Julin, Derecho Procesal Penal Chileno, I, cit. (n.
2), pp. 464-465 y 505; Nuez Vsquez, J. Cristbal, cit. (n.43), pp. 40-41; Cerda
alcances49. En efecto, su tortuosa configuracin sistemtica dificulta la

definicin, en primer lugar, de quienes son los titulares de la facultad que
San Martn, Rodrigo y Hermosilla Iriarte, Francisco, El Cdigo Procesal Penal.

Comentarios, concordancias y jurisprudencia 3 (Santiago de Chile, Librotecnia,
2008), pp. 204-208; Herrera Seguel, Marta, cit. (n. 33), p. 388; Castro Vargas,
Carlos, Resabios, cit. (n. 33), pp. 221-223; Fernndez Schiaffino, Mara Cristina,
Formalizacin de la investigacin en el nuevo proceso penal: la llave del Ministerio
Pblico (Santiago de Chile, Memoria Escuela de Derecho, Universidad Adolfo
Ibez, 2005), p. 43; Gandulfo R., Eduardo, El plazo judicial para formalizar
y el mecanismo normativo de la sobreproteccin, en Rodrguez Collao, Luis
(Coordinador), Delito, pena y proceso. Libro homenaje a la memoria del profesor
Tito Solari Peralta (Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 2008), pp. 771-
802, pp. 786-802; Blanco Surez, Rafael (Director), Cdigo Procesal Penal.
Sistematizado con jurisprudencia (Santiago de Chile, Abeledo Perrot-Legal
Publishing Chile, 2011), pp. 186-187; Camps Zeller, Jos Luis, La defensa del
imputado en la investigacin del nuevo proceso penal (Santiago de Chile, Lexis
Nexis, 2004), pp. 209-2012; Carocca Prez, Alex et al., Nuevo Proceso Penal
(Santiago de Chile, Editorial Jurdica Conosur Ltda, 2000), pp. 120-121; Correa
Salam, Jorge Danilo, Cdigo Procesal Penal. Concordancias, historia de la ley,
doctrina, jurisprudencia (Santiago de Chile, Puntolex S.A., 2007), pp. 475-478;
Cornejo Manrquez, Anbal, Derecho Procesal Penal en preguntas y respuestas
3 (Santiago de Chile, Editorial Metropolitana Ltda, 2006), p. 184, y en El nuevo
proceso penal. Explicacin, cit. (n. 28), pp. 196-197; Aguilar Aranela, Cristian,
Cdigo Procesal Penal, cit. (n. 28), p. 401; Duce, Mauricio y Riego, Cristin,
Proceso Penal (Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 2012), pp. 226-228;
Fiscala Nacional del Ministerio Pblico, Reforma Procesal Penal. Instrucciones
Generales N 1 a 25 (Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 2001), p. 75-
77; Silva Montes, Rodrigo, Manual de procedimiento penal (Santiago de Chile,
Editorial Jurdica de Chile, 2011), p. 91; Cerda San Martn, Rodrigo, Manual del
sistema de justicia penal (2010, reimp., Santiago de Chile, Librotecnia, 2013),
I, pp. 312-319; Carocca Prez, Alex, Manual del nuevo sistema procesal penal
chileno 4 (Santiago de Chile, Legal Publishing, 2008), p. 94; Chahun Sarrs,
Sabas, Manual del nuevo procedimiento penal 7 (Santiago de Chile, Abeledo
Perrot, Thomson Reuters, 2012), p. 232; Castro Jofr, Javier, Introduccin al
Derecho Procesal Penal Chileno 2 (Santiago de Chile, Legal Publishing, 2008),
pp. 348-349; Blanco Surez, Rafael et al., Litigacin estratgica en el nuevo
proceso penal (Santiago de Chile, Lexis Nexis, 2005), p. 41; Salas Astrain, Jaime,
Problemas del proceso penal. Investigacin, etapa intermedia y procedimientos
especiales 2 (Santiago de Chile, Librotecnia, 2015), pp. 42-63.
49
De inmediato debemos aclarar que la facultad que este precepto establece no se
encuentra limitada a ser utilizada por una sola vez durante el proceso, ya que,
como ha sealado nuestro Tribunal Constitucional, el contenido del artculo 186
examinado no permite colegir que la facultad que l contiene slo pueda ejercerse
por una vez, impidiendo su ejercicio en futuras oportunidades (STC, rol 1484-
09).
all se establece, dado que la referencia a los afectados se constituye en

un claroscuro interpretativo por su imprecisin, lo que lleva a preguntarse
si la vctima queda o no comprendida en su significado. A su vez, surgen
otras interrogantes, tanto del contenido de la informacin que debe
entregar el fiscal, junto a la eventual sancin frente al incumplimiento de
la referida obligacin de informacin, como del plazo que para formalizar
fija el juez de garanta.
De inmediato debemos sealar que en los tpicos antes referidos,

nuestra interpretacin podr ser calificada de adaptadora para algunos50
y de evolutiva51 o progresiva52 para otros, ya que en ella, necesariamente,
debe considerarse la importancia que la vctima ha recobrado en el proceso
penal (en un proceso tambin progresivo), frente al robo anterior de su
conflicto53, no resultando defendibles las perspectivas que perpetan
la expulsin de la vctima de la solucin del conflicto social en el cual
reside un caso penal54.
Sin duda, esta postura inicial marcar este trabajo.
a) Fundamento del artculo 186 del Cdigo Procesal Penal
En este punto debe partirse de la base de que estamos frente a una

norma de excepcin, ya que la regla general se encuentra en lo dispuesto
en el artculo 230 del Cdigo Procesal Penal, esto es, la oportunidad de
la formalizacin de la investigacin es aquella que el fiscal determine,
cuando lo estime oportuno. Sin embargo, el artculo 186 del Cdigo

50
Quintana Bravo, Fernando. Interpretacin y Argumentacin Jurdica (Santiago de
Chile, Editorial Jurdica de Chile, 2011), p. 226.

51
De Buen, Demfilo. Introduccin al Estudio del Derecho Civil (Madrid, Editorial
Revista de Derecho Privado, 1932), p. 432.

52
Cousio Mac Iver, Luis. Derecho penal chileno. Parte general (Santiago de Chile,
Editorial Jurdica de Chile, 1975), I, p. 113.

53
Larrauri, Elena, Victimologa, en Maier, Julio (compilador), De los delitos, cit.
(n. 14), pp. 281-316, p. 300.

54
Maier, Julio, La vctima y el sistema penal, en l mismo (compilador), De los
delitos y de las vctimas, cit. (n. 14), pp. 183-259, p. 214.
Procesal Penal nos presenta una situacin que puede parecer anmala,
ya que aqu se trata de una obligacin para el Fiscal, es decir, del deber
de formalizar55, quedando reservada la facultad para el rgano que ejerce
la funcin cautelar56.
Partiendo de la premisa anterior, y tratndose del imputado, el

fundamento del precepto es evidentemente garantista57, en cuanto se
otorga a ste la posibilidad de salvaguardar dos aspectos bsicos del debido
proceso, esto es, el derecho a la defensa, que se logra, bsicamente, con
la obligacin del persecutor de informar sobre los hechos que investiga58,
y el derecho a ser juzgado en un plazo razonable59, lo cual se obtiene a
travs del plazo judicial impuesto al fiscal para que formalice60.
55
Por todos Duce, Mauricio y Riego, Cristin, Proceso Penal, cit. (n. 48), p. 226.
56
Maturana Miquel, Cristin y Montero Lpez, Ral, II, cit. (n. 48), p. 642.
57
58
Algunos indican que el fundamento de este artculo, en cuanto a la obligacin de
informar que se impone al fiscal, radica en el carcter pblico de la misma para
el imputado y la defensa. Tanto as que la redaccin original del artculo 182 del
Cdigo aludido referente al secreto de la investigacin (...) debi ser modificada
por la ley N 20.074, de 2005, ante la interpretacin restrictiva que los fiscales
hacan de ella, en base a la cual slo se permita a la defensa del imputado acceder
visualmente a la carpeta de investigacin, pero no se autorizaba a obtener copia de
la misma, como s se dispone en forma expresa en la actualidad. Salas Astrain,
Jaime, cit. (48), p. 44. Nos parece difcil pensar que sea ste el fundamento exclusivo
de la norma en cuestin, porque importara una reiteracin innecesaria de aquello
que el legislador ya haba sealado con claridad en el referido artculo 182.
59
Entendemos por un derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, como lo hace
Riba Trepat, una garanta procesal de carcter institucional que bajo la forma de
un derecho fundamental y con la finalidad de proporcionar a los ciudadanos un
proceso temporalmente eficaz, contiene un conjunto de obligaciones pblicas y unos
mecanismos de tutela que se concretan en las propias normas procesales, as como
tambin en los recursos jurisdiccionales al alcance de los mismos cuyo presupuesto
viene determinado por la demora judicial injustificada que al verificarse provoca,
entre otras consecuencias, el devengo de una indemnizacin a cargo del Estado.
Riba Trepat, Cristina, La eficacia temporal del proceso. El juicio sin dilaciones
indebidas (Barcelona, J. M. Bosch editor, 1997), pp. 182 y 183.
60
Como fundamento de este artculo, Gandulfo propone la proteccin de la seguridad
individual y la certeza jurdica, y junto a ello, de la libertad personal. Gandulfo R.,
Eduardo, cit. (n. 48), p. 788.
En el caso de la vctima, el artculo 186 del Cdigo Procesal Penal

juega un papel fundamental en la proteccin del derecho a la tutela
judicial efectiva61 (el cual creemos, forma parte del debido proceso,
incluyendo el derecho a obtener una respuesta penal dentro de un plazo
razonable, sin dilaciones indebidas, de la misma manera que sirve al
imputado con el mismo objetivo62), y a un procedimiento e investigacin
racionales y justos, impidindose as, como ha sostenido nuestro Tribunal
Constitucional, el que la aplicacin de las normas alusivas a la facultad
privativa del fiscal para formalizar d como resultado la conculcacin
del derecho de la vctima y querellante para impulsar el desarrollo del
proceso penal, cuando la negativa del fiscal o su simple omisin carezca
de fundamento plausible63.
Finalmente, tratndose de terceros afectados por una investigacin

penal, la norma en cuestin tiene un fundamento ms general, que apunta
al derecho que posee toda persona a desarrollar una vida en condiciones
de absoluta normalidad, y ms precisamente, a la necesaria seguridad
jurdica de stos frente a posibles menoscabos a cualquiera de sus
derechos, como consecuencia derivada de una investigacin penal en
la cual no son imputados, aunque debe reconocerse que su aplicacin
prctica puede resultar puramente informativa.

61
Entendemos por ella el reconocimiento de un derecho prestacional que recaba del
Estado la proteccin jurdica debida, en el igual ejercicio de los derechos ante la
justicia, proscribiendo la autotutela y garantizando una respuesta a la pretensin
de derechos e intereses legtimos con autoridad de cosa juzgada y con la eficacia
coactiva que demanda la satisfaccin de los derechos fundamentales. Garca
Pino, Gonzalo y Contreras Vsquez, Pablo, El derecho a la tutela judicial y
al debido proceso en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno, en
Estudios Constitucionales 2 (2013), pp. 229-282, p. 244. Vase tambin Marinoni,
Luiz Guilherme, Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva (Lima,
Palestra, 2007).

62
Esto se confirma, como indica Piedrabuena, si se observa lo sealado en el artculo
8.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, al hablar del derecho a
ser odo dentro de un plazo razonable, y en lo dispuesto en los artculos 234 y 247
del Cdigo Procesal Penal, que pueden ser utilizados por la vctima-querellante y
tienen influencia directa en la duracin de la investigacin. Piedrabuena Richard,
Guillermo, La Constitucin, cit. (n. 31), p. 32.

63
STC, rol N 1337-09.
b) Los afectados del artculo 186 del Cdigo Procesal Penal
El mencionado artculo alude a Cualquier persona que se

considerare afectada por una investigacin, emplendose as un
vocablo que, en su contexto y en trminos de Hart, resulta de una textura
abierta64, aunque sealarlo no es ninguna novedad si se piensa en que
las formulaciones normativas que identificamos convencionalmente
como jurdicas se expresan mediante el lenguaje, y el lenguaje jurdico,
como cualquier lenguaje natural, posee inevitablemente una textura
abierta, esto es, una potencial vaguedad de sus trminos genricos65.
Y es justamente esto lo que sucede aqu con el trmino afectada, el
cual nuestro Tribunal Constitucional ha sealado que es un concepto
bastante vago al no referirse de forma clara al objeto de la afectacin ni
al titular de la misma66.
En efecto, algunos sostienen que con esta palabra se alude

nica y exclusivamente al sujeto procesal imputado y su respectivo
representante en esta materia, vale decir, su defensor67, y el fundamento
de aquello es que nos encontraramos frente a una norma de garanta
a favor del imputado, que tiene por fin evitar dilaciones indebidas68.
En otros trminos, se tratara de dotar al imputado, que es objeto de
una investigacin desformalizada, del conocimiento de los antecedentes
mnimos a fin de poder enfrentar y sortear una persecucin que pudiese
64
Hart, Herbert. El concepto de Derecho (1961, traduccin de Genaro Carri,
Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1963), p. 159.
65
Accatino Scagliotti, Daniela, Comentario. Herbert Hart entre el noble sueo
de la determinacin completa del derecho y la pesadilla de su indeterminacin
radical, en Figueroa Rubio, Sebastin (Ed.), Hart en la teora del derecho
contemporneo. A 50 aos del concepto de derecho (Santiago de Chile, Ediciones
Universidad Diego Portales, 2014), pp. 94-137, p. 95.
66
STC, rol n 815-07, considerando trigesimoquinto, p. 48.
67
68
Castro, Jofr, Javier, Introduccin, cit. (48), p. 366. Tambin Horvitz Lennon,
Mara Ins y Lpez Masle, Julin, I, cit. (2), p. 464-465.
materializarse en el futuro con todo rigor69. Incluso, como explica

Piedrabuena, esto puede precisarse an ms, encontrndonos frente a
un imputado-afectado que sin conocer la investigacin se entera de la
misma, verbigracia, por cualquier medio de comunicacin o por alguna
medida intrusiva de la que tome conocimiento, y en este caso, por
consideraciones de certeza jurdica, puede acudir al artculo referido70,
con lo cual los nicos que tendran real inters y legitimacin para
invocar el artculo 186 del C.P.P. seran aquellos que temen que van a
ser imputados o aquellos que no saben si estn imputados y puede que lo
estn71. Otros indican, en esta misma lnea argumentativa, que el artculo
186 del Cdigo Procesal Penal es la contrapartida de la posibilidad de
solicitar diligencias con anterioridad a la formalizacin72. Tambin
hallamos a quienes afirman que aqu estamos frente a un mecanismo
normativo de sobreproteccin respecto al imputado (que aparece como el
nico titular), y que acta en un nivel superior a la prescripcin y al plazo
de cierre de la investigacin, los cuales se encontraran en una primera
lnea de defensa73.
Ahora bien, a nuestro parecer, las interpretaciones sealadas son

demasiado restrictivas. Y que esto es as salta a la vista si se revisa el
significado de la palabra afectada, ya que sta se define como aquejado
o molestado74, lo cual resulta ser un concepto amplio, que no excluye
a terceros distintos del imputado, incluyendo aqu a la propia vctima.
Esto se confirma si se considera que el legislador, en el mismo artculo
186 del Cdigo Procesal Penal, asocia el trmino a una expresin
genrica (Cualquier persona), a lo que se une el que en otros lugares

69
Salas Astrain, Jaime, cit. (43), p. 43.

70

71
Piedrabuena Richard, Guillermo. La formalizacin, cit. (n. 33), p. 121.
Duce, Mauricio y Riego, Cristin, Proceso Penal, cit. (n. 48), p. 227. Tambin
72
Fernndez Schiaffino, Mara Cristina, cit. (n. 48), p. 43 y Carocca Prez, Alex et
al., Nuevo Proceso Penal, cit. (n. 48), pp. 120-121.

73
Gandulfo R., Eduardo, cit (n. 48), pp. 786-802.

74
Diccionario de la Real Academia Espaola de la lengua, 22 edicin [en lnea]
<http://lema.rae.es/drae/> [consultado el 31 de mayo de 2015].
(artculo 38 de la ley N 20.000 y artculo 31 de la ley N 19.913) se

distingue entre terceros ajenos al procedimiento y terceros afectados
por una investigacin, los que son separados del imputado y los dems
intervinientes, quedando as en evidencia que la calidad de afectado no
slo incluye al imputado, sino tambin a otros sujetos.
De esta forma, junto al imputado quedaran comprendidos aqu

tambin tanto aquellos sujetos que, sin ser intervinientes, se ven privados,
perturbados o restringidos en algunos de sus derechos o garantas
constitucionales por una investigacin no formalizada75, como la propia
vctima76.
En lo referente a esta ltima, se indica que ella, ms que afectada

por una investigacin, estara interesada en la misma77, sin embargo, esta
ltima, en su etimologa, alude a quien ostenta un inters legtimo en un
procedimiento administrativo y, por ello, est legitimada para intervenir
en l78, lo que, por disposicin legal, sucede con la vctima (verbigracia,
los artculos 12, 109 y 111 del Cdigo Procesal Penal, y el artculo 83,
inciso 2, de la Constitucin Poltica de la Repblica), reforzando con
ello su status de afectada por una investigacin. Esto es as incluso si
se considera que el artculo 186 del Cdigo Procesal Penal pone en la
investigacin, y no en la formalizacin, la causa de la afectacin de su
destinatario, aludindose as a que no es la investigacin lo que aqueja a
75
En el mismo sentido, Cerda San Martn, Rodrigo, Manual, I, cit. (n. 48), p. 317.
El autor mencionado seala, como ejemplo, al arrendatario de una pieza dentro
de una casa con ms ocupantes y donde existe un solo telfono fijo, que es de uso
comn para todos los moradores, atendido que uno de esos otros arrendatarios
est siendo investigado por trfico de estupefacientes, el JG autoriza, a peticin
del MP, la interceptacin telefnica, que en realidad afectar no slo al imputado,
sino que tambin a terceros no involucrados en la persecucin penal. Ibd. En
sentido similar, Fiscala Nacional del Ministerio Pblico, Reforma Procesal Penal.
Instrucciones generales, cit. (n. 48), p. 76.
76
Con una interpretacin similar, vase a Maturana Miquel, Cristin y Montero
Lpez, Ral, Derecho Procesal Penal, II, cit. (n. 48), p. 646-648.
77
Por todos Herrera Seguel, Marta, cit. (n. 33), p. 388 y Piedrabuena Richard,
Guillermo, Control judicial, cit. (n. 34), p. 21.
78
Diccionario de la Real Academia Espaola de la lengua, cit. (n. 74).
la vctima, ya que no puede olvidarse que, a texto expreso, el legislador

une ambos conceptos al referirse a una persona afectada por una
investigacin que no se hubiere formalizado judicialmente, lo cual no
es de extraar si se piensa, al menos en una primera aproximacin, en
el forzamiento de la acusacin que regula el artculo 258 del Cdigo
Procesal Penal y que se vincula con el principio de congruencia del
artculo 259, inciso final, del mismo cdigo, resultando as que, desde
la perspectiva de la vctima, una investigacin sin formalizacin reduce
drsticamente sus posibilidades procesales de actuacin. En este punto,
nuestra tesis nos llevar, segn veremos, a una alternativa que constituya
para la vctima un smil de la formalizacin y le permita, bajo estricto
control judicial, el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva79.
Siguiendo con el status de afectada de la vctima, la existencia de

otras disposiciones del Cdigo Procesal Penal que emplean el mismo
vocablo (afectadas), sin tratarse obligatoriamente del imputado, como
sucedera con el artculo 236, al hablar de Autorizacin para practicar
diligencias sin conocimiento del afectado Si el fiscal requiriere que ellas
se llevaren a cabo sin previa comunicacin al afectado, confirman la
interpretacin amplia aqu sustentada. Ms an tratndose de la vctima,
sta puede ser una til herramienta para el ejercicio de sus derechos: i)
a ejercer la accin penal pblica igualmente que el Ministerio Pblico
(artculo 83, inciso 2, de la Constitucin Poltica), ii) a una investigacin
racional y justa (artculo 19, n 3, inc. 6, de la Constitucin Poltica) y
iii) a la tutela judicial efectiva de los mismos (artculo 19, n 3, inciso 1
de la Constitucin Poltica). Todo esto considerando aquellos casos en
que la desidia del ente persecutor en formalizar la investigacin produce
una afectacin sustancial de stos80, tal como lo ha sealado el Tribunal

79
Una tesis similar, aunque con distinto origen, puede encontrarse en Rodrguez
Vega, Manuel y Pinto Reyes, Octavio, Anlisis de la (in) eficacia del principio
de obligatoriedad en el ejercicio de la accin penal, en la etapa preliminar del
proceso penal chileno, en Revista de Derecho de la Universidad Catlica del
Norte 1 (2015), pp. 351-399, pp. 370-381.

80
En la misma lnea de argumentacin encontramos a Maturana Miquel, Cristin y
Montero Lpez, Ral, II, cit. (n. 48), p. 646.
Constitucional en reiteradas ocasiones81. Esta es, por lo dems, la nica

interpretacin que nos parece acorde con la evolucin experimentada por
la vctima en el mbito internacional, en donde se propugna una mayor
participacin de sta en el proceso penal82.
c) El contenido de la informacin que debe entregar el fiscal
El artculo 186 del Cdigo Procesal Penal permite a la persona

afectada por una investigacin penal pedir al juez de garanta, con
la debida justificacin83, que ordene al fiscal informar acerca de los
hechos que fueren objeto de ella. La pregunta entonces es simple:
cul es el estndar del contenido de la informacin que debe entregar
el fiscal? Al respecto, si bien se trata en la especie de un derecho de
acceso a la informacin reunida84, no puede adquirir la naturaleza de
una formalizacin de la investigacin, dado el momento preliminar
de la investigacin y la escasa afeccin de garantas que en este
estado, en general, podra darse85, por lo cual la informacin que
se entregue no debe ser detallada, ni mucho menos acompaarse una
copia de la investigacin al juez86, ya que lo nico importante es
que la informacin entregada en la audiencia resulte suficiente para
cumplir con su cometido87, bastando para ello que tenga un carcter
81
Por ejemplo, STC roles 1337-09 y 1467-09.
82
Nez Ojeda, Ral, El ofendido por el delito y la prueba, en Coloma Correa,
Rodrigo (coordinador), La prueba en el nuevo proceso penal oral (Santiago de
Chile, Lexis Nexis, 2005), p. 103.
83
84
85
86
Piedrabuena Richard, Guillermo, Control judicial, cit. (n. 34), p. 16.
87
Se indica por algunos que la cuestin apuntar a que el Fiscal informe, en primer
trmino, si efectivamente sustancia una investigacin penal en la que se atribuye
responsabilidad al sujeto. Si la respuesta del Fiscal fuere negativa, me parece que
se habrn agotado los derechos del requirente y que, a su respecto, la resolucin
judicial estar cabalmente cumplida. Camps Zeller, Jos Luis, cit. (n. 48), p. 160.
bsico88, pues como bien seala Piedrabuena, si se le exigiera una

explicacin de sus propsitos investigativos, se estara afectando una
potestad investigativa sobre la cual los jueces no tienen atribuciones89.
d) La sancin al incumplimiento de informar o de formalizar90
Un cuarto aspecto en el anlisis del artculo 186 del Cdigo Procesal

Penal son los efectos que se derivan del incumplimiento por parte del
fiscal de la orden del Juzgado de Garanta, respecto a informar sobre
los hechos que investiga, o formalizar la investigacin dentro de un
plazo. De inmediato debe sealarse que nos encontramos aqu frente
a un abanico de soluciones que generan, como era de suponer, cierto
caos interpretativo91. Sin embargo, esto no debe descolocarnos, ya que
sabemos que ni siquiera la naturaleza es lineal, pues nada es simple, el
orden se oculta tras el desorden, lo aleatorio est siempre en accin, lo
imprevisible debe ser comprendido92, y en lo que nos interesa sucede
lo mismo, y nuestro nico objetivo debe ser lograr una interpretacin
integradora y, por sobre todo, respetuosa de los derechos fundamentales
de todos los intervinientes, lo que, por cierto, incluye a la vctima.

88

89

90
Algunos separan las consecuencias derivadas de la falta de informacin, de aquellas
propias de la ausencia de formalizacin, aunque sin sealar el fundamento de esta
diferenciacin, ni sus consecuencias. Castro Jofr, Javier, Introduccin, cit. (n.
48), p. 366. En nuestro caso hemos optado por considerarlas conjuntamente, aunque
con ciertos matices, debiendo reconocer que las definiciones que se entreguen de
las distintas posturas existentes sobre la temtica se refieren, principalmente, al
incumplimiento por parte del Fiscal de la obligacin de formalizar dentro de plazo,
impuesta por el Juzgado de Garanta, lo que, por lo dems, resulta ser la regla en la
doctrina nacional.

91
Esta es una situacin, as como muchas otras, que el mismo legislador debi
resolver expresamente. Castro Jofr, Javier, Introduccin, cit. (n. 48), p. 366.
Tambin Castro Vargas, Carlos, Resabios, cit. (n. 33), p. 222.

92
Balandier, Georges. El desorden. La teora del caos y las ciencias sociales (1988,
reimp., traduccin de Beatriz Lpez, Barcelona, Gedisa editorial, 2003), p. 9.
As las cosas, el panorama normativo, derivado del incumplimiento

referido por parte del fiscal, puede generar varias respuestas93:
i) No existe sancin para el incumplimiento
El artculo 186 del Cdigo Procesal Penal, a diferencia de lo que

sucede con otros artculos de este mismo cdigo (verbigracia, el artculo
247), no contiene una sancin para el caso en que el fiscal se niegue a
formalizar la investigacin o a informar sobre los hechos que investiga94.
Tratndose aqu, como antes referimos, de una situacin de excepcin95
93
Existen tres posibilidades anteriores al incumplimiento, que es necesario
mencionar: a) que una vez solicitado al juez de garanta que fije un plazo para
formalizar, deseche dicha peticin, b) que el juez de garanta, entendiendo
razonada la solicitud, acceda a ella, estableciendo un plazo para formalizar y c)
que habindose impuesto al fiscal un plazo para formalizar la investigacin, antes
de su vencimiento, se solicite una prrroga del mismo. En los mismos trminos,
Cerda San Martn, Rodrigo, Manual, I, cit. (n. 48), p. 314 y Salas Astrain, Jaime,
cit. (n. 48), pp. 48-49.
94
Como refiere Salas Astrain, el Tribunal Constitucional ha reconocido esta falta de
sancin en sentencia rol 815-07. Salas Astrain, Jaime, cit. (48), p. 54. En la parte
respectiva, seala esta sentencia: la norma en comento no contiene sanciones
especficas para el caso del incumplimiento del plazo que eventualmente fije el
juez, especialmente teniendo en cuenta que la regla de la preclusin del artculo
17 del Cdigo se establece para los plazos legales establecidos dentro de dicho
cuerpo legal, mas no para los plazos judiciales. En pgina web del Tribunal
Constitucional [en lnea] <http://www.tribunalconstitucional.cl/wp/sentencias/
busqueda-basica> [consultado el 7 de junio de 2015].
95
Piedrabuena Richard, Guillermo. Control judicial, cit. (n. 34), p. 15. A nuestro
parecer, el carcter excepcional de la norma en comento deriva de regularse aqu
un deber de formalizacin. En el mismo sentido, Silva Montes, Rodrigo, cit. (n.
48), p. 91; Cornejo Manrquez, Anbal, Derecho Procesal Penal, cit. (n. 48), p.
184; Carocca Prez, Alex, Manual, cit. (n. 48), p. 94; Horvitz Lennon, Mara
Ins y Lpez Masle, Julin, I, cit. (n. 2), p. 465; Duce, Mauricio y Riego, Cristin,
Proceso Penal, cit. (n. 48), p. 226; Nez Vsquez, J. Cristbal, cit. (n. 43), p. 41.
En este punto, el profesor Leonardo Moreno indica que este deber de formalizar,
generado por el artculo 186 del Cdigo Procesal Penal, es la contrapartida del
derecho de la defensa y del imputado, de ser informados, el cual, en este caso,
debe primar por sobre el criterio de oportunidad que el legislador entrega al fiscal
para decidir una formalizacin. En Blanco Surez, Rafael et al., Litigacin, cit.
(n. 48), p. 41, nota 24. En contra, indicando expresamente que no se regula aqu un
deber de formalizar, sino de enjuiciar, Gandulfo R., Eduardo, cit. (n. 48), p. 792.
En el mismo sentido, en cuanto a que no se genera una obligacin de formalizar,
(ya que la oportunidad de la formalizacin, como cuestin estratgica

para el fiscal96, queda entregado, conforme al artculo 230 del Cdigo
Procesal Penal, al momento en que el fiscal lo estime oportuno), no
admite extender su sentido literal posible a situaciones no contempladas,
ni menos an crear sanciones. De esta forma, no sera posible compeler
al fiscal a formalizar la investigacin97, ni en su caso impedir al
fiscal formalizar98, todo lo cual hace que el precepto en cuestin no
tenga aplicacin prctica alguna99, transformndose en letra muerta el
apercibimiento del Ministerio Pblico que la ley seala100.
Como anlisis general de este planteamiento, debe indicarse

que sobre la base del principio de vigencia, el juez no puede negar
aplicacin a un precepto. Cuando la ley ha dicho algo, debe entenderse
que ha querido algo y que por regla general ha querido precisamente lo
que dice101, con lo cual debe realizarse un esfuerzo de interpretacin
sistemtica, que fundado en los clsicos argumentos de coherencia y
apaggico102, nos permita entregar una solucin razonable y de justicia
frente a sta que transforma este precepto en intil.
Chahun Sarrs, Sabas, cit. (n. 48), p. 232.
Duce, Mauricio y Riego, Cristin. Proceso Penal, cit. (n. 48), p. 226.
96

97
Cerda San Martn, Rodrigo. Manual, I, cit. (n. 48), p. 315.
Duce, Mauricio y Riego, Cristin. Proceso Penal, cit. (n. 48), p. 227.
98

99
Chahun Sarrs, Sabas, cit. (n. 48), p. 232.
100
Salas Astrain, Jaime, cit. (n. 48), p. 57.
101
Matus Acua, Jean Pierre, La ley penal y su interpretacin (Santiago de Chile,
Editorial Metropolitana, 2012), p. 221.
102
Ibd, p. 237.
ii) El incumplimiento del plazo judicial acarrea el sobreseimiento

definitivo de la causa103
En esta interpretacin, que algunos consideran como la menos

cuestionable de todas104 y que evidentemente impedir al persecutor
llevar adelante la persecucin penal105, se recurre al artculo 10 del
Cdigo Procesal Penal, aplicando por analoga la sancin que establece
el artculo 247 del mismo cuerpo legal106, ya que, desde la perspectiva
del imputado, ste no tendra hechos de los cuales defenderse al no
haberse formalizado (o no haberse informado aquellos por los cuales
se le investiga), con lo que su indefensin resulta evidente, as como
tambin la sancin frente a esto, es decir, el sobreseimiento definitivo.
Esta posicin presenta varios problemas. En primer lugar, el

sobreseimiento definitivo, en cuanto sancin, debe encontrarse
expresamente establecido por la ley, dado que no podemos olvidar
que se trata aqu de una norma de excepcin (como toda sancin), por
lo que ella debe interpretarse en forma restrictiva107, y no existe en el
Cdigo Procesal Penal ninguna sancin frente a la vulneracin especfica
del artculo 186 (por ejemplo, no se encuentra en el artculo 250, que
103
En esta alternativa resulta un clsico la sentencia del Juzgado de Garanta de
Temuco, rit 3559-2002, cuyo recurso de queja en contra de la resolucin de la
Ilustrsima Corte de dicha ciudad, fue rechazado por la Excelentsima Corte
Suprema, quedando firme el sobreseimiento definitivo decretado, al no formalizarse
la investigacin en el plazo impuesto por el juez en su funcin cautelar.
104
Castro Jofr, Javier. Introduccin, cit. (n. 48), p. 366.
105
Duce, Mauricio y Riego, Cristin, cit. (n. 48), p. 227.
106
Cerda San Martn, Rodrigo, Manual, I, cit. (n. 48), p. 315. Tambin Maturana
Miquel, Cristin y Montero Lpez, Ral, Derecho Procesal Penal, II, cit. (n.
48), p. 642. Sealan estos ltimos autores que el imputado podr solicitar a
las autoridades superiores al fiscal que se ha negado a formalizar, dentro de un
determinado plazo, que al fiscal se le impongan las sanciones respectivas, por
haber incumplido con un deber que le impone una resolucin judicial, si lo anterior
obedece a un acto arbitrario. Ibd.
107
Ducci Claro, Carlos, Derecho Civil, Parte General 4 (Santiago de Chile, Editorial
Jurdica de Chile, 2005), p. 94-95.
regula las causales del sobreseimiento definitivo108), con lo cual la

respuesta resulta evidente: no es posible crear una sancin frente a este
incumplimiento. En segundo lugar, la aplicacin al caso concreto del
artculo 10 del Cdigo Procesal Penal olvida que la sancin que dicha
norma establece frente a la afectacin de garantas judiciales que protege,
no es el sobreseimiento definitivo109, sino temporal de la causa110. En
tercer lugar, la aplicacin analgica del artculo 247 del Cdigo Procesal
Penal desconoce que, encontrndose dicho artculo bajo el prrafo
denominado como conclusin de la investigacin, resulta difcil pensar
que en esta etapa inicial de la misma, el tribunal tenga un conocimiento
y conviccin tal del asunto, que le permita decidir su trmino definitivo
sin una investigacin agotada111. En este sentido, la situacin no difiere
108
Salas Astrain, Jaime, cit. (48), pp. 51-52.
109
El artculo 10, inciso 2, del Cdigo Procesal Penal seala: Si esas medidas no
fueren suficientes para evitar que pudiere producirse una afectacin sustancial de
los derechos del imputado, el juez ordenar la suspensin del procedimiento y
citar a los intervinientes a una audiencia que se celebrar con los que asistan. Con
el mrito de los antecedentes reunidos y de lo que en dicha audiencia se expusiere,
resolver la continuacin del procedimiento o decretar el sobreseimiento temporal
del mismo.
110
El profesor Piedrabuena indica que tratndose de situaciones lmites, en donde
el fiscal simplemente se niega a informar sobre los hechos que investiga o a
formalizar en el plazo fijado por el juez de garanta, sin que exista razn alguna
que pueda calificarse como racional y justa, infringindose as las garantas de
una investigacin que cumpla con dichos requisitos y que la Constitucin asegura
a todas las personas (artculo 19, N 3, inciso 6), es posible recurrir al artculo 10
del Cdigo Procesal Penal (que vincula, tratndose de las vctimas, al artculo 6,
el cual impone al juez de garanta cautelar, conforme a la ley, la vigencia de sus
derechos durante el procedimiento), tanto para cautelar los derechos del imputado,
que aparece como el destinatario natural de la norma, como de la propia vctima,
aunque aade que esto, en caso alguno puede llevar a obstaculizar la labor del
fiscal de continuar con la investigacin, ni afectarse con ello, declarndose ilcitas,
las pruebas que en el intertanto (mientras el fiscal no informe o formalice) se sigan
recolectando, ya que ello atentara contra lo dispuesto en el artculo 83, inciso 1,
de la Constitucin Poltica. Piedrabuena Richard, Guillermo, Control judicial, cit.
(n. 34), pp. 17-18.

111
Herrera Seguel, Marta, cit. (n. 33), pp. 399-402. Tambin Maturana Miquel,
Cristin y Montero Lpez, Ral, Derecho Procesal Penal, II, cit. (n. 48), pp. 588,
589 y 662.
de lo sucedido en el antiguo artculo 413 del Cdigo de Procedimiento

Penal112.
iii) Desacato
Varios de los que han optado por esta sancin113 la asocian,

principalmente, al incumplimiento de la obligacin de informar sobre
los hechos que el fiscal investiga114. Ahora bien, resulta difcil configurar
un delito de desacato por parte del fiscal, ya que el Fiscal nada ha
quebrantado115, dado que dicho actuar importa el hecho previo del
cumplimiento de una resolucin, en el sentido de su ejecucin. Slo
los comportamientos que impliquen una contravencin a lo ejecutado,
alterando el estado de cosas resultante de esa ejecucin, pueden ser
constitutivos de quebrantamiento116. Esto se confirma en la historia
legislativa de la ley N 18.705 (que dio la redaccin actual al inciso
2, del artculo 240, del Cdigo de Procedimiento Civil), donde en una
intervencin del senador don Miguel Otero, ste sealaba: Esto se ha
entendido en el sentido de que va intencionalmente contra una situacin
existente. Por ejemplo, la orden de lanzamiento de una propiedad
impone un mandato de hacer, de abandonar el inmueble. Si no se cumple
la orden, se procede a cumplir el mandato judicial mediante el auxilio de
la fuerza pblica. Materializado el mandato, el lanzado vuelve a ocupar

112
Artculo 413: El sobreseimiento definitivo no podr decretarse sino cuando est
agotada la investigacin con que se haya tratado de comprobar el cuerpo del delito
y de determinar la persona del delincuente. (inc. 2) Si en el sumario no estuvieren
plenamente probadas las circunstancias que eximen de responsabilidad o los
hechos de que dependa la extincin de ella, no se decretar el sobreseimiento, sino
que se esperar la sentencia definitiva.

113
El artculo 240, inciso 2, del Cdigo de Procedimiento Civil seala: El que
quebrante lo ordenado cumplir ser sancionado con reclusin menor en su grado
medio a mximo.

114
Castro Jofr, Javier, Introduccin, cit. (n. 48), p. 366 y Salas Astrain, Jaime, cit.
(48), pp. 45 y 63.

115
Herrera Seguel, Marta, cit. (n. 33), pp. 398-399. Tambin Piedrabuena Richard,
Guillermo, Control judicial, cit. (n. 34), p. 16.

116
Amparo profesional del abogado Matas Balmaceda Mahns [en lnea] <http://
www.colegioabogados.cl/> [consultado el 7 de junio de 2015], punto 4.1.
la propiedad. Esto es quebrantar. Pero si le ordenan pagar y no paga,

dnde estara el quebrantamiento?117. Por lo dems, como bien expresa
Hernndez Basualto, se puede sostener que en general el tipo penal
slo se refiere a sentencias definitivas civiles, pero debe reconocerse que
existen excepciones especialmente previstas por la ley118, no siendo una
de ellas nuestro artculo 186 del Cdigo Procesal Penal.
iv) Preclusin
Aqu se parte de la base de que, al fijar el juez de garanta un plazo

al fiscal para formalizar la investigacin, nos encontramos frente a un
plazo de tipo extintivo (dentro de) y su incumplimiento trae aparejado
la prdida de las facultades procesales por falta de oportunidad119,
resultando aplicable, mediante reenvo del artculo 52 del Cdigo Procesal
Penal120, el artculo 78 del Cdigo de Procedimiento Civil121, segn el
cual, de no realizarse el trmite respectivo en el plazo en cuestin, se
tiene por evacuado en su rebelda, lo que se traducira para el persecutor,
en la prdida de la oportunidad para formalizar122. A su vez, el referido
artculo 78 seala que el tribunal debe decretar lo necesario para que el
procedimiento contine, lo que en nuestro caso viene determinado por las
normas sobre congruencia procesal, prontitud del juzgamiento, principio

117
Ibd, punto 7.

118
Hernndez Basualto, Hctor, Alcances del delito de desacato en el contexto de la
ley de violencia intrafamiliar, en Informes en Derecho. Doctrina Procesal Penal
2010, 8 (2011), pp. 5-12, p. 7

119
Gandulfo R., Eduardo, cit (n. 48), p. 792.
120
Artculo 52: Aplicacin de normas comunes a todo procedimiento. Sern
aplicables al procedimiento penal, en cuanto no se opusieren a lo estatuido en
este Cdigo o en leyes especiales, las normas comunes a todo procedimiento
contempladas en el Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil.
121
Artculo 78: Vencido un plazo judicial para la realizacin de un acto procesal
sin que ste se haya practicado por la parte respectiva, el tribunal, de oficio o a
peticin de parte, declarar evacuado dicho trmite en su rebelda y proveer lo
que convenga para la prosecucin del juicio, sin certificado previo del secretario.
122
Gandulfo R., Eduardo, cit (n. 48), pp. 792-793.
de inocencia y economa procesal123. Finalmente, la sancin concreta

para el fiscal es el sobreseimiento definitivo de la causa, constituyendo
este caso una nueva causal para dicho sobreseimiento, fuera de aquellas
mencionadas en el artculo 250 del Cdigo Procesal Penal124.
As las cosas, es necesario observar en esta tesis que, por una parte,
los problemas de la preclusin se presentarn slo si el fiscal no solicita
la prrroga del plazo en tiempo y forma125, y por la otra, que resulta
difcil pensar en la preclusin de la facultad de formalizar, ya que ella
est reservada constitucional y legalmente al Ministerio Pblico126, y
slo una asimilacin al concepto de carga procesal de la misma podra
llevar a dicha consecuencia127, lo que parece aventurado.
v) Otras consecuencias
Tambin es posible encontrar a quienes, rechazando la preclusin

como alternativa de sancin, simplemente indican que la consecuencia
puede ser entendida como una advertencia para el fiscal, en el sentido
que no puede permitir la vulneracin de derechos de la persona que es
investigada, en especial si se requiere autorizacin judicial para llevar
a cabo ciertas diligencias investigativas que pudieran afectar a ese
imputado o a terceros128. Otros sostienen que frente a la negativa del
fiscal a informar, o a formalizar dentro del plazo impuesto por el tribunal,
el efecto sancionatorio adecuado es la ineficacia de la prueba obtenida en
el tiempo intermedio (y en general de toda informacin incorporada en
123
Ibd, p. 793.
124
Ibd, p. 795. Gandulfo nos seala que esta sancin puede fundarse en varias
consideraciones: a) en las dilaciones indebidas del proceso como impedimiento
procesal, b) en el natural destino del incumplimiento de los plazos judiciales a
travs de la regla de preclusin procesal y c) en la norma de juicio inmersa en el
principio de inocencia. Ibd.
125
126
Blanco Surez, Rafael et al. Litigacin estratgica, cit. (n. 48), p. 41.
127
Herrera Seguel, Marta, cit. (n. 33), pp. 394-395.
128
Blanco Surez, Rafael et al. Litigacin estratgica, cit. (n. 48), p. 41.
similar periodo), al obtenerse con infraccin de garantas constitucionales,

aludindose aqu al derecho de defensa material del imputado129. A su
vez, los profesores Duce y Riego, luego de sealar algunas de las posibles
consecuencias del incumplimiento derivado del artculo 186 del Cdigo
Procesal Penal, se limitan a indicar que es del todo razonable derivar
algn tipo de consecuencia para el persecutor de su incumplimiento de la
orden judicial, y junto a ello, que la referida consecuencia, que significar
costos para l (mencionando como uno de estos posibles costos la
ineficacia de la prueba intermedia), no debe, en caso alguno, obstaculizar
su tarea de llevar adelante la persecucin penal130. Por su parte, Salas
Astrain, partiendo de las premisas de la postura anterior, no encuentra
fundamento alguno para declarar la ineficacia de la prueba obtenida en el
tiempo intermedio, ya que esto equivaldra a declarar el sobreseimiento
definitivo131. De esta forma, seala que la respuesta a la sancin que
trae aparejada la infraccin al artculo 186 del Cdigo Procesal Penal
debe buscarse en las facultades que la ley otorga al juez de garanta
y, especficamente, en la tutela jurisdiccional y discrecional que se le
atribuyen132. Salas Astrain agrega que debe considerarse que es el juez de
garanta el que tiene la obligacin de mantener los equilibrios procesales,
junto con salvaguardar la racionalidad y justicia de la investigacin, y
si el fundamento del artculo 186 del Cdigo Procesal Penal es evitar
diligencias clandestinas, es el juez el llamado a mantener la igualdad de
armas, recurriendo para ello, con el parmetro de la intensidad con que
se afecten los derechos y el tipo de investigacin de que se trate, por
ejemplo, a rechazar una orden de detencin (artculo 127, inciso 1 del
CPP) o diligencias intrusivas antes de la formalizacin, sin conocimiento
del afectado (artculos 9 y 236 del CPP)133.
129
Duce, Mauricio y Riego, Cristin, cit. (n. 48), p. 227. Tambin Maturana Miquel,
Cristin y Montero Lpez, Ral, Derecho Procesal Penal, II, cit. (n. 48), p. 642.
130
Duce, Mauricio y Riego, Cristin, cit. (n. 48), pp. 227-228. Comentando esta
alternativa encontramos a Cerda San Martn, Rodrigo, Manual, I, cit. (n. 48), p.
315-317, y Salas Astrain, Jaime, cit. (48), pp. 59-63.
131
132
Ibd.
133
Ibd, p. 61.
vi) Nuestra posicin
Revisados los principales planteamientos que surgen como

alternativas interpretativas posibles del incumplimiento de la orden
judicial emanada del artculo 186 del Cdigo Procesal Penal, creemos
que cualquier respuesta que se proponga, necesariamente debe partir
del ineludible fundamento que debe darse a dicho precepto. En efecto,
la respuesta ser distinta segn se trate del imputado que resulte
afectado por la investigacin, o bien, la vctima o un tercero distinto
de aquellos, debiendo buscarse una simetra en las respuestas que
resulte normativamente coherente con la proteccin de los derechos
fundamentales de todos.
De esta manera, tratndose del imputado, como el fundamento del

artculo 186 del Cdigo Procesal Penal es evitar que se afecte la garanta
constitucional de una investigacin racional y justa (es decir, el debido
proceso, consagrado en el artculo 19 N 3, inciso 6, de la Constitucin
Poltica), si el fiscal, en una primera etapa de incumplimiento frente
al artculo 186 del Cdigo Procesal Penal (que sabemos contiene la
obligacin de informar, como primer imperativo, y la fijacin de un plazo
para formalizar, como segundo aspecto), se niega a indicar los hechos
respecto a los cuales investiga, parece evidente la infraccin al derecho
material de defensa134 y, resultando esto una afectacin sustancial a este
derecho del imputado, la alternativa normativa es una cautela de garantas
va artculo 10 del Cdigo Procesal Penal, debiendo el juez suspender la
tramitacin del procedimiento, citando a los intervinientes a una audiencia
en la cual, de mantenerse la actitud reticente del fiscal a informar, deber
decretar el sobreseimiento temporal de la causa, el cual se mantendr
mientras el persecutor persista en el incumplimiento referido135.
134
Sobre la inclusin del derecho a defensa en el debido proceso, vase a Bordal
Salamanca, Andrs, Anlisis crtico de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional sobre el derecho a la tutela judicial, en Revista Chilena de
Derecho 38 (2011), 2, pp. 311-337, pp. 320-324. Tambin Garca Pino, Gonzalo y
Contreras Vsquez, Pablo, cit. (n. 61), p. 238.
135
Una solucin parecida, aunque optando por un posible desacato por parte del fiscal
(que nosotros descartamos), encontramos en Castro Jofr, Javier, Introduccin,
cit. (n. 48), p. 366 y Salas Astrain, Jaime, cit. (48), p. 62.
Si hablamos del incumplimiento por parte del fiscal del deber de

formalizar dentro del plazo impuesto por el tribunal y considerando que,
en este aspecto, lo que se trata de evitar son las dilaciones indebidas
del proceso penal136, lo primero que debe aceptarse es que resulta
inadmisible no considerar algn tipo de consecuencia o costo frente a
dicha omisin, ya que carecera de sentido la facultad entregada a los
jueces137. Asimismo, cualquiera que sea la respuesta, no puede eludirse,
normativamente hablando, que es el fiscal, como director exclusivo de la
investigacin, el que decide, salvo contadas excepciones, el momento de
la formalizacin138 (artculo 83, inciso 1, de la Constitucin Poltica), de
tal forma que, en este escenario, debe buscarse una solucin de equilibrio
entre lo que se protege y las facultades que se otorgan al persecutor.
En este punto, nos parece que la respuesta es de jurisdiccin cautelar,
y deber recurrirse a las facultades discrecionales que tienen los jueces
de garanta para rechazar medidas intrusivas como contrapeso a la
desidia del fiscal a formalizar, sin perjuicio de fijar un plazo mnimo
de investigacin (o ninguno), si el persecutor decide hacerlo fuera del
plazo judicial impuesto139. Junto a ello, la opcin de recurrir a una cautela
de garantas (art. 10) est siempre latente, al afectarse el derecho del
136
En el mismo sentido, Castro Jofr, Javier, Introduccin, cit. (n. 48), p. 366.
Exponiendo esta tendencia encontramos a Piedrabuena Richard, Guillermo, La
formalizacin, cit. (n. 34), p. 118.
137
Duce, Mauricio y Riego, Cristin, cit. (n. 48), p. 227.
138
Por todos, Valds Hueche, Remberto, Del nuevo Cdigo Procesal Penal, en
Oberg Yez, Hctor et al., Apuntes de Derecho Procesal Penal. El Ministerio
Pblico y el proceso penal oral (Concepcin, Fondo de publicaciones Universidad
de Concepcin, 2002), pp. 253-348, p. 282. Tambin, del mismo autor, La
formalizacin de la investigacin, en Piedrabuena Richard, Guillermo et al.,
Reforma Procesal Penal. Doctrina y Jurisprudencia (Concepcin, Universidad de
Concepcin y Ministerio Pblico, 2002), II, pp. 143-150, p. 145. Por lo dems, si
se revisa la historia legislativa del actual artculo 230 del Cdigo Procesal Penal,
que regula la oportunidad de la formalizacin, tanto en el anteproyecto (art. 324),
en la Cmara de Diputados (304), como en el Senado (art. 261) siempre se indic
que la oportunidad de dicha actuacin quedaba en manos del fiscal. Maturana
Miquel, Cristian (coordinador), Reforma Procesal Penal, cit. (n. 33), pp. 250-252.
139
En el mismo sentido, Salas Astrain, Jaime, cit. (48), pp. 60-63. Una solucin
similar encontramos en Duce, Mauricio y Riego, Cristin, cit. (n. 48), pp. 227-228.
imputado a un proceso sin dilaciones indebidas, lo que tendr que ser

evaluado por su defensor como estrategia de defensa140.
La situacin es diametralmente opuesta cuando se trata de la vctima,

ya que la solucin aqu no puede tener como consecuencia ningn
obstculo para la investigacin, dado que si esa fuera la alternativa (por
ejemplo, excluyendo la prueba obtenida por el persecutor) carecera de
sentido el que la vctima pueda recurrir a un mecanismo que de todas
formas le impedira, en los hechos, continuar. Se eludira as su derecho a
la tutela judicial efectiva, producto de la combinacin entre el transcurso
del plazo de prescripcin y la inaccin del persecutor141.
Ahora bien, en la bsqueda de soluciones, el artculo 10 del Cdigo

Procesal Penal no resulta ser una alternativa adecuada para la vctima, como
parecen proponer algunos142, ya que dicho precepto, como texto expreso,
slo alude al imputado. Por lo dems, la consecuencia de su aceptacin
sera insatisfactoria con lo pretendido, al paralizarse la investigacin.
De esta forma, nos parece que la solucin debe partir del artculo
6 del Cdigo Procesal Penal, el que vendra a constituirse en un smil
del mencionado artculo 10, pero ahora para el ofendido, y que obliga al
tribunal a garantizar a este ltimo sus derechos durante el procedimiento.
Y el derecho que aqu debe garantizar, segn explicaremos despus, es
un derecho pblico subjetivo de tipo procesal que, configurado dentro
de la tutela judicial efectiva, permite a la vctima (normalmente unida
al querellante) ejercer la accin penal, y la nica forma de hacer esto
(habindose previamente sealado el tipo de afectacin concreta
al derecho143 y partiendo de la premisa de que la formalizacin es la
140
Esta parece ser la solucin que encontramos en la sentencia rol 409-2010, de 12 de
enero de 2011, de la Ilustrsima Corte de Apelaciones de Antofagasta (considerando
sexto).
141
Maturana Miquel, Cristin y Montero Lpez, Ral, II, cit. (n. 48), p. 646.
142
Piedrabuena Richard, Guillermo, Control judicial, cit. (n. 34), pp. 17-18.
143
De la misma forma como algunos tribunales lo exigen para el imputado, verbigracia,
causa ruc 0300081807-k, Juzgado de Garanta de Antofagasta. Ibd, p. 29.
regla general del sistema si se quiere imputar) nuevamente recae en las

posibilidades discrecionales del juez de garanta, las que en particular,
y como situacin de excepcin, le permiten expresamente autorizar el
forzamiento de una acusacin aun sin formalizacin (artculo 258 del
Cdigo Procesal Penal), considerando que la congruencia proclamada
entre la formalizacin y la acusacin, dispuesta en el artculo 259,
inciso final, del Cdigo Procesal Penal, slo alude a los casos en que
efectivamente se formaliz, y resulta exigible, en cuanto institucin
procesal, slo al persecutor144.
Ahora bien, la alternativa propuesta parte de un presupuesto

fundamental y es que la regla general del sistema instituido en el Cdigo
Procesal Penal es que la acusacin requiera de una imputacin de cargos
previa a la misma, esto es, la necesaria formalizacin de la investigacin.
Y el que esto sea as no resulta contradictorio con lo sealado ya que, en
la operatoria planteada sobre la base del artculo 186 del Cdigo Procesal
Penal, lo que normativamente se busca es precisamente obtener esta
imputacin por parte del persecutor, que permita el desarrollo normal
del proceso. As, es tambin el mismo sistema del Cdigo Procesal Penal
el que entrega a la vctima-querellante la posibilidad de mantener el
proceso dentro de sus pautas habituales de tramitacin, considerando que
en algn momento las finalidades buscadas por el persecutor podran no
concordar con aquellas que la vctima pretende.
As entonces, el artculo 186 del Cdigo Procesal Penal se presenta

para la vctima-querellante como la llave que le permitir, ahora en forma

144
La situacin prctica llevara a que el querellante solicite una audiencia para los
efectos del control judicial anterior a la formalizacin, en la cual el juez de garanta
puede aceptar o rechazar el que se fije un plazo al Ministerio Pblico para formalizar
la investigacin. Si le fija un plazo, y habiendo transcurrido ste sin que el persecutor
formalice, el querellante podr pedir al juez que se sancione al Ministerio Pblico
permitindole a l, en su momento, acusar sin previa formalizacin y tenindose la
querella como imputacin comparable a la misma para los efectos de la correlacin
con la acusacin particular que se formule. De esta forma, una vez cerrada la
investigacin por el fiscal y cualquiera que sea la decisin que ste adopte (y sin
perjuicio de los antecedentes que pudieran aparecer en el tiempo intermedio y que
pudieran llevar a un cambio de decisin), el querellante podr ejercer la accin penal
en los mismos trminos que el persecutor lo hara.
autnoma, acusar particularmente, aunque siempre bajo el ms estricto

control judicial.
Lo que aqu se plantea es una situacin de excepcin, que entrega

a la vctima una salida normativa frente a la eventual arbitrariedad
del persecutor en su rol exclusivo de director de la investigacin,
permitindole recurrir al juez de garanta para obtener de ste un llamado
de atencin al Ministerio Pblico, que puede traducirse en la imposicin
de un plazo para que ste formalice.
Ms an, nos parece que existiendo una alternativa de sistema

para una situacin como sta, la vctima debe necesariamente recurrir
al mencionado artculo 186 del Cdigo Procesal Penal para acusar sin
existir formalizacin. En otros trminos, no existe para el querellante
otra posibilidad legal, fuera del artculo 186 del Cdigo Procesal Penal,
de tener su querella, en el momento procesal respectivo, como suficiente
imputacin de cargos que sustituya a la formalizacin del persecutor oficial
y que le permita sortear airoso el principio de congruencia, permitindole
acusar en forma autnoma. Sostener lo contrario sin este matiz, como es
defendido por algunos145, es transformar, contra la estructura del sistema
del Cdigo, la excepcin (acusar sin formalizacin) en regla general.
Una vez que el juez de garanta ha fijado un plazo al fiscal para

formalizar la investigacin y transcurrido ste sin haberse realizado dicha
actuacin por el persecutor, revisados los antecedentes de mrito de la
investigacin y sin descuidar su funcin cautelar, podr autorizar a la
vctima a que, en su momento, pueda forzar la acusacin prescindiendo
de la formalizacin del ente oficial, con tal de que la querella pueda
sustituirla, lo que bsicamente implicar la exigencia de precisin tanto
en los hechos que all se imputan, como en la participacin concreta que
se atribuye.
145
Rodrguez Vega, Manuel. Principio de Legalidad Penal y Sistema de Justicia
Penal Chileno (Santiago de Chile, Tesis para optar al grado de Doctor, Universidad
de Chile, 2013), pp. 115-127.
Entendido esto en su real dimensin, que no es otra que aquella

de una excepcin que permite a la vctima obtener un pronunciamiento
judicial fundado frente a los legtimos intereses que plantea en sede
jurisdiccional penal (aun cuando no sean considerados derechos), los
argumentos que permiten al querellante formular su acusacin, sobre la
base de la querella presentada, son conocidos y han sido desarrollados
con precisin por el profesor Rodrguez Vega146.
En efecto, como seala este autor, esto se relaciona con la

discrecionalidad que el persecutor ejerce al no formalizar la investigacin147
(aun con antecedentes suficientes para ello), lo que se manifiesta
al finalizar la etapa de investigacin148, ya que ser en ese momento,
conforme a lo dispuesto en el artculo 258 del Cdigo Procesal Penal,
cuando la vctima-querellante, frente a la solicitud de sobreseimiento o la
comunicacin de no perseverar del Ministerio Pblico, instar por forzar
la acusacin, encontrndose aqu con el obstculo procesal de la falta de
formalizacin que, segn la mayor parte de la doctrina149, le impide el
forzamiento.
La dinmica expuesta impacta de frente con la preconizada facultad

otorgada a la vctima por el constituyente, en orden a ejercer tambin
la accin penal, relegndola a un plano puramente programtico y
desconociendo as el carcter autnomo del querellante conjunto
reglado por nuestro CPP, carcter que debiera permitirle acusar aun si el
MP no lo hiciera, as como puede recurrir de una resolucin aunque el
MP no lo haga150.

146
dem.

147
Ibd, pp. 102-115.

148
Rodrguez Vega, Manuel y Pinto Reyes, Octavio, cit (n. 79), p. 371. Se encuentran
tambin algunas ideas relacionadas a la temtica en Rodrguez Vega, Manuel,
Discrecionalidad del Ministerio Pblico y objeto del juicio abreviado, en Revista
de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, XXXVI (2011),
pp. 495-529, notas n. 89, 90 y 93, pp. 523-525.

149
Por todos, Olivos Muoz, Carlos, Sobre el forzamiento de la acusacin, en Boletn
del Ministerio Pblico 23 (2005), pp. 199-202.

150
Rodrguez Vega, Manuel y Pinto Reyes, Octavio, cit (n. 79), p. 371.
En este entendido, como precisan Rodrguez Vega y Pinto

Reyes151, la formalizacin de la investigacin, en la praxis, puede ser
desnaturalizada, quedndose as slo con su ttulo de acto de estrategia
por parte del persecutor, que espera el momento preciso en que cerrar
la investigacin para, poco antes, formalizar, impidiendo con ello que
el imputado se defienda. Esto permite cambiar la perspectiva de esta
institucin y dirigir la atencin en su finalidad, ms que en el ritual con
el cual se le nombra y regula. Y si esto es as, el deber de correlacin
relacionado es un tem insoslayable para dar una visin de sistema al
derecho de la vctima a ejercer la accin penal.
En este punto de la exposicin de estos autores, debe agregarse

que la formalizacin de la investigacin, en cuanto comunicacin del
fiscal al imputado, en presencia del juez de garanta, de que desarrolla
actualmente una investigacin en su contra por uno o ms delitos
determinados (artculo 229 del Cdigo Procesal Penal), cumple una
funcin esencialmente garantista, cual es la de informar al imputado
de manera especfica y clara acerca de los hechos atribuidos y su
calificacin jurdica, esto es, el contenido de la imputacin jurdico-penal
que se dirige en su contra152, comenzando as para el imputado, con
el carcter de necesaria, su defensa153. Partiendo de esta base aaden,
siguiendo una distincin que realiza la doctrina procesal espaola154, el
que la formalizacin de la investigacin puede ser catalogada como una
forma de imputacin en sentido lato, esto es, como aquellas en donde se
atribuye un hecho punible, en trminos ms o menos fundados, aun sin
seguirse una acusacin como corolario de la misma155. Resulta as que la

151
Rodrguez Vega, Manuel y Pinto Reyes, Octavio, cit (n. 79), p. 377.

152
Horvitz Lennon, Mara Ins y Lpez Masle, Julin, I, cit. (n. 20), pp. 540-541.
Tambin Maturana Miquel, Cristin y Montero Lpez, Ral, Derecho Procesal
Penal, II, cit. (n. 48), p. 637 y Medina Jara, Rodrigo, Morales Palacios, Luis y
Dorn Garrido, Carlos, Manual de Derecho Procesal Penal (Santiago de Chile,
Lexis Nexis, 2007), p. 271.

153
Medina Jara, Rodrigo, Morales Palacios, Luis y Dorn Garrido, Carlos, cit. (n.
152), p. 271.

154
Rodrguez Vega, Manuel y Pinto Reyes, Octavio, cit. (n. 79), pp. 377-381.

155
Montero Aroca, J. et al., Derecho Jurisdiccional 10 (Valencia, Tirant lo blanch,
formalizacin de la investigacin, conforme al parmetro referido, no es

la nica actuacin que puede ser encasillada como imputacin en sentido
lato, quedando aqu tambin, verbigracia, la admisin de una querella
que contenga indicacin precisa del responsable (art. 113 letra d) del
CPP)156. Y todo esto a diferencia de una imputacin en sentido formal, en
donde existe una clara incriminacin de participacin y responsabilidad
en un hecho punible, que consiste en un acto judicial garantizador de que
el ius puniendi slo entrar en juego existiendo indicios racionalmente
suficientes y que se configura como requisito de procesabilidad, siendo
su modalidad ms representativa el procesamiento157.
Volviendo a la finalidad de la formalizacin, en cuanto imputacin en

sentido lato, agregan que con ella el imputado adquiere el conocimiento
necesario para defenderse (aunque con el matiz que otorga el artculo 7
del Cdigo Procesal Penal158), y adems, permite dar un primer paso
en cuanto a la definicin del objeto del proceso, tanto en su aspecto
material compuesto por los hechos y circunstancias investigados, como
en su faceta personal, a travs de la determinacin de los imputados159,
de tal forma que si ella debe ser sustituida, a objeto de permitir a la
vctima, a travs de otro acto de imputacin en sentido lato (la querella)
y en ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva, continuar con
el proceso penal, dicha actuacin debe cumplir en forma cabal con el
mismo estndar de garanta para el imputado que la formalizacin.
Tenemos entonces que una querella suficientemente precisa en

cuanto a los hechos atribuidos as como respecto a la persona contra
quien se dirige, debida y fehacientemente notificada a travs del tribunal,
2001), III, p. 211. La misma referencia en Arias Vicencio, Cristin, El control

jurisdiccional de la detencin, en Revista de Estudios de la Justicia 6 (2005), pp.
225-253, p. 241, nota n. 51.
Rodrguez Vega, Manuel y Pinto Reyes, Octavio, cit (n. 79), p. 378. Tambin
156
Rodrguez Vega, Manuel, Principio de Legalidad Penal, cit. (n. 145), p. 119.

157
Ibd.

158
Ibd, p. 380.

159
Cerda San Martn, Rodrigo. Manual, I, cit. (n. 48), p. 298.
permitir al imputado-querellado tomar conocimiento de los hechos que

se investigarn, procurarse defensa letrada o solicitar su designacin al
juez, o en ltimo trmino, designarla oficiosamente el tribunal un vez
provedo el libelo, e igualmente pedir directamente al JG que cite a una
audiencia, con el fin de prestar declaracin sobre los hechos materia de la
investigacin160, todo lo cual resguardara el derecho a la defensa.
Sealan tambin los autores mencionados que entre nosotros

existen procedimientos en donde la imputacin previa a la acusacin
es inexistente, como sucede con los procedimientos simplificado y
monitorio, lo cual reafirma la idea que se aqu se plantea161.
A los argumentos referidos es posible unir otros:
a.- No resulta ser un impedimento a la interpretacin que aqu se

propone, la posibilidad establecida en los artculos 32, letra b) y 33 de la
ley N 19.640, orgnica constitucional del Ministerio Pblico, en orden
a reclamar administrativamente en contra el fiscal adjunto, que en este
caso no ha formalizado, dado que dicha posibilidad no impide solicitar al
juez de garanta el ejercicio de sus facultades. Se trata entonces de vas
alternativas.
160
Rodrguez Vega, Manuel y Pinto Reyes, Octavio, cit (n.79), p. 378. Se hace incluso
alusin a la eliminacin del auto de procesamiento en el procedimiento abreviado
en Espaa mediante la ley 7/1988, el cual fue suplido por otro tipo de imputacin
judicial. En Rodrguez Vega, Manuel, Principio de Legalidad Penal, cit. (n.
145), pp. 122-123. Tambin, en cuanto a la precisin de la querella, Orellana
Solari, Nicols, Comentarios sobre la procedencia de comunicar la decisin
de no perseverar por parte del Ministerio Pblico, sin que la investigacin est
cerrada y formalizada de acuerdo a lo establecido en el artculo 229 del Cdigo
Procesal Penal Chileno, en Revista Ars Boni et Aequi 5 (2009), pp. 52-82, p. 77.
En lo referente a la notificacin exigida para la querella, el legislador impone
al tribunal la obligacin de remitirla al Ministerio Pblico una vez admitida a
tramitacin (artculo 112, inciso segundo, del Cdigo Procesal Penal), por lo cual
la notificacin de la misma al imputado (o el efectivo conocimiento que a ste debe
procurarse de la misma) ser una preocupacin latente de la vctima-querellante
frente al control de mrito que en su oportunidad realizar el juzgador.
161
Rodrguez Vega, Manuel y Pinto Reyes, Octavio, ibd., p. 379.
b.- La propuesta que aqu se realiza, que termina, por va jurisdiccional,

permitiendo al querellante acusar de manera autnoma sin previa
formalizacin y que parece romper el esquema del cdigo, no resulta ser
tal, ya que, en trminos interpretativos, es el resultado de la atribucin
que el constituyente otorga a la vctima, de ejercer tambin la accin
penal pblica162 (artculo 83, inciso 2, de la Constitucin Poltica).
En este contexto, nos parece que lo primero que debe dilucidarse es

aquello a lo cual la vctima tiene derecho segn el mencionado artculo
83, inciso 2, de la Constitucin Poltica. Y en este punto, al cual luego
volveremos, es til recordar que la norma constitucional nos habla de
accin penal, que puede ser considerada en un sentido estricto163 y
otro amplio. En el primero, se refiere a formular la acusacin, y en el
segundo, a la incoacin del proceso penal164. A su vez, el constituyente,
al establecer un orden lgico de los deberes del ente persecutor, esto es,
primero dirigir la investigacin, y si de ello resultan antecedentes para
continuar, ejercer la accin penal pblica, parece imponer un concepto de
accin penal en trminos strictu sensu165, sobre todo si se considera que
la accin penal debe ser ejercida por el persecutor, a texto constitucional
expreso, en su caso. Por su parte, si se observa el Cdigo Procesal
Penal, especialmente su artculo 53, inciso segundo166, parece adoptar
162
Piedrabuena Richard, Guillermo, Las vctimas y su derecho a recurrir a la
jurisdiccin en relacin al proyecto de ley que modifica el Cdigo Procesal Penal
y otras leyes, conocido como la reforma a la reforma, en Revista de Derecho 29
(2013), pp. 29-40, p. 31.
163
Es sta la regla general en derecho comparado. Vase a Gmez Colomer, Juan
Luis, El proceso penal alemn. Introduccin y normas bsicas (Barcelona, Bosch,
1985), p. 76.
164
Horvitz Lennon, Mara Ins y Lpez Masle, Julin, I, cit. (n. 2), p. 147.
165
Ibd, p. 148. Tambin Bordal Salamanca, Andrs, La accin penal y la vctima
en el derecho chileno, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica
de Valparaso XXXVII (2011), pp. 513-545, p. 540, y l Mismo autor, No hay
ejercicio del derecho fundamental de accin en el proceso penal. Sentencia del
Tribunal Constitucional que declar inaplicable el artculo 230 del Cdigo
Procesal Penal, en Revista de Derecho XXI (2008) 2, pp. 205-249, p. 248.
166
Artculo 53, inciso segundo: La accin penal pblica para la persecucin de todo
delito que no est sometido a regla especial deber ser ejercida de oficio por el
el criterio amplio al referirse al inicio del procedimiento, aunque debe

advertirse que la referencia a la accin penal est en el ttulo 3 del libro
I, y el inicio del procedimiento est regulado en el libro II, en el prrafo
2, por lo que la accin penal no se refiere al inicio del procedimiento o
al menos exclusivamente167. Por cierto, no se trata aqu de un derecho
absoluto a que la vctima-querellante acuse, ya que un derecho establecido
con tal pretensin, tornara en inconstitucionales todas las normas que
permiten poner trmino al procedimiento en una etapa previa al juicio
oral, como sucede con la suspensin condicional del procedimiento. Se
trata entonces de un derecho sujeto a ciertos requisitos y a un exhaustivo
anlisis de mrito por parte del tribunal.
As las cosas, si aquello a lo cual el constituyente faculta a la

vctima es a acusar, es precisamente dicha facultad la que debe
compatibilizarse con el pretendido monopolio del Ministerio Pblico
sobre la accin penal, en donde toda interpretacin que se realice del
contenido de dicha facultad (comenzando por el Cdigo Procesal Penal)
debe necesariamente considerar que es la ley la que debe interpretarse
a la luz de la Constitucin168 y no al revs. Lo que aqu se impone al
legislador es establecer las condiciones necesarias para que el ofendido
por el delito pueda ejercer la accin penal, pueda acusar, lo cual implica
eliminar todo vestigio de arbitrariedad ex-ante en la investigacin que
en forma exclusiva tiene asignada el Ministerio Pblico, lo cual se logra,
a nuestro juicio, por va jurisdiccional de control cautelar y de mrito, a
travs del artculo 186 del Cdigo Procesal Penal. De esta manera, si el
fiscal se niega arbitrariamente a formalizar la investigacin (impidiendo
con ello la posterior acusacin), como no es posible forzarlo a ello, el
juez de garanta deber considerar, entre otras cosas, si la actuacin del
ministerio pblico. Podr ser ejercida, adems, por las personas que determine
la ley, con arreglo a las disposiciones de este Cdigo. Se concede siempre accin
penal pblica para la persecucin de los delitos cometidos contra menores de
edad.
167
Bordal Salamanca, Andrs, La accin penal, cit. (n. 165), p. 541, y l mismo
autor, No hay ejercicio, cit. (n. 165), p. 218.
168
Silva Irarrzaval, Luis Alejandro, La dimensin legal de la interpretacin
constitucional, en Revista Chilena de Derecho 41 (2014), 2, pp. 437-471, p. 437.
persecutor excede lo que el Tribunal Constitucional ha denominado una

discrecionalidad no arbitraria169, pues de ser as, y bajo un estricto estndar
de mrito y cautelar, podr autorizar como imputacin la querella en las
condiciones antes referidas, lo que permitir a la vctima acusar. Aqu
nuestro gua debe ser el derecho de la vctima a la tutela judicial efectiva,
aunque sin olvidarnos del derecho a la defensa del imputado.
c.- Lo que aqu se sostiene no afecta la interpretacin restrictiva ni la

prohibicin de analoga impuesta por el artculo 5 del Cdigo Procesal
Penal, ya que su campo de aplicacin es distinto, regulndose all, por
una parte, la legalidad de las medidas privativas y restrictivas de libertad,
y por la otra, la forma en que deben interpretarse y aplicarse las medidas
intrusivas (incluimos aqu las medidas cautelares reales). Es por eso por lo
que el inciso segundo de este artculo nos habla de la restriccin de otros
derechos del imputado o de alguna de sus facultades (verbigracia, la
entrada y registro en lugar cerrado, incautacin de especies, retencin de
correspondencia, entre otros).
d.- Por lo dems, no es un obstculo para lo que aqu se afirma, el rol

procesal protagnico que la querella asume en forma expresa en el
procedimiento de accin penal privada (artculo 400 del Cdigo Procesal
Penal en relacin con los artculos 113 y 261 del mismo cdigo), en
donde ms que suplir la formalizacin, derechamente es el instrumento
con el cual se requiere, por lo que evidentemente tambin comunicar
aquello que se imputa, considerando que resultan supletoriamente
aplicables las reglas del ttulo I, del libro IV, del Cdigo Procesal Penal,
referidas al procedimiento simplificado, tratndose entonces de una
situacin especial, difcilmente comparable con nuestro caso, ya que en
este ltimo la formalizacin y la acusacin estn separadas.
e.- Junto a lo anterior, en el derecho comparado encontramos algunos

ejemplos equiparables que regulan la conversin de la accin penal
169
STC, rol 1341-09, considerandos decimotercero y decimocuarto.
pblica en privada170, en los casos de Costa Rica171, Guatemala172 y El

Salvador173.
170
Aguilera Bertucci, Daniela, La participacin de la vctima en la persecucin penal
oficial. Anlisis a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en Revista
de Derecho de la Universidad Catlica del Norte 2 (2011), pp. 51-72, p. 69.
171
Artculo 20: Conversin de la accin pblica en privada. La accin pblica podr
convertirse en privada a pedido de la vctima, siempre que el Ministerio Pblico
lo autorice y no exista un inters pblico gravemente comprometido, cuando se
investigue un delito que requiera instancia privada o un delito contra la propiedad
realizado sin grave violencia sobre las personas. Si existen varios ofendidos, ser
necesario el consentimiento de todos [en lnea] <https://www.iberred.org/sites/
default/files/codigo-procesal-penal-de-costa-rica.pdf> [consultado el 10 de agosto
de 2015].
172
Artculo 26: Conversin. Las acciones de ejercicio pblico podrn ser
transformadas en acciones privadas, nicamente ejercitadas por el agraviado
conforme al procedimiento especial previsto y siempre que no produzcan
impacto social, en los casos siguientes: 1) Cuando se trate de los casos previstos
para prescindir de la persecucin penal, conforme el criterio de oportunidad. 2)
En cualquier delito que requiera de denuncia o instancia particular, a pedido del
legitimado a instar, cuando el Ministerio Pblico lo autorice, porque no existe
un inters pblico gravemente comprometido y el agraviado garantiza una
persecucin penal eficiente. 3) En cualquier delito contra el patrimonio, segn el
rgimen previsto en el inciso anterior. Si en un mismo hecho hubiere pluralidad
de agraviados, ser necesario el consentimiento de todos ellos, aunque slo uno
asuma la accin penal [en lnea] <https://www.iberred.org/sites/default/files/
codigo-procesal-penal-de-guatemala.pdf> [consultado el 10 de agosto de 2015].
173
Artculo 29: Las acciones pblicas sern transformadas en acciones privadas a
peticin de la vctima en los casos siguientes: 1) Cuando el fiscal decida archivar
la investigacin, en el supuesto en que estando individualizado el presunto
responsable no existan suficientes elementos de prueba para acusarlo. 2) Cuando
se trate de un delito que requiera instancia particular. 3) En cualquier delito
relativo al patrimonio, salvo en los casos de robo, robo agravado o extorsin.
En este caso, si en un mismo hecho hay pluralidad de vctimas ser necesario el
consentimiento de todas ellas, aunque slo una asuma la persecucin penal. (inc.
2) El fiscal resolver sobre la peticin de la vctima en un plazo de cinco das
hbiles. De no resolverse en ese tiempo, podr acudir ante el juez competente
para que declare la conversin. (inc. 3) Resuelta la conversin, la accin penal
caducar si dentro del plazo de tres meses no se presenta la acusacin. La regla
anterior es aplicable a los casos de conversin como efecto de la aplicacin de
un criterio de oportunidad [en lnea] <https://www.iberred.org/sites/default/files/
cdigo-procesal-penal-nuevo.pdf> [consultado el 10 de agosto de 2015].
f.- A esto se une una incipiente jurisprudencia nacional que opta por esta
solucin174. Destacamos aqu una resolucin de la Excelentsima Corte
Suprema, rol 4.909-2013, en donde el voto disidente de los ministros
seores Juica y Cisternas, resaltando la finalidad comunicativa y de
defensa de la formalizacin exigida al persecutor, sealan que imponer
dicha imputacin como requisito para que el ofendido por el delito
pueda acusar, se traduce en una exigencia que depende de un tercero,
afectndose as la racionalidad y justicia del proceso a su respecto, al dejar
a la vctima en una situacin desmedrada que escapa a sus facultades,
razn por la cual la querella puede suplir la falta de la referida actuacin
por parte del rgano persecutor, debiendo ser comparada, para efectos
de su congruencia, con la acusacin que en su momento se presente175.
174
Ruc 0510016418-5, Rit 32-2006 (Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Copiap)
y Ruc 0700158730-1, Rit 27-09 (Tercer Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de
Santiago). En Orellana Solari, Nicols, cit. (n. 160), p. 76, nota n. 45. Vase
tambin, en la clsica resolucin sobre la materia, de la Ilustrsima Corte de
Apelaciones de Temuco, a Piedrabuena Richard, Guillermo, Control judicial,
cit. (n. 34), p. 22, nota n. 11. En el mismo sentido de las resoluciones anteriores
encontramos la causa Ruc 0901067517-8, Rit 6562-2009, del Juzgado de Letras
y Garanta de Bulnes. Tambin, en resolucin rol 1615-2012, de 11 de julio, la
Ilustrsima Corte de Apelaciones de Santiago, al revocar una resolucin del
Juzgado de Garanta, indicaba: 2. Que, en efecto, resultando indiscutible que la
formalizacin queda entregada por entero a la decisin del Ministerio Pblico, sin
que sea posible que rgano alguno controle el correcto ejercicio de este derecho
para evitar la arbitrariedad en que pudiera incurrirse con motivo del mismo, esta
realidad no puede significar que el derecho a la accin, que constitucionalmente
se reconoce a toda persona, pueda verse limitado por la mera voluntad de una
persona natural o jurdica. La nica manera de armonizar ambos derechos, a la luz
de la actual normativa, es entendiendo que, en situaciones como la ocurrida en esta
causa, la querellante puede forzar la acusacin, debiendo tenerse como hechos que
servirn de base a los cargos que formule aqullos en que sustenta su querella.
175
La sentencia de la Excelentsima Corte Suprema, rol 4.909-2013, en el voto
disidente de los ministros seores Juica y Cisternas, sealaba que: 1.- Que,
tal como se consigna en la presente sentencia, el artculo 83 de la Constitucin
Poltica de la Repblica entrega al ofendido y a las dems personas que determine
la ley, el ejercicio de la accin penal, derecho que tiene su respaldo legal en los
artculos 53, 111 y 261 del Cdigo Procesal Penal, y que debe poder plasmarse
en el proceso con independencia de la actividad del ente persecutor estatal. 2.-
Que la formalizacin es una exigencia impuesta al encargado de la persecucin
penal para que comunique al imputado la existencia de una investigacin en su
contra, debiendo precisar determinadamente los hechos atribuidos de la manera
que establece el artculo 229 del cuerpo de leyes citado. Tal imperativo encuentra
En este ltimo punto se debe insistir en que la sustitucin de la

formalizacin por la querella en la forma antes referida, no liberar
en caso alguno al querellante de cumplir con el deber que pesa sobre
el acusador, en cuanto debe respetar la necesaria correlacin entre el
componente fctico (subjetivo) de la formalizacin de la investigacin
con aquel sealado en la o las acusaciones176, lo que en este caso tendr
lugar entre la querella y la acusacin de este interviniente, realizndose
despus igual medicin con la sentencia del adjudicador177, al cumplir
esta actuacin, de la misma manera que con la formalizacin, una
funcin de garanta, permitiendo al imputado gozar de las condiciones
para hacerse cargo de los hechos que se le imputan, lesionndose si en
la acusacin se incluyen hechos distintos a los que l tena razonable
conocimiento178. As entonces, y no obstante el tenor literal del artculo
su justificacin en el derecho que asiste a toda persona de ser informada de la

existencia de un proceso penal a su respecto, con el objeto de cautelar los derechos
que la ley le confiere, impidiendo la realizacin en forma abusiva, por parte del
Ministerio Pblico como encargado de la investigacin criminal, de diligencias que
puedan lesionar sus derechos fundamentales. 3.- Que, en consecuencia, el que se
requiera la existencia de una formalizacin previa a la decisin del querellante en
orden a forzar la acusacin implica imponer al afectado la satisfaccin de requisitos
que escapan de su poder de decisin, lo que se traduce en que se le coloca en una
posicin desfavorable o desventajosa, afectndose el debido proceso a su respecto,
ya que se le priva de la posibilidad de ejercer a cabalidad sus derechos como
interviniente, dejando en letra muerta las disposiciones que prevn su intervencin
en igualdad de condiciones que el Ministerio Pblico. 4.- Que, a su turno, estos
disidentes estiman que la satisfaccin de la obligacin de congruencia que grava
al acusador se soluciona confrontando la querella y acusacin deducida una vez
autorizado su forzamiento, actuaciones que permiten hacer efectivos los derechos
de informacin y defensa que la formalizacin de la investigacin cautela, as como
los lmites fcticos a los que deben sujetarse los juzgadores para emitir la decisin
que les ha sido vlidamente requerida mediante el ejercicio de las acciones que el
ordenamiento jurdico procesal coloca a disposicin del ofendido y de las personas
que la ley seala [en lnea] <http://app.vlex.com/#WW/search/*/4.909-2013/
WW/vid/471907546> [consultado el 16 de junio de 2015].
176
Cerda San Martn, Rodrigo. Manual del sistema de justicia penal (2010, reimp.,
Santiago de Chile, Librotecnia, 2013), II, p. 446.
177
Artculos 259, inciso final, y 341, ambos del Cdigo Procesal Penal.

178
Medina Jara, Rodrigo, Morales Palacios, Luis y Dorn Garrido, Carlos, cit. (n.
152), p. 280. Tambin Llanos Sagrist, Leopoldo, Sntesis del nuevo procedimiento
penal (Santiago de Chile, Ediciones jurdicas de Santiago, 2003), p. 95.
259, inciso final, del Cdigo Procesal Penal, que vincula en trminos
necesarios la acusacin con la formalizacin, coincidimos con aquellos
que sostienen que este tipo de lecturas debe superarse y corregirse por
aquellas sistemticas que se ajustan de mejor manera a un entendimiento
global de nuestro proceso, as como de las funciones de cada uno de sus
operadores179.
Como cuestin adicional, las palabras de Nieva Fenoll resultan un

complemento necesario de todo lo dicho: La vctima muchas veces no
se siente reparada si no contribuye a la persecucin y al debido castigo
de los hechos, y en el estado sociolgico de nuestros ciudadanos existe
una communis opinio en que ello es legtimo. Tngase bien presente que
tal actitud le cuesta dinero a la vctima, pero pese a ello decide continuar
adelante porque lo cree de justicia. Parece adecuado, en consecuencia,
que el juez oiga tambin su punto de vista en el proceso, y no solamente
el del ministerio fiscalTngase presente, adems, que algunos de los
casos en que existe afectacin de personas jurdicas son justamente
aquellos en los que se ha sospechado en ocasiones que el ministerio
fiscal est polticamente mediatizado. Escuchar la voz de la vctima y
forzar la acusacin puede ser el mejor medio para hacer justicia en estos
supuestos180.
En definitiva, ser el juez de garanta, en ejercicio de su funcin

cautelar y tambin de mrito, quien deber exigir, con especial celo,
la concurrencia de ciertos requisitos que transformen en comparables
la querella con la formalizacin. Nos parece que esta es una solucin
prudente, en donde, como dira DOrs, se combina la argumentacin
lgica de conceptos jurdicos claros con la necesidad de alcanzar una
solucin prctica y lo ms sencilla posible181.
179
Rodrguez Vega, Manuel y Pinto Reyes, Octavio, cit (n.79), p. 380.
180
Nieva Fenoll, Jordi. Fundamentos del Derecho Procesal Penal (Buenos Aires,
Editorial B de F, 2012), p. 71.
181
DOrs, lvaro. Nueva introduccin al estudio del Derecho (Madrid, Civitas,
1999), pp. 75-76.
II. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y el artculo

186 del Cdigo Procesal Penal. La tensin entre la vctima y el
Ministerio Pblico frente al monopolio de la accin penal
1. Anlisis de la evolucin jurisprudencial del Tribunal

Constitucional en relacin con el artculo 186 del Cdigo
Procesal Penal y el ejercicio de la accin penal
En esta temtica, y teniendo siempre presente, como sealara

Dworkin, que importa la forma en que los jueces deciden los casos182,
hay un aspecto que resulta evidente, cual es la tendencia de nuestra
magistratura constitucional, en orden a reconocer a la vctima un
rol central en el proceso penal. Confirma esto, como bien refiere el
profesor Riego183, la prevencin que tres de sus ministros realizaron en
su momento184 frente al proyecto de modificacin del Cdigo Orgnico
de Tribunales (ley N 19.665, del ao 2000), en una etapa previa a la
aprobacin del Cdigo Procesal Penal, en donde llamaban la atencin
sobre dos aspectos de la modificacin: la vctima debiera encontrarse en
una posicin de igualdad respecto al imputado. Al mismo tiempo afirma
que la vctima tiene derecho a que el delito se investigue y a que se
condene a los culpables185.
Ahora bien, esto slo ha sido el punto de partida para una nutrida
jurisprudencia constitucional, que ha dejado al descubierto la friccin que
existe entre la vctima y el ente persecutor, producto de la desavenencia
en la forma como este ltimo ejerce la accin penal pblica. Aqu, el
nudo central del problema tiene como denominador comn la facultad
privativa respecto de la procedencia y oportunidad de la formalizacin
182
Dworkin, Ronald. El imperio de la justicia (1986, traduccin de Claudia Ferrari,
Barcelona, Editorial Gedisa, 2012), p. 15.
183
Riego, Cristin, La expansin de las facultades de las vctimas en la Reforma
Procesal Penal y con posterioridad a ella [en lnea], en Revista Poltica
Criminal 9 (2014), 18, pp. 668-690 <http://www.politicacriminal.cl/Vol_09/n_18/
Vol9N18A11.pdf > [consultado el 14 de junio de 2015, pp. 674-675].
184
STC, rol 304-03.
185
Riego, Cristin, La expansin, cit. (n. 183), p. 675.
de la investigacin, que el Cdigo Procesal Penal, en su artculo 230,

ha entregado al Ministerio Pblico186. Esta problemtica no resulta
de menor entidad, ya que, como sealara Dez-Picazo, se afectan aqu
tanto las relaciones entre los ciudadanos y el Estado, como la forma de
atribucin y control del poder en el engranaje estatal187.
En el anlisis que puede efectuarse de la evolucin que ha

experimentado la doctrina del Tribunal Constitucional, en lo que al titular
de la accin pblica penal se refiere junto al rol que aqu juega el artculo
186 del Cdigo Procesal Penal, es posible realizar una divisin cuyo
hito esencial es la sentencia rol 815-2007, de 19 de agosto de 2008188,
que a estas alturas se ha transformado en un fallo paradigmtico en el
tratamiento que debe darse a la tensin por la titularidad de la accin
penal entre la vctima y el Ministerio Pblico, en donde, en esencia, lo
que estaba en juego era establecer si la facultad de formalizar atribuida
al ente persecutor era o no una potestad189.
Los fallos posteriores, si bien mantendrn la estructura fundamental

del discurso, presentarn variantes que permitirn flexibilizar los criterios
all indicados, segn se expondr a continuacin190.
Centrndonos en este primer caso, que podramos denominar como

la primera doctrina de la magistratura constitucional sobre la temtica, los
186
Aguilera Bertucci, Daniela, cit. (n. 170), p. 53.
187
Dez-Picazo, Luis Mara. El poder de acusar. Ministerio Fiscal y Constitucionalismo
(Barcelona, Editorial Ariel, 2000), p. 11.
188
Tanto esta sentencia como las posteriores que se citen se encuentran, a texto
completo, en la pgina web del Tribunal Constitucional [en lnea] <http://www.
tribunalconstitucional.cl/wp/sentencias/busqueda-basica> [consultado el 23 de
mayo de 2015].
189
Gmez Bernales, Gastn, cit. (n. 21), p. 211.
190
Sobre la temtica vase Mujica Torres, Ignacio y Morales Ramos, Sebastin.
Derecho de acceso a la justicia de la vctima y proceso penal: un anlisis de la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (Santiago de Chile, Tesis para optar al grado de Licenciado en
Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Chile, 2011), pp. 59-101.
hechos que dan lugar a este pronunciamiento tienen lugar en el Juzgado

de Garanta de San Fernando191, donde exista una querella criminal por el
delito de falsificacin de instrumento privado. La dinmica de los hechos
consisti en que el fiscal de la causa, habiendo cerrado la investigacin,
solicit una audiencia para discutir el sobreseimiento definitivo de la
causa sin previa formalizacin, lo que fue aceptado por el Juzgado de
Garanta, decretando el referido sobreseimiento, el cual fue revocado
por la Ilustrsima Corte de Apelaciones de Rancagua, dndose lugar a
las diligencias solicitadas por la parte querellante, lo que deriv en la
reapertura de la investigacin.
Con posterioridad, el querellante solicit al tribunal audiencia para

que el persecutor formalizara los cargos (va artculo 186 del Cdigo
Procesal Penal), lo que finalmente fue desestimado por el Juzgado de
Garanta, que estim que dicho precepto slo era aplicable al imputado,
y ello fue confirmado por la Corte de Apelaciones, procediendo a recurrir
de inaplicabilidad en contra de lo dispuesto en el artculo 230, inciso 1, del
Cdigo Procesal Penal, en donde precisamente se regula la oportunidad
de la formalizacin de la investigacin.
Frente a este requerimiento, que no es otra cosa que el reflejo de

una realidad que nos indica que los querellantes se quejan y acusan una
falta de actividad y voluntad investigatoria de parte de la fiscala que
cierra los casos sin practicar las diligencias mnimas de investigacin
que indica la ley192, el sentenciador constitucional reduce la discusin
a un ncleo central, cual es establecer si, en concreto, al ejercer (o no
hacerlo) el persecutor su facultad de formalizar la investigacin, ello
cumple o no con el estndar exigido por el derecho de la vctima a la
tutela judicial efectiva y a una investigacin racional y justa (debido
proceso), y esto dentro del contexto normativo que impone el artculo
83 de la Constitucin Poltica, el cual coloca frente a frente, la direccin
exclusiva de la investigacin y el ejercicio de la accin penal pblica que
corresponde al persecutor, con igual ejercicio de la accin penal que se
191
Ruc 0510001570, Rit 179-2005.
192
Piedrabuena Richard, Guillermo. La formalizacin, cit. (n. 34), p. 126.
atribuye al ofendido por el delito y a las dems personas que determine

la ley.
De inmediato debemos resaltar que, as planteado el asunto, nuestro

Tribunal Constitucional, de la misma forma que el Tribunal Constitucional
espaol (que suma una accin popular), configura un concepto amplio
y abstracto del derecho a la tutela judicial efectiva, entendiendo que
el proceso penal es apto para brindar tutela a esos derechos e intereses
penales193, cuestin que, como se ver, dista mucho de ser unnime194.
Derechamente, en el anlisis del fallo es posible plasmar algunas

ideas del sentenciador que constituyen la doctrina del tribunal en la
tensin entre los derechos de la vctima y el persecutor, y sobre la base de
la cual acoge el requerimiento de inaplicabilidad del artculo 230, inciso
1, del Cdigo Procesal Penal (en donde se alude a nuestro artculo 186
del Cdigo Procesal Penal como corolario de solucin).
El sustrato de la decisin, que se traduce en la primera doctrina del

tribunal sobre la materia y en donde finalmente se opta por dar primaca
a los derechos del ofendido por el delito por sobre los del persecutor, es
el siguiente:
a) El tribunal adhiere a la tesis que postula que las facultades de

investigar y formalizar no son actos discrecionales ni aislados, sino que
existe un deber a su respecto al concurrir los requisitos legales (dicotoma
del poder-deber)195.
b) Que el deber de formalizar impuesto al ente persecutor tiene

como contrapartida el derecho de la vctima a una investigacin racional
y justa, lo que, a su vez, se traduce en un deber para el persecutor de
193
Bordal Salamanca, Andrs. La accin penal, cit. (n.165), p. 515.
194
Por todos, por la negativa, Bordal Salamanca, Andrs. No hay ejercicio, cit.
(n.165).
195
Considerando tercero, p. 11.
investigar196 considerando el monopolio que tiene de dicha fase como su

director.
c) Desde la perspectiva de la vctima, junto al mencionado derecho

a una investigacin racional y justa, tiene tambin derecho de acceder
a la jurisdiccin (derecho a la accin197, artculo 19 N 3, inciso 1, de
la Constitucin Poltica), el cual no puede limitarse por decisiones
administrativas del ente persecutor, ya que este derecho es precisamente
una compensacin por el abandono de la autotutela198. As entonces,
debe descartarse toda interpretacin que afecte el derecho de la vctima
a ejercer la accin penal, y ms an, debe descartarse todo impedimento
que lesione su derecho a acceder a la jurisdiccin y que provenga de
alguna decisin del Ministerio Pblico. El tribunal entiende que la accin
penal se ejerce cada vez que se realiza una actividad por parte del
sujeto activo, como especialmente ocurre en los casos de formalizacin
y acusacin199. Esta manera de entender la accin penal (en varios
momentos) permite sostener, segn veremos, que la vctima s tiene un
derecho fundamental a la accin.
d) En el plano de la discrecionalidad con la cual opera el ente

persecutor, si esto se mantiene as y el fiscal decide con plena libertad
tanto los hechos que investigar como la oportunidad de la formalizacin,
ello puede producir la afectacin del derecho de la vctima al debido
proceso (y a que se investiguen all los hechos), e impedirle acceder a
la formalizacin y posterior continuacin del proceso jurisdiccional200.
e) Tratndose de la accin penal, se indica que a travs de ella se abre

y forma el proceso penal, lo cual sucede antes de poder hablar de debido
196
Ibd.
197
La sentencia define la accin procesal penal como el derecho que tienen los
sujetos legitimados para impulsar la apertura de un proceso penal. Considerando
decimosexto, p. 24.
198
Considerando cuarto, p. 12.
199
Considerando decimosptimo, p. 26.
200
Considerando quinto, p. 13.
proceso, resultando ser tres las formas que el ejercicio de dicha accin
puede tomar: 1.- denuncia directa al persecutor, 2.- ejercer la accin ante
el tribunal por el Ministerio pblico o, 3.- se ejerce ante el tribunal por el
ofendido y dems personas legitimadas201.
f) Para el Tribunal Constitucional, la tutela judicial efectiva de

derechos e intereses (que incluye el acceso a la jurisdiccin, a obtener una
resolucin sobre la pretensin deducida, a la ejecucin de la resolucin, a
la proscripcin de indefensin y al debido proceso), en cuanto conjunto
valrico normativo inserto en la Constitucin, a lo cual debe sujetarse el
ente persecutor por tratarse de un derecho fundamental, la encontramos
en los artculos 1, 5, 6 y 19 N 2, 3 y 26 de nuestra Constitucin Poltica202.
g) Que el derecho a la tutela judicial efectiva, con expresa mencin

constitucional en el artculo 19, nmero 3, inciso 1, de la Constitucin
Poltica, presenta una configuracin autosuficiente y autoejecutiva,
en donde, incluyendo el derecho a la accin, tiene, por una parte,
una dimensin adjetiva, en relacin con otros derechos e intereses, y
por la otra, una dimensin sustantiva, como derecho fundamental, en
orden a permitir el acceso al proceso y, con ello, a la resolucin de sus
conflictos203.
h) En cuanto a la forma como debe entenderse la facultad del

Ministerio Pblico de formalizar la investigacin, el tribunal indica
que considerarla como discrecional, esto es, sin posibilidad alguna de
interferir en ella (llevando la causa a su trmino sobre la base de dicha
decisin), implica negar el derecho a la tutela judicial efectiva de la
vctima (imposibilitando el acceso a la jurisdiccin), cambiando con ello
el orden del titular de este derecho fundamental, ya que es la vctima la
que debe disponer o no del mismo al decidir si acude a la justicia204.
201
Considerando sexto, pp. 15-16.
202
Considerando noveno, pp. 17-18.
203
Considerando dcimo, p. 19.
204
Considerando decimosegundo, pp. 20-21.
i) Que la expresin ofendido por el delito, que utiliza el artculo

83, inciso 2, de la Constitucin Poltica, slo puede entenderse en su
sentido natural, esto es, en alusin a la vctima que ejerce la accin penal
igualmente que el Ministerio Pblico205. Y es importante recordar
aqu que durante la tramitacin de la ley N 19.519, en el mensaje del
proyecto de ley no apareca la vctima ejerciendo la accin penal, esto
slo fue incorporado en el Senado206.
j) A lo anterior se agrega la circunstancia de que, en la historia

legislativa de la reforma constitucional que termin en el mencionado
artculo 83, se daba cuenta de que entre el fiscal y la vctima podan
presentarse posiciones dismiles, dejndose constancia de que en ese
caso la vctima podra accionar por su cuenta207.
k) En relacin con las atribuciones del Ministerio Pblico, la

expresin dirigir, que utiliza el artculo 83 de la Constitucin
Poltica, es la que atribuye al persecutor el poder y, a su vez, el deber de
dirigir la investigacin208.
l) Que si bien el artculo 230 del Cdigo Procesal Penal establece

para el rgano persecutor un poder discrecional en cuanto al momento
en que formalizar la investigacin209, de no hacerlo, existiendo querella,
y sin resolucin alguna relacionada a dicha negativa, no es posible
controlar, por va jurisdiccional, su actuacin210 y con ello se impide al
querellante llegar a una etapa de investigacin y de juicio oral211.
205
Considerando decimoctavo, p. 27.
206
Considerando vigsimo, p. 29.
207
Ibd., p. 30 y 32. Vase tambin considerando vigsimo tercero, pp. 34-35.
208
Considerando vigesimosexto, p. 37.
209
Considerando trigesimosegundo, p. 44.
210
Considerando trigesimocuarto, p. 47.

211
Considerando trigesimoquinto, p. 47.
Ll) En cuanto a la forma como la vctima-querellante puede encontrar

un contrapeso frente a este actuar del persecutor, indica el tribunal que
la solucin normativa debera encontrarse en el artculo 186 del Cdigo
Procesal Penal, aunque advirtiendo de las falencias de dicho precepto (no
se indica el titular, es facultativo para el juez y no contiene sancin), lo
que en definitiva lleva a aceptar el requerimiento212.
Es importante considerar que en la sentencia no se hace referencia

alguna a una posible consecuencia en caso de incumplimiento por parte
del fiscal del plazo que el juez de garanta pudiera fijarle sobre la base del
mencionado artculo para proceder a la formalizacin de la investigacin;
slo se indica que no se asocia en el precepto sancin alguna en dicho
caso. Por lo dems, el tribunal expresamente sostiene que siempre es
necesaria la formalizacin como acto procesal previo a una acusacin
posterior, cuestin de la cual, como sealamos, discrepamos.
De esta manera, es posible concluir que el Tribunal Constitucional

considera respecto de la vctima, un derecho amplio a la tutela judicial
efectiva, al menos sobre la base de los intereses penales que sta puede
tener en este tipo de procesos, y que en la tensin producida entre la
disyuntiva de la discrecionalidad del fiscal para formalizar y el derecho
212
dem. A texto expreso, aqu se indica: En este sentido, la norma del Cdigo que
debiera ser entendida como el contrapeso a dicha situacin fctica es el artculo
186 del mismo, en tanto expresa que Cualquier persona que se considerare
afectada por una investigacin que no se hubiere formalizado judicialmente, podr
pedir al juez de garanta que le ordene al fiscal informar acerca de los hechos que
fueren objeto de ella. Tambin podr el juez fijarle un plazo para que formalice
la investigacin; sin embargo, la norma no aclara si se refiere slo al imputado
o tambin al querellante, lo que es discutido por la doctrina. De la misma forma
que una lectura detenida permite ver que se faculta al juez, es decir, al usar
la expresin podr, parece ser que el juez no est obligado a fijar plazo para
formalizar ni tampoco a solicitar la informacin, con lo cual si cree que no hay
mrito para ello podra resolver sencillamente no ha lugar. Por otra parte, el qu
ha de entenderse por afectada por una investigacin no aparece definido, y es un
concepto bastante vago al no referirse de forma clara al objeto de la afectacin ni
al titular de la misma. Adems de ello, la norma en comento no contiene sanciones
especficas para el caso del incumplimiento del plazo que eventualmente fije el
juez, especialmente teniendo en cuenta que la regla de la preclusin del artculo 17
del Cdigo se establece para los plazos legales establecidos dentro de dicho cuerpo
legal, mas no para los plazos judiciales.
a la accin (y a la tutela judicial efectiva), prima este ltimo aspecto,

considerando que si bien el legislador habra previsto una salida normativa
expresa para una situacin como sta a travs del artculo 186 del Cdigo
Procesal Penal, la ambigedad de su redaccin ha impedido que cumpla
con dicho objetivo, acogiendo de esta forma el requerimiento, ya que el
tribunal considera inconstitucional que se aplique el artculo 230 como
una facultad que le permita al fiscal no resolver la causa y dejar as a la
vctima en la imposibilidad de ejercer sus facultades213.
Queda as entonces latente una posible interpretacin prctica del

mencionado artculo 186, que lo transforme en la llave que permita a la
vctima-querellante, o la formalizacin del persecutor (de cumplirse dicha
actuacin en el plazo fijado), u obtener la necesaria autorizacin para
acusar en forma autnoma (de no cumplirse), como aqu sostenemos. Por
lo dems, una manera tal de interpretar el precepto en cuestin permite
cerrar el crculo de lo general a lo excepcional en la dinmica del sistema
del Cdigo Procesal Penal, ya que posibilitara, primero, tratar de obtener
la necesaria formalizacin del fiscal, sobre la base de la ritualidad normal
del proceso, y en caso de no lograrse, y existir antecedentes serios que
sirvan de sustrato a los hechos plasmados en la querella, la cual debe
contener la precisin propia de la formalizacin, el que se autorice a
continuar sin ella sobre la base de una congruencia que, llegado a este
punto, se debatir entre la querella y la acusacin particular.
A su vez, quedndonos en la misma causa rol 815-07, ella tiene un voto

de prevencin214 que razona sobre la base de una armnica interpretacin
entre, por una parte, la direccin exclusiva de la investigacin que el
constituyente entrega al Ministerio Pblico y, por la otra, los derechos
a la accin, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso (los que son
un lmite para el Estado, de conformidad a lo dispuesto en el artculo 5,
inciso 2, de la Constitucin Poltica). En este punto, este voto, luego de
reiterar algunos conceptos de la mayora (sobre el contenido del derecho
a la accin y a la tutela judicial efectiva), precisa que, siendo la potestad
de formalizar que se confiere al Ministerio Pblico una de tipo pblico,
213
Riego, Cristin. La expansin, cit. (n.183), p. 676.
214
Ministros seores Ral Bertelsen, Jorge Correa y Francisco Fernndez, pp. 53 y sgts.
queda sujeta, entre otros lmites, a la prohibicin de ejercerla de manera

arbitraria (que implique una discriminacin de tal carcter) y que con
ella se afecten derechos fundamentales de las personas (en este caso, el
derecho a la accin penal y a su tutela judicial efectiva). Para evitar esto
ltimo es que se cuenta con el derecho al debido proceso.
Agregan que, en este contexto, los conflictos de inters que surjan

entre el persecutor y la vctima deben encontrar un adecuado equilibrio
entre los derechos y direccin antes sealados, y aqu siempre debe
tenerse presente que el legislador, frente a distintas actuaciones procesales
del persecutor, permite a la vctima impetrar por la continuacin del
procedimiento, como sucede con el archivo provisional o la facultad de
no iniciar la investigacin215, que pueden ser dejados sin efecto a travs
de la interposicin de la querella declarada admisible por el tribunal (art.
169 del Cdigo Procesal Penal).
Sin embargo, indican que esto no sucede en el caso del artculo

230 del Cdigo Procesal Penal, aunque dicho artculo no es realmente
el problema de fondo que debe resolverse en la tensin que presenta el
caso216, sino la inexistencia de un tercero que pueda resolver el conflicto
de intereses que aqu se plantea entre la vctima y el persecutor.
Ahora bien, lo importante para la tesis que aqu se plantea es que el

voto disidente trae a colacin el artculo 186 del Cdigo Procesal Penal,
el cual, en lo que indican sera su correcta interpretacin en relacin con
su titular (y que nosotros compartimos), entregara, tanto al imputado
como a la vctima, la posibilidad de solicitar al juez de garanta que fije al
fiscal un plazo para formalizar, sin embargo, se cuestiona el que la accin
de inaplicabilidad no fuera dirigida en contra de dicho precepto.
215
Lo mismo sucede con el principio de oportunidad, frente al inters manifestado
por la vctima en iniciar o continuar con la persecucin penal (art. 170 del Cdigo
Procesal Penal), o con el forzamiento de la acusacin establecido en el artculo 258
del mismo cdigo.
216
Pese a ello, se indica que el artculo 230 del Cdigo Procesal Penal no habla
de formalizar si se estima oportuno, sino cuando se estime as, con lo cual
se excluye toda postergacin arbitraria de la formalizacin. Considerando
trigesimocuarto del voto de prevencin, pp. 70-71.
En definitiva, es posible afirmar que no pueden confundirse, por una

parte, la direccin de la investigacin, que indudablemente es resorte
exclusivo del ente persecutor, y el ejercicio de la accin penal pblica,
la cual, nos parece, se desmonopoliza en favor de las vctimas217, lo que
traer consecuencias en materia de tutela judicial efectiva de las mismas.
Siguiendo con nuestro anlisis, la jurisprudencia posterior del

Tribunal Constitucional, si bien, en opinin de mayora, no ha vuelto a
declarar inaplicable en el caso concreto el artculo 230, inciso 1, del Cdigo
Procesal Penal, ni alguno de los artculos relacionados con la facultad de
formalizar la investigacin, ha aludido al artculo 186 del mismo cdigo
como va alternativa de solucin (nica o complementaria a otras) para
la vctima, cuando sta intenta obligar al persecutor a formalizar la
investigacin (y de ah el rechazo de algunos requerimientos), lo que,
como era de esperar, se entiende quedar supeditado a una decisin
cautelar del sentenciador. A su vez, en los votos de minora es posible
observar que en su anlisis se habla de la insuficiencia del mencionado
artculo 186, dadas las debilidades antes enunciadas, lo que debera
traducirse en acoger los requerimientos respectivos.
En esta evolucin, el Tribunal Constitucional ha flexibilizado su

postura inicial y pese a reconocer una amplia participacin de la vctima
en el proceso penal, lo que asocia al control judicial de ciertas actuaciones
del ente persecutor, ha adoptado una posicin de reconocimiento de
la discrecionalidad del Ministerio Pblico en conformidad a la ley218,
llegando a imponer el trmino de discrecionalidad no arbitraria, a
objeto de establecer una solucin de equilibrio frente a la tensin que
puede producirse entre los intereses de la vctima y el persecutor.
En especfico, la primera sentencia que sigue esta nueva lnea

jurisprudencial la encontramos en la causa rol 1244-08, de 2 de junio
217
En el mismo sentido, Piedrabuena Richard, Guillermo. La formalizacin, cit. (n.
34), p. 115.
218
Mujica Torres, Ignacio y Morales Ramos, Sebastin. Derecho de acceso a la
justicia de la vctima, cit. (n. 190), p. 60. Tambin Aguilera Bertucci, Daniela, cit.
(n.170), p. 54.
de 2009 (Ruc 0710010844-k, Rit 4428-2007, del Cuarto Juzgado de

Garanta de Santiago), en donde la accin de inaplicabilidad, que fue
rechazada, se interpuso respecto de los artculos 229, 230, inciso 1 y
237, inciso antepenltimo, del Cdigo Procesal Penal. Aqu el Tribunal
Constitucional afirma que la formalizacin de la investigacin es una
facultad privativa del persecutor, sobre la base de lo dispuesto en el
artculo 83 de la Constitucin Poltica, y que no es posible recurrir de
inaplicabilidad en relacin con la forma como se ejerce una potestad
privativa. Sin embargo, y pese a dicho carcter, la actuacin debe respetar
los derechos fundamentales que la Constitucin establece, as como
aquellos que encontramos en los tratados internacionales de derechos
humanos, ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, y todo
ello dentro del marco de una investigacin racional y justa (art. 19, n
3, inciso 6, de la Constitucin Poltica), en la cual la vctima-querellante
dispone de diversos medios para garantizar dicho estndar y participar en
el proceso controlando al persecutor por va jurisdiccional, y uno de esos
medios es recurrir al control judicial anterior a la formalizacin (artculo
186 del Cdigo Procesal Penal), a objeto de pedir al juez de garanta que
fije al fiscal un plazo para formalizar219. Aparece entonces el mencionado
artculo 186, bajo una interpretacin amplia de su titular (que incluye a
la vctima), como la llave que faltaba para generar el control judicial de
una formalizacin omitida.
Aqu es importante sealar que la sentencia vuelve a reiterar un

argumento de la causa rol 815-07, en cuanto indica que la formalizacin
de la investigacin, pese a ser una facultad, no es discrecional, en cuanto
pueda afectar los derechos del imputado o la vctima, y si el persecutor no
formaliza, no existe forma de controlar por va judicial esta actuacin220.
En esta sentencia existe tambin un voto en contra de los ministros

sres. Juan Colombo Campbell, Ral Bertelsen Repetto, Mario Fernndez
Baeza y Marcelo Venegas Palacios, que estuvo por acoger el requerimiento,
y en donde, reiterando los argumentos de la sentencia rol 815-07, sealan
que el ejercicio de la accin penal por parte del persecutor no es de tipo
219
Considerandos decimoquinto y decimosexto, pp. 24-26.
220
Considerando vigesimosptimo, p. 31.
monoplico, sino preferente, y que a la vctima le corresponde el mismo

derecho, que tiene un carcter autnomo, y que importa para el ofendido
el acceso a un proceso y a una decisin por parte de un tribunal221,
conforme lo exige su derecho a la tutela judicial efectiva222, en donde
resultan esenciales para sta, el derecho a la accin por un lado, y por
el otro, el derecho a la apertura y posterior sustanciacin del proceso223.
Esto, en el caso concreto, se vio afectado por una formalizacin parcial
del fiscal, que dej al querellante sin una debida investigacin y proceso.
Agrega este voto que el sealar al artculo 186 del Cdigo Procesal
Penal como una posible va de solucin, en cuanto control jurisdiccional,
resulta ser slo una cuestin terica, ya que la norma indicada, como
antes sealamos, es vaga en sus trminos al no precisar su titular, ser
facultativa y no contemplar sancin224, no resultando as un medio
adecuado para otorgar la proteccin requerida de la tutela judicial que el
ofendido requiere.
Los fallos posteriores, roles 1337-09, de 20 de agosto de 2009 (Ruc

0710007486-3, Rit 1997-2007, del Juzgado de Garanta de Graneros),
1380-09, de 3 de noviembre de 2009 (Ruc 0800880916-0, Rit 8752-
2008, del Octavo Juzgado de Garanta de Santiago), 1467-09, de 29
de diciembre de 2009 (Ruc 0810001973-7, Rit 471-2008, del Tercer
Juzgado de Garanta de Santiago) y 1445-09, de 29 de enero de 2010
(Ruc 0900447112-9, Rit 6118-2009, del Cuarto Juzgado de Garanta
de Santiago), han mantenido la misma lnea argumental de la causa rol
1244-08 (tambin para los votos en contra), insistindose en el hecho de
existir (voto de mayora), respecto del artculo 186 del Cdigo Procesal
Penal, una interpretacin que resulta constitucionalmente correcta, que
incluye a la vctima como afectado y que impide aceptar el requerimiento,
no obstante reconocerse una jurisprudencia ordinaria mayoritaria que
excluye como titular de dicho artculo a la vctima. Junto a ello, la
221
Considerando noveno del voto en contra, p. 43.
222
Considerando dcimo, p. 44.
223
Considerando decimotercero, p. 46.
224
Considerando decimoctavo, pp. 50-51.
flexibilidad planteada por el tribunal, frente al pronunciamiento inicial

(rol 815-07), se expresa en que la vctima tiene un derecho a la tutela
judicial penal, pero ello no conlleva necesariamente a que se tenga un
derecho absoluto a que el Ministerio Pblico investigue y formalice225.
En la causa rol 1337-09, en la cual se impugnaban los artculos

230, inciso 1, y 186 del Cdigo Procesal Penal, derechamente el tribunal
analiza el mecanismo que el legislador establece para hacer frente a la
discrecionalidad que reconoce al fiscal en cuanto al momento en que
formalizar la investigacin. En efecto, sostiene aqu la magistratura
constitucional que, no obstante tratarse la formalizacin de una
prerrogativa del fiscal, ste debe justificar en sede jurisdiccional el no haber
efectuado dicha actuacin. En este punto, el tribunal recurre nuevamente
en su argumentacin al artculo 186 del Cdigo Procesal Penal como la
nica frmula legal que permite a la vctima-querellante evitar que la
decisin del fiscal, en orden a no formalizar, carezca de fundamento
plausible226. Aade el sentenciador que dicho artculo, en su verdadera
interpretacin constitucional, incluye, dentro del crculo de los afectados
por una investigacin no formalizada, a la vctima-querellante, y que
en su aplicacin a dicho interviniente, no slo el juez puede ordenar al
fiscal sobre los hechos, sino tambin fijarle un plazo para formalizar la
investigacin. Ms an, en el voto de prevencin de los ministros seores
Jos Luis Cea Egaa, Enrique Navarro Beltrn y la seora Marisol Pea
Torres, expresamente se indica que el artculo 186 del Cdigo Procesal
Penal (que relacionan al artculo 6 del Cdigo Procesal Penal) tiene como
objeto que el tribunal cautele durante el proceso el derecho de la vctima a
ejercer la accin penal227, cuestin que compartimos228.
225
226
Considerando sptimo, p. 10.
227
Voto de prevencin, pp. 12-14.
228
A su vez, el voto en contra del Ministro Sr. Juan Colombo Campbell, quien estaba
por aceptar el requerimiento, indica que el artculo 186 del Cdigo Procesal Penal
resulta insuficiente para proteger el derecho de la vctima a la tutela judicial
efectiva, considerando para ello las enormes falencias que, ms all de la teora,
presenta su interpretacin, siendo una de ellas el no contener sanciones para el
caso de incumplimiento (pp. 26-27). Por su parte, el segundo voto en contra del
A su vez, en la sentencia rol 1380-09, en la cual se impugnaban

nuevamente los artculos 230, inciso 1, y 186 del Cdigo Procesal Penal,
el tribunal confirma su doctrina segn la cual el legislador entreg al
juez de garanta, a travs del artculo 186 del Cdigo Procesal Penal,
el control de la discrecionalidad del fiscal en orden a no formalizar una
investigacin, reiterando que la vctima-querellante es una persona
afectada por la investigacin y que en dicha expresin no es lcito al
intrprete distinguir si la ley no lo ha hecho, por lo cual la vctima no
puede ser excluida. Por lo dems, agrega que sera esta la frmula de
hacer efectivo el derecho que el artculo 83, inciso 2, de la Constitucin
Poltica establece para la vctima229.
Se indica tambin aqu que el mencionado artculo 83 establece un

derecho a la accin para la vctima y la sita, para estos efectos, en un
plano de igualdad con el persecutor230 231.
Siguiendo en nuestro derrotero, en la sentencia rol 1467-09, en

donde se solicitaba la inaplicabilidad del artculo 230 del Cdigo
Procesal Penal, se reitera por el tribunal su doctrina asentada en las
resoluciones anteriores, esto es, la discrecionalidad del fiscal en cuanto
a la oportunidad de proceder a la formalizacin, como de su control
jurisdiccional va artculo 186 del Cdigo Procesal Penal232 233.
Ministro Sr. Marcelo Venegas Palacios, que estuvo por acoger el requerimiento,
acepta los argumentos de la resolucin 815-07.
229
Considerandos noveno a decimosegundo, pp. 12-13, y considerandos
decimosptimo a decimoctavo, p. 15.
230
Considerando decimocuarto.
231
Nuevamente encontramos el voto en contra del Ministro Sr. Juan Colombo
Campbell, quien estaba por aceptar el requerimiento utilizando los mismos
argumentos de la causa rol 1337-09.
232
Principalmente, considerandos noveno a decimoprimero, pp. 10-11.
233
El voto en contra del Ministro Sr. Marcelo Venegas Palacios, para aceptar el
requerimiento, se funda en los mismos argumentos de la resolucin 815-07. A
su vez, el Ministro Sr. Juan Colombo Campbell reitera su voto en contra por los
mismos fundamentos de las resoluciones roles 1337-09 y 1380-09.
Lo mismo sucede en la causa rol 1445-09, en donde la accin de

inaplicabilidad se dirige en contra de los artculos 230, 231, incisos
1, 2, 3 letra a), 4, 5, 6 y 8, 237 y 240, inciso 2, del Cdigo Procesal
Penal, volviendo a reconocerse aqu que al persecutor, pese a tener
prerrogativas legales discrecionales, le est prohibido actuar en forma
arbitraria234, lo que se une, dentro de los parmetros de un proceso
racional y justo, al control de sus actuaciones mediante la intervencin
judicial y la participacin del querellante en el proceso, resaltando aqu
el control judicial anterior a la formalizacin, regulado en el artculo 186
del Cdigo Procesal Penal235 236.
La doctrina del Tribunal Constitucional sobre la temtica sufre

una variacin en la causa rol 1341-09, de 15 de abril de 2010 (Ruc
0810018505-k, Rit 982-2008, del Juzgado de Garanta de Pucn), en
la cual se cuestionaba la constitucionalidad del artculo 248 del Cdigo
Procesal Penal (facultad de no perseverar en la investigacin).
En efecto, en este fallo el tribunal, luego de referirse al persecutor

como el director de la investigacin y, conforme a ello, facultado para
ejercer discrecionalmente ciertas actuaciones, indica que se trata de una
discrecionalidad no arbitraria, ya que el lmite impuesto al Ministerio
Pblico, considerando que no existen las potestades discrecionales
absolutas, es precisamente la no arbitrariedad de sus actuaciones
(discrecionalidad no es arbitrariedad)237. Se indica tambin que la
exclusividad asignada al persecutor en la direccin de la investigacin
implica que ninguna persona ni rgano puede asumir ni interferir en
su direccin238, y es en el ejercicio de la misma que el fiscal ejercer
234
Considerando decimoquinto, p. 28.
235
Considerando vigsimo, pp. 31-32.
236
El voto en contra, por acoger el recurso, es del Ministro Sr. Juan Colombo
Campbell, en donde, como en otros casos, alude a las conclusiones del fallo 815-
07, las que adopta con las mismas prevenciones que hiciera respecto al artculo 186
del Cdigo Procesal Penal, en voto de minora en sentencia rol 1244-08.
237
Considerandos decimotercero y decimocuarto, pp. 18-20.
238
Considerando trigesimoquinto, pp. 33-34.
sus facultades, que se establecen como potestades con elementos

discrecionales, verbigracia, aplicar una decisin de no perseverar.
Precisa el tribunal que la vctima no tiene un derecho subjetivo a

que el persecutor investigue (aun cuando el fiscal, arbitrariamente, no
quisiera continuar la investigacin, lo que se traducira en una infraccin
normativa), ni los intereses de la misma vinculan al juez ni al fiscal, y
esto aun concedindole una serie de derechos239.
Ahora bien, los argumentos del tribunal no se quedan en

consideraciones genricas, sino que precisan el alcance que debe darse
al artculo 83, inciso 2, de la Constitucin Poltica, que concede, a texto
expreso al ofendido por el delito y las dems personas que determine
la ley, el ejercicio de la accin penal. A este respecto sostiene que el
constituyente impone al legislador la obligacin de considerar a la querella
como una de las formas de iniciar la persecucin penal, otorgndole
adems la posibilidad de acusar particularmente, si se llega a dicho estado
del proceso, descartando de plano el que se trate de un poder para deducir
una pretensin con el propsito de obtener una sentencia del tribunal, lo
que caracteriza a un sistema de corte acusatorio puro, incompatible con
un persecutor pblico obligado en forma exclusiva a investigar y, en su
caso, acusar. Ms an, existiendo el referido persecutor pblico, indica el
fallo que la vctima (que ejerce facultades equiparables al persecutor) no
puede ocupar el lugar ni ejercer el rol del Ministerio Pblico (que ejerce
potestades pblicas)240.
Pese a esto, el tribunal seala que la vctima no puede quedar

entregada a eventuales arbitrariedades del fiscal, por lo cual se le entregan
alternativas tanto judiciales como administrativas que le permiten reclamar
una eventual actuacin del fiscal con esas caractersticas, verbigracia, a
travs del artculo 186 del Cdigo Procesal Penal, respecto al cual reitera

239
Considerandos sexagesimoctavo y septuagsimo, pp. 51-52, y septuagesimosegundo,
p. 53.
240
Considerando septuagesimocuarto, pp. 54-56.
lo que entiende como su correcta interpretacin, permitiendo incluir

como afectada a la parte querellante241.
Este ltimo punto se vuelve a retomar en la sentencia rol 1404-09,

de 18 de mayo de 2010 (Ruc 0810017721-9, Rit 10781-2008, del Cuarto
Juzgado de Garanta de Santiago), en donde se impugna el artculo
248, letra c), del Cdigo Procesal Penal, indicando que, dentro de una
investigacin racional y justa, se ha establecido la posibilidad de que la
vctima-querellante pueda plantear sus peticiones al fiscal, sobre todo en
los casos en que no ha formalizado, y ello, en una de sus alternativas,
puede realizarse a travs del artculo 186 del Cdigo Procesal Penal242.
Los mismos argumentos son reiterados en la sentencia rol 1394-09, de
13 de julio de 2010 (Ruc 0710016174-k, Rit 10.020-2007, del Sptimo
Juzgado de Garanta de Santiago).
En este anlisis debe sealarse que en la sentencia rol 1484-09, de

5 de octubre de 2010 (Ruc 0810015859-1, Rit 12710-2008, del Sptimo
Juzgado de Garanta de Santiago), lo cuestionado era derechamente el
artculo 186 del Cdigo Procesal Penal, indicando el tribunal, que termin
rechazando el requerimiento en un detallado anlisis del mencionado
artculo243, que la nica interpretacin compatible del artculo 186, con
los artculos 5, 19 N 3, inciso 1 y 83, inciso 2, todos de la Constitucin
Poltica, es aquella que incluye dentro de los afectados a que alude el
artculo 186, a la vctima-querellante244, desapareciendo, a su vez, toda
diferencia entre la accin penal que ejerce el persecutor y aquella que
ejerce la vctima245, y reafirmndose, como en los mejores momentos de
241
Existe voto en contra de los ministros sres. Ral Bertelsen Repetto y Mario
Fernndez Baeza, en orden a acoger el requerimiento, sin alusin al artculo 186
del Cdigo Procesal Penal.
242
Considerando vigesimosptimo, pp. 30-31. El voto en contra de los ministros sres.
Marcelo Venegas Palacios, Jos Luis Cea Egaa y Ral Bertelsen Repetto, no
menciona el artculo 186 del Cdigo Procesal Penal en sus argumentos.
243
Considerandos decimotercero a vigsimo, pp. 17-23.
244
Considerando vigesimosegundo, p. 24.
245
Considerando vigsimo, p. 22. Existe voto en contra de los ministros sres. Marcelo
Venegas Palacios, Ral Bertelsen Repetto, Mario Fernndez Baeza e Ivn Arstica
la causa rol 815-07, que una interpretacin que supedite el ejercicio de la

accin penal pblica por el ofendido a la formalizacin que previamente
deba efectuar el fiscal no se aviene con la ley suprema y con las garantas
de los derechos de todos.
Finalmente, en sentencia rol 2561-13, de 30 de diciembre de

2013 (Ruc 1200343214-7, Rit 594-2012, del Juzgado de Garanta de
Coyhaique), en donde se requiere la inaplicabilidad del artculo 248,
letra c), del Cdigo Procesal Penal, la cual tambin es rechazada (en
empate de votos), se usan las mismas consideraciones empleadas en las
resoluciones roles 1341/2009, 1404/2009 y 1394/2009. En tanto quienes
estuvieron por acoger el requerimiento sealaron varios aspectos que
deben destacarse246:
i) el hecho de existir un inters pblico involucrado no implica excluir la

participacin de sujetos privados;
ii) resultan ser cosas dismiles el afirmar que la parte querellante tiene
derecho a que el fiscal investigue (lo que no comparten), a indicar que la
facultad del persecutor de no perseverar no tiene control alguno;
iii) si bien se concuerda en que la vctima no tiene un derecho subjetivo

pblico que signifique para el persecutor una obligacin respecto
al ofendido, ste ltimo s puede exigir al legislador, va artculo 83,
inciso 2, de la Constitucin Poltica, las condiciones necesarias para
llevar adelante la persecucin penal, siempre sujeto al debido control
jurisdiccional;
Maldonado, quienes estuvieron por acoger la inaplicabilidad fundndose en

la aplicacin prctica que los tribunales ordinarios han dado al artculo 186 del
Cdigo Procesal Penal, en cuya interpretacin se ha excluido a la vctima y al
querellante (pp. 27-31).
246
Pp. 39-59. Ministros sres. Ral Bertelsen Repetto, Hernn Vodanovic Schnake,
Ivn Arstica Maldonado, Juan Jos Romero Guzmn, y la sra. Mara Luisa Brahm
Barril.
iv) si bien el querellante-vctima no tiene un derecho a la condena del

culpable, lo que s tiene es un derecho a ejercer la accin penal, siendo el
resultado que de ello se derive una cuestin sistemticamente indiferente;
v) cualquier decisin del persecutor que no importe un verdadero control

judicial no puede, en caso alguno, afectar el ejercicio de la accin
penal en forma autnoma por parte del ofendido, sin afectar con ello,
y privar de todo sentido, a la igualdad que el artculo 83, inciso 2, de
la Constitucin Poltica otorga a este ltimo en el ejercicio de la accin
penal respecto al persecutor. Se agrega en este punto que no es suficiente
otorgar mecanismos para acusar, sino que se requiere del control judicial;
vi) un aspecto clave en esta problemtica, y que parte de la base

de considerar al querellante en una posicin central del proceso, es
preguntarse cul es el lmite que tiene el legislador para no considerar la
relevancia de dicha posicin, otorgando, a travs de reglas, una posicin
privilegiada al Ministerio Pblico;
vii) finalmente, afirman que dentro de los insuficientes resguardos del

derecho a la accin del ofendido, se encuentra el artculo 186 del Cdigo
Procesal Penal247.
247
Dos sentencias ms, que utilizan los mismos argumentos, son: a) sentencia rol
2680-14, de 29 de enero de 2015 (Ruc 1310033465-2, Rit 1061-2013, del Juzgado
de Garanta de Curacav), en donde se vuelve a intentar que se declare inaplicable
el artculo 248 letra c) del Cdigo Procesal Penal, rechazndose el requerimiento
por los mismos fundamentos expresados en resoluciones 1341/2009, 1404/2009,
1394/2009 y 2561/2013. Se reitera por el tribunal que la vctima no tiene un
derecho subjetivo a que el Ministerio Pblico investigue, es decir, no existe, en
un procedimiento regido por el principio de oficialidad, un derecho de accin,
ya que este ltimo slo es admisible cuando estn en juego intereses privados
(considerando vigesimotercero, p. 17). A su vez, se vuelve a sealar como
mecanismo idneo de reclamo de la vctima, el artculo 186 del Cdigo Procesal
Penal, aunque correctamente interpretado. El voto en contra, sostenido por los
ministros sres. Ivn Arstica, Juan Jos Romero Guzmn y la Sra. Mara Luisa
Brahm Barril, y que estuvo por acoger el requerimiento, reiter las mismas ideas del
voto en contra de la causa rol 2561-13 y, b) sentencia rol 2702-14, de 11 de junio de
2015 (Ruc 1310011194-7, Rit 1665-2013, del Juzgado de Garanta de Quilpu), en
donde se solicita la inaplicabilidad del artculo 393, inciso 2, del Cdigo Procesal
Penal, despus de sealar que el fiscal debe justificar el no ejercicio de la facultad
de formalizar la investigacin, indicando que la va idnea para ello es el artculo
De la evolucin jurisprudencial vista en los prrafos anteriores

resulta patente que nuestro Tribunal Constitucional ha tratado de dar
solucin a un conflicto habitual en la praxis, que se produce porque
los querellantes tratan de forzar la acusacin y se encuentran con el
inconveniente de que la investigacin no est formalizada248, lo cual
se une a que habr casos en los que algn fiscal caprichoso se niegue
a formalizar la investigacin por tener animadversin a la vctima249, y
que, aunque menores en su nmero, sin duda afectan a aquel ofendido
por el delito en su derecho a la tutela judicial efectiva que reclama.
En este transitar, y como ha podido comprobarse, la magistratura

constitucional asume frontalmente la problemtica del cuasi monopolio
del MP sobre la accin penal pblica250, sealando inicialmente, y en lo
que podramos llamar una primera etapa de su doctrina sobre la accin
penal y la participacin de la vctima en el proceso, a travs de la resolucin
rol 815-07, que el inters de la vctima y del querellante, sobre la base
de lo dispuesto en el artculo 83, inciso 2, de la Constitucin Poltica,
primaba por sobre el del persecutor y que cualquier razonamiento que
186 del Cdigo Procesal Penal, y esto dado que dicho precepto legal tiene por
objeto impedir un monopolio arbitrario del ejercicio de la facultad discrecional de
formalizar atribuida al persecutor (considerando decimocuarto, p. 15). Se agrega
en este mismo considerando que el inciso segundo del artculo 83 constitucional,
al sealar que el ofendido por el delito podr ejercer igualmente la accin penal,
sita a este sujeto en un plano de igualdad con el Ministerio Pblico y adems
consagra el derecho a la accin penal como un verdadero derecho (considerando
14, STC Rol N 1380). El derecho a la tutela judicial efectiva, que incluye tanto
el derecho a la accin como el derecho a la apertura y posterior sustanciacin del
proceso, se extiende a los actos preparatorios al acceso al tribunal oral en lo penal
(considerando 20, STC Rol N 1535). El que la Constitucin haya otorgado a la
vctima la posibilidad de actuar en el proceso penal implica que la ley est impedida
de discriminar sus derechos esenciales (considerandos veintisis y treinta y ocho,
STC Rol N 1535), p. 16.
248
Piedrabuena Richard, Guillermo. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional
sobre normas del Cdigo Procesal Penal, en Revista de Derecho 21 (2009), pp.
69-94, p. 85.
249
Hernndez de Lamotte, Diego Andrs. La participacin de la vctima, cit. (n. 16),
p. 110.
250
Piedrabuena Richard, Guillermo. Jurisprudencia, cit. (n. 248), p. 86.
conduzca a privar a la vctima de su derecho a ejercer la accin penal

por causa de decisiones del Ministerio Pblico, ha de ser descartado251,
de lo que se debe colegir que se tiene un derecho a que el Ministerio
Pblico formalice la investigacin para as poder llegar al juicio penal, lo
que corresponde como contenido del derecho fundamental de la vctima
al proceso o a la tutela judicial252. Se trata entonces del deber de
formalizar.
En este contexto, el tribunal alude al artculo 186 del Cdigo Procesal

Penal para el solo efecto de sealar que, pese a establecerse como
posible contrapeso en la tensin entre la vctima y el persecutor frente
a sus intereses contrapuestos, la vaguedad de su redaccin, en donde
no se indica con precisin su titular, junto con establecerse con carcter
facultativo y sin sancin expresa, impiden que opere en la prctica.
Con posterioridad, y en lo que puede denominarse una segunda

etapa de su evolucin jurisprudencial sobre la temtica, el Tribunal
Constitucional ha limitado el alcance de su interpretacin, manteniendo
en su base el derecho de toda vctima querellante a la tutela judicial
efectiva253, aunque estableciendo como cortapisa el control jurisdiccional
de aquella facultad que antes preconizaba como absoluta, es decir, se
relativiza su derecho a que el persecutor investigue y formalice, y en
este ltimo caso, la imposicin de este deber, su ejecucin prctica, slo
podr ser determinada por el juez de garanta254. Ms precisamente an,
afirmando que las potestades discrecionales del Ministerio Pblico
son correlato de un mandato constitucional, por lo que son prima facie
compatibles con la carta fundamental; sin perjuicio de ello, se reconoce
que stas pueden entrar en conflicto con los derechos fundamentales de
la vctima; en dicho caso, la forma de resolver el conflicto consiste en
determinar si sta cont o no con instancias de control sobre el ejercicio
eventualmente arbitrario de dichas facultades y con posibilidades de ser

251
STC rol 815-07, considerando cuarto.

252

253
Riego, Cristin. La expansin, cit. (n.183), p. 676.

254
odo en su oposicin al uso de las mismas255. La vctima entonces no

puede obligar al Ministerio Pblico a que formalice la investigacin, sino
que ello podr determinarlo el juez de garanta256.
En este punto, el Tribunal Constitucional resalta una serie de

mecanismos establecidos en el Cdigo Procesal Penal, que sirven
a la vctima de contrapeso frente a las facultades del ente persecutor,
incluida aquella que le permite formalizar cuando lo estime oportuno,
resguardndose as sus intereses257.
Entre estos mecanismos, el artculo 186 del Cdigo Procesal Penal

es, precisamente, aquel que menciona como el destinado a contrapesar,
en sede cautelar, cualquier atisbo de abuso por parte del fiscal de su
facultad de formalizar (o no) la investigacin, y ello bajo un concepto
amplio del afectado a que dicho precepto alude, comprensivo tanto
del imputado, como de la vctima y querellante (e incluso de otros
terceros), apareciendo esta interpretacin como la nica que permite dar
aplicabilidad a lo dispuesto en el artculo 83, inciso 2, en relacin con lo
indicado en los artculos 5 y 19 N 3, inciso 1 y 6, todos de la Constitucin
Poltica, y el artculo 6 del Cdigo Procesal Penal. Es tambin ste el
alcance que hemos dado a nuestra interpretacin del mencionado artculo
186 del Cdigo Procesal Penal.
Finalmente, en lo que podra ser una tercera etapa de esta evolucin,

el tribunal ha precisado, para el actuar del persecutor, el concepto de
discrecionalidad no arbitraria, y esto dentro del diseo del Cdigo
Procesal Penal que permite a la vctima, como antes referimos, de
la misma forma que respecto de cada uno de dichos actos, el debido
control, encontrndose aqu, y para el caso de la falta de formalizacin,
nuevamente con el artculo 186 del Cdigo Procesal Penal. Ahora bien,
en esta etapa, la magistratura constitucional ha negado la existencia
255
Mujica Torres, Ignacio y Morales Ramos, Sebastin. Derecho de acceso a la
justicia de la vctima, cit. (n. 190), p. 100.
256
257
Aguilera Bertucci, Daniela, cit. (n.170), p. 54.
para la vctima de un derecho subjetivo a que el persecutor formalice,

en donde ella no puede ocupar ni el rol ni el lugar del ente pblico. Sin
embargo, ello no implica que el ofendido por el delito quede desprotegido
frente a un actuar arbitrario del fiscal, ya que se establece un sistema
de aseguramiento de derechos de la misma (ej., el art. 186 del CPP
frente a la falta arbitraria de formalizacin), todo lo cual, en su conjunto,
permitira afirmar que, si bien no existe una sustitucin del persecutor por
parte de la vctima sobre la base de dichos derechos, al menos aparece
una equivalencia entre ella y el Ministerio Pblico.
2. De la accin penal pblica y su titular: su relacin con el

debido proceso y la tutela judicial efectiva. El artculo 186 del
Cdigo Procesal Penal en prospectiva
El artculo 186 del Cdigo Procesal Penal nos deja, aparentemente,

en un callejn sin salida, dado que, en la interpretacin de las
consecuencias de su incumplimiento por parte del Fiscal, en beneficio
de la vctima (segn hemos sealado), o en los efectos que el Tribunal
Constitucional le atribuye, su problemtica se traduce en una
pregunta crucial: tiene el persecutor un monopolio en el ejercicio de
la accin penal pblica que le permite excluir a la vctima? Junto a
esta interrogante, otras preguntas estarn enfocadas a determinar si
en realidad, de lo que aqu se trata, es de un cuasi-monopolio de la
accin penal y sobre cul es el sentido que el mencionado ejercicio de
la misma tiene para el constituyente y el legislador.
En este derrotero, lo primero es precisar lo que se entiende por

accin.
Como consideracin general, debe sealarse que el concepto de

accin nace dentro del proceso civil258 y, ms especficamente, durante
el siglo XIX en Alemania, con la teorizacin de los derechos subjetivos
y la exaltacin del individuo y la soberana libertad dimanante de su
258
De La Oliva, Andrs. Sobre el derecho a la tutela jurisdiccional. La persona ante
la administracin de justicia: derechos bsicos (Barcelona, Bosch, 1980), p. 108.
voluntad259, y pone de relieve un problema fundamental en la relacin

individuo-Estado, el cual apunta a establecer el tipo de poder que en esta
concomitancia tiene el sujeto para dar vigencia al sistema normativo260.
Es entonces posible definir la accin, en perspectiva civil, como el
derecho subjetivo pblico (cvico) que pertenece a la parte, no frente a
su adversario, sino frente al juez, y al cual corresponde el deber del juez
de hacer cuanto es necesario para pronunciar sobre la demanda que se
le propone, una sentencia justa261, lo cual tendra, entre nosotros, como
parte del derecho a la tutela judicial, consagracin constitucional en el
artculo 19 N 3, inciso 1, de la Constitucin Poltica, tal como lo ha
reconocido en reiteradas ocasiones el Tribunal Constitucional262.
Ahora bien, el quid del asunto es si esta conceptualizacin es

aplicable tambin a la accin penal, y este es justamente el origen de
los problemas, ya que se indica por algunos, que en la accin civil se
busca el amparo de una situacin jurdica subjetiva que el ordenamiento
jurdico reconoce, en cambio, en la accin penal dicha situacin subjetiva
no existe263. En otros trminos, aquel que se querella no est pidiendo
tutela para un inters propio, sino que est colaborando o bien supliendo
una negligente o arbitraria actuacin fiscal en el estatal ejercicio del ius
259
Prez Gil, D. Julio. La acusacin popular (Valladolid, Memoria para la obtencin
del grado de Doctor, Facultad de Derecho, Universidad de Valladolid, 1997), p.
227.
260
Binder, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal 2 (1993, reimp., Buenos
Aires, Ad-Hoc, 2002), p. 210.
261
Carnelutti, Francesco. Lecciones sobre el proceso penal (1947, traduccin de
Santiago Sents Melendo, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica,
1950), II, p. 10. Tambin es posible entenderla como un instituto jurdico
procesal autnomo, por medio del cual se materializa el derecho de peticionar
ante la autoridad judicial (concretada en un rgano jurisdiccional), la actividad
pblica necesaria para conocer y juzgar respecto de una pretensin jurdica por ella
presentada. Moras Mom, Jorge R. Manual de derecho procesal penal. Juicio Oral
y Pblico Penal Nacional (Buenos Aires, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, 2004), p.
89.
262
Verbigracia, STC, rol 1467-09, considerando decimosegundo.
263
puniendi264, de tal forma que su corolario es que no puede existir un

derecho subjetivo pblico, de naturaleza constitucional, al ejercicio de
la accin penal, ni siquiera para la vctima265.
Este planteamiento aparece como contrario a la interpretacin

que, como antes sealamos, el Tribunal Constitucional realiz de esta
temtica en la conocida sentencia dictada en la causa rol 815-07, ya que
all se aluda a que la Constitucin reconoce expresamente el derecho a
la accin al ofendido, el que surge como una garanta trascendente para
compensar a la vctima de la prohibicin y eventual sancin a la autotutela
de sus derechos accin directa266, con lo cual, la accin procesal penal
es el derecho que tienen los sujetos legitimados para impulsar la apertura
de un proceso penal. Este derecho bsico en un Estado democrtico
implica la compensacin constitucional de la prohibicin y sancin de
la autotutela o fuerza bruta en la solucin de los conflictos penales267,
para finalmente sealar que la obligacin de investigar, entendida como
carente de la obligacin de formalizar cuando la vctima desea proseguir
con el proceso penal, no es conciliable con el derecho a la tutela judicial
efectiva, pues significa la denegacin de la misma al impedir el acceso
al proceso268.
De esta forma, la magistratura constitucional ha reconocido

expresamente, en el ejercicio de la accin penal, la existencia de
derechos e intereses penales269.
264
Bordal Salamanca, Andrs. No hay ejercicio, cit. (n.165), p. 247. En el mismo
sentido, Montero Aroca, Juan. Proceso Penal y Libertad. Ensayo polmico sobre
el nuevo proceso penal (Navarra, Thomson Civitas, 2008), p. 251.
265
Bordal Salamanca, Andrs. No hay ejercicio, ibd, p. 247.
266
STC 815-07, considerando sexto.
267
Ibd, considerando decimosexto.
268
Ibd, considerando cuadragesimoprimero.
269
Bordal Salamanca, Andrs. La accin penal, cit. (n.165), p. 524. Se encuentran
argumentos en favor de esta postura en Asencio Mellado, Jos Mara. Principio
acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal (Madrid, editorial Trivium,
1991), pp. 34-40.
Pese a ello, en sentencias posteriores, el Tribunal Constitucional

ha sostenido, en tesis de mayora, una interpretacin que se ajusta a la
imposibilidad planteada entre el concepto de accin (como lneas atrs
lo delineamos en cuanto primera aproximacin) y su aplicacin en el
mbito penal, sealando expresamente la inexistencia de un derecho
pblico subjetivo de la vctima a la accin penal, lo cual se ha traducido
en que no exista un derecho a que el Ministerio Pblico investigue270, ni
someta a juicio penal a otro ciudadano271, aunque esto debe entenderse
sin perjuicio de las facultades legales que la vctima tiene para enfrentar
las decisiones arbitrarias que pueda adoptar el fiscal y que el mismo
Tribunal Constitucional ha considerado como equiparables a las del
persecutor272, resaltando entre stas aquella contenida en el artculo 186
del Cdigo Procesal Penal. En buena medida, este ltimo artculo ha
sido uno de los principales argumentos del Tribunal Constitucional para
rechazar los requerimientos que entienden infringida la mencionada
tutela judicial efectiva sobre la base del ejercicio del derecho a la accin
penal, en cuanto discrecionalidad arbitraria del fiscal, al extender su
aplicacin a la vctima-querellante, ya que, en lo que entiende como
su correcta interpretacin, ste resulta para el ofendido la nica forma
de contrapeso frente al director de la investigacin, logrando as, por
decisin de la judicatura, la imposicin al Estado persecutor de la
obligacin de continuar (formalizar)273.
En este punto, sin duda vital para nuestra tesis, es necesario realizar
un anlisis ms amplio del concepto de accin, que permita un justo
equilibrio entre las facultades del persecutor y los legtimos derechos e
intereses de las vctimas.
270
Por ejemplo, STC rol 1341-09, pp. 51-54, rol 2561-13, pp. 31-33 y rol 2680-14, pp.
17-19.
271
STC, rol 2561-13, p. 33.
272
STC, rol 1341-09, p. 56.
273
STC, rol 2561-13, p. 38, y rol 2680-14, p. 32. En el mismo sentido, Bordal
Salamanca, Andrs. La accin penal, cit. (n.165), p. 538.
Nadie duda, como ya hemos referido, que el concepto de accin,

con origen en el derecho civil, ha encontrado enormes dificultades en su
traspaso al proceso penal274.
En el medio nacional es el profesor Bordal Salamanca quien ha

tratado con mayor detalle, en sendos artculos275, la problemtica del
concepto de accin y su traslado al proceso penal, bsicamente vinculado
a los pronunciamientos del Tribunal Constitucional al resolver sobre las
facultades de la vctima en el proceso penal y su presunto derecho al
ejercicio de la accin penal, que el autor niega y el mencionado Tribunal
ha recogido en sus ltimos pronunciamientos a texto expreso276. Es
conveniente aqu recordar algunas de sus ideas.
Seala Bordal Salamanca que no es posible disociar, en trminos

absolutos, la accin con la tutela judicial de una posicin jurdica subjetiva,
de manera de entenderla slo como un derecho a poner en movimiento
el aparataje judicial. As las cosas, la accin siempre se vincula a la
existencia de derechos que se reclaman o intereses (legtimos) que se
quieren proteger, apareciendo aqu el concepto de legitimacin, de ndole
procesal y del cual indica debe ser controlado al iniciar el proceso. Esto
lleva al autor a hablar de una accin ms o menos abstracta, en la cual
no se ampara a cualquier sujeto277. Agrega que en el proceso penal los
derechos o intereses que existen son de tipo civil o constitucional, pero
en caso alguno penal, y las vas para satisfacerlos son de tipo civil en
sentido amplio. Ms an, sostiene que la satisfaccin referida no puede
encontrarse tampoco en los fines de la pena, normalmente orientados a
quien quebranta la norma y a la comunidad, pero no a la vctima. Seala
tambin que no resultan aqu equiparables, en su entidad, la tutela que se
solicita para el derecho de propiedad, con intereses como el de la justicia,
o el establecimiento de la verdad, y que en caso alguno el Estado puede
274
Carnelutti, Francesco. Lecciones sobre el proceso penal, cit. (n. 261), p. 14.
275
Principalmente en Bordal Salamanca, Andrs. La accin penal, cit. (n.165), No
hay ejercicio, cit. (n.165), Anlisis crtico, cit. (n. 134).
276
Verbigracia, STC rol N 2680-14, pp. 17-18.
277
Bordal Salamanca, Andrs. La accin penal, cit. (n.165), pp. 517-520.
satisfacer a la vctima en el inters que sta tiene en que se sancione

al imputado, lo cual tambin relaciona con cierta prevencin de la
arbitrariedad y de intereses retributivos individuales presentes en ella278.
Frente a estos planteamientos, es necesario precisar algunos

conceptos.
Cuando se habla de una necesaria e inseparable conjuncin entre la

accin y el derecho (o inters) que se reclama (aun en mnima medida),
no podemos dejar de mirar hacia sus orgenes. En efecto, sabemos que
en una etapa embrionaria, accin y derecho subjetivo eran una misma
cosa279, e incluso se indicaba que la accin era el derecho con casco
y espada280. Sin embargo, hacia 1856, a travs de Windscheid (y en el
contexto de la discusin de la actio romana y la Anspruch alemana281),
se produce una desconexin de la accin del derecho subjetivo282,
apareciendo aquella como una entidad autnoma que permiti la
separacin del derecho procesal del derecho civil.
En este punto debe tenerse presente un aspecto relevante para lo

que aqu se trata de explicar, y es que en base a esta ruptura, en materia
de accin civil, resultan patentes dos aspectos que deben distinguirse:
la naturaleza privada del derecho subjetivo material dirigido contra el
particular y la naturaleza pblica del derecho de accin que apunta al
Estado283. Esto debe vincularse al carcter concreto u abstracto de la
tutela judicial que la accin pone en movimiento, ya que en el primero,
se trata del derecho a obtener una sentencia favorable, en cambio en el
278
Ibd, pp. 524-528.
279
Montero Aroca, Juan. Proceso Penal y Libertad, cit. (n. 264), p. 244.
280
Moras Mom, Jorge R. Manual de derecho procesal penal, cit. (n. 261), p. 90.
281
Couture, Eduardo J. Fundamentos de Derecho Procesal Civil 4 (Buenos Aires, B
de F, 2014), p. 52.
282
Moras Mom, Jorge R. Manual de derecho procesal penal, cit. (n. 261), p. 90.
283
Montero Aroca, Juan. Proceso Penal y Libertad, cit. (n. 264), p. 245.
segundo se pone en movimiento la actividad jurisdiccional del Estado,

cualquiera sea la resolucin que se adopte en la sentencia de fondo284.
Aqu tambin, como seala Couture, es necesario traer a colacin el

que hoy en da la accin, en trminos procesales, importa al menos tres
acepciones: a) en sinonimia de derecho, b) como pretensin y, c) como
facultad de provocar la actividad de la jurisdiccin (poder jurdico para
recurrir al juez)285. Este ltimo aspecto puede ser considerado como un
antecedente que permite, tratndose de la accin penal, conformar, ahora
en dicho mbito, no ya un derecho material del actor ni su pretensin a
que ese derecho sea tutelado por la jurisdiccin, sino su poder jurdico de
acudir ante los rganos jurisdiccionales286. De esta manera, va tomando
forma una concepcin de la accin civil que puede trasladarse a la accin
penal y llevarnos a comprender que el querellante puede ser titular de
un derecho a la accin penal, ya que, en una concepcin general, la
accin, como poder jurdico de acudir a la jurisdiccin, existe siempre:
con derecho (material) o sin l, con pretensin o sin ella, pues todo
individuo tiene ese poder jurdico, aun antes de que nazca su pretensin
concreta287.
Ms an, como bien precisa Montero Aroca, en materia penal no

es posible imaginar una tutela judicial concreta del que recurre a la
jurisdiccin, por la simple razn de que no existe un derecho subjetivo
material a imponer una pena al acusado, de la misma forma que no
es posible imaginar a la accin penal en el sentido abstracto antes
mencionado, esto es, como un derecho a obtener una sentencia como acto
final del proceso, ya que aqu lo importante es obtener una resolucin
motivada, que no necesariamente debe ser la sentencia final288.
284
Ibd, pp. 245-248.
285
Couture, Eduardo J. Fundamentos, cit. (n. 281), pp. 49-50.
286
Ibd, p. 50.
287
Ibd, p. 56.
288
Montero Aroca, Juan. Proceso Penal y Libertad, cit. (n. 264), pp. 251-254.
La accin penal entonces puede ser concebida como un derecho,

aunque no para el persecutor, en donde adquiere los ribetes de un deber,
sino para la vctima-querellante, y esto es as si se piensa en dicha accin
como poder para acudir a la jurisdiccin penal, lo que exige un impulso
constante hasta llegar a ese pronunciamiento sobre el fondo. La accin se
ejercita as en la querella se mantiene a lo largo de la instruccin y es
determinante a la hora de formular la accin. El derecho de accin, pues,
no puede confundirse con un acto289.
As concebida la accin, nos parece perfectamente posible que

en este transitar en el proceso, a este derecho a la accin se unan (y lo
fortalezcan) legtimos intereses penales de la vctima, como lo son el
inters por la justicia o por la verdad.
Relacionado a esto, y frente a los prejuicios que algunos han

manifestado sobre el ejercicio de un derecho a la accin penal por parte
de la vctima290, es posible agrupar dichas razones en tres aspectos: a) el
sesgo que importa la venganza implcita que conlleva la actuacin de la
vctima291, b) la posicin de desigualdad en la cual queda el imputado con
su incorporacin y, c) la separacin del derecho penal del derecho civil.
En cuanto a lo primero, como bien seala Maier, el prototipo de la vctima
vengativa o no existe o existe en sus justos lmites292, es decir, dicha
sed no pareciera darse en la mayora de los casos, al menos excluyendo los
delitos de mayor gravedad293. Adems, no existe demostracin emprica
alguna que lo sustente294. Al contrario, en un estudio realizado por
Bottoms sobre las penas que solicitan quienes han sido vctimas de algn
289
Ibd, p. 256.
290
Bordal Salamanca, Andrs. La accin penal, cit. (n. 165), pp. 524-28.
291
Prez Gil, Julio. La acusacin, cit. (n. 259), pp. 357-359.
292
Maier, Julio, La vctima y el sistema penal, en l mismo (compilador), De los
delitos, cit. (n.14), pp. 214-215.
293
Divisin de atencin a vctimas y testigos del Ministerio Pblico, La vctima en el
nuevo proceso penal, en l mismo, La vctima y el testigo en la reforma procesal
penal, cit. (n. 31), p. 48.
294
Maier, Julio. Derecho Procesal Penal. Parte general, II, cit. (n. 2), p. 606.
delito, el resultado es que sus respuestas se encuentran dentro del mismo

parmetro de las penas efectivamente impuestas por la judicatura295. En
cuanto a la desigualdad que la intervencin de la vctima genera, lo cierto
es que el argumento es inverso, es decir, la desigualdad no aparece por
la intervencin del ofendido, sino, precisamente, por la intervencin
pblica estatal296. Por ltimo, en lo relativo a la separacin del derecho
penal con el derecho civil, hoy en da, resulta ser una opinin nemine
discrepante el que se debe establecer cierto espacio fronterizo comn,
en el cual la reparacin privada auxilie a conseguir los fines perseguidos
por la pena y sta, a su vez, ayude a la vctima a conseguir su justa
compensacin por el dao297-298.
As las cosas, llegado a este punto debemos resolver una cuestin

crucial que hemos dejado pendiente: qu significa la expresin accin
penal en el artculo 83, inciso segundo, de la Constitucin Poltica?
Nos parece que aqu, como cuestin previa a la determinacin

de su contenido, debe partirse por una mirada en retrospectiva de la
participacin de la vctima en el proceso penal chileno. As, en el antiguo
295
Bottoms, Anthony, The Philosophy and Politics of Punishment and Sentencing,
en Clarkson, Chris y Morgan, Rod (Eds.), The Politics of Sentencing Reform
(Oxford, Clarendon Press, 1995), pp. 24-25.
296
Maier, Julio, Derecho Procesal Penal. Parte general, II, cit. (n. 2), p. 608. Tambin,
Morales Veloso, Irene Victoria, Quin es la vctima en el nuevo proceso penal?
Desde una perspectiva procesal victimolgica (Concepcin, Memoria Escuela de
Derecho, Universidad de Concepcin, 2002), p. 109.
297
Maier, Julio. La vctima y el sistema penal, en l mismo (compilador), De los
delitos, cit. (n.14), p. 216.
298
El profesor Duce seala tres tipos de razones para justificar el nuevo rol de la vctima
en el proceso penal: a) las razones de derechos, en tanto que distintos grupos han
sensibilizado a la sociedad en cuanto a que el ofendido tiene una serie de derechos
inalienables, incluidos aqu los que le permiten participar en el proceso penal, b)
razones pragmticas, dado que sin una vctima que denuncie o est dispuesta a
seguir con el proceso penal, las posibilidades que el persecutor tiene de continuar
con probabilidades de xito son mnimas, y c) razones de pacificacin social, ya
que si se quiere lograr, antes que la aplicacin pura de coercin, la pacificacin del
conflicto, es necesario contar con la vctima. Duce, Mauricio, Algunas reflexiones,
cit. (n. 31), pp. 742-743.
Cdigo de Procedimiento Penal (que comenz a regir el 1 de marzo de

1907), si bien se aluda a la vctima unas doce veces, ella no era definida,
ni se destinaba algn apartado a sus derechos, ms all de situaciones
puntuales299. En otros trminos, el cdigo antiguo no consagraba
estatuto alguno de derechos de las vctimas300, lo que resultaba tan
elocuente que ni siquiera tratndose de una inspeccin personal del
tribunal, la vctima era citada, a diferencia del imputado301. Sin embargo,
con el nuevo Cdigo Procesal Penal (2000)302 (que dej a Chile dentro
de los pases del civil law con sistema acusatorio303) se estableci una
regulacin de los derechos del ofendido ms generosa que la que haba
existido tradicionalmente en Chile304, sealndose de manera precisa
sus derechos (art. 109), sin perjuicio de otros que se recogen en distintas
partes del Cdigo305. Incluso en este contexto es posible sealar, a modo
general, que la propia Constitucin Poltica estableci las bases de los
derechos reconocidos a las vctimas, a saber, el derecho a ejercer la
accin penal pblica, el derecho a recibir proteccin de parte de las
autoridades y el recientemente incorporado derecho a recibir asistencia
299
Salinero E., Sebastin, cit. (n.16), p. 807.
300
Tavolari Oliveros, Ral. Instituciones del nuevo proceso penal. Cuestiones y
casos (Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 2005), p. 288.
301
Tavolari Oliveros, Ral. La situacin de la vctima del delito en el proceso penal
chileno, en Bertolino, Pedro J. et al., La vctima en el proceso penal. Su rgimen
legal en Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Paraguay y Uruguay (Buenos Aires,
Depalma, 1997), p. 169.
302
Un anlisis general del cambio experimentado con este Cdigo desde el sistema
inquisitivo al adversarial, puede verse en De La Barra, Rodrigo, Sistema
inquisitivo versus sistema adversarial. Cultura legal y perspectivas de la reforma
procesal en Chile, en Ius et praxis 5 (1999), 2, pp. 139-191.
303
Ambos, Kai, Estatus, funcin y responsabilidad del Fiscal desde el punto de
vista del derecho comparado, en l Mismo autor, Estudios de Derecho Penal y
Procesal Penal. Aspectos del derecho alemn y comparado (Santiago de Chile,
Editorial Jurdica de Chile, 2007), p. 302.
304
Riego, Cristin. La expansin, cit. (n. 183), p. 668.
305
Vase a Tavolari Oliveros, Ral. Instituciones, cit. (n. 300), pp. 301-314.
jurdica306. A esto se une la ingente influencia que el derecho internacional

ha tenido en la difusin de los derechos de participacin de la vctima en
el proceso penal, en donde, en un extremo, se ha llegado a sealar que
sta tiene derecho a la persecucin y sancin del culpable, incluso en
casos distintos del bloque de graves violaciones a los derechos humanos
(a los que normalmente estaba reservado dicho privilegio), como sucedi
en el caso Bulacio307.
Volviendo a nuestra pregunta, el contexto recin referido nos

entregar una gua interpretativa al decidir su definicin, pero, en
trminos normativos, debe considerarse que nuestro sistema procesal
penal se encuentra formado por dos principios fundamentales: el de
oficialidad, segn el cual la persecucin penal es promovida por los
rganos del Estado308, y el de legalidad (u obligatoriedad), en donde
el persecutor, como regla general, no puede discrecionalmente decidir
cundo o en qu casos inicia la promocin, ni teniendo capacidad para
hacer cesar voluntariamente el desarrollo de la causa309, es decir, deber
306
Hernndez de Lamotte, Diego Andrs, cit. (n.16), pp. 99-100.
307
La sentencia completa puede verse en la web de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos [en lnea]: <http://www.corteidh.or.cr/cf/Jurisprudencia2/
index.cfm?lang=es> [consultado el 17 de junio de 2015].
308
Baumann, Jrgen, Derecho Procesal Penal. Conceptos fundamentales y principios
procesales. Introduccin sobre la base de casos (1979, traduccin de Conrado
Finzi, Buenos Aires, Depalma, 1986), p. 42. Tambin, entre una abundante
bibliografa, Roxin, Claus, Derecho Procesal Penal, cit. (n. 26), p. 82, Aguilera
Bertucci, Daniela, cit. (n.170), p. 58, Horvitz Lennon, Mara Ins y Lpez
Masle, Julin, cit. (n. 2), p. 38, y Schmidt, Eberhard, Los fundamentos tericos
y constitucionales del derecho procesal penal (traduccin de Jos Manuel Nez,
Crdoba, Lerner Editorial SRL, 2008), pp. 197-198. Por lo dems, este principio
se encuentra establecido en la Constitucin, en su artculo 83, inciso primero. Debe
sealarse que este principio prevalece tambin en el derecho comparado, como
sucede en Alemania e Italia. En el caso espaol, se presenta un sistema combinado,
en donde la accin penal pblica la ejercen el ofendido, el Ministerio Fiscal y
el juez cuando resulta procedente. Letelier loyola, Enrique, Los principios del
proceso penal relativos al ejercicio de la accin y la pretensin: reflexiones y
crticas a la luz de algunos ordenamientos vigentes, en Revista de Derecho de la
Universidad Catlica del Norte 2 (2009), pp. 195-228, pp. 201-202.
309
Vzquez Rossi, Jorge. Derecho Procesal Penal. Conceptos Generales. La
realizacin penal (Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2004), I, p. 358.
sostener y perseverar en la persecucin penal de todo delito del cual

tome conocimiento, sin que pueda suspenderla, interrumpirla o hacerla
cesar a su discrecin310, lo cual, entre nosotros, tiene regla expresa en
el artculo 166, inciso segundo, del Cdigo Procesal Penal311, y no es
sino una consecuencia de la sujecin de todo organismo pblico a la
legalidad, conforme lo disponen los artculos 5 y 6 de la Constitucin
Poltica312.
Tenemos entonces que estos principios parecen llevarnos

irremediablemente al monopolio de la accin penal por parte del Estado
y en este caso a travs del Ministerio Pblico, lo que tiene perfecta
coherencia con la direccin de la investigacin que el persecutor tiene
asignada como su director313, manteniendo con ella la responsabilidad
ltima de definir una estrategia de persecucin penal e investigacin del
caso314. Pero, como bien expresa Piedrabuena Richard, no es lo mismo
dirigir exclusivamente la investigacin que tener la exclusividad de la
accin penal pblica315, y esto es precisamente lo que trata de sealarnos
el constituyente en el artculo 83, inciso 2, de la Constitucin Poltica.
En efecto, el mencionado inciso permite al ofendido el ejercicio de

la accin penal pblica tal como lo hace el rgano persecutor, aunque sin
decantar su contenido exacto. Nos parece que en este punto debe tomarse
310
Rodrguez Vega, Manuel. Principios, cit. (n. 27), p. 183.

311
Artculo 166, inciso segundo: Cuando el Ministerio Pblico tomare conocimiento
de la existencia de un hecho que revistiere caracteres de delito, con el auxilio de
la polica, promover la persecucin penal, sin que pueda suspender, interrumpir o
hacer cesar su curso, salvo en los casos previstos en la ley.
312
Carocca Prez, Alex. Manual, cit. (n. 48), p. 17.
313
No podemos olvidar que la exclusividad de la investigacin atribuida al persecutor
implica que ninguna otra persona u rgano puede asumirla ni interferir en su
direccin. Silva Bascun, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional. Poder
Judicial. Ministerio Pblico 2 (Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile,
2002), p. 217.
314
Duce, Mauricio, y Riego, Cristin. Introduccin, cit. (n. 22), p. 132.
315
Piedrabuena Richard, Guillermo. La formalizacin de la investigacin, cit. (n.
34), p. 115.
como hito de partida, como antes referimos, la desconexin de la accin

de Windscheid316, y que en caso alguno puede equipararse el derecho a
la accin de la vctima con la simple facultad de denunciar porque la
facultad de denunciar la tiene todo ciudadano317. Este es el piso mnimo
de la discusin.
Es importante reiterar un aspecto al que ya hemos hecho referencia,

en orden a qu se entiende por accin penal para estos efectos. Aqu
debe considerarse que el constituyente, al establecer un orden lgico
de los deberes del ente persecutor en el artculo 83 de la Constitucin
Poltica, primero establece aqul de dirigir la investigacin y luego, si
de ello resultan antecedentes para continuar, el de ejercer la accin penal
pblica, con lo cual parece imponer un concepto de accin penal en
trminos strictu sensu318, sobre todo si se considera que la accin penal
debe ser ejercida por el persecutor, en su caso.
Si la vctima tambin puede acusar, la solucin no puede ser otra que

reconocer un cuasi-monopolio de la accin penal, en donde la vctima
tiene, junto al poder-deber del fiscal, derecho a ejercer la accin penal
como parte, a su vez, de su derecho a la accin, en cuanto tutela judicial
efectiva. Y que esto es as resulta una consecuencia necesaria de una
interpretacin que se realiza desde la Constitucin, ya que los principios
hermenuticos aplicables para interpretar la Constitucin son ms amplios
que los que rigen para las leyes319. Y sabemos que la sujecin del juez a
la ley ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sujecin a la letra
de la ley, cualquiera que fuere su significado, sino sujecin a la ley en
316
Moras Mom, Jorge R., cit. (n. 261), p. 90.
317
Binder, Alberto. Introduccin, cit. (n. 260), p. 214.
318
Horvitz Lennon, Mara Ins y Lpez Masle, Julin, I, cit. (n. 2), p. 148. Tambin
Bordal Salamanca, Andrs, La accin penal, cit. (n. 165), p. 540, y l Mismo
autor, No hay ejercicio, cit. (n. 165), p. 248.
319
Valenzuela Somarriva, Eugenio. Criterios de hermenutica constitucional
aplicados por el Tribunal Constitucional. Contribucin del Tribunal Constitucional
a la institucionalizacin democrtica, en Cuadernos del Tribunal Constitucional
31 (2006), p. 15.
cuanto vlida, es decir, coherente con la Constitucin320, lo que en este

caso se traduce en el derecho de la vctima a la tutela judicial efectiva
(art. 19 N 3, inciso primero, de la Constitucin Poltica), el que debe
ser interpretado, para su pleno respeto, con una amplitud que permita
a este interviniente su adecuado ejercicio por sobre el posible abuso o
arbitrariedad en la que pueda incurrir el persecutor (y sabemos que los
derechos fundamentales se imponen verticalmente sobre el Estado321). En
otros trminos, no puede haber impedimentos en el derecho o en los hechos
de parte de ningn organismo para limitar los derechos de quienes ejercen
la accin penal pblica, particularmente las vctimas de los delitos322. La
llave para su ejercicio, ahora en el plano legal, es el mencionado artculo
186 del Cdigo Procesal Penal, el que en la interpretacin por la que aqu
abogamos, bajo la autorizacin cautelar y juicio de mrito del tribunal, que
podr controlar as el monopolio del persecutor sobre el avance del proceso
penal323 (a objeto de no generar riesgos en las garantas del imputado),
permitir a la vctima el pleno ejercicio de su derecho y de la accin
penal que subyace en l, aun sin formalizacin por parte del fiscal, como
consecuencia de su incumplimiento, segn como ya antes se ha explicado.
En otros trminos, es posible compatibilizar el concepto de accin

penal entendido como acusar que emplea el constituyente, con la nocin
de la accin penal que antes hemos expuesto, en donde dicha accin, a
la que tiene derecho la vctima, es la facultad que le permite llegar a la
jurisdiccin penal, querellarse y acusar en su caso, ya que la accin se
ejercita en varios momentos dentro del proceso y desde su origen, bajo
estricto control jurisdiccional, dejando de manifiesto as su naturaleza de
un derecho de tipo procesal que, en trminos constitucionales, toma parte
320
Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantas. La ley del ms dbil (traduccin de
Perfecto Andrs Ibez y Andrea Greppi, Editorial Trotta, 2006), p. 26.
321
Marinoni, Luiz Guilherme, La eficacia del derecho fundamental a la tutela efectiva
sobre el legislador, el juez y las partes, en Priori Posada, Giovanni (Ed.), Proceso
y Constitucin (Lima, Ara Editores, 2011), p. 125.
322
Piedrabuena Richard, Guillermo, Cmo proteger mejor los intereses de las
vctimas y de esta manera contribuir a la disminucin de la delincuencia, en
Revista Chilena de Derecho 36 (2009), 3, pp. 671-677, p. 674.
323
Navarro Beltrn, Enrique y Carmona Santander, Carlos, cit. (n. 16), p. 456.
del monopolio de la accin penal que estaba radicado en el persecutor y

lo traslada al ofendido. De esta manera, el ejercicio de la accin penal que
el constituyente entiende como acusar formara parte de este concepto
amplio de accin al que nos hemos referido, el que finalmente est
dirigido a obtener una resolucin motivada, incluso en etapas tempranas
del proceso.
No es posible entonces sostener que la vctima puede acusar, como

facultad otorgada por el constituyente, y afirmar su condicionamiento a
un estado tal que esa acusacin sea pertinente324, en donde lo nico
que la Constitucin le exige al legislador es que contemple modalidades
para que la vctima acuse o pueda participar de la acusacin penal325.
As planteado el asunto, la pregunta que aparece es de una

simplicidad hiriente: cmo establecer modalidades que permitan a la
vctima acusar sin entregarle garantas de que su derecho no se ver
afectado por la arbitrariedad del persecutor? La nica respuesta posible
es que dichas modalidades, necesariamente, debern considerar controles
jurisdiccionales del ente persecutor que impidan que ste obstaculice la
facultad de acusar otorgada al ofendido por el delito, lo cual implica
una revisin de las etapas anteriores a la acusacin, y bsicamente de la
formalizacin (o mejor dicho, de la falta de ella), ya que este acto es, por
regla general, el que permitir la acusacin autnoma del querellante. Y es
en este orden de ideas que surge el artculo 186 del Cdigo Procesal Penal
como una modalidad de control del ofendido por el delito, para plantear
en sede jurisdiccional el obstculo procesal que lo priva arbitrariamente
de una imputacin de cargos, afectando con ello su derecho a acusar.
Las modalidades referidas entonces, deben incluir el control de la

arbitrariedad del Ministerio Pblico en el no ejercicio de su poder de
formalizar. De esta manera, si bien no parece correcto hablar en este
mbito de un derecho pblico subjetivo de la vctima de contenido
material a la accin penal, es posible que su vertiente procesal s se
presente como tal, en los trminos antes mencionados.
324
Bordal Salamanca, Andrs. La accin penal, cit. (n.165), pp. 542.
325
dem, pp. 542-543.
Si bien lo que aqu se afirma puede resultar traumtico, hay ciertos

aspectos, no menos importantes, que permiten reafirmar esta postura.
As, no podemos olvidar que, frente a aquellos que indican que la

norma del artculo 83, inciso 2, de la Constitucin Poltica, nos seala que
la vctima tiene derechos distintos a los fiscales (ya que de otra forma,
no tendra sentido que se aludiera a que puede ejercer la accin penal en
trminos igualitarios al persecutor326), es posible afirmar que lo nico
que el constituyente hizo fue reiterar aquello que el tenor literal expresa,
es decir, que la vctima, en lo que al ejercicio de la accin pblica se
refiere, se encuentra en un plano de igualdad con el persecutor, y esta
reiteracin no resulta extraa si se piensa que el proceso penal chileno
ha ido en esto ms lejos que los pases con las tradiciones jurdicas
ms importantesAs, por ejemplo, en el sistema de los E.E.U.U. no
existe la posibilidad de que la vctima participe de ningn modo en la
persecucin en el caso de Alemania, la vctima tiene la posibilidad de
participar en el juicio, pero siempre subordinada a la acusacin del fiscal,
y no se le reconoce la facultad de presentar una acusacin propia327.
Otro aspecto que apoya esta idea es que si bien no es posible hablar
de un derecho pblico subjetivo a la accin penal por parte de la vctima
(no desde el punto de vista material), no puede olvidarse, como antes
sealamos, que sta s puede tener intereses de tipo penal dignos de ser
salvaguardados, como lo son el derecho a que se establezca la verdad
y el derecho a la justicia, cuestin a la que se ha aludido por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (aunque de manera aislada), como
antes mencionamos al referirnos al caso Bulacio328.
En este mismo punto, como bien seala Cafferata Nores, incluso

al hablar del derecho del ofendido a la aplicacin de la pena legal,
326
Ibd. Tambin Aguilera Bertucci, Daniela, cit. (n.170), p. 65.
327
Riego, Cristin. La expansin, cit. (n.183), pp. 672-673. En el caso espaol, su
Tribunal Constitucional ha entendido que el derecho de accin constitucionalmente
reconocido (art. 24.1 CE) incluye la accin penal. Bordal Salamanca, Andrs.
No hay ejercicio, cit. (n.165), p. 247.
328
Supra, p. 39.
producida la transgresin de un bien jurdico abstracto, hay en juego no

slo un inters de la sociedad, sino tambin uno concreto de la vctima, y
este ltimo es el ms palpable y no puede ser obviado329.
La historia legislativa de la ley N 19.519, que cre el Ministerio

Pblico, entrega pautas de la interpretacin que aqu sustentamos, ya que
en el informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de
la Cmara de Diputados se indica que El ejercicio de la accin penal por
parte del Ministerio Pblico no priva al ofendido y a las dems personas
que determine la ley para ejercer igualmente la accin penal, en alguna
de las formas que el Cdigo del ramo determine. En esta parte hay una
diferencia importante entre el mensaje y el texto que se comenta. El
primero reservaba el monopolio exclusivo de la accin penal pblica
al Ministerio Pblico. El segundo, en cambio, deja abierta tambin la
posibilidad de accionar al ofendido, en conformidad a la ley. Es claro
que el fiscal y la vctima pueden discrepar en cuanto al carcter de la
participacin del inculpado y a la calificacin jurdica de los hechos,
as como en el ejercicio mismo de la accin penal330. En tal sentido, si
quien ha sufrido las consecuencias del delito, o sus representantes, no se
conforman con la decisin del Ministerio Pblico, podrn accionar por
su cuenta, en la forma que seale la ley procesal penal. La consagracin
constitucional de este derecho del ofendido es una concrecin, en este
plano, de las garantas fundamentales de orden procesal que asegura el
nmero 3, del artculo 19, de la Carta Fundamental331.
329
Cafferata Nores, Jos. La pena al culpable es un derecho de la vctima por ser
parte de su reparacin?, en l Mismo autor, Cuestiones actuales sobre el proceso
penal 3 (Buenos Aires, Editores del Puerto, 2000), pp. 66-67.
330
Como seala Cisternas, el legislador dot a los fiscales del Ministerio Pblico de
herramientas desconocidas entre nosotros hasta la entrada en vigencia de la reforma,
como son el principio de oportunidad, el archivo provisional de los antecedentes
y la facultad de no perseverar en la investigacin. As las cosas, slo era cuestin
de tiempo para que las prioridades de los fiscales del Ministerio Pblico no fueran
las mismas que las de las vctimas de los delitos y stas se sintieran afectadas por
la decisin del rgano persecutor de no perseguir la responsabilidad criminal de un
determinado caso. Cisternas Velis, Giovanni, El derecho penal y procesal penal
en la reciente jurisprudencia constitucional de inaplicabilidad (2006-2010), en
Cuadernos del Tribunal Constitucional 44 (2011), pp. 137-138.
331
Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia. Segundo
Por ltimo, reiterando lo sealado por Nieva Fenoll, La vctima

muchas veces no se siente reparada si no contribuye a la persecucin y
al debido castigo de los hechos, y en el estado sociolgico de nuestros
ciudadanos existe una communis opinio en que ello es legtimo. Tngase
bien presente que tal actitud le cuesta dinero a la vctima, pero pese a ello
decide continuar adelante, porque lo cree de justicia. Parece adecuado,
en consecuencia, que el juez oiga tambin su punto de vista en el proceso
y no solamente el del ministerio fiscal332.
Lo que aqu se sustenta slo difiere en el plano de su aplicacin

prctica, de aquello que han planteado los votos de minora en el Tribunal
Constitucional en sus ltimos fallos relacionados con la temtica. Estos
fallos contienen interesantes consideraciones que resaltaremos tomando
como modelo el ltimo de ellos, rol 2680-14333, a saber: a)el inters
pblico involucrado en la persecucin penal no es incompatible con el
reconocimiento de la participacin de privados (por ejemplo, la vctima)
en la misma, lo cual no significa la consagracin de la autotutela privada,
ni menos una renuncia al monopolio de la fuerza por parte del Estado,
expresado a travs del ius puniendi334; b) el ejercicio de la accin penal,
por parte de un sujeto distinto al Ministerio Pblico, est garantizado
por la Constitucin tanto en su artculo 19, N 3, como en el artculo
83, inciso segundo335; c) No puede desconocerse que el Ministerio
Pblico tiene la potestad constitucional para dirigir en forma exclusiva
la investigacin (artculo 83, inciso primero, de la Constitucin). Sin
embargo, tampoco puede desconocerse, como se explicar ms adelante,
que la labor investigativa propiamente tal no puede confundirse con
actividades que, en la prctica, impiden el ejercicio de la accin penal
por la vctima y, por consiguiente, tienen una implicancia directa sobre
trmite constitucional. Cmara de Diputados. Historia de la ley 19.519 [en

lnea] <http://www.leychile.cl/Consulta/portada_hl?tipo_norma=XX1&nro_
ley=&anio=1997> [consultado el 28 de junio de 2015], pp. 257-258.

332
Nieva Fenoll, Jordi. Fundamentos, cit. (n. 180), p. 71.

333
Encontramos tambin los mismos argumentos en la STC, rol 2561-13.

334
STC, rol 2680-14, p. 38.

335
Ibd, p. 39.
un asunto ms propiamente jurisdiccional: la resolucin del conflicto.

Por tanto, es distinto plantear que el querellante tiene derecho, a travs
del Ministerio Pblico, a que se investigue (lo que no compartimos), que
afirmar que una decisin de no perseverar en la investigacin, la cual trae
aparejada la imposibilidad de ejercer el derecho del querellante a acusar,
no est sometida a control judicial336; d) Nuestra posicin no significa
que el querellante tenga un derecho a obtener un resultado exitoso en
trminos de la condena del supuesto culpable. El derecho del querellante
ofendido es a ejercer dicha accin penal, independiente del resultado.
En efecto, nuestro planteamiento considera que el ejercicio de la accin
penal por parte del ofendido implica la posibilidad de perseverar en la
pretensin punitiva (por la va de la acusacin adhesiva o autnoma)
con independencia de la decisin unilateral del Ministerio Pblico, sin
perjuicio, en ltimo trmino, de las determinaciones jurisdiccionales
de los jueces y tribunales de justicia337; e) si el adverbio igualmente
utilizado por la Constitucin en el inciso segundo del artculo 83 ha de
tener algn sentido, debe concluirse que la posibilidad del ofendido de
ejercer la accin penal por medio de una acusacin autnoma (y, desde
luego, tambin en forma adhesiva) no puede dejarse sin efecto, en trminos
tericos ni prcticos, por una decisin del Ministerio Pblico que carezca
de control judicial suficiente338; f)la exclusividad constitucional de que
goza el Ministerio Pblico para investigar no puede significar la ausencia
aunque sea parcial de tutela judicial de los intereses de aquel ofendido
que aspira a que se persevere en la pretensin punitiva339.
De esta forma, sobre la base de estas consideraciones, el voto de

minora acoge los requerimientos de inconstitucionalidad, al concluir que
los mecanismos que el Cdigo Procesal Penal contempla son insuficientes
para salvaguardar el derecho de la vctima a la tutela judicial efectiva y, con
ello, a la accin, mencionndose (como hemos indicado reiteradamente)
el artculo 186 del Cdigo Procesal Penal como uno de esos instrumentos
336
Ibd, p. 40.
337
Ibd, pp. 41-42.
338
Ibd, p. 42.
339
Ibd, p. 43.
que no permiten salvaguardar el referido derecho. Sin embargo, a nuestro

parecer, en una solucin que slo en este aspecto se asemeja ms a los
votos de mayora, se insta por la interpretacin all sostenida de dicho
artculo, aunque con una solucin ms pragmtica, en orden a permitir,
incluso sin formalizacin y como consecuencia de su incumplimiento,
el que la vctima-querellante contine en forma autnoma, siempre que
en sede jurisdiccional se resguarden los derechos del imputado, y esto
aun a costa de trastocarse en alguna medida el sistema del cdigo340. As
entonces, lo que realmente debera preocuparnos es que la pregunta ya
no puede consistir en determinar hasta dnde el legislador est dispuesto
a reconocer al querellante particular una posicin relevante en el proceso,
sino ms bien hasta dnde el legislador puede desconocer de modo
relativo esa posicin, al establecer reglas cuya finalidad sea asegurar la
posicin relevante del Ministerio Pblico341.
Todo lo que hemos dicho hasta aqu se relaciona con dos conceptos
fundamentales que constituyen la base, a nuestro parecer, del derecho que
tiene la vctima, bajo ciertos parmetros jurisdiccionales, a continuar con
la persecucin penal, aun contra la voluntad del rgano persecutor, y que,
a su vez, permiten interpretar el artculo 186 del Cdigo Procesal Penal,
precisamente, como la llave del ofendido para poner en movimiento esta
facultad: el derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.
Cuando hablamos de debido proceso nos remontamos al derecho

anglosajn, a travs del due process of law342, y ms precisamente a
340
Este eventual quiebre del sistema del cdigo ha sido advertido por nuestra
Excelentsima Corte Suprema al informar el proyecto de ley 22-2009, boletn
6436-07 [en lnea] <http://www.senado.cl/appsenado/templates/tramitacion/index.
php#> [consultado el 28 de junio de 2015].
341
Bascun Rodrguez, Antonio. Los principios generales del nuevo procedimiento
penal (Santiago de Chile, Apuntes mecanografiados, Facultad de Derecho,
Universidad de Chile, 2000), p. 10.

342
Bordal Salamanca, Andrs, El derecho fundamental a un tribunal independiente e
imparcial en el ordenamiento jurdico chileno, en Revista de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica de Valparaso XXXIII (2009), pp. 263-302, p. 265.
la Carta Magna de 1215343, con su law of the land344, ingresando as al

derecho constitucional de Estados Unidos va quinta enmienda345, siendo
definido como un derecho fundamental de carcter instrumental que se
encuentra conformado por un conjunto de derechos esenciales que impiden
que la libertad y los derechos de los individuos sucumban ante la ausencia
o insuficiencia de un proceso o procedimiento, o se vean afectados por
cualquier sujeto de derecho (incluyendo el Estado) que pretenda hacer
uso abusivo de stos346. En otros trminos, se trata, como seala Cerda
San Martn, de otorgar a los que intervienen en el proceso las condiciones
necesarias y oportunas que les permitan, en sede jurisdiccional, solucionar
el conflicto penal de la mejor manera posible347.
Entre nosotros, la Constitucin recoge este derecho en el artculo

19 N 3, inciso 6, al sealar que corresponder al legislador establecer
siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin348
343
Vargas Delgado, Iris, La garanta del justo y racional procedimiento en la
jurisdiccin tributaria, en Revista Chilena de Derecho 25 (1998), 3, pp. 549-563,
p. 549.
344
Oteiza, Eduardo, Realidad y debido proceso. El debido proceso (Evolucin de la
garanta y autismo procesal), en Arazi, Roland, et al., Debido proceso. Realidad y
debido proceso. El debido proceso y la prueba (Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni,
2003), pp. 3-54, p. 6.
345
Garca Ramrez, Sergio, El debido proceso en la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en Tavolari Oliveros, Ral (Coord.),
Derecho Procesal Contemporneo. Ponencias de las XXII jornadas Iberoamericanas
de Derecho Procesal (Santiago de Chile, Puntolex, 2010), I, pp. 1-72, p. 8.
346
Bustamante Alarcn, Reynaldo, Derechos fundamentales y proceso justo
(Lima, Ara Editores, 2001), p. 251. Sobre el debido proceso en general, vase a
Bacigalupo, Enrique, El debido proceso penal (Buenos Aires, Hammurabi, 2005),
y Esparza Leibar, Iaki, El principio del debido proceso (Barcelona, Bosch, 1995).
347
Cerda San Martn, Rodrigo, Manual, I, cit. (n. 48), p. 38. El profesor Zapata
Larran nos indica que el debido proceso es un principio constitucional, es decir,
un conjunto de ideas de ndole jurdico-poltica cuya finalidad es darle operatividad
a los valores de la libertad, la igualdad y la seguridad. Zapata Larran, Patricio.
Justicia Constitucional. Teora y prctica en el derecho chileno y comparado
(Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 2008), p. 568.
348
La referencia a la investigacin fue incluida para reafirmar que no hay carta blanca
para cualquier discrecionalidad del Fiscal. Piedrabuena Richard, Guillermo,
racionales y justos, evitando as utilizar la expresin debido proceso,

que habra obligado a la doctrina y jurisprudencia nacional a operar al
estilo anglosajn349, resultando esta frmula (racional y justo) la mejor
manera de establecer parmetros sobre la base de nuestra realidad,
en una clusula abierta350 y en donde la racionalidad est referida al
procedimiento, y lo justo a lo sustantivo351-352.
En otro aspecto relacionado, cuando hablamos de tutela judicial

efectiva se alude a la facultad que asiste a toda persona a tener
acceso al sistema judicial, solicitando amparo jurisdiccional frente a
una vulneracin de derechos353 o intereses, de tal forma que aqu se
protegen no slo derechos, sino tambin legtimos intereses, lo cual es
suficiente para recurrir al rgano jurisdiccional a solicitar proteccin354.
Introduccin a la reforma procesal penal (Santiago de Chile, Editorial Fallos del

mes, 2000), p. 64.
349
Bordal Salamanca, Andrs. El derecho fundamental, cit. (n. 342), p. 265.
350
Cea Egaa, Jos Luis. Derecho Constitucional Chileno 2 (Santiago de Chile,
Ediciones Universidad Catlica de Chile, 2012), II, p. 170.
351
Verdugo Marinkovic, Mario, Pfeffer Urquiaga, Emilio y Nogueira Alcal,
Humberto, Derecho Constitucional (Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile,
2005), I, p. 222. Tambin Vargas Delgado, ibd, cit. (n. 342), p. 552. Algunos
indican que es racional, en cuanto debe tratarse de un procedimiento lgicamente
dispuesto, que permita al juez sentenciar conforme a derecho, y justo, en el sentido
que el proceso debe ordenarse a su finalidad que es la justicia, pero tambin en el
sentido de ser justo en cada uno de sus trmites. Fernndez Gonzlez, Miguel
ngel. La nueva justicia penal frente a la Constitucin (Santiago de Chile, Lexis
Nexis, 2006), p. 73.

352
Dentro del debido proceso es posible distinguir entre el debido procedimiento procesal
y el debido procedimiento sustantivo, pudiendo sostenerse que nuestra Constitucin,
al hablar de racional y justo, considera ambos supuestos. Martnez, Jos Ignacio y
Ziga Urbina, Francisco, El principio de razonabilidad en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, en Estudios Constitucionales 1 (2011), pp. 199-226, p. 215.
Tambin Nogueira Alcal, Humberto, El debido proceso en la Constitucin y el
sistema interamericano (Santiago de Chile, Librotecnia, 2007), p. 27.
353
Sol Riera, Jaum. La tutela de la vctima en el proceso penal (Barcelona, Bosch,
1997), p. 47.
354
Carocca Prez, Alex. Garanta Constitucional de la defensa procesal (Barcelona,
Bosch, 1998), p. 134.
A este respecto, el Tribunal Constitucional espaol ha sealado que El

contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en
el art. 24.1 C.E., consiste en obtener una resolucin de fondo, pero ello
no impide que el derecho tambin se satisfaga cuando la resolucin es
de inadmisin, siempre que se dicte en aplicacin razonada de una causa
legal, debiendo el razonamiento responder a una interpretacin de las
normas legales de conformidad con la Constitucin y en el sentido ms
favorable para la efectividad del derecho fundamental355.
Este derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra implcitamente

reconocido en nuestro texto constitucional, en los artculos 19 N 3356
y 76, lo que se reafirma con lo dispuesto en los artculos 8 y 25 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos357. Por su parte, el Tribunal
Constitucional ha expresado que este derecho a la tutela judicial efectiva
tiene una doble dimensin, ya que, por una parte, se proyecta respecto
de otros derechos (dimensin adjetiva) y, por la otra, es un derecho
autnomo, que permite a las personas solucionar sus conflictos por va
jurisdiccional (dimensin sustantiva)358. Agrega el tribunal que en el
marco de su reconocimiento constitucional se incluye, como nica forma
de garantizarlo, el acceso efectivo de la vctima de un hecho punible a la
jurisdiccin, que se manifiesta en la exigibilidad de una investigacin, la
apertura y la posterior sustanciacin del proceso. A la hora de reconocerlo,
deben tenerse en cuenta dos elementos que necesariamente son
complementarios e interrelacionados: el derecho a la accin en el marco
de la pretensin planteada por el actor, de configuracin constitucional
autoejecutiva, y el derecho a la apertura y posterior sustanciacin del
proceso, cuyo ejercicio ser regulado por la determinacin legal de las
normas del procedimiento y de la investigacin, esta ltima realizada
355
Tribunal Constitucional espaol, sentencia 40/1994, de 15 de febrero de 1994
[en lnea] <http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/2557>
[consulta: 6 de enero de 2016].
356
STC, rol 1380-09, considerando decimosegundo.
357
Nogueira Alcal, Humberto. Derechos Fundamentales y Garantas
Constitucionales (Santiago de Chile, Librotecnia, 2008), II, p. 265.
358
STC, rol 1380-09, considerando decimosegundo, p. 25.
privativa y exclusivamente por el Ministerio Pblico. Cabe resaltar que

dichas normas legales son las que debieran satisfacer los parmetros
constitucionales de racionalidad y justicia359.
Como visin general de la temtica, si relacionamos ambos conceptos,

es posible concluir que nuestro Tribunal Constitucional denomina a
la tutela judicial efectiva, como bien resalta Bordal Salamanca, bajo
mltiples expresiones: derecho de acceder al rgano jurisdiccional,
derecho a la accin, derecho fundamental al proceso, o simplemente,
derecho a la tutela judicial360. Incluso, es posible advertir, como agrega
el mismo autor, varias interpretaciones sobre los tipos de derechos que
se incluyen en el artculo 19 N 3 de la Constitucin Poltica, en donde
encontramos: a) un derecho global (igual proteccin de la ley en el ejercicio
de los derechos), que incorpora la tutela judicial efectiva y el debido
proceso, b) el debido proceso incorporado en la tutela judicial efectiva,
en cuanto derecho global, o viceversa y, c) tanto la igual proteccin de la
ley como el debido proceso como derechos globales361. En este derrotero,
nos parece que entre la tutela judicial efectiva y el debido proceso, si
hay un punto de frontera (...) es justamente aquel que permite distinguir
todos los factores externos al proceso y que lo predeterminan. El debido
proceso comienza con acciones que se impetran, pero que requieren
que el acceso a l est resuelto previamente, que existan precedentes,
en un amplio sentido, motivados y conocidos, y que lo solicitado tenga
garantas de cumplimiento segn la naturaleza del procedimiento362. De
esta forma, es precisamente la combinacin de estos derechos, incluido
aqu el derecho de acceso a la jurisdiccin, lo que permite a la vctima
transformarse en sujeto de garantas, de la misma forma que el imputado,
en orden a perseguir no slo la reparacin del mal que se le ha causado,
sino tambin el castigo de los culpables363.
359
Ibd, considerando decimotercero.
360
Bordal Salamanca, Andrs. Anlisis crtico, cit. (n. 134), p. 312.
361
Ibd, pp. 319-320.
362
Garca Pino, Gonzalo y Contreras Vsquez, Pablo, cit. (n. 61), pp. 244-245.
363
Aguilar Cavallo, Gonzalo, Hacia un mayor acceso a la justicia en el proceso
penal. Comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional de Chile sobre la
Tenemos entonces que el ofendido por el delito (que sabemos

tiene derecho a la accin penal e intereses legtimos de tipo penal que
proteger), no slo tiene derecho al debido proceso364, sino tambin a la
tutela judicial efectiva365, ambos de origen constitucional. En este punto
debe recordarse que todas las disposiciones de carcter procesal deben
necesariamente ser interpretadas en clave de derechos humanos, debiendo
ser interpretadas antiformalistamente y en el sentido ms favorable a la
efectividad del derecho de acceso a la jurisdiccin de las personas en la
proteccin de sus derechos e intereses legtimos366. Y si esto es as, el
artculo 186 del Cdigo Procesal Penal resulta ser la mejor expresin de la
ms eficiente interpretacin del derecho a la tutela judicial efectiva (que se
satisface con una resolucin judicial motivada367), y con ello, del debido
proceso, ya que en su correcta hermenutica (inseparable del valor de la
dignidad de la persona368) permite al ofendido por el delito, en palabras
del Tribunal Constitucional, la apertura y la posterior sustanciacin del
proceso369, e incluso, bajo tutela jurisdiccional, ejercer la accin penal
con la oposicin del ente persecutor. Esto confirma la interpretacin que
hemos realizado del mencionado artculo 186, en cuanto instrumento de
control del fiscal por parte de la vctima para la prosecucin del proceso
y, en su caso, para el ejercicio de la accin penal pblica, incluso en
reemplazo del persecutor, si judicialmente as se dispusiere.
inaplicabilidad de los artculos 230, 231, 237 y 240 del Cdigo Procesal Penal, en
Estudios Constitucionales 2 (2010), pp. 709-744, p. 726.
364
Araya Espinoza, Gabriela y Portugal Cuevas, Karina. Los derechos de la vctima
en el nuevo Cdigo Procesal Penal chileno y en el derecho comparado (Santiago,
Memoria Escuela de Derecho, Universidad de Chile, 2005), p. 110.
365
Piedrabuena Richard, Guillermo. La Constitucin, cit. (n. 31), pp. 32-33.
366
Nogueira Alcal, Humberto. El debido proceso en la Constitucin, cit. (n. 352),
p. 35.
367
Gonzlez Alonso, Alicia. La tutela jurisdiccional de los derechos del artculo
24.1 de la Constitucin espaola (Madrid, Tesis para optar al grado de Doctor,
Universidad Autnoma de Madrid, 2012), p. 162.
368
STC, rol 1484-09, considerando vigesimoquinto, p. 26.
369
STC, rol 1380-09, considerando decimotercero, p. 26.
III. Conclusiones
1.- De lo sealado en lneas anteriores, ha quedado meridianamente

claro que la vctima, al da de hoy, irrumpe en el proceso penal como
un actor de trascendencia, junto al imputado y al rgano persecutor, y
que en esta relacin viene a disputar al Ministerio Pblico el monopolio
en el ejercicio de la accin penal, y ello sobre la base de dos pilares
fundamentales a los que tiene derecho, a saber, el debido proceso y la
tutela judicial efectiva, ambos con reconocimiento constitucional.
2.- En este contexto, toda interpretacin que se realice de las normas

subordinadas a la carta fundamental debe considerar los alcances de
estos derechos fundamentales de las vctimas, bajo el parmetro de un
criterio amplio que favorezca su ejercicio.
3.- Al alero de este imperativo, el artculo 186 del Cdigo Procesal

Penal se debe transformar en un instrumento que permita al ofendido
por el delito ejercer la accin penal en trminos strictu sensu, tal como
lo faculta el artculo 83, inciso 2, de la Constitucin Poltica, y servir a
la vez, como dispositivo de contrapeso y control del posible abuso por
parte del fiscal de sus facultades discrecionales y, principalmente, de la
oportunidad en la cual el fiscal formaliza la investigacin, considerando
que dicha actuacin del Ministerio Pblico se presenta, dentro del marco
normativo que lo rige, como un poder-deber.
En este punto deben dejarse de lado aquellas interpretaciones que ven

en el ejercicio de la accin penal una amalgama inseparable de aspectos
materiales (tutela de posiciones jurdicas subjetivas) y procesales, ya
que es perfectamente posible entender el concepto de accin de manera
autnoma, en cuanto derecho para acudir a la jurisdiccin penal sobre
la base de una serie de actos que permitan llegar a una sentencia de
fondo, aun cuando sta no sea obtenida al final del proceso, y en donde
resulta fundamental el momento en que se formula la acusacin, ya que
esto ltimo es, entre nosotros, un derecho que el constituyente otorga
a texto expreso al ofendido por el delito. Ms an, es posible sostener
la existencia, al menos, de intereses penales del ofendido por el delito
en el ejercicio de la accin penal, los que se traducen en la obtencin
de la verdad y la justicia propias de la aceptacin institucionalizada del

abandono de la autotutela.
4.- En esta misma senda, el Tribunal Constitucional, en reiterados

pronunciamientos, ha aludido al artculo 186 del Cdigo Procesal Penal
como una de las principales vas a las que la vctima, en cuanto afectado
por la norma, puede recurrir para instar por la persecucin penal,
provocando con ello el control jurisdiccional de la discrecionalidad
del fiscal que se niega a formalizar, resaltando aqu que en opinin de
dicha magistratura constitucional, la constitucionalidad de dicho artculo
se sustenta en que es posible una adecuada interpretacin del mismo
conforme a la Constitucin, lo que resulta suficiente para confirmarlo en
dicha sede. Ahora bien, la interpretacin que de dicho artculo se propone
permite, por una parte, mantener el curso normal del proceso al tratar
de obtener una imputacin de cargos que el persecutor arbitrariamente
niega (fijando el juez un plazo para ello) y, por la otra y como subsidiaria
de la primera, solucionar la tensin entre la vctima y el fiscal, frente al
ejercicio arbitrario del poder de formalizacin atribuido a ste ltimo,
y esto de la nica forma posible que permite respetar el derecho de
la vctima a la accin penal, al debido proceso y a la tutela judicial
efectiva: que bajo un juicio de mrito y tambin cautelar, se le autorice
en sede jurisdiccional el pleno ejercicio de su derecho a acusar, aun sin
formalizacin, quedando como sustrato del ejercicio de la accin penal
(acusacin), la querella que antes se habr presentado en base a hechos
precisos y una participacin delimitada. As tambin, los derechos del
imputado resultan resguardados.
5.- En otro aspecto, el Tribunal Constitucional, si bien ha negado en

los ltimos fallos a la vctima un derecho subjetivo pblico que vincule
al persecutor y lo obligue a investigar, no desconoce su derecho a ejercer
la accin penal, y esto bajo condiciones necesarias para su ejercicio y con
caractersticas muy parecidas al derecho subjetivo que se niega.
6.- En materia de accin, nos parece que ella debe ser entendida
como un poder de provocar la jurisdiccin y luego continuar, no en un
solo momento sino que por etapas, hasta obtener una sentencia motivada.
En esta misma lnea argumental no se observa inconveniente para

permitir, ms all de un excesivo formalismo y siempre con estricta
sujecin al control jurisdiccional (cautelar y de mrito), el ejercicio
autnomo de la accin penal por parte de la vctima, ms an si existen
otros actos que, como han sealado algunos, pudiendo cumplir las mismas
funciones de la formalizacin, en cuanto imputacin en sentido lato,
como la querella, permiten dar contenido al ejercicio de la accin penal
que el artculo 83 de la Constitucin Poltica reserva para el ofendido
junto al persecutor, con lo cual se hace efectiva su posibilidad de acusar
como parte de su derecho a la tutela judicial efectiva.
7.- En definitiva, el largo proceso que ha llevado a la vctima a

reaparecer en el proceso penal, unido a la consagracin constitucional
de su derecho a ejercer la accin penal, junto al reconocimiento de su
derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, no pueden sino
llevar a interpretar el artculo 186 del Cdigo Procesal Penal, por una
parte, incorporando a la vctima como afectada, y por la otra, permitiendo
al juez de garanta limitar el actuar del persecutor al fijarle un plazo
para que formalice, lo que a su vez se traducir tanto en que la vctima
contine sin el Ministerio Pblico, aunque ejerciendo como l la accin
penal, como en la constatacin de un proceso irreversible, cual es el que
la vctima ha llegado para quedarse.
Bibliografa
Accatino Scagliotti, Daniela. Comentario. Herbert Hart entre el noble sueo
de la determinacin completa del derecho y la pesadilla de su indeterminacin
radical. En Figueroa Rubio, Sebastin (Ed.). Hart en la teora del derecho
contempornea. A 50 aos del concepto de derecho (Santiago de Chile, Ediciones
Universidad Diego Portales, 2014).
Aguilar Aranela, Cristian. Cdigo Procesal Penal. Comentado y concordado.

Breves reseas jurisprudenciales (Santiago de Chile, Ediciones Metropolitana,
2001), I.
Aguilar Cavallo, Gonzalo. Hacia un mayor acceso a la justicia en el proceso

penal. Comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional de Chile sobre la
inaplicabilidad de los artculos 230, 231, 237 y 240 del Cdigo Procesal Penal.
En Estudios Constitucionales 2 (2010).
Aguilera Bertucci, Daniela. La participacin de la vctima en la persecucin

penal oficial. Anlisis a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
En Revista de Derecho de la Universidad Catlica del Norte 2 (2011), pp. 51-72.
Ambos, Kai. Estatus, funcin y responsabilidad del Fiscal desde el punto de

vista del derecho comparado. en l mismo autor. Estudios de Derecho Penal y
Procesal Penal. Aspectos del derecho alemn y comparado (Santiago de Chile,
Editorial Jurdica de Chile, 2007).
Arancibia Allende, Pablo Andrs. El Ministerio Pblico y su relacin con

la vctima. En Maier, Julio B.J. et al., Seminario de Reforma Procesal Penal
(Santiago de Chile, Editorial Jurdica Cono Sur Ltda., 2001).
Araya Espinoza, Gabriela y Portugal Cuevas, Karina. Los derechos de la

vctima en el nuevo Cdigo Procesal Penal chileno y en el derecho comparado
(Santiago, Memoria Escuela de Derecho, Universidad de Chile, 2005).
Arias Vicencio, Cristin. El control jurisdiccional de la detencin. En Revista

de Estudios de la Justicia 6 (2005), pp. 225-253.
Asencio Mellado, Jos Mara. Principio acusatorio y derecho de defensa en el

proceso penal (Madrid, editorial Trivium, 1991).
Aste Hevia, Regina Paz. La vctima ante la nueva justicia procesal penal
(Valparaso, Memoria Escuela de Derecho, Universidad Adolfo Ibez, 2005).
Bacigalupo, Enrique. El debido proceso penal (Buenos Aires, Hammurabi,

2005).
Balandier, Georges. El desorden. La teora del caos y las ciencias sociales

(1988, reimp., traduccin de Beatriz Lpez, Barcelona, Gedisa editorial, 2003).
Bascun Rodrguez, Antonio. Los principios generales del nuevo

procedimiento penal (Santiago de Chile, Apuntes mecanografiados, Facultad de
Derecho, Universidad de Chile, 2000).
Baumann, Jrgen. Derecho Procesal Penal. Conceptos fundamentales y principios

procesales. Introduccin sobre la base de casos (1979, traduccin de Conrado
Finzi, Buenos Aires, Depalma, 1986).
Bertolino, Pedro J. (Coord.). La vctima del delito en el proceso penal

latinoamericano (Santa F, Rubinzal-Culzoni, 2003).
Binder, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal (1993, reimp., Buenos

Aires, Ad-Hoc, 2002).
Blanco Surez, Rafael (Director). Cdigo Procesal Penal. Sistematizado con

jurisprudencia (Santiago de Chile, Abeledo Perrot-Legal Publishing Chile, 2011).
Blanco Surez, Rafael et al. Litigacin estratgica en el nuevo proceso penal

(Santiago de Chile, Lexis Nexis, 2005).
Bocksang Hola, Gabriel. El control de la invalidez de los actos investigativos

del Ministerio Pblico [en lnea]. Informe en Derecho, Unidad de estudios
Regional Metropolitana Norte, Defensora Penal Pblica 1 (2013) <http://www.
biblio.dpp.cl/biblio/DataBank/7741-2.pdf > [consultado el 23 de mayo de 2015].
Bofill Genzsch, Jorge. Alcance de la obligacin del fiscal de registrar sus

actuaciones durante la investigacin. Consecuencias de su incumplimiento en las
diferentes etapas del procedimiento. En Revista de estudios de la justicia 6 (2005),
pp. 45-61.
Bordal Salamanca, Andrs. Anlisis crtico de la jurisprudencia del

Tribunal Constitucional sobre el derecho a la tutela judicial. En Revista Chilena
de Derecho 38 (2011) 2, pp. 311-337.
Bordal Salamanca, Andrs. La accin penal y la vctima en el derecho

chileno. En Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de
Valparaso XXXVII (2011), pp. 513-545.
Bordal Salamanca, Andrs. No hay ejercicio del derecho fundamental de

accin en el proceso penal. Sentencia del Tribunal Constitucional que declar
inaplicable el artculo 230 del Cdigo Procesal Penal. En Revista de Derecho
XXI (2008), 2, pp. 205-249.
Bordal Salamanca, Andrs. El derecho fundamental a un tribunal

independiente e imparcial en el ordenamiento jurdico chileno. En Revista de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso XXXIII (2009),
pp. 263-302.
Bottoms, Anthony. The Philosophy and Politics of Punishment and Sentencing.

En Clarkson, Chris y Morgan, Rod (Eds.). The Politics of Sentencing Reform
(Oxford, Clarendon Press, 1995).
Bovino, Alberto. La participacin de la vctima en el procedimiento penal. En

l mismo autor. Problemas del derecho procesal penal contemporneo (Buenos
Aires, Editores del Puerto, 1998).
Bustamante Alarcn, Reynaldo. Derechos fundamentales y proceso justo

(Lima, Ara Editores, 2001).
Bustos Ramrez, Juan. La configuracin institucional y orgnica del Ministerio

Pblico. En l mismo (Director). El Ministerio Pblico (Santiago de Chile,
editorial jurdica Cono Sur Ltda, 1995), pp. 211-216.
Cafferata Nores, Jos. La pena al culpable es un derecho de la vctima por ser

parte de su reparacin? En l mismo autor. Cuestiones actuales sobre el proceso
penal (Buenos Aires, Editores del Puerto, 2000).
Camps Zeller, Jos Luis. La defensa del imputado en la investigacin del nuevo
proceso penal (Santiago de Chile, Lexis Nexis, 2004).
Carnelutti, Francesco. Lecciones sobre el proceso penal (1947, traduccin de

Santiago Sents Melendo, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica,
1950), II.
Carocca Prez, Alex. Garanta Constitucional de la defensa procesal

(Barcelona, Bosch, 1998).
Carocca Prez, Alex. Manual del nuevo sistema procesal penal chileno
(Santiago de Chile, Legal Publishing, 2008).
Carocca Prez, Alex et al. Nuevo Proceso Penal (Santiago de Chile, Editorial
Jurdica Conosur Ltda, 2000).
Castro Jofr, Javier. Introduccin al Derecho Procesal Penal Chileno (Santiago

de Chile, Legal Publishing, 2008).
Castro Vargas, Carlos. Resabios inquisitivos en el proceso penal chileno

(Santiago de Chile, Editorial Metropolitana, 2010).
Cea Egaa, Jos Luis. Derecho Constitucional Chileno (Santiago de Chile,

Ediciones Universidad Catlica de Chile, 2012), II.
Cerda San Martn, Rodrigo. Manual del sistema de justicia penal (2010,
reimp., Santiago de Chile, Librotecnia, 2013), I.
Cerda San Martn, Rodrigo. Manual del sistema de justicia penal (2010,
reimp., Santiago de Chile, Librotecnia, 2013), II.
Cerda San Martn, Rodrigo. Elementos fundamentales de la actividad

probatoria (Santiago de Chile, Librotecnia, 2010).
Cerda San Martn, Rodrigo. El juicio oral (Santiago de Chile, Editorial

Metropolitana, 2003).
Cerda San Martn, Rodrigo. Valoracin de la prueba. Sana crtica (2008,

reimp., Santiago de Chile, Librotecnia, 2013).
Cerda San Martn, Rodrigo y Hermosilla Iriarte, Francisco. El Cdigo

Procesal Penal. Comentarios, concordancias y jurisprudencia (Santiago de
Chile, Librotecnia, 2008).
Chahun Sarrs, Sabas. Manual del nuevo procedimiento penal (Santiago de

Chile, Abeledo Perrot, Thomson Reuters, 2012).
Christie, Nils. Los lmites del dolor (1984, reimp., traduccin de Mariluz Caso,
Mxico D.F., Fondo de Cultura Econmica, 1988).
Cisternas Velis, Giovanni. El derecho penal y procesal penal en la reciente

jurisprudencia constitucional de inaplicabilidad (2006-2010). En Cuadernos del
Tribunal Constitucional 44 (2011).
Cornejo Manrquez, Anbal. El nuevo proceso penal. Explicacin alfabetizada

y concordada (Santiago de Chile, Editorial Jurdica La Ley, 2002), I.
Cornejo Manrquez, Anbal. Derecho Procesal Penal en preguntas y

respuestas (Santiago de Chile, Editorial Metropolitana Ltda, 2006).
Correa Salam, Jorge Danilo. Cdigo Procesal Penal. Concordancias, historia

de la ley, doctrina y jurisprudencia (Santiago de Chile, Puntolex S.A., 2007).
Cousio Mac Iver, Luis. Derecho penal chileno. Parte general (Santiago de
Chile, Editorial Jurdica de Chile, 1975), I.
Couture, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil (Buenos Aires, B

de F, 2014).
De Buen, Demfilo. Introduccin al Estudio del Derecho Civil (Madrid, Editorial

Revista de Derecho Privado, 1932).
De Godoy Bustamante, Evanilda. Decidir sobre los hechos: un estudio sobre la

valoracin racional de la prueba judicial (Madrid, Bubok Publishing S.L., 2013).
De la Barra, Rodrigo. Sistema inquisitivo versus sistema adversarial. Cultura

legal y perspectivas de la reforma procesal en Chile. En Ius et praxis 5 (1999),
2, pp. 139-191.
De la Oliva, Andrs. Sobre el derecho a la tutela jurisdiccional. La persona ante

la administracin de justicia: derechos bsicos (Barcelona, Bosch, 1980).
Dez-Picazo, Luis Mara. El poder de acusar. Ministerio Fiscal y

Constitucionalismo (Barcelona, Editorial Ariel, 2000).
Divisin de atencin a vctimas y testigos del Ministerio Pblico. La vctima en el

nuevo proceso penal. En l mismo autor. La vctima y el testigo en la reforma
procesal penal (Santiago de Chile, Editorial Fallos del mes, 2003).
DOrs, lvaro. Nueva introduccin al estudio del Derecho (Madrid, Civitas, 1999).
Ducci Claro, Carlos. Derecho Civil, Parte General (Santiago de Chile, Editorial
Jurdica de Chile, 2005).
Duce, Mauricio. El Ministerio Pblico en la reforma procesal penal en Amrica

Latina: visin general acerca del estado de los cambios [en lnea] <http://
sistemasjudiciales.org/content/jud/archivos/notaarchivo/463.pdf> [consultado el
18 de junio de 2015].
Duce, Mauricio. Algunas reflexiones sobre los derechos de las vctimas en el

proceso penal chileno. En Duce, Mauricio et al. La vctima en el sistema de
justicia penal. Una perspectiva jurdica y criminolgica [en lnea]. Revista
Poltica Criminal 9 (2014), 18, pp. 739-815 <http://www.politicacriminal.cl/
Vol_09/n_18/Vol9N18D1.pdf p. 806> [consultado el 23 de mayo de 2015].
Duce, Mauricio y Riego, Cristin. Introduccin al nuevo sistema procesal penal

(Santiago de Chile, Ediciones Universidad Diego Portales, 2002), I.
Duce, Mauricio y Riego, Cristin. Proceso Penal (Santiago de Chile, Editorial

Jurdica de Chile, 2012).
Dworkin, Ronald. El imperio de la justicia (1986, traduccin de Claudia Ferrari,

Barcelona, Editorial Gedisa, 2012).
Echeverra Donoso, Isabel. Los Derechos Fundamentales y la prueba ilcita

(Santiago de Chile, Ediciones Jurdicas de Santiago, 2011).
Esparza Leibar, Iaki. El principio del debido proceso (Barcelona, Bosch,

1995).
Fernndez Fustes, Mara Dolores. La intervencin de la vctima en el proceso

penal (Valencia, Tirant lo blanch, 2004).
Fernndez Gonzlez, Miguel ngel. La nueva justicia penal frente a la

Constitucin (Santiago de Chile, Lexis Nexis, 2006).
Fernndez Schiaffino, Mara Cristina. Formalizacin de la investigacin

en el nuevo proceso penal: la llave del Ministerio Pblico (Santiago de Chile,
Memoria Escuela de Derecho, Universidad Adolfo Ibez, 2005).
Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantas. La ley del ms dbil (traduccin de

Perfecto Andrs Ibez y Andrea Greppi, Editorial Trotta, 2006).
Ferrer Beltrn, Jordi. La prueba es libertad, pero no tanto: una teora de

la prueba Cuasi-Benthamiana. En Accatino, Daniela (Coordinadora).
Formacin y valoracin de la prueba en el proceso penal (Santiago de Chile,
Abeledo Perrot, Legal Publishing, 2010).
Fiscala Nacional del Ministerio Pblico. Reforma Procesal Penal. Instrucciones

Generales N 1 a 25 (Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 2001).
Fix-Zamudio, Hctor. Funcin constitucional del Ministerio Pblico. Tres ensayos

y un eplogo (2002, reimp., Mxico D.F., Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, 2004).
Gandulfo R., Eduardo. El plazo judicial para formalizar y el mecanismo normativo

de la sobreproteccin. En Rodrguez Collao, Luis (Coordinador). Delito,
pena y proceso. Libro homenaje a la memoria del profesor Tito Solari Peralta
(Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 2008).
Garca lvarez, Pastora. La vctima en el Derecho penal espaol (Valencia,

Tirant lo blanch, 2014).
Garca Costa, Francisco Manuel. La vctima en las Constituciones (Valencia,

Tirant lo blanch, 2014)
Garca De Enterra, Eduardo y Fernndez, Toms-Ramn. Curso de

Derecho Administrativo (1974, Madrid, editorial Civitas-Thomson Reuters,
2013), I.
Garca-Pablos de Molina, Antonio. Sobre la funcin de la vctima en el

Estado de Derecho: vctima, poltica criminal, criminologa y poltica social.
En Revista del Instituto de Ciencias Penales y Criminologa de la Universidad
Externado de Colombia XIV (1992), 46, pp. 55-81.
Garca Pino, Gonzalo y Contreras Vsquez, Pablo. El derecho a la tutela

judicial y al debido proceso en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
chileno. En Estudios Constitucionales 2 (2013), pp. 229-282.
Garca Ramrez, Sergio. El debido proceso en la jurisprudencia de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos. En Tavolari Oliveros, Ral
(Coord.). Derecho Procesal Contemporneo. Ponencias de las XXII Jornadas
Iberoamericanas de Derecho Procesal (Santiago de Chile, Puntolex, 2010), I.
Gmez Bernales, Gastn. Las sentencias del Tribunal Constitucional y sus

efectos sobre la jurisdiccin comn (Santiago de Chile, ediciones Universidad
Diego Portales, 2013).
Gmez Colomer, Juan Luis. El proceso penal alemn. Introduccin y normas

bsicas (Barcelona, Bosch, 1985).
Gmez Colomer, Juan Luis. Estatuto jurdico de la vctima del delito (Pamplona,
Arazandi S.A., 2015).
Gonzlez Alonso, Alicia. La tutela jurisdiccional de los derechos del artculo

24.1 de la Constitucin Espaola (Madrid, Tesis para optar al grado de Doctor,
Universidad Autnoma de Madrid, 2012).
Herbert, Hart. El concepto de Derecho (1961, traduccin de Genaro Carri,

Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1963).
Hernndez Basualto, Hctor. Alcances del delito de desacato en el contexto

de la ley de violencia intrafamiliar. En Informes en Derecho. Doctrina Procesal
Penal 2010, 8 (2011), pp. 5-12.
Hernndez de Lamotte, Diego Andrs. La participacin de la vctima y del

querellante particular en la persecucin de los delitos (Santiago de Chile, Legal
Publishing-Thomson Reuters, 2013).
Herrera Seguel, Marta. Control judicial previo a la formalizacin de la

investigacin. Las posibles sanciones ante la inobservancia del plazo. En Revista
de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso XXVI (2005),
pp. 385-405.
Herrero Herrero, Csar. Hacia un derecho penal equilibrado. Plataforma

razonable de poltica criminal (Madrid, Dykinson, 2015).
Hirsch, Hans Joachim. Acerca de la posicin de la vctima en el Derecho Penal y

en el Derecho Procesal Penal. Sobre los lmites de las funciones jurdico-penales.
Traduccin de Julio Mayer y Daniel Pastor. En Maier, Julio (compilador). De
los delitos y de las vctimas (Buenos Aires, Ad-Hoc, 1992).
Horvitz Lennon, Mara Ins y Lpez Masle, Julin. Derecho Procesal

Penal Chileno (Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 2003), I.
Larrauri, Elena. Victimologa. En Maier, Julio (compilador). De los delitos y

de las vctimas (Buenos Aires, Ad-Hoc, 1992).
Letelier loyola, Enrique. Los principios del proceso penal relativos al

ejercicio de la accin y la pretensin: reflexiones y crticas a la luz de algunos
ordenamientos vigentes. En Revista de Derecho de la Universidad Catlica del
Norte 2 (2009), pp. 195-228.
Llanos Sagrist, Leopoldo. Sntesis del nuevo procedimiento penal (Santiago

de Chile, Ediciones jurdicas de Santiago, 2003).
Maier, Julio B. J. La accin, el objeto y los sujetos procesales en el Derecho

procesal penal argentino y alemn. En l Mismo autor. Antologa. El proceso
penal contemporneo (Lima, Palestra Editores, 2008).
Maier, Julio. La vctima y el sistema penal. En l Mismo autor. Antologa. El

proceso penal contemporneo (Lima, Palestra Editores, 2008).
Maier, Julio B. J. Poltica criminal, Derecho penal y Derecho procesal penal. En

l Mismo autor. Antologa. El proceso penal contemporneo (Lima, Palestra
Editores, 2008).
Maier, Julio B. J. El Ministerio Pblico Un adolescente? En l Mismo autor
(Compilador). El Ministerio Pblico en el Proceso Penal (Buenos Aires, Editorial

AD-Hoc, 1993).
Maier, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. Fundamentos (1996, reimp., Buenos

Aires, Editores del Puerto, 2012), I.
Maier, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. Parte general. Sujetos procesales

(2003, reimp., Buenos Aires, Editores del Puerto, 2011), II.
Maier, Julio. La vctima y el sistema penal. En l mismo autor (compilador). De

los delitos y de las vctimas (Buenos Aires, Ad-Hoc, 1992).
Maragao Mndez, Alejandro. El estatuto jurdico de la vctima en el proceso

penal (Valparaso, Memoria Escuela de Derecho, Pontificia Universidad Catlica
de Valparaso, 2006).
Marinoni, Luiz Guilherme. La eficacia del derecho fundamental a la tutela

efectiva sobre el legislador, el juez y las partes. En Priori Posada, Giovanni
(Ed.). Proceso y Constitucin (Lima, Ara Editores, 2011).
Marinoni, Luiz Guilherme. Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional

efectiva (Lima, Palestra, 2007).
Mrquez Crdenas, lvaro. La victimologa como estudio. Redescubrimiento

de la vctima para el proceso penal. En Revista Prolegmenos, Derechos y
Valores I (2011), pp. 27-42.
Martnez, Jos Ignacio y Ziga Urbina, Francisco. El principio de

razonabilidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En Estudios
Constitucionales 1 (2011).
Maturana Baeza, Javier. Sana Crtica. Un sistema de valoracin racional de la

prueba (Santiago de Chile, Legal Publishing, Thomson Reuters, 2014).
Maturana Miquel, Cristin y Montero Lpez, Ral. Derecho Procesal

Penal (Santiago de Chile, Abeledo Perrot, Thomson Reuters, 2012), I.
Maturana Miquel, Cristin y Montero Lpez, Ral. Derecho Procesal

Penal (Santiago de Chile, Abeledo Perrot, Thomson Reuters, 2012), II.
Maturana Miquel, Cristian (coordinador). Reforma Procesal Penal. Gnesis,

historia sistematizada y concordancias. Cdigo Procesal Penal. Libro Segundo
(Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 2003), II.
Matus Acua, Jean Pierre. El Ministerio Pblico y la Poltica criminal en una

sociedad democrtica. En Revista de Derecho XIX (2006), 2, pp. 187-203.
Matus Acua, Jean Pierre. La ley penal y su interpretacin (Santiago de Chile,

Editorial Metropolitana, 2012).
Medina Jara, Rodrigo, Morales Palacios, Luis y Dorn Garrido,

Carlos. Manual de Derecho Procesal Penal (Santiago de Chile, Lexis Nexis, 2007).
Miranda Morales, Lorenzo Ignacio. El principio de objetividad en la

investigacin fiscal y el proceso penal. Una reforma urgente. En Revista de
Derecho y Ciencias Penales 15 (Santiago de Chile, 2010).
Montero Aroca, Juan. Proceso Penal y Libertad. Ensayo polmico sobre el

nuevo proceso penal (Navarra, Thomson Civitas, 2008).
Montero Aroca, Juan et al. Derecho Jurisdiccional (Valencia, Tirant lo blanch,

2001), III.
Morales Veloso, Irene Victoria. Quin es la vctima en el nuevo proceso

penal? Desde una perspectiva procesal victimolgica (Concepcin, Memoria
Escuela de Derecho, Universidad de Concepcin, 2002).
Moras Mom, Jorge R. Manual de derecho procesal penal. Juicio Oral y Pblico
Penal Nacional (Buenos Aires, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, 2004).
Moreno Holman, Leonardo. Algunas consideraciones sobre el funcionamiento

de la reforma procesal penal. En Decap Fernndez, Mauricio et al. El
modelo adversarial en Chile. Ponencias sobre su implementacin en la reforma
procesal penal (Santiago de Chile, Legal Publishing, Thomson Reuters, 2013).
Moreso, Juan Jos. La Teora del derecho de Bentham (Barcelona, Editorial PPU,
1992).
Mujica Torres, Ignacio y Morales Ramos, Sebastin. Derecho de acceso

a la justicia de la vctima y proceso penal: un anlisis de la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional chileno y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (Santiago de Chile, Tesis para optar al grado de Licenciado en Ciencias
Jurdicas y Sociales, Universidad de Chile, 2011).
Navarro Beltrn, Enrique y Carmona Santander, Carlos (Editores).

Recopilacin de jurisprudencia del Tribunal Constitucional (1981-2011). En
Cuadernos del Tribunal Constitucional 45 (2011).
Nieva Fenoll, Jordi. Fundamentos del Derecho Procesal Penal (Buenos Aires,
Editorial B de F, 2012).
Nogueira Alcal, Humberto. Los derechos contenidos en tratados de derechos

humanos como parte del parmetro de control de constitucionalidad: la sentencia
rol N 786-2007 del Tribunal Constitucional. En Estudios Constitucionales 2
(2007), pp. 457-466.
Nogueira Alcal, Humberto. Derechos Fundamentales y Garantas

Constitucionales (Santiago de Chile, Librotecnia, 2008), II.
Nogueira Alcal, Humberto. El debido proceso en la Constitucin y el sistema

interamericano (Santiago de Chile, Librotecnia, 2007).
Nez Ojeda, Ral. El ofendido por el delito y la prueba. En Coloma

Correa, Rodrigo (coordinador). La prueba en el nuevo proceso penal oral
(Santiago de Chile, Lexis Nexis, 2005).
Nez Vsquez, J. Cristbal. Tratado del proceso penal y del juicio oral.
Introduccin al estudio del proceso penal (Mxico, D.F., Editorial Jurdica de
las Amricas, 2009), II.
Olivos Muoz, Carlos. Sobre el forzamiento de la acusacin. En Boletn del

Ministerio Pblico 23 (2005), pp. 199-202.
Orellana Solari, Nicols. Comentarios sobre la procedencia de comunicar

la decisin de no perseverar por parte del Ministerio Pblico, sin que la
investigacin est cerrada y formalizada de acuerdo a lo establecido en el
artculo 229 del Cdigo Procesal Penal Chileno. En Revista Ars Boni et Aequi
5 (2009), pp. 52-82.
Oteiza, Eduardo. Realidad y debido proceso. El debido proceso (Evolucin de

la garanta y autismo procesal). En Arazi, Roland, et al. Debido Proceso.
Realidad y debido proceso. El debido proceso y la prueba (Buenos Aires,
Rubinzal-Culzoni, 2003), pp. 3-54.
Otero Lathrop, Miguel. El Ministerio Pblico. Reforma Constitucional. Ley

Orgnica Constitucional (Santiago de Chile, Editorial Lexis Nexis, 2002).
Pastor, Daniel R. El plazo razonable en el proceso del estado de Derecho. Una

investigacin acerca del problema de la excesiva duracin del proceso penal y
sus posibles soluciones (Buenos Aires, Ad-Hoc, 2002).
Pastor, Daniel R. Tensiones: derechos fundamentales o persecucin penal sin

lmites (Buenos Aires, Editores del Puerto, 2004).
Pea Wassaf, Silvia. Ribetes penales de la reforma procesal penal. En Revista

de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso XXVI (2005),
pp. 433-443.
Pearanda Lpez, Antonio. El proceso penal en Espaa, Francia, Inglaterra y

Estados Unidos: descripcin y terminologa (Granada, Editorial Comares, 2011).
Prez Gil, D. Julio. La acusacin popular (Valladolid, Memoria para la obtencin

del grado de Doctor, Facultad de Derecho, Universidad de Valladolid, 1997).
Prez Gil, Julio. La acusacin popular (Granada, Editorial Comares, 1998).
Pfeffer Urquiaga, Emilio. Cdigo Procesal Penal. Anotado y Concordado

(Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 2006).
Piedrabuena Richard, Guillermo. La formalizacin de la investigacin, la

decisin de no perseverar y el forzamiento de la acusacin, en relacin a los
derechos de la vctima querellante. En Revista de Derecho 26 (2011), pp. 109-136.
Piedrabuena Richard, Guillermo. Las vctimas y su derecho a recurrir a

la jurisdiccin en relacin al proyecto de ley que modifica el Cdigo Procesal
Penal y otras leyes, conocido como la reforma a la reforma. En Revista de
Derecho 29 (2013), pp. 29-40.
Piedrabuena Richard, Guillermo et al. Reforma Procesal Penal. Doctrina y

Jurisprudencia (Concepcin, Universidad de Concepcin y Ministerio Pblico,
2002), II.
Piedrabuena Richard, Guillermo. Cmo proteger mejor los intereses de las

vctimas y de esta manera contribuir a la disminucin de la delincuencia. En
Revista Chilena de Derecho 36 (2009), 3, pp. 671-677.
Piedrabuena Richard, Guillermo. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional

sobre normas del Cdigo Procesal Penal. En Revista de Derecho 21 (2009), pp.
69-94.
Piedrabuena Richard, Guillermo. Introduccin a la reforma procesal penal

(Santiago de Chile, Editorial Fallos del mes, 2000).
Piedrabuena Richard, Guillermo. Control judicial anterior a la formalizacin

de la investigacin (Artculo 186 del Cdigo Procesal Penal). En Revista de
Derecho del Consejo de Defensa del Estado 23 (2010), pp. 9-38.
Piedrabuena Richard, Guillermo. La Constitucin y los derechos de la

vctima en el nuevo proceso penal chileno. En Ministerio Pblico, Divisin de
atencin a vctimas y testigos, La vctima y el testigo en la reforma procesal
penal (Santiago de Chile, Editorial Fallos del mes, 2003).
Quintana Bravo, Fernando. Interpretacin y Argumentacin Jurdica (Santiago

de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 2011).
Riba Trepat, Cristina. La eficacia temporal del proceso. El juicio sin dilaciones
indebidas (Barcelona, J. M. Bosch editor, 1997).
Ricoeur, Paul. Teora de la interpretacin. Discurso y excedente de sentido

(traduccin de Graciela Monges Nicolau, Mxico, Ediciones Siglo XXI, 1995).
Riego, Cristin. La expansin de las facultades de las vctimas en la reforma

procesal penal y con posterioridad a ella [en lnea]. En Revista Poltica Criminal
9 (2014), 18, pp. 668-690 <http://www.politicacriminal.cl/Vol_09/n_18/
Vol9N18A11.pdf > [consultado el 14 de junio de 2015].
Rodrguez Vega, Manuel. Principios de obligatoriedad y discrecionalidad en

el ejercicio de la accin penal. En Revista de Derecho 26 (2013), 1, pp. 181-208.
Rodrguez Vega, Manuel y Pino Reyes, Octavio. Anlisis de la (in) eficacia

del principio de obligatoriedad en el ejercicio de la accin penal, en la etapa
preliminar del proceso penal chileno. En Revista de Derecho, Universidad
Catlica del Norte, 1 (2015), pp. 351-399.
Rodrguez Vega, Manuel. Principio de Legalidad Penal y Sistema de

Justicia Penal Chileno (Santiago de Chile, Tesis para optar al grado de Doctor,
Universidad de Chile, 2013).
Rodrguez Vega, Manuel. Discrecionalidad del Ministerio Pblico y objeto del

juicio abreviado. En Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de
Valparaso, XXXVI (2011), pp. 495-529.
Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal (2000, reimp., traduccin de Gabriela E.

Crdoba y Daniel R. Pastor, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2006).
Roxin, Claus. Pasado, presente y futuro del Derecho Procesal Penal (traduccin de
scar Julin Guerrero Peralta, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2007).
Salas Astrain, Jaime. Problemas del proceso penal. Investigacin, etapa

intermedia y procedimientos especiales (Santiago de Chile, Librotecnia, 2015).
Salinero E., Sebastin. La gnesis de la vctima en Chile. En Duce, Mauricio

et al. La vctima en el sistema de justicia penal. Una perspectiva jurdica y
criminolgica [en lnea]. Revista Poltica Criminal 9 (2014), 18, pp. 739-
815 <http://www.politicacriminal.cl/Vol_09/n_18/Vol9N18D1.pdf p. 806.>
[consultado el 23 de mayo de 2015].
Sanz Hermida, gata. La situacin jurdica de la vctima en el proceso penal

(Valencia, Tirant lo blanch, 2008).
Schmidt, Eberhard. Los fundamentos tericos y constitucionales del derecho

procesal penal (traduccin de Jos Manuel Nez, Crdoba, Lerner Editorial SRL,
2008).
Schnemann, Bernd. Derecho penal contemporneo. Sistema y desarrollo.

Peligro y lmites (traduccin de Carlos Julio Lascano y Jos Milton Peralta,
Buenos Aires, Hammurabi, 2010).
Schnemann, Bernd, et al. La vctima en el sistema penal (traduccin de Luis

Reina Alfaro, Lima, Editora Jurdica Grijley, 2006).
Silva Bascun, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional. Poder Judicial.

Ministerio Pblico (Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 2002).
Silva Irarrzaval, Luis Alejandro. La dimensin legal de la interpretacin

constitucional. En Revista Chilena de Derecho 41 (2014), 2, pp. 437-471.
Silva Montes, Rodrigo. Manual de procedimiento penal (Santiago de Chile,

Editorial Jurdica de Chile, 2011).
Silva Snchez, Jess-Mara. La expansin del Derecho penal. Aspectos de la

poltica criminal en las sociedades postindustriales (Madrid, Civitas, 2001).
Sol Riera, Jaum. La tutela de la vctima en el proceso penal (Barcelona, Bosch,

1997).
Soto Kloss, Eduardo. Derecho Administrativo. Bases Fundamentales (Santiago

de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 1996), II.
Stein, Alex. Contra la prueba libre. En Revista de Derecho XXVI (2013), 2, pp.
245-261.
Tamarit Sumalla, Josep M. (coord.). El Estatuto de las vctimas de delitos.

Comentarios a la ley 4/2015 (Valencia, Tirant lo blanch, 2015).
Tavolari Oliveros, Ral. Instituciones del nuevo proceso penal. Cuestiones y

casos (Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 2005).
Tavolari Oliveros, Ral. La situacin de la vctima del delito en el proceso

penal chileno. En Bertolino, Pedro J. et al. La vctima en el proceso penal.
Su rgimen legal en Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Paraguay y Uruguay
(Buenos Aires, Depalma, 1997).
Valds Hueche, Remberto. Del nuevo Cdigo Procesal Penal. En Oberg

Yez, Hctor et al. Apuntes de Derecho Procesal Penal. El Ministerio Pblico
y el proceso penal oral (Concepcin, Fondo de publicaciones de la Universidad
de Concepcin, 2002).
Valds Hueche, Remberto. La formalizacin de la investigacin. En

Piedrabuena Richard, Guillermo et al. Reforma Procesal Penal. Doctrina
y Jurisprudencia (Concepcin, Universidad de Concepcin y Ministerio Pblico,

2002), II, pp. 143-150.
Valenzuela Espinoza, Wilson. El rol de la vctima en el nuevo proceso penal

chileno (Talca, Memoria Escuela de Derecho, Universidad de Talca, 2005).
Valenzuela Somarriva, Eugenio. Criterios de hermenutica constitucional

aplicados por el Tribunal Constitucional. Contribucin del Tribunal
Constitucional a la institucionalizacin democrtica. En Cuadernos del Tribunal
Constitucional 31 (2006).
Vargas Delgado, Iris. La garanta del justo y racional procedimiento en la

jurisdiccin tributaria. En Revista Chilena de Derecho 25 (1998), 3, pp. 549-563.
Vzquez Rossi, Jorge. Derecho Procesal Penal. Conceptos generales. La

realizacin penal (Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2004), I.
Verdugo Marinkovic, Mario, Pfeffer Urquiaga, Emilio y Nogueira

Alcal, Humberto. Derecho Constitucional (Santiago de Chile, Editorial
Jurdica de Chile, 2005), I.
Vial Campos, Pelayo. Tcnicas y fundamentos del contraexamen en el proceso

penal chileno (Santiago de Chile, Librotecnia, 2011).
Zaffaroni, Eugenio Ral, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro. Derecho

penal. Parte general (2000, Buenos Aires, Ediar, 2002).
Zapata Larran, Patricio. Justicia Constitucional. Teora y prctica en el

derecho chileno y comparado (Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile,
2008).
JURISPRUDENCIA
Corte Suprema
Barrales Gonzlez, scar con Fisco de Chile
28 de septiembre de 2015
RECURSO PLANTEADO: Recurso de casacin en el fondo.
DOCTRINA: La Corte Suprema rechaza el recurso de casacin en el

fondo de la demandante interpuesto en contra de la sentencia dictada por
la Corte de Apelaciones de Santiago, que confirm el fallo de primera
instancia que rechaz la demanda de indemnizacin de perjuicios por
falta de servicio fundada en supuestas conductas injustificadamente
errneas o arbitrarias del Ministerio Pblico. Seala la Corte Suprema
en su sentencia que, en la especie, se trata de un factor de atribucin de
responsabilidad mucho ms restrictivo que el de los supuestos generales
de la responsabilidad administrativa o de falta de servicio, respondiendo
el primero ms bien a un modelo de culpa o negligencia grave. En otras
palabras, se debe estar ante un error craso y manifiesto, que no tenga
sustento en un motivo plausible. Agrega el Mximo Tribunal que en
lo que dice relacin con la calificacin de injustificadamente errnea
requerida para acoger la demanda, no basta con que el proceder del ente
persecutor sea meramente equivocado, inexacto o desacertado, sino que
tambin debe estar falto de justificacin, lo que, a su vez, supone que la
conducta del Ministerio Pblico sea antojadiza o que est dirigida por la
irracionalidad. Finalmente, debe destacarse agrega la sentencia que
la prisin preventiva que dispuso el 10 Juzgado de Garanta de Santiago
respecto del demandante a peticin del Ministerio Pblico privacin
de libertad en que hace recaer su censura el recurrente, se apoy en
256 Derecho Administrativo
supuestos que satisfacan los requisitos materiales exigidos por el

Cdigo Procesal Penal para decretar dicha medida cautelar.
Santiago, veintiocho de septiembre de dos mil quince.
Vistos y considerando:
Primero: Que en estos autos sobre juicio ordinario de indemnizacin

de perjuicios entablado en contra del Fisco de Chile por la responsabilidad
que le cabe por las conductas injustificadamente errneas o arbitrarias
del Ministerio Pblico, se ha ordenado dar cuenta, de conformidad con
lo dispuesto en el artculo 782 del Cdigo de Procedimiento Civil, del
recurso de casacin en el fondo deducido por el demandante en contra
de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago que,
confirmando la de primera instancia, decidi rechazar la demanda.
Reprocha el actor que el ente persecutor haya solicitado su prisin

preventiva la que se prolong por 114 das luego de haber sido
formalizado como autor del delito de tenencia ilegal de armas de fuego,
medida que califica de desproporcionada atendido el quntum de la pena
asignada al ilcito que se le atribuy y las circunstancias atenuantes
que le beneficiaban, todo lo cual llev a que la causa penal terminara
en una salida alternativa, especficamente la suspensin condicional del
procedimiento.
Segundo: Que el recurso de casacin en el fondo acusa la falta de

aplicacin del artculo 5 de la Ley Orgnica Constitucional del Ministerio
Pblico que prescribe: El Estado ser responsable por las conductas
injustificadamente errneas o arbitrarias del Ministerio Pblico. Seala
que en este caso dicho rgano actu de forma arbitraria al pedir la prisin
preventiva del demandante, la que careca de justificacin y que provoc
un dao que debe ser indemnizado.
Tercero: Que no son hechos controvertidos los siguientes:
a) Con fecha 11 de noviembre de 2008, el demandante scar Barrales

Gonzlez, ex Suboficial Mayor de Carabineros de Chile, fue detenido
Jurisprudencia 257
en su domicilio por personal del OS9 de esa institucin policial por

el delito de tenencia ilegal de armas de fuego y municiones, siendo
formalizado al da siguiente ante el 10 Juzgado de Garanta de
Santiago, quedando en prisin preventiva.
b) El da 28 de diciembre de 2008 se realiz la audiencia de revisin de

dicha prisin preventiva, la que fue mantenida por el juez de garanta.
c) En audiencia de 3 de marzo de 2009, ahora ante el 4 Juzgado de

Garanta de Santiago, se sustituy la prisin preventiva del imputado
por otras medidas cautelares menos gravosas.
d) En audiencia de 2 de julio de 2009, se aprob una suspensin

condicional del procedimiento, fijndose como nica condicin la
obligacin de comparecer cada dos meses en una unidad policial.
e) Con fecha 11 de febrero de 2011, encontrndose acreditado el

cumplimiento de la condicin antes descrita, se dict en favor del
imputado sobreseimiento definitivo.
Cuarto: Que es claro que el citado artculo 5 de la Ley N 19.640

establece un estatuto especial de responsabilidad extracontractual
en que el ttulo de imputacin es el de conductas injustificadamente
errneas o arbitrarias del Ministerio Pblico. Tal como lo ha sostenido
la jurisprudencia y la doctrina, se trata de un factor de atribucin de
responsabilidad mucho ms restrictivo que el de los supuestos generales
de la responsabilidad administrativa o de falta de servicio, respondiendo
el primero ms bien a un modelo de culpa o negligencia grave. En otras
palabras, se debe estar ante un error craso y manifiesto, que no tenga
sustento en un motivo plausible.
Quinto: Que ha quedado asentado entonces que en lo que dice relacin

con la calificacin de injustificadamente errnea requerida para acoger la
demanda, no basta con que el proceder del ente persecutor sea meramente
equivocado, inexacto o desacertado, sino que tambin debe estar falto
de justificacin, lo que, a su vez, supone que la conducta arbitraria del
Ministerio Pblico sea antojadiza o que est dirigida por la irracionalidad.
Dicho lo anterior, del examen de los antecedentes fcticos reseados

en el fundamento tercero de esta sentencia es posible concluir que el
comportamiento imputado al Ministerio Pblico dista absolutamente de
poder ser conceptuado como injustificadamente errneo o arbitrario.
Sexto: Que, en efecto, la prisin preventiva que dispuso el 10

Juzgado de Garanta de Santiago respecto del demandante a peticin del
Ministerio Pblico privacin de libertad en que hace recaer su censura
el recurrente, se apoy en supuestos que satisfacan los requisitos
materiales exigidos por el Cdigo Procesal Penal para decretar dicha
medida cautelar. Por una parte, existan antecedentes suficientes que
justificaban la existencia del delito que se investigaba se incaut un
nmero elevado de revlveres, rifles, municiones y otras piezas, sin
autorizacin legal que habilitara tal tenencia y, por otra, existan tambin
antecedentes que permitan presumir fundadamente la participacin del
imputado como autor, cmplice o encubridor de ese delito al mantener
dichas especies en su domicilio.
Estos elementos de conviccin legitimaron la solicitud de prisin

preventiva que pidi el ente persecutor, aun tratndose de la medida
restrictiva de libertad ms extrema, la que tuvo que ser debidamente
ponderada por un tribunal de justicia que finalmente accedi a ella,
y respecto de la cual, no se dedujo recurso alguno para impugnarla.
Asimismo, al mes y medio de haber sido decretada, fue revisada en
audiencia por el tribunal, el que adopt la decisin de mantenerla vigente.
Debe tenerse adems en consideracin que la indagacin del actor

se encontraba inserta en una investigacin mayor que llevaba adelante
el Ministerio Pblico, relativa a una distribucin, almacenamiento y
venta de armas, por lo que se estim en ese momento que la libertad
del imputado constitua un peligro para el xito de la investigacin. De
modo que el actuar del Ministerio Pblico se bas en los antecedentes
que constaban en la pesquisa que se llevaba a cabo, los que resultaban,
no slo para l sino tambin para el rgano jurisdiccional, absolutamente
relevantes para imponer la prisin del imputado.
Jurisprudencia 259
Finalmente, es importante sealar que si bien se dict el

sobreseimiento definitivo de la investigacin seguida en contra del
demandante, ello fue por el cumplimiento del plazo de la suspensin
condicional a la que se arrib y no como esgrimi aqul en su libelo, por
constar su absoluta inocencia en los hechos imputados.
Sptimo: Que de lo expuesto se concluye que el proceder del

Ministerio Pblico, que es objeto de censura por parte del recurrente, no
ha podido quedar comprendido dentro de los trminos descritos por el
artculo 5 de la Ley N 19.640. Por consiguiente, el recurso de nulidad
en estudio deber ser desestimado por adolecer de manifiesta falta de
fundamento al no haber incurrido la sentencia impugnada en los errores
de derecho que se le asignan.
En conformidad asimismo con lo que disponen los artculos 764

y 782 del Cdigo de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de
casacin en el fondo interpuesto por el demandante en lo principal de la
presentacin de fojas 345 en contra de la sentencia de ocho de mayo de
dos mil quince, escrita a fojas 344.
Regstrese y devulvase con sus agregados.
Redaccin a cargo del Ministro seor Arnguiz.
Rol N 8095-2015
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada

por los Ministros Sr. Pedro Pierry A., Sra. Rosa Egnem S. y Sr. Carlos
Arnguiz Z. y los Abogados Integrantes Sr. Carlos Pizarro W. y Sr. Rafael
Gmez B. No firma, no obstante haber concurrido al acuerdo de la causa,
el Abogado Integrante seor Gmez por estar ausente. Santiago, 28 de
septiembre de 2015.
Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a veintiocho de septiembre de dos mil quince, notifiqu

en Secretara por el Estado Diario la resolucin precedente.
Corte Suprema
Sez Romero, Francisca y otros con Fisco de Chile
1 de octubre de 2015
RECURSOS PLANTEADOS: Recursos de casacin en la forma y en

el fondo.

fondo interpuesto por la demandante en contra de la sentencia de la
Corte de Apelaciones de Santiago, que confirm la sentencia de primera
instancia que rechaz la demanda de responsabilidad extracontractual,
por la que se cobraban los perjuicios sufridos a raz de un accidente
ocurrido durante una clase de equitacin en la Escuela de Equitacin
de Carabineros de Chile. Seala la Corte Suprema en su sentencia que
es necesario dejar anotado que el accidente se produjo en el contexto
de una instruccin de un deporte riesgoso como es la equitacin, que
conlleva la posibilidad de generar lesiones y daos, pues supone imponer
la voluntad del jinete por sobre los instintos de un animal de gran fuerza
fsica. La participacin en un deporte de esas caractersticas implica
aceptar razonablemente ciertos riesgos o peligros que por naturaleza le
pertenecen. Indica el fallo que no han resultado probadas las falencias
o defectos que acusa la parte demandante en el sentido que las clases se
desarrollaban en un marco de inseguridad o que las mismas las realizaba
un instructor inidneo o que se utilizara un equipo inadecuado. Agrega
que, por consiguiente, resulta manifiesto que aun en el evento que el
fallo hubiere incurrido en un yerro al declarar que se est ante un caso
de incumplimiento contractual y no de responsabilidad extracontractual,
ello no tiene influencia sustancial en lo dispositivo de la sentencia que,

como se dijo, reclama por definicin el recurso de casacin en el fondo,
para que proceda la anulacin de lo decidido.
Santiago, uno de octubre de dos mil quince.
Vistos:
En estos autos Rol N 31.908-2014 los demandantes, Javier

Sez Jara y Beldramina Romero Nez, quienes comparecen por s y
en representacin de su hija menor de edad, Francisca Sez Romero,
deducen demanda ordinaria de indemnizacin de perjuicios en contra
del Fisco de Chile por la responsabilidad extracontractual que le cabe en
el accidente sufrido por la referida menor el 5 de julio de 2008 con 14
aos de edad a la sazn mientras participaba como alumna en las clases
de equitacin que imparta la Escuela de Equitacin de Carabineros de
Chile.
Sealan en su libelo que el accidente se produjo por la falta del debido

cuidado en la forma de dar dichas clases, como tambin por la falta de
las medidas y procedimientos de seguridad necesarios para impartirlas
a menores de edad. Precisan que todos los cursos eran impartidos por
personal institucional, con caballos de propiedad de Carabineros de Chile
y en los recintos de la Escuela de Equitacin de esta ltima institucin.
Relatan los padres que en circunstancias que su hija Francisca quien

haba ingresado a la Escuela de Equitacin el ao 2005 montaba el
caballo que le haba sido asignado ese da, ste se desboc, sin que
pudiera controlar su carrera al no responder a las rdenes de rienda,
piernas y posicin corporal (inclinacin y peso del cuerpo hacia atrs)
que le daba su jinete. Expresan que el caballo en su loca carrera lo haca
por una superficie no apta para la equitacin por tratarse de un pao de
tierra con rboles, barro, piedras, troncos y pasto.
En su trayectoria, el caballo pas rozando las ramas de los rboles

existentes en el sector, las que golpearon los brazos, cabeza, piernas y
otras partes del cuerpo de la joven. Agregan que luego de correr unos 250
Jurisprudencia 263
a 300 metros, Francisca impact contra un rbol, quedando tendida en el

suelo, inconsciente y con gravsimas lesiones.
Estiman que la mayor negligencia del instructor Capitn de

Carabineros fue hacer la clase fuera del picadero cerrado (recinto donde
se realizan las clases prcticas, especialmente destinado al efecto con
un cerco de madera de aproximadamente 1,90 de altura y techado) y sin
contar con el necesario apoyo ante un evento como el ocurrido.
Describen a continuacin otras supuestas irregularidades y carencias

que denotaban, a su entender, falta de rigurosidad, improvisacin y que
generaban factores de riesgo al impartir las clases.
Reclaman por dao emergente la suma de $7.212.186 correspondientes

a gastos de atenciones mdicas por las graves y permanentes lesiones
sufridas por la menor, adems de los desembolsos en que debern
incurrir por futuras atenciones mdicas, sicolgicas, cirugas y otras
intervenciones, las que estima en $12.000.000. Por concepto de dao
moral, demandan $20.000.000 para cada uno de los padres y $70.000.000
para la hija de ambos, quien a consecuencia del fuerte impacto tuvo el
siguiente diagnstico mdico, reflejado en un resumen de su historia
clnica: politrauma grave, TEC grave no complicado, trauma torxico
grave, contusin pulmonar derecho, contusin miocrdica, trauma
abdominal grave complicado, laceracin extensiva del hgado, fractura
de clavcula izquierda, fractura de fmur izquierdo operada.
Exponen que an su hija Francisca es objeto de diversos tratamientos

a cargo de traumatlogos, neurlogos y gastroenterlogos. Agregan que
su hgado slo est operativo en un 20% y que los fuertes y constantes
dolores y discapacidades asociadas a las lesiones, le han mantenido en
silla de ruedas o con muletas, requiriendo ser atendida por terceros.
Al contestar, y en lo pertinente a los recursos de nulidad que

se revisan, el Consejo de Defensa del Estado, en representacin del
demandado, expres que el accidente se debi a que, en un momento
determinado, la jinete perdi el equilibrio cayendo de su cabalgadura
mientras que el caballo galopaba desbocado por el sector poniente del
lugar en que se llevaba a cabo la prctica. Sostiene que el comportamiento

del caballar fue motivado nica y exclusivamente por una reaccin
instintiva, incausada y comprendida dentro de los riesgos propios de
la equitacin, recalcando que el instructor adopt todas las medidas de
seguridad necesarias y aconsejables, por lo que su conducta no merece
reproches.
Asimismo, en cuanto al lugar donde se llevaba a cabo la clase,

puntualiza que la prctica de equitacin en terreno no obedece a una
decisin imprudente del instructor, sino que se trata de un ejercicio
fundamental para el desarrollo de las habilidades ecuestres del jinete,
la que se realiza por sectores seguros y enfrentando dificultades
perfectamente salvables para sus integrantes, prueba de ello es que el
mismo recorrido ya se haba realizado con anterioridad.
Por sentencia de veinticuatro de mayo de dos mil trece del Quinto

Juzgado Civil de Santiago, la demanda fue rechazada en todas sus partes
al concluir que no se encontraba acreditado uno de los supuestos de la
responsabilidad extracontractual que se aleg, esto es, la negligencia o
falta de cuidado que se atribua como causante del dao a la Escuela de
Equitacin de Carabineros de Chile.
Apelada esa decisin por la parte demandante, la Corte de Apelaciones

por sentencia de treinta de septiembre de dos mil catorce la confirm,
pero teniendo para ello nicamente presente que la demanda haba sido
mal deducida porque de existir responsabilidad civil por los hechos
fundantes de la pretensin, sta sera de naturaleza contractual habida
consideracin de los trminos en que se desarrollaban las actividades de
equitacin que derivaron en el accidente de que se trata.
En contra de esta ltima determinacin, los mismos litigantes

dedujeron recursos de casacin en la forma y en el fondo.
Se trajeron los autos en relacin.

Jurisprudencia 265
Considerando:
I.- En cuanto al recurso de casacin en la forma:
Primero: Que el recurso de nulidad formal encuentra su fundamento

en la causal contemplada en el artculo 768 N 5 del Cdigo de
Procedimiento Civil, en relacin con el numeral 4 del artculo 170 del
mismo texto legal, esto es, la falta de consideraciones de hecho y de
derecho que deben servir de fundamento a la sentencia impugnada.
Explica que este vicio se sustenta, en primer trmino, en que no se ha

efectuado valoracin alguna de los medios de prueba. Expresa al efecto,
que el fallo de alzada elimin ntegramente los considerandos vigsimo
noveno a trigsimo sptimo de la sentencia de primera instancia, los que
contenan precisamente los razonamientos de hecho y de derecho, como
tambin el anlisis de la prueba aportada. As, dej nicamente vigentes
los considerandos primero al vigsimo sptimo, en los que se transcribe
la prueba testimonial y documental de ambas partes sin que se efecte
en ellos ninguna apreciacin o valoracin de los medios de prueba; y,
en segundo trmino, la sentencia impugnada no seal cmo tuvo por
acreditados los presupuestos fcticos sobre los que sustenta su decisin.
Al respecto, pone de manifiesto que se mantuvo el fundamento vigsimo
octavo del fallo del tribunal de primer grado que da por establecidas
determinadas circunstancias a las que acuden los jueces del tribunal de
alzada para concluir que la responsabilidad alegada sera de naturaleza
contractual; sin embargo, los hechos all reseados se han dado por
probados sin indicar cul de las pruebas ofrecidas ha permitido su
comprobacin, toda vez que, como se dijo, la sentencia atacada no realiza
ninguna estimacin acerca de la prueba, limitndose slo a enunciarla.
Tambin acusa la parte recurrente que la sentencia de segunda

instancia no contiene la mencin de las leyes, o en su defecto, de los
principios de equidad con arreglo a los cuales se ha llegado a la conclusin
de que en la especie se haca procedente el marco normativo que regula
la responsabilidad contractual.
Segundo: Que la sentencia cuestionada al tener por reproducido el

considerando vigsimo octavo del tribunal a quo ha dado por acreditadas
las siguientes circunstancias:
a) En la Escuela de Equitacin General scar Cristi, perteneciente a

Carabineros de Chile, se impartan clases de equitacin los fines de
semana y das festivos a un grupo de civiles que integraban el Club
de Amigos de la referida Escuela. Dichas clases eran efectuadas
en las dependencias de esa reparticin por dos funcionarios de
Carabineros que no se encontraban de servicio, utilizando caballos y
equipos fiscales;
b) Los integrantes del aludido Club de Amigos pagaban una

mensualidad, dinero que era ingresado a una comisin administrativa
denominada Comisin Hpica, administrada por la Unidad de
Contabilidad y Finanzas del plantel. Existi un documento oficial
que permita utilizar esos recursos que, en su oportunidad, fue
visado por los estamentos internos de control y en el que se detalla
en qu se pueden utilizar. Entre otros fines, se usaban en pagos de
inscripciones de los binomios que participaban en los diferentes
concursos hpicos, medicamentos para los caballares, etc.
c) La actividad antes descrita era conocida por los superiores jerrquicos

de la Escuela de Equitacin.
Tercero: Que sobre la base de los hechos antes reseados, la Corte

de Apelaciones de Santiago resolvi:
Habindose acreditado que las actividades de equitacin que

derivaron en el accidente se desarrollaron en los trminos expuestos en el
considerando 28, se desprende que de existir responsabilidad civil por
los hechos fundantes de la pretensin, sta sera de naturaleza contractual,
y en consecuencia, la demanda ha sido mal deducida.
Cuarto: Que como se advierte, los sentenciadores expusieron

las consideraciones que sirven a la decisin de la accin intentada.
En efecto, el fallo atacado se asila en los hechos que fija el referido
Jurisprudencia 267
considerando vigsimo octavo para decidir del modo en que lo hizo,

antecedentes fcticos que, por lo dems, jams fueron controvertidos
por los demandantes, los que incluso se ajustan a la descripcin que
ellos mismos hicieron en su libelo, por lo que resulta paradjico que se
denuncie a travs de este arbitrio que carecen de sustento probatorio.
Cabe destacar, como reiteradamente lo ha sostenido esta Corte,

que el vicio alegado slo concurre cuando la sentencia carece de las
fundamentaciones fcticas o jurdicas que le sirven de sustento, pero no
tiene lugar cuando aqullas existen pero se apartan de la tesis postulada
por los reclamantes, cual es la situacin de autos. En otras palabras, la
citada causal no procede si existiendo las consideraciones, stas son
incorrectas jurdicamente o difieren de las esperadas conforme a las
pretensiones de la parte que las reprocha, no siendo ste el procedimiento
idneo para representarlas y procurar su enmienda.
Por otra parte, atendido el planteamiento de la sentencia recurrida en

orden a desechar desde ya la demanda debido a un errado ejercicio de la
accin, resultaba innecesario analizar la actividad probatoria producida
en esta causa, pues se estim que se estaba frente a una hiptesis de
incumplimiento contractual, lo que haca improcedente la responsabilidad
extracontractual invocada.
Quinto: Que en lo concerniente a la falta de enunciacin de las leyes

o principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo, este
reproche tampoco se configura desde que la sentencia que se revisa se
remite a los preceptos de la del a quo, entre los que se cita el artculo 2314
del Cdigo Civil, precepto base de la responsabilidad extracontractual,
el que considera no atinente en la especie en razn de que los hechos
contenidos en la demanda corresponderan a un incumplimiento
contractual y no a un delito o cuasidelito civil, circunstancia que, en todo
caso, se relacionara con una aplicacin equivocada de la ley que podra
dar origen a un recurso de fondo, tal como aconteci en la especie, el
que, como a continuacin se dir, se bas precisamente en la infraccin
de dicha norma.
Sexto: Que en atencin a lo reflexionado, procede rechazar el

recurso de casacin en la forma por la causal que se esgrime.
II.- En cuanto al recurso de casacin en el fondo:
Sptimo: Que mediante este recurso se acusa la falta de aplicacin

del artculo 2314 del Cdigo Civil, que en el caso de autos resultaba
plenamente aplicable. Expone que el mbito en que debe circunscribirse
la responsabilidad civil, ya sea por culpa contractual o extracontractual,
es complejo por las dificultades que se presentan en la prctica como
en la doctrina, toda vez que en algunos casos la obligacin de resarcir
el perjuicio irrogado no tiene una clara delimitacin. En ese escenario,
consigna que la dogmtica ha desarrollado la nocin doctrinal denominada
la unidad de la culpa civil, consistente en que en ciertas ocasiones,
cuando los hechos fundantes de ambas acciones concernientes a la
responsabilidad civil contractual y a la extracontractual son los mismos
y, adems, se presentan al inicio tenues sus lmites diferenciadores, no
se atenta en contra del principio de la congruencia si en el libelo el actor
no califica correctamente la clase o estatuto de responsabilidad que se
persigue, ya que lo relevante son los hechos, de manera que el tribunal
no incurre en falta de congruencia procesal por mutacin de la causa, de
pedir si fundamenta el fallo en normas relativas a la culpa distintas de
las impetradas.
En este orden de ideas, explica que la causa de pedir y la peticin

concreta constituyen la pretensin jurdica en el pleito que se sustenta
primordialmente en el marco fctico y no en el basamento jurdico que,
en casos de culpa, no vincula obligatoriamente al rgano jurisdiccional.
En conclusin, manifiestan los recurrentes, de conformidad con la
premisa de la unidad de la culpa civil y no existiendo absoluta certeza
si el hecho que provoca el dao es atribuible al incumplimiento de un
compromiso convencional o bien a una infraccin del deber genrico
de no causar dao a otra persona, ser suficiente que se proporcionen
al sentenciador los hechos, porque es el juez quien en la rbita de sus
atribuciones privativas, aplicar el derecho al caso bajo su conocimiento.
Jurisprudencia 269
Octavo: Que cabe consignar que de conformidad con lo dispuesto

en el artculo 767 del Cdigo de Procedimiento Civil, para que se
justifique la anulacin de una sentencia por la va de la casacin en el
fondo es indispensable que la sentencia objeto de este recurso haya sido
pronunciada con infraccin de ley y que esta transgresin haya influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
Esta ltima exigencia implica que en determinados casos, no

obstante constatarse la presunta comisin de un error de derecho en la
sentencia impugnada por casacin, el recurso habr de ser desestimado
si, en el evento de no haberse incurrido en esa supuesta infraccin de ley,
la decisin del asunto habra sido la misma.
Noveno: Que, en la especie, sea acertado o no lo postulado por los

recurrentes en orden a que el tribunal de alzada no estaba obligado por
la calificacin jurdica que ellos mismos hicieron en su demanda, pues
le corresponda al rgano jurisdiccional hacer dicha calificacin y, por
consiguiente, no proceda que desestimara la demanda por ese motivo,
lo cierto es que dicho planteamiento carece de influencia puesto que
cualquiera que sea el estatuto normativo aplicable, de todos modos no
qued demostrado en estos autos la acusacin de los demandantes que
apuntaba a un actuar negligente basado en que las clases se desarrollaban
de manera insegura, con personal insuficiente o en un lugar no apto para
efectuar clases con aprendices.
Dcimo: Que, en efecto, no ha sido objeto de controversia en

esta causa adems de las circunstancias reseadas en el considerando
segundo de esta sentencia que con fecha da 5 de julio de 2008, en la
maana, en dependencias de la Escuela de Equitacin de Carabineros,
mientras se realizaba una clase de equitacin impartida, por el capitn
Rodrigo Barra Quiroz a la menor Francisca Javiera Sez Romero, quien
montaba un caballo fiscal Telgrafo, sta perdi el control del caballo
con ocasin de haberse ste desbocado, cayendo del animal, sufriendo
lesiones de gravedad (considerando vigsimo cuarto de la sentencia de
primer grado).
A fin de acreditar el ilcito alegado, la parte demandante rindi

prueba testimonial que fue desechada por la juez a quo en razn de que no
estuvieron presentes en el lugar en que ocurri el accidente; mientras que
el informe pericial evacuado por un experto en Prevencin de Riesgos
fue desestimado por considerarse que sus afirmaciones y conclusiones
acerca de las causas que podran haber llevado a que el caballo se
desbocara eran ms bien suposiciones de su parte que se vertan sin dar
mayores explicaciones.
Undcimo: Que, enseguida, es necesario dejar anotado que el

accidente se produjo en el contexto de una instruccin de un deporte
riesgoso como es la equitacin, que conlleva la posibilidad de generar
lesiones y daos, pues supone imponer la voluntad del jinete por sobre los
instintos de un animal de gran fuerza fsica. De manera que la participacin
en un deporte de esas caractersticas implica aceptar razonablemente
ciertos riesgos o peligros que por naturaleza le pertenecen.
Duodcimo: Que, por otra parte, las denominadas salidas a terreno,

entendindose por tales transitar por superficies abiertas con diversos
tipos de suelo, desniveles y montculos, adems de obstculos naturales
como rboles, barro y troncos, constituyen claramente un ejercicio
indispensable en la formacin de un jinete para el desarrollo de sus
habilidades ecuestres, por lo que la realizacin de dicha actividad por s
misma no puede ser objeto de reproche alguno.
Dcimo tercero: Que de los antecedentes consta que Francisca Sez

Romero ingres como alumna de la Escuela de Equitacin tres aos antes
de acaecido el accidente, curso que se desarrolla en el tiempo en cuatro
secciones, siendo la cuarta seccin a la que se incorporan aquellos que
no tienen ningn conocimiento de equitacin. La afectada, al momento
de ocurrir el infortunio ya era parte de la primera seccin, cuyas clases
se centralizan en asiento, control y manejo de riendas, galope y salto
de obstculos. El da del accidente el instructor estuvo a cargo de siete
alumnos, quienes llevaban consigo un casco de seguridad.
En esa oportunidad, la clase consisti en una salida a terreno dentro

de los lmites de la Escuela de Equitacin trabajo de trote, sobrepasar
Jurisprudencia 271
montculos de tierra ordenados unos tras otros, siendo completado el

ejercicio sin problemas. Luego, reiniciaron la marcha con la seccin
formada uno tras otro, estando el instructor a la cabeza de la seccin.
En un momento, ste se percata que el caballar montado por Francisca
Sez Romero se acercaba a un galope ms rpido, y pese a que intent
calmarlo utilizando su voz, el caballo continu a mayor velocidad,
sobrepasndolo. Ante ello, el instructor la sigui por un camino paralelo
que se encuentra al lado izquierdo de aquel en que ella transitaba y que
estn separados por una hilera de rboles, motivo por el que por instantes
la perda de vista. A continuacin, el caballar Telgrafo se cruz por
delante del instructor sin su jinete, por lo que comenz a buscar a la
alumna encontrndola tendida en el suelo, siendo trasladada a un centro
asistencial por la ambulancia que se encontraba en el lugar, dotada con
equipo de emergencia suficiente y con personal capacitado en primeros
auxilios.
Dcimo cuarto: Que, atento lo expuesto, no han resultado probadas

las falencias o defectos que acusa la parte demandante en el sentido
que las clases se desarrollaban en un marco de inseguridad o que las
mismas las realizaba un instructor inidneo o que se utilizara un equipo
inadecuado.
Dcimo quinto: Que, por consiguiente, resulta manifiesto que aun

en el evento que el fallo hubiere incurrido en un yerro al declarar que se
est ante un caso de incumplimiento contractual y no responsabilidad
extracontractual, ello no tiene influencia sustancial en lo dispositivo
de la sentencia que, como se dijo, reclama por definicin el recurso de
casacin en el fondo para que proceda la anulacin de lo decidido, toda
vez que no se ha probado la falta del debido cuidado que se alega y, por
tal motivo, no cabe sino rechazar el interpuesto en este proceso.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artculos 764, 765,

766, 767, 768, 805 y 806 del Cdigo de Procedimiento Civil, se rechazan
los recursos de casacin en la forma y en el fondo interpuestos en lo
principal y primer otros de la presentacin de fojas 429 en contra de la
sentencia de treinta de septiembre de dos mil catorce, escrita a fojas 428.
Regstrese y devulvase con su agregado.
Redaccin a cargo del Ministro seor Pierry.
Rol N 31.908-2014.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada

por los Ministros Sr. Pedro Pierry A., Sr. Guillermo Silva G., Sra. Mara
Eugenia Sandoval G. y Sr. Juan Eduardo Fuentes B. y el Abogado
Integrante Sr. Juan Eduardo Figueroa V. No firma, no obstante haber
concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, la Ministro seora Sandoval
por estar con permiso. Santiago, 01 de octubre de 2015.
En Santiago, a uno de octubre de dos mil quince, notifiqu en

Secretara por el Estado Diario la resolucin precedente.
Corte Suprema
Oyarzn Gonzlez, Trevor Geovanni con Fisco de Chile
RECURSOS PLANTEADOS: Recursos de casacin en la forma y en

el fondo.

fondo del demandante, interpuesto en contra de la sentencia de la Corte
de Apelaciones de Santiago que confirm el fallo de primera instancia que
rechaz su demanda de indemnizacin de perjuicios por falta de servicio
por actuaciones del Ministerio Pblico, que califica de injustificadamente
errneas y arbitrarias, las que seala le significaron haber sido sometido
a prisin preventiva con incomunicacin y haber sido formalizado por
delitos de malversacin y cohecho, siendo en definitiva absuelto del
primero de ellos y condenado por el segundo. Indica la sentencia que
si bien los jueces del grado establecieron que la fiscal se excedi de sus
atribuciones, al reunirse con familiares del demandante instndolos a que
ste cambiara de abogado y condicionando un eventual desistimiento de
la audiencia de reformalizacin a esa circunstancia, cuestin que motiv
un reproche administrativo de parte de su jefatura, estableci tambin
que no se acredit que el demandante hubiere sufrido por dicho actuar
los daos que denuncia, hechos que en definitiva resultan inamovibles
para la Corte. Agrega la sentencia que no habindose probado el dao,
falta uno de los presupuestos para la configuracin de la relacin de
causalidad, por lo que no cabe hacer lugar al recurso interpuesto.
Santiago, siete de octubre de dos mil quince.
Vistos:
En estos autos Rol N 4.382-2015, caratulados Oyarzn Gonzlez,

Trevor Geovanni con Fisco de Chile, sobre juicio ordinario de
indemnizacin de perjuicios, la parte demandante ha deducido recursos
de casacin en la forma y en el fondo en contra de la sentencia de la Corte
de Apelaciones de Santiago, que confirm el fallo de primera instancia
que rechaz la demanda en todas sus partes por estimar que no se acredit
la relacin causal entre el actuar del Ministerio Pblico y el dao alegado
por el demandante, como tampoco se verific la efectividad de concurrir
los requisitos necesarios para configurar los presupuestos para hacer
responsable al Fisco del actuar que el actor seal en su demanda.
En autos el actor, Trevor Geovanni Oyarzn Gonzlez, demand

al Estado de Chile, aduciendo responsabilidad civil por las conductas
injustificadamente errneas y arbitrarias del Ministerio Pblico que le
han causado dao.
Seala que con fecha 17 de octubre de 2008, el Ministerio Pblico

formaliz la investigacin en el caso conocido como Red de Corrupcin,
estando a cargo de esa investigacin la fiscal Nancy Gonzlez Fuentes y
el fiscal jefe de Delitos Econmicos Ivn Milln Gutirrez.
Agrega que el da 27 de octubre del mismo ao, en relacin con

los hechos antes sealados, procedi a autodenunciarse y declar ante
los referidos fiscales reconociendo haber participado en un cambio de
examen de alcoholemia que le practicaron con ocasin de un accidente
de trnsito y su conexin con Margarita Cuadros Aedo.
El da 27 de noviembre del ao referido fue detenido por funcionarios

policiales por orden del sptimo Juzgado de Garanta, por el delito de
malversacin de caudales pblicos, siendo los fiscales a cargo de la
misma Ivn Milln Gutirrez y Nancy Gonzlez Fuentes.
Jurisprudencia 275
En la audiencia de formalizacin realizada el mismo da, le

comunicaron que el delito que se le imputaba para detenerlo era su
supuesta participacin en el denominado robo del siglo, atribuyndole
el aprovechamiento de su calidad de Jefe Nacional de Delitos contra
la Propiedad de la Polica de Investigaciones, para apropiarse de $40
millones de pesos provenientes de ese robo.
Esta imputacin opac su confesin respecto del cambio de

alcoholemia y gener en la opinin pblica nacional e internacional una
imagen respecto de su persona muy difcil. Indica adems que por expresa
peticin de los fiscales se orden su incomunicacin por el trmino de
10 das, obstruyndose su derecho a defensa e impidindole el acceso a
la informacin.
Relata que en enero de 2009, encontrndose recluido en la crcel

Capitn Yaber, se present un sujeto que se identific como abogado
y dijo llamarse Patricio Cantn Encalada, quien le expuso que se haba
contactado con la fiscal Nancy Gonzlez Fuentes, quien le solicit le
indicara al actor que sus abogados no eran de su confianza y que deba
cambiarlos. Agrega que el seor Cantn le seal que la citada fiscal se
desistira de la audiencia de reformalizacin en su contra, fijada para el
da 12 de enero de 2009, bajo el supuesto que l cambiara de abogados.
Expone adems que el viernes 09 de enero de 2009, en oficinas del
Ministerio Pblico, se reunieron su hermano Clover Oyarzn Gonzlez,
su hijo Cristian Oyarzn Guzmn, Cantn, Garca y Nancy Gonzlez.
En aquella reunin, la Sra. Fiscal, le seal a su hermano e hijo, que
los abogados Cantin y Garca eran de su confianza y que tena hasta las
14:00 horas de ese mismo da 09 de enero de 2009 para que revocara
el poder a los abogados que lo estaban defendiendo, de lo contrario, no
slo no habra trato, sino que adems se le reformalizara y se opondra
a su libertad en la audiencia del da lunes siguiente. Ante tal situacin
contrataron a los abogados Cantn y Garca, una vez firmada la revocacin,
inmediatamente la fiscal, despus de exhibirse los escritos, remiti un
correo electrnico al tribunal, mediante el cual se desisti de la peticin
de reformalizacin y luego en la tarde se comunic telefnicamente con
el tribunal.
Con posterioridad se enter que Patricio Cantn Encalada no tena

ttulo de abogado, por lo tanto retomaron su defensa sus antiguos
abogados.
Agrega que en relacin con el delito de malversacin de caudales

pblicos, fue dejado en libertad incondicional por falta de mrito
y luego la Corte, sobresey definitivamente esta causa por no ser los
hechos constitutivos de delito. En definitiva, sostiene que producto de la
distorsionada forma en que el Ministerio Pblico lo acusaba, permaneci
privado de libertad 34 das en exceso.
Funda su reproche en que las actuaciones arbitrarias del Ministerio

Pblico, no slo le provocaron un grave dao sicolgico mientras estuvo
privado de libertad, sino que tambin ahora que goza de libertad, los
efectos perniciosos se mantienen, sufre de ansiedad, insomnio, tiene
la autoestima muy disminuida y en el mbito social y laboral tiene el
estigma de la imputacin falsa que lo relacion con el robo del siglo.
Pide en definitiva que el Estado de Chile sea condenado al pago de una
indemnizacin de trescientos millones de pesos o la cifra mayor o menor
que prudencialmente fije el tribunal con los intereses y reajustes desde
que la sentencia quede ejecutoriada.
Al contestar, el demandado solicit el rechazo de la accin,

controvirtiendo los hechos materia de la litis y sealando en sntesis que
ni las medidas cautelares ni la incomunicacin fueron decretadas por
el Ministerio Pblico, sino que fueron ordenadas por el tribunal, previa
solicitud del fiscal, de manera tal que no puede imputarse al Estado
responsabilidad alguna en esta sede por dicha resolucin jurisdiccional,
al tratarse de una hiptesis que escapa al mbito del artculo 5 de la Ley
Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico.
Agrega que el actor el da 27 de noviembre de 2008 no slo fue

formalizado por el delito de malversacin, sino que tambin lo fue por el
delito de cohecho. Precisa que al revocarse por la Corte de Apelaciones la
cautelar respecto del delito de malversacin, con fecha 1 de diciembre
de 2008, pas a operar la cautelar de prisin preventiva por el delito de
cohecho, causa en la que el actor finalmente fue condenado, por lo tanto la
Jurisprudencia 277
mayor parte del tiempo que estuvo en prisin preventiva lo fue con motivo
de esta causa y no con ocasin de la malversacin de caudales pblicos.
En cuanto a esta ltima hace presente que como antecedente para la

formalizacin se tuvo presente por parte de los fiscales, tres testimonios,
prestados por Jaime Gatica Carrizo, la testigo protegida N1 y Jorge
Mell Lemus; al respecto, el 7 Juzgado de Garanta de Santiago estim
satisfecho los requisitos previstos en el artculo 140 del Cdigo Procesal
Penal y decret la cautelar de prisin preventiva, decisin revocada el 1
de diciembre de 2008, por la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de
Santiago.
En cuanto al acceso de la informacin, seala que en el proceso

de cohecho, se decret reserva conforme al artculo 182 del Cdigo
Procesal Penal, sumado al hecho que la entrega de los antecedentes era
extremadamente compleja de materializar, considerando el volumen de
la carpeta investigativa y el elevado nmero de letrados defensores.
En relacin a la actuacin de la fiscal Nancy Gonzlez Fuentes,

refiere que en el Ministerio Pblico se sustanci una investigacin
administrativa que concluy con la aplicacin de una medida disciplinaria
en contra de la mencionada fiscal, por la reunin que sostuvo con los
seores Cantn y Garca, en circunstancia que dichas personas no tenan
la calidad de intervinientes en el proceso. Sin embargo, refuta que de
ese comportamiento se haya derivado perjuicios para el demandante y
menos an que se vincule de algn modo con la decisin de formalizar,
acusar o solicitar la aplicacin de medidas cautelares.
Respecto a la forma en que los medios de comunicacin escritos

abordaron los procesos en los que tuvo la calidad de imputado,
relacionando aquello con un dao a su honra, autoestima y presuncin
de inocencia, alega la falta de legitimacin pasiva, por cuanto el Estado
no es ni puede ser estimado como civilmente responsable por aquello
que publican los diarios o revistas, y menos an por el tono en que los
periodistas dan cobertura a un determinado hecho noticioso. Por tanto,
solicita tener por contestada la demanda y, en definitiva, negarle lugar en
todas sus partes, con costas.
Considerando:
I.- En cuanto al recurso de casacin en la forma:
Primero: Que el recurrente sostiene que la sentencia impugnada ha

incurrido en la causal de casacin prevista en el N 5 del artculo 768 del
Cdigo de Procedimiento Civil, en relacin con el N 4 del artculo 170
del mismo texto legal, vicio que se configura al carecer el fallo recurrido
de consideraciones de hecho o de derecho que sirvan de sustento a la
decisin.
Fundando el recurso seala que la sentencia recurrida se desentiende

de los motivos jurdicos invocados en la demanda como de los hechos
all relatados, sin que exista alguna consideracin a su respecto. Agrega
que la sentencia recurrida nada dice respecto de los motivos de derecho
invocados por la recurrente en la demanda y que dicen relacin con
la especialsima responsabilidad que establece el artculo 5 de la Ley
Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico. Seala que la sentencia
recurrida hace suya la omisin de hacer referencia a los motivos para
no aplicar la regla que contempla la ley antes sealada, o sea falta a la
necesaria consideracin al derecho invocado por su parte en la demanda,
con lo que se posibilit que la sentencia estableciera exigencias para
hacer procedente una responsabilidad distinta a la demandada, esto es
a las directrices del Derecho Civil, en especfico la responsabilidad que
emana de un delito o cuasidelito civil.
Indica que la sentencia no se hace cargo de considerar la gran

mayora de la prueba que acredita que se dan las exigencias del artculo
5 de la Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico. De haberse
ponderado toda la prueba y de haberse hecho cargo el sentenciador de los
hechos y de los fundamentos de derecho invocados por el actor, habra
concluido que el Ministerio Pblico incurri en conductas arbitrarias
e injustificadamente errneas que perjudicaron al recurrente y que en
consecuencia se cumplen las exigencias del artculo 5 de la Ley Orgnica
Jurisprudencia 279
Constitucional del Ministerio Pblico para hacer procedente la peticin

indemnizatoria.
Segundo: Que el fallo de alzada reprodujo ntegramente el de primera

instancia, por lo que la causal invocada en el recurso la contemplada en
el artculo 768 N 5 del Cdigo de Procedimiento Civil es de aquellas
que para prosperar requieren de preparacin previa, debiendo entonces el
recurrente haber reclamado del vicio denunciado en todas y cada una de
las instancias del procedimiento, ejerciendo los recursos que le franquea
la ley.
Tercero: Que en la especie, la preparacin enunciada en el

considerando segundo no se llev a cabo. En efecto, el recurrente no
prepar debidamente la accin de nulidad formal respecto de la omisin en
que habra incurrido el fallo recurrido al no aplicar la regla especialsima
que contempla el artculo 5 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico,
toda vez que no se invoc como causal en el recurso de casacin en la
forma deducido a fojas 463 en contra del fallo de primer grado, siendo
esta la va mediante la cual habra podido enmendar las faltas que ahora
atribuye a dicha resolucin definitiva.
De tal forma, el recurso de casacin en la forma interpuesto no

podr prosperar, por no haber cumplido con la preparacin exigida en el
artculo 769 inciso 1 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Cuarto: Que, no obstante lo decidido, no est de ms reiterar

que, tal como lo ha resuelto este tribunal en numerosos fallos, el vicio
denunciado en el recurso slo concurre cuando la sentencia carece de
fundamentos fcticos o jurdicos que le sirvan de sustento, es decir,
cuando no se desarrollan los razonamientos que determinan el fallo o ste
carece de normas legales que lo expliquen; requisitos que son exigidos
a las sentencias a fin de garantizar a los ciudadanos la objetividad y
racionalidad de las decisiones judiciales, cuyos razonamientos se espera
sean claros, lgicos y congruentes.
Quinto: Que en la especie el recurrente ha pretendido configurar el

yerro invocado sosteniendo que la sentencia impugnada no ha ponderado
la prueba rendida en el proceso por la demandante, lo que se ve desvirtuado

de plano con la mera lectura de la misma. En efecto, los considerandos
dcimo noveno, vigsimo primero, vigsimo quinto, vigsimo sptimo,
vigsimo octavo, trigsimo, trigsimo cuarto, trigsimo quinto y trigsimo
sexto del fallo de primera instancia reproducido por el de segunda no se
limitan a hacer una simple enumeracin de los elementos probatorios
aportados, sino que dan cuenta de las razones que ha tenido en cada
uno de los casos, para no dar valor a los diversos elementos probatorios,
cumpliendo as con la exigencia legal.
En tal sentido, la argumentacin del recurrente no se refiere a una

carencia en la actividad de valoracin por parte de los sentenciadores,
sino una disconformidad con la misma, que no constituye la causal
invocada.
Sexto: Que por tanto, como ya se ha sealado, el recurso de casacin

en la forma ha de ser desestimado.
II.- En cuanto al recurso de casacin en el fondo.
Sptimo: Que el recurrente funda su arbitrio en la infraccin a

los artculos 2314, 2315, 2316 y 2317 del Cdigo Civil, y en que los
sentenciadores dejaron de aplicar erradamente el artculo 5 de la Ley
Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico en relacin con los
artculos 6, 7, 38 inciso segundo y 83 de la Constitucin Poltica.
Seala el recurrente que no se aplic la norma especial al caso,

esto es, el artculo 5 de la Ley Orgnica Constitucional del Ministerio
Pblico, conforme lo prescribe el artculo 4 del Cdigo Civil.
Precisa que de acuerdo a los hechos establecidos en los considerandos

19 y 20, ms las peticiones infundadas de reformalizacin presentadas
por la fiscal, las reuniones en un caf con el seor Garca y el supuesto
abogado seor Cantn, los audios aportados a esta causa, los registros
de llamadas telefnicas concertadas para prolongar la prisin preventiva
del actor hasta que la fiscal saliera con prenatal, la recomendacin por
sta como abogado de una persona que no tena el ttulo demuestran
Jurisprudencia 281
las conductas abusivas del Ministerio Pblico y estima por lo tanto

que se dan todos los requisitos que exige el artculo 5 de la citada ley
apareciendo de manifiesto la infraccin de ley por falta de aplicacin de
norma por lo que queda de manifiesto la improcedencia de la aplicacin
que se hizo del derecho comn y de las exigencias de delito o cuasidelito
que exigi la sentencia y la relacin de causalidad que de ese delito o
cuasidelito estim inconcurrente.
Agrega que el rgimen de responsabilidad del Ministerio Pblico

es un lmite a su autonoma constitucional de accin y a la vez una
excepcin a la misma. El error injustificado alude a un yerro respecto
del cual no le asiste una justa causa y que ha sido causado sin mediar
mala fe. La arbitrariedad es una conducta orientada a la produccin de
un dao, es decir existe una determinacin precisa del agente pblico en
orden a ejercer la labor persecutoria apartndose de las bases mnimas
de lgica y racionalidad como de los fines propios del cargo. A la luz
de lo anterior estima que las actuaciones del Ministerio Pblico fueron
arbitrarias mediando al menos culpa por falta de supervigilancia.
Seala que en tanto el artculo 6 y 7 de la Constitucin Poltica

establecen la obligacin de todos los rganos del Estado y de las
personas privadas de someter su actividad a lo dispuesto en ella y en las
dems normas derivadas, el artculo 38 de la carta fundamental habilita
a las personas para accionar ante los tribunales de justicia en el caso de
cualquier lesin de derechos derivada de la actividad estatal.
Sostiene que la sentencia aplic erradamente el derecho comn a

los hechos materia de autos, debiendo haber aplicado por el principio de
especialidad la norma prevista en el artculo 5 de la citada Ley, debiendo
concluir que en la especie se dan los requisitos para indemnizar al actor
por el dao que las conductas injustificadamente errneas y arbitrarias
del Ministerio Pblico le ocasionaron al demandante.
Octavo: Que para que un error de derecho pueda influir de manera

substancial en lo dispositivo del fallo, tal como lo exige la ley, aqul debe
consistir en una equivocada aplicacin, interpretacin o falta de aplicacin
de aquellas normas destinadas a decidir la cuestin controvertida. En tal
sentido, si bien las reglas que se denuncian como infringidas son de orden
sustantivo y se encuentran relacionadas con la cuestin litigiosa, el error
de derecho se hace consistir en la falta de aplicacin del artculo 5 de la
Ley Orgnica del Ministerio Pblico y en la aplicacin de las normas sobre
responsabilidad extracontractual contenidas en el Cdigo Civil.
Analizados los fundamentos de la pretensin recursiva y el tenor

de los alegatos vertidos en estrados, lo cierto es que se advierte que lo
que realmente se impugna, es la valoracin que los jueces del grado
hicieron de la prueba rendida en el proceso, apreciacin que no resulta
posible alterar por esta va desde el momento que no se ha sealado por
el recurrente que al practicar dicha valoracin, los sentenciadores hayan
infringido alguna norma de aquellas reguladoras de la prueba.
Noveno: Que son hechos establecidos en el fallo que se impugna

los siguientes:
a) Que durante la investigacin criminal RUC N 088931887-k, seguida

por el Ministerio Pblico en contra del imputado Trevor Oyarzn
Gonzlez, la fiscal Nancy Gonzlez Fuentes ejecut una serie de
actos contrarios a los artculos 102, 104 y 182 del Cdigo Procesal
Penal y 3, 8 y 63 letras d) y g) de la Ley Orgnica Constitucional del
Ministerio Pblico, cuestin que motiv el reproche administrativo
efectuado por su jefatura.
b) Que la fiscal del Ministerio Pblico, Nancy Gonzlez Fuentes, se

excedi en sus atribuciones, por cuanto se reuni con familiares
del imputado Trevor Oyarzn a discutir acerca de la conveniencia
para ste de un cambio en su defensa tcnica y, luego, condicion el
desistimiento de la audiencia de reformalizacin de la investigacin
fijada para el 12 de enero de 2009 ante el 7 Juzgado de Garanta de
Santiago, a cambio de la constitucin efectiva de patrocinio y poder
al abogado Rodrigo Garca Guzmn y al presuntamente habilitado
de derecho Patricio Cantn Encalada.
c) Que la comunicacin que la fiscal Nancy Gonzlez Fuentes le realiz

al actor de que se segua en su contra una investigacin por el delito
Jurisprudencia 283
de malversacin de caudales pblicos, se fund en la declaracin

de tres testigos directos de los hechos, corroborados por los dichos
de un testigo de odas, todos los cuales estuvieron contestes en sus
afirmaciones, sin que se acreditara por el demandante de forma
alguna que los antecedentes fueron adulterados, tergiversados u
omitidos por la fiscal a cargo del caso.
d) Que ha quedado establecido fehacientemente que el demandante

nunca estuvo privado de libertad slo por el delito de malversacin
de caudales pblicos por el cual fue sobresedo definitivamente, sino
que durante el tiempo que dur dicha medida cautelar, estaba adems
sujeto a la privacin de libertad por su imputacin en calidad de
autor del delito de cohecho, delito por el cual, en definitiva, result
condenado.
e) Que en relacin a la medida de incomunicacin, sta result ajustada

al mrito del proceso, de acuerdo con los antecedentes que todos los
intervinientes manejaban a esa fecha, tanto los referidos a la red de
corrupcin, donde se estableci la enmaraada relacin que exista
entre diversos funcionarios pblicos y particulares para eludir el
cumplimiento de la ley, entre los cuales estaba precisamente el
demandante, quien en su calidad de Jefe Nacional de la Unidad
de Robos de la Polica de Investigaciones reconoci no slo haber
conducido en manifiesto estado de ebriedad, sino luego haber acudido
a la red antes mencionada, previo pago de una suma millonaria de
pesos, para que su muestra de alcoholemia fuera sustituida por otra,
hechos por los cuales en definitiva result condenado, a lo que se
sum luego la denuncia en su contra respecto de haberse apropiado
de parte de los dineros incautados en el marco de la investigacin
policial del asalto a Lan Cargo.
f) Que el actor, como sus diversos abogados defensores tuvieron

acceso a la totalidad de los antecedentes en que se fundaba su
imputacin, sin que deba perderse de vista que gran parte de estos
elementos de prueba eran conocidos por el actor con anterioridad
a su formalizacin, puesto que concurri personalmente a auto-
incriminarse a dependencias del Ministerio Pblico.
Dcimo: Que de esta forma, los sentenciadores de la instancia, sobre

la base de los antecedentes fcticos del proceso y de acuerdo al mrito de
la prueba rendida, establecen que la fiscal del Ministerio Pblico Nancy
Gonzlez se excedi en sus atribuciones, pero que no se acredit por el
demandante que ese actuar le hubiera ocasionado los daos que denuncia.
En razn de lo anterior descartan la existencia de la responsabilidad

pretendida por parte del Estado de Chile, estimando que no es posible
establecer una relacin de causalidad entre el actuar del Ministerio
Pblico y el dao alegado por el demandante, no procediendo por ende
hacer lugar a la indemnizacin de perjuicios solicitados en la demanda.
Undcimo: Que los fundamentos de hecho reseados resultan

inamovibles para este tribunal de casacin, el que no puede variarlos
por cuanto su labor se limita a contrastar la decisin jurisdiccional de
la instancia con la ley aplicable al caso y su correcta interpretacin,
supuestos que, verificados, llevan al necesario rechazo del recurso.
Duodcimo: Que en efecto, el artculo 5 de la Ley Orgnica del

Ministerio Pblico establece un sistema de responsabilidad subjetiva al
sealar que el Estado ser responsable por las conductas injustificadamente
errneas o arbitrarias del Ministerio Pblico, de acuerdo al cual el
particular afectado debe acreditar la imputacin de actuacin arbitraria e
injustificada, el dao y la relacin de causalidad entre ambos.
La circunstancia de aplicarse por los sentenciadores recurridos las

normas de responsabilidad extracontractual contenidas en los artculos
2314 y siguientes del Cdigo Civil, aun en el evento que esta Corte
concordara con lo expuesto por el recurrente en orden a que caba aplicar
lo dispuesto en el artculo 5 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico,
no conduce a la anulacin del fallo como se solicita en el recurso, puesto
que de existir el yerro, ste no tendra influencia en lo dispositivo del fallo.
En efecto, como ha quedado establecido en estos autos, no se prob

el dao que pretende el actor que se indemnice como resultado de la
actuacin del Ministerio Pblico.
Jurisprudencia 285
En razn de lo anterior, faltando uno de los presupuestos para la

configuracin de la relacin de causalidad, no cabe hacer lugar al
recurso interpuesto, toda vez que no se configura la responsabilidad del
demandado.
Al igual como sucede con el recurso de casacin en la forma, lo

buscado mediante esta accin de nulidad de fondo es que esta Corte lleve
a cabo una nueva ponderacin que permita asignar mrito probatorio a
las probanzas de la actora, desnaturalizando as su labor como tribunal
de casacin.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artculos 764,

765, 766, 767, 768, 769 y 805 del Cdigo de Procedimiento Civil, se
rechazan los recursos de casacin en la forma y en el fondo deducidos
por la demandante en lo principal y primer otros de la presentacin de
fojas 538 en contra de la sentencia de treinta de enero de dos mil quince,
escrita a fojas 534 y siguientes.
Redaccin a cargo de la Ministra seora Sandoval.
Rol N 4382-2015.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por

los Ministros Sr. Pedro Pierry A., Sra. Rosa Egnem S. y Sra. Mara Eugenia
Sandoval G. y los Abogados Integrantes Sr. lvaro Quintanilla P. y Sr. Jean
Pierre Matus A. No firman, no obstante haber concurrido a la vista y al
acuerdo de la causa, la Ministra seora Egnem por estar con permiso
y el Abogado Integrante seor Matus por estar ausente. Santiago, 07 de
octubre de 2015.
En Santiago, a siete de octubre de dos mil quince, notifiqu en

Corte Suprema
Cerda Vetter, Miguel ngel con SERVIU Metropolitano

fondo de los demandantes, interpuesto en contra de la sentencia de la Corte
de Apelaciones de Santiago que confirm el fallo de primera instancia
que rechaz la demanda de indemnizacin de perjuicios interpuesta por
postulantes al subsidio habitacional y vendedores de viviendas, basada
en la no entrega de los subsidios. La demanda fue rechazada por falta
de legitimacin activa de ambos tipos de demandantes. Seala la Corte
Suprema en su sentencia que los sentenciadores no han incurrido en error
al acoger la falta de legitimacin activa de los vendedores por no ser
receptores del servicio de cuya falta de prestacin se reclama (entrega
de subsidios), atendido que la falta de servicio supone la existencia de
un vnculo entre el particular que demanda y el ente u rgano estatal
que habra incurrido en la falta de servicio alegada, relacin que en este
caso no concurre. Asimismo, en relacin al rechazo de la demanda de
los postulantes a los subsidios, tambin por falta de legitimacin activa,
la Corte Suprema seala que si bien es un error indicar que dichos
demandantes carecen de legitimacin activa, porque sta se refiere a
la posicin habilitante para formular la pretensin en condiciones
tales que pueda ser examinada por el juez, y no dice relacin con la
titularidad del derecho material, que es un asunto de fondo, tal error no
ha influido sustancialmente en el fallo pues la demanda habra de ser
igualmente rechazada al no haberse probado los fundamentos de hecho

en que se asienta.
Santiago, ocho de octubre de dos mil quince.
VISTOS:
En estos autos Rol N 3962-2015 del Sexto Juzgado Civil de

Santiago, ciento nueve personas, que se identifican como beneficiados
compradores, y otras cincuenta y siete, que comparecen como
vendedores, demandan de indemnizacin de perjuicios por falta de
servicio al Servicio de Vivienda y Urbanizacin Metropolitano y al
Ministerio de Vivienda y Urbanismo, a los que solicitan se condene
a pagar a cada uno de los primeros la suma de $39.700.000 y a cada
uno de los demandantes vendedores la de $22.160.000, por los daos
patrimoniales y morales que les causaron.
Fundan su demanda explicando que el Estado, a travs del

SERVIU, entrega subsidios habitacionales para la vivienda, incluyendo
entre ellos el llamado Fondo Solidario I y II, a familias vulnerables
del primer quintil, lo que se materializa a travs de una postulacin
efectuada mediante una Egis Entidad de Gestin Inmobiliaria Social
y se otorga por orden de llegada, de modo que cuando los recursos
respectivos se agotan, el Servicio de Vivienda y Urbanizacin no
recibe ms antecedentes. Aaden que en el ao 2009 y cumpliendo los
requisitos, todos los demandantes ingresaron antecedentes al Serviu,
sea como postulantes al beneficio o como vendedores de viviendas para
el mismo y que habindose cumplido los plazos mximos previstos al
efecto no han recibido el beneficio, pues ha existido falta de servicio o
incumplimiento negligente de los demandados, lo que les ha ocasionado
graves perjuicios. En efecto, explican que de acuerdo al artculo 60
del Decreto Supremo N 174, el Servicio de Vivienda y Urbanizacin
contaba con 30 das desde el ingreso de sus solicitudes para aprobar u
observar los subsidios; sin embargo, desde los ingresos de febrero de
2009 dicho ente no hizo observaciones dentro del sealado plazo, por
lo que debi haber aprobado las operaciones y, pasados siete das, haber
emitido el certificado de subsidio para que los actores pudieran suscribir
Jurisprudencia 289
el contrato de compraventa definitivo, pese a lo cual, pasados varios

meses desde que se verificaran tales ingresos, el Serviu Metropolitano
no ha emitido certificado de subsidio alguno, incurriendo de este modo
en falta de servicio. Por ltimo, y en cuanto a un eventual otorgamiento
tardo del servicio, aducen que el subsidio ya no es pertinente, de modo
que la operacin se hizo inviable.
Al contestar, el Servicio de Vivienda y Urbanizacin Metropolitano

solicit el rechazo de la demanda, expresando que el Decreto Supremo
N 174 de Vivienda y Urbanismo de 2005 reglamenta el Programa de
subsidios denominado Fondo Solidario de Vivienda (FSV), y explica
que la cantidad de subsidios entregados se sujeta a las disponibilidades
presupuestarias anuales, de modo que una vez agotados los recursos
con que se financian no se reciben ms ingresos de antecedentes.
Afirma que, en consecuencia, su parte no tiene responsabilidad alguna
en autos, desde que la nica razn por la cual se suspendi la entrega
de subsidios habitacionales para el ao 2009 obedeci al agotamiento
de los recursos con que se financian. En este sentido y conforme a
lo prevenido en el artculo 62 del referido Decreto Supremo N 174,
arguye que la postulacin al subsidio constituye una mera expectativa
que slo se transforma en derecho al momento en que una operacin
ingresada al sistema es verificada en cuanto a la suficiencia y correccin
de sus antecedentes y existan fondos disponibles para el otorgamiento
del subsidio, de manera que la postulacin depende de una condicin
suspensiva establecida en una norma jurdica de derecho pblico, de
lo que deduce que no hay falta de servicio de su parte en los hechos.
En ese contexto alega la falta de legitimacin activa respecto de los
demandantes denominados beneficiados vendedores, ya que no existe
ninguna relacin jurdica que vincule a su parte con tales actores y que
justifique sus acciones, en especial porque ninguna de tales personas
son usuarias o requirentes de los servicios que presta su representada.
Asimismo, opone la ausencia de legitimacin activa en relacin a los
demandantes denominados beneficiarios compradores, toda vez que
los actores slo tienen una mera expectativa de obtener el subsidio al que
postularon, de modo que si no hay un derecho incorporado al patrimonio
de ninguno de ellos, mal puede haber un perjuicio por la supuesta falta de
entrega de ese beneficio. Adems, funda esta defensa en la circunstancia
de que en la especie no se ha configurado la falta de servicio aducida por

los actores.
Al contestar, a su vez, el Fisco de Chile - Ministerio de Vivienda

y Urbanismo, pidi el rechazo de la accin oponiendo la excepcin
perentoria de falta de capacidad jurdica de su parte, ya que se ha
accionado en contra de un rgano sin personalidad jurdica; enseguida
alega la falta de legitimacin pasiva del Ministerio, en tanto dicho rgano
no tuvo participacin ni responsabilidad alguna en los hechos; luego
interpone, en forma subsidiaria, la falta de legitimacin activa de algunos
demandantes y, por ltimo, sostiene que no existe falta de servicio ni
responsabilidad estatal en los hechos de que se trata.
Por sentencia de primer grado se acogi la excepcin de falta de

legitimacin activa interpuesta por el SERVIU y, en consecuencia, se
rechaz la demanda.
Respecto de la citada falta de legitimacin referida a los beneficiados

vendedores, la determinacin se sustenta en que stos basaron su demanda
en que el Serviu no otorg los subsidios habitacionales a que tenan
derecho los beneficiarios compradores, de lo que se colige que dichos
actores no eran los receptores del servicio del que se reclama su falta
de prestacin, por lo que siendo terceros ajenos a la relacin existente
entre el rgano pblico prestador del servicio y el privado destinatario de
aqul, no se encuentran legitimados para accionar en contra del Serviu
reclamando la falta de servicio denunciada.
En cuanto a la misma defensa, pero relacionada con los beneficiarios

compradores, expresa que los actores, en su calidad de postulantes al
subsidio Fondo Solidario de Vivienda, slo tenan derecho a participar
en el proceso de asignacin de dicho beneficio estatal, en tanto que
la prestacin del servicio por parte del Estado slo se concretara una
vez que dicho subsidio fuera asignado a cada uno de ellos mediante la
dictacin del acto administrativo correspondiente, de lo que se sigue que
el estadio en que ellos se encuentran en la actualidad no los legitima
para accionar en contra del Serviu invocando falta de servicio por parte
de ste, desde que no resultan ser acreedores del mismo al no haber
Jurisprudencia 291
incorporado a su patrimonio el derecho de recibir por parte del Estado el

subsidio habitacional respectivo.
En contra de esta determinacin la defensa de los demandantes

dedujo recursos de casacin en la forma y de apelacin, a propsito
de cuyo conocimiento una sala de la Corte de Apelaciones de Santiago
decidi desechar el primero y confirmar el fallo, sin modificaciones.
Respecto de esta ltima sentencia los demandantes interpusieron

recurso de casacin en el fondo.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que en el recurso se denuncia la infraccin de los

artculos 2, 4 y 42 de la Ley N 18.575, 38 de la Constitucin Poltica
de la Repblica, 6 y 19 del Cdigo Civil y los artculos 32, 60, 61 y 62
del Decreto Supremo N 174 de Vivienda y Urbanismo de 1975 (sic),
Reglamento del Programa Fondo Solidario de Vivienda, en tanto dichas
disposiciones autorizan a toda persona para accionar en contra de los
rganos pblicos y del propio Estado, a consecuencia de la falta de
servicio en que hubieren incurrido, dado que el legislador, considerando
la histrica existencia de un Estado irresponsable de sus actos, dispuso
esta herramienta para los efectos que tal irresponsabilidad sea perseguida
por quienquiera que fuere lesionado.
Aade el recurrente que los sentenciadores, contrariando los

artculos 6 y 19 del Cdigo Civil, interpretaron erradamente la norma
que sanciona la falta de servicio y, adems, efectuaron una equivocada
lectura del claro tenor literal del Decreto Supremo N 174 de Vivienda y
Urbanismo de 1975 (sic), Reglamento del Programa Fondo Solidario de
Vivienda, particularmente de su artculo 60, puesto que, segn expresa,
dicha norma no pone condicin alguna al actor para reclamar la falta de
servicio de que sea objeto, pues basta que haya sido lesionado, motivo por
el cual los sentenciadores no pudieron supeditar el reclamo de la misma a
la existencia de un supuesto derecho adquirido, mxime si lo reclamado
en autos consiste en que el rgano pblico ignor lo que el sealado

Decreto Supremo N 174 le ordena sobre el particular, a consecuencia de
lo cual no otorg el subsidio al que su parte postul y, ms aun, ignor
las postulaciones de sus representados al no dictar resolucin alguna que
las aprobara o rechazara. Indica que los actores cumplieron todos los
requisitos necesarios para acceder al subsidio, de lo que se sigue, a su
juicio, que el demandado debi efectuar la pertinente reserva de recursos
para este fin, lo que, sin embargo, no aconteci.
Agrega, no obstante, que aun cuando pudiere exigirse a su parte

para demandar haber adquirido el derecho a obtener el subsidio, que sus
representados efectivamente lo obtuvieron conforme a lo establecido en el
citado artculo 60 del Decreto Supremo N 174 de Vivienda y Urbanismo, lo
que sucedi a partir del trigsimo primer da contado desde la presentacin
de sus postulaciones. En efecto, expresa que sus representados cumplieron
todos los requisitos, condiciones legales y administrativas pertinentes, de
modo que a contar del sealado da la mera expectativa de que gozaban
dej de ser tal y deriv en derecho, transformndose los demandantes en
acreedores del subsidio de autos con independencia de que el demandado
haya realizado o no la reserva de recursos respectiva para destinarlos a los
referidos postulantes, lo que, a su juicio, pone de relieve que es el legislador
quien reconoce tal derecho y no el Servicio de Vivienda y Urbanizacin a
travs de un acto administrativo.
Expone enseguida que el fallo yerra tambin al concluir que los

promitentes vendedores de los actores beneficiarios del subsidio de
que se trata no tendran derecho a reclamar falta de servicio, desde
que no seran usuarios del rgano pblico, toda vez que la promesa de
compraventa respectiva, prevista en el artculo 32 letra a) del referido
Decreto Supremo N 174, supone dos partes y, adems, en cada caso fue
aceptada y reconocida tanto por la Egis como por el propio Servicio de
Vivienda y Urbanizacin Metropolitano, en especial porque no parece
atendible que el Estado llame a suscribir contratos como condicin para
asistir al necesitado y, luego, caprichosamente el rgano administrativo
los desestime, con lo que provoca su incumplimiento, lo que supone una
inaceptable irresponsabilidad estatal que, a travs del rgano demandado,
ha hecho letra muerta respecto de su parte del Decreto Supremo N
Jurisprudencia 293
174, Reglamento del Fondo Solidario de Vivienda, en particular de sus

artculos 32 letra a), 60 incisos 1 y 4, 61 y 62.
El recurrente asevera que en la especie medi falta de servicio en el

proceder del rgano demandado, toda vez que, en primer lugar, recibi
las postulaciones de sus representados, con lo que infringi lo establecido
en los artculos 60, 61 y 62 del Decreto Supremo N 174, puesto que
al hacerlo demostr que no exista una programacin operativa anual
para determinar el nmero de subsidios a otorgar y, por ende, el de
postulaciones a recibir; en segundo trmino, porque aun cuando no
se formularon reparos a tales postulaciones, el demandado no hizo
reserva de los recursos monetarios respectivos con lo que transgredi
el inciso segundo del citado artculo 60; en tercer lugar, porque no dict
la resolucin aprobando la operacin, con lo que quebrant el inciso
quinto del sealado artculo 60, pues slo la expidi un ao despus de
haber cerrado el proceso de recepcin de postulaciones y debido a que
la Contralora General de la Repblica le orden hacerlo; y, por ltimo,
porque no emiti el certificado de subsidio reconociendo el beneficio
estatal concedido, con lo que tambin contravino el inciso quinto del
mencionado artculo 60.
SEGUNDO: Que al referirse a la influencia que tales vicios

habran tenido en lo dispositivo del fallo el recurrente arguye que,
como consecuencia de los mismos, se acogi la excepcin de falta de
legitimacin activa y se omiti pronunciamiento respecto del fondo del
asunto, desconociendo con ello el derecho de sus representados para
reclamar la indemnizacin de perjuicios que la ley les reconoce.
TERCERO: Que, como se observa, los sentenciadores acogieron la

excepcin de falta de legitimacin activa y desestimaron la demanda en
lo que concierne a los demandantes vendedores basndose en que dichos
actores no eran los receptores del servicio de cuya falta de prestacin
se reclama, de lo que deducen que tratndose de terceros ajenos a la
relacin existente entre el rgano pblico prestador del servicio y el
privado destinatario de aqul, no se encuentran legitimados para accionar
en contra del Servicio de Vivienda y Urbanizacin reclamando la falta de
servicio denunciada.
CUARTO: Que en estas condiciones resulta evidente que los

sentenciadores no han incurrido en los errores de derecho que se les
atribuyen en relacin a estos demandantes.
En efecto, la falta de servicio ha sido definida doctrinaria y

jurisprudencialmente como aquella en que el servicio acta mal, lo hace
tardamente o no acta, vale decir es el fundamento jurdico en cuya
virtud los costos de los daos sufridos por un particular son asumidos por
la Administracin, conforme lo disponen los artculos 42 de la Ley N
18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin
del Estado, 152 de la Ley N 18.695, Orgnica Constitucional de
Municipalidades, y 38 de la Ley N 19.966 sobre Garantas Explcitas
en Salud.
La falta de servicio es considerada como la culpa del Servicio, y en

consecuencia deber probarse por quien la alega el mal funcionamiento
del servicio, el funcionamiento tardo o el no funcionamiento del mismo;
que esta omisin o accin defectuosa haya provocado un dao al usuario
o beneficiario del servicio pblico de que se trata; y, en fin, que la falla
en la actividad del ente administrativo haya sido la causa del dao
experimentado, todo por disponerlo as el artculo 42 de la Ley de Bases
de la Administracin del Estado.
Como se deduce de lo expuesto, la falta de servicio supone la

existencia de un vnculo entre el particular que demanda la indemnizacin
de perjuicios y el ente u rgano estatal que no habra actuado, o que
lo habra hecho tardamente o de manera deficiente. En consecuencia,
habindose fundado la demanda en la circunstancia de que el Servicio
de Vivienda y Urbanizacin no otorg los subsidios habitacionales a que
tenan derecho los beneficiarios compradores, los falladores no podan
sino concluir que los demandantes vendedores eran terceros ajenos
a la relacin existente entre el mentado rgano pblico y el privado
destinatario del servicio, de modo que la relacin que justificara la
prestacin y la consecuente falta de servicio no se verifica en la especie,
pues los beneficiarios del subsidio habitacional solicitado son aquellos
identificados en la demanda de fs. 1 como compradores de las viviendas
y no otras personas.
Jurisprudencia 295
QUINTO: Que, por otra parte, es necesario subrayar que si bien los
falladores dejaron expresamente consignado en la resolucin impugnada
que hacan lugar a la excepcin de falta de legitimacin activa en relacin
a los actores denominados beneficiarios compradores, lo cierto es que
los argumentos en que fundaron tal decisin no hacen referencia a dicha
excepcin sino que a materias propias del fondo del asunto controvertido.
En efecto, en la sentencia se indica que son sujetos pasivos de la

falta de servicio los usuarios o destinatarios del servicio que no se prest
o que se realiz en forma deficiente o tarda, de manera que, en su calidad
de postulantes al subsidio Fondo Solidario de Vivienda por reunir los
requisitos para ello, slo tenan derecho a participar en el proceso de
asignacin de dicho beneficio estatal, en tanto que la prestacin del
servicio por parte del Estado slo se concretara una vez que dicho
subsidio fuera asignado a cada uno de ellos mediante la dictacin del
acto administrativo correspondiente, de lo que dedujeron que el estadio
de tramitacin en que se encontraban sus peticiones no los legitimaba
para accionar en contra del Serviu invocando falta de servicio por parte
de ste, en cuanto no resultaban ser acreedores del mismo, por no haber
incorporado a su patrimonio el derecho de recibir por parte del Estado el
subsidio habitacional respectivo.
Como se advierte de su sola lectura, los argumentos en que se

sustenta la determinacin adoptada en la sentencia recurrida no dicen
relacin propiamente con la falta de legitimacin alegada por los
demandados en autos.
SEXTO: Que tal como lo ha expresado esta Corte con anterioridad,

la legitimacin activa ha sido definida como la posicin habilitante para
formular la pretensin en condiciones tales que pueda ser examinada
por el juez (Montero Aroca, Juan. La Legitimacin en el Proceso Civil,
1994, pp 35, citado por Senda Villalobos Indo en Legitimacin activa
y reforma procesal civil: una oportunidad. Revista de Estudios de la
Justicia, N 14, ao 2011, pgina 3).
Asimismo, este Tribunal de Casacin tambin ha manifestado sobre

este respecto que el criterio reconocido por la mayora de la doctrina
es que la legitimacin procesal sera un elemento exigido en relacin al

juicio en particular, sin que por ello sea necesario ser titular del derecho
material para obtenerla, desde que tal exigencia equivaldra en la prctica
a obtener siempre un fallo favorable. Con todo, se destaca que s es
indispensable ser titular del inters de que se decida si efectivamente
existe o no la relacin jurdica sustancial (Senda Villalobos Indo, op
cit, pginas 8 y 9) (Sentencia pronunciada por esta Corte con fecha 10 de
agosto de 2015, en autos rol N 26.558-2014).
SPTIMO: Que en esas condiciones no cabe sino concluir que los

falladores, en lugar de analizar la posicin habilitante de los demandantes
para formular la pretensin materia de autos, se limitaron a examinar si
stos son titulares del derecho material para obtenerla, lo que supone un
estudio que incide en la cuestin de fondo debatida en la especie, materia
diversa y por completo ajena a los elementos de la excepcin opuesta.
Con ello, los sentenciadores parecen entender que la indagacin en torno
a la defensa en cuestin implicara, en la prctica, un pronunciamiento
acerca de la bondad de la accin intentada, planteamiento que resulta
inadmisible a la luz de la naturaleza, funcin y caractersticas de la falta
de legitimacin activa esgrimida por los demandados.
OCTAVO: Que asentado lo anterior, cabe destacar que conforme

lo dispone el artculo 767 del Cdigo de Procedimiento Civil, el recurso
de casacin en el fondo procede en contra de sentencias que se hayan
pronunciado con infraccin de ley, cuando esta vulneracin haya influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo. La ltima exigencia expuesta
reviste la mxima relevancia en el caso sub lite, pues aun cuando esta
Corte concordara con el recurrente en el sentido de considerar que los
actores gozan de legitimidad activa, igualmente el recurso no podra
prosperar toda vez que tal yerro, en las condiciones anotadas, carecera
de influencia en lo dispositivo del fallo, pues en ese evento la demanda
intentada a fs. 1 igualmente debera ser desestimada, desde que los
fundamentos de hecho en que se asienta no han sido acreditados, sin que
esta Corte se encuentre en situacin de modificar los hechos establecidos
en la causa o de establecer unos nuevos, puesto que no se denunci la
infraccin de normas reguladoras del valor de la prueba.
Jurisprudencia 297
NOVENO: Que as las cosas, resulta evidente que el vicio

denunciado no concurre y que, aun en el evento que se estimare que
la sentencia objetada ha incurrido en un error de derecho, esta Corte
igualmente se hallara imposibilitada para acceder a la demanda toda
vez que los actores no demostraron en autos la veracidad de los hechos
en que han asentado su accin, particularmente de aquellos referidos a
la existencia de los perjuicios que reclaman y al vnculo causal entre la
falta de servicio que se dice ocurrida y los daos por los que accionan.
As, no consta en autos que los demandantes hayan demostrado la

efectividad de los particulares padecimientos que dicen haber sufrido y,
adems, que entre el actuar negligente que atribuyen a los entes pblicos
demandados y los perjuicios aludidos exista una relacin tal que estos
ltimos sean una consecuencia directa de aqul.
En esas condiciones, la circunstancia de que el recurso en examen

no denuncie la infraccin de leyes reguladoras de la prueba impedira a
este Tribunal de Casacin, en el supuesto de que acogiera el recurso en
estudio, asentar aqullos que seran necesarios para acoger la demanda, lo
que redundara necesariamente en la desestimacin de la accin de fs. 1.
DCIMO: Que sin perjuicio de lo expuesto, y aun cuando las

reflexiones consignadas precedentemente bastan por s solas para
desestimar la casacin en anlisis, es del caso dejar asentadas algunas
consideraciones acerca del arbitrio de nulidad sustancial de fs. 843.
As, se advierte una incongruencia entre los planteamientos en que

la defensa de los actores asent su demanda y aqullos sometidos a la
consideracin de esta Corte a travs del indicado recurso. En efecto, en
la demanda se indica que la falta de servicio alegada consiste en que el
SERVIU Metropolitano no emiti los certificados de subsidio de fondo
solidario, en tanto que en el recurso en examen se define su contenido
indicando, en primer lugar, que la misma se verific desde que el rgano
demandado recibi las postulaciones de los actores, con lo que infringi
lo establecido en los artculos 60, 61 y 62 del Decreto Supremo N 174,
puesto que al hacerlo demostr que no exista una programacin operativa
anual para determinar el nmero de subsidios a otorgar y, por ende,
el de postulaciones a recibir; en segundo trmino, porque aun cuando

no se formularon reparos a tales postulaciones, el demandado no hizo
reserva de los recursos monetarios respectivos, con lo que transgredi el
inciso segundo del citado artculo 60; en tercer lugar, porque no dict la
resolucin aprobando la operacin, con lo que quebrant el inciso quinto
del sealado artculo 60, pues slo la expidi un ao despus de haber
cerrado el proceso de recepcin de postulaciones, y slo en ltimo lugar
el recurrente la hace consistir, adems, en que no se emiti el certificado
de subsidio, reconociendo el beneficio estatal concedido.
De este modo, resulta evidente que el recurso de casacin en estudio

no slo no coincide con los fundamentos en que se apoy la demanda
deducida en autos sino que, an ms, los argumentos contenidos en l
en relacin a este punto particular son contradictorios con los que se
hicieron valer al presentar dicho libelo, incoherencia inaceptable dado
el principio de congruencia que ha de presidir el proceder de las partes
y la actuacin del rgano jurisdiccional, a lo que se suma el carcter
de derecho estricto del recurso en estudio, que no admite esta clase de
vaguedades y discordancias.
DCIMO PRIMERO: Que, adems, se estima necesario dejar

expresamente asentado que el recurso en estudio contiene otra falla que
impide su acogimiento.
El recurso de nulidad de que se trata se apoya en las siguientes

premisas: 1.- que los sentenciadores interpretaron erradamente la
norma que sanciona la falta de servicio y, adems, efectuaron una
equivocada lectura del claro tenor literal del Reglamento del Programa
Fondo Solidario de Vivienda, particularmente de su artculo 60, puesto
que tal disposicin no pone condicin alguna al actor para reclamar la
falta de servicio de que sea objeto, bastando que haya sido lesionado,
motivo por el cual los sentenciadores no pudieron supeditar el reclamo
de la misma a la existencia de un supuesto derecho adquirido; 2.- que,
no obstante lo anterior, y aun cuando pudiere exigirse a su parte para
demandar haber adquirido el derecho a obtener el subsidio, arguye
que sus representados efectivamente lo obtuvieron conforme a lo
establecido en el citado artculo 60 del Decreto Supremo N 174, lo que
Jurisprudencia 299
sucedi a partir del trigsimo primer da contado desde la presentacin

de sus postulaciones.
DCIMO SEGUNDO: Que la anotada constatacin resta an ms

viabilidad a la casacin en anlisis, puesto que los actores formulan
argumentaciones en forma subsidiaria a esta Corte, sosteniendo que
su demanda no puede quedar supeditada a la existencia de un derecho
adquirido, para luego sostener, subsidiariamente, que si esta Corte
exigiere a los demandantes haber obtenido previamente el mencionado
derecho a lograr el subsidio, su parte efectivamente lo adquiri.
Tales razonamientos dotan al recurso en examen de un carcter

dubitativo que conspira contra su naturaleza de derecho estricto, como
quiera que su finalidad no es otra que la de fijar el recto alcance, sentido y
aplicacin de las leyes en trminos que no puede admitirse que se viertan
en l reflexiones incompatibles que lo dejen desprovisto de la certeza
necesaria.
En efecto, la particularidad en estudio demuestra que la defensa de

los demandantes, pese a la exigencia a que se halla sometida en orden
a fundar el recurso en forma categrica y precisa, esto es, sin esgrimir
argumentaciones subsidiarias, igualmente formul consideraciones de
ese carcter, esto es, opuestas entre s, con lo que ha situado a esta Corte
en la necesidad de rechazarlo, pues con tal proceder el recurso se ha
visto privado de la certeza y determinacin que resultan ineludibles e
indispensables en un arbitrio de esta clase.
DCIMO TERCERO: Que, a mayor abundamiento y como qued

anotado ms arriba, los actores no lograron comprobar las circunstancias
fcticas en que apoyan su demanda, de modo que, como consecuencia
de lo mismo, tampoco existen hechos que permitan acoger el recurso de
casacin que se trata.
An ms, pese a tal falencia la defensa de los actores no impugn

la sentencia de segunda instancia empleando para ello los medios
procesales pertinentes, que le permitiran objetar la falta de fundamentos
del fallo en esta parte. En efecto, careciendo la sentencia recurrida de
los hechos que, eventualmente, podran permitir acceder a la demanda

de fs. 1, igualmente los actores se conformaron con tal omisin, de lo
que se sigue que, en ningn caso, sera posible hacer lugar al recurso de
casacin en el fondo de fs. 843.
DCIMO CUARTO: Que, finalmente, esta Corte estima necesario

dejar asentado de manera explcita que aun cuando ha sostenido de
manera sistemtica que el recurso de casacin en el fondo no procede
en cuanto se construye a partir del quebrantamiento de disposiciones
reglamentarias, en el presente caso dicho predicamento no resulta
aplicable. En efecto, si bien el recurrente denuncia el quebrantamiento
de diversas disposiciones contenidas en el Decreto Supremo N 174,
Reglamento del Programa Fondo Solidario de Vivienda, la reclamante
acusa, adems, la transgresin de disposiciones de rango legal,
especficamente de aqullas contenidas en los artculos 4 y 42 de la Ley
N 18.575, que regulan la falta de servicio, y del artculo 19 del Cdigo
Civil, relativo a la interpretacin de las leyes, de lo que se deduce que el
recurso de casacin sustancial cumple con la exigencia del artculo 767
del Cdigo de Procedimiento Civil consistente en que se ha de fundar en
una infraccin de ley, pues en l se ha denunciado la vulneracin de las
normas de esta clase que fijan el marco normativo de la falta de servicio
que sirve de fundamento a la demanda.
DCIMO QUINTO: Que, en consecuencia, el recurso en examen

no podr ser acogido desde que presenta diversos vicios formales,
consideracin a la que se suma la circunstancia de que la demanda de
fs. 1 ha sido rechazada en tanto los actores no pudieron acreditar sus
fundamentos, lo que conduce a desestimar el recurso de casacin en
estudio.
Por estas consideraciones, y de conformidad con lo dispuesto en

los artculos 764, 765, 767 y 805 del Cdigo de Procedimiento Civil, se
rechaza el recurso de casacin en el fondo deducido en lo principal de
la presentacin de fojas 843 en contra de la sentencia de veintinueve de
enero de dos mil quince, escrita a fojas 841.

Jurisprudencia 301
Redaccin a cargo del Ministro seor Valderrama.
Rol N 3962-2015.

los Ministros Sra. Rosa Egnem S. y Sra. Mara Eugenia Sandoval G., Sr.
Carlos Arnguiz Z., Sr. Manuel Valderrama R. y el Abogado Integrante
Sr. Jorge Lagos G. No firma, no obstante haber concurrido a la vista y al
acuerdo de la causa, el Ministro seor Valderrama por estar con feriado
legal. Santiago, 08 de octubre de 2015.
En Santiago, a ocho de octubre de dos mil quince, notifiqu en

Corte Suprema
Vildsola Vildsola, Nelson con Fisco de Chile
DOCTRINA: La Corte Suprema acoge el recurso de casacin en el fondo

del CDE interpuesto en contra de sentencia de la Corte de Apelaciones
de Chilln y hace lugar a la excepcin de exposicin imprudente al
dao, indicando que la culpa de la vctima en el derecho chileno, como
regla de atenuacin de responsabilidad, tiene el efecto de reducir la
obligacin indemnizatoria del autor del dao, pues no resulta legtimo
que ste repare la totalidad del dao que la vctima contribuy a crear.
En este sentido, si no ha existido exposicin imprudente de la vctima al
dao, no puede aplicarse reduccin alguna de la responsabilidad civil
del demandado, correspondindole a ste indemnizar todo el perjuicio
causado. Se requiere entonces la exposicin de la vctima, y como ya se ha
sealado por esta Corte en diversos fallos que han abordado esta materia
(roles N 8.937-2009, N 2.197-2010 y N 4.558-2011), ella consiste en la
accin y efecto de exponer o exponerse, arriesgar, aventurar, poner una
cosa o una persona en contingencia de perderse, daarse o lesionarse.
Y en tal exposicin debe existir culpa por parte de la vctima. Indica el
fallo que no siendo entonces imputable en su integridad a la conducta
del demandado (o de su agente) el dao causado, resulta conducente la
peticin de reduccin del monto de la indemnizacin a que est obligado.
Agrega que si bien en el caso de autos quienes demandan son los padres
de la vctima por el dao propio sufrido como consecuencia de su
deceso, no se atisba la razn para no hacer extensivo a ellos la reduccin
de la apreciacin del dao. En efecto, aun cuando los demandantes no
han participado de modo alguno en la produccin del perjuicio, no
aparece equitativo ni racional imponer al demandado la reparacin de

la totalidad del dao que slo ha causado en parte. En este sentido cabe
recalcar que si bien las acciones son diferentes y se trata de una accin
personal de la vctima por repercusin, esto no significa que esa accin
sea totalmente independiente de aquella que poda ejercer la vctima
directa. En consecuencia, al rechazar los sentenciadores la reduccin
del monto de la indemnizacin impetrada por la parte demandada, han
dejado sin aplicacin el artculo 2.330 del Cdigo Civil.
Santiago, veinticuatro de noviembre de dos mil quince.
Vistos:
En estos autos Rol N 6887-2015 sobre juicio ordinario de

indemnizacin de perjuicios en contra del Fisco de Chile, ste deduce
recurso de casacin en el fondo respecto de la sentencia de la Corte de
Apelaciones de Chilln que, confirmando la de primera instancia, lo
conden a pagar por concepto de dao moral la suma de $150.000.000
a cada uno de los padres de Nelson Vildsola Daz, quien falleciera
por el actuar de un funcionario de Carabineros de Chile calificado de
desmedido y arbitrario, y descartando la alegacin fiscal de que existi
exposicin imprudente al riesgo por parte de la vctima.
La demanda interpuesta por Nelson Vildsola Vildsola y Mara

Dolores Daz Daz se funda en que el hijo de ambos, Nelson Vildsola
Daz, a la sazn de 19 aos, se reuni con un grupo de amigos en la
noche del 17 de febrero de 2012, con quienes concurri a dos locales
nocturnos, permaneciendo en el ltimo de ellos hasta las 02:00 horas de la
madrugada del 18 de febrero. Sealan que su hijo procedi a llevar a sus
amigos a sus respectivos domicilios en su vehculo marca Hyundai. En
esas circunstancias, mientras circulaba por calle Martn Ruiz de Gamboa,
junto al ltimo de sus acompaantes, un automvil que se desplazaba por
la misma avenida pero en sentido contrario, puso las luces en alto, lo que
habra provocado, segn relatan en el libelo, que el hijo de los actores
realizara una maniobra evasiva, cruzndose delante de aquel vehculo,
detenindose y percatndose que el mvil que se desplazaba en sentido
opuesto era un radiopatrullas de Carabineros. Exponen que al realizar
Jurisprudencia 305
dicha maniobra, el vehculo conducido por el hijo de ambos recibi

impactos de bala provenientes del vehculo policial que le ocasionaron la
muerte, los que fueron realizados por un subteniente de Carabineros de
Chile a cargo de esa patrulla.
Al contestar, el Consejo de Defensa del Estado relata que en la

madrugada del 18 de febrero de 2012, aproximadamente a las 02:15
horas, se transmiti un mensaje radial que daba cuenta del robo en un
cajero automtico instalado en una estacin de servicio ubicada en la
Ruta 5 Sur, lo que llev a la movilizacin de diversas unidades policiales
a fin de detener a los autores.
Manifiesta que en ese contexto un radiopatrullas de la Segunda

Comisara de Chilln realizaba un patrullaje a cargo de un subteniente que
viajaba en el asiento del copiloto, mientras que el mvil era conducido
por un cabo 1, acompaados por dos aspirantes a oficiales que ocupaban
los asientos traseros. Al circular por la avenida Martn Ruiz de Gamboa,
se encontraron con un vehculo que circulaba en sentido contrario, el que
sbitamente se desvi hacia su pista izquierda, quedando directamente
frente al vehculo policial, obstruyendo por unos momentos su paso, para
despus continuando con su trayectoria en diagonal salirse de la calzada
y detenerse slo una vez que se haba subido a la vereda oriente de la calle
Martn Ruiz de Gamboa. Expresa el demandado que esta sorpresiva e
inexplicable maniobra del vehculo particular hizo que los tripulantes del
radiopatrullas adquirieran la conviccin de que estaban siendo vctimas
de un ataque y que se hallaban presumiblemente frente a los autores del
robo que motivaba el procedimiento policial. As, el subteniente, a fin de
repeler lo que percibi como una agresin inminente, dispar su arma
de servicio hacia el otro vehculo, y tras haberse este ltimo detenido,
el oficial descendi del radiopatrullas volviendo a disparar su arma de
servicio.
El juez del tribunal a quo concluy que el subteniente Jos Antonio

Candia al hacer uso de su arma de fuego no se ajust a derecho. Discurri
que el actuar de la vctima al conducir su vehculo en estado de ebriedad
la alcoholemia arroj 0,58 gramos de alcohol en la sangre como la
de realizar una errada maniobra frente al vehculo policial, no revisten
el carcter de una agresin ilegtima que lleve a una defensa legtima

como causal de exencin de responsabilidad penal, toda vez que si bien
los eventos reseados implican la comisin de una infraccin de trnsito
y eventualmente un delito penal manejo en estado de ebriedad, tales
hechos no habilitan a personal de Carabineros de Chile para accionar
sus armas de servicio en contra de ese conductor, ni menos causarle un
resultado de muerte. Lo anterior lo llev a determinar que el referido
subteniente obr en forma imprudente y negligente, alejndose de la
vasta instruccin recibida en su formacin como oficial de Carabineros
de Chile (considerando vigsimo del fallo de primer grado).
En cuanto a la alegacin de que la vctima se expuso imprudentemente

al dao, precis que si bien en virtud del artculo 2330 del Cdigo Civil,
el autor de un delito o cuasidelito puede oponer a la vctima su propia
imprudencia con el objeto de reducir en parte la indemnizacin de los
perjuicios que le caus, en la especie la accin de reparacin ha sido
promovida por los padres de la vctima directa con el objeto de que se
les indemnice su propio dao moral, que si bien deriva jurdicamente
de la muerte de su hijo, es totalmente independiente de si existi o no
exposicin imprudente al dao por parte de ste (considerando dcimo
sexto del fallo de primera instancia).
Por su parte, la sentencia del tribunal de alzada aadi sobre este

aspecto que no obstante que el vehculo conducido por Vildsola Daz
efectu una maniobra antirreglamentaria respecto de las normas de
trnsito, el dao (la muerte) no se habra producido de no mediar una
conducta temeraria e imprudente del funcionario de Carabineros, de
manera que no est probada la relacin de causa a efecto entre el actuar
de la vctima con el dao producido (considerando sptimo).
Considerando:
Primero: Que el recurso de casacin en el fondo pone de manifiesto

que la sentencia impugnada ha tenido como un hecho asentado en estos
autos que la vctima manejaba en estado de ebriedad y que en esas
Jurisprudencia 307
condiciones llev a cabo una maniobra con infraccin a las reglas del
trnsito consistente en invadir la pista de circulacin del mvil policial.
Sin embargo, reprocha el recurrente que pese a reconocer los jueces de
la instancia la actuacin negligente de la vctima, sealen a continuacin
que no es posible hacer extensiva dicha culpa a sus padres, contraviniendo
lo sealado por la doctrina y jurisprudencia en relacin a la transmisin a
los herederos de la culpa o exposicin de la vctima al dao.
Con ello, contina el recurso, la sentencia ha dejado de aplicar los

artculos 2318 y 2330 del Cdigo Civil, en tanto el primero de estos preceptos
establece la presuncin de responsabilidad del ebrio, disponiendo: El
ebrio es responsable del dao que cause por delito o cuasidelito, lo que
a su vez conduce a la norma del citado artculo 2330, con arreglo al cual
La apreciacin del dao est sujeta a reduccin, si el que lo ha sufrido se
expuso a l imprudentemente. En otras palabras, puntualiza, habindose
tenido por establecido el estado de ebriedad de la vctima, corresponda
hacer aplicacin del mencionado artculo 2318, y como consecuencia
lgica de aquello, haber tenido por configurada la exposicin imprudente
al dao prevista en el artculo 2330 del Cdigo Civil.
Censura que esta ltima norma se haya estimado asimismo

inaplicable al considerarse que la exposicin imprudente al dao no se
transmitira a los herederos. Sostiene que la vctima directa, de haber
sobrevivido, no habra podido desligarse de su propia culpa al pretender
una reparacin integral, de modo que los causahabientes no pueden
postular que esa culpa no les puede ser opuesta.
Finalmente alega el recurrente la vulneracin del artculo 1698 del

Cdigo Civil sobre la carga de la prueba, toda vez que el citado artculo
2318 del mismo cuerpo legal establece una presuncin de responsabilidad
para el ebrio, invirtiendo el legislador la carga de la prueba, de tal suerte
que habindose establecido en el fallo que la vctima conduca en estado
de ebriedad y que efectu una conducta contraria a la legislacin al
conducir su vehculo en contra del sentido del trnsito, debi darse por
establecida la responsabilidad del ebrio contemplada en el artculo 2318,
y consecuencialmente, dar aplicacin al artculo 2330, desde que la
exposicin imprudente al dao es plenamente atinente a los demandantes

en su calidad de vctimas por rebote.
Segundo: Que como se advierte, la cuestin jurdica a resolver es

si la vctima directa se expuso imprudentemente al dao en los trminos
del artculo 2330 del Cdigo Civil, y si tal conducta alcanza a los
demandantes que son vctimas por repercusin en orden a disminuir el
monto de la indemnizacin que reclaman.
Tercero: Que es necesario consignar los siguientes hechos

establecidos en la causa cuya consideracin resulta necesaria para decidir
el asunto planteado en el recurso que se examina:
a) En la madrugada del 18 de febrero de 2012, en circunstancias que

Nelson Vildsola Daz conduca en estado de ebriedad un automvil
marca Hyundai, modelo Santamo, por avenida Martn Ruiz de
Gamboa de la ciudad de Chilln, se cruz en la trayectoria de un
vehculo policial que lo haca en sentido contrario, recibiendo tres
disparos, uno de los cuales le ocasion la muerte, los que fueron
efectuados por el Subteniente de Carabineros Jos Antonio Candia
Salgado, quien lo hizo al confundir a la vctima con el conductor de
un vehculo que momentos antes haba participado en un robo de
un servicentro cercano, ilcito que se difundi a travs de la Central
de Comunicaciones de Carabineros, provocando la movilizacin de
diversas unidades policiales a fin de detener a los autores;
b) La causa de muerte fue una anemia aguda por accin de proyectil

balstico en el antebrazo derecho que ingres a la zona torxica;
c) Que el funcionario de Carabineros fue acusado en causa criminal

seguida en su contra como autor del delito de violencia innecesaria
causando muerte.
Cuarto: Que el artculo 2330 del Cdigo Civil dispone que La

apreciacin del dao est sujeta a reduccin, si el que lo ha sufrido se
expuso a l imprudentemente. Esta norma constituye una expresin
del principio de compensacin de culpas en materia civil, desde que
Jurisprudencia 309
el resultado nocivo es consecuencia tanto del autor del ilcito como de

la vctima y deriva en la reduccin del monto de la indemnizacin en
atencin a que la vctima se expuso imprudentemente al dao.
Quinto: Que cabe destacar que la culpa de la vctima en el derecho

chileno, como regla de atenuacin de responsabilidad, tiene el efecto de
reducir la obligacin indemnizatoria del autor del dao, pues no resulta
legtimo que ste repare la totalidad del dao que la vctima contribuy a
crear. En este sentido, si no ha existido exposicin imprudente de la vctima
al dao, no puede aplicarse reduccin alguna de la responsabilidad civil
del demandado, correspondindole a ste indemnizar todo el perjuicio
causado.
Se requiere entonces la exposicin de la vctima, y como ya se ha

sealado por esta Corte en diversos fallos que han abordado esta materia
(Rol N 8937-2009, N 2197-2010 y N 4558-2011), ella consiste en la
accin y efecto de exponer o exponerse, arriesgar, aventurar, poner una
cosa o una persona en contingencia de perderse, daarse o lesionarse.
Y en tal exposicin debe existir culpa por parte de la vctima, la que en
trminos generales se ha dicho puede consistir en un actuar imprudente,
negligente, con falta de pericia, inobservancia de reglamentos, deberes
o procedimientos. Es importante tener en cuenta que cuando se ha de
calificar la culpa de la vctima, ella deber medirse con la conducta de
una persona de iguales caractersticas y en igualdad de circunstancias.
La imprudencia consiste por tanto en un obrar sin aquel cuidado que

segn la experiencia corriente debe tenerse en la realizacin de ciertos
actos. Y si bien la imprudencia se define como un hecho en el cual no
media la intencin de daar, el acto imprudente precede a la calamidad
pues se acompaa de falta de previsin o de ausencia de precaucin.
Sexto: Que de los hechos asentados por los jueces del fondo, y a
cuyo respecto tampoco existi controversia en torno a cmo stos se
fueron desencadenando, en lo concerniente a la exposicin imprudente
al dao por parte de la vctima fatal que alegan los recurrentes, es posible
vislumbrar que su inexplicable y sbita conducta de traspasar el eje central
de la calzada, quedando el mvil que manejaba por algunos momentos al
frente del vehculo policial, configura claramente dicha hiptesis, desde

que se trat de una accin que pudo ser interpretada por el funcionario
a cargo de la radiopatrulla como riesgosa para la integridad fsica del
personal policial, accin temeraria que haca posible la reaccin de los
efectivos a fin de neutralizar un acto que perciban hostil, ms an si
el carro policial se encontraba en un operativo policial de bsqueda de
los autores de un robo ocurrido momentos antes, por lo que era dable
sospechar de que se poda tratar de esos hechores.
Sptimo: Que, en efecto, surge con claridad que para la correcta

aplicacin del artculo 2330 del Cdigo Civil, se torna fundamental
atender a la relacin causal que debe existir entre la culpa de la vctima
y el resultado lesivo. En la especie, han constituido las causas directas
y necesarias de la muerte de Vildsola Daz, tanto la falta personal en
que incurri el funcionario de Carabineros autor de los disparos, quien
actu con exceso de celo policial al proceder a desenfundar rpidamente
su arma de servicio, sin controlar sus impulsos, sumado a la deficiente
apreciacin de los hechos que se estaban produciendo segn quedara
establecido en la investigacin interna que practic la institucin
policial, como las acciones desplegadas por la vctima, dando origen
al detrimento moral alegado en estos autos. De este modo, la conducta
indebida de la vctima ha tenido influencia determinante en la generacin
del resultado de muerte que le afect.
Octavo: Que no siendo entonces imputable en su integridad a

la conducta del demandado (o de su agente) el dao causado, resulta
conducente la peticin de reduccin del monto de la indemnizacin a
que est obligado.
Noveno: Que si bien en el caso de autos quienes demandan son los

padres de la vctima por el dao propio sufrido como consecuencia de su
deceso, no se atisba la razn para no hacer extensivo a ellos la reduccin
de la apreciacin del dao. En efecto, aun cuando los demandantes
no han participado de modo alguno en la produccin del perjuicio, no
aparece equitativo ni racional imponer al demandado la reparacin de la
totalidad del dao que slo ha causado en parte.
Jurisprudencia 311
Pero asimismo, tampoco aparece jurdicamente fundado sostener por

una parte que el demandado debe responder frente a la vctima directa
de una parte del perjuicio que se caus a ste, y afirmar por otra que no
obstante haber sido parcialmente responsable del dao, debe responder
de la totalidad de los perjuicios que son ocasionados por repercusin.
Dcimo: Que en este sentido cabe recalcar que si bien las acciones son
diferentes y se trata de una accin personal de la vctima por repercusin,
esto no significa que esa accin sea totalmente independiente de aquella
que poda ejercer la vctima directa. Esta interdependencia de acciones
resulta del hecho de que en la medida que se invocan determinados
vnculos o lazos que unen a los demandantes con la vctima, es que
aqullos pueden interponer una accin para reparar el dao. En este
caso, porque los demandantes son los progenitores de la vctima es que
pueden plantear haber sufrido un dao con su muerte, de manera que no
pueden pretender ser terceros ajenos ante un suceso, del cual derivan los
perjuicios, que se ha debido en parte a la culpa de quien falleci.
Undcimo: Que en esta posicin converge un sector importante de

la doctrina. El autor Ramn Domnguez guila en su artculo El Hecho
de la Vctima como Causal de Exoneracin de Responsabilidad Civil,
publicado en la Revista de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
de Concepcin, N 146, ao XXXIV, abril-junio de 1966, abordando este
asunto seala: La vctima, en vida, no habra podido desligarse de su
propia culpa para pretender una reparacin integral. Los causahabientes
no pueden pretender, por tanto, que esa culpa no les pueda ser opuesta,
ya que de la vctima les viene en el fondo el derecho. Pero hay ms: el
causahabiente, al poner en movimiento la accin misma de la vctima y
en su carcter de sucesor de sta, slo obtendra una reparacin parcial.
Si acciona a ttulo personal, la reparacin sera integral. En este ltimo
evento resultara teniendo ms derechos que la propia vctima. Cierto es
que su perjuicio es personal, distinto del de la vctima, pero ya est dicho
que no es totalmente independiente de esta ltima.
En esta misma lnea, el autor Enrique Barros Bourie expresa que la

distincin que se hace para determinar la procedencia o no de la reduccin
a que se refiere el artculo 2330 del Cdigo Civil, en cuanto a si los
demandantes actan como herederos de la vctima, o en cambio lo hacen

por el dao personal sufrido, parece por completo inoficiosa, porque
aun si la accin de rebote es ejercida a ttulo personal, la responsabilidad
de quien ha participado en el accidente debe ser medida en relacin
con la conducta de la vctima. Lo contrario sera injusto respecto del
demandado, porque, como se ha visto, el instituto de la culpa atiende a
la relacin entre la conducta del tercero que ha actuado con culpa y la
conducta de la vctima. Por eso, es absurdo que el demandado no disponga
contra las vctimas de rebote de una excepcin que dispondra contra la
vctima directa que sobreviva al accidente (Tratado de Responsabilidad
Extracontractual, Editorial Jurdica, 2008, pg. 438).
Duodcimo: Que, en consecuencia, al rechazar los sentenciadores

la reduccin del monto de la indemnizacin impetrada por la parte
demandada, han dejado sin aplicacin el artculo 2330 del Cdigo
Civil pese a haber existido por parte de Nelson Vildsola Daz una
exposicin imprudente al dao al realizar una arriesgada maniobra
frente a un vehculo policial, dirigindose directamente en contra de l,
contribuyendo notoriamente al desenlace de los hechos, yerro que influy
sustancialmente en lo dispositivo del fallo desde que no se disminuy la
indemnizacin por el dao moral sufrido por los padres de la vctima.
En conformidad, asimismo, con lo que disponen los artculos 764,

767 y 807 del Cdigo de Procedimiento Civil, se acoge el recurso de
casacin en el fondo interpuesto en lo principal de la presentacin de
fojas 327 en contra de la sentencia de veintiocho de abril de dos mil
quince, escrita a fojas 321 vuelta, la que por consiguiente es nula y se
reemplaza por la que se dicta a continuacin.
Regstrese
Redaccin a cargo de la Ministra seora Sandoval.
Rol N 6887-2015.

Jurisprudencia 313
Carlos Arnguiz Z., Sr. Manuel Valderrama R. y el Abogado Integrante

Sr. Jean Pierre Matus A. No firma, no obstante haber concurrido a la vista
y al acuerdo de la causa, el Abogado Integrante seor Matus por estar
ausente. Santiago, 24 de noviembre de 2015.
En Santiago, a veinticuatro de noviembre de dos mil quince, notifiqu

Santiago, veinticuatro de noviembre de dos mil quince.
De conformidad con lo que dispone el artculo 785 del Cdigo

de Procedimiento Civil, se procede a dictar la siguiente sentencia de
reemplazo.
Vistos:
Se eliminan los considerandos dcimo quinto y dcimo sexto de la

sentencia en alzada.
Asimismo, se tienen por reproducidos los fundamentos tercero a

undcimo del fallo de casacin que antecede.
Y teniendo en su lugar y adems presente:
1- Que no siendo imputable en su integridad a la conducta del agente

del demandado la generacin del dao, por haber inferido en la cadena
causal que condujo a ese resultado un comportamiento inexplicable y
falto de prudencia por parte de la vctima, no resulta ajustado a derecho
que aqul haya de asumir el resarcimiento completo del perjuicio que se
reclama mediante la presente accin indemnizatoria.
2- Que conforme a lo sealado debe disminuirse la indemnizacin

que a ttulo de dao moral han demandado los actores, por lo que
estos sentenciadores apreciando los dems antecedentes consignados
en la sentencia de primera instancia, regulan ese dao en la suma de

$80.000.000 para cada uno de los padres.
Por estas consideraciones y de conformidad, adems, con lo

dispuesto en los artculos 186 y siguientes del Cdigo de Procedimiento
Civil, se decide que se confirma la sentencia apelada de siete de julio
de dos mil catorce, escrita a fojas 247, con declaracin que la suma
que se fija como indemnizacin por dao moral asciende a $80.000.000
para cada uno de los actores, ms los reajustes e intereses que en ella se
indican.
Se previene que el Ministro seor Arnguiz fue de parecer de regular

una suma sensiblemente menor a la arribada por la mayora, en base a los
siguientes argumentos.
Los hechos asentados en la instancia, que resultan inamovibles

para esta Corte de Casacin y que se consignan en el considerando
tercero de este fallo, no han recibido la adecuada determinacin
jurdica, seguramente a partir de la errnea conclusin efectuada en la
investigacin interna de Carabineros aludida en autos y luego recogida
por los jueces del grado, que la trataron como un exceso policial con la
reconocida consecuencia fatal tan lamentada por todos.
En efecto, la circunstancia de que una patrulla de Carabineros que

acuda en una situacin de emergencia a sofocar un delito grave en
progreso, haya sido interceptada por un automvil con varios individuos
en su interior que se atraves en la direccin que llevaba, no haya sido
considerada una agresin ilegtima al menos con suficiente apariencia
de tal que justificara la reaccin defensiva del oficial a cargo disparando
su arma de servicio, constituye un error jurdico que ha terminado por
ser asentado en la causa y que esta Corte no se encuentra en condiciones
de reparar por esta va y solamente bajo la denuncia actual ya decidida.
Que, en consecuencia, no encontrndose en discusin la naturaleza

del supuesto dao y compartiendo los razonamientos de la mayora en
cuanto a que al menos debe considerarse en la regulacin del mismo la
evidente exposicin al dao de la vctima, es que este disidente era de
Jurisprudencia 315
parecer de que debi solamente regularse la suma de $1.000.000 para

cada uno de los actores.
Redaccin a cargo de la Ministra seora Sandoval y de la prevencin,

su autor.
Rol N 6887-2015.

Carlos Arnguiz Z., Sr. Manuel Valderrama R. y el Abogado Integrante Sr.
Jean Pierre Matus A. No firma, no obstante haber concurrido a la vista
y al acuerdo de la causa, el Abogado Integrante seor Matus por estar
ausente. Santiago, 24 de noviembre de 2015.
En Santiago, a veinticuatro de noviembre de dos mil quince, notifiqu

ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA

Corte de Apelaciones de Santiago
Consejo de Defensa del Estado contra

Consejo para la Transparencia
23 de diciembre de 2015
RECURSO PLANTEADO: Reclamo de ilegalidad.
DOCTRINA: La Corte de Apelaciones de Santiago acoge el reclamo

de ilegalidad interpuesto por el Consejo de Defensa del Estado en
representacin de la Armada, en contra de la decisin del Consejo para
la Transparencia que acogi parcialmente amparos de un particular
y dispuso que la Armada deba proporcionarle informacin sobre su
inclusin en un listado de personas con restricciones para interactuar con
la Armada, la que haba sido negada por razones de seguridad. La Corte
de Apelaciones acoge el reclamo presentado por el Consejo de Defensa
del Estado por haberse excedido el Consejo para la Transparencia al
ordenar la entrega de informacin que no fue objeto del amparo. En
su sentencia, la Corte de Apelaciones seala que la materia especfica
sobre la cual se haba pedido informacin a la Armada relativa a la
fecha de inclusin del Sr. Palamara en la lista ya mencionada no fue
concretamente denegada por dicha institucin, sino ms bien emiti un
pronunciamiento general sobre el contenido de dicho documento, que
no pudo abarcar la informacin solicitada respecto de la fecha. En tal
sentido, no existi una negativa concreta a proporcionar tal informacin,
sino que una omisin de pronunciamiento que debi ser reprochada
expresamente en el amparo.
318 Acceso a la Informacin Pblica
Santiago, veintitrs de diciembre de dos mil quince.
VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:
1) Que a fojas 68 la Armada de Chile, representada por el Consejo

de Defensa del Estado, ambos domiciliados en Agustinas 1687, Santiago,
dedujo reclamo de ilegalidad en contra de la decisin pronunciada en la
sesin ordinaria N 629 de 3 de julio de 2015 del Consejo Directivo
del Consejo para la Transparencia en los amparos Roles C1876-14 y
C1883-14, en virtud de la cual se acogi parcialmente el primero de
ellos, disponiendo que la Armada de Chile deba entregar al solicitante
la informacin sobre fecha desde la cual el reclamante se encuentra
incluido en la EDI4302. Los referidos amparos haban sido interpuestos
por don Humberto Palamara Iribarne por denegacin de acceso a la
informacin que haba requerido.
Explica que la Oficina de Transparencia de la Armada de Chile recibi

en julio de 2014 una solicitud de acceso a la informacin formulada
por don Humberto Palamara, en la cual peda se le proporcionara
diversas informaciones relativas a la EDI 4302, Listado de Personas con
Restriccin para Interactuar con la Armada, entre ellas la fecha desde la
cual el referido recurrente est incluido en dicho Listado. La Armada de
Chile dio debida respuesta a dicho requerimiento el 26 de agosto de 2014
indicando, en sntesis, que no era posible entregar dicha informacin,
atendidas las razones de seguridad que expres y el secreto que la
ampara, en conformidad con el artculo 436 N 1 del Cdigo de Justicia
Militar y las normas que indica de las leyes 20.285 y 19.974. Agrega que
en razn de esta respuesta negativa el Sr. Palamara dedujo el Amparo Rol
C1876-14 conforme al texto que transcribe, haciendo notar que en l no
se contiene alegacin acerca de la fecha de su inclusin en la EDI 4302.
Relata que el Sr. Palamara plante otra solicitud de informacin, que

tambin fue denegada por similares razones por la Armada de Chile, lo
que motiv la interposicin de otro Amparo, enrolado como C1883-14.
Ambos Amparos fueron acumulados y resueltos por el Consejo para la

Transparencia mediante la Decisin que se reclama, en la cual se acogi en
Jurisprudencia 319
general los descargos y reservas invocadas por la Armada, salvo en cuanto

dispuso se entregara al amparado copia del mensaje que haba ordenado la
incineracin de la referida EDI por haber perdido vigencia lo que acat
y orden la entrega de la fecha desde la cual el reclamante se encuentra
incluido en la EDI 4302, respecto del Amparo C1876-14, que es la parte
de la Decisin que concretamente motiva el presente reclamo.
Sostiene que la decisin de entregar al amparado informacin sobre

la fecha en que fue incluido en la EDI 4302 incurre en ultra petita, desde
que resuelve un asunto no controvertido por los intervinientes: en efecto,
pese a que en su solicitud a la Oficina de Transparencia de la Armada el
Sr. Palamara haba incluido dicha pretensin, cuando le fue denegada
interpuso el amparo Rol C1876-14 ante el Consejo sin hacer referencia
a dicha fecha y su negativa de entrega, de modo que la competencia de
ste qued fijada respecto de las materias que menciona, entre las cuales
no se encuentra lo relativo a la fecha de inclusin en el Listado, sin que
el Consejo pudiera pronunciarse sobre tal extremo, que no le haba sido
sometido.
Por ese motivo, dice, al fallar en la forma que lo hizo el Consejo

ha excedido sus facultades, pues la ley N 20.285 no le autoriza para
actuar de oficio y exceder el mbito de lo que le ha sido requerido a
travs de un contencioso administrativo especial, como es el recurso de
amparo por denegacin de acceso a la informacin pblica, principio que
se desprende del artculo 41 de la ley 19.880 aplicable supletoriamente
que, al aludir al contenido de la resolucin final, seala que sta decidir
las cuestiones planteadas por los interesados. Tampoco puede el Consejo
presumir que el peticionario al deducir el amparo insiste en el acceso a
la totalidad de la informacin que le fue denegada, puesto que podra
ocurrir que hubiera perdido inters en acceder a parte de ella o se hubiera
conformado con las explicaciones en que se fund el rechazo. Cita
jurisprudencia sobre la materia.
Sostiene que, al haber fallado ultra petita, la Decisin contraviene

los artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica, el artculo 41 de la ley
19.880 y las normas que regulan la competencia del Consejo contenidas
en la ley 20.285.
En un segundo aspecto, sostiene que la Decisin sobre amparo

C1876-14 del Consejo para la Transparencia es materialmente imposible
de cumplir, jurdicamente improcedente y contradictoria con sus propios
actos. Ello, porque al haber aceptado que no puede requerirse la entrega
de informacin inexistente, como lo hizo respecto de la entrega de la
EDI 4302 en virtud de su incineracin, no cabe ordenar la entrega de un
antecedente que de existir se encontrara incluido en la citada nmina.
Agrega que la Decisin es adems ilegal, al no haberse seguido

el procedimiento establecido en el artculo 39 de la ley 19.974 ni ser
el Consejo un rgano legitimado para disponer el conocimiento de
documentos que contengan informacin de contrainteligencia.
Sostiene que la informacin requerida es de carcter secreto y

no puede ser entregada al requirente, como lo sostuvo al efectuar sus
descargos, sin que el Consejo est facultado legalmente para determinar si
parte de la informacin requerida es inocua y en consecuencia disponer su
entrega parcializada. Desarrolla a continuacin las normas que regulan el
Sistema de Inteligencia que a su parecer resultan aplicables en la especie,
por tratarse de informacin secreta relativa a la seguridad de la nacin,
de modo que configura los casos excepcionales previstos en el artculo
8 de la Constitucin Poltica y 21 de la ley 20.285, sin perjuicio de estar
protegido el secreto de los antecedentes que dicen relacin con la seguridad
del Estado por el artculo 436 del Cdigo de Justicia Militar, segn lo ha
establecido la Excma. Corte Suprema en fallo que parcialmente transcribe.
Por lo anterior, solicita declarar la ilegalidad de la decisin por la

cual se requiri al Comandante en Jefe de la Armada entregar la Fecha
desde la cual el reclamante se encuentra incluido en la EDI 4302,
resolviendo que la Armada de Chile ha actuado conforme a derecho al
denegar dicha informacin.
2) Que a fs. 132 y siguientes el Consejo para la Transparencia,

debidamente representado, evacu el informe que se le requiriera,
solicitando el rechazo del reclamo deducido por la Armada de Chile.
Relata el proceso que culmin con la decisin de acoger parcialmente el
amparo del Sr. Palamara en el sentido de disponer la entrega de la siguiente
Jurisprudencia 321
informacin: I. Numeral ii) del amparo Rol C1876-14 relativo a Fecha

desde la cual el reclamante se encuentra incluido en la EDI4302. Y, II.
Numeral i) del amparo Rol C1883-14 sobre copia del mensaje mediante
el cual se dispuso la incineracin de la EDI 4302 por haber perdido
vigencia, tarjando previamente aquella parte de dicho documento que
pueda revelar sus sistemas de encriptacin de informacin.
Expresa que la argumentacin de descargo de la Armada es

contradictoria cuando, por una parte, afirma que la informacin que se le
pide no existe por haber sido incinerada la EDI 4302 y, por otra, que tal
informacin est amparada por secreto.
Expone los antecedentes de contexto relativos a la existencia de la

EDI 4302 que dieron origen a la solicitud de informacin que motiv
el amparo C1876-14, particularmente la circunstancia que, a raz de la
prohibicin de publicacin de un libro del Sr. Palamara titulado tica
y Servicios de Inteligencia, se formul una demanda contra el Estado
de Chile ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que fue
resuelta el ao 2005 disponiendo que el Estado de Chile deba adoptar
una serie de medidas tendientes a la proteccin de los derechos del Sr.
Palamara, entre las cuales dejar sin efecto todas las medidas adoptadas
contra su persona derivadas de los procesos militares seguidos en su
contra; pese a ello, el 9 de julio de 2014 se le impidi el acceso al Juzgado
Naval de la 5 Zona Naval de Puerto Montt, por estar incluido en la EDI
4302, por lo cual dedujo una querella criminal.
Afirma que el Consejo no ha incurrido en ultra petita, pues el amparo

C1876-14 al sealar la infraccin cometida por la Armada la hace
consistir en recibir respuesta negativa a su solicitud de informacin y no
slo a una parte de sta, lo que a su juicio fue entendido en igual forma
por la Armada que, al efectuar sus descargos, aludi a la peticin sobre
la fecha de inclusin del Sr. Palamara en la EDI 4302, insistiendo en su
secreto, de modo que es una cuestin que form parte de la controversia
y el Consejo no resolvi ultra petita al acogerla.
Agrega que lo dispuesto no es material ni jurdicamente imposible

de cumplir pues, pese a haberse incinerado la EDI 4302, bien pueden
existir antecedentes de la fecha en que el Sr. Palamara haba sido incluido

en ella, como rdenes internas, memorndum, oficios u otros soportes
documentales a partir de los cuales se pueda extraer la fecha de inclusin
del solicitante en el registro mencionado.
Sostiene que la decisin tampoco es ilegal, porque la Armada no

acredit que la divulgacin sobre la fecha de inclusin en la EDI 4302 se
relacione con el sistema de inteligencia ni que importe una afectacin a la
seguridad de la nacin, por lo que no se configura la causal de reserva del
artculo 21 N 5 de la Ley de Transparencia en relacin con lo dispuesto en
el artculo 38 de la ley 19.947, ni en el artculo 436 del Cdigo de Justicia
Militar. Reproduce el anlisis de la normativa correspondiente que le llev
a concluir que la informacin sobre la fecha solicitada no se relacionaba
con actividades propias del sistema de inteligencia o una afectacin a
la seguridad de la nacin, de modo que el solo hecho de encontrarse tal
informacin en poder de la Armada de Chile no resultaba suficiente para
considerarla dentro de la causal de secreto o reserva, por carecer de relacin
con la afectacin de los bienes jurdicos que tales normas amparan.
Reitera que para encontrarse frente a un acto o documento reservado

en virtud de una ley que cumple el estndar jerrquico necesario, resulta
insuficiente su sola invocacin reconduccin formal, siendo necesario
adems determinar si la publicidad de la informacin requerida afecta
o no alguno de los bienes jurdicos previstos en el artculo 8 de la
Constitucin Poltica de la Repblica reconduccin material, lo que
debe ser acreditado por el organismo pblico, resultando insuficiente
al efecto la mera referencia a que tal afectacin ocurre por tratarse de
antecedentes producidos en ejercicio de actividades de inteligencia. Por
ello, dice, el Consejo procedi a realizar el correspondiente examen de
afectacin o test de dao, concluyendo que la informacin acerca de
la fecha de inclusin del Sr. Palamara en el referido Listado no podra
perjudicar a la Seguridad de la Nacin ya que no se refiere a informacin
de inteligencia, no implica revelacin de procedimientos ni estrategias
de actuacin de los rganos de inteligencia relativas a la defensa de la
nacin y la seguridad nacional. Expresa que la necesidad de efectuar tal
examen de afectacin ha sido reconocida en diversos fallos judiciales,
que transcribe en lo pertinente.
Jurisprudencia 323
Por ltimo, afirma la facultad del Consejo de interpretar las normas

jurdicas y ponderar la afectacin de bienes jurdicos para determinar si
concurre o no la causal de secreto o reserva al resolver sobre los amparos
por denegacin de acceso a la informacin, conforme lo dispone el artculo
33 letra b) de la Ley de Transparencia, citando tambin jurisprudencia
sobre tal materia.
En virtud de lo anterior, concluye que el Consejo no ha incurrido

en vicio de ilegalidad alguno, habiendo dictado su Decisin dentro de
las atribuciones y competencias legales e interpretando la normativa
conforme a la ley, sin vicio de ultra petita porque la informacin solicitada
se encontraba dentro del objeto de la solicitud y del amparo y porque no
se configuraba la nica causal de reserva alegada durante la tramitacin
del amparo, esto es la del artculo 21 N 5 de la Ley de Transparencia.
Por ello, pide el rechazo del reclamo de ilegalidad y la mantencin de la
Decisin de Amparo Rol C1876.
3) Que a fs. 198 formul descargos y observaciones el tercero

interesado Sr. Humberto Antonio Palamara, relatando los antecedentes
fcticos que motivaron sus Amparos de Informacin, negando que
el Consejo para la Transparencia haya incurrido en ultra petita al
resolverlos, y controvirtiendo las afirmaciones del reclamante en orden
a la imposibilidad material de entregar la informacin requerida, que la
decisin se funde en supuestos errneos, que la informacin solicitada
sea de contrainteligencia, que tenga el carcter de secreto y que ste haya
sido dispuesto por una ley de qurum calificado.
4) Que el medio de impugnacin que el artculo 28 de la ley 20.285

establece en contra de las resoluciones del Consejo para la Transparencia
que esa misma ley cre, es un reclamo de ilegalidad, de manera que su
objeto no es enmendar dichas resoluciones en los trminos del artculo
186 del Cdigo de Procedimiento Civil, sino revisar si ellas se ajustan a
la normativa legal que regula las actuaciones de dicho Consejo. Corolario
de ello es la necesidad de que el recurso exprese con precisin las normas
legales que se dice infringidas, pues ello determinar el mbito de
competencia de la Corte de Apelaciones que deba conocer del reclamo.
En tal sentido, corresponde hacerse cargo, en primer lugar, de la

alegacin de ultra petita y dilucidar si el Consejo para la Transparencia,
al resolver como lo hizo, vulner o no las normas que en el reclamo
se menciona al efecto, que son los artculos 6 y 7 de la Constitucin
Poltica, 41 de la ley 19.880 y las normas sobre competencia del Consejo
establecidas en los artculos 24 y 25 de la ley 20.285.
5) Que el artculo 6 de la Constitucin Poltica dispone que Los

rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las
normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la
Repblica. A continuacin establece la obligatoriedad de los preceptos de la
Constitucin para los titulares o integrantes de dichos rganos, as como para
toda persona, institucin o grupo; y los efectos de la infraccin a tal norma en
cuanto generadora de las responsabilidades y sanciones que determine la ley.
De acuerdo a dicho texto, no se advierte una infraccin directa a la

mencionada norma en la situacin discutida, como no sea en referencia a
la del artculo 7 que se analiza a continuacin.
El inciso primero del artculo 7 de la Constitucin Poltica dispone

que Los rganos del estado actan vlidamente previa investidura
regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que
prescriba la ley..
El inciso segundo, a su vez, establece que Ninguna magistratura,

ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto
de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les haya conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.
El libelo no contiene alegaciones relativas a la investidura previa de

los integrantes del Consejo ni a las formalidades legales de su actuacin,
siendo el requisito de competencia el que resulta cuestionado por el
Consejo de Defensa del Estado, en representacin de la Armada de
Chile. Y ello ocurrira porque habra excedido el mbito de lo que le fue
sometido por el recurrente del Amparo C1876-14, al disponer la entrega
de una informacin especfica que le fue denegada a ste por la Armada,
pero que no habra sido materia del amparo.
Jurisprudencia 325
6) Que consta del documento cuya copia se agreg a fs. 1 y 2 que la

informacin pedida por el Sr. Palamara a la Armada de Chile fue:
1. Que se me informe respecto a cuntos ejemplares de la EDI

4302, Listado de Personas con Restriccin para interactuar con la
Armada fueron editados y que se me indique el nombre de cada una
de las reparticiones navales a las que fueron distribuidos, el nombre,
apellido, grado y cargo de la persona responsable o encargada de la EDI
4302 en cada reparticin a la cual se distribuy, y si fue distribuido en las
instancias donde existen guardias institucionales comunes, por ejemplo
la guardia del Edificio de las Fuerzas Armadas y 2. Que se me informe
desde qu fecha estoy incluido en la EDI 4302 Listado de Personas con
Restriccin para interactuar con la Armada.
A su vez, del documento agregado a fs. 28 y siguientes consta la

respuesta de la Armada a tal requerimiento que, en su letra a) afirma que
se editaron la cantidad de ejemplares necesarios para ser distribuidos a las
Unidades y Reparticiones con guardia de acceso a sus instalaciones, cuya
identificacin y cantidad no es posible informar por razones de seguridad
y defensa, conforme a las normas que cita; en la letra b) seala que no es
posible entregar los nombres y apellidos de las personas encargadas de
la referida publicacin en cada Unidad y reparticin por las razones que
explica y, en su letra c) indica que del mismo modo, no se puede revelar
el contenido de la EDI de acuerdo al artculo 38 antes sealado. Resulta
claro que las dos primeras letras se refieren al punto 1 de la solicitud que
no se relaciona con el reclamo y la letra c) debiera entonces referirse
al punto 2; sin embargo, ella resulta equvoca al aludir al contenido de
la EDI en circunstancias que se le peda la fecha de inclusin del Sr.
Palamara en ella.
Contra la anterior respuesta el afectado dedujo Amparo por

Denegacin de Acceso a la Informacin, al tenor de la Ficha del Amparo
C1876-14 cuya copia rola a fs. 51 y siguientes. En ella se advierte que,
luego de individualizar al reclamante, a la institucin reclamada y los datos
de la solicitud denegada, bajo el rubro Actitud se consigna Respuesta
negativa a la solicitud de informacin y luego bajo el rubro Otros
Antecedentes se refieren las alegaciones personales del amparado,
que consisten en explicaciones respecto de la EDI 4302, los significados

de la sigla, la circunstancia de haberse suprimido su calificacin de
confidencial, comentarios respecto de las disposiciones legales en virtud
de las cuales la Armada le haba negado la informacin y el motivo
por el cual las estima inaplicables a su caso, as como consideraciones
generales relativas a que la prdida de confidencialidad dispuesta hara
perder al documento su carcter de secreto, no pudiendo entonces ser
invocado para amparar conductas delictuales; a mayor abundamiento,
afirma que se dispuso la incineracin del documento por prdida de
vigencia y formula comentarios sobre las personas incluidas en dicho
Listado y el motivo por el cual aparecen l y su ex cnyuge en el mismo,
afirmando que no es tico que la Armada niegue informacin relativa
a los datos personales amparndose en disposiciones que protegen la
seguridad nacional.
Como se aprecia, el documento resulta bastante ambiguo, puesto

que las alegaciones de fondo que contiene se incluyen como Otros
Antecedentes, careciendo de peticiones concretas, como no sea aquella
denominada Actitud que expresa Respuesta negativa a la solicitud de
informacin.
7) Que, en todo caso, la materia especfica sobre la cual se haba

pedido informacin a la Armada relativa a la fecha de inclusin del Sr.
Palamara en la EDI 4302 no fue concretamente denegada por dicha
institucin, sino ms bien emiti un pronunciamiento general sobre el
contenido de dicho documento, que no pudo abarcar la informacin
solicitada respecto de la fecha. En tal sentido, no existi una negativa
concreta a proporcionar tal informacin, sino que una omisin de
pronunciamiento que debi ser reprochada expresamente en el Amparo,
lo que no ocurri desde que como se dijo en ste slo se consigna
Respuesta negativa a solicitud de informacin, lo cual constituye una
referencia genrica que se limita a repetir los trminos del artculo 24 de
la ley 20.285, que faculta al requirente para recurrir una vez denegada
la peticin, pero que no cumple con lo dispuesto en su inciso segundo,
en cuanto dispone que La reclamacin deber sealar claramente la
infraccin cometida y los hechos que la configuran y deber acompaarse
de los medios de prueba que los acrediten, en su caso.
Jurisprudencia 327
Por otro lado, en la parte del Amparo que se denomina Otros

antecedentes, no existe alusin alguna a la omisin de proporcionar la
fecha requerida, puesto que comenta que la EDI 4302 perdi su carcter
confidencial; que lo que solicit fue el nombre de las reparticiones a las
que fue distribuida; que las reparticiones navales son pblicas; que no
hay una ley que haya declarado reservadas o secretas las reparticiones a
las cuales se distribuy; que no puede declararse secreto en los trminos
del artculo 38 de la ley 19.974 a algo que perdi su carcter confidencial
por decisin del Comandante en Jefe de la Armada y que involucra la
comisin de delitos, afirmaciones todas que formula para rebatir las
disposiciones legales en que se fund la respuesta de la Armada a su
requerimiento; afirma que la mayora de las personas que figuran en la
EDI 4302 corresponde a personas que fueron exoneradas de la Armada
por conductas homosexuales y no por trabajar para los Estados con los
que se tiene hiptesis de guerra, por lo que no se v cmo podra afectar
la seguridad nacional y que, en su caso, fue incluido por ser autor de
un libro titulado tica y Servicios de Inteligencia y su ex cnyuge por
defenderlo cuando fue apresado por ese motivo en 1993, agregando
que no es tico y transgrede el principio de probidad que la Armada
niegue informacin relativa a los datos personales, amparndose en las
disposiciones legales que protegen la seguridad nacional, por lo que, en
otras palabras, la Armada est chacreando las cosas al usar las leyes
que protegen la seguridad nacional, para encubrir a delincuentes. Del
tenor de estos Otros antecedentes se puede inferir que el reclamo se
orienta ms bien a lo decidido respecto del punto 1 de su requerimiento
sobre las reparticiones a las que se habra distribuido la EDI 4302 y los
nombres de las personas encargadas de aplicarla en cada una de tales
unidades. Nada comenta especficamente respecto a la infraccin en
torno a la fecha de su inclusin en la mentada EDI 4302, ni los motivos
por los cuales tal decisin habra afectado su derecho de acceso a la
informacin, de modo que tampoco en ese otro acpite del reclamo de
amparo se encuentra referencia concreta a tal situacin.
8) Que, por otra parte, al efectuar la Armada sus descargos respecto

de los amparos deducidos por el Sr. Palamara ante el Consejo para la
Transparencia, copia de los cuales se agreg a fs. 124 y siguientes,
formula consideraciones generales respecto del secreto y reserva
invocado en materias propias del sistema de inteligencia del Estado, para

luego hacerse cargo de cada uno de los dos amparos que se acumularon,
roles C1883-14 y C 1876-14. En el segundo, que es el que interesa para
efectos de la presente reclamacin, se menciona la informacin solicitada
por el requirente incluyendo la de saber desde qu fecha est incluido
en la EDI 4302, pero no se formula descargo especfico sobre sta,
limitndose a destacar el carcter de medidas preventivas contenidas en
un documento que, independiente de su contenido tiene carcter secreto
pues pertenece a un organismo de Inteligencia del Estado, refirindose
a continuacin a las implicancias de entregar informacin relativa a las
reparticiones y unidades a que se distribuy la EDI 4302 y a la identidad
de los encargados de un documento de inteligencia, tanto por la posibilidad
de que dicha informacin sea utilizada por terceros afectando la seguridad
nacional como a la seguridad del personal de tales reparticiones.
El tenor de tal documento slo hace mencin a la fecha de inclusin

del actor en el Listado referido al describir las peticiones que se le
formulara, pero no contiene descargos al respecto, de modo que no puede
inferirse que la Armada al realizar los descargos haya entendido que el
reclamo inclua a dicho punto 2. del requerimiento de informacin;
9) Que, conforme lo que se lleva dicho, no conteniendo la respuesta

de la Armada al requerimiento del Sr. Palamara alusin especfica a la fecha
de su inclusin en la EDI 4302, no habindose extendido expresamente
el amparo a dicha materia y no habiendo sido explcitamente parte
de los descargos de la recurrida, no corresponda al Consejo para la
Transparencia pronunciarse sobre tal materia en los trminos que lo hizo
al disponer se entregara al recurrente dicha informacin, puesto que ello
no le haba sido sometido.
10) Que el artculo 33 letra b) de la ley 20.285 consagra entre las

funciones y atribuciones del Consejo para la Transparencia la de resolver,
fundadamente, los reclamos por denegacin de acceso a la informacin
que le sean formulados de conformidad a esa ley. A su vez, el artculo
24 inciso segundo de la misma ley dispone que dichas reclamaciones
debern sealar claramente la infraccin cometida y los hechos que la
configuran.
Jurisprudencia 329
La decisin de tales reclamaciones, sin perjuicio de sus caractersticas

propias, es la culminacin de un procedimiento administrativo que como
tal debe atenerse al establecido en la ley 19.880, pudiendo considerarse
el Amparo como uno de los actos referidos en el artculo 30 de dicha
ley, por ser iniciado a peticin de parte, resultando aplicable entonces a
dicho arbitrio lo dispuesto en la letra b) del referido artculo, en cuanto
a que deber contener los hechos, razones y peticiones en que consiste
la solicitud y, consecuencialmente, lo dispuesto en el artculo 41 en
orden a que la resolucin que ponga fin al procedimiento decidir las
cuestiones planteadas por los interesados.
11) Que, de tal manera, la competencia del rgano administrativo en

este caso del Consejo para la Transparencia para resolver los Amparos
por Denegacin de Acceso a la Informacin no le viene dada slo por
las materias que le han sido constitucional o legalmente cometidas, sino
tambin por el mbito que queda determinado por los fundamentos y
peticiones del Amparo y los descargos que formule la recurrida, sin que
hayan de ser necesariamente las mismas peticiones que se plante en el
requerimiento ni iguales los descargos a la respuesta dada a l.
Por tal motivo, la decisin adoptada por el Consejo Directivo del

Consejo para la Transparencia en sesin ordinaria N 629 de 3 de julio de
2015, en lo concerniente a la informacin sobre la fecha de inclusin del
amparado en la EDI 4302 en las condiciones referidas en el considerando
9 anterior, ha excedido el mbito de lo que le haba sido expresamente
sometido, vulnerando el artculo 7 de la Constitucin Poltica al obrar
fuera de la competencia que le haba sido otorgada en ese aspecto,
careciendo de facultades para actuar de oficio en dichas materias.
Adicionalmente han sido vulneradas tambin las citadas normas sobre
procedimiento administrativo y sobre competencia del Consejo que
esgrime la recurrente.
Por ello, corresponde acoger el reclamo de ilegalidad, en razn de

que la ultra petita denunciada por el reclamante y comprobada en la forma
antes reseada, implica haber actuado el Consejo fuera de su competencia,
deviniendo entonces en ilegal la decisin as adoptada, en la parte que
excede lo que expresamente se invoc como fundamento del Amparo.
12) Que la conclusin a que se ha arribado hace innecesario el

anlisis de los dems aspectos en que se fund el reclamo.
Y vistos, adems, lo dispuesto en el artculo 8 de la Constitucin

Poltica de la Repblica y 27, 28 y 29 de la ley 20.285, se acoge el
reclamo presentado por la Armada de Chile en contra de la Decisin del
Consejo para la Transparencia pronunciada en sesin ordinaria N 629
de 3 de julio de 2015 de su Consejo Directivo, recada en los Amparos
Rol C 1876-14 y Rol C1883-14, en aquella parte que ordena a la Armada
de Chile entregar al solicitante la Fecha desde la cual el reclamante
se encuentra incluido en la EDI 4302 y, dejndose sin efecto dicha
resolucin, se declara que no corresponde emitir pronunciamiento sobre
tal materia, por no haber sido parte del Amparo referido.
Comunquese, regstrese y archvese en su oportunidad.
Redaccin de la ministra suplente Sra. Ana Cienfuegos Barros.
Rol N 8071-2015.
No firma la Ministra seora Ana Cienfuegos Barros, no obstante

haber concurrido a la vista y al acuerdo, por haber cesado su suplencia
en esta Corte.
Pronunciada por la Segunda Sala de la Corte de Apelaciones

de Santiago, presidida por la Ministra seora Marisol Rojas Moya e
integrada por la Ministra (S) seora Ana Cienfuegos Barros y por el
Ministro (S) seor Toms Gray Gariazzo.
Autorizado por el (la) ministro de fe de esta Corte de Apelaciones.
En Santiago, a veintitrs de diciembre de dos mil quince, notifique

en secretara por el estado diario la resolucin precedente.
RECENSIONES BIBLIOGRFICAS
Arturo Felipe Onfray Vivanco1
FOUCAULT, MICHEL. La verdad y las formas jurdicas.

Gedisa Editorial, Barcelona, 2003, 191 pginas.
Referirse a Michel Foucault es hacerlo sobre uno de los grandes

pensadores del siglo XX, quien desde el seno del prestigioso Collge de
France a travs de la ctedra Historia de los sistemas de pensamiento
pudo desarrollar y difundir sus estudios de las instituciones sociales y del
poder, realizando una crtica histrica de la modernidad.
La obra La verdad y las formas jurdicas rene cinco conferencias

pronunciadas por Michel Foucault en un ya lejano mes de mayo de
1973 en el contexto de un seminario interdisciplinario organizado por la
Pontificia Universidad Catlica de Ro de Janeiro.
Las cinco conferencias que comprende la obra (Nietzsche y su

crtica del conocimiento, Edipo y la verdad, De la verdad entre
particulares a la verdad pblica: el nacimiento de la indagacin jurdica,
La sociedad disciplinaria y la exclusin y La inclusin forzada: el
secuestro institucional del cuerpo y del tiempo personal) exploran
cmo las prcticas sociales generan dominios de saber que importan
nuevos conceptos, objetos y tcnicas, adems de renovadas formas de

1
ARTURO FELIPE ONFRAY VIVANCO. Abogado del Departamento de
Estudios del Consejo de Defensa del Estado y Profesor de la Escuela de Derecho
de la Universidad Finis Terrae. Licenciado en Derecho y Educacin, Magster en
Sociologa del Derecho (MA) y en Teora del Derecho (LLM) y Doctor en Derecho
(PhD) de la Universidad Catlica de Lovaina. Miembro de los Institutos Chileno
de Derecho Procesal e Iberoamericano de Derecho Procesal y de la Asociacin
Internacional de Derecho Procesal.
332 Arturo Felipe Onfray Vivanco
subjetividad, lo que significa que no solamente el conocimiento subjetivo

sino que la verdad misma est afecta a cambio en el devenir histrico.
El mbito de las prcticas judiciales es analizado con particular

inters por Michel Foucault, ya que aqul es una esfera en la cual el
anlisis histrico puede detectar con mayor claridad la aparicin de
distintas formas de subjetividad y de establecer la verdad. A fin de
demostrar lo anterior, el autor revisa la evolucin de los conceptos de
verdad jurdica en diferentes etapas histricas, a saber: la Grecia clsica,
la Edad Media y el Estado moderno.
En la primera conferencia, Nietzsche y su crtica del conocimiento,

Michel Foucault expresa su acuerdo esencial con la concepcin
nietzscheana del conocimiento, reflejado en la cita que dice: En algn
punto perdido del universo, cuyo resplandor se extiende a innumerables
sistemas solares, hubo una vez un astro en el que unos animales
inteligentes inventaron el conocimiento. Fue aqul el momento ms
mentiroso y arrogante de la historia universal. Segn Foucault, conocer
implica ejercer poder, participar en juegos, inventar contenidos y realizar
las pulsiones subjetivas de los instintos y la naturaleza soberana del
individuo. La centralidad de la razn y la idea del conocimiento como
bsqueda de la verdad son nociones de un discurso falso que prescinde del
contexto poltico como escenario determinante de todo conocimiento.
Afirma el autor: () las condiciones polticas y econmicas de
existencia no son un velo o un obstculo para el sujeto de conocimiento,
sino aquello a travs de lo cual se forman los sujetos de conocimiento, en
consecuencia, las relaciones de verdad. Slo puede haber ciertos tipos de
sujetos de conocimiento, rdenes de verdad, dominios de saber, a partir
de condiciones polticas, que son como el suelo en que se forman el
sujeto, los dominios de saber y las relaciones con la verdad.
En la segunda conferencia, Edipo y la verdad, Foucault muestra

cmo el mito de Edipo en la Grecia arcaica es una metfora de la
relacin entre el saber y el poder. En el presente captulo, Foucault
toma la historia de Edipo no como punto de origen, de formulacin
del deseo del hombre, sino, por el contrario, como episodio bastante
curioso de la historia del saber y punto de emergencia de la indagacin.
Recensiones Bibliogrficas 333
En dicho camino resulta de inters destacar la visin homrica y luego

la tragedia de Edipo, primer testimonio que tenemos de las prcticas
judiciales griegas, las cuales reflejan el curso del juramento a la prueba
testimonial, una historia de una investigacin de la verdad. Hay un
trnsito en la prueba de la verdad del juramento a la comprobacin de los
hechos que resulta de la prueba testimonial, representadas por Antloco
y Polibio, respectivamente, desarrollo que, a su vez, refleja la relevancia
de la democracia griega, en tanto permite oponer la verdad al poder.
En la tercera conferencia, De la verdad entre particulares a la

verdad pblica: el nacimiento de la indagacin jurdica, el autor revisa
la relacin que se estableci en la Edad Media entre el rgimen de la
prueba y el sistema de indagacin. Se analiza el derecho germnico en
el cual hay un retorno al juego de la prueba para luego, en el derecho
feudal, pasar a un litigio en el cual se reglamenta el rgimen de la prueba,
donde se incluyen las pruebas sociales vinculadas a la importancia social
de un individuo; las pruebas de tipo formal, en cuyo seno es posible
advertir la base de la abogaca; y las pruebas corporales u ordalas. Se
advierte que en el sistema de la prueba judicial feudal no se trata de
investigar la verdad, sino ms bien de una especie de juego de estructura
binaria, donde ms que una sentencia se da una dicotoma entre victoria
y fracaso, la que opera de manera automtica. El sealado sistema de
prctica judicial desaparece a fines del siglo XII y durante el siglo XIII.
Toda la segunda mitad de la Edad Media asistir a la transformacin
de estas viejas prcticas y a la invencin de nuevas formas de justicia,
de prcticas y procedimientos judiciales. Nace el Poder Judicial y,
con l, la justicia deja de ser un pleito entre individuos y muta a una
imposicin a los individuos; aparece la figura del procurador; surge la
idea de la infraccin; y el Estado se convierte en parte lesionada que
exige reparacin, a travs de multas o confiscaciones. Se consagra la
indagacin como forma general de saber, la cual no es en absoluto un
contenido, sino una forma de saber, situada en la conjuncin de un tipo
de poder y ciertos contenidos de conocimiento.
En la cuarta conferencia, La sociedad disciplinaria y la exclusin,

el autor trata sobre el desarrollo de la ley penal en los siglos XVIII y
XIX. Aqu, Foucault muestra las diferencias entre Beccaria y Bentham,
334 Arturo Felipe Onfray Vivanco
adems del surgimiento de la sociedad disciplinaria y panptica. Especial

inters reviste el repaso del desarrollo de las penas y el origen de las
prisiones.
En la quinta conferencia, La inclusin forzada: el secuestro

institucional del cuerpo y del tiempo personal, el autor expone los
rasgos del panoptismo y la consolidacin de la sociedad moderna.
En el caso del Estado moderno, la autoridad estatal se apropia

crecientemente del control de la verdad a travs de la administracin de
justicia, la cual se extiende a amplios mbitos, al punto de modelar las
relaciones sociales de nuestra poca.
El libro que revisamos es una lectura relevante para aquellos

interesados en el desarrollo del Derecho y ms especficamente en la
determinacin de las premisas fcticas de la decisin judicial, el que
es un espejo de la evolucin de la sociedad con la cual ha realizado
intercambios recprocos que han permitido el forjamiento de los modelos
de bsqueda de la verdad que hoy conocemos.
INSTRUCCIONES A LOS AUTORES
La Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado publica

artculos originales sobre materias jurdicas.
Se considera un artculo original aquel que no ha sido publicado

en una revista o monografa con anterioridad y la primera traduccin
realizada al espaol de un texto publicado en una lengua extranjera.
Los artculos deben ser enviados, en cualquiera poca del ao, en

lengua castellana, en papel y en soporte electrnico, escritos en Microsoft
Word para Windows o en formato compatible, interlineado simple, letra
times new roman, tamao 12, al Jefe del Departamento de Estudios del
Consejo de Defensa del Estado con domicilio en Agustinas N 1687,
Santiago, Chile. El manuscrito como archivo adjunto debe remitirse al
correo electrnico RevistadeDerechoCDE@cde.cl
La extensin mxima de los artculos es de 30 pginas tamao

oficio (incluidas las citas a pie de pgina y las listas de referencias
bibliogrficas), formato times new roman, 12 e interlineado simple. En
el caso de los comentarios de jurisprudencia y recensiones bibliogrficas,
la extensin mxima no deber ser superior a 10 pginas.
Se debe incluir el ttulo del artculo, junto con un resumen de un

mximo de 300 palabras y las palabras clave que considera su trabajo,
ambos en espaol e ingls.
Se debe incluir el nombre completo del autor ms sus grados

acadmicos y cargo o trabajo que desempea, as como la direccin
de la universidad, centro de investigacin o institucin a la cual est
incorporado y su correo electrnico.
336 Instrucciones a los autores
El envo de un original supone el compromiso del autor de no

someterlo a consideracin simultneamente a otras publicaciones
peridicas de carcter jurdico; as como supone la cesin a ttulo
gratuito por parte del autor a la revista de los derechos de reproduccin
una vez admitido, tanto en la revista propiamente tal como en el sitio web
institucional (www.cde.cl).
Los autores recibirn cinco ejemplares de la revista.
El editor de la revista decidir la publicacin de los artculos

requiriendo la aprobacin del Comit Editorial, sin perjuicio de la
posibilidad de pedir informes adicionales a especialistas en el tema del
trabajo.
Al Consejo de Defensa del Estado corresponde la correccin de

las pruebas de imprenta, proceso que es autorizado por los autores y
que supone, eventualmente, modificaciones formales menores en el
contenido del artculo.
En cuanto a las referencias bibliogrficas, la revista del Consejo de

Defensa del Estado se rige por las siguientes normas:
Las citas a pie de pgina de manuales y monografas se har del

modo siguiente: Apellido del autor en maysculas y, seguido de una
coma, el nombre del autor (si los autores son ms de tres se autoriza
el uso de la expresin et al), y a continuacin de una coma, el ttulo
de la obra en cursivas, a lo cual siguen, separados por comas, el lugar,
la editorial, la fecha de edicin y la pgina respectiva (p., pp. o pgs.,
segn el caso). Si la obra consta de ms de un volumen, se indicar en
numeracin arbiga o romana, segn corresponda, el tomo y el volumen,
despus de la fecha de edicin.
Ejemplos:
MAZEAUD, Henri; MAZEAUD, Lon; TUNC, Andr. Tratado

terico y prctico de la responsabilidad civil, delictual y contractual,
Instrucciones a los autores 337
Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1962, Tomo 1,

Volumen II, p. 224.

Volumen II, pp. 224-225.

Volumen II, pgs. 224 y 226.
Las citas a pie de pgina de artculos publicados en revistas,

miscelneas o escritos reunidos se efectuarn del modo siguiente:
Apellido del autor en maysculas y, seguido de una coma, el nombre
del autor, y a continuacin de una coma, el ttulo del estudio entre
comillas, y despus de un punto la expresin En:, el ttulo de la revista
o publicacin en cursiva, con la indicacin del volumen en numeracin
arbiga o romana, segn corresponda, a lo cual siguen, separados por
comas, el lugar, la editorial, la fecha de edicin y la pgina respectiva (p.
o pgs., segn el caso).
GELSI BIDART, Adolfo. Apelacin o Casacin ante el superior

tribunal?. En: Revista uruguaya de derecho procesal, 4, Montevideo,
1989, p. 566.

1989, pp. 562-568.

1989, pgs. 563 y 566.
En las citas a pie de pgina se utilizar el formato times new roman,

tamao 10 e interlineado simple.
338 Instrucciones a los autores
Al final del texto deber incluirse la bibliografa (libros, captulos

de libros, artculos, documentos electrnicos, normas y jurisprudencia).
En el caso de la bibliografa consistente en libros, captulos de libro

y artculos, debe utilizarse un sistema similar al de las notas al pie de
pgina, excluyendo el nmero de pginas solamente en el caso de los
libros:
Ejemplo (libro):
MAZEAUD, Henri; MAZEAUD, Lon; TUNC, Andr. Tratado terico y prctico
de la responsabilidad civil, delictual y contractual, Buenos Aires, Ediciones
Jurdicas Europa-Amrica, 1962, Tomo 1, Volumen II.
Ejemplo (captulo de libro):

MAZEAUD, Henri; MAZEAUD, Lon; TUNC, Andr. Tratado terico y prctico
de la responsabilidad civil, delictual y contractual, Buenos Aires, Ediciones
Jurdicas Europa-Amrica, 1962, Tomo 1, Volumen II, Captulo III, pp. 293-470.
Ejemplo (artculo):
GELSI BIDART, Adolfo. Apelacin o Casacin ante el superior tribunal?. En:
Revista uruguaya de derecho procesal, 4, Montevideo, Fundacin de Cultura
Universitaria, 1989, pp. 562-568.
En el caso de documentos electrnicos, debe utilizarse un sistema

como el que sigue:
Pierry Arrau, Pedro. Es objetiva la responsabilidad del Estado?, disponible en
http://www.cde.cl/wps/wcm/connect/eea0f4804aec57cbaf78bff9e4d270c3/3.
pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=eea0f4804aec57cbaf78bff9e4d270c3&CA
CHEID=eea0f4804aec57cbaf78bff9e4d270c3&CACHEID=eea0f4804aec57cba
f78bff9e4d270c3 (visitado el 5 de diciembre de 2008).
En el caso de las normas legales y de la jurisprudencia, debe utilizarse

un sistema de citacin como el que sigue:
Instrucciones a los autores 339
Ejemplo (Ley):
Chile, Ley N 20.330, fomenta que profesionales y tcnicos jvenes

presten servicios en las comunas con menores niveles de desarrollo del
pas. Diario Oficial de la Repblica de Chile, Santiago de Chile, 25 de
febrero de 2009.
Ejemplo (Decreto Supremo):
Chile, Decreto N 76 del Ministerio de Justicia, nombra abogados

integrantes de la Corte Suprema. Diario Oficial de la Repblica de Chile,
Santiago de Chile, 25 de febrero de 2009.
Ejemplo (Jurisprudencia):
Corte de Apelaciones de Santiago, Bienes Races e Inversiones Chile

S.A. con Alcalde de la Ilustre Municipalidad de la Reina, de 4 de abril de
2001. En: Gaceta Jurdica (251), pp. 97-99.

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Las expresiones contenidas en los artculos publicados son

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Printed in Chile / Impreso en Chile

DISCURSO DE LA CUENTA PBLICA 2015................................... 11

ACERCA DEL INICIO DEL PROCESO PENAL POR DELITOS

DEL CONCEPTO Y DE LA NATURALEZA JURDICA DEL

FUNDAMENTOS TERICOS PARA LA REGENCIA DEL

EL ARTCULO 186 DEL CDIGO PROCESAL PENAL FRENTE

Corte Suprema. Barrales Gonzlez, scar con Fisco de Chile. Recurso

Corte Suprema. Sez Romero, Francisca y otros con Fisco de Chile.

Corte Suprema. Oyarzn Gonzlez, Trevor Geovanni con Fisco de

Corte Suprema. Cerda Vetter, Miguel ngel con SERVIU

Corte Suprema. Vildsola Vildsola, Nelson con Fisco de Chile.

ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA

Corte de Apelaciones de Santiago. Consejo de Defensa del Estado

C.- RECENSIONES BIBLIOGRFICAS..................................... 331

INSTRUCCIONES A LOS AUTORES.............................................. 335

Tal como se hizo el ao anterior, en el presente nmero de la Revista

En la Seccin Doctrina se incluyen, enseguida, cuatro interesantes

En primer lugar, Andrs Salazar Cdiz presenta un artculo acerca

En segundo lugar, Jos Maximiliano Rivera Restrepo revisa el

En tercer lugar, Nicols Chacana Alegra explora los fundamentos

tratamiento penal diferenciado. Con todo, la dificultad esencial que tiene

Finalmente, en cuarto lugar, Marcelo Andrs Acua Silva estudia el

En la Seccin de Jurisprudencia se incluyen varios fallos relevantes,

En primer lugar se consideran dos fallos de la Corte Suprema que

exposicin imprudente al dao sealando que la culpa de la vctima en

A los fallos anteriores del Mximo Tribunal, se agrega, por ltimo,

Por ltimo, en la seccin recensiones bibliogrficas se considera

DISCURSO DE LA CUENTA PBLICA 2015

JUAN IGNACIO PIA ROCHEFORT

El 21 de diciembre de 2015, el Consejo de Defensa del Estado

Relevamos en esa oportunidad, su condicin de institucin pblica

Ms all de sus resultados, y siendo ellos reconocidamente

En 2015, el Consejo mantuvo un alto grado de eficacia en la defensa

y estadsticas emanadas de la gestin del Servicio se encuentra disponible

Sin embargo, y para no perder la perspectiva, a diciembre del

Concretamente, en materia de indemnizacin de perjuicios, reclamos

Respecto de las causas que terminaron mediante una transaccin

En cuanto a juicios no patrimoniales correspondientes

Asimismo, acerca de resultados de juicios contenciosos

En materia de mediacin en salud, el CDE alcanz una tasa del 24,8%

Este mtodo de resolucin colaborativa de controversias ha logrado

Balance judicial 2015

Resulta imposible abordar en esta Cuenta la totalidad de las sentencias

A diferencia de lo que la opinin pblica suele creer, el grueso del

El amplio mbito de asuntos que el Consejo aborda, en una gran

En este sentido, respecto de asuntos referidos a incumplimientos

demandado por tal captulo ascenda a alrededor de $12 mil millones

Otro ejemplo lo constituye la sentencia favorable al inters fiscal

Asimismo, el fallo de la Corte Suprema en la causa Sociedad

A estas elevadas cuantas se aaden las serias contingencias de

Precisamente, en 2015 la Corte Suprema puso trmino a una causa

Respecto de acciones reivindicatorias sobre bienes de dominio

Asimismo, se evit la prdida de terrenos ubicados dentro de la Base

Otro ejemplo fue la demanda interpuesta por la Compaa de

Otra rea muy relevante ha continuado siendo el trabajo coordinado

Otro tanto, y que, sin duda, tendr repercusiones en asuntos de esta

Ley 18.046. La Corte acogi el criterio de la SVS sosteniendo que el

Competencia Contenciosa Administrativa

Con relacin a la competencia del Consejo en asuntos contenciosos

Otra importantsima sentencia de la Excelentsima Corte Suprema

Las caractersticas particulares de los asuntos que ingresan al